sucesión testada o testamentaria

SUCESIN TESTADA O TESTAMENTARIA.

Generalidades.

A.- Desde el punto de vista de la habitualidad, no es la primera.

B.- Desde el punto de vista de la ordenacin del Cdigo, tampoco lo es.

C.- Sin embargo, desde el punto de vista jurdico, es la primera, porque

la sucesin intestada opera a falta de testamento.

Concepto de testamento.

Art. 999 CC El testamento es un acto ms o menos solemne, en que

una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga

pleno efecto despus de sus das, conservando la facultad de revocar las

disposiciones contenidas en l, mientras viva.

Sucesin testada.

Art. 952 inc. 2 CC Si se sucede en virtud de un testamento, la

sucesin se llama testamentaria, ().

Caractersticas del testamento.

A.- Es un acto jurdico en sentido tcnico.

Es una manifestacin consciente de la voluntad humana destinada a

producir consecuencias jurdicas.

Los profesores Domnguez sostienen que el testamento es un

negocio jurdico, por cuanto la voluntad del testador est enderezada a

producir los efectos por l deseados, y que son los que ha tenido en vista al

otorgarloTP1PT.

TP1PT DOMNGUEZ BENAVENTE, Ramn y DOMNGUEZ GUILA, Ramn, Derecho Sucesorio. T. I. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 3 ed., 2011, p. 334.

B.- Es un acto jurdico unilateral.

Requiere de la voluntad de su autor para que nazca a la vida del

Derecho; se perfecciona por la manifestacin de voluntad del testador, sin

que pueda intervenir otra personaTP2PT.

Hay autores que han dicho que sera un acto jurdico bilateral y que

sera un contrato que se celebrara entre el testador y los asignatarios

instituidos como tales.

Otros dicen que es un contrato entre el testador y la sociedad,

representada sta por los herederos y legatarios instituidos en el

testamento.

Es difcil aceptar esta opinin porque:

i.- Para calificar a un acto de unilateral o bilateral, hay que estar al

momento en que se perfecciona el acto, y ocurre que en el testamento

en ese momento, slo est presente la voluntad del testador y no la de los

asignatarios testamentarios.

ii.- Si fuese contrato, adems de la capacidad jurdica del testador, se

necesitara de la capacidad jurdica de los asignatarios, y sabemos bien

que es posible que sean asignatarios personas que no tienen capacidad

jurdica para celebrar actos y contratos.

iii.- Si fuese contrato, tendramos que decir que ste es intangible, y

ocurre:

Art. 1.001 inc. 1 CC Todas las disposiciones testamentarias son

esencialmente revocables, ().

En consecuencia, es un acto jurdico unilateral.

C.- Es un acto jurdico subjetivamente simple.

Art. 1.003 CC El testamento es un acto de una sola persona.

Sern nulas todas las disposiciones contenidas en el testamento

otorgado por dos o ms personas a un tiempo, ya sean en beneficio recproco

de los otorgantes, o de una tercera persona.

La parte est constituida por una sola persona, es decir, estn

excluidos los testamentos de hermandad o mancomunados; estos

TP2PT RODRGUEZ GREZ, Pablo, Instituciones de Derecho Sucesorio. V. I. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 3 ed., 2006, p. 113.

testamentos desvirtan la naturaleza del acto al condicionar o fundir

varias voluntadesTP3PT.

Cabe tener presente que la validez del testamento se juzga con

independencia de la aceptacin de aquellos que han sido instituidos como

sucesores del autor, con lo que se aparta del contrato en forma neta y

totalTP4PT.

D.- Es un acto jurdico ms o menos solemne.

Para el profesor Meza Barros est sujeto a la observancia de ciertas

formalidades, de manera que sin ellas no produce efectos civilesTP5PT.

Esto no quiere decir que sea relativamente solemne, ya que el

testamento siempre es solemne. Lo que quiere decir es que hay

testamentos que son ms solemnes y otros que son menos solemnes; en

estos se pueden omitir algunas solemnidades en consideracin a

circunstancias particulares, determinada expresamente por la leyTP6PT.

El profesor Somarriva seala que el fundamento de la exigencia del

legislador de que la voluntad del testador se manifieste siempre en forma

solemne es doble:

1 Porque as queda una prueba preconstituida de cul fue la real

voluntad del testador, y

2 Porque el testamento es un acto de importancia en la vida jurdica;

en efecto, l da origen a la sucesin por causa de muerte, y el legislador

siempre rodea de solemnidades los actos de trascendencia en el derecho.

Las formalidades hacen que la voluntad se manifieste en forma clara y

reposada, evitando en lo posible la concurrencia de vicios en ellaTP7PT.

E.- Es un acto jurdico de disposicin.

El artculo 999 CC expresamente dice por el cual una persona

dispone del todo o parte de sus bienes. Sin embargo, en un testamento,

podemos encontrar:

i.- UClusulas que contienen disposiciones.

TP3PT RODRGUEZ GREZ, Pablo, T. I, (n. 2, p. 113. TP4PT DOMNGUEZ BENAVENTE, Ramn y DOMNGUEZ GUILA, Ramn, T. I, (n. 1), p. 335. TP5PT MEZA BARROS, Ramn, Manual de la Sucesin por Causa de Muerte y Donaciones Entre Vivos. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 9 ed., 2012, p. 47. TP6PT RAMOS PAZOS, Ren, Sucesin por Causa de Muerte. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2010, p. 55. TP7PT SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, Derecho Sucesorio. T. I. Versin de Ren Abeliuk M. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 7 ed., 2007, p. 194.

Es decir, que implican una asignacin de bienes.

ii.- UClusulas que constituyen declaraciones.

UProblema.

Hay testamento si ste slo contiene declaraciones y no

disposiciones?

Opiniones:

i.- No es testamento.

Porque por la definicin del artculo 999 CC, el testamento implica

disposicin de bienes del causante para despus de su muerte.

ii.- Ramn Meza y Planiol.

Dicen que s es testamento, porque lo determinante es que el acto

sea de ltima voluntad, sin importar si hay o no asignaciones de bienes.

Todo acto de ltima voluntad que contenga una disposicin permitida por

la ley es un testamentoTP8PT; en efecto pueden existir testamentos en que no

se disponga ni en todo ni en parte de los bienes del causante, sino que se

otorguen con otros objetos: para nombrar albacea o partidor de la

sucesin, guardador a los hijos, reconocer a un hijo como natural, etc.TP9PT.

Lo que ocurre en estos casos es que lo que el testador hace es utilizar las

formas testamentarias para contener en ellas negocios o actos jurdicos

que pueden ser totalmente ajenos a una disposicin de bienesTP10PT.

iii.- Otros.

Dicen que hay que distinguir:

1) Testamentos perfectos.

Son aquellos actos de ltima voluntad que contienen disposiciones

de bienes.

TP8PT MEZA BARROS, Ramn, (n. 5), p. 48. TP9PT SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, T. I, (n. 7), p. 196. TP10PT RAMOS PAZOS, Ren, (n. 6), p. 56.

2) Testamentos imperfectos.

Son aquellos actos de ltima voluntad que slo contienen

declaraciones.

Pero ambos tendran validez.

F.- Es un acto jurdico por causa de muerte.

El artculo 999 CC seala que la plenitud de los efectos del

testamento tiene lugar despus de los das del testador. Como seala el

profesor Ramos Pazos, antes del fallecimiento del causante, el testamento

existe, pero no produce sus efectos respecto a la disposicin de bienesTP11 PT.

El testamento es la manifestacin de la ltima voluntad del difunto

prudentemente expresada de antemano, ante el temor de que le sorprenda

la muerte sin haberla dado a conocerTP12PT. Pero antes de su muerte se

producen algunas consecuencias:

i.- Las disposiciones testamentarias que asignan bienes, producen

efectos despus de la muerte.

ii.- En cuanto a las declaraciones, hay que distinguir:

1) USi constituyen una confesin.

Pueden producir efectos durante la vida del testador, por ejemplo, el

reconocimiento de un hijo o el reconocimiento de una deuda.

2) USi no constituyen una confesin.

Producen efectos despus de la muerte del testador, por ejemplo, el

nombramiento del partidor, del albacea o del guardador.

G.- Es un acto jurdico esencialmente revocable.

Esto quiere decir que puede ser dejado sin efecto por la sola

voluntad del que lo otorgTP13PT. As aparece en el artculo 999 CC. Adems,

tenemos:

TP11PT RAMOS PAZOS, Ren, (n. 6), p. 56. TP12PT MEZA BARROS, Ramn, (n. 5), p. 48. TP13PT TRONCOSO LARRONDE, Hernn, Derecho Sucesorio. Santiago, Legal Publishing, 6 ed., 2009, p. 75.

Art. 1.001 CC Todas las disposiciones testamentarias son

esencialmente revocables, sin embargo de que el testador exprese en el

testamento la determinacin de no revocarlas. Las clusulas derogatorias de

sus disposiciones futuras se tendrn por no escritas, aunque se confirmen

con juramento.

Si en un testamento anterior se hubiere ordenado que no valga su

revocacin si no se hiciere con ciertas palabras o seales, se mirar esta

disposicin como no escrita.

Mientras el autor del testamento vive, el testamento es un proyecto;

deja de ser un proyecto cuando el autor fallece y ah pasa a ser

inmodificable. En este sentido, el profesor Meza Barros sostiene que en

vida del testador, el testamento es slo un proyecto; se reputa que

persevera en l, mientras no manifieste una voluntad contraria. La muerte

transforma este proyecto en la definitiva expresin de voluntad del

testadorTP14PT.

El profesor Ramos Pazos sostiene que este derecho del testador para

revocar sus disposiciones tiene por objeto asegurar que el testamento

corresponda exactamente a un acto de ltima voluntad del testadorTP15 PT.

UProblema.

Todo el testamento es revocable?

Hay que distinguir:

i.- Tratndose de las disposiciones.

Siempre son revocables. La facultad de revocar el testamento es de

orden pblico, ya que es caracterstica esencial del testamentoTP16PT.

ii.- Tratndose de las declaraciones.

Hay que distinguir:

1) Si no constituyen confesin.

Son revocables, como el nombramiento de un albacea, de un

partidor o de un guardador.

TP14PT MEZA BARROS, Ramn, (n. 5), p. 48. TP15PT RAMOS PAZOS, Ren, (n. 6), p. 57. TP16PT SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, T. I, (n. 7), p. 198.

2) Si constituyen confesin.

Son irrevocables, como el reconocimiento de un hijo o de una deuda.

En consecuencia, hay que examinar cada clusula en particular.

H.- Es un acto jurdico no recepticio.

La voluntad no est dirigida a personas determinadas. En palabras

de los profesores Domnguez los beneficiarios con el acto de ltima

voluntad no necesitan conocer la voluntad del testador para que el

testamento quede perfectoTP17 PT, y agregan que la voluntad del testador va a

llegar a conocimiento de los instituidos como sucesores, pero tal hecho no

es esencial para el perfeccionamiento del testamento. Lo esencial en dicho

acto es la manifestacin de voluntad. No hay en ella destinatario alguno, ni

aun los instituidos, puesto que la notificacin o comunicacin de la

voluntad del testador, que es elemento esencial en los negocios recepticios,

no lo es en el testamento. Para que exista el negocio de ltima voluntad,

basta con la emisin de la voluntad. La aceptacin del asignatario es cosa

aparte que en nada influye en la validez del testamento. Testamento y

aceptacin () son dos negocios jurdicos diferentes y autnomosTP18PT.

I.- Es un acto jurdico autosuficiente.

El testamento debe bastarse a s mismo, sin hacer remisin a otros

actos jurdicos o a otros documentos diversos de lo que constituye el

testamento.

Art. 1.002 CC Las cdulas o papeles a que se refiera el testador en el

testamento, no se mirarn como partes de ste, aunque el testador lo ordene;

ni valdrn ms de lo que sin esta circunstancia valdran.

Lo anterior no significa que el testador no pueda otorgar dos o mas

testamentos que sean compatibles entre sTP19PT.

J.- Es un acto jurdico personalsimo.

Art. 1.004 CC La facultad de testar es indelegable.

El testamento debe ser otorgado personalmente por el testadorTP20 PT;

no puede otorgarse a travs de un representante. En la vida jurdica todos

TP17PT DOMNGUEZ BENAVENTE, Ramn y DOMNGUEZ GUILA, Ramn, T. I, (n. 1), pp. 335 y s. TP18PT DOMNGUEZ BENAVENTE, Ramn y DOMNGUEZ GUILA, Ramn, T. I, (n. 1), p. 336. TP19PT RODRGUEZ GREZ, Pablo, (n. 2), p. 115.

los actos pueden realizarse por medio de representantes, pero en el

testamento, dado su carcter de acto personalsimo, no tiene cabida, por

excepcin, la representacin jurdicaTP21 PT. Como consecuencia de lo anterior,

tenemos:

Art. 1.063 CC La eleccin de un asignatario, sea absolutamente, sea

de entre cierto nmero de personas, no depender del puro arbitrio ajeno.

Es por esta razn que los relativamente incapaces pueden otorgar

libremente testamentoTP22PT.

Requisitos del testamento.

Como se trata de un acto jurdico, debe reunir los requisitos de ste,

es decir, voluntad libre y espontnea, capacidad de ejercicio, objeto y

objeto lcito, causa y causa ilcita, y solemnidades.

En principio, se aplican las reglas generales en materia de actos

jurdicos; sin embargo, existen reglas especiales en materia de voluntad,

de capacidad y de solemnidades.

A.- La voluntad.

Es importante, pues es la que genera el testamento. El autor del

testamento debe disponer de lo suyo en forma expresa, manifestando

explcitamente su deseo de alterar las reglas legales, para que as no tenga

cabida la sucesin legtima (art. 980). En principio, no cabe en el

testamento una voluntad tcita o subentendidaTP23 PT.

Hay disposiciones especiales en el Libro III, distintas de aqullas

especiales de la Teora General del Acto Jurdico; pero en aquello que no

est previsto en el Libro III aplicamos las disposiciones generales.

Como consecuencia de lo anterior es que la voluntad libremente

manifestada es la base fundamental del testamento, por ello, y

considerando que el testamento produce sus efectos una vez fallecido el

causante, cuando va a ser difcil determinar su exacta voluntad, es que el

legislador rodea del mximo de precauciones la voluntad del testadorTP24PT.

i.- UEl error.

TP20PT DOMNGUEZ BENAVENTE, Ramn y DOMNGUEZ GUILA, Ramn, T. I, (n. 1), p. 336. TP21PT SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, T. I, (n. 7), pp. 195 y s. TP22PT TRONCOSO LARRONDE, Hernn, (n. 13), p. 75. TP23PT DOMNGUEZ BENAVENTE, Ramn y DOMNGUEZ GUILA, Ramn, T. I, (n. 1), p. 338. TP24PT TRONCOSO LARRONDE, Hernn, (n. 13), p. 77.

El profesor Elorriaga seala que el error, como vicio de la voluntad

del testador, no recibe un tratamiento general en materia testamentaria. El

Cdigo lo aborda a propsito de las asignaciones testamentarias regladas

en los artculos 1057 y 1058; de modo que, en general, no se contempla la

posibilidad de que todo el testamento pueda ser anulado por adolecer de

error por parte del causanteTP25PT.

1) Art. 1.057 CC El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia

la disposicin, si no hubiere duda acerca de la persona.

Aqu se sabe quin es el asignatario, pero existi error cuando se le

design o al designrsele su calidad; no es nula la asignacin

testamentaria si no existe duda respecto de la persona fsica del

asignatario, aun cuando concurra un error respecto a su nombre o

calidadTP26 PT; de ah que lo que interesa, en consecuencia, es la identidad

fsica del asignatarioTP27 PT o, dicho de otra manera, a contrario sensu, si

existiere error sobre la persona misma del heredero o legatario, hay

nulidad de la disposicin. Y esto es as por cuanto si hay duda acerca de

quin es el instituido, no se sabe con certeza a quien ha querido favorecer

el disponente. Existe entonces una verdadera imprecisin acerca del

alcance de la voluntad del testador que impide darle cumplimientoTP28PT; se

trata, en consecuencia, del error en la persona fsica del instituidoTP29 PT. Por

ejemplo: nombro heredero universal de mis bienes a mi sobrino Pedro

Gutirrez Reyes y ocurre que no es mi sobrino, porque es hijo de un primo.

Esta disposicin es vlida.

2) Art. 1.065 CC Si la designacin estuviere concebida o escrita en tales

trminos, que no se sepa a cul de dos o ms personas ha querido designar

el testador, ninguna de dichas personas tendr derecho a ella.

Por ejemplo: dejo todos mis bienes en reconocimiento a su labor, a

mi profesor de Derecho del Trabajo, y ocurre que tuve tres.

La disposicin no vale.

3) Art. 1.058 CC La asignacin que pareciere motivada por un error de

hecho, de manera que sea claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se

tendr por no escrita.

TP25PT ELORRIAGA DE BONIS, Fabin, Derecho Sucesorio. Santiago, Lexis Nexis, 2005, p. 164. TP26PT SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, T. I, (n. 7), p. 269. TP27PT RODRGUEZ GREZ, Pablo, (n. 2), p. 121. TP28PT DOMNGUEZ BENAVENTE, Ramn y DOMNGUEZ GUILA, Ramn, T. I, (n. 1), p. 352. TP29PT DOMNGUEZ BENAVENTE, Ramn y DOMNGUEZ GUILA, Ramn, T. I, (n. 1), p. 352.

Requisitos.

A) Que se trate de un error de hecho, porque el error de Derecho no

vicia el consentimiento.

B) Que el motivo por el cual se hace la asignacin conste en el

testamento. Esto es aplicacin del principio que el testamento debe

bastarse a s mismo, siendo insuficientes toda clase de pruebas

extrnsecas al actoTP30PT.

C) Que ese motivo haya sido determinante, de tal suerte que de no

haber tenido lugar, no se habra hecho la asignacin.

Problema.

Qu ocurre si la asignacin se funda en varios motivos?

Los autores sealan que hay que examinar cul es la conexin de los

distintos motivos.

Si todos ellos estn estrechamente vinculados, de modo que formen

un solo todo, habra que considerar que no vale la disposicin.

Pero si los motivos tienen autonoma, pareciera ser que no debe

invalidarse la asignacin, porque si, por ejemplo, existieron cinco motivos,

todos ellos son de igual envergadura en la persona del testador, y no

constituyen un solo todo, habra que decir que el error en uno de los

motivos no invalida la asignacin. Para los profesores Domnguez si hay

varios motivos el errneo debe ser el determinante, pues de otro modo no

hay nulidad. Ahora bien, si varios motivos han sido determinantes y no

todos errneos, de suerte que los que restan basten para motivar la

disposicin, no hay nulidadTP31 PT.

4) Art. 1.132 CC Si el testador manda pagar lo que cree deber y no debe,

la disposicin se tendr por no escrita.

Si en razn de una deuda determinada se manda pagar ms de lo que

ella importa, no se deber el exceso a menos que aparezca la intencin de

donarlo.

TP30PT RODRGUEZ GREZ, Pablo, (n. 2), p. 123. TP31PT DOMNGUEZ BENAVENTE, Ramn y DOMNGUEZ GUILA, Ramn, T. I, (n. 1), p. 358.

Para el profesor Pablo Rodrguez estamos en presencia de una

verdadera inexistencia jurdica que nunca puede aparejarse a la nulidad

relativaTP32 PT.

ii.- ULa fuerza.

Art. 1.007 CC El testamento en que de cualquier modo haya

intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes.

Problemas.

1) Qu requisitos debe reunir la fuerza para viciar la voluntad?

A) Algunos autores sealan que debe reunir los requisitos comunes a la

fuerza en todo acto jurdico, es decir, los contemplados en los artculos

1.456 y 1.457 CC. Sealan los profesores Domnguez que hay acuerdo

para aplicar los mismos principios que resultan del art. 1456 para las

convencionesTP33 PT. En palabras del profesor Meza Barros la frase no parece

significar que la fuerza, por leve que fuere, viciar el testamento, sino, ms

bien, que es indiferente que se emplee por el beneficiado o por cualquiera

otra persona y agrega que la Corte Suprema se ha inclinado por esta

tesis. Ha dicho que la fuerza que influye en la validez del testamento no

puede ser otra que la que es capaz de privar de libertad al testador,

tomando en cuenta la naturaleza del hecho en que consiste la fuerza, en

relacin con el estado, sexo y condiciones del testadorTP34PT.

B) Otros sealan que la expresin en que de cualquier modo haya

intervenido la fuerza estara significando que la fuerza, en el testamento,

no requiere de tales exigencias, sino que bastara cualquier fuerza. En este

sentido, el profesor Rodrguez sostiene que la fuerza provocada por temor

reverencial es suficiente para viciar la voluntadTP35 PT.

2) Cul es la sancin, en caso que haya fuerza?

A) Jos Clemente Fabres sostiene que es la nulidad absoluta, pues la

expresin es nulo en todas sus partes dara a entender que se trata de

una regla especial y que la sancin es la nulidad absoluta. TP32PT RODRGUEZ GREZ, Pablo, (n. 2), p. 123. TP33PT DOMNGUEZ BENAVENTE, Ramn y DOMNGUEZ GUILA, Ramn, T. I, (n. 1), p. 361. TP34PT MEZA BARROS, Ramn, (n. 5), p. 50. TP35PT RODRGUEZ GREZ, Pablo, (n. 2), p. 120.

B) La mayora de los autores sealan que es la nulidad relativaTP36 PT y que

la expresin es nulo en todas sus partes quiere decir que si en el

testamento ha intervenido la fuerza, es nulo en su totalidad y no slo en

relacin a las disposiciones o asignaciones en particular que fueron

obtenidas por medio de la fuerza, como s ocurre en materia de error.

Argumentos.

i) Las causales de nulidad absoluta estn taxativamente sealadas en

el artculo 1.682 incs. 1 y 2 CC, dentro de las cuales no figura la fuerza.

ii) La regla general en materia de nulidad est dada por la nulidad

relativa.

iii.- UEl dolo.

El legislador nada ha dicho sobre el dolo, a propsito del testamento.

Frente a este silencio, el profesor Pablo Rodrguez sostiene que en caso de

dolo en lugar de sancionarse con la nulidad el testamento, se sanciona

con la indignidad al que fragua este vicio de la voluntadTP37PT.

Por el contrario, los profesores Domnguez sealan que en ausencia

de reglas especficas, deben recibir aplicacin las normas de los artculos

1458 y 1459, aunque las particularidades del testamento impongan ciertas

alteracionesTP38PT. Es decir, hay que aplicar, en lo que no aparezcan

contradichas, esas reglas de los artculos 1.445 y siguientes CC; deben

aplicrsele las reglas generales del dolo como vicio del consentimiento con

una pequea salvedad: el dolo como vicio del consentimiento debe ser

determinante y obra de una de las partes. Esta ltima exigencia debe ser

entendida racionalmente y llegar, en consecuencia, a la conclusin de que

no tiene cabida en el testamento, por ser ste un acto unilateral, en el cual

interviene la voluntad de una sola personaTP39 PT.

Luego, el dolo producir nulidad relativa y, adems, para que vicie la

voluntad debe ser determinante, y como estamos frente a un acto jurdico

unilateral, puede ser obra de cualquiera persona.

Hay disposiciones en las que se estima que concurre una conducta

parecida al dolo, por ejemplo:

Art. 1.059 CC Las disposiciones captatorias no valdrn. TP36PT DOMNGUEZ BENAVENTE, Ramn y DOMNGUEZ GUILA, Ramn, T. I, (n. 1), p. 362. TP37PT RODRGUEZ GREZ, Pablo, (n. 2), p. 117. TP38PT DOMNGUEZ BENAVENTE, Ramn y DOMNGUEZ GUILA, Ramn, T. I, (n. 1), p. 364. TP39PT SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, T. I, (n. 7), p. 207.

Se entendern por tales aquellas en que el testador asigna alguna

parte de sus bienes a condicin que el asignatario le deje por testamento

alguna parte de los suyos.

B.- Capacidad.

En materia de testamento, la capacidad es mayor que en otros actos

jurdicos. El punto es saber quines son hbiles para testar.

URegla general.

Est dada por la capacidad, es decir, toda persona es capaz de

otorgar testamento, excepto aqullas que la ley declara incapaces.

UReglas especiales.

Art. 1.005 inc. 1 CC No son hbiles para testar:

2. El impber;

Los menores adultos pueden otorgar testamento. Si se permite al

menor adulto otorgar testamento, no obstante que es relativamente

incapaz, es porque el testador al hacer una asignacin no est

disponiendo propiamente tal de sus bienes, porque la disposicin va a

tener lugar despus de su muerte. Adems, en su vida, el testador no

contrae obligacin alguna.

3. El que se hallare bajo interdiccin por causa de demencia;

Se trata del demente interdicto.

Si no est declarada la interdiccin y la persona otorga testamento,

en principio, ese testamento es vlido; pero podra llegar a ser declarado

nulo, si se prueba que al momento de testar la persona estaba

demente.

Los profesores Domnguez precisan que importa poco o nada que la

interdiccin sea provisional (arts. 466 y 461) o definitiva (arts. 447 y 461).

La ley no distingueTP40PT.

TP40PT DOMNGUEZ BENAVENTE, Ramn y DOMNGUEZ GUILA, Ramn, T. I, (n. 1), p. 394.

Segn el profesor Elorriaga El testamento otorgado durante un

eventual intervalo lcido del demente que se encuentra en interdiccin, si

es que se acepta que pueden existir estas situaciones, es nulo por

incapacidad absoluta del causante. De la misma forma, si el testamento se

otorga despus de que el testamento sea legalmente rehabilitado, el acto es

vlidoTP41 PT.

4. El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra

causa;.

Aqu tenemos:

i.- La persona que actualmente no se encuentra en su sano juicio por

ebriedad.

Aqu se comprende la ebriedad alcohlica y toxicmana.

ii.- La persona que, por causa distinta a la ebriedad, no se encontrare

actualmente en su sano juicio.

Esto es importante, porque en el N 3 del artculo 1.005 CC est el

demente sometido a interdiccin y por aplicacin del N 4, contemplamos

al demente no sometido a interdiccin, siempre que se pruebe que, al

momento de otorgar testamento, l se encontraba demente.

Problema.

En varias disposiciones del Cdigo el legislador se refiere a que en el

testamento debe dejarse constancia de la circunstancia de hallarse el

testador en su sano juicio, esto en opinin del ministro de fe ante quien se

otorga el testamento y de los testigos. Se entiende que esta indicacin no

es un obstculo a que ms tarde se plantee y se promueva la nulidad del

testamento. En este sentido, la exigencia que la ley impone a los notarios

de certificar que al momento de otorgarse el testamento, el testador se

encuentra en su sano juicio (artculos 1016 y 1023), no es prueba

suficiente de su capacidad, pues los notarios no tienen competencia

TP41PT ELORRIAGA DE BONIS, Fabin, (n. 25), p. 158.

profesional para saber si una persona se encuentra o no en su sano

juicioTP42PT.

Cabe tener presente que la Corte Suprema, reiteradamente, ha

declarado que determinar si una persona est o no en su sano juicio al

otorgar testamento es cuestin de hecho y, en consecuencia, lo que los

jueces del fondo resuelvan sobre el particular no puede ser revisado por

dicho tribunal conociendo de un recurso de casacin en el fondoTP43 PT.

5. Todo el que no pudiere expresar su voluntad claramente;

La ley se encarga de regular el testamento del sordomudo que slo

puede manifestar su voluntad a travs del lenguaje de seas.

UCarcter del artculo 1.005 CC.

Es taxativo.

Art. 1.005 inc. 2 CC Las personas no comprendidas en esta

enumeracin son hbiles para testar.

Luego, los relativamente incapaces, como el disipador sometido a

interdiccin o el menor adulto pueden otorgar testamento y no necesitan

cumplir con formalidad habilitante alguna.

UMomento en que el testador debe ser capaz para testar.

Debe serlo al momento de otorgarse el testamento.

Art. 1.006 CC El testamento otorgado durante la existencia de

cualquiera de las causas de inhabilidad expresadas en el artculo precedente

es nulo, aunque posteriormente deje de existir la causa.

Y por el contrario, el testamento vlido no deja de serlo por el hecho de

sobrevenir despus alguna de estas causas de inhabilidad.

C.- Las solemnidades.

Por definicin el testamento es un acto jurdico solemne, de modo

que no se perfecciona si no es por el cumplimiento de requisitos externos.

TP42PT RAMOS PAZOS, Ren, (n. 6), p. 57. TP43PT SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, T. I, (n. 5), p. 203.

Cabe tener presente que en Chile no se admite el testamento

olgrafo, que es el escrito de puo y letra por el testador y que lleva

adems su firmaTP44PT; sin embargo, en Francia vale.

Es tan importante el tema de las solemnidades, que incluso los

testamentos se han clasificado en base a ellos.

Art. 1.008 inc. 1 CC El testamento es solemne, o menos solemne.

i.- UTestamento solemne

Concepto.

Art. 1.008 inc. 2 CC Testamento solemne es aquel en que se han

observado todas las solemnidades que la ley ordinariamente requiere.

Clases de testamento solemne.

Hay que distinguir entre testamentos solemnes otorgados en Chile y

testamentos solemnes otorgados en el extranjero.

1) Testamento solemne otorgado en Chile.

Solemnidades a que estn sujetos.

Distinguimos:

- Solemnidades comunes a testamentos abiertos y cerrados.

- Solemnidades propias del testamento solemne abierto.

- Solemnidades propias del testamento solemne cerrado.

A) Solemnidades comunes a testamentos abiertos y cerrados.

Las solemnidades son:

- La escrituracin.

- La presencia de testigos.

i) La escrituracin.

Art. 1.011 CC El testamento solemne es siempre escrito.

En Chile no hay testamentos orales.


ii) La presencia de testigos.

Estos deben reunir tres condiciones:

- Habilidad.

- Domicilio.

- Instruccin.

1. Habilidad.

Los testigos deben ser idneos para ser tales en el testamento.

Regla general.

Es que todas las personas tienen habilidad para ser testigos en un

testamento.

Excepcin.

Viene dada por la inhabilidad.

Art. 1.012 inc. 1 CC No podrn ser testigos en un testamento

solemne, otorgado en Chile:

2. Los menores de dieciocho aos;

3. Los que se hallaren en interdiccin por causa de demencia;

4. Todos los que actualmente se hallaren privados de la razn;

5. Los ciegos;

6. Los sordos;

7. Los mudos;

8. Los condenados a alguna de las penas designadas en el artculo 267,

nmero 4, y en general, los que por sentencia ejecutoriada estuvieren

inhabilitados para ser testigos;

9. Los amanuenses del escribano que autorizare el testamento;

10. Los extranjeros no domiciliados en Chile;

11. Las personas que no entiendan el idioma del testador; sin perjuicio de

lo dispuesto en el artculo 1024.

Comentarios.

A. En Chile no hay una pena para inhabilitar para ser testigo.

B. Amenuenses son los empleados de la notaraTP45 PT. Los profesores

Domnguez sostienen que la inhabilidad comprende, tambin, al que

trabaja permanentemente a las rdenes del notario y tal es, sin duda, el

sentido que debe darse al trmino, es decir, que, por el propsito de la ley,

amanuense es todo funcionario de la notara en que el testamento se

otorgaTP46 PT.

Habilidad putativa.

Art. 1.013 CC Si alguna de las causas de inhabilidad expresadas en

el artculo precedente no se manifestare en el aspecto o comportacin de un

testigo, y se ignorare generalmente en el lugar donde el testamento se otorga,

fundndose la opinin contraria en hechos positivos y pblicos, no se

invalidar el testamento por la inhabilidad real del testigo.

Pero la habilidad putativa no podr servir sino a uno solo de los

testigos.

El profesor Rodrguez sostiene que esta norma est inspirada en el

llamado error comn. Se trata de una situacin especial, desconocida por

el testador y por quienes lo rodean. A la inversa, de las apariencias

externan se puede deducir que el testigo es hbil o que no est afectado

por ninguna de las situaciones contempladas en el artculo 1012 del

Cdigo Civil. Este principio fue consagrado por los juristas romanos y

conocido como error communis facit ius, que significa que el error comn

justificable y al parecer inexistente, hace derecho. Ha sido muchas veces

sancionado en la jurisprudencia nacional para resolver situaciones en que

puede ser inducida a error la comunidad toda por un hecho que escapa

absolutamente a su conocimiento y control. As, por ejemplo, se ha

resuelto que lo obrado ante un notario pblico que no ha sido legalmente

designado es vlido, ya que quienes acuden a l no estn obligados a

examinar sus ttulos y ello se desprende de la sola instalacin de su

oficioTP47PT.

2. Domicilio.

Art. 1.012 inc. 2 CC Dos a lo menos de los testigos debern estar

domiciliados en la comuna o agrupacin de comunas en que se otorgue el

testamento ().

TP45PT RAMOS PAZOS, Ren, (n. 6), p. 59. TP46PT DOMNGUEZ BENAVENTE, Ramn y DOMNGUEZ GUILA, Ramn, T. I, (n. 1), p. 441. TP47PT RODRGUEZ GREZ, Pablo, (n. 2), p. 125.

3. Instruccin.

Art. 1.012 inc. 2 CC () y uno a lo menos deber saber leer y

escribir, cuando slo concurran tres testigos, y dos cuando concurrieren

cinco.

Sancin en caso de omisin.

Art. 1.026 inc. 1 CC El testamento solemne, abierto o cerrado, en que

se omitiere cualquiera de las formalidades a que deba respectivamente

sujetarse, segn los artculos precedentes, no tendr valor alguno.

Es decir, la sancin es la nulidad absoluta. Con todo, el profesor

Elorriaga sostiene que si el testamento no consta por escrito ms que

nulidad absoluta, pareciera que se est en presencia de un acto que no

existe, pues ante la ausencia de escrituracin, es imposible recurrir a otro

tipo de pruebas para demostrar la existencia del testamento. Por eso

pareciera ms preciso sealar que el testamento que no ha sido escrito es

inexistenteTP48PT.

B) Solemnidades o requisitos propios del testamento solemne abierto.

Concepto de testamento solemne abierto.

Es aqul en que el testador hace sabedores de sus disposiciones a

los testigos y al ministro de fe, si lo hubiere. Como seala el profesor Meza

Barros. se caracteriza porque el testador da a conocer su declaracin de

ltima voluntadTP49 PT.

Art. 1008 incs. 4 y 5 CC El testamento solemne es abierto o cerrado.

Testamento abierto, nuncupativo o pblico es aquel en que el testador

hace sabedores de sus disposiciones a los testigos; ().

Art. 1.014 inc. 1 CC En Chile, el testamento solemne y abierto debe

otorgarse ante competente escribano y tres testigos, o ante cinco testigos.

Art. 1.015 inc. 1 CC Lo que constituye esencialmente el testamento

abierto, es el acto en que el testador hace sabedores de sus disposiciones al

escribano, si lo hubiere, y a los testigos.

Solemnidades particulares.

i) Ante quin debe otorgarse.

TP48PT ELORRIAGA DE BONIS, Fabin, (n. 25), p. 186. TP49PT MEZA BARROS, Ramn, (n. 7), p. 53.

1. Ante funcionario pblico y tres testigos.

2. Ante cinco testigos.

Funcionario competente.

1. El notario o escribano.

2. Art. 1.014 inc. 2 CC Podr hacer las veces de escribano el juez de

letras del territorio jurisdiccional del lugar del otorgamiento: todo lo dicho en

este ttulo acerca del escribano, se entender respecto del juez de letras en

su casoTP50PT.

ii) Debe escriturarse.

Art. 1.011 CC El testamento solemne es siempre escrito.

Dnde se escribe?

1. Si se otorga ante Notario, puede escribirse:

A. En el protocolo, es decir, constituir una escritura pblica.

B. En hojas sueltas.

Art. 420 COT Una vez protocolizados, valdrn como instrumentos

pblicos:

2. Los testamentos solemnes abiertos que se otorguen en hojas sueltas,

siempre que su protocolizacin se haya efectuado a ms tardar, dentro del

primer da siguiente hbil al de su otorgamiento.

2. Si se otorga ante Juez de Letras, ste necesariamente ser en hojas

sueltas, porque el juez no tiene protocolo; de ah que hay que considerar la

necesidad de protocolizar. Art. 420 N 2 COT.

3. Si se otorga ante cinco testigos, se hace en hojas sueltas, por lo que

es necesario protocolizar. Art. 420 N 2 COT.

Quin escribe el testamento. TP50PT El antiguo artculo 86 de la Ley N 4.808 sealaba que los oficiales del Registro Civil de las comunas que no sean asiento de notario podan cumplir las funciones de stos. Sin embargo, dicho artculo fue derogado por el artculo 46 de la Ley N 19.477, de manera que los oficiales del Registro Civil ya no pueden cumplir tales funciones.

No hay una norma especial, de ah que puede hacerlo:

1. El funcionario pblico, si lo hay.

2. Un empleado de la Notara.

3. El testador.

4. Un testigo.

5. Un extrao, etc.

En qu momento se escribe?

Es irrelevante.

Art. 1.017 inc. 1 CC El testamento abierto podr haberse escrito

previamente.

Idioma en que se escribe.

En principio puede escribirse en castellano o en idioma extranjero,

porque lo que interesa es que el funcionario pblico y los testigos

entiendan el idioma del testador.

Sin embargo, necesariamente se otorgar en castellano el que se

otorga ante Notario en un Registro Pblico.

Art. 404 inc. 1 COT Las escrituras pblicas deben escribirse en

idioma castellano ().

Menciones que debe contener.

1. Art. 1.016 inc. 2 CC (). Se expresarn asimismo el lugar () del

otorgamiento; ().

2. Art. 1.016 inc. 2 CC (). Se expresarn asimismo (), da, mes y ao

del otorgamiento; ().

3. Individualizacin del testador:

A. Art. 1.016 inc. 1 CC En el testamento se expresarn el nombre y

apellido del testador; ().

B. Art. 1.016 inc. 1 CC (); el lugar de su nacimiento; ().

C. Art. 1.016 inc. 1 CC (); la nacin a que pertenece; ().

D. Art. 1.016 inc. 1 CC (); si est o no avecindado en Chile, y si lo

est, la comuna en que tuviere su domicilio; ().

E. Art. 1.016 inc. 1 CC (); su edad; ().

F. Art. 1.016 inc. 1 CC (); los nombres de las personas con quienes

hubiere contrado matrimonio, ().

G. Art. 1.016 inc. 1 CC (), de los hijos habidos en cada matrimonio, de

cualesquier otros hijos del testador, con distincin entre vivos y muertes;

().

4. Individualizacin de los testigos:

A. Art. 1.016 inc. 1 CC (); y el nombre, ().

B. Art. 1.016 inc. 1 CC (), apellido ().

C. Art. 1.016 inc. 1 CC () y domicilio de cada uno de los testigos.

5. Art. 1.016 inc. 2 CC (); y el nombre, apellido y oficio del escribano,

si asistiere alguno.

6. Declaraciones que haga el testador y que no son disposiciones de

bienes.

7. Las clusulas testamentarias que s son disposiciones de bienes.

8. Art. 1.016 inc. 1 CC (); la circunstancia de hallarse en su entero

juicio; ().

Se refiere al testador.

iii) La lectura.

Art. 1.017 incs. 2 y 3 CC Pero sea que el testador lo tenga escrito, o

que se escriba en uno o ms actos, ser todo l ledo en alta voz por el

escribano, si lo hubiere, o a falta de escribano por uno de los testigos,

designado por el testador a este efecto.

Mientras el testamento se lee, estar el testador a la vista, y las

personas cuya presencia es necesaria oirn todo el tenor de sus

disposiciones.

Habr que dejar constancia de la lectura?

Seala el profesor Somarriva que hubo quienes opinaron que es

necesario dejar constancia en el testamento de dicha circunstancias, y

daban como razn que el testamento es un acto solemne y como tal debe

bastarse a s mismo, y esta exigencia no se cumple si l no da constancia

de haberse cumplido con las solemnidades exigidas por la leyTP51PT.

La mayora de los autores dice que no, por las siguientes razones:

1. La ley exige que se lea, pero no exige que se consigne que se ley.

Como se trata de una formalidad coetnea, no necesita que conste en el

instrumento que fue cumplidaTP52PT.

2. Las formalidades son de derecho estricto.

3. En el caso del testamento del ciego, se exige que se deje constancia

de la lectura. A contrario sensu, en los otros casos, no se necesitara.

4. Hay que distinguir entre la solemnidad y la prueba de la solemnidad.

La solemnidad, en este caso, es que se lea el testamento, y dejar

constancia de haberse cumplido dicha formalidad no es sino una manera

de acreditarlaTP53PT.

ste es el criterio seguido por la jurisprudencia. Incluso ha

declarado que el testamento es nulo si se prueba no haber sido ledo, a

pesar de dejarse constancia en l de que as se hizoTP54PT.

iv) La nuncupacin.


abierto, es el acto en que el testador hace sabedores de sus disposiciones al

escribano, si lo hubiere, y a los testigos. TP51PT SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, T. I, (n. 7), p. 219. TP52PT DOMNGUEZ BENAVENTE, Ramn y DOMNGUEZ GUILA, Ramn, T. I, (n. 1), p. 469. TP53PT SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, T. I, (n. 7), pp 219 y s. TP54PT SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, T. I, (n. 7), p. 220.

Cmo se cumple esto?

1. Algunos autores dicen que se cumple a travs de la lectura. Seala

el profesor Elorriaga que la lectura del testamento es el modo a travs del

cual los testigos toman conocimiento de las disposiciones del testadorTP55PT.

2. Otros dicen que la lectura es una cosa y la nuncupacin es otra. En

la nuncupacin el testador tendra que sealar que lo que se ley

corresponde realmente a su voluntad. Segn Claro Solar la lectura sera

una solemnidad exigida por el artculo 1017, distinta de la solemnidad

consistente en hacer sabedores a los testigos y notario de las disposiciones

testamentarias impuestas por los artculos 1008 y 1015. De modo que, a

su juicio, no bastara con su lectura, ella sera un trmite posterior

destinado a comprobar que en el testamento se han dejado constancia de

las mismas disposiciones que el testador comunic a los testigos y al

notarioTP56PT.

Los profesores Domnguez participan de esta idea, aunque sin

decirlo expresamente, ya que sostienen que es el testador quien debe

hacer sabedores de las disposiciones a los testigos un funcionario (arts.

1003 y 1004). No un extraoTP57PT, mientras que la lectura la puede hacer el

funcionario pblico o uno de los testigos.

En la prctica se cumple con la lectura.

v) La firma.

Art. 1.018 CC Termina el acto por las firmas del testador y testigos, y

por la del escribano, si lo hubiere.

Si el testador no supiere o no pudiere firmar, se mencionar en el

testamento esta circunstancia expresando la causa.

Si se hallare alguno de los testigos en el mismo caso, otro de ellos

firmar por l y a ruego suyo, expresndolo as.

vi) Continuidad e ininterrupcin.

El testamento debe otorgarse en un solo acto, el que debe ser

continuo e ininterrumpido.

TP55PT ELORRIAGA DE BONIS, Fabin, (n. 25), p. 207. TP56PT Cit. por ELORRIAGA DE BONIS, Fabin, (n. 25), p. 207. TP57PT DOMNGUEZ BENAVENTE, Ramn y DOMNGUEZ GUILA, Ramn, T. I, (n. 1), p. 466.

Art. 1.015 inc. 2 CC El testamento ser presenciado en todas sus

partes por el testador, por un mismo escribano, si lo hubiere, y por unos

mismos testigos.

Personas que slo pueden otorgar testamento abierto.

i) El ciego.

Art. 1.019 incs. 1, 2 y 4 CC El ciego, (), slo podrn testar

nuncupativamente y ante escribano o funcionario que haga las veces de tal.

En el caso del ciego, el testamento deber leerse en voz alta dos veces:

la primera por el escribano o funcionario, y la segunda por uno de los

testigos elegido al efecto por el testador.

Deber hacerse mencin especial de estas solemnidades en el

testamento.

ii) El sordo o sordomudo que puede darse a entender claramente.

Art. 1.019 incs. 1, 3 y 4 CC (), el sordo o el sordomudo que

puedan darse a entender claramente, aunque no por escrito, slo podrn

testar nuncupativamente y ante escribano o funcionario que haga las veces

de tal.

Tratndose del sordo o del sordomudo, la primera y la segunda lectura

debern efectuarse, adems, ante un perito o especialista en lengua de

seas, quien deber, en forma simultnea, dar a conocer al otorgante el

contenido de la misma.

Deber hacerse mencin especial de estas solemnidades en el

testamento.

iii) El que no sabe leer y escribir.

Art. 1.022 CC El que no sepa leer y escribir no podr otorgar

testamento cerrado.

Problema.

Si la persona sabe leer y sabe firmar, pero no sabe escribir se le

aplica esta disposicin? Opiniones:

1. Unos dicen que, segn este artculo, slo podra otorgar testamento

abierto, porque esta disposicin exige que, para otorgar testamento

cerrado la persona debe saber leer y escribir, es decir, son requisitos

copulativos y ste no sabe escribir.

2. Otros dicen que puede otorgar testamento cerrado y abierto, porque

este artculo dice que no puede otorgar testamento cerrado el que no sabe

leer y escribir, es decir, para que se configure la prohibicin de otorgar

testamento cerrado deben concurrir ambos requisitos y resulta que ste

sabe leer, pero no escribir. Adems, el testamento cerrado debe estar

escrito o, a los menos, firmado por el testadorTP58 PT, por lo tanto, si el

testador sabe firmar y sabe leer, puede otorgar testamento cerrado. En el

mismo sentido se plantea el profesor Somarriva, al sealar que slo puede

otorgar testamento abierto el analfabeto, o sea, la persona que no sabe

leer ni escribir. En consecuencia, debe otorgar siempre testamento

abiertoTP59PT.

Sancin por la omisin de las solemnidades especiales del testamento

solemne abierto.




Es decir, la sancin es la nulidad absoluta.

Excepcin.

Art. 1.026 inc. 2 CC Con todo, cuando se omitiere una o ms de las

designaciones prescritas en el artculo 1016, (), no ser por eso nulo el

testamento, siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del

testador, escribano o testigo.

Se trata de las designaciones que dicen relacin con la

individualizacin del testador, notario y testigos.

Trmites posteriores al otorgamiento del testamento solemne abierto y

previos a su ejecucin.

Son la publicacin y la protocolizacin.

TP58PT MEZA BARROS, Ramn, (n. 5), p. 55. TP59PT SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, T. I, (n. 7), p. 221.

i) Publicacin.

Concepto.

Es el conjunto de trmites destinados a dar autenticidad a un

documento que no se contiene en un instrumento pblico.

Para el profesor Elorriaga es el acto por el cual, a solicitud de

cualquier interesado capaz de comparecer en juicio, y previa comprobacin

de la muerte del testador, el juez competente ordena la comparecencia de

los testigos que reconozcan sus firmas y la del testador, y luego de ello lo

firme y ordene su protocolizacinTP60PT.

El profesor Meza Barros sostiene que este testamento debe ser

sometido a diversas formalidades que tienden a constatar su

autenticidad, que ha sido realmente otorgado por la persona y en la forma

que en el testamento se expresaTP61PT.

Cundo se puede publicar.

Art. 1010 CC Siempre que el juez haya de proceder a la apertura y

publicacin de un testamento, se cerciorar previamente de la muerte del

testador. Exceptanse los casos en que segn la ley deba presumirse la

muerte.

Quin ordena la publicacin.

Art. 1.009 CC La apertura y publicacin del testamento se harn ante

el juez del ltimo domicilio del testador; ().

Art. 148 inc. 2 COT El mismo juez ser tambin competente para

conocer de todas las diligencias judiciales relativas a la apertura de la

sucesin, ().

Para estos efectos, el juez acta por peticin de cualquiera persona

capaz de parecer por s misma en juicioTP62PT.

Art. 869 CPC

En consecuencia, se trata de una gestin voluntariaTP63 PT.

Testamentos que requieren publicacin. TP60PT ELORRIAGA DE BONIS, Fabin, (n. 25), p. 205. TP61PT MEZA BARROS, Ramn, (n. 5), p. 56. TP62PT DOMNGUEZ BENAVENTE, Ramn y DOMNGUEZ GUILA, Ramn, T. I, (n. 1), p. 473. TP63PT DOMNGUEZ BENAVENTE, Ramn y DOMNGUEZ GUILA, Ramn, T. I, (n. 1), p. 473.

Art. 1.020 inc. 1 CC Si el testamento no ha sido otorgado ante

escribano, o ante un juez de letras, sino ante cinco testigos, ser necesario

que se proceda a su publicacin en la forma siguiente:.

Esto es obvio, porque lo que confiere a un instrumento el carcter de

pblico es la intervencin de un funcionario pblico; en consecuencia, si

se otorg ante Notario o ante juez de letras, ya es un instrumento pblico y

evidentemente no requiere de publicacin. En cambio, si slo se otorg

ante cinco testigos, es decir, si no ha intervenido un funcionario pblico,

tiene el carcter de instrumento privado y, por lo tanto, precisa de

autenticidad.

Cmo opera.

Art. 1.020 incs. 2, 3, 4 y 5 CC El juez competente har comparecer

los testigos para que reconozcan sus firmas y la del testador.

Si uno o ms de ellos no compareciere por ausencia u otro

impedimento, bastar que los testigos instrumentales presentes reconozcan

la firma del testador, las suyas propias y las de los otros testigos ausentes.

En caso necesario, y siempre que el juez lo estimare conveniente,

podrn ser abonadas las firmas del testador y de los testigos ausentes por

declaraciones juradas de otras personas fidedignas.

En seguida pondr el juez su rbrica al principio y fin de cada pgina

del testamento, y lo mandar entregar con lo obrado al escribano actuario

para que lo incorpore en sus protocolos.

Es decir, para su protocolizacin.

Explica el profesor Somarriva que nuestra jurisprudencia ha

estimado que no puede oponerse una persona a la publicacin del

testamento, aunque tenga inters en ello. La razn de este fallo estriba en

que la publicacin no reconoce validez al testamento, y deja a salvo las

acciones de nulidad que pueden hacerse valer en su contraTP64 PT.

ii) Protocolizacin.

Art. 415 inc. 1 COT Protocolizacin es el hecho de agregar un

documento al final del registro de un notario, a pedido de quien lo solicita.

TP64PT SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, T. I, (n. 7), p. 215.

Se protocoliza todo lo actuado, es decir, la presentacin al juez para

provocar la comparecencia de los testigos, el acta en que consten sus

declaraciones, etc.TP65PT.

Cundo hay que protocolizar.

1. Durante la vida del testador, en cualquier momento.

2. Fallecido el testador, en el menor tiempo posible.

Art. 866 CPC El testamento abierto, otorgado ante funcionario

competente y que no se haya protocolizado en vida del testador, ser

presentado despus de su fallecimiento y en el menor tiempo posible al

tribunal, para que ordene su protocolizacin. ().

Sin embargo, surge un problema:

Art. 420 COT Una vez protocolizados, valdrn como instrumentos

pblicos:

2. Los testamentos solemnes abiertos que se otorguen en hojas sueltas,

siempre que su protocolizacin se haya efectuado a ms tardar, dentro del

primer da siguiente hbil al de su otorgamiento.

El problema es que esta disposicin no se puede estar refiriendo al

testamento otorgado ante funcionario pblico y tres testigos, ya que ste

ya tiene el carcter de instrumento pblico aunque no se haya

protocolizado, es decir, no cabe sostener que slo en virtud de la

protocolizacin valdr como instrumento pblico.

Del mismo modo, no puede referirse al testamento otorgado ante

cinco testigos, pues ste requiere previamente el trmite de la

publicacin. El profesor Elorriaga seala que este plazo no es aplicable a

los testamentos abiertos otorgados ante cinco testigosTP66 PT. As, la Corte de

Santiago ha fallado que este plazo no se aplica a los testamentos otorgados

ante cinco testigos, pues con anterioridad a su protocolizacin se debe

proceder al trmite de la publicacin, y para ello es necesario la muerte del

testadorTP67PT.

De ah que se tratara de una norma absurda. Para el profesor Meza

Barros la norma no puede entenderse sino en el sentido de que la ley

exige un requisito ms para el valor del testamento otorgado en hojas

sueltas, cuya omisin acarrea la nulidadTP68 PT. Sin embargo, el profesor

Troncoso sostiene que se ha resuelto que la nulidad de la protocolizacin TP65PT MEZA BARROS, Ramn, (n. 5), p. 57. TP66PT ELORRIAGA DE BONIS, Fabin, (n. 25), p. 206. TP67PT RAMOS PAZOS, Ren, (n. 6), p. 60. TP68PT MEZA BARROS, Ramn, (n. 5), p. 56.

no anula el testamento, la sancin sera que no tendran el carcter de

instrumentos pblicosTP69PT.

C) Solemnidades particulares del testamento solemne cerrado.

Concepto de testamento solemne cerrado

Art. 1.008 inc. 5 CC (); y testamento cerrado o secreto, es aquel en

que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de ellas.


cerrado es el acto en que el testador presenta al escribano y testigos una

escritura cerrada, declarando de viva voz y de manera que el escribano y

testigos le vean, oigan y entiendan (salvo el caso del artculo siguiente), que

en aquella escritura se contiene su testamento. ().

El profesor Troncoso lo define sealando que es aquel en que no es

necesario que los testigos tengan conocimiento de las disposiciones

testamentariasTP70PT.

Para el profesor Ramos Pazos es aquel en que no es necesario que

los testigos tengan conocimiento de las disposiciones del testadorTP71PT.

El profesor Meza Barros precisa que puede el testador, si lo desea,

dar a conocer sus disposiciones; pero no es de rigor que lo haga, como en

el testamento abiertoTP72PT.

El profesor Elorriaga, citando a Prez Lasala, seala que es un

documento, escrito por el testador o por otra persona, que se entrega en

sobre cerrado a un escribano, en presencia de testigos, manifestando el

testador que lo contenido en l es su testamentoTP73PT.

Nosotros diremos que es aqul en que el testador presenta al Notario

y testigo una escritura cerrada o sobre, declarando que en ella se contiene

su testamento, y en el cual no es necesario que el Notario y testigos tengan

conocimiento de sus disposiciones.

Ante quines se otorga.

Art. 1.021 CC El testamento solemne cerrado debe otorgarse ante un

escribano y tres testigos.

TP69PT TRONCOSO LARRONDE, Hernn, (n. 13), p. 84. TP70PT TRONCOSO LARRONDE, Hernn, (n. 13), p. 87. TP71PT RAMOS PAZOS, Ren, (n. 6), p. 62. TP72PT MEZA BARROS, Ramn, (n. 5), p. 57. TP73PT ELORRIAGA DE BONIS, Fabin, (n. 25), p. 213.

Podr hacer las veces de escribano el respectivo juez letrado.

Partes que materialmente componen este testamento.

i) La memoria testamentaria.

Es el papel que contiene las declaraciones y disposiciones del

testador. El profesor ElorriagaTP74PT lo llama pliego.

ii) La cartula, sobrescrito o cubierta.

Que es el sobre que contiene la memoria.

Etapas.

i) Escritura y firma de la memoria testamentaria.

Art. 1.023 inc. 2 CC El testamento deber estar escrito o a los menos

firmado por el testador.

PRECISIONES.

1. Lo puede escribir el testador o un tercero.

2. Puede estar escrito en castellano o en idioma extranjero.

3. Puede ser manuscrito o impreso.

4. Si no lo escribe el testador, es importante que lo firme.

PROBLEMA.

Si el testamento est escrito por el testador tendr que firmarlo?

1. Algunos dicen que s, porque el artculo 1.023 CC dice a lo menos

firmado, es decir, siempre tiene que ir firmado por el testador.


El profesor Elorriaga sostiene que si lo ha escrito de su puo y letra,

pero no lo ha firmado, pareciera que el testamento debiera considerarse

nulo, ya que la exigencia legal impone que a lo menos est firmadoTP75PT.

En el mismo sentido se plantea el profesor Ramos Pazos, al sostener

que ese testamento no vale, pues la exigencia mnima dispuesta por el art.

1023 es que a lo menos est firmado. La firma es el signo universalmente

aceptado cuando se manifiesta la voluntad por escritoTP76PT.

Esta opinin tambin es compartida por el profesor Somarriva, al

sostener que el testamento debe estar, a lo menos firmado, indicando con

ello que, en todo caso, deber haber firma del testadorTP77PT.

2. Otros dicen que no, porque el requisito mnimo sera la firma; pero si

lo escribe, no sera necesario.

El profesor Meza Barros seala que la firma no es de rigor sino

cuando el testamento no ha sido escrito de puo y letra de su autorTP78PT.

Agrega el profesor Rodrguez que pretender negar valor a un

testamento escrito de puo y letra por el testador es introducir una

solemnidad que ninguna disposicin ha contemplado y que, por el

contrario, ha sido objeto de una expresa exclusin del legisladorTP79PT.

ii) Guarda de la memoria testamentaria.

Art. 1.023 incs. 3 y 4 CC El sobrescrito o cubierta del testamento

estar cerrada o se cerrar exteriormente, de manera que no pueda extraerse

el testamento sin romper la cubierta.

Queda al arbitrio del testador estampar un sello o marca, o emplear

cualquier otro medio para la seguridad de la cubierta.

iii) Lo que constituye la esencia del testamento solemne cerrado.


cerrado es el acto en que el testador presenta al escribano y testigos una

escritura cerrada, declarando de viva voz y de manera que el escribano y

testigos le vean, oigan y entiendan (salvo el caso del artculo siguiente), que

en aquella escritura se contiene su testamento. ().

No es necesaria una frase sacramental.

TP75PT ELORRIAGA DE BONIS, Fabin, (n. 25), pp. 214 y 215. TP76PT RAMOS PAZOS, Ren, (n. 6), p. 63. TP77PT SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, T. I, (n. 7), p. 224. TP78PT MEZA BARROS, Ramn, (n. 5), p. 58. TP79PT RODRGUEZ GREZ, Pablo, (n. 2), p. 133.

SITUACIN DE LOS MUDOS.

1. Art. 1.023 inc. 1 CC (). Los mudos podrn hacer esta declaracin

escribindola a presencia del escribano y testigos.

2. Art. 1.024 CC Cuando el testador no pudiere entender o ser entendido

de viva voz, slo podr otorgar testamento cerrado.

El testador escribir de su letra, sobre la cubierta, la palabra

testamento, o la equivalente en el idioma que prefiera, y har del mismo

modo la designacin de su persona, expresando, a lo menos, su nombre,

apellido y domicilio, y la nacin a que pertenece; y en lo dems se observar

lo prevenido en el artculo precedente.

iv) Redaccin.

Art. 1.023 inc. 5 CC El escribano expresar en el sobrescrito o

cubierta, bajo el epgrafe testamento, la circunstancia de hallarse el testador

en su sano juicio; el nombre, apellido y domicilio del testador y de cada uno

de los testigos; y el lugar, da, mes y ao del otorgamiento.

Art. 414 COT En cuanto al otorgamiento de testamento, se estar a lo

establecido al respecto en el Cdigo Civil, debiendo el notario dejar

constancia de la hora y lugar en que se otorgue. ().

Todo esto va en el anverso del sobrescrito.

v) Firma.

Art. 1.023 inc. 6 CC Termina el otorgamiento por las firmas del

testador y de los testigos, y por la firma y signo del escribano, sobre la

cubierta.

vi) Continuidad e ininterrupcin.

Art. 1.023 inc. 7 CC Durante el otorgamiento estarn presentes,

adems del testador, un mismo escribano y unos mismos testigos, y no

habr interrupcin alguna sino en los breves intervalos que algn accidente

lo exigiere.

Sancin en caso de omitirse alguna de estas solemnidades.




Es decir, es la nulidad absoluta.

Excepcin.

Art. 1.026 inc. 2 CC Con todo, cuando se omitiere una o ms de las

designaciones prescritas en el () inciso 5 del 1023 y en el inciso 2 del

1024, no ser por eso nulo el testamento, siempre que no haya duda acerca

de la identidad personal del testador, escribano o testigo.

Personas que slo pueden otorgar testamento cerrado.

i) Art. 1.024 inc. 1 CC Cuando el testador no pudiere entender o ser

entendido de viva voz, slo podr otorgar testamento cerrado.

ii) Los sordomudos que pueden darse a entender por escrito, porque si

no pueden darse a entender por escrito, slo pueden otorgar testamento

abierto.

Cabe recordar que, respecto al mudo, pueden testar en forma

cerrada, pero la declaracin de viva voz debe hacerse por escrito.

Conservacin del testamento cerrado.

El testador puede llevarse el testamento y guardarlo, o bien, dejarlo

en custodia en la notara. El profesor Elorriaga sostiene que no existe

disposicin legal que exija que el testamento cerrado deba quedar en algn

lugar en particular, por lo que puede ocurrir que se guarde en la notara o

el testador se lo lleve a casa. Si ha sido otorgado en dos ejemplares,

posibilidad aceptada por la doctrina y la jurisprudencia, puede dejarse uno

en cada sitioTP80PT.

Segn el artculo 431 COT, el Notario debe llevar un ndice privado

en el que anotar todos los testamentos cerrados, con indicacin del lugar

de su otorgamiento, del nombre y domicilio de los testigos. Este ndice slo

se exhibe por decreto del juez o por solicitud de una parte, acompaado

previamente por el certificado de defuncin del testador.


Cabe tener presente que el otorgamiento de este testamento figurar

en el Registro Nacional de Testamentos que lleva el Registro Civil en virtud

de lo prevenido en el artculo 439 del Cdigo Orgnico de Tribunales,

despus de la reforma que le introdujera la Ley N 19.903, de 3 de octubre

de 2003, lo que facilita mucho saber si se otorg testamento y dndeTP81PT.

Trmites posteriores al otorgamiento de testamento solemne cerrado.

i) Apertura

Art. 1.025 CC El testamento cerrado, antes de recibir su ejecucin,

ser presentado al juez.

No se abrir el testamento sino despus que el escribano y testigos

reconozcan ante el juez su firma y la del testador, declarando adems si en

su concepto est cerrado, sellado o marcado como en el acto de la entrega.

Si no pueden comparecer todos los testigos, bastar que el escribano y

los testigos instrumentales presentes, reconozcan sus firmas y la del

testador, y abonen la de los ausentes.

No pudiendo comparecer el escribano o funcionario que autoriz el

testamento, ser reemplazado para las diligencias de apertura por el

escribano que el juez elija.

En caso necesario, y siempre que el juez lo estimare conveniente,

podrn ser abonadas las firmas del escribano y testigos ausentes, como en

el caso del inciso 3 del artculo 1020.

ii) Protocolizacin.

2) Testamentos solemnes otorgados fuera de Chile.

Reglamentacin.

Prrafo 3, Ttulo III, Libro III.

Formas de otorgarlo.

- De conformidad a la ley extranjera.

- De conformidad a la ley chilena.


A) Testamento solemne que se otorga en conformidad a la ley del pas

en que se otorga.

Para que tengan valor en Chile deben reunir los siguientes

resquisitos:

i) Art. 1.027 CC Valdr en Chile el testamento escrito, otorgado en pas

extranjero, ().

ii) Debe ser solemne, es decir, ajustarse a las solemnidades del pas en

que se otorga.

iii) Art. 1.027 CC (), si por lo tocante a las solemnidades se hiciere

constar su conformidad a las leyes del pas en que se otorg, ().

iv) Art. 1.027 CC (), y si adems se probare la autenticidad del

instrumento respectivo en la forma ordinaria.

Es decir, en cuanto al hecho que se otorg el testamento, que fue

autorizado por las personas que ah se sealan y de la manera que en l se

expresa, debe hacerse de acuerdo con el artculo 345 CPC.

Valor del testamento olgrafo otorgado en el extranjero.

Testamento olgrafo es aqul cuyas nicas formalidades son las de

haber sido fechado, escrito y firmado por el testador de su puo y letra.

Nuestro ordenamiento jurdico no le reconoce valor a este

testamento.

Problema.

Qu sucede si se otorga testamento olgrafo en un pas en el cual

esta forma es perfectamente vlida? Opiniones:

i) Algunos autores dicen que no tiene valor en Chile.

Es cierto que se ha otorgado cumpliendo con las formalidades

previstas en el pas en que se otorga, pero ocurre que el artculo 1.027

exige prueba de la autenticidad del instrumento, y esta autenticidad hay

que entenderla referida a los instrumentos pblicos.

En este sentido, el profesor Troncoso seala que el artculo 1027

exige para la validez del testamento otorgado en pas extranjero que se

pruebe la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria,

esto es a travs de la legalizacin, cmo se va a proceder a ella en el

testamento olgrafo en que no interviene ningn funcionario pblico?TP82 PT.

ii) La gran mayora opina que s vale.

La ley chilena acepta la validez del testamento otorgado fuera de

Chile, siempre que sea escrito y que se ajuste a las solemnidades de la ley

del pas en que se otorga, y ocurre que el testamento olgrafo cumple con

ambos requisitos en ese pas.

El profesor Somarriva agrega que nuestro Cdigo acepta en general

el principio de locus regit actum y, en consecuencia, si el testamento en

referencia tiene valor segn la ley del pas en que se otorga, tambin lo

tendr en Chile. Cierto que el artculo 17 citado aplica este principio slo

respecto a los instrumentos pblicos, pero si el legislador lo declar

expresamente en este caso, fue solamente por ser el nico que poda

presentar dificultades. As lo confirma la historia fidedigna del

establecimiento de la ley, pues el artculo 17 fue tomado por don Andrs

Bello del Cdigo de la Lousiana, el cual se refiere a ambas clases de

instrumentosTP83 PT.

B) Testamento solemne otorgado en el extranjero, de conformidad a la

ley chilena.

Requisitos.

Art. 1.028 CC Valdr asimismo en Chile el testamento otorgado en

pas extranjero, con tal que concurran los requisitos que van a expresarse:.

i) 1. No podr testar de este modo sino un chileno, o un extranjero que

tenga domicilio en Chile.

ii) 2. No podr autorizar este testamento sino un Ministro

Plenipotenciario, un Encargado de Negocios, un Secretario de Legacin que

tenga ttulo de tal, expedido por el Presidente de la Repblica, o un Cnsul

que tenga patente del mismo; pero no un Vicecnsul. Se har mencin

expresa del cargo, y de los referidos ttulo y patente.

TP82PT TRONCOSO LARRONDE, Hernn, (n. 13), p. 94. TP83PT SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, T. I, (n. 7), p. 239.

Se entienden comprendidos los Embajadores y Secretarios de

Embajada. En este sentido, el profesor Somarriva seala que el precepto

no se refiere a otros representantes diplomticos nacidos con posterioridad

a la dictacin del Cdigo: Embajadores, Ministros Consejeros, etc., ttulos

que tienen ciertos representantes chilenos en algunos pases extranjeros.

Es evidente que estos funcionarios quedan autorizados para otorgar estos

testamentos, ya que hasta el Secretario de Legacin, de rango inferior a

ellos, puede hacerlo. La ley nicamente no acepta que se otorgue ante un

VicecnsulTP84 PT.

iii) 3. Los testigos sern chilenos, o extranjeros domiciliados en la ciudad

donde se otorgue el testamento.

iv) 4. Se observarn en lo dems las reglas del testamento solemne

otorgado en Chile.

Es decir, puede ser abierto o cerrado.

v) 5. El instrumento llevar el sello de la Legacin o Consulado.

vi) Art. 1.029 inc. 1 CC El testamento otorgado en la forma prescrita en

el artculo precedentes y que no lo haya sido ante un jefe de Legacin,

llevar el Visto Bueno de este jefe; si el testamento fuere abierto, al pie, y si

fuere cerrado, sobre la cartula: el testamento abierto ser siempre rubricado

por el mismo jefe al principio y fin de cada pgina.

Trmites posteriores al otorgamiento.

Art. 1.029 inc. 2 CC El jefe de Legacin remitir en seguida una copia

del testamento abierto, o de la cartula del cerrado, al Ministro de Relaciones

Exteriores de Chile; el cual a su vez, abonando la firma del jefe de Legacin,

remitir dicha copia al juez del ltimo domicilio del difunto en Chile, para que

la haga incorporar en los protocolos de un escribano del mismo domicilio.

ii.- Testamentos menos solemnes o privilegiados.

UConcepto.

TP84PT SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, T. I, (n. 7), p. 240.

Es aqul en que se han omitido algunas de las formalidades que

ordinariamente deben observarse en un testamento, pero esta omisin es

por consideracin a ciertas circunstancias especiales que se han sealado

expresamente en la ley.

Art. 1.008 inc. 3 CC El menos solemne o privilegiado es aquel en que

pueden omitirse algunas de estas solemnidades, por consideracin a

circunstancias particulares, determinadas expresamente por la ley.

UCules son.

Art. 1.030 CC Son testamentos privilegiados:

1. El testamento verbal;

2. El testamento militar;

3. El testamento martimo.

Hay que agregar el testamento antrtico, que est en el Estatuto

sobre el Territorio Antrtico Chileno.

1) Testamento verbal.

Art. 1.034 CC En el testamento verbal el testador hace de viva voz

sus declaraciones y disposiciones, de manera que todos le vean, le oigan y

entiendan.

Art. 1.035 CC El testamento verbal no tendr lugar sino en los casos

de peligro tan inminente de la vida del testador, que parezca no haber modo

o tiempo de otorgar testamento solemne.

Art. 1.036 CC El testamento verbal no tendr valor alguno si el

testador falleciere despus de los treinta das subsiguientes al otorgamiento;

o si habiendo fallecido antes, no se hubiere puesto por escrito el testamento,

con las formalidades que van a expresarse, dentro de los treinta das

subsiguientes al de a muerte.

2) Testamento militar.

Art. 1.041 inc. 1 CC En tiempo de guerra, el testamento de los

militares y de los dems individuos empleados en un cuerpo de tropas de la

Repblica, y asimismo el de los voluntarios, rehenes y prisioneros que

pertenecieren a dicho cuerpo, y el de las personas que van acompaando y

sirviendo a cualquiera de los antedichos, podr ser recibido por un capitn o

por un oficial de grado superior al de capitn o por un intendente de ejrcito,

comisario o auditor de guerra.

Art. 1.043 CC Para testar militarmente ser preciso hallarse en una

expedicin de guerra, que est actualmente en marcha o campaa contra el

enemigo, o en la guarnicin de una plaza actualmente sitiada.

Art. 1.044 CC Si el testador falleciere antes de expirar los noventa

das subsiguientes a aquel en que hubieren cesado con respecto a l las

circunstancias que habilitan para testar militarmente, valdr su testamento

como si hubiese sido otorgado en la forma ordinaria.

Si el testador sobreviviere a este plazo, caducar el testamento.

3) Testamento martimo.

Art. 1.048 inc. 1 CC Se podr otorgar testamento martimo a bordo de

un buque chileno de guerra en alta mar.

Art. 1.055 CC En los buques mercantes bajo bandera chilena, podr

slo testarse en la forma prescrita por el artculo 1048, ().

Art. 1.052 inc. 1 CC El testamento martimo no valdr, sino cuando el

testador hubiere fallecido antes de desembarcar, o antes de expirar los

noventa das subsiguientes al desembarque.

4) Testamento antrtico.

Es aqul que slo puede ser otorgado por quien est en la base

antrtica, haciendo soberana en el territorio austral

El artculo 7 del D.F.L. N 298 de 17 de julio de 1956 seala que

corresponde al Representante del Intendente de Magallanes recibir y

autorizar los testamentos que se otorguen en el Territorio Antrtico.

Conflicto de leyes en el espacio.

En esta materia, hay que distinguir:

A.- Cuestiones de forma.

Se rigen por la ley del lugar en que se otorga.

B.- Cuestiones de fondo.

Art. 15 CC A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos

civiles, permanecern sujetos los chilenos, no obstante su residencia o

domicilio extranjero:

2 En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia;

pero slo respecto de sus cnyuges y parientes chilenos.

Esto en relacin con la capacidad de un chileno para otorgar

testamento fuera de Chile y que ha de producir efectos en Chile.

Conflicto de leyes en el tiempo.

El problema se presenta cuando se otorga un testamento bajo el

amparo de una determinada ley, pero debe producir todos sus efectos bajo

el amparo de una nueva ley.

En esta materia, hay que distinguir:

A.- Cuestiones de forma.

Art. 18 LSERL Las solemnidades externas de los testamentos se

regirn por la ley coetnea a su otorgamiento; pero las disposiciones

contenidas en ellos estarn subordinadas a la ley vigente a la poca en que

fallezca el testador.

En consecuencia, prevalecern sobre las leyes anteriores a su muerte

las que reglan la incapacidad o indignidad de los herederos o asignatarios,

las legtimas, mejoras, porcin conyugal y desheredaciones.

Art. 19 LSERL Si el testamento contuviere disposiciones que segn la

ley bajo la cual se otorg no deban llevarse a efecto, lo tendrn sin embargo,

siempre que ellas no se hallen en oposicin con la ley vigente al tiempo de

morir el testador.

B.- Cuestiones de fondo.

Aqu hay un problema no resuelto por el legislador, ya que hay

silencio en cuanto a los aspectos de fondo, que dicen relacin con la

capacidad y la voluntad.

UOpiniones.

i.- Alessandri.

Sostiene que la capacidad y voluntad del testador se rigen por la ley

vigente al momento en que el testamento se otorg y se apoya en el

artculo 1.006 CC.

ii.- Jos Clemente Fabres.

Seala que la capacidad y la voluntad se rigen por la ley vigente a la

fecha del fallecimiento del testador, porque en ese momento el

testamento adquiere un carcter definitivo e irrevocable.

Adems, porque las disposiciones de un testamento son producto de

una voluntad libre y espontnea y de una persona capaz, y segn el

artculo 18 LSERL esas disposiciones se deben regir por la ley vigente al

momento de la apertura; por lo tanto, la voluntad y la capacidad deberan

regirse por la misma ley.

iii.- Luis Claro Solar.

Dice que los requisitos de fondo deben ajustarse a la ley vigente al

momento en que se otorga el testamento y, adems, a la ley vigente al

momento de la apertura.

Debe ajustarse a la ley vigente al momento en que se otorga el

testamento, porque si as no fuera no se habra generado un acto

vlido, y si no nace vlido, la legislacin ms tarde no lo podra validar.

Y debe ajustarse adems a la ley vigente al momento de la apertura

de la sucesin, porque no slo basta con que nazca vlido, sino que es

necesario que siga teniendo eficacia hasta que se le d cumplimiento.

sucesión testada o testamentaria

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