soportes para el caso m4

7/23/2019 Soportes Para El Caso M4

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cin de Aseguradores Argentinos (ADEAA). Es miembro de la Asocia-cin Iberoamericana de Derecho de Seguros (AIDA), del Club de Abo-gados de Seguro, del Instituto de Estudios Martimos y tambin de laAcademia Nacional de Ciencias de Buenos Aires, por el perodo1992/1994, en la especialidad Legislacin Laboral. Particip en calidadde disertante en numerosos cursos de posgrado, en materias tales comoAccidentes de Trnsito, Seguros Patrimoniales, Riesgos del Traba-

jo, Transportes, etc., Publica habitualmente numerosos artculos enmateria aseguradora y jurdica en revistas especializadas. Es autor del li-

broLa responsabilidad civil del mdico y su seguro,editado por Publi-seg S.R.L., en el ao 2005. Actualmente es socio titular del estudio Es-

psito & Traverso, Abogados, actuando como asociado al Estudio MO-AR & Asoc., en temas tributarios.

NOTA DEREDACCIN: Sobre el tema ver, adems, los siguientes traba-

jos publicados en ELDERECHO:De nuevo sobre la franquicia en el segu-ro de responsabilidad civil del transporte automotor de pasajeros, porDANTECRACOGNA, ED, 226-308; El seguro y el orden pblico. Es in-constitucional la franquicia en el transporte pblico de pasajeros paraSanta Fe y la Ciudad de Buenos Aires , por CARLOSA. HUBER, ED, 226-851;La responsabilidad en dos accidentes de trnsito y temas conexos.Oponibilidad de la franquicia, por CARLOSSCHWARZBERG, ED, Diariode Derecho de Seguros del 31-12-08;Franquicia. Comentario al fallode la CS Ortega, Diego Nicols c. Transportes Metropolitanos S.A.(recurso de hecho deducido por Boston Ca. Argentina de SegurosS.A.), 20-10-09, por DANIELA. SABSAY, ED, 236-1023; La franquiciaen el contrato de seguro, por MARACRISTINAMORANDO, ED, 238-1181;Oponibilidad de la franquicia. Intereses judiciales. Regulacin de hono-

rarios. Daos indemnizables en los incumplimientos contractuales, por

CARLOSSCHWARZBERG, ED, 242-1113;La franquicia en los seguros deltransporte pblico de pasajeros, por MARCELOO. VUOTTO, ED, diario n12.930, del 1-2-12. Todos los artculos citados pueden consultarse enwww.elderecho.com.ar.

(*) El Dr. AMADEOEDUARDOTRAVERSOes abogado graduado en laFacultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de BuenosAires, en 1974. Se especializ en seguros y reaseguros, con una extensaexperiencia profesional adquirida en el desempeo de diversas funcio-nes directamente relacionadas con estas materias. Es asesor de impor-tantes aseguradoras y reaseguradoras del mercado local. Durante un pe-rodo de diez aos, actu como presidente de la Cmara de Asegurado-res de Accidentes del Trabajo y como asesor legal de la AsociacinArgentina de Compaas de Seguros, sindolo actualmente de la Asocia-

CUENTA

N13.5

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CO

ARGE

CASAC

Buenos Aires, mircoles 27 de junio de 2012 ISSN 1666-8987 N 13.025 AOL ED 248

D i a r i o d e D o c t r i n a y J u r i s p r u d e n c i a

Director:Julio Conte-Grand

Consejo de Redaccin:Gabriel Fernando LimodioGuillermo PeyranoLuis Alfredo Anaya

Sumario:A RAZ DE UN RECIENTE FALLO. INTRODUCCIN. LA RESOLUCIN SSN 25.429/97. PRIMERA CUESTIN: ESUNA SOLUCIN TCNICA CORRECTA? SEGUNDA CUESTIN: ESUNA SOLUCIN JUSTA? TERCERA CUESTIN: CUL ES LA SOLU-CIN JUSTA?

A raz de un reciente fallo

La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala L,con fecha 12-3-12, volvi a aplicar la doctrina del falloplenario dictado en los autos Obarrio, Mara Pa c. Mi-cromnibus Norte S.A. y otro s/daos y perjuicios (Acc.

tran. c/ les. o muerte). Sumario y Gauna, Agustn c. LaEconoma Comercial S.A. de Seguros Generales y otros/daos y perjuicios del 13-12-06. En el caso ahora re-suelto, la sentencia de grado admiti la demanda por me-dio de la cual un particular reclam a una empresa detransportes y a su aseguradora por los daos y perjuiciospadecidos como consecuencia de un accidente de trnsito.Frente a este decisorio, ambas partes apelaron. El tribunalde alzada resuelve modificar parcialmente la sentencia degrado y, en consecuencia, elevar la indemnizacin por in-capacidad sobreviniente, lucro cesante y gastos mdicos ydeclarar inoponible a la vctima la franquicia pactada conla aseguradora (autos: Griessi, Roberto Miguel c. Em-

La maldita franquicia del contrato de seguroen el transporte pblico de pasajeros

porAMADEO EDUARDO TRAVERSO(*)

NF

Daos y Perjuicios:Incapacidad sobreviniente: concepto; determi-

nacin de la indemnizacin; dao psquico;concepto; requisitos para su configuracin; lu-

cro cesante; requisitos; gastos mdicos y de

tratamiento; prueba; innecesariedad.DaoMoral: Concepto: configuracin; indemniza-cin; cuantificacin.Seguro: Franquicia:transporte pblico de pasajeros; inaplicabili-

dad; doctrina de la Corte Suprema; no obliga-

toriedad; plenario Obarrio; obligatoriedad.

Intereses: Tasa aplicable.

NF Con nota a fallo

1 La incapacidad sobreviniente se configura cuando se veri-fica una disminucin en las aptitudes tanto fsicas como ps-

quicas de la vctima. Esta disminucin repercute en la vcti-ma tanto en lo orgnico como en lo funcional, menoscaban-do la posibilidad de desarrollo pleno de su vida en todos losaspectos de la misma, y observndose en el conjunto de acti-

vidades de las que se ve privada de ejercer con debida am-plitud y libertad. Estas circunstancias se proyectan sobre supersonalidad integral, afectan su patrimonio y constituyeninescindiblemente los presupuestos para determinar la cuan-tificacin del resarcimiento, con sustento jurdico en disposi-ciones como las contenidas en los arts. 1068 y 1109 del cd.civil. Por tanto, es claro que las secuelas tanto fsicas comopsquicas quedan comprendidas en la indemnizacin por di-cha incapacidad.

2 La indemnizacin por incapacidad sobreviniente no se de-termina con clculos, porcentajes o pautas rgidas. Por lotanto, la determinacin del monto indemnizatorio queda li-brada al prudente arbitrio judicial, debido a que se trata desituaciones en que varan diferentes elementos a considerar,tales como las caractersticas de las lesiones padecidas, laaptitud para trabajos futuros, la edad, condicin social, si-tuacin econmica y social del grupo familiar, etc., siendovariables los parmetros que harn arribar al juzgador a es-tablecer la reparacin.

3 El dao psquico importa un detrimento a la integridad per-sonal, por lo que para que ste sea indemnizado independien-temente del moral debe configurarse como consecuencia delsiniestro objeto de autos, por causas que no sean preexisten-tes al mismo y en forma permanente. Se da en una personaque presente luego de producido el hecho una disfuncin, undisturbio de carcter psquico permanente. Es decir que seacredita una modificacin definitiva en la personalidad de lavctima, una patologa psquica que se origina en el hecho oque importa un efectivo dao a la integridad personal y noslo una sintomatologa que aparece como una modificacindisvaliosa del espritu, de los sentimientos y que lo hara en-cuadrable tan slo en el concepto de dao moral.

4 Solamente ser resarcible el dao psquico en forma in-dependiente del dao moral cuando sea consecuencia del

JURISPRUDENCIA

DERECHO DE SEGUROS

SERIE ESPECIAL

AUTORIDADES

DIRECTOR:

CARLOSA. E STEBENET

SECRETARIO DE REDACCIN:MARIANOP. CAIA

NOTALa maldita franquicia del contrato de seguro en el transporte pblico de pasajeros, por Amadeo Eduardo Traverso .......................................................................................... 1

JURISPRUDENCIA

CIVIL

Daos y Perjuicios:Incapacidad sobreviniente: concepto; determinacin de la indemnizacin; dao psquico; concepto; requisitos para su configuracin; lucro cesante; requisitos;gastos mdicos y de tratamiento; prueba; innecesariedad.Dao Moral:Concepto: configuracin; indemnizacin; cuantificacin.Seguro:Franquicia: transporte pblicode pasajeros; inaplicabilidad; doctrina de la Corte Suprema; no obligatoriedad; plenario Obarrio; obligatoriedad. Intereses:Tasa aplicable(CNCiv., sala L, marzo 12-2012).. 1

COMERCIAL

Seguro:Franquicia en dlares: pesificacin; monto; intereses; cmputo; improcedencia; ausencia de mora (CNCom., sala C, noviembre 8-2011) ............................................. 14

Seguro:Aseguradora: pronunciamiento sobre el derecho del asegurado; extemporaneidad; efectos; seguro automotor; destruccin total; unidad siniestrada; restos; entrega; bajaregistral(CNCom., sala E, diciembre 14-2011) .................................................................................................................................................................................... 14

CONT EN I DO


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2 Buenos Aires, mircoles 27 de junio de 2012

(1) Geopoltico, ca. (de geo- y poltico).1. adj. Perteneciente o relativo a la geopoltica.2. adj. Relacionado con el punto de vista geogrfico y poltico de una

regin. Situacin, importancia geopoltica.3. f. Ciencia que pretende fundar la poltica nacional o internacional

en el estudio sistemtico de los factores geogrficos, econmicos, racia-les, culturales y religiosos.

Real Academia Espaola.Diccionario de la lengua espaola.

accidente, sea coherente con ste y se configure en formapermanente.

5 El dao moral es conceptualizado como el menoscabo o le-sin a intereses no patrimoniales provocados por el eventodaoso y comprende los padecimientos y angustias que lesio-nan las afecciones legtimas de la vctima. Es un dao no pa-trimonial, es decir, todo perjuicio que no puede comprender-se como dao patrimonial por tener por objeto un inters pu-ramente no patrimonial.

6 El dao moral ha sido definido como una modificacin dis-valiosa del espritu en el desenvolvimiento de su capacidadde entender, querer o sentir, que se traduce en un modo deestar la persona diferente del que se hallaba antes del hecho,como consecuencia de ste y anmicamente perjudicial. Setrata de todo menoscabo a los atributos o presupuestos de lapersonalidad jurdica, con independencia de su repercusinen la esfera econmica.

7 La determinacin del monto indemnizatorio por dao mo-ral se encuentra librada al prudente arbitrio judicial, con

amplias facultades para computar las particularidades decada caso.

8 El lucro cesante es la ganancia o utilidad de la cual se havisto privada una persona a raz de la ocurrencia de un actoilcito, lo cual implica una falta de ganancia o de acrecenta-miento patrimonial que razonablemente hubiere podido obte-ner de no haberse producido el evento, de modo que el recla-mo debe hacerse sobre una base real y cierta y no sobre unaprdida probable o hipottica.

9 La admisin de la existencia del lucro cesante requiere unaprueba certera de la cuanta de las ganancias dejadas depercibir.

10 No es necesaria la acreditacin de los gastos mdicos atravs de recibos o facturas, debiendo guardar relacin conlas lesiones acreditadas por la vctima. Incluso considerandoque cuando la asistencia fuera brindada en hospitales pbli-

cos o por intermedio de obras sociales, resulta muy frecuenteque los pacientes deban hacerse cargo de ciertas prestacio-nes no amparadas por los mismos.

11 En virtud de lo establecido en el fallo plenario de esta C-mara Nacional de Apelaciones en lo Civil en los autos Sa-

mudio de Martnez, Ladislaa c. Transportes Doscientos Se-tenta S.A. s/daos y perjuicios, en el cual se ha dejado sinefecto la doctrina que haba sido fijada en los fallos plena-rios Vzquez, Claudia Anglica c. Bilbao, Walter y otross/daos y perjuicios y Alaniz, Ramona Evelia y otro c.Transportes 123 SACI interno 200 s/daos y perjuicios, nocorresponde fijar otra tasa en el caso que no sea la activacartera general (prstamos) nominal anual vencida a treintadas del Banco de la Nacin Argentina, ello respecto de to-das las sumas, desde el hecho daoso y hasta el efectivo pa-go; especialmente si se entiende que no se configura en autosla circunstancia aludida en el punto 4 del plenario.

12 En funcin de lo normado por el art. 303 del cd. procesal,corresponde aplicar al caso la doctrina emanada del falloplenario Obarrio, Mara Pa c. Micromnibus Norte S.A.s/daos y perjuicios y Gauna, A. c. La Economa Comer-cial S.A. de Seguros Generales y otros s/daos y perjuicios,en los cuales se decidi que, en los contratos de seguros deresponsabilidad civil de vehculos automotores destinados altransporte pblico de pasajeros, la franquicia como lmite

de cobertura fijada en forma obligatoria por la autoridad decontrol de la actividad aseguradora conforme a la resolu-cin 25.429/97 es inoponible al damnificado, sea transpor-tado o no.

13 Si bien el instituto de la franquicia en s mismo no resultainconstitucional, debe ponderarse esa institucin en su apli-cacin concreta, considerando tambin las caractersticas dela actividad y del fenmeno asegurado, la totalidad de lanormativa legal aplicable, las caractersticas frecuentes queasumen los fenmenos para todos los involucrados, para lue-go poder sacar conclusiones acerca del cumplimiento de losobjetivos tenidos en mira por el legislador, no perdiendonunca de vista que estamos considerando el transporte p-blico de pasajeros y las circunstancias del caso concreto.

14 Sin ignorar lo resuelto por el Mximo Tribunal en el segun-do fallo del 6-9-11 en los autos Nieto c. La Cabaa, corres-ponde aclarar que en nuestro sistema jurdico los fallos de la

Corte Suprema de Justicia no obligan a los tribunales de ins-tancia anterior, salvo cuando al admitir un recurso extraordi-nario en un caso concreto ordena que se dicte un nuevo pro-nunciamiento con arreglo a las pautas establecidas en su de-cisorio. En cambio, la previsin del citado art. 303 del cd.

procesal dispone que la interpretacin de la ley establecida enuna sentencia plenaria es obligatoria para la misma Cmaray para los jueces de primera instancia respecto de los cualessea aqulla tribunal de apelacin. De ah que, ante esta dis-posicin legal, las salas y los jueces de primera instancia delfuero civil estn obligados a resolver de conformidad con ladoctrina plenaria adoptada en los autos Obarrio Mara P. c.Micrmnibus Norte S.A. y otro y Gauna, Agustn c. La Eco-noma Comercial SA de Seguros Generales y otro, mientrasel fallo en pleno siga vigente.

15 No corresponde atender a la doctrina de los precedentes dela Corte Suprema cuando los magistrados estn positiva-mente sujetos al criterio plenario de la Cmara.

16 Prohibir que las aseguradoras y las empresas de transpor-te puedan, si lo desean, contratar seguros de responsabilidadcivil por daos inferiores a los $ 40.000 importa desnaturali-zar la propia ley de seguros y el seguro obligatorio impuestopor la ley de trnsito (arts. 109 y 118, ley 17.418 y art. 68,ley 24.449), as como el criterio de reparacin integral admi-

tido por los arts. 1077, 1078, 1079 y conc. del cd civil queresulta concordante con la Convencin Americana de Dere-chos Humanos (arts. 1, 2 y 11) y Declaracin Americana delos Derechos Humanos (arts. 1, 3, 5, 25 y 30). Estas nor-mativas de raigambre constitucional obligan a la reparacina la vctima de modo integral de los daos ilegtimamenteproducidos; el concepto es receptado por nuestro cdigo ci-vil y, por tratarse de una actividad riesgosa, la ley de trnsi-to impone el seguro obligatorio que cubra daos a tercerostransportados o no.

17 Una norma que reglamente el ejercicio del derecho a la re-paracin integral de la vctima no puede desnaturalizarlo alpunto de impedir que la vctima pueda ir contra el/ los deu-dor/es con mayor capacidad econmica para solventarlos,sin perjuicio de las acciones o ajustes que posteriormentepuedan darse entre asegurado y aseguradora en funcin delpatrimonio e ingresos del primero, cuota mensual del pre-

mio, antigedad en la contratacin del seguro, antecedentessiniestrales, de la unidad, etctera.

18 Tratndose en el caso de un siniestro que involucra comocodemandados a una empresa de transporte pblico de pasa-jeros y su citada en garanta, y superada la situacin de

(2) Fuente: Direccin Nacional de Vialidad.

(3) Informacin publicada en Argentina (repblica), EnciclopediaMicrosoft Encarta 2001. 1993-2000 Microsoft Corporation.

(4) Deca ALBERDIque de todas las industrias conocidas, el comer-

cio martimo y terrestre es la que forma la vocacin especial de la Rep-blica Argentina. Ella deriva esa vocacin de la forma, producciones y ex-tensin de su suelo, de sus portentosos ros, que hacen de aquel pas elrgano de los cambios de toda la Amrica del Sud, y de su situacin res-

pecto de Europa. Segn esto, la libertad y el desarrollo del comercio in-terior y exterior, martimo y terrestre, deben figurar entre los fines del

primer rango de la Constitucin Argentina. Pero este gran fin quedarilusorio si la Constitucin no garantiza al mismo tiempo la ejecucin delos medios de verlo realizado. La libertad de comercio interior slo serun nombre mientras haya catorce aduanas interiores, que son catorcedesmentidos dados a la libertad.... ALBERDI, JUANB.,Bases y puntos de

partida para la organizacin de la Repblica Argentina, 5 reed., Bue-nos Aires, Talleres GrficosArgentinos L. J. Rosso, 1933, pgs. 122/123.

presa de Transportes Micromnibus Saenz Pea S.R.L.,12-3-12).

Introduccin

En muchas ocasiones el estudio del derecho debe seracompaado de un anlisis filosfico, sociolgico o teleo-lgico para comprender el verdadero sentido y alcance desus fines. En otras, las prcticas del comercio y sus efectoseconmicos generales nos informan del origen de ciertas y

determinadas regulaciones comerciales.Cuando ingresamos al estudio del transporte comomateria propia del derecho comercial, no es posible eludirla consideracin de ciertos y bien definidos perfiles geopo-lticos(1) que dominan la ubicacin geogrfica de la Rep-blica Argentina, sus condiciones econmicas y los factoresdemogrficos que la componen. Slo entendiendo la verda-dera incidencia de estos factores es posible comprender laenorme importancia institucional del tema que nos ocupa.

Veamos un poco estas condiciones. De norte a sur, laArgentina tiene una longitud aproximada de 3300 km, conuna anchura mxima de unos 1385 kilmetros. El pas tie-ne una superficie de 2.780.400 km contando las islasMalvinas, otras islas dispersas por el Atlntico sur y unaparte de la Antrtida. La costa argentina tiene 4990 km delongitud. La Repblica Argentina abarca un territorio muydiversificado de montaas, mesetas y llanuras.

Para semejante extensin territorial, el ferrocarril como

medio de transporte y comunicacin adquiri un trascen-dental valor. La red ferroviaria comenz a tenderse en lasegunda mitad del siglo XVIII. En 1870 ya haba 722 km

de vas. Entre 1870 y 1914 se construy la mayor parte dela red ferroviaria con capital ingls, francs y argentino.Esta red lleg a ocupar el dcimo puesto en el mundo, concerca de 47.000 kilmetros. El ferrocarril fue palanca deldesarrollo y poblamiento del territorio del pas.

En la actualidad, la red ferroviaria posee una extensinde 34.059 km, con tres anchos de va. Dos lneas que cru-zan los Andes permiten la comunicacin con Chile; los fe-rrocarriles argentinos tambin conectan el pas con Boli-via, Paraguay, Uruguay y Brasil.

Hasta la tercera dcada del siglo XX la red caminerafue considerada complementaria de los ferrocarriles, yaque los caminos locales de las zonas rurales conducan alas estaciones del ferrocarril. Primero los carruajes y luegolos automotores se convirtieron en alimentadores de la redferroviaria, en cuanto a trfico se refiere. En 1952 se creala Direccin Nacional de Vialidad, establecindose unacuota sobre la nafta y un porcentaje sobre los lubricantes,destinados ambos a la construccin de caminos. A partirde ese momento comienza a desarrollarse la red camineranacional que, en lneas generales, sigui el trazado de lasvas frreas. En las dcadas de 1950 y 1960 se produceuna importante expansin de la red y del transporte auto-motor, tanto de carga como de pasajeros. En total existen215.434 km de carreteras. Al mes de diciembre del ao2000, la longitud total de caminos (pavimentados, de ripioy tierra) de la red vial nacional (excluidos los provinciales)alcanz los 79.520 km(2).

Los ros proporcionan unos 3100 km de vas navega-bles, especialmente los de la cuenca del Ro de la Plata.Por tales vas se canaliza la produccin de diversos bie-nes. La situacin es la siguiente: a) la produccin cerea-lista y de graneles necesita una salida entre Santa Fe, Ro-sario y Villa Constitucin (65% de la produccin exporta-ble); b) el resto es canalizado por los puertos de BahaBlanca, Quequn y Mar del Plata; c) los contenedores se

canalizan va puerto Buenos Aires (Nuevo y Exolgan) y,en el futuro, por Campana, La Plata y Mar del Plata; d)existe trfico pasante (en trnsito) que utilizara corredo-res biocenicos intermodales, al igual que las produccio-nes bsicas regionales; e) la produccin de la regin de laPatagonia, de menos volumen, encontrara salida por SanAntonio Este (frutas y minerales, principalmente), PuertoMadryn (minerales, aluminio, pescado), Comodoro Riva-davia (combustibles) y Puerto Illia, en Punta Loyola (car-bn y otros)(3).

En sntesis, en cuanto se repara en los escasos, limitadosy poco desarrollados datos que transcribimos, se comienza apercibir la creciente importancia estratgica y comercial queel transporte tiene para el desarrollo del pas.

Esto es a tal punto as que, por un lado, la ConstitucinNacional estableci las garantas necesarias para asegurarque el desarrollo del pas no se viera trabado por aduanasinteriores, asegurando tambin la libre circulacin de losefectos de la produccin o fabricacin nacional, como delos gneros y mercancas de todas clases, despachados enlas aduanas exteriores (arts. 9 y 10, CN)(4).

Por su parte, el Cdigo de Comercio jerarquiz su trata-miento al declarar en su art. 8 que constituyen actos de


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emergencia crtica socioeconmica de nuestro pas que haceque en la actualidad el Estado Nacional est replanteandotoda su poltica de subsidios a quienes han logrado obtener ymantener desde 2001 una actividad sustentable con patrimo-nios o ingresos importantes y permanentes como es el casode las aseguradoras de transporte de pasajeros, correspon-de concluir que el modo jurdico de articular todos estos in-tereses en juego (segn normativa de fondo y de forma art.303, cd. procesal) es permitir que la vctima pueda ir con-tra las partes del proceso a quienes considere que en modoms rpido y eficaz puedan solventar al menos los daos asu integridad personal (incapacidad sobreviniente y daomoral), a los cuales debe asignarse prioridad indemnizatoriapor encima de otros daos a bienes del patrimonio. Impedir-lo no deja de ser un trato cruel hacia la vctima que comoen el caso tiene escasos ingresos.

19 La vida humana tiene proteccin constitucional aunqueexpresamente no se la consigne y se entienda comprendidaen el art. 33 de la CN como derecho implcito. La vida y laintegridad personal (fsica, psquica y moral) deben ser res-

petadas por los Estados y receptadas por su derecho inter -no, y la interpretacin que se pueda dar a estas convencio-nes internacionales no puede limitar el goce a ejercicio decualquier derecho ni excluir o limitar el efecto que puedanproducir.

20 Todo el plexo normativo de raigambre constitucional (art.75, inc. 22, CN) impone y hace asumir a nuestro Estado de-beres de respeto a la integridad personal y ello tiene relevan-cia cuando las personas son vctimas de hechos ilcitos; sudefensa no debe ser slo declarativa sino que deben tenerseen consideracin en lo que del Estado dependa y la Superin-tendencia de Seguros de la Nacin, que rige un aspecto clavedel proceso indemnizatorio de los daos a la integridadpersonal, de quienes se ven obligados a utilizar medios detransporte pblico, no est exenta del cumplimiento de esasobligaciones o deberes, pues lo que decida impactar segu-ramente en el proceso de percepcin efectiva de esas indem-

nizaciones.21 El acceso a la justicia es un concepto ms amplio que el

acceso a la jurisdiccin, porque aquella nocin condensa unconjunto de instituciones, principios procesales y garantasjurdicas, as como directrices poltico-sociales, en cuya vir-

tud el Estado debe ofrecer y realizar la tutela jurisdiccionalde los derechos de los justiciables, en las mejores condicio-nes posibles de acceso econmico y de inteligibilidad cultu-ral, de modo tal que dicha tutela no resulte retrica sinoprctica. Por esta razn, la franquicia vigente importa un es-collo real, un obstculo jurdico o normativo para las vcti-mas en la realizacin del valor justicia, y corresponde preci-samente a los jueces garantizar la tutela jurisdiccional de losderechos de los justiciables.

22 Si bien la ley de seguros que entr en vigor en 1968 ex-presa que la sentencia ser ejecutable contra el aseguradoen la medida del seguro, debe considerarse que posterior-mente se sancion la ley de trnsito 24.449 que comenz aregir en el ao 1995 en cuyo art. 68 dice expresamente quetodo automotor debe estar cubierto por seguro (...) que cu-bra eventuales daos causados a terceros, transportados ono. Esta norma legal posterior no impone lmite en el segu-ro para responder a terceros, sean o no transportados, dandoa entender que el seguro debe cubrir la totalidad de esos da-os. Consecuentemente, sta es la medida del seguro m-

nimo y obligatorio que impuso la ley de trnsito a tal activi-dad. Por tal razn, las aseguradoras deben responder frentea los terceros en estos supuestos y en esta medida de cober-tura de todos los daos a terceros transportados o no poras expresarlo el art. 68 de la ley de trnsito.

23 Las empresas de seguros, al generar con su actividad em-presaria una cadena de comercializacin del servicio pbli-co del autotransporte, han contribuido a la generacin deuna actividad de riesgo, con las inherentes responsabilida-des que surgen de los arts. 42 de la CN y 40 de la ley 24.240.

24 Los preceptos tuitivos del sistema de defensa del consumi-dor abarcan no slo al que paga un bien o servicio, sino atodo aquel que se sirve de l, de modo que la responsabilidadsolidaria del art. 40 de la ley 24.240 se expande como princi-pio general, porque as lo impone la realidad y la necesidadde proteccin. La interpretacin debe hacerse en forma am-plia, extensiva a otros supuestos no previstos.

25 El art. 118 de la ley de seguros ha sido implcitamente mo-dificado en su alcance por la posterior ley 24.449, teniendoen cuenta que el art. 68 de sta establece la obligatoriedadde contar con seguro de responsabilidad civil sin franquicia

para las vctimas, sean transportadas o no en el transportepblico de pasajeros y en especial si como en autos haydaos personales. Los daos producidos ilegtimamente porel asegurado son la causa de la obligacin de abonar de laaseguradora y los lmites al inters asegurable deben ser ra-zonables para merecer respeto, y pese a encontrarse cuestio-nadas desde hace muchsimo tiempo, dando incluso lugar alplenario Obarrio, las aseguradoras no han intentado si-quiera probar su responsabilidad actual, fundndose slo enla existencia de la norma de la Superintendencia de Seguros.Es ms, ni siquiera en los casos en que llegaron a una terce-ra instancia y aun mediando un fallo plenario con criteriocontrario de la Cmara Civil, ninguna aseguradora intentarrimar o pedir la informacin pertinente a las autoridadescompetentes en la materia, para demostrar la razonabilidaddel monto obligatorio fijado, mediante el recurso delamicuscuriaeo la prueba informativa y/o cualquier otro modo leg-timo de incorporar esas explicaciones al proceso.

26 Una de las ms claras evidencias de que las empresas detransporte y su seguro son una sola cosa, salvo en los pape-

les, es la falta de pudor con que los mismos letrados comoen el caso defienden intereses contrapuestos a pesar de laclara infraccin a las normas de tica del Colegio Pblicode Abogados de la Capital Federal. Esto de por s dejara sinlegitimacin recursiva. Reafirma, por si lo dems no fuerasuficiente, que hay un concierto ilcito de fraude a la ley porel pleno conocimiento de la inconstitucionalidad del descu-bierto(del voto del doctor LIBERMAN).

27 El fallo plenario dictado en Obarrio no da respuesta alrequerimiento de las aseguradoras de fundamentar por quson condenad as ilimit adamente, no habiendo obliga cinpreexistente hacia el tercero damnificado, toda vez que estacarga adhesiva a la obligacin concurrente del aseguradoaparecera limitada a la medida del seguro. Sin embargo,esa obligacin existe y no tiene una sino dos causas genera-doras(del voto del doctor LIBERMAN).

28 A pesar del rango constitucional que tiene la defensa de

consumidores y usuarios, a pesar tambin de la reforma dela ley 26.361, que ampla y generaliza este resguardo legalde orden pblico, el tema ha sido eludido por el mximo tri-bunal. Tampoco hizo referencia a la proteccin de la vida yla salud, derechos elementales que, cuando son agredidos y

(7) Decreto 171/92 - Disolucin y Liquidacin del Instituto Nacionalde Reaseguros.

(8) En el mismo decreto se seala: ...se observa un notable incre-mento en el inicio de demandas judiciales por resarcimiento de daos

provocados por accidentes de trnsito vehicular, agravado en la actuali-dad por la creciente complejidad del mismo. Dicho incremento asciendea un veinte por ciento (20%) anual, llegndose en la actualidad a un totalde veintisiete mil (27.000) juicios, lo que sumado a los reclamos extraju-diciales del sector, supera holgadamente la suma de pesos seiscientos

(5) Parafraseando a JOSZORRILLA,Don Juan Tenorio,1844.(6) En los considerandos del decreto 260/97 se seala: ...el trnsito

vehicular en general ha sufrido un importante incremento cuantitativo,que junto a otros factores, entre los que se cuentan los referidos a unainadecuada educacin vial, ha devenido en una situacin crtica, suma-mente perjudicial para el derecho a la vida y a la integridad fsica de las

personas, siendo prue ba de ello los a ltos ndices de siniestralidad alcan-zados.

millones ($ 600.000.000) sin contar otros pasivos contingentes, lo cualdemuestra un incremento de los pleitos entablados contra las empresas

del sector (...) a partir del ao 1991, debido a que se corrigieron aspectosdistorsivos en el mercado del reaseguro, las empresas aseguradoras delsector del autotransporte se vieron en la situacin de soportar la totali-dad de las sumas establecidas en las sentencias dictadas en su contra, as-

pecto ste que les rest liquidez a las mismas para la negociacin deacuerdos extrajudiciales, que les permitieran una disminucin de talessumas.

(9) Decreto 260/97: ...la alta siniestralidad, como el incremento dela actividad litigiosa, hacen que solo unas pocas compaas de segurosoperen en el sector. Agregando: ...Que se ha llegado, entonces, a la si-tuacin actual, en la cual las compaas de seguro del sector no se en-cuentran en condiciones de hacer frente a la deuda judicial producida,

por carecer de fondos suficientes para ello.

comercio en general los realizados por las empresas de f-bricas , comis iones , manda tos comerciales , depsitos otransportes de mercaderas o personas, por agua o por tie-rra (inc. 5), regulando especficamente al contrato detransporte en sus arts. 162 a 206.

Sin embargo, a pesar de su importancia estratgica, laArgentina ms acostumbrada a vivir el da a da que aproyectar su desarrollo en el largo plazo se ha ocupadode su tratamiento a travs de la impronta o huella que gra-ves accidentes de trnsito y/o ferroviarios dejan en la me-moria colectiva. Aparecen entonces reacciones espasmdi-cas por parte de alguna autoridad de turno que, lejos de re-solver un problema serio en el largo plazo, se limitan a unapreten dida salida airosa de la trgica coyun tura. Losmuertos que vos matis (...) no gozan de buena salud(5).

Lo cierto es que la desinversin en los servicios pblicosde transporte, en particular en el ferroviario incluyendo enl al subterrneo, ha provocado un crecimiento exponen-cial del transporte pblico automotor de pasajeros, con undetalle no menor: la desinversin en infraestructura vial.Tales circunstancias confluyen en un aumento considerablede la siniestralidad en el sector. Ello sin contar con la esca-sa importancia que se otorga a la educacin vial del con-ductor de cualquier automotor y al control del trnsito(6).

En tal sentido, no puede soslayarse el hecho de que atravs de este medio de transporte se desplazan aproxima-damente diez millones de personas en todo el pas, paracumplir con sus quehaceres cotidianos, sin contar conotros medios alternativos de transporte para realizar esostraslados.

Hasta el ao 1991, el transporte pblico automotorms all de otros subsidios que haya podido recibir sevio beneficiado por una enorme transferencia de recursosa travs del Instituto Nacional de Reaseguros, Sociedaddel Estado (INdeR). Como reasegurador monoplico auto-riz tarifas especiales para las lneas de colectivos, admi-tiendo que los riesgos de responsabilidad civil originadosen tal actividad fueran transferidos por las aseguradoras amuy bajo costo, manteniendo estas una escasa o mnimaretencin sobre el riesgo.

Sin embargo, el mantenimiento de esta poltica de sus-cripcin de riesgos por parte del INdeR, sobre este tipo deseguro y en otros ramos, combinado con un crecimientoexponencial de los siniestros, provoc en ste prdidas tanelevadas y de tal magnitud que el tesoro del Estado no pu-do cubrirse, razn por la cual se decidi la liquidacin delINdeR y la liberacin del rgimen de reaseguro(7).

Bajo las condiciones de un mercado reasegurador libre,las aseguradoras que operaban en el riesgo de responsabi-lidad civil del transporte pblico automotor de pasajerosse vieron obligadas a cerrar contratos de reaseguro conprioridades a su cargo no inferiores a $ 200.000/$ 300.000,circunstancia que coloc una gran cantidad de siniestros asu cargo exclusivo, pues la mayor frecuencia de los mis-mos se encontraba comprendida dentro de ese lmite.

Lo cierto es que entre 1991 y 1997 la carga de sinies-tros registrada en las reservas de tales aseguradoras las lle-v a perder su capacidad para hacer frente a los mismos,provocando su insolv encia y liqui dacin (8). Al mismo

tiempo, el servicio pblico de transporte automotor empe-z a registrar la carencia de oferta aseguradora para susriesgos, debido muy especialmente a la falta de oferta dereaseguro para los mismos(9).

La resolucin SSN 25.429/97

Como consecuencia de los hechos registrados, fue dicta-do en el ao 1997 el decreto de necesidad y urgencia260/97 que declar en estado de emergencia al servicio p-

blico de autotransporte de pasajeros y, como consecuenciade la manda legal dictada, la Superintendencia de Segurosde la Nacin procedi a dictar la resolucin SSN 25.429/97.

Entre sus considerandos, el organismo de control de laactividad resalt los factores que contribuyeron a la deli-cada situacin del sector al sealar: Dicha operatoria hasido afectada en los ltimos aos por distintos factores:aumento de la siniestralidad seguido de una imposibilidadcorrelativa de aumento de las primas, prdidas operativasde magnitud sostenidas, licuacin de activos debido a lainflacin. Debe destacarse en especial, la eliminacin delreaseguro estatal, que actu como un fuerte soporte de estacobertura absorbiendo costos que, de otro modo, deberanhaber sido trasladados a la prima y, por consiguiente, a losusuarios del transporte. Dicha desaparicin, dispuesta me-


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(10) MORANDI, JUANC. F.,La judiciabilidad de la franquicia estipu-lada en el contrato de seguro vs. la tcnica aseguradora, publicado el28-9-06, elDial.com - DC9D6.

la persona busca reparacin, merecen el ms amplio ampa-ro, como, por el contrario, ha sido sostenido en otros fallosde la Corte (por ejemplo en Ledesma c. Metrovas). Y estareparacin es claramente cercenada cuando se trae a cola-cin como en un voto de Cuello los principios de relati-vidad de los contratos que parece no hubieran mutado, ni sucircunstancia, desde 1804. Las aseguradoras son doblementeresponsables: por integrar una cadena de comercializacinde un servicio pblico riesgoso y por haber participado deun concierto ilcito de fraude a la ley de trnsito que exigecircular con seguro de responsabilidad civil (del voto deldoctor LIBERMAN).

29 La defensa de los consumidores y los daados colateral-mente por relaciones de consumo y, en general, la defensade los derechos humanos, no es simplemente un tema parala doctrina jurdica o la poltica judicial. No alcanza conllenarse la boca o hacer correr ros de tinta con los dere-chos humanos. Los jueces deben hacer su defensa todos losdas en cada caso, por minsculo que sea (del voto del doc-tor LIBERMAN).

30 Desatender las miserables y peligrosas condiciones en queseres humanos argentinos viajan en servicios pblicos con-cesionados y supuestamente controlados por el Estadotambin es atentatorio de los ms elementales derechos hu-manos(del voto del doctor LIBERMAN).

31 El descubierto obligatorio del seguro contra la responsabi-lidad en el transporte pblico es irrazonable e inoponible altercero(del voto del doctor LIBERMAN).

32 La ley de seguros cre el instituto de la citacin en ga-ranta, denominacin con ms de forma procesal para en-cuadrar la participacin en juicio del asegurador por res-ponsabilidad civil que de instituto de derecho sustancial .Que es de lo que en rigor se trata: una decisin legislativade legitimar al damnificado para demandar directamente alasegurador del responsable civil. Se reconoci una accindirecta del tercero contra el asegurador, aunque sin autono-

ma procesal del reclamo contra el responsable(del voto deldoctor LIBERMAN).

33 Cierto es que, en principio, el seguro de responsabilidadcivil nace en forma voluntaria y su finalidad es, tambin por

principio, mantener indemne el patrimonio del asegurado,pero cuando leyes generales de orden pblico, como son lasde trnsito, hacen obligatorio tomar un seguro de responsa-bilidad civil, el tomador lo hace tanto para cumplir la ley co-mo para mantener indemne su patrimonio. O sea que contra-tar un seguro deja de ser un acto jurdico en el solo intersde los contratantes, se convierte en un contrato en inters dela comunidad en el que est en juego el orden pblico. Bene-ficiario deja de ser exclusivamente quien podra ver agredi-dos sus bienes econmicos. Bsicamente pasa a ser benefi-ciario la potencial vctima, el sujeto pasivo del dao, a quienla ley ha tenido en miras al compeler la contratacin de se-guro(del voto del doctor LIBERMAN).

34 Salvo que por norma de igual jerarqua se amparase valo-res de peso similar a esta asignacin adicional de recursos(los del asegurador, a ms de los del civilmente responsable)en aras de consolidar la reparacin del dao de la vctima(una suerte de garanta), mediante ley especial que confron-tase con las leyes generales de trnsito, no podra algn otroestatuto inferior, fuese decreto, resolucin ministerial (y me-

nos an una simple resolucin de la SSN), derogar la obliga-toriedad de asegurarse conforme lo estatuyen, por ejemplo,el art. 68 de la ley 24.449 y el art. 48 de la anteriormente vi-gente ley bonaerense 11.430. Sin embargo, es lo que aconte-ce con la resolucin. Porque esa clusula carece de razona-bilidad en tanto ejercicio de poder supuestamente delegadopor la ley(del voto del doctor LIBERMAN).

35 La resolucin 25.429 es inconstitucional, formal y genti-camente, y por sustancia. La contratacin de seguro ya eraobligatoria para el transporte automotor desde la ley12.346; sigui sindolo con mayor generalidad a partirdel decreto 692/92, exigencia mantenida en la ley 24.449,pero fue derogada en los hechos, para casi todo el espectrode accidentes de trnsito, por esta mera resolucin(del votodel doctor LIBERMAN).

36 Es lugar comn que la declaracin de inconstitucionali-dad es acto de suma gravedad institucional, la ultima ratio

del orden jurdico, pero en pocas de marcada fragilidadinstitucional, muy por el contrario los jueces tienen el deberaun sin peticin de parte de sealar la inadecuacin deleyes y normas inferiores a la Constitucin cuando su apli-

cacin al caso repugna los preceptos de la norma superior.De lo contrario, haran caso omiso al juramento de cumpliry hacer cumplir la ley mxima, siendo como es mucho msgrave institucionalmente que un juez abdique de las potes-tades que le son inherentes al balancear y resolver el con-flicto entre normas de diferente jerarqua (del voto del doc-tor LIBERMAN).

37 Las provincias delegaron en el gobierno federal la sancindel Cdigo de Comercio y, por ende, de un rgimen de segu-ros, pero no delegaron en la SSN la facultad de enervar y de-rogar en la prctica la obligatoriedad de circular con segurode responsabilidad civil(del voto del doctor LIBERMAN).

38 La ley 24.449 en modo alguno pudo delegar en la Superin-tendencia de Seguros la regulacin de un rgimen de seguroobligatorio con alcance nacional o local. Esto hace formal,genticamente invlida la resolucin que invadi competen-cias no delegadas; tan es as que la anterior ley bonaerensede trnsito 11.430 exiga a los conductores circular con se-guro, sin delegacin alguna a autoridades federales. La ni-

ca autoridad en la materia competente para reglamentar elseguro obligatorio es el propio Congreso Nacional(del votodel doctor LIBERMAN).

39 Mediante la inconstitucional delegacin de la ley 24.449en la Superintendencia de Seguros de la regulacin de un r-gimen de seguro obligatorio, los vehculos de transporte p-blico de pasajeros de todo el pas, causantes de la mayor si-niestralidad en accidentes de trnsito, incumplen la obliga-toriedad de contar con un seguro de responsabilidad civil. Ams de diez aos de vigencia de un rgimen que tal vez pudojustificarse como una corta emergencia, de aceptarse la opo-nibilidad, es hora de que se explique a la comunidad que cir-cular con la cobertura de la resolucin 25.429 no diferenciamayormente a los servicios regulares de los irregulares,truchos, en punto al aseguramiento contra la responsabi-lidad civil.

40 Si se admite la oponibilidad del descubierto, habida cuenta

de las perversas y ms o menos sofisticadas formas de elu-sin de responsabilidad a travs de reiterados concursos,acuerdos preventivos extrajudiciales o quiebras, o fideicomi-sos constituidos por las empresas de transportes y de segu-

diante el decreto 171/92 tuvo como fundamento tal comose expresa en los considerandos de esa norma la declara-cin de emergencia del sector pblico establecida median-te ley 23.696 y, particularmente, que la proyeccin de ladelicada situacin financiera del entonces Instituto Nacio-nal de Reaseguros (INdeR) sobre el presupuesto nacionalafectaba los objetivos en materia de gasto pblico y su co-rrecta financiacin.

La normativa dictada tuvo por objeto generar asegura-doras especializadas para operar en forma exclusiva en lascoberturas derivadas del Seguro de Responsabilidad Ci-vil de Vehculos Automotores destinados al Transporte P-blico de Pasajeros.

Se promocion la constitucin de aseguradoras bajo eltipo social de Mutuales, fijando condiciones especialesen cuanto a capital mnimo, reservas, etc., facultando a es-tas entidades a constituir fondos especiales para apoyar fi-nancieramente a sus asociados en el supuesto de obliga-cin de pago de siniestros ya ocurridos cuya aseguradoraobligada se encuentre en proceso de liquidacin forzosa.

Asimismo, la resolucin indicada aprob el modelo depliza que tales entidades deban utilizar, incluyendo tantolas exclusiones de cobertura como las condiciones particu-lares y generales que seran de aplicacin.

Entre tales disposiciones, se incluy como clusula 4de las Condiciones Generales del contrato la franquicia odescubierto obligatorio que sera de aplicacin. Lo hizo enlos siguientes trminos: El Asegurado participar en cada

acontecimiento cubierto que se tramite por la va adminis-trativa o judicial con un importe obligatorio a su cargo depesos cuarenta mil ($ 40.000).

Dicho descubierto obligatorio a su cargo se computarsobre capital de sentencia o transaccin, participando elAsegurado a prorrata en los intereses y costas.

En tales supuestos y a efectos de un acuerdo transac-cional con la vctima o tercero damnificado o sus repre-sentantes legales y/o apoderados:

a) La Aseguradora asumir la representacin del Ase-gurado.

b) En el caso que la Aseguradora intentara arribar a unacuerdo transaccional, solicitar previa conformidad delAsegurado, indicndole el monto respectivo, debiendo s-te expedirse dentro de las 48 horas de notificado.

c) Ante el silencio o negativa del Asegurado, concluirla representacin procesal de la Aseguradora y sta queda-r liberada de su responsabilidad en el siniestro mediantela realizacin del pertinente pago por consignacin judi-cial de los montos que hubieran resultado a su cargo, encaso de haberse celebrado el acuerdo transaccional pro-puesto conforme el inciso b) anterior.

Si el acuerdo transaccional propuesto por la Asegura-dora lo fuere por un importe igual o inferior al de la fran-quicia, y existiese silencio o negativa del Asegurado, laAseguradora quedar liberada de toda obligacin respectodel siniestro en cuestin.

En caso de desacuerdo por parte del Asegurado con elmonto de la transaccin propuesto por la Aseguradoraconforme los prrafos primero y segundo del presente in-ciso c), el Asegurado deber manifestar tal desacuerdomediante notificacin fehaciente dentro de las cuarenta yocho horas indicando el monto que estima adecuado bajopena de caducidad para manifestar su disconformidad enel futuro.

En tal caso la Aseguradora acreditar el monto de latransaccin sumariamente mediante la presentacin de lapropuesta escrita elevada a tal fin por el tercero reclamanteo la parte actora segn el caso.

En caso de existir tal desacuerdo del Asegurado con elmonto transaccional propuesto, notificado a la Asegurado-ra conforme el prrafo tercero del presente inciso c), y deno existir propuesta del tercero reclamante o de la actoraconforme el cuarto prrafo del presente inciso, el montoser fijado por un tribunal arbitral formado por tres rbi-tros designados uno a instancia del Asegurado, otro a ins-tancia de la Aseguradora y el tercero por los dos rbitrosanteriores; la designacin deber ser realizada por cadaparte dentro de los tres das de requerida, en caso contrariola designacin ser efectuada por la otra parte.

Los rbitros debern expedirse sobre el monto corres-pondiente dentro de los treinta das corridos a contar desde lanotificacin a las partes de la designacin del tercer rbitro.

La decisin de los rbitros ser irrecurrible y la dife-rencia entre el monto fijado por los rbitros y el de la fran-quicia ser la que deba consignar judicialmente la Asegu-radora si pretende liberarse en los trminos del prrafo pri-mero del presente inciso c), si el monto fijado por losrbitros resultara inferior a la franquicia, la Aseguradoraquedar liberada de su responsabilidad en el siniestro.

En la cobertura de la obligacin legal autnoma pre-vista en la clusula 3 de las Condiciones Generales la Ase-guradora asumir el pago de la indemnizacin y el Asegu-rado le reembolsar el importe del descubierto obligatorioa su cargo dentro de los diez das de efectuado el pago.

En sntesis, las medidas adoptadas tuvieron por objetoevitar que se vea afectado el normal desenvolvimiento dela prestacin del servicio de autotransporte, con los conse-cuentes perjuicios para la ciudadana en general.

Primera cuestin: Es una solucin tcnica correcta?

Ms all de lo coyuntural de la medida adoptada, la pri-mera cuestin que debe plantearse es si la solucin instru-mentada ha sido correcta desde el punto de vista tcnicoasegurador, a la luz del comportamiento que el riesgo re-gistra en el pasado.

Como lo seal en otra oportunidad, en un medulosotrabajo(10), JUANCARLOSF LIX MORANDI, al referirse al

riesgo, sealaba que desde el punto de vista del seguro s-te se presenta como la posibilidad de que se produzca unevento incierto, econmicamente desfavorable, suscepti-ble de provocar un dao. Agregaba que, desde tal ptica,mediante el perfeccionamiento de la tcnica aseguradorase ha convertido en una eventualidad matemticamentecalculada mediante la utilizacin de dos factores:


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ros, ni unos ni otros tienen patrimonio sobre el que las vcti-mas puedan cobrar indemnizaciones.

41 La franquicia, lejos de beneficiar a las vctimas, las dejainermes. A muchos aos de la resolucin 25.429, slo ha be-neficiado con menores primas a los daadores, pero no a losterceros, habida cuenta de que los asegurados no han mos-trado la menor preocupacin por evitar siniestros y, por suenormidad, con meridiana claridad el descubierto no procu-ra excluir los siniestros pequeos.

42 Los distintos gobiernos, en vez de solucionar problemasprovocados por su falta de control y de supervisin del trn-sito y de la actividad aseguradora, los traslad y sigue tras-ladando a las vctimas. Esto es: se privatiza la prdida,traspasando sus consecuencias a los daados, hacindolossocios de las prdidas de es tas act ividades econmicas em-presariales ( y, por tanto, de finalidad eminentemente lucr a-tiva).

43 Llama poderosamente la atencin la reiteracin de llama-dos a favor de sostener el derecho de propiedad de las ase-

guradoras y la seguridad jurdica que se afectara por nointerpretar literal y exegticamente el art. 118 de la ley deseguros. As se dice se pondra en crisis el sistema asegu-rador argentino, comprometiendo su propia existencia, y quelas vctimas no tengan cobertura alguna. Ya se ha dicho, y esnotorio para un juez con competencia en materia de daospor accidentes, y para cualquier mediador, que la desprotec-cin ya est instalada con el perverso sistema vigente. Tam-poco es que vayan a sufrir las empresas de transporte, con-cursadas o quebradas o con APE limpiando pasivos quiro-grafarios, las deudas de indemnizacin por daos(del votodel doctor LIBERMAN).

44 Poniendo en perspectiva los aos pasados desde 1997 y eldesastroso resultado de los incentivos desplegados por lacorta vida del decreto 260 y la ms larga y daina de la reso-lucin 25.429, que contradicen hasta el absurdo los respecti-vos fundamentos, al as hacerlo los jueces de la mayora del

plenario Obarrio no se han desentendido de las conse-cuencias de sus actos(del voto del doctor LIBERMAN).

45 El sistema perverso de fragmentada responsabilidad de da-os causados por el autotransporte pblico de pasajeros es

producto del concierto de varias partes, entre las que clara-mente se cuentan las empresas porteadoras y las asegurado-ras. Es ms, existe una ntima vinculacin e integracin en-tre unas y otras(del voto del doctor LIBERMAN).

46 No es cierto que, al declarar la inoponibilidad del descu-bierto y ejecutable la sentencia por el todo, se condena alasegurador por una inexistente obligacin sin causa. Laobligacin existe y tiene causa, en primer lugar, en este con-cierto perverso, suerte de complicidad gentica para frag-mentar eventuales responsabilidades a travs de un verdade-ro fraude a la ley. Integran este acuerdo fraudulento al acep-tar las mutuales aseguradoras las irrazonables condicionesde la resolucin 25.429, seguramente con plena concienciade su inconstitucionalidad por exorbitancia e inadecuacin aun rgimen de seguro obligatorio, mxime despus de la cor-ta vida que la justicia diera al decreto 260/97, su comple-mento. En segundo trmino, la causa de la obligacin est enla integracin, junto al porteador, de un proceso de comer-cializacin de servicios riesgosos, con las inherentes respon-sabilidades que emanan de los arts. 42 de la Constitucin y

40 de la ley 24.240(del voto del doctor LIBERMAN).47 Como la obligacin resarcitoria indistinta o concurrente

solidaria, segn la ley de todo aquel que integra un siste-ma de comercializacin de cosas o servicios se erige comoun principio general del derecho protectivo de usuarios yconsumidores, la inoponibilidad de la franquicia conlleva lainherente responsabilidad por el todo de la empresa asegu-radora(del voto del doctor LIBERMAN).

48 Involucrada la aseguradora en el proceso de gestacin yoferta del servicio de transporte pblico, el art. 118 de la leyde seguros no podra ofrecer resistencia vlida; esto es queel art. 118, en tanto limitara la ejecutabilidad de la senten-cia en la medida del seguro no obstante la infraccin denormas de orden pblico, es inaplicable al caso por inconsti-tucional. Esto as en tanto que, en la especie, supondra unacortapisa a la responsabilidad indistinta del asegurador que,integrado a una cadena o grupo productor de servicios ries-

gosos, ha ofrecido y concertado un seguro de responsabili-dad civil a conciencia de que en los hechos deroga, a travsde una mera disposicin administrativa, normas de jerarquasuperior y de orden pblico(del voto del doctor LIBERMAN).

49 El art. 118 de la ley de seguro ha quedado implcitamentederogado para los casos de aseguramiento obligatorio de laposterior ley 24.449(del voto del doctor LIBERMAN).

50 La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en autos Or-tega, remiti al dictamen de la Procuracin Fiscal elabora-do para Barreiro e hizo algunas consideraciones adicio-nales para desestimar los planteos de arbitrariedad formula-dos por la aseguradora. Creo, a pesar de las aclaracionesdel Supremo Tribunal en Ortega, que las normas genera-les, el principio de la buena fe especialmente aplicable enmateria de seguros y las de la ley 24.240 y el art. 42 de laCN, generan un deber resarcitorio concurrente autnomo(sin limitaciones exorbitantes) por haber incurrido en unailicitud negocial con potencial dao hacia terceros, un frau-de a la ley, y haber integrado una cadena de comercializa-cin de un servicio riesgoso. Y este deber cae tanto en cabe-za de las aseguradoras de concesionarias ferroviarias comoen las viales y del autotransporte pblico de pasajeros(delvoto del doctor LIBERMAN).

51 La cuenta de intereses debe hacerse al 8% anual desde elhecho hasta la fecha de la sentencia de Cmara, excepto so-bre el rubro dao moral (hasta el 1-6-11), y slo en adelantea la tasa activa(del voto del doctor LIBERMAN).

52 Corresponde aplicar al caso la doctrina del fallo plenariodictado el 13-12-06 en los autos Obarrio, Mara Pa c. Mi-cromnibus Norte S.A. s/daos y perjuicios y Gauna,Agustn c. La Economa Comercial S.A. de Seguros Genera-les y otro s/daos y perjuicios, pues pese a haber adheridoen ese plenario al criterio de la minora, a cuyos fundamen-tos me remito a fin de evitar reiteraciones innecesarias, envirtud de lo previsto por el art. 303 del cd. procesal se deberesolver con dicha doctrina plenaria (del voto del doctorGALMARINI). M.M.F.L.

151 CNCiv., sala L, marzo 12-2012. Griessi, Roberto Miguel c.Empresa de Transportes Micromnibus Saenz Pea S.R.L. s/daos y

perjuicios (acc. tran. c/les. o muerte).

En Buenos Aires, a los 12 das del mes de marzo delao dos mil doce, encontrndose reunidos en Acuerdo losSeores Jueces de la Sala L de la Cmara Nacional deApelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el expe-

(14) BARBATO, NICOLS,El seguro..., cit., pgs. 469/470.

(11) La prima en el contrato de seguro se determina de conformidadcon clculos actuariales segn el monto y tipo de contrato, por lo quecualquier interpretacin que importe ampliar los beneficios acordados en

el mismo, puede llegar a producir un grave desequilibrio en el conjuntode las operaciones del asegurador (CNCom., sala A, 7-2-86, Garca,Miguel A. c. Arco Iris Coop. de Seguros Ltda., DJ, 1988-I-806).

En el seguro, la ecuacin del asegurador a travs de la cual ste lo-gra la eliminacin, neutralizacin y compensacin de los riesgos, slo selogra por aplicacin del principio de la equivalencia entre riesgo y pri-ma, el que se ve alterado en su mdula cuando se provoca el siniestro

por dolo o culpa grave. Es por esta razn que tanto el legislador, como lapliza que rige las relaciones de las partes, han excluido la culpa gravede la cobertura, como un supuesto de no seguro, liberando al asegura-dor cuando el accidente se produce mediante ella por parte del asegura-do (CNCom., sala B, 11-9-87, Viva, Miguel O. c. El Comercio deCrdoba, Ca. de Seguros S.A., DJ, 1988-I-61).

(12) BARBATO, NICOLS,El seguro de accidentes del trabajo: proble-mas y soluciones,Errepar, DEL, t. V, 1991, pg. 469.

(13)La agravacin y las otras modificaciones del riesgo, ponenciapresentada por JUANCARLOSFLIXMORANDI, en el VII Congreso Mun-dial de Derecho de Seguros, celebrado en Budapest, Hungra, en mayode 1986. Trabajo publicado en la Revista Jurdica Argentina del Seguro,la Empresa y la Responsabilidad, editado por Imprelex S.A., t. 10/11/12,1987, pgs. 26/28.

a) La probabilidad del riesgo, que consiste en estable-cer con precisin qu cantidad de unidades econmicassern afectadas por los siniestros durante un determinadolapso. As explica el citado autor cuanto ms grande esel nmero de casos observados, previamente homogenei-zados cualitativamente, a travs de la ley de los grandesnmeros, es posible determinar, con referencia a un pero-do y a un cierto riesgo, la frecuencia con que la cosa obje-to del seguro (latu sensu) puede resultar afectada por unriesgo.

b) La intensidad de la produccin del evento, porquesegn sean los riesgos aun cuando se trate de un mismoriesgo genrico la magnitud posible de los daos aumen-ta ms en unos que en otros.

Ambos factores, seala MORANDI, se establecen con-forme a los datos que suministra la estadstica, que re-cogidos de la experiencia del pasado sirven para proyectarel comportamiento de los riesgos en el futuro. De talmodo, si el comportamiento de los riesgos en el futuro seajusta a la hiptesis estadstica tomada como base declculo, y entre previsin y realidad no existen dife-rencias, el monto de la prima abonada deber ser igual a lanecesidad de capital para afrontar el riesgo conforme a suprobabilidad terica(11).

En otras palabras, la prima es en esencia el precio de laprobabilidad. Es por eso la diferencia que existe entre elmonto de la prima y el de la suma asegurada cubierta porel seguro. Esta ltima es sensiblemente mayor a la prime-ra. Pero tal diferencia cuantitativa entre las prestacionescomprometidas por ambas puntas del contrato no altera elequilibrio contractual, ya que la prestacin mayor es in-cierta en su exigibilidad: el equilibrio surge de la probabi-lidad que caracteriza al contrato considerado individual-mente, y permite medir el valor de la otra prestacin cier-ta: la prima a cargo del asegurado(12).

Finalmente, si el riesgo cubierto se modifica, y aumen-ta la probabilidad de su produccin o la intensidad desus consecuencias posibles, sea que ello tenga su origenen un hecho del propio contratante (tomador o asegurado)o por circunstancias independientes de su voluntad, laprestacin del asegurador ya no es la misma que asumie-ra. Se subvierten, en consecuencia, las bases sobre las quese calcul la prima al momento de la celebracin del con-trato(13).

A los factores que definen la curva del riesgo y al anli-sis que mediante la aplicacin de la ley de los grandes n-meros y la estadstica permiten al asegurador delimitar sucomportamiento futuro, se suma uno que lo integra o com-plementa que no es otro que el de la mutualidad econmi-ca. Para ello, el asegurador utiliza una tcnica que le per-mite neutralizar la incertidumbre, y lo hace organizandouna comunidad de riesgos en la que, mediante las primas

recaudadas de los distintos asegurados, forma un fondocomn con el que atender los siniestros que se vayan pro-duciendo en el futuro.

Es as como, a travs del anlisis estadstico y tcnico,el asegurador ha podido estudiar el comportamiento delriesgo y ha determinado su probabilidad e intensidad.Ahora, mediante la comunidad econmica que ha organi-zado establecer el equilibrio de unos riesgos con otros, deforma que la incertidumbre se limite al contrato indivi-dual, pero aparezca gobernable en cuanto al conjunto delos seguros agrupados se refiere. Esta tcnica es comple-mentada con los procedimientos de atomizacin y disper-sin del riesgo, que permiten tornar ms homogneo y re-gular el comportamiento de ste y asumir porciones delmismo en cantidad adecuada a la capacidad econmica yoperativa del asegurador, procedimientos entre los que sedestaca el reaseguro(14).

Lo expuesto se grafica habitualmente a travs de lo queha dado en llamarse la formacin de la curva del riesgo, enla que los factores de frecuencia e intensidad cumplen unpapel determinante. Veamos un ejemplo.

Como acertadamente lo sealaba NICOLSH. BARBATO,una de las razones por las que un riesgo se torna en inase-gurable se produce cuando el estudio de su comportamien-to futuro no resulta predecible por la existencia de factoresque ponen en crisis la incertidumbre que lo caracteriza. Se-alaba en tal sentido el autor que seguimos que si la primaes la medida de la probabilidad, entonces, cuando la proba-

Zona deriesgos leves

Zona de riesgosmoderados y altos


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diente caratulado Griessi, Roberto Miguel c/ Empresa deTransportes Micromnibus Saenz Pea S.R.L. s/daos y

perjuicios de acuerdo al orden del sorteo la Dra. PrezPardodijo:

I. Contra la sentencia de fs. 348/354, recurre el actorpor los agravios que expone a fs. 379/383 contestados afs. 398/405 y la demandada y citada en garanta por losde fs. 385/392 contestados a fs. 394/396.

II. En la instancia de grado se hizo lugar a la demandapor medio de la cual el actor reclam una indemnizacinpor los daos y perjuicios padecidos como consecuenciadel accidente ocurrido el da 30 de septiembre de 2008,aproximadamente a las 20:15 h, cuando intent efectuar elcruce por la senda peatonal de las avenidas Nazca y Riva-davia de esta ciudad y fue colisionado por el colectivo, do-minio ..., de propiedad de la demandada. Se reconoci elmonto de pesos cuarenta y cinco mil ($ 45.000) en con-cepto de incapacidad sobreviniente; pesos mil ($ 1.000)por los gastos mdicos, farmacia y traslado; pesos dos mil

($ 2.000) por lucro cesante y pesos veinte mil ($ 20.000)por dao moral; se admiti la franquicia invocada y se hi-zo extensiva la condena a la citada en garanta en la medi-da del seguro; se reconoci intereses a la tasa activa carte-ra general (prstamos) nominal anual vencida a treintadas del Banco de la Nacin Argentina desde la fecha delhecho y hasta su efectivo pago; y se impusieron las costasa cargo de las demandadas.

La parte actora se quej por las sumas reconocidas porincapacidad sobreviniente, lucro cesante y gastos mdicosy de traslado y por la falta de declaracin de inoponibili-dad de la franquicia. La demandada y su citada en garantacuestionaron la cuantificacin de la incapacidad sobrevi-niente y del dao moral as como la aplicacin de la tasaactiva, solicitando la tasa pura anual del 6% u 8%.

III. No cuestionada la responsabilidad en el hecho da-oso, corresponder tratar los diferentes rubros indemni-zatorios apelados.

a. La incapacidad sobreviniente se configura cuando severifica una disminucin en las aptitudes tanto fsicas co-

mo psquicas de la vctima. Esta disminucin repercute enla vctima tanto en lo orgnico como en lo funcional, me-

noscabando la posibilidad de desarrollo pleno de su vidaen todos los aspectos de la misma, y observndose en elconjunto de actividades de las que se ve privada de ejercercon debida amplitud y libertad. Estas circunstancias seproyectan sobre su personalidad integral, afectan su patri-monio y constituyen inescindiblemente los presupuestospara determinar la cuantificacin del resarcimiento, consustento jurdico en disposiciones como las contenidas enlos arts. 1068 y 1109 del Cdigo Civil. Por tanto, es claroque las secuelas tanto fsicas como psquicas, quedancomprendidas en la indemnizacin por dicha incapacidad(conf. esta Sala, exptes. n 63.483, 64.787, 65.058, entreotros). Ello se debe a que la capacidad de la vctima es unasola, por lo que su tratamiento debe efectuarse en igualsentido.

Por su parte, el dao psquico importa un detrimento ala integridad personal, por lo que para que ste sea indem-nizado independientemente del moral, debe configurarse

como consecuencia del siniestro objeto de autos, por cau-sas que no sean preexistentes al mismo y en forma per-manente. Se da en una persona que presente luego de pro-ducido el hecho, una disfuncin, un disturbio de carcterpsquico permanente. En conclusin, se acredita una mo-dificacin definitiva en la personalidad de la vctima, unapatologa psquica que se origina en el hecho o que impor-ta un efectivo dao a la integridad personal y no slo unasintomatologa que aparece como una modificacin disva-liosa del espritu, de los sentimientos y que lo hara encua-drable tan slo en el concepto de dao moral. Por tanto,solamente ser resarcible el dao psquico en forma inde-pendiente del dao moral, cuando sea consecuencia delaccidente, sea coherente con ste y se configure en formapermanente.

Surge del dictamen de fs. 301/317 que como conse-cuencia del siniestro sufrido en la va pblica fue traslada-do por el SAME al Hospital Pieiro, donde le efectuaron

las primeras curaciones y sutura de herida en cuero cabe-lludo, siendo derivado posteriormente al Hospital Posadas

y luego a travs de su obra social IOMA a la Clnica Cons-tituyentes. Se le efectu drenaje de neumotrax y le indi-

caron y efectuaron fisiokinesioterapia en hombro izquier-do. Presenta cicatriz en regin axilar anterior de 2,5 cmpor 2 cm, en L por drenaje de neumotrax y cicatriz encuero cabelludo de 6 cm que impide el crecimiento del pe-lo. Es dado de alta aproximadamente seis meses despusdel accidente, presentando una incapacidad fsica parcial ypermanente del 27,73%. En cuanto al aspecto psicolgico,se diagnostic un trastorno por estrs post-traumtico, quesegn el mtodo de capacidad restante representa un10,84% de incapacidad parcial y permanente.

Adems recomend un tratamiento de fisiokinesiotera-pia, en series de 10 sesiones cada una, dependiendo de lasintomatologa, la cantidad de series a realizar; y un apoyopsicoteraputico consistente en una sesin semanal duran-te dos aos.

Si bien la demandada y su aseguradora impugnaron eldictamen a fs. 325, obrando a fs. 320/322 y 324 los infor-mes de los consultores tcnicos, encuentro a la pericial su-

ficientemente fundada en los trminos del art. 477 del C.Procesal.En lo atinente a la cuantificacin de la incapacidad so-

breviniente, corresponde recordar que la indemnizacin nose determina con clculos, porcentajes o pautas rgidas.Para supuestos como el de autos, entiendo que la determi-nacin del monto indemnizatorio, queda librado al pruden-te arbitrio judicial, debido a que se trata de situaciones enque varan diferentes elementos a considerar, tales comolas caractersticas de las lesiones padecidas, la aptitud paratrabajos futuros, la edad, condicin social, situacin eco-nmica y social del grupo familiar, etc., siendo variableslos parmetros que harn arribar al juzgador a establecer lareparacin.

Encontrndose acreditadas las secuelas sealadas, te-niendo en cuenta el dictamen mencionado, que al momen-to del siniestro de autos el actor tena 67 aos, de estadocivil casado, padre de tres hijos, se desempeaba como Je-

fe de Servicio de Tocoginecologa del Hospital Zonal Ge-neral Mariano y Luciano de la Vega, de Moreno, Provincia

(17) Ibdem, pg. 734.

(15) Ibdem, pg. 471.(16) GERATHEWOHL, KLAUS, Reaseguro: teora y prctica, Teodoro

Dez Arias (trad.), Madrid, Reaseguros Gil y Carvajal, 1993, vol. 1,pgs. 730/732.

(18) No es dable concebir un seguro que cubra responsabilidad civilpor daos que no consistan en un riesgo o siniestro. El riesgo es un he-cho eventual del cual puede derivar un dao, que para que sea asegura-

ble, no debe ser generalizado, ni cierto, y debe ser ajeno a la voluntad delas partes; se trata de una eventualidad, nocin que excluye la certidum-

bre (CNCiv., sala C, 11-8-88, Lppez Boudon, Victoriano c. Munici-palidad de la Capital, JA, 1990-I-344).

bilidad se acerca a la certeza, la prima se acerca a su vez ala magnitud econmica del siniestro, por as imponerlo elnecesario equilibrio que debe existir entre las prestacionesde todo contrato bilateral, exigencia a la que no escapa larelacin asegurativa. Y si la prima se acerca al siniestro, elseguro resulta tcnicamente impracticable...(15).

A ello debe sumarse un anlisis no menor que es el quese refiere al posible cmulo de eventos sobre un mismoriesgo, pues su mayor o menor potencialidad puede tornaren inasegurable un riesgo de tales caractersticas.

En tal sentido, explica KLAUS GERATHEWOHL(16) queesencialmente existen dos razones principales de por qu lamayora de las plizas de seguros usan ciertas exclusiones:

Primero, las categoras de riesgos o de peligros indi-viduales pueden ser excluidos sobre las bases de inasegu-rabilidad, en particular cuando los siniestros estimados noson de naturaleza fortuita y la indemnizacin por sinies-tros que puede presentarse est fuera de valoracin. En lamayora de los casos la inclusin del riesgo de guerra ha-ra los negocios inasegurables en este sentido.

Segundo, ciertas categoras de riesgos o de peligrospueden ser excluidos no sobre la base de inasegurabilidad,sino porque ellos exigiran condiciones especiales, sobretodo primas ms altas debido a su peligrosidad inherente.

En el reaseguro explica el mismo autor, las exclusio-nes se usan por las siguientes razones:

En conexin con las categoras de riesgos considera-dos inasegurables, las exclusiones hechas desde los con-tratos de reaseguros son con frecuencia las mismas que lashechas bajo las plizas originales....

En adicin a los riesgos excluidos a causa de su noreasegurabilidad, tambin hay una segunda categora deriesgos asegurables y reasegurables, pero no bajo los tr-minos y condiciones normales generalmente convenidasen un contrato obligatorio de reaseguros. Adems de la ne-cesidad para cobrar una prima ms alta por dichos riesgos

agravados es decir, una necesidad que tambin existe enel seguro, hay tambin un elemento especfico en el rea-seguro con ciertas repercusiones sobre la prima, referida alcontrol de cmulos: Para determinar su responsabilidadtotal en cualquier riesgo o en la ocurrencia de cualquier si-niestro y determinar si necesita retrocesin, el reasegura-dor debe establecer tan exactamente como sea posible laacumulacin potencial constituida por varios contratos dereaseguros.

Sin embargo, aun dentro de la categora de riesgos ase-gurables con una tasa de prima ms alta para los riesgosagravados, se presenta otra dificultad relacionada a la po-sibilidad que tiene el asegurador de colocar su cartera enel mercado reasegurador internacional(17).

Desde un punto de vista asegurativo, tales hechos ad-quieren una enorme trascendencia, pues es all donde ad-quieren relevancia las tcnicas por las cuales se determinacontractualmente el riesgo asumido (descripcin del ries-go que se asume) y bajo qu condiciones ser asumido(aplicacin de franquicias, deducibles, etc.) y aquellasotras por las cuales se colocan fuera de la garanta otorga-da situaciones que actan agravando el riesgo asumido. Ental sentido, la alta frecuencia de reclamos o la importanteintensidad de los mismos convierte en ocasiones al riesgoen inasegurable (la curva del riesgo no llega a formarse) obien slo amparables mediante una prima sustancialmentems cara que la prevista para la cobertura originaria.

La otra cuestin que sin duda pesa en este anlisis quenos proponemos se encuentra relacionada con los siguien-tes factores que tanto el decreto 260/97 como la resolucin

SSN 25.429/97 reconocen como factores ciertos, reales ydefinitivos: Alta siniestralidad en el mbito del contrato de trans-

porte. Incremento en las colisiones con vehculos, ciclomo-

tores y peatones. Alta actividad litigiosa. Alto monto promedio que alcanzan las sentencias con-

denatorias.

Falta o ausencia de oferta de seguro y reaseguro parael riesgo.

Estado de emergencia de las empresas prestadoras delservicio.

Si esta es la experiencia que el riesgo muestra desde elpasado y que las normas legales adems grafican y cuan-tifican, cabe preguntarse si en definitiva la franquicia es-tipulada en pliza responde a esa experiencia.

Un riesgo que muestra en forma tan palpable cmo unafrecuencia inusitada de siniestros pone de manifiesto el es-trecho margen por el que deber atravesar el criterio deasegurabilidad del riesgo en funcin de su posible com-portamiento futuro. Ello por cuanto esa alta frecuencia eincidencia muestra, por lo pronto, que los siniestros esti-mados no son de naturaleza fortuita por aproximarse laprobabilidad a la certeza y que la indemnizacin por si-niestros que puede presentarse est fuera de toda valora-cin (por la incidencia de factores ajenos al riesgo: estadode emergencia del sector, falta de inversin en infraestruc-tura, tarifas congeladas, etctera)(18).

Otra cuestin no menor se encuentra vinculada con laposibilidad que tiene el asegurador de colocar un riesgo detales caractersticas en el mercado de reaseguros interna-cional. En verdad, desde tal ptica no es posible afirmarque no pueda conseguirse una cobertura de esas caracters-ticas en el mercado de reaseguros, pero s puede afirmarseque ningn reasegurador habra otorgado una cobertura deresponsabilidad civil que permitiera al asegurador transfe-rir parte importante de la siniestralidad que el riesgo exhi-be. En efecto, las prioridades que en un contrato de exceso

de prdida suelen fijar los reaseguradores para un riesgode esta naturaleza son ms elevadas que la franquicia esta-blecida en el contrato de seguro, pues el objeto de tal co-bertura est limitado a eventos signados por su gravedad.


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(19) En el seguro de responsabilidad civil, el riesgo asegurable debeser precisado y debidamente individualizado. Esta precisin puede resul-tar en forma positiva de las enunciaciones del riesgo asumido las hip-tesis cubiertas o bien en forma negativa delimitacin, como conse-

cuencia de la formulacin de exclusiones a la cobertura que colocan fue-ra de su amparo diferentes situaciones que, por su mayor o extremaprobabilidad, intensidad o generalizacin, resultan aconsejables. Estopuede hacerse, en principio, tanto en las c ondiciones generales como enlas particulares de la pliza (CNCiv., sala I, 3-10-96, Olea de Barrera,Mara A. y otros c. Alonso, Ral O., JA, 1998-IV, sntesis).

(20) El riesgo asumido por la aseguradora debe estar siempre indi-vidualizado especfica y concretamente; su extensin as como los bene-ficios acordados deben interpretarse literalmente, no siendo jurdica-mente posible una interpretacin extensiva del contrato si no puede sersostenida de buena fe, desde que ampliar los beneficios producira ungrave desequilibrio en el conjunto de las obligaciones del asegurador(CNCom., sala A, 27-3-81, ED, 93-593).

(21) Herrera, Vernica c. Portillo, Nlida s/daos y perjuicios, N

de Recurso: H168967, CNCiv., sala H, 26-12-96). Si bien el seguro deresponsabilidad civil prev la reparacin del dao producido a terceros,ste, salvo disposicin en contrario, nunca podr superar la cuanta o lamedida del seguro. Ello significa que el tercero est subordinado, le sonoponibles o le afectan determinadas estipulaciones contractuales, auncuando haya sido ajeno a la celebracin del pacto. Cuando se trata de unsupuesto de limitacin del riesgo o no seguro, resultaban extraas lasconsideraciones relativas a la funcin social del seguro y a la proteccinde la vctima, R. 317876 - Poza, Juan Jos c. Garca, Oscar Jesss/daos y perjuicios - CNCiv., sala H, 31-8-01, elDial.com, editorial al-

brematica (elDial - AAA9B).(22) CS, 2-10-90, Ca. Argentina de Seguros Visin S.A. c. Co-

mac, JA, 1990-IV-593.

de Buenos Aires (ver fs. 196) y tambin atenda en su con-sultorio mdico particular (ver fs. 184), posteriormente ju-

bilado, aunque mantena su actividad en su consultorioparticular (ver testimonio de fs. 203), considerando tam-bin la incidencia econmica y social que tuvo el acciden-te de autos sobre el actor de las que dan cuenta los testi-monios de fs. 203, 204, 206 y 207, en uso de las facultadesconferidas por el art. 165 del Cd. Procesal, entiendo quecorresponder hacer lugar a las quejas del accionante y re-chazar las de la demandada y su aseguradora, elevando es-ta partida a la cantidad de pesos noventa mil ($ 90.000).

b. Respecto de los agravios relacionados al dao moral,se conceptualiza al mismo como el menoscabo o lesin aintereses no patrimoniales provocados por el evento dao-so. El dao moral comprende los padecimientos y angus-tias que lesionan las afecciones legtimas de la vctima. Esun dao no patrimonial, es decir, todo perjuicio que nopuede comprenderse como dao patrimonial por tener porobjeto un inters puramente no patrimonial. Tambin se loha definido como una modificacin disvaliosa del espritu

en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, que-rer o sentir, que se traduce en un modo de estar la personadiferente al que se hallaba antes del hecho, como conse-cuencia de ste y anmicamente perjudicial. Se trata de to-do menoscabo a los atributos o presupuestos de la perso-nalidad jurdica, con independencia de su repercusin enla esfera econmica.

La determinacin del monto indemnizatorio se encuen-tra librada al prudente arbitrio judicial, con amplias facul-tades para computar las particularidades de cada caso. Envirtud de las consideraciones precedentes y las circunstan-cias personales de la vctima sealadas en el acpite ante-rior y las secuelas acreditadas, no habiendo apelado el ac-cionante esta partida, por no resultar elevada la suma fija-da propondr su confirmacin.

c. Cuestiona el accionante la cuantificacin del lucrocesante.

Entiendo al lucro cesante como la ganancia o utilidad

de la cual se ha visto privada una persona a raz de la ocu-

rrencia de un acto ilcito, lo cual implica una falta de ga-nancia o de acrecentamiento patrimonial que razonable-

mente hubiere podido obtener de no haberse producido elevento, de modo que el reclamo debe hacerse sobre unabase real y cierta y no sobre una prdida probable o hipo-ttica. Coincido en cuanto a que la admisin de su existen-cia requiere una prueba certera de la cuanta de las ganan-cias dejadas de percibir, demostracin que no puede pro-barse slo con las declaraciones testimoniales a las que sehace referencia en autos (ver fs. 203, 204, 206 y 207). Esque nada impeda al accionante que acompae informa-cin contable que acredite las ganancias dejadas de perci-bir. No obstante ello, no habiendo sido cuestionada la pro-cedencia de esta partida por la demandada y/o su asegura-dora; encontrndose acreditadas las lesiones padecidas porel Sr. Griessi, y considerando que sin dudas debieron im-pedir el normal desenvolvimiento de su profesin, entien-do que por resultar un tanto reducida la suma fijada, en lostrminos del art. 165 del Cd. Procesal, propongo elevarlaa la cantidad de pesos cinco mil ($ 5.000).

d. Respecto de los gastos mdicos reclamados, es ciertoque no es necesaria la acreditacin de los mismos a travsde recibos o facturas, debiendo guardar relacin con las le-siones acreditadas por la vctima. Sin embargo, inclusoconsiderando que cuando la asistencia fuera brindada enhospitales pblicos o por intermedio de obras sociales, re-sulta muy frecuente que los pacientes deban hacerse cargode ciertas prestaciones no amparadas por los mismos, lasuma reconocida en la instancia de grado anterior, en micriterio, resulta un tanto reducida; por ello, en los trminosdel art. 165 del Cd. Procesal, propondr su elevacin a lasuma de pesos dos mil quinientos ($ 2.500).

IV. En cuanto a las quejas referidas a los intereses reco-nocidos, entiendo que en funcin de lo normado por el art.303 del Cd. Procesal, la solucin brindada en la instanciaanterior resulta acertada. Es que en virtud de lo estableci-do en el fallo plenario de esta Cmara Nacional de Apela-ciones en lo Civil en los autos Samudio de Martnez, La-

dislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daos y

perjuicios, del 20 de abril de 2009, en el cual se ha dejadosin efecto la doctrina que haba sido fijada en los fallos

plenarios Vzquez, Claudia Anglica c/ Bilbao, Walter yotros s/ daos y perjuicios y Alaniz, Ramona Evelia yotro c/ Transportes 123 SACI interno 200 s/ daos y per-juicios, no corresponde fijar otra tasa en el caso que nosea la activa cartera general (prstamos) nominal anualvencida a treinta das del Banco de la Nacin Argentina,ello respecto de todas las sumas, desde el hecho daoso yhasta el efectivo pago; especialmente si entiendo como elanterior juez que no se configura en autos, la circunstanciaaludida en el punto 4 del plenario.

Por tanto, propiciar el rechazo de este agravio, debien-do confirmarse lo resuelto en la instancia anterior.

V. En cuanto a la franquicia opuesta, contrariamente alo sostenido en la instancia anterior entiendo que en fun-cin de lo normado por el art. 303 del Cd. Procesal, co-rresponde aplicar al caso la doctrina emanada del fallo ple-nario de fecha 13/12/06 en los autos Obarrio, Mara Pac/ Micromnibus Norte S.A. s/ daos y perjuicios y

Gauna, A. c/ La Economa Comercial S.A. de SegurosGenerales y otros s/ daos y perjuicios (La Ley 2007-A,168; DJ 27/12/2006, 1244- RCyS 2007-I, 47), en los cua-les se decidi que en los contratos de seguros de responsa-bilidad civil de vehculos automotores destinados al trans-porte pblico de pasajeros, la franquicia como lmite decobertura fijada en forma obligatoria por la autoridad decontrol de la actividad aseguradora conforme a la Resolu-cin n 25.429/97, es inoponible al damnificado, sea trans-portado o no. Adems, sobre el punto, coincido plenamen-te con los argumentos de la mayora en el citado fallo ple-nario a los cuales adher en oportunidad de pronunciarmesobre la cuestin.

Si bien el instituto de la franquicia en s misma no re-sulta inconstitucional, debe ponderarse esa institucin ensu aplicacin concreta, considerando tambin las caracte-rsticas de la actividad y del fenmeno asegurado, la totali-dad de la normativa legal aplicable, las caractersticas fre-

cuentes que asumen los fenmenos para todos los involu-

A la luz de tan importantes razones de orden tcnico,econmico y jurdico, la fijacin de una franquicia comola establecida en la pliza aprobada por la resolucin SSN25.429/97 no luce ni antojadiza ni arbitraria. Por otro lado,la posibilidad de que el asegurador est en condiciones derecurrir a la figura de la pluralidad de seguros o al coa-seguro al solo fin de fijar una franquicia ms baja tampo-co parecera posible, dada la siniestralidad del riesgo. Elloen razn de que tales actos dependen de una decisin deltomador de la cobertura que requiere adems encontrarquin se la quiera dar en el mercado asegurador, circuns-tancia harto difcil en atencin a la experiencia demostradapor el riesgo en el pasado.

En sntesis, el comportamiento anormal que registra elriesgo y las limitaciones existentes para obtener una co-bertura reaseguradora amplia son los que determinan unafranquicia que no slo tiene por objeto la funcin tradicio-nalmente moralizadora que la doctrina le atribuye, sinotambin extraer de la cobertura la inusual frecuencia si-niestral que el mismo exhibe(19), so pena de afectar a lamutualidad de asegurados, al romper el equilibrio de unosriesgos con otros, de forma que la incertidumbre ya no selimite al contrato individual, y de perder la gobernabilidaddel conjunto de los seguros agrupados, se refiere(20). Slobajo estas condiciones es posible asumir una cobertura delas caractersticas apuntadas.

La franquicia estipulada, entonces, se enmarca en losprincipios tcnicos que permiten al asegurador delimitar elriesgo asumido segn su comportamiento en el pasado yen la libertad de contratacin que tiene su fundamento enel Cdigo Civil. En tal orden de ideas y como lo ha seala-do la doctrina judicial, cuando se trata de un supuesto delimitacin del riesgo o no seguro, resultan extraas lasconsideraciones relativas a la funcin social del seguro y ala proteccin de la vctima(21).

Es aqu donde adquiere a nuestro modo de ver plenavigencia la doctrina judicial que consagr la Corte Supre-ma de Justicia de la Nacin, al establecer: En el seguro deresponsabilidad civil, la franquicia pactada en la pliza esoponible al tercero damnificado(22).

De la aplicacin de esta lgica aseguradora no puededesprenderse otra consecuencia jurdica. No es posibleimaginar qu regla moral ha sido violada, ni cul es el or-den pblico comprometido o qu buenas costumbres hansido soslayadas.

Por lo tanto, desde el punto de vista de la tcnica asegu-radora puede afirmarse sin hesitacin que la solucin brin-dada a travs de la pliza por la que se instrumenta el se-guro de responsabilidad civil de vehculos automotoresdestinados al transporte pblico de pasajeros es correcta.

Segunda cuestin: Es una solucin justa?

No cabe duda de que la franquicia o descubierto obli-gatorio que la pliza estableci ha sido objeto de durascrticas por parte de juristas y tambin por la justicia. La

Ley de Defensa del Consumidor y del Usuario ha sido unode los argumentos y fundamentos ms utilizados para im-pugnar su validez frente al derecho de las vctimas y dam-nificados a una reparacin integral.

A tal punto ha sido as que la Cmara Nacional en loCivil dict un plenario en los autos Obarrio, Mara Pa c.Micromnibus Norte S.A. y otro s/daos y perjuicios(Acc. Tran. c. Les. o muerte) Sumario y Gauna, Agustnc. La Economa Comercial S.A. de Seguros Generales yotro s/daos y perjuicios (CNCiv., en pleno, 13-12-06).

En el fallo citado, se sostuvo: En los contratos de se-guro de responsabilidad civil de vehculos automotoresdestinados al transporte pblico de pasajeros, la franquiciacomo lmite de cobertura fijada en forma obligatoria porla autoridad de control de la actividad aseguradora confor-me la resolucin 25.429/97 no es oponible al damnifica-do (sea transportado o no).

Se seala en tal fallo: El derecho, como ordenamientosocial justo, debe privilegiar las ideas contemporneas quegiran en derredor de un criterio solidarista que tiende a po-sibilitar la realizacin individual en el contexto social. Ental sentido, no cabe desentenderse de la desgracia ajena ypriorizar intereses puramente economicistas, dejando delado la reparacin del dao injustamente padecido. El de-recho de daos, en su concepcin actual, protege al dbil ypor ende a la vctima; en esa direccin destaca la funcinsocial del seguro, como instituto adecuado a la idea solida-rista. En tal sentido el dao individual resulta distribuidoentre todos los asegurados, procurando que la vctima ob-tenga una condigna reparacin del perjuicio sufrido, sor-teando la eventual insolvencia del autor del dao. No se

trata, simplemente, de hallar sujetos a quienes exigirles laindemnizacin, sino que el perjudicado sea satisfecho ensu reclamo. La actual difusin del seguro, entre otras razo-nes, se fundamenta en el resguardo a la vctima; por lo quepara ciertas actividades mximamente peligrosas o que es-tadsticamente, tienen gran operatividad en la generacinde perjuicios, como ocurre en el caso de daos causadospor automotores, se impone la necesidad de contratar se-guros obligatorios (art. 68, ley 24.449).

Agrega el fallo plenario ms adelante: Como puedeadvertirse, la Superintendencia de Seguros de la Nacin


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(23) El destacado me pertenece.

(24) TRAVERSO, AMADEOE.,El derecho de seguros, el derecho de da-os y los derechos del consumidor. Un sofisma seguro, a propsitodel dogma consumista, publicado el 22-11-07 en elDial.com - DC-CEC.

crados, para luego poder sacar conclusiones acerca delcumplimiento de los objetivos tenidos en mira por el legis-

lador, no perdiendo nunca de vista que estamos conside-rando el transporte pblico de pasajeros y las circunstan-cias del caso concreto.

Sobre el tema, el legislador a travs de la ley 20.091,deleg en la S.S.N. la facultad de tomar decisiones genera-les y obligatorias respecto de los contratos que celebrenlas entidades aseguradoras. La mentada Resolucin n25.429/97 dictada como consecuencia del Decreto deemergencia n 260/97 del PEN aprob las condicionescontractuales para el riesgo de responsabilidad civil de ve-hculos automotore

soportes para el caso m4

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