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¿SON APLICABLES AL CON T R ATO DE SEGUROS LOS

DAÑOS PUNITIVOS QUE ESTABLECE LA LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR?

Eduardo y Florencia Mangialardi

Sumario: 1. Introducción. 2. Ley de Defensa del Consumidor y Ley de Seguros. 3. El daño punitivo en la legislación Argentina. 4. El daño punitivo en el Derecho Comparado. 5. El daño punitivo en el contrato de Seguros y 6. Conclusión.

1. INTRODUCCIÓN

En el presente trabajo se analizará la aplicación del Daño Punitivo, incorporado por el art. 52 bis de la ley de Defensa del Consumidor a los Contratos de Seguros.

En primer lugar, debemos destacar que adherimos a la tesis negatoria en el sentido que no resulta aplicable la ley de defensa del consumidor al contrato de seguros. En ese caso, es decir, de no ser aplicable la ley de defensa del consumidor al contrato de seguro, el debate sobre la aplicación o no del daño punitivo no sería relevante atento a que la figura del daño punitivo o multa civil se encuentra contenido en la mencionada ley de consumidor. En el caso contrario, es decir que se considere que la ley de 24.240 es aplicable a los contratos de seguros, es donde surge la discusión si el daño punitivo podría ser aplicado en un contrato de seguros.

2. LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR Y LEY DE SEGUROS

Ya hemos sostenido en otros trabajos, que la ley 24.240.- y su reforma Ley 26.361, no son de aplicación al contrato de seguros, ya que ésta última se rige por una ley especial que regula la materia, y lo hace teniendo en cuenta el equilibrio que debe existir en la

LIBER AMICORUM ARTURO DÍAZ BRAVO124

ecuación riesgo-prima que hace que se sostengan individualmente los contratos de seguros, posibilitando la tutela de la masa de asegurados.

En este sentido, López Saavedra (LL 2009-C, 1282) sostiene que la Ley de Seguros y la Ley 20.091 no fueron expresamente derogadas ni modificadas por las Leyes 24.240 y 26.361. Estas últimas constituyen leyes generales posteriores que no derogan ni expresa ni tácitamente las leyes especiales anteriores.

A ello agrega los fundamentos del Decreto 565 del PEN que vetó el art. 32 de la ley 26.361 por el que la normativa tuitiva resultaba aplicable al transporte aéreo, con expreso señalamiento en que:

a) las normas de Defensa del Consumidor sólo nacieron con la finalidad de actuar como correctores en los contratos de oferta masiva;

b) estas nuevas leyes no constituyen normas de fondo sino que resultan reglas protectivas y correctoras, siendo complementarias y no sustitutivas de la regulación general contenida en los códigos de fondo y legislación vigente;

c) la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios tiene por objeto actuar como efectivo control de cláusulas contractuales predispuestas en los contratos de adhesión, cuando el Estado no interviene mediante un control genérico en actividades;

d) la aplicación de la ley 24.240 al contrato de seguro es un tema delicado y puede acarrear graves e imprevisibles consecuencias, no sólo para aseguradores, sino también para los asegurados.

Esta tesis ha concitado adhesión en la jurisprudencia de las salas de la Cámara Comercial por ej., la sala B de la CNCom. que sostuvo “El plazo de prescripción previsto en el art. 50 de la ley 24.240, no resulta aplicable a los contratos de seguro, pues la citada ley tiene por objeto actuar como control de cláusulas contractuales predispuestas en los contratos de adhesión, cuando el Estado Nacional no interviene, y una solución contraria implicaría poner en tela de juicio las facultades de control de la Superintendencia de Seguros de la Nación contenidas en el art. 8 de la ley 20.091” 1.

1 Sala B de la CNCom 03.07.09, “Petorella, Liliana Irene c. Siembra Seguros de Retiro S.A. Publicado en: LA LEY 24/11/2009, 7, con nota de

125ASPECTOS GENERALES DEL CONTRATO DE SEGURO

En el mismo sentido, precisó: “Resulta procedente aplicar el plazo de prescripción previsto en el art. 58 de la ley 17.418, y no el del art. 50 de la ley 24.240, a una acción por cobro de un seguro de retiro colectivo pues la Ley de Defensa del Consumidor tiene por objeto actuar como control de cláusulas contractuales predispuestas en los contratos de adhesión, cuando el Estado Nacional no interviene, y en el caso del seguro, la Superintendencia de Seguros de la Nación aprueba las cláusulas de las pólizas y las primas”2.

La Sala C, por su parte, consideró: “El plazo de prescripción de la acción para reclamar el cobro del seguro de vida colectivo, es el establecido en el art. 58 de la ley 17.418 y no el del art. 50 de la ley 24.240, ya que aquella norma es la ley especial que rige a las partes y las disposiciones de la Ley de Defensa del Consumidor deben integrarse con las directivas generales y especiales aplicables a las relaciones jurídicas sustanciales”3.

En base a lo expuesto, creemos que está claro que la figura del contrato de seguro es absolutamente ajena a los supuestos previstos en el artículo 1 de la Ley 24.240. Asimismo debemos destacar que la Superintendencia de Seguros de la Nación, de acuerdo al artículo 8 de la ley 20.091, controla y supervisa a las entidades aseguradoras y reaseguradoras en forma exclusiva y excluyente.

En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Superior de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en un interesante fallo en el que se sostiene que: “Tratándose de un supuesto carácter abusivo de una cláusula del contrato de seguro de vida –públicamente ofertado– así como al control en torno a la apropiada prestación del servicio comprometido (arts. 37 inc. b y 19 de la ley 24.240), deben preferirse las interpretaciones en las que no quede espacio para situaciones de incoherencia tales como que un órgano castigue por hacer lo que otro estima arreglado a derecho –como en el caso–, en especial cuando está en juego un contrato como el de seguro en que hay una autoridad administrativa nacional que

López Saavedra).2 CNCom, sala B, 23.10.09, Fernández, Ricardo c. Orígenes Seguros

de Retiro S.A., Cita Online: UR/44034/2009).3 CNCom, sala C, 05.03.10, “Cabral Oscar c/ Caja de Seguros de

Vida S.A.”, RCyS, 2010-VII, 194.


supervisa los contratos, y cuya competencia queda interferida por la circunstancia de que un órgano local veda ofrecer en su jurisdicción condiciones no objetadas por la autoridad nacional mencionada.

Para que los seguros no sean puramente aleatorios para las partes, el universo de asegurados de cada clase de seguro debe estar expuesto a un riesgo similar o compatible, cosa que evalúa el asegurador y la Superintendencia de Seguros al momento de controlar las pólizas ofertadas”4.

En el comentario al fallo citado el Dr. Guido Litchman explica con claridad que: “De acuerdo a la Ley 20.091, la Superintendencia ejerce, entre otras, las funciones de control asignada por la misma norma, dicta resoluciones de carácter general, aplica las sanciones que prevé la misma ley, fiscaliza la conducta de intermediarios, peritos y liquidadores, y controla el contenido de las pólizas.

Esta última potestad, implica que:

a) antes de su aprobación los aseguradores se hallan impedidos de hacer circular los documentos contractuales;

b) la aprobación de los mismos sólo significa una visa administrativa, un reconocimiento o certificación por el Estado de la conformidad del texto sometido a su aprobación con las normas legales, de la inexistencia de objeciones, lo que la constituye en un control administrativo previo de claridad, legibilidad, equidad y legitimidad;

c) el control de legitimidad presupone un control de equidad expresamente previsto por el art. 25 inciso segundo párrafo; y

d) el control administrativo previo sobre el texto de las propuestas y pólizas no obsta a la potestad jurisdiccional de control sobre el contenido de los instrumentos contractuales.

La Superintendencia también controla las primas y sus fundamentos técnicos tendiendo a que las mismas sean suficientes para

4 Tribunal Superior de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; Zurich Internacional Life Limited Sucursal Argentina c. GCBA • 16/03/2011; Publicado en: LLCABA 2011 (junio) , 301 con nota de Gustavo Raúl Meilij • RCyS 2011-VII , 154 • RCyS 2011-IX , 41 con nota de Guido E. Lichtman; Cita online: AR/JUR/4579/2011


el cumplimiento de las obligaciones del asegurador y su permanente capacitación económico financiera (art. 24 inc. b], Ley 20.091)5.

En definitiva todo contrato de seguro ha sido revisado y aprobado por la Superintendencia de Seguros de la Nación que es la autoridad de control. Ese sólo control impide que a la póliza en particular y al contrato de seguros en general le sea aplicable la mencionada ley.

Es por todo lo expuesto que consideramos que la ley de defensa del consumidor no es aplicable a la ley de Seguros 17418.

3. EL DAÑO PUNITIVO EN LA LEGISLACIÓN ARGENTINA

Ahora bien, centrándonos en el objeto de este trabajo, y en el caso que se considere que la Ley de Defensa del Consumidor es aplicable al Contrato de Seguros, veamos pues la figura del Daño Punitivo.

El Daño Punitivo o multa civil, fue incorporado por la reforma realizada por la ley 26.361/08, modificatoria de la ley 24.240 el 3 de abril de 2008, la que en su artículo 52 bis reza: “Daño Punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el art. 47, inc. b) de esta ley”.

Cabe consignar que cuando la ley dice “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor…” sin calificar a qué

5 Lichtman, Guido E. “La exclusión de cobertura por vuelos no regulares en las pólizas de seguros de vida” Fallo Comentado: Tribunal Superior de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ~ 2011-03-16 ~ Zurich Internacional Life Limited Sucursal Argentina c. GCBA; Publicado en: RCyS 2011-IX , 39; Cita Online: AR/DOC/2646/2011


tipo de incumplimiento se refiere (doloso, culposo, grosera negligencia, beneficio económico, etc.) deja abierta una enorme brecha para que cualquier incumplimiento sea objeto del daño punitivo, desnaturalizando así su función. En definitiva cualquier incumplimiento contractual puede ser objeto de daño punitivo, tal como sucede hoy en Argentina.

La incorporación del daño punitivo al derecho argentino, a través del art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor por la Ley 26.361, por su carácter de naturaleza penal resulta inconstitucional por no respetar los principios que surgen del art. 18 de la CN y de los instrumentos internacionales con jerarquía constitucional según Picasso (en Nuevas Categorías de Daños en la Ley de Defensa del Consumidor, p. 134), prosiguiendo el autor que contradice, incluso, al art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, los arts. 8 y 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y, además, no precisa en pautas mínimas aquellas que debían de guiar la graduación de la sanción siendo insuficiente la referencia a la “gravedad del hecho y demás circunstancias del caso”.

Pizarro entiende que los “daños punitivos” son “sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro. Cuando el demandado en forma deliberada o con grosera negligencia, causa un perjuicio a otro, se pueden aplicar estas puniciones”. Se trata de reconocer que “la mera reparación del perjuicio puede resultar insuficiente para desmantelar los efectos de ciertos ilícitos”. Para Colombres, “son una herramienta tendiente a disuadir las prácticas de conductas desaprensivas por parte de los actores económicos, castigando las mismas, al enviar a pagar a quien resulte afectado por las consecuencias de dichas prácticas, una suma en concepto de multa civil, la cual se adicionará a la fijada en concepto de resarcimiento del daño”. Stiglitz y Pizarro consideran que “se trata de una pena privada, que se manda pagar por encima de los valores que se condene en calidad de daños y perjuicios, destinadas en principio al propio damnificado”.

López Herrera nos enseña que: “Empero la admisión de dicho daño se encuentra condicionado al incumplimiento de


una obligación legal o contractual, lo cual, debe ser entendido como una condición necesaria pero no suficiente para imponer la sanción, pues para ello se requiere de un factor de imputación subjetivo y reservarse el reconocimiento para los supuestos en que el proveedor “en forma deliberada o con grosera negligencia causa un perjuicio a otro”, de donde para que proceda la condena por daños punitivos hace falta “...Un elemento de dolo o culpa grave ...”6.

Las Dras. Cabrera, Compiani y otros afirman que “En cuanto a la inconveniencia de la figura, algunos autores afirman que para reprimir o sancionar está el derecho penal y que el derecho civil es esencialmente reparador o compensatorio. Bustamante Alsina ha sido en nuestro país el jurista más reacio a su implementación. Argumentó que la responsabilidad civil no tiene función penal. Los daños punitivos no constituyen la sanción apropiada a los ilícitos civiles: “la gravedad de la falta no puede justificar una condena superior al valor del daño”, lo que derivaría en un enriquecimiento injustificado”7.

Al comentar la norma incorporada a la Ley 24.240 expresa Bueres que “el mencionado texto tiene graves deficiencias y hasta llegaron a hacer pensar en su declaración de inconstitucionalidad”. En ese sentido refiere que “se faculta al juez para imponer una multa ‘por el mero incumplimiento de las obligaciones contractuales’ sin reclamar una actitud subjetiva relevante y sin siquiera exigir la existencia de daño probado. Esto es absurdo. La norma debió tipificar, aunque más no fuera que de modo atenuado, los hechos punibles, de forma tal que éstos constituyan un numerus clausus (sistema de tipicidad que contrasta por completo con el sistema de atipicidad del ilícito que hoy día impera en la responsabilidad por daños). También la norma del art. 52 debió exigir el dolo o la culpa grave del infractor y no referirse a cualquier ‘incumplimiento’ que hasta podría ser material u objetivo. Este autor advierte que “siendo

6 López Herrera, Edgardo. Daños punitivos en el Derecho argentino, Art.52 bis, Ley de Defensa del Consumidor, - JA, 2008-II, 1198 - Lexis Nexis Nº 0003/013877 ó 0003/013879”.

7 Cabrera, Delma; Compiani, María Fabiana; Piaggio, Aníbal N. Vetrano, Alejandro Javier. Las condenaciones punitivas y el proyecto de Código Civil de 1998; RCyS2000, 68.


los daños punitivos una sanción penal, resulta menester respetar el in dubio pro reo y el non bis in idem””8.

Por su parte Colombres nos dice que: -”La primera parte del artículo en análisis reza: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil”. No estamos de acuerdo con la redacción de la norma en lo que respecta a las condiciones de admisibilidad del daño punitivo. No cualquier incumplimiento contractual o legal puede dar curso a la petición de este tipo de pena que condena al incumplidor a reparar más allá del daño producido. Creemos que la amplitud dada por el legislador a los –por así llamarlos– requisitos de procedencia, es extremadamente peligrosa al no brindar al juez un marco o parámetro de referencia al que atenerse a la hora de sopesar la conveniencia y oportunidad de condenar a pagar daños punitivos. Por nuestro lado no propiciamos un criterio restrictivo a la hora de aplicarlos, pero si consideramos que la falta cometida por el proveedor debería ser de una entidad tal, que sea pasible de un calificado juicio de reproche. Creemos que –perfectible por supuesto– la redacción relacionada a este punto del art. 1587 del proyecto de reforma se ajustaba más al espíritu de los daños punitivos al exigir, como requisito de aplicación de la multa civil, el actuar con grave indiferencia respecto de los derechos ajenos. En el derecho norteamericano se ha aludido a una conducta caracterizada por la “malicia”, entendida esta como una actuación dolosa. También así se la caracterizaba cuando el demandado actuaba de una manera despreciable con indiferencia voluntaria y consciente de los derechos y seguridad de los demás (Civ. Code, par 3294 subd. –c–)”9.

- Es oportuno recordar que todos los autores partidarios de los “punitive damages” concuerdan en la necesidad de que su imposición se vea rodeada de ciertos requisitos, que por otra parte,

8 Bueres, Alberto J., comentario al art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor, en Ley de Defensa del Consumidor Comentada y Anotada, Picasso y Vazquez Ferreyra directores, Ed. La Ley, p. 634).

9 Colombres, Fernando Matías. Los daños punitivos en la ley de defensa del consumidor, publicado en LA LEY).


constituyen el reflejo de los que se exigen en el derecho comparado. En ese sentido, Pizarro enumera las siguientes condiciones: 1) grave reproche subjetivo en la conducta del dañador; 2) existencia de lesión o daño, y 3) en principio, no aplicación en la esfera contractual. Por su parte, analizando los recaudos exigidos por el Proyecto de Unificación Civil y Comercial de 1998, Galdós postula la necesidad de que concurran los siguientes: “a) el elemento subjetivo que es bastante más que la infracción a la culpa o a la debida diligencia; requiere conducta deliberada, culpa grave o dolo, negligencia grosera, temeraria, actuación torpe cercana a la malicia; b) daño patrimonial o extrapatrimonial, individual o de incidencia colectiva, que (...) supere un piso o umbral que le confiera, por su trascendencia social, repercusión institucional o su gravedad –y este es el principio oculto– una apoyatura de ejemplaridad o sanción que torne aplicable la ecuación: prevención-daño-reparación justa-castigo justo”. A su vez, las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, aun cuando descartaron la aplicación a esta materia de las garantías constitucionales propias del proceso penal, aconsejaron limitar las “penas privadas” a “casos de particular gravedad, caracterizados principalmente por el menosprecio a los derechos del damnificado o a intereses de incidencia colectiva y a los supuestos de ilícitos lucrativos”, señalaron que “es necesario que medie reproche subjetivo en la conducta del sancionado” , y consideraron “prudente establecer como requisito de admisibilidad de las condenaciones punitivas la existencia de un daño resarcible individual o colectivo causado por el sancionado”10.

- “Ya hemos explicado por qué motivos creemos que los “daños punitivos” tienen naturaleza penal; sólo nos resta ahora constatar que el “tipo” previsto por el nuevo art. 52 “bis” de la LDC es hasta tal punto “abierto” que resulta crasamente inconstitucional, pues no respeta ninguno de los principios que dimanan del art. 18 de la Constitución Nacional y los instrumentos internacionales con jerarquía constitucional (Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 11; Convención Americana sobre Derechos Humanos,

10 Picasso, Sebastián. Nuevas categorías de daños en la ley de defensa del consumidor, Publicado en Sup. Esp. Reforma de la Ley de defensa del consumidor, La Ley.


arts. 8 y 9; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 15): no describe con precisión la conducta prohibida, ni requiere un factor subjetivo de atribución, ni precisa las pautas mínimas que habrán de guiar la graduación de la sanción, siendo del todo insuficiente la referencia a la “gravedad del hecho y demás circunstancias del caso”. Por añadidura, la multa en cuestión sería aplicada por los jueces en el marco del procedimiento civil y comercial, que como lo hemos señalado se funda en principios distintos a los que gobiernan la imposición de una sanción de naturaleza represiva. …A propósito de este último aspecto, es pertinente destacar una paradoja en los textos que venimos analizando: mientras que el nuevo art. 40 “bis” de la LDC importa otorgar a la administración una potestad (la de ordenar un resarcimiento) que corresponde normalmente a los jueces ordinarios, los “daños punitivos” constituyen, en cambio, una traslación al ámbito del derecho privado de sanciones cuya sede natural es la penal o administrativa, y que deberían verse rodeadas de todas las garantías que en esas dos ramas del derecho resguardan la imposición de tal tipo de penas. La protección del débil jurídico en general, y del consumidor en particular es, sin ninguna duda, un objetivo fundamental del derecho moderno, plasmada, incluso, en el art. 42 de la Constitución Nacional. Sin embargo, esa finalidad no puede concretarse a costa de desconocer otros derechos y garantías constitucionales igualmente dignos de tutela”11.

-”El presupuesto de hecho que determina la aplicación de la indemnización punitiva es de una extrema laxitud y se encuentra en pugna con todos los antecedentes de la figura en el derecho comparado. La ley dispone su procedencia con relación al proveedor que no cumpla con sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, sin exigir ningún otro requisito, lo cual es absolutamente excesivo. No cualquier ilícito (contractual o extracontractual) debería ser apto para engendrar una sanción tan grave, sin riesgo de un completo desquiciamiento del sistema. Existe consenso dominante en el derecho comparado en el sentido de que las indemnizaciones o daños punitivos sólo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado

11 Picasso, Sebastián. Nuevas categorías de daños en la ley de defensa del consumidor, Publicado en Sup. Esp. Reforma de la Ley de defensa del consumidor, La Ley.


o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva. Es, de tal modo, poco serio –y atenta contra la esencia misma de la figura y contra la eficacia de su regulación– abrir sus puertas frente a cualquier incumplimiento o ilícito extracontractual”12.

-”Nótese que la norma ni siquiera hace referencia al dolo o la culpa grave del dañador, cuando sabemos que esta figura exige mínimamente un grave reproche sobre la conducta de aquel sujeto. Deben existir circunstancias agravantes relativas al dañador. Los requisitos no pueden darse por sobreentendidos. Cuando se regula un instituto –más allá de que uno conozca cómo se aplica en otros sistemas jurídicos– es condición esencial fijar las pautas precisas para su aplicación. Y esto, lamentablemente, no es lo que ha ocurrido. La norma no sólo omite contemplar lo atinente al reproche de la conducta del dañador –lo cual ya de por sí es grave–, sino que tampoco brinda pautas precisas sobre cómo ha de medirse el monto de la pena. Simplemente señala que la multa se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, lo cual me parece insuficiente. Hubiera sido preferible que, al menos, se mencionaran algunas de aquellas circunstancias que puedan servir al Juez para cuantificar el monto de la pena, y evitar así consecuencias disvaliosas. Algunos parámetros podrían haber sido: los beneficios obtenidos con la conducta ilícita –tal como, de modo similar, lo indicaba el Proyecto de 1998–, la reiteración de conductas lesivas, la entidad del menosprecio hacia los derechos ajenos, la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas (en cuanto ellas puedan conducir a una sanción excesiva) y la existencia de otros damnificados con derecho a reclamar. Muchos de estas pautas fueron recomendadas de lege ferenda, y por unanimidad, por las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en Santa Fe en el año 1999. Hubiera sido interesante que el legislador las tomara en consideración”13.

12 Stiglitz, Rubén; S. Pizarro, Ramón D. Reformas a la ley de defensa del consumidor, LA LEY2009-B, 949).

13 Rua, María Isabel. El daño punitivo en la reforma de la ley de Defensa del Consumidor, LA LEY 31/07/2009).


4. EL DAÑO PUNITIVO EN EL DERECHO COMPARADO

El origen de la institución se encuentra en el “common law”. En el derecho inglés, si bien los antecedentes se remontan hasta el Siglo XVIII, reviste particular importancia el leading case “Rookes c/ Barbard”, en cual se restringió su aplicación únicamente a los casos en que haya una disposición legal que los autorice o se trate de sancionar una conducta vejatoria o arbitraria de un funcionario público, o cuando el autor del ilícito actuó sobre la previsión de que la ganancia que podía obtener con él, sería mayor a la eventual indemnización a pagar al damnificado14.

En los EEUU donde los daños punitivos han tenido su formulación más acabada, no todos los estados los permiten. En Nebraska, New Hampshire y Connecticut, los prohíben. En Alabama, Colorado e Illinois no se aceptan para casos de mala praxis médica y en Kentucky, Kansas, Oregon y Texas se los veda para la responsabilidad de los laboratorios. En Luisiana y Massachusetts no se los permite, excepto para casos muy puntuales que estén autorizados por ley15.

Algunos ejemplos de casos en donde las Cortes Estaduales aplicaron daño punitivo fueron los siguientes: “Sturm, Ruger y Co. Vs. Day”. En este caso se trataba de una pistola Magnum 41 que se disparó mientras su dueño la estaba descargando. Las advertencias del fabricante decían que la pistola podía dispararse a pesar de que el seguro estuviera puesto. Triunfo la postura de que el producto era defectuoso y se le otorgó una indemnización por daño punitivo que se fijo en U$s 250.000.

“Wangen c/ Ford Motors” en este caso un Ford Mustang es embestido desde atrás por otro vehículo produciéndose un incendio en el que murieron tres personas. En el juicio se probó que tres años antes de que Wangen comprara el vehículo, Ford ya sabía del defecto. También aquí se condenó a la empresa a pagar daño punitivo.

14 Conf. Picasso, Sebastián. Ley de Defensa del Consumidor, Tomo I, p. 594, Buenos Aires: Ed. La Ley, 2009.

15 Conf. Bueres, Alberto J. Ley de Defensa del Consumidor, Tomo I, p. 634, Buenos Aires: Ed. La Ley, 2009.


Entre otros casos se pueden mencionar; “Leichtamer vs. American Motors Corp”, aquí se condenó a la empresa en base a constatar que la barra antivuelco del modelo de Jeep CJ 7, fue la causante de los graves daños que sufrieron los actores, ello sumado a la conducta temeraria que generaba la compañía al publicitar el uso de la misma.

En “Gryc vs. Dayton-Hudson Corp.”, un niño resultó seriamente lesionado al acercar su pijama de franela a una estufa eléctrica, en esta oportunidad los magistrados sostuvieron que el hecho de que el material del cual estaba confeccionada la vestimenta, sumado a la falta de advertencia sobre el carácter altamente inflamable del producto, eran fundamento bastante para hacer lugar al daño punitivo, y condenaron a la empresa a pagar por su concepto la suma de U$s 1.000.000.

En “Palmer vs. A. H. Robbins”, en este caso una usuaria de DIU queda embarazada pese a su correcta colocación Su médico se niega a retirárselo por el riesgo de generar con dicha maniobra un aborto. A los siete meses de gestación, se produce un aborto séptico y tras ser operada sufrió infecciones de gravedad. En esta oportunidad el veredicto de la Corte fue condenar a la empresa demandada, por publicidad falsa ya que describía que la eficacia del aquel anticonceptivo era del 1.1 % cuando en realidad los estudios demostraban era del 5.5%, asimismo los técnicos de la empresa había elevado al directorio comentarios sobre la peligrosidad del producto.

En “Kansas Wooderson vs. Ortho Pharmaceutical Corp” en el caso de trataba de un anticonceptivo oral que producía el Síndrome de uremia hemolítico. Se demostró que, desde 1969, el fabricante conocía un estudio que advertía sobre el síndrome, y recién en 1977 se enviaron las advertencias a los profesionales de la medicina. Aquí el daño punitivo fue fijado en la suma de U$s 2.750.000.

Entre los tribunales inferiores, en esta época cabe también citar a “Grimshaw vs. Ford Motors Compañy”, quizás el fallo más famoso sobre daños punitivos que exista hasta el momento. Los hechos son los siguientes: Ford había incursionado en esa época en el mercado de los autos compactos (hatchback). El modelo lanzado al mercado era el Ford Pinto, que tenía el tanque de combustible muy cerca del baúl y del asiento trasero. Por un defecto en el sistema eléctrico existía la posibilidad de que el auto se incendiara si era


embestido por detrás. Ford sabía de esta posibilidad de que el auto se incendiara y calculó que le sería más barato indemnizar a las víctimas que gastar once dólares más, por vehículo para subsanar su defecto.

El fallo final otorgó U$S 2.516.000 a Grimshaw, una niña de 13 años que viajaba en el vehículo junto a Lily Gray que finalmente murió. Los familiares de Gray recibieron U$S 559.658 por daños compensatorios. La condena por daños punitivos fue de U$S 3.500.000.-

El elemento decisivo en este caso fue un memorándum interno en el que se hacia un análisis de costo-beneficio del mejoramiento del tanque de combustible. En este informe se consideraba que los daños eran de U$S 49.500.000, mientras que el costo total de hacer más seguro el automóvil era de U$S 137.000.000. Una elemental ecuación costo-beneficio aconsejaba no hacer cambios. Por unidad, es decir el costo marginal de precaución, era de once dólares.

5. DAÑO PUNITIVO EN EL CONTRATO DE SEGUROS

En algunos casos, los jueces aplican daño punitivo a las compañías de seguros en supuestos en donde las aseguradoras no respondieron ante los requerimientos de sus asegurado por considerarlos improcedentes.

En un caso se afirmó que “En cuanto al daño punitivo, atento las claras disposiciones establecidas en el art. 52 bis de la ley 24.240, incorporado por la ley 26.321, atento el sentido aleccionador que persigue la figura incorporada en el ordenamiento jurídico, y siendo que resulta habitual en las contrataciones de seguros de vida colectivos la falta de información a los asegurados, verdaderos convidados de piedra en toda la negociación y los pormenores de la contratación, considero pertinente hacer lugar a este rubro indemnizatorio como fuera reclamado, por la suma de $10.000…”16 En este caso la actora reclama a la aseguradora el pago del seguro por incapacidad total permanente respecto a un seguro de vida colectivo. La aseguradora rechaza el siniestro por exceso de edad de la actora y falta de cobertura de la póliza.

16 Juzgado de Primera Instancia en lo civil y Comercial de la Décima Nominación de Rosario. “Passarello, Rosa Esther c/ La Caja de Seguros S.A”. (El fallo no está firme).


En otro fallo se condenó a una aseguradora a abonar $10.000 en concepto de daño punitivo, en el cuál se reclamaba el pago de un seguro de accidentes personales. En este caso la aseguradora al contestar la demanda afirmó que el asegurado, al momento del accidente que ocasionara su muerte conducía un vehículo en estado de ebriedad, hecho que luego fue corroborado con la incorporación del examen de alcoholuria agregado en el sumario penal correspondiente. 17. En este último caso la Sala 3ra. de la Cámara de Apelaciones de Distrito de la ciudad de Rosario, revocó el fallo que había condenado a la aseguradora por no haber rechazado el siniestro dentro del plazo de 30 días que establece el art. 56 de la ley de Seguros 17418.- y aplicado daño punitivo por considerar que la misma había actuado de mala fe. Dijo la Sala: adhiero a la tesis que sienta como regla que el art. 56 de la LS no rige en los supuestos de ausencia de cobertura respecto de los riesgos claramente excluidos ab initio; tampoco si hubo dolo del asegurado o si el asegurador no tuvo la posibilidad material de determinar la exclusión en el plazo legalmente previsto. En particular, he asumido los sólidos y convincentes argumentos desarrollados por la Dra. Aida Kemelmajer de Carlucci, actuando como Jueza de la Suprema Corte de Mendoza en sus votos en los casos “Triunfo Cooperativa de Seguros” (La Ley Online: AR/JUR/11560/2008) y “Navarria, Gisela c. Sabatino Bustos, F (LLGran Cuyo2008, setiembre, T6) entre otros.

3.2. En las presentes actuaciones las partes convinieron una cláusula que establece que la aseguradora no indemnizará los accidentes causados por estado de ebriedad del asegurado.

Con relación a este tipo de cláusulas, en los citados fallos la jurista mendocina ha expuesto:

• No son abusivas: “Tengo el convencimiento que frente al conductor, la cláusula no parece abusiva, ni contraria a la buena fe negocial; las propias circunstancias de la causa muestran de modo manifiesto este aserto; el accidente se produjo cuando el conductor del vehículo asegurado circulaba en estado de ebriedad, en condiciones excluidas

17 Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la Tercera Nominación de Rosario. “Casiello, María Belén c/ Caja de Seguros S.A. s/ Cobro de Pesos”- Expte. N° 617/11.


no sólo por la póliza, sino prohibidas por la propia ley de tránsito. No en vano la publicidad promueve que no se maneje cuando se ha tomado bebidas alcohólicas e insiste machaconamente que la ebriedad constituye una causa relevante de los accidentes de tránsito”.

• No son confusas: puede ser perfectamente comprendida por cualquier persona que contrate un seguro. No da lugar a interpretaciones diversas, a diferencia de lo ocurrido en el precedente del “Triunfo en j. Ordenes”.

• No contrarían el estatuto del consumidor “Tampoco se contrapone a los arts. 3° y 37 de la ley 24.240, desde que como lo tiene dicho esta Sala en los precedentes antes reseñados (ver especialmente sentencia del 9/6/2003, “Martínez en j: Lucero, LS 323-001, antes citada), la cuestión se vincula al riesgo asegurado consecuentemente, a la ecuación económica del contrato”.

• Son oponibles al asegurado, aun fuera del plazo previsto en el art. 56: no corresponde considerar que existe aceptación tácita” cuando la cláusula de exoneración se encuentra claramente individualizada en la póliza.

3.2.1. En lo concerniente a este último rasgo (la oponibilidad al asegurado aun fuera del plazo previsto en el art. 56,) se asume la tesis intermedia que atiende a las circunstancias del caso, lo que implica que se puede declinar el seguro fuera de dicho plazo, pero dentro de un periodo razonable de haberse producido la prueba en el proceso penal.

3.3. En el caso en análisis entiendo que no se puede caracterizar como abusiva la conducta de la demandada y que –ante la información pública que tuvo el trágico accidente y en virtud que no le era posible expedirse en relación al siniestro en cuestión por insuficiencia de la información en su poder– el dejar supeditado su pronunciamiento a lo que surgiera del examen toxicológico que se agregara al sumario penal luce razonable.

3.4. Tampoco se puede concluir que se expidió fuera de un “periodo razonable de haberse producido la prueba en el proceso penal”. Según surge de la documental agregada a las presentes actuaciones, el informe de la sección “Laboratorio etiológico” de la División de la Policía Científica está fechado el 7-10-11 (fs. 113), fue recibido en el Instituto de Medicina legal el 12-10-11 (fs. 143), agregado al sumario penal el 27-10-11 (fs. 114) y la demandada lo denunció en las presentes actuaciones el 23-11-11 (145).


3.4.1 No se puede dejar de tener en cuenta que la demandada debió contestar la demanda antes que se produjera el referido informe. Dicho en otros términos, la demanda se interpuso antes de contar con dicha información.

Los reproches del sentenciante, que lo llevaron a calificar de mala fe en su accionar a la aseguradora y condenarla a pagar daños punitivos, no se compadecen con las constancias del caso. De otro modo, se debió señalar cuál era la conducta que debía haber desplegado la aseguradora cuando no se había producido el referido informe.

3.4.2. Ante las circunstancias del caso, tampoco es admisible sostener que la demandada debió haber rechazado el seguro antes de obtener el referido informe. Consolidar dicha tesis implica promover una conducta no solo antifuncional sine desleal, taimada, poco íntegra. Entraña promover la postura del rechazo del siniestro aunque no se tenga información confiable, sin esperar el correspondiente respaldo. Resulta sensata y prudente la actuación de la aseguradora en cuanto supeditó su pronunciamiento a lo que surgiera del examen toxicológico que se agregara al sumario penal.

3.4.3. Por otra parte, prescribe el art. 46 de la LS que el asegurado no solo está obligado a suministrar al asegurador la información necesaria para verificar el siniestro, sino debe también permitirle las indagaciones necesarias a tal fin. También prescribe que el asegurador puede examinar las actuaciones administrativas o judiciales motivadas o relacionadas con la investigación del siniestro, o constituirse en parte civil en causa criminal. En virtud de ello, el plazo consignado en el art. 56 de la ley 17.418 no vence necesariamente a los treinta días de la denuncia del siniestro ya que su curso puede empezar a correr con posterioridad, cuando el asegurador haya ejercitado el derecho de solicitar la información complementaria que el autoriza el art. 46 de la citada norma, hipótesis en la que vencerá cumplidos los treinta días de recibida esa información. Con relación al seguro de, vida se ha dicho: “Es evidente que el asegurador, efectuando un pedido pertinente en tiempo hábil, no está todavía obligado a prestación alguna”. (Facal, Carlos J.M. El seguro de vida en la Argentina, Es. As., Lexisnexis, 2007, p. 38).

3.4.4. Sin perjuicio de ello, y tal como claramente lo ha especificado Kemelmajer de Carlucci, si bien la cláusula que excluye el seguro en los casos de ebriedad del conductor tiene un tinte sancionador propio de las cláusulas de caducidad, se trata de una cláusula de exclusión del riesgo “desde que de un modo descriptivo indica, ah initio, un riesgo no cubierto,


colocándolo fuera del contrato; es una situación ajena al contrato” (v Triunfo Coop. de Seguros ya citado. Sobre la clásica distinción entre cláusulas de delimitación del riesgo objeto de la cobertura y cláusulas limitativas de los derechos del asegurado –que incluyen las cláusulas de caducidad y las de suspensión de cobertura por falta de pago– y particularmente acerca de los efectos de la distinción entre otros –lo referente la aplicación del art. 56 de la LS– resulta esclarecedor la pormenorizada la descripción doctrinaria y jurisprudencia que se expone en el citado fallo).

Por esta razón, aun en la hipótesis de considerar que en el caso la aseguradora no rechazó el siniestro en el plazo prescripto por la citada norma, hay que tener en cuenta que dicho plazo no rige para riesgos claramente excluidos ab initio, no confundibles con los supuestos de caducidad, ni aun cuando haya habido dolo del asegurado o cuando la compañía no ha haya tenido la posibilidad material de determinar la exclusión en el plazo legal.

3.5. Del citado informe surge que al momento del accidente el asegurado conducía con un gramo, doscientos treinta miligramos de alcohol por litro de sangre (1,230g/1).

La normativa vigente prescribe que el conductor de un automóvil en la vía pública no podrá superar 0,5 de alcohol por litro de sangre (art. 44 de la Ordenanza Municipal de Rosario N° 654).

3.5.1.El informe fue incorporado en las presentes actuaciones y el juez interviniente proveyó: “téngase presente lo manifestado. Agréguese la copia acompañada. Del hecho nuevo traslado. Téngase presente la prueba ofrecida. Ante ello la actora sostuvo que “nada nuevo hay bajo el sol, sino la clara confesión de que, quien compareciera en dicho sumario en fecha 03/03/11 omitió pronunciarse oportunamente sobre el derecho de su asegurado” (fs. 153). Con posterioridad a ello se proveyeron las pruebas ofrecidas.

La actora tuvo la posibilidad de contradecir el informe. En función de ello y de lo ya expuesto, no es admisible su afirmación sobre que de haber oportunamente la aseguradora rechazado el siniestro, “habríamos allí defendido la inexistencia de la causal de seguro”. Toca reiterar quo la demanda se interpuso antes que el citado laboratorio emitiera el informe de “investigación de alcohol en sangre”.

3.6. Asimismo, la aludida doctrinaria sostuvo que “el argumento de que la cláusula es ilícita por contradecir una norma seminecesaria (art. 114 LS) que desnaturaliza el vínculo obligacional (art. 37 ley de defensa del consumidor) tampoco se sostiene. El tribunal cita un precedente que


no tiene analogía con el caso; en realidad, la Cámara se limitó a copiar con el sistema informático, sin verificar si existía o no similitud con el caso anterior En el caso, se ha invocado una causal de delimitación del riesgo, semejante a la falta de licencia de conducir, tal como lo tiene decidido esta Sala en su precedente del 9/6/2003, que ha declarado oponible al conductor no tomador y a la víctima. Esta sentencia analiza con profundidad las causales objetivas de exclusión del riesgo, oponibles a la víctima, y las diferencia de las causas subjetivas. Esta jurisprudencia ha sido reiterada en decisión del 13/9/2007 Todas estas distinciones han sido ignoradas por la sentencia que se recurre” (Ibídem).

Con relación a dicha cuestión, recientemente (8 de abril de 2014), la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo en el caso “Buifoni” que: la función social que debe cumplir el seguro no implica, empero, que deban repararse todos los daños producidos al tercero víctima sin consideración a las pautas del contrato que se invoca, máxime cuando no podía pasar inadvertido para los damnificados que estaban viajando en un lugar no habilitado para el transporte de personas y que de tal modo podían contribuir, como efectivamente ocurrió, al resultado dañoso cuya reparación reclaman”. Comentando el citado fallo, Rubén S. Stiglitz y Maria F Compiani resaltan que la Corte ratificó en el considerando once el principio general de la oponibilidad de las cláusulas del contrato de seguro a los damnificados (Stiglitz, Ruben S. - Compiani, Maria Fabiana. “Un trascendente y necesario pronunciamiento de la Corte en materia de seguros”, L.L. 29/04/2014, 4; v tben: Carello, Luis Armando. “Derecho de seguros y del consumidor Clarificador fallo de la Corte”, LA LEY 16/05/2014, p. 6.).

3.6.1. Sin embargo, en el presente caso debe señalarse que no es pertinente analizar los argumentos vinculados a los derechos de terceros, los argumentos referidos, a que tratándose de un seguro obligatorio, no es oponible tal exclusión, los argumentos que invocan la función social del seguro de responsabilidad civil, resaltando que su propósito es la protección del patrimonio de los damnificados y no del asegurado.

Insisto que en el caso en análisis se trata de un seguro de accidente personal (cobertura por “muerte accidental 24 hs.” / muerte accidental en tránsito) en el que la póliza excluía expresamente los accidentes causados por estado de ebriedad.

Por ello, aquí el conflicto es entre el asegurado y el asegurador y siendo la ebriedad un “hecho” atribuible al asegurado, no son atendibles las razones que se invocan para la protección del patrimonio de los terceros


damnificados en los casos de responsabilidad civil. (Aun en estos casos debe tenerse en cuenta la doctrina sentada por la C.S.J.N ver: López Saavedra, Domingo M., “Defensas oponibles al tercero en los seguros de responsabilidad civil”, LA LEY 08/05/2014, p. 4). En los casos donde se reduce el conflicto entre el asegurador y el asegurado, la ebriedad es un hecho que el asegurado y sus sucesores no podrían desconocer sin incurrir en mala fe contractual.

3.7. Por último, la exclusión de cobertura por ebriedad del conductor en los seguros de accidente personal no resulta irrazonable, contraria a la finalidad económica jurídica del contrato, carente de contenido por su generalidad o ajena a las circunstancias que constituyan una mayor probabilidad o intensidad del riesgo asumido.

Es sabido que los accidentes de tránsito en la Argentina son la primera causa de muerte en menores de 35 años y la tercera sobre la totalidad de los argentinos. La Argentina ostenta uno de los índices más altos de mortalidad por accidentes de tránsito. Aproximadamente 19 personas mueren por día; hay 6.672 víctimas fatales por año. La organización civil “Luchemos por la Vida” informó que en los últimos 15 años en el país murieron 112.276 personas en accidentes de tránsito, o sea un promedio de 21 víctimas fatales por día. También expone que el alcohol al volante es una de las dos más importantes causas de accidentes de tránsito con muertos y/o heridos graves (v “Nuevo estudio sobre alcohol y conducción ¿Cuánto se toma y que se sabe sobre el alcohol?” en Revista Luchemos por la vida N° 39).

La preocupación sobre el tema es diaria. En estos días, en un artículo titulado “Rápidos y furiosos: estrategias argentinas para sobrevivir en la calle” se dice que “en un espacio público que se ha vuelto cada vez más hostil, el tránsito traduce conflictos que van más allá del proverbial gusto local por la transgresión” (La Nación, 27 de abril de 2014). Se afirma que la conducción cuidadosa, que deja de lado la adrenalina o la competencia en función de proteger la vida propia y ajena, no es catalogada como virtuosa, sino, más bien, como débil. Con elocuencia también se afirma que un aspecto nodal de nuestra cultura vial es que “en lugar de entender las señales en tanto signos (esto es, elementos de lectura univoca: un “Pare” significa, solo y únicamente, detenerse), el argentino tiende a verlas como símbolos. Es decir como elementos sujetos a interpretación. De este modo, un semáforo en amarillo, una indicación de velocidad máxima o una senda peatonal significan lo que cada cual, en la circunstancia particular de cada día y en la interacción puntual con otros conductores, este dispuesto a ver en ellas”.


También es cierto que en la cultura jurídica argentina si bien se ha naturalizado la infracción a la ley, asimismo no queremos hacernos cargo de las consecuencias de nuestras transgresiones. La pregunta nos comprende a todos: ¿Cómo cambiar el signo de lo que tantas veces termina engrosando las estadísticas de muertes violentas?

Desde el punto de vista funcional, se dice que las reglas (formalizadas tanto en la ley o como en el contrato) constituyen razones excluyentes, perentorias, en donde su autor trata de eliminar la deliberación por parte del destinatario sobre las razones a favor o en contra para realizar la acción prescripta. Ante el flagelo del tránsito, urge que los destinatarios de las reglas (en el caso, prohibición de conducir alcoholizado), sean ellos los propios conductores o los jueces, las vivamos como tales (i.e., reglas), corno razones excluyentes, perentorias.

La respuesta a la referida pregunta sería todos nos hagamos cargo de las reglas, para que no sea tan certera la admonición de Nino y que, de una buena vez, dejemos de ser “Un país al margen de la ley”

3.8. Las razones que anteceden justifican que corresponda revocar la sentencia, rechazar la demanda y consecuente y oportunamente también, revocar la medida cautelar ordenada.

En ambos, los jueces de primera instancia resolvieron aplicar daño punitivo a las aseguradoras conforme lo establece el art. 52 bis de la ley de Defensa del consumidor, pero sin tener en cuenta la verdadera intención del legislador que, en nuestra opinión, fue sancionar el incumplimiento deliberado y malicioso

“Vale decir, que si la demandada sólo abonó parcialmente el capital, fue porque realizó una interpretación errónea de las cláusulas de la póliza. No ha probado la actora que esa interpretación de las cláusulas contractuales haya sido la consecuencia deliberada de una actitud maliciosa, de mala fe, por parte de la aseguradora. Evidentemente el incumplimiento de las obligaciones contractuales del que habla el artículo 52 bis de la ley, por su amplitud, requiere un plus que está dado por la malicia o mala fe. De lo contrario, cualquier incumplimiento en las condiciones contractuales que sean reclamados judicialmente importarían la aplicación automática de la multa cuando el juez hace lugar a la demanda Por todo ello, entiende esta Cámara que


debe modificarse parcialmente la sentencia apelada dejándose sin efecto la multa civil dispuesta en primera instancia”18.

6. CONCLUSIÓN

En primer lugar adherimos a la tesis que sustenta la no aplicación de la ley de defensa del consumidor al contrato de seguros.

Sin perjuicio de ello, y en caso que se considere aplicable la ley de defensa de consumidor, no corresponde imponer daños punitivos por cualquier incumplimiento contractual sino que se requiere que haya habido intención de dañar por parte del incumplidor, ya que: “los llamados “daños punitivos”, no tienden a resarcir un daño sino a causar un mal al responsable del ilícito con fines de castigo y de prevención general, tienen la naturaleza de una pena”19. Esto es porque para que el daño punitivo pudiera prosperar, se necesita la intención de dañar20.

Aplicar daño punitivo en cualquier supuesto, implica desequilibrar la relación contractual y de equilibrio que existe entre prima y riesgo.

18 SORIA RUBEN REINALDO C/ CAJA DE SEGUROS SA S/ SUMARISIMO ART. 321 CPCC” Expte. N. 6879, Folio 119, Año 2010, C.A., del Registro de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de Zapala)

19 Picasso, Sebastián. “Los Daños Punitivos”. En: Ley de Defensa del Consumidor, Directores Picasso-Vazquez Ferreyra, Tomo I. p. 602, Buenos Aires: Ed. La Ley, junio de 2009.

20 El daño punitivo se originó en E.E.U.U. con el caso del “Ford Pinto”, donde se demostró la intención de dañar, ya que la empresa que construía el vehículo sabía de la falla que ocasionaba el incendio del auto pero, luego de varios estudios, prefirió dejar el modelo con el defecto, porque le salía más barato pagar las indemnizaciones que modificar el modelo.

¿son aplicables al contrato de seguros … · el daño punitivo o multa civil, fue incorporado por...

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