control social punitivo de la criminalidad

7/24/2019 Control Social Punitivo de La Criminalidad

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PRIMER MOMENTO

Dr. Oswaldo Castro Muoz

1. LOS DERECHO HUMANOS EN EL MBITO NACIONAL E

INTERNACIONAL

1.1. PRECISIN CONCEPTUAL.

Consideramos necesario partir de una precisin sobre el alcance que ha de

darse a las expresiones: derechos humanos y derechos fundamentales, que

se utilizan indistintamente y que an se las asimila a otras denominaciones

como: derechos naturales, derechos pblicos sujetivos, libertades pblicas y

derechos morales.

Gregorio Robles, en su obra Los derechos fundamentales y la tica en la

sociedad actual, Editorial Civitas, S. A., Madrid, 1997, pp 20 y ss. Estima que

los derechos fundamentales o derechos del hombre llamados clsicamente

derechos naturales, y en la actualidad derechos morales, no son en realidad

autnticos derechos protegidos mediante accin procesal ante un juez - sino

criterios morales de especial relevancia para la convivencia humana, que en

todo caso, una vez que los derechos humanos, o mejor dicho, determinados

derechos humanos, se positivizan, adquieren la categora de verdaderos

derechos protegidos procesalmente y pasan a ser derechos fundamentales en

un determinado ordenamiento jurdico, es decir, que los derechos

fundamentales son derechos humanos positivados.

Prez Luo, considera que el trmino derechos humanos debe quedar

reservado para la moralidad y derechos fundamentales para la juridicidad.

Peces Barba, por su parte, estima, que el trmino derechos fundamentales es

ms preciso que la expresin derechos humanos y carece del lastre de la

ambigedad que sta supone.


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Para nosotros, siguiendo el pensamiento de Willman Ruperto Durn Ribera,

diremos que bajo la expresin derechos fundamentales ubicamos a los

derechos garantizados por la Constitucin, reservando la expresin derechos

humanos a los derechos garantizados por normas internacionales.

Los derechos reconocidos, otorgados y garantizados por la Constitucin tienen

como fuente de produccin al legislador constituyente; mientras que los

consignados en tratados internacionales, a los Estados y organismos

internacionales. Los dos ordenamientos son derechos positivos, que buscan

salvaguardar algunos valores, que moral y polticamente son bsicos para la

convivencia humana.

1.2 CONCEPTO Y SIGNIFICADO.

Luigi Ferrajoli, expresa que derechos fundamentales son Todos aquellos

derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres

humanos dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con

capacidad de obrar; entendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativa

positiva ( de prestaciones ) o negativa ( de no sufrir lesiones ) adscrita a un

sujeto por una norma jurdica

La caracterstica que podemos extraer del concepto, es la de que todo derecho

fundamental es un derecho subjetivo. Ello significa, que el titular del derecho

tiene la facultad de exigir su respeto y observancia, acudiendo, si fuere del

caso, a los rganos jurisdiccionales competentes, a travs de los recursos queel orden jurdico le franquee para demandar la proteccin y la reparacin del

menoscabo sufrido.

Conviene, adems sealar que los derechos fundamentales no slo garantizan

los derechos subjetivos de las personas sino tambin principios objetivos

bsicos del orden constitucional, que influyen de manera decisiva sobre el

ordenamiento jurdico en su conjunto, legitimando y limitando el poder estatal,creando as un marco de convivencia humana propicio para el desarrollo libre


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de la personalidad. O sea, limita las atribuciones de los tres poderes, as, al

legislador le est prohibido legislar en desmedro de los derechos

fundamentales, al ejecutivo y judicial atentar contra los derechos reconocidos;

adems, se ha previsto las consecuencias que el abuso o arbitrariedad

conlleva, con el establecimiento de tipos y sanciones penales, el

restablecimiento del derecho, la suspensin del hostigamiento y la reparacin

civil por el dao.

Contemporneamente, no hay Estado de Derecho sin el reconocimiento de los

derechos fundamentales; y es que, como lo advierte Losing, el principio

Estado de derecho se va desarrollando segn se van desarrollando los

derechos fundamentales y segn va variando la interpretacin de los mismos;

lo cual determina la existencia de un flujo y reflujo permanente entre la

interpretacin de los derechos fundamentales y la interpretacin del principio

Estado de Derecho.

1.3. CONTENIDO Y CLASIFICACIN DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES

Las normas constitucionales que se ocupan de los derechos fundamentales, en

los distintos Estados, no son homogneas en su contenido ni en su

clasificacin; pues, cada Estado procura guardar correspondencia con su

idiosincrasia; pero, se puede apreciar un ncleo de derechos reconocidos en

casi todas las constituciones. Se dan casos excepcionales, que se reconocen

como derechos constitucionales, derechos difcilmente calificables como tales

en otros contextos, citando como ejemplos emblemticos: el derecho a latenencia de armas previsto en la enmienda II de la Constitucin de los E. U. y

el derecho a dictar libre testamento, previsto en el Art. 22 de la Constitucin de

El Salvador.

Lpez Guerra considera que existe una base comn de la cual parten todas

las Constituciones de nuestra rbita de cultura: la ordenacin jurdica de la

libertad. Y, Peces Barba considera que La Libertad es el referente central,bveda del fundamento de los derechos fundamentales, al que apoyan,


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completan y matizan los otros valores: igualdad, seguridad jurdica y

solidaridad.

Segn esta teora, la categora fundacional de la libertad permite desarrollar

las condiciones bsicas para asegurar el desarrollo de la vida de la persona en

sociedad. Pues, segn afirma Hesse Conrado y otros, en el Manual de

Derecho Constitucional editado en Madrid en 1996, La Libertad del individuo

slo puede darse en una comunidad libre; y viceversa, esta libertad presupone

seres humanos y ciudadanos con capacidad y voluntad para decidir sobre si

mismos, sobre sus propios asuntos y para colaborar responsablemente en la

sociedad pblicamente constituida como comunidad

Por su funcin, la doctrina clasifica a los derechos fundamentales de la

siguiente manera, haciendo notar que ello no implica reconocer categora de

superioridad o inferioridad, pues todos tienen igual importancia:

a) Derechos civiles, garantizan determinados mbitos de libertad de

actuacin de la persona, en los que les est vedado al Estado intervenir.

En su origen estos derechos constituan la libertad personal y la

propiedad, modernamente se consideran como derechos civiles: a la

libertad de expresin, asociacin, al trabajo, al comercio, industria u otra

actividad lcita, a ensear, libertad de locomocin, a la propiedad

privada, a la integridad fsica y a la vida.

b) Derechos polticos, llamados tambin derechos de participacin como:

derecho al sufragio, derecho de acceso a los cargos pblicos, derechode peticin.

c) Derechos socialeso de prestacin,que buscan garantizar la vida del

ser humano en dignidad, como el derecho a la seguridad social, a la

educacin, a una remuneracin justa por el trabajo.

d) Derechos difusos o de tercera generacin, como el derecho al medioambiente, a un entorno sano y al patrimonio cultural, que se identifican


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como colectivos.

Es indudable que el reconocimiento de los derechos fundamentales en los

textos Constitucionales es ya un logro, pero, como dice Lpez Guerra slo

cobra sentido si se dan unas condiciones materiales previas. Si los derechos

logran eficacia en la vida, esto es son realizables. De qu le sirve a la persona

ser titular de un derecho, si de hecho pesa sobre l un lmite que no le permite

ser titular de ese derecho, como por ejemplo la pobreza, el analfabetismo.

Qu libertad puede disfrutar la persona que depende de otra hasta para su

subsistencia?; qu derecho de inviolabilidad de domicilio puede exigir aquel

que no tiene vivienda?; qu calidad de vida puede disfrutar el que sufre una

cruel pobreza?

1.4. EL LMITE DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Los lmites normativos, en general, pueden ser materiales y formales. Los

primeros limitan, en diversos niveles, la produccin normativa, la aplicacin y el

ejercicio del derecho; los segundos, se relacionan con las atribuciones o

competencias otorgadas a rganos jurisdiccionales o administrativos para

limitar, en casos expresamente preestablecidos, el ejercicio de derechos o la

suspensin temporal de los mismos.

En relacin a los derechos fundamentales, la doctrina no se ha puesto de

acuerdo y se refiere a los lmites absolutos y relativos. La teora absoluta parte

de que todo derecho fundamental tiene un ncleo, que sera la parte esencial,

que no puede ser limitada, y una parte perifrica, que podra ser limitadasiempre que se encuentre justificada la regulacin. La teora relativa, admite

una limitacin razonablemente justificada que puede encontrarse

explcitamente determinada en la Constitucin o bien pueda extraerse

implcitamente de ella.

Los derechos fundamentales no son absolutos, encuentra lmites y

restricciones en los derechos de los dems: en la prevalencia del intersgeneral, la primaca del orden jurdico y lo factores de seguridad, moralidad y


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salubridad pblica; que no pueden verse sacrificados en aras de un ejercicio

arbitrario o abusivo de las prerrogativas individuales; es decir, que los derechos

fundamentales pueden ser limitados en funcin del inters social, nos seala

con toda propiedad la jurisprudencia constitucional boliviana.

1.5. LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL

ECUADOR

Roberto Bobbio, en su obra el Problema del Derecho y la Paz, editada en

Barcelona en 1982, grafic magistralmente la importancia de la proteccin de

los derechos expresando: el problema de los derechos humanos no es

fundamentarlos sino realizarlos o protegerlos. Efectivamente, un derecho,

cualesquiera que ste sea, se convertir en un mero enunciado si el titular no

puede acceder a los tribunales reclamando el cese de la amenaza, la

restriccin o la supresin del derecho invocado como lesionado. De ah que la

doctrina preconice sobre la existencia de un derecho fundamental de acceso a

los tribunales. Es que no basta que la Constitucin reconozca los derechos

fundamentales, que existan leyes que regulen su ejercicio, si sus titulares no

disponen de medios tambin constitucionales para ejercerlos efectivamente,

atacando, si es necesario, la arbitrariedad de las autoridades y los particulares.

La proteccin de los derechos fundamentales, en la Constitucin ecuatoriana

est prevista en el Captulo Tercero, del Ttulo III, desde el Art. 88 y siguientes

que se relacionan con la accin de proteccin, accin de hbeas corpus,

accin de acceso a la informacin pblica, accin de hbeas data, accin por

incumplimiento y accin extraordinaria de proteccin; as como con lacompetencia asignada a la Defensora del Pueblo de conformidad al Art. 215

de la Constitucin de la Repblica del Ecuador; y, a la Corte Constitucional

acorde a lo previsto en el Art. 436, de manera especial en los numerales 5 y

6 del mismo texto constitucional; los desarrollos secundarios los encontramos

en la Ley Orgnica del Control Constitucional y su Reglamento y la Ley

Orgnica de la Defensora del Pueblo, sin olvidar, desde luego la proteccin

especial que a travs del Cdigo Penal da el Estado a los bienes jurdicos porl protegidos y que se relacionan con los derechos fundamentales.


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1.6. CONSTITUCIN, SUPREMACA CONSTITUCIONAL Y TRATADOS

INTERNACIONALES.

1.6.1. LA CONSTITUCIN COMO NORMA JURDICA.

El constitucionalismo tiene sus races en las revoluciones norteamericana y

francesa de fines de siglo XVIII, que Hispanoamrica hereda al proclamar su

independencia de Espaa.

Allan R. Brewer- Caras, en su ponencia intitulada Amrica Latina: retos para

la Constitucin del siglo XXI, con ocasin del encuentro anual de los

Presidentes y Magistrados de los Tribunales Constitucionales de Amrica

Latina, expresa que el constitucionalismo mundial y de modo especial el

Latinoamericano, se caracteriza por los siguientes siete principios esenciales:

la idea de constitucin y su supremaca; la soberana del pueblo, el

republicanismo y la democracia representativa como rgimen poltico; la

distribucin vertical del poder pblico, el federalismo, el regionalismo poltico y

el municipalismo; la separacin orgnica de poderes y los sistemas

presidencial y parlamentario de gobierno; la declaracin constitucional de los

derechos del hombre y sus garantas; el rol del Poder Judicial como garante del

Estado de Derecho y del principio de legalidad; y el control jurisdiccional de la

constitucionalidad de las leyes.

Sin embargo, el autor reconoce que stas caractersticas slo llegan a

afianzarse en el mundo contemporneo, despus de la Segunda GuerraMundial.

Rasgo caracterstico del constitucionalismo hispanoamericano, hasta hace

muy poco tiempo, ha sido el de considerar a la Constitucin como sistema

simblico de principios ideolgicos y de formulaciones polticas que consagran

esencialmente un derecho formal, invocable slo en momentos de crisis.


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En la concepcin del Estado Liberal de Derecho, la Ley, es la mxima

expresin de la voluntad soberana con independencia de los aspectos

sustantivos que determinan el sistema poltico y el aseguramiento de los

derechos esenciales de toda persona. Es decir, se identifica Estado de

Derecho con Ley, visin que es corroborada por el positivismo.

El replanteamiento del Estado de Derecho formal por un Estado de Derecho

sustancial o material, se da con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial en

Europa Occidental, principalmente en Alemania, y luego en las ltimas dcadas

del siglo XX, se trasplanta a esta regin Latina, caracterizndose por concebir a

la Constitucin como norma jurdica superior de aplicacin directa e inmediata

a la que quedan sometidos todos los rganos y funciones del Estado, que

desarrolla valores y principios que orientan los objetivos de la actividad estatal.

En el orden de valores, parte de la afirmacin de la dignidad de la persona

humana, que se expresa en los derechos esenciales que derivan de ella, los

cuales la Carta Fundamental los reconoce, asegura y garantiza, sometiendo al

legislador a la supremaca del orden constitucional as como al orden jurdico

positivo internacional de los derechos humanos, al que estn sometidos y son

sus principales obligados los Estados y sus rganos constituidos.

Las caractersticas ms destacables de la Constitucin contempornea, son: la

de ser una norma jurdica de aplicacin directa e inmediata, que lleva a una

eficacia plena, el desarrollo de instituciones que permiten hacer efectivo el

principio de su supremaca formal y material, as como los derechos humanos,

a travs de rganos especficos o de magistrados y jueces de la funcinjudicial.

Esta nueva concepcin, rompe el dogma de la omnipotencia de la Ley; la Ley

deja de ser Carta Magna de la Libertad y el juez su obediente servidor y

ejecutor.

Este nuevo esquema cambia el papel del juez, pues la sujecin del juez a laley, lo ser slo a la ley en cuanto vlida, es decir acorde con la Constitucin, lo


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que impone que el juez se convierta en un crtico para interpretar la validez de

la ley en sentido constitucional o denunciar su inconstitucionalidad e invalidez,

adems se convierte en un creador de derecho al ajustar la norma a las

especiales realidades cambiantes de una sociedad dinmica

La Constitucin, en esta nueva visin, se transforma en un programa, y la

legislacin ya no es el instrumento de una accin poltica libre dentro de lmites

negativos que la Constitucin impone, sino que es desarrollo de la

Constitucin, del programa que la Constitucin contiene. La Constitucin ya no

incorpora slo la concepcin poltica de lo que el Estado debe ser, sino el

programa de lo que debe hacer. Pero de este modo de pensar se acoge

tambin en la teora democrtica de la Constitucin hasta ver en ella, no la

norma que configura la accin del Estado sino la norma que prefigura un

rgimen poltico democrtico, como expresa P. de Vega en su artculo

intitulado el trnsito del positivismo jurdico al positivismo jurisprudencial en la

doctrina Constitucional que publica la revista teora y realidad Constitucional

de la Universidad Nacional de educacin a distancia de Madrid, en el ao

1998, p.85.

1.6.2. SUPREMACA CONSTITUCIONAL Y TRATADOS INTERNACIONALES

La supremaca constitucional es un principio universalmente aceptado y

reconocido por la mayor parte de las constituciones del mundo y su proteccin

a travs de la jurisdiccin, constituye un elemento esencial para garantizar su

eficacia

Capelletti expresa que la Constitucin no debe ser concebida como una simple

pauta de carcter poltico, moral o filosfico, sino como una ley verdadera

positiva y obligante con carcter supremo y ms permanente que la legislacin

positiva ordinaria.

La supremaca implica que la Constitucin es la ley suprema que determina

los valores supremos del orden jurdico, y que, desde esa posicin desupremaca, sirve de parmetro para determinar la validez de las dems


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normas jurdicas del sistema, nos dice Juan Colombo Campbell, cuando

habla de las funciones del Derecho Procesal Constitucional.

La supremaca de la norma constitucional no basta que conste como una mera

declaracin, se requiere de la existencia de mecanismos o procedimientos

destinados a preservar en el plano de la realidad dicha norma y para ello

existe la Corte Constitucional, como rgano jurisdiccional ajeno al proceso de

produccin normativa, que garantiza la primaca de la norma constitucional

sobre las dems normas del ordenamiento jurdico, al tener la potestad de

criticarlas declarando su constitucionalidad o inconstitucionalidad.

La supremaca de la norma constitucional, a lo interno del Estado, es

indiscutible, pues en orden jerrquico ocupa el primer lugar, siguen luego: los

tratados y convenios internacionales; las leyes orgnicas; leyes ordinarias; las

normas regionales y las ordenanzas distritales; los decretos y reglamentos; las

ordenanzas; los acuerdos y las resoluciones; y los dems actos y decisiones de

los poderes pblicos, tal como lo prev el Art. 424 y 425 de la Constitucin

ecuatoriana vigente.

A la luz del enfoque supranacional, merece sealarse, que el concepto de

soberana tradicional, es reemplazado actualmente al concebir al derecho

constitucional que se adapta a una nueva realidad que deja de ser el yo

Estado nacional soberano y excluyente, para asumir la dimensin de un

nosotros que rescata las dimensiones culturales y sociales subregionales y

regionales frente a los procesos uniformadores de la globalizacin, en el que

priman los principios de solidaridad, de privilegiado reconocimiento y vigenciade los derechos humanos, conceptuados como valores universales, superiores

a los mandatos normativos internos.

En trminos ms sencillos, diremos que la soberana estatal viene perdiendo

piso y se ve obligada a aceptar la supranacionalidad de normas jurdicas, la

organizacin y funcionamiento de rganos supranacionales y la configuracin

de comunidades internacionales, regionales y sectoriales que cuentan sonnormativas que rebasan los lmites estatales.


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El mundo ancho y ajeno del que hablaba el peruano Ciro Alegra hace algn

tiempo, ha dejado de ser tal, para concebirlo hoy, con Herbert Mac-Luhan,

como aldea global, en la que todos nos encontramos inmersos. Es que, por

efecto del gigantesco e incontenible desarrollo de la ciencia y la tecnologa, las

diversas especies de relaciones humanas se han esparcido a escala

planetaria, de forma que el hogar propio de la humanidad se torna cada da

ms pequeo. Hemos de aceptar que la globalizacin nos conduce a admitir

que un considerable nmero de problemas que antes concernan a cada pas,

han dejado de tener solo alcance nacional. El trfico creciente de personas, de

bienes tangibles e intangibles y de todo tipo de comunicaciones han ido

minando las fronteras que los retenan, hasta alcanzar una dimensin

supranacional, universal o planetaria.

Esta serie de acontecimientos, tienen su incidencia en el campo jurdico,

donde las cosas han evolucionado, no tan rpido, pero si de parecida manera.

Pensemos en la universalizacin de los derechos humanos que se desarrolla a

partir de la segunda guerra mundial, en la impresionante proliferacin de

tratados internacionales, en la creacin de rganos de carcter supranacional

como la ONU, OEA, Comunidad Europea, MERCOSUR, etc., o en la

configuracin de ciertas figuras contractuales, aceptadas en todo el mundo,

como el leasing, el franchising, los joint-ventures del comercio internacional, la

presencia de transnacionales que escapan del control interno estatal que

afectan las normas internas como acontece en campo laboral, econmico,

social, ambiental y de recursos naturales. Si es esta la realidad, habremos de

admitir que el concepto clsico de soberana se ha quedado corto, y hoy esotra la dimensin conceptual que debemos darle.

1.6.3. CONSTITUCIN Y TRATADOS INTERNACIONALES

Para comprender la normatividad jurdica de los tratados internacionales,

precisa que nos refiramos a las dos grandes teoras que al respecto existen y

que, hasta la fecha no existe un acuerdo unnime, la teora monista y dualistadel derecho.


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Heinrich Triepel, desarrolla la doctrina dualista en la que sostiene que slo el

Estado puede ser obligado o favorecido por las normas de derecho

internacional, en las relaciones con otros Estados, ya que las personas no

pueden nunca ser obligadas ni beneficiadas por ellas, agregando que para que

tales disposiciones alcancen a las personas particulares deben ser

transformadas en disposiciones de derecho interno. El citado autor estima que,

el derecho internacional y el derecho interno no slo son partes del derecho,

sino sistemas jurdicos diversos.

Por el contrario la escuela normativista de Kelsen y coincidentemente la

escuela sociolgica de Scelle, consideran que el Derecho Internacional y el

Derecho Interno son un solo sistema. Sostiene la doctrina monista que el

derecho internacional preside una concepcin unitaria de todo el derecho, del

cual forman parte en un plano de subordinacin los ordenamientos jurdicos

internos de los Estados como lo expresa Humberto Nogueira Alcal en su

Artculo intitulado Las Constituciones Latinoamericanas, los tratados

internacionales y los derechos humanos, publicado en el Anuario de Derecho

Constitucional Latinoamericano, edicin 2000, p.166.

La unidad del derecho internacional y el derecho interno, no elimina la

posibilidad de contradicciones o conflictos, tal por ejemplo, si se llega a dictar

una ley contraria a un tratado cul prevalecer?. Hay dos posiciones al

respecto:

Una, entiende que la ley es legtima, acorde con la Constitucin, pues untratado no limita las facultades del parlamento, lo cual debe demostrarse de

modo fehaciente, al no hacerlo se incurre en una peticin de principios. Esto,

en todo caso, significa que la sancin de esa ley es un acto violatorio del

Derecho Internacional, que genera responsabilidad del Estado.

La segunda posicin ser la de que considera que el acto legislativo es

contrario a la constitucin y por ello tambin es ilegtimo desde el punto de vistadel Derecho Interno, puesto que la Constitucin no puede haber autorizado que


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se dicten leyes contrarias a los tratados vlidamente celebrados, antes por el

contrario proclama que son normas vinculantes, que obligan al gobierno y que

se rigen por el Derecho Internacional.

Consecuentemente, a la luz del desarrollo progresivo del Derecho

Internacional, con base en la doctrina monista, la respuesta nica ser la de

que la norma internacional prevalece sobre la norma interna.

Optar por la teora o doctrina monista significa admitir la aplicacin directa de

las normas del Derecho Internacional dentro de un Estado, lo cual viene siendo

practicado, desde hace varios aos, por muchos magistrados y jueces en

Europa Occidental, y con algunas resistencias en los pases latinos, sobre todo

en lo relacionado en la proteccin de los derechos humanos

Pensamos que es hora ya de que los jueces de toda jerarqua no slo que

pueden sino que deben aplicar de oficio el Derecho Internacional, general o

regional, invocando los tratados, convenios, acuerdos y convenciones que el

Estado al que pertenezcan haya suscrito y ratificado luego del procedimiento

pertinente. A este respecto, resulta importante sealar que en relacin a los

derechos de la persona humana se han reconocido dos principios o reglas de

actuacin jurisdiccional: 1el principio de progre sividad, conforme al cual un

individuo puede invocar los derechos del ordenamiento jurdico que ms lo

favorezcan, sin importar si ste es nacional o internacional; y, 2 que en

materia de derechos humanos no es vlida la interpretacin restrictiva, lo que

implica que siempre deben interpretarse en la forma que ms favorezca a la

persona humana.

El argumento que corrobora a la aplicacin del Derecho Internacional es el que

se fundamenta en el derecho de gentes o ius cogens que es obligatorio, per se,

para la comunidad jurdica internacional en general, que se basa en los

principios de: pacta sunt servanda ( cumplimiento obligatorio de los tratados) y

bona fide ( buena fe), que tienen el carcter de imperativo; y, adems, para

aquellos Estados ( en los que est incluido el nuestro) que son parte de laConvencin de Viena, de 1969, sobre Derecho de los Tratados, es necesario


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recordar que el Art. 26 expresa que el derecho convencional vlidamente

ratificado tiene primaca sobre el derecho interno; y, conforme al Art. 27 no se

permite a un Estado invocar normas de su Derecho Interno, por ms

constitucionales que sean, como justificacin del incumplimiento de un tratado;

y, el Art. 46 establece una sola excepcin en materia de aplicabilidad de un

tratado: cuando se invoca por un Estado parte para anular su vinculacin a la

convencin respectiva el hecho de ser concluido por personeros del Estado u

rgano de ste sin capacidad para comprometerlo, encontrndose viciado el

consentimiento.

Sobre estas situaciones, vale precisar que la Constitucin determina quin

puede comprometer al Estado en el mbito del derecho internacional, de igual

manera seala el proceso de validacin e incorporacin de las normas

internacionales en el derecho interno, efectuado lo cual, convierte a la norma

internacional en norma vlida e internamente aplicable vinculante para todos

los rganos y todas las personas de ese Estado, con lo que, podemos hablar

de la existencia de dos subsistemas normativos existentes en el orden jurdico

nacional, el uno, que depende de la propia Constitucin y versa sobre la

produccin de normas vlidas, que lo ubicamos como subsistema nacional; y,

el otro, que es un subsistema internacional, por el que la Constitucin dota a

las normas de la necesaria aplicabilidad en el derecho interno, las que le son

indisponibles al Estado en su existencia y validez, que conformara el

subsistema externo.

La doctrina internacional encuentra en el derecho comparado cuatro tipos de

jerarqua o interrelacin entre los tratados internacionales sobre derechoshumanos y el derecho interno:

1 Supraconstitucional:sistema que se observa en Holanda y en el que la

propia constitucin asigna una categora superior a ella a los tratados;

2 Constitucional: en el que los tratados internacionales sobre derechos

humanos tienen igual jerarqua que la Constitucin, caso de las

constituciones Argentina y Venezolana. Algunos estiman que nuestraconstitucin tiene este sentido segn lo previsto en el Art. 17;


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3 Supralegal: en la que los tratados internacionales sobre derechos

humanos y an sobre cualesquier materia se ubican por debajo de la

Constitucin, pero por encima de las leyes internas. Colombia tiene este

sistema; y,

4 Legal: donde los tratados, sean de la naturaleza que sean, tienen un

rango inferior a la constitucin e idntico a una ley interna.

En todo caso, para el Derecho Internacional la jerarqua interna de un tratado, o

su adecuacin a normas internas es prcticamente irrelevante.

A manera de conclusin, sobre este punto, con Mara Gmez Prez: debemos

expresar que pese a lo que sealen las normas internas de una nacin y sin

que obste para ello lo que al respecto ejecuten, establezcan o sentencien las

autoridades nacionales, los tratados internacionales, y sobre todo aquellos que

se refieren a la proteccin de los derechos humanos, tienen una jerarqua

superior a la Constitucin de los estados signatarios. ( Artculo intitulado: La

Proteccin de los Derechos Humanos y la soberana nacional, p. 371 de la

obra Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Edicin 2002).

1.7. PRINCIPALES INSTRUMENTOS EN MATERIA DE DERECHOS

HUMANOS

El listado de convenios, acuerdos y tratados internacionales de derechos

humanos es cada vez mas numeroso y complejo, por lo que, intentamos ahora,

sealar los ms conocidos, en la seguridad de que existen otros ms.

Declaracin universal de Derechos Humanos

Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

Convencin Americana sobre Derechos Humanos ( Pacto de San Jos)

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos

Convencin sobre los derechos del nio

Convencin sobre eliminacin de todas las formas de discriminacin

contra la mujer.


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Convencin Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la

violencia contra la mujer.

Convencin internacional sobre eliminacin de todas las formas de

discriminacin racial.

Pacto internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Polticos.

Convenio sobre la tortura y tratos o penas crueles, inhumanas o

degradantes

Convencin interamericana para prevenir y sancionar la tortura

Convencin interamericana sobre desaparicin formaza de personas

1.8. LA CORTE PENAL INTERNACIONAL

El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional fue aprobado por la

Conferencia Diplomtica de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas el 17 de

julio de 1998, en Roma, Repblica de Italia.

De los 160 Estados participantes, 120 aprobaron el proyecto del Estatuto, 7

Estados votaron en contra, 21 se abstuvieron y 12 no participaron en la

votacin. El Estatuto deba entrar en vigor una vez que 60 pases lo ratificaren,

particular que ocurri el 1de julio del ao 2002 , habiendo ratificado a finales

de dicho ao 78 pases.

El 7 de octubre de 1998 Ecuador firm el Estatuto de Roma y lo ratific el 5 de

febrero del 2002, convirtindose as en la parte Nro. 52 de la Corte Penal

Internacional, luego de haber obtenido el dictamen del ex Tribunal

Constitucional ahora Corte Constitucional, que dice: Por las consideracionesexpuestas, La Corte Constitucional debe emitir un dictamen favorable sobre la

conformidad con la Constitucin de la Repblica del Estatuto de Roma que

instituye la Corte Penal Internacional. En consecuencia debe continuar con el

trmite de aprobacin por parte de la Asamblea Nacional. (Art. 438, numeral 1

de la Constitucin).

Luego, la Comisin Especial Permanente de Asuntos Internacionales yDefensa nacional, con fecha 26 de noviembre de 2001, manifest: El Tribunal


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Constitucional (ahora Corte Constitucional) ha emitido Resolucin Nro.038-

2001-TP dictaminando favorablemente sobre la conformidad con la

Constitucin Poltica del Ecuador, del Estatuto de Roma que instituye la Corte

Penal Internacional. Con estos antecedentes la Comisin Especializada

Permanente de Asuntos Internacionales y Defensa nacional, de conformidad

con lo establecido en los artculos 161 nmero 4 y 162 de la Constitucin

Poltica del Ecuador, recomienda al Pleno del congreso Nacional, la aprobacin

del Estatuto de Roma que instituye la Corte Penal Internacional.

1.8.1. Qu es la Corte Penal Internacional?

La Corte Penal Internacional es una institucin de carcter permanente, con

funciones judiciales para determinar la responsabilidad penal individual de las

personas que han cometido los crmenes de genocidio, los crmenes de lesa

humanidad, los crmenes de guerra y el crimen de agresin, cuando los

Estados no hayan cumplido con su deber de perseguir y castigar a los

responsables de dichos crmenes.

La creacin de la Corte Penal Internacional constituye un hito en la historia de

la humanidad, ya que por primera vez se lograba un acuerdo interestatal sobre

un rgano jurisdiccional permanente, que tiene su sede en La Haya, que

tuviera competencia para juzgar las conductas de criminales que atentaran

contra los derechos humanos y que no fueran sometidos a la justicia ordinaria

de sus respectivos pases.

Salvo excepciones, el Derecho Internacional se ha caracterizado por juzgar laresponsabilidad de los Estados, no de los individuos. A los Estados se le ha

condenado a resarcir los daos causados a sus nacionales por ejercicio

abusivo de autoridad. La Corte Penal Internacional posibilitar el juzgamiento

personal de quienes sean denunciados ante sus estrados.

Lo primero que debemos dejar en claro es que la Corte Penal Internacional no

sustituye la jurisdiccin nacional en la competencia que tiene para eljuzgamiento de delitos.


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La Corte penal Internacional opera segn el principio de complementariedad

o subsidiaridad, ( Arts. 1, 17 a 20 del Estatuto) segn el cual sobre los

Estados contina recayendo de manera prioritaria la responsabilidad de dichos

delitos, por consiguiente, la Corte Penal Internacionalslotendr competencia

para conocer de tales delitos cuando las jurisdicciones nacionales no cumplan

con su obligacin de perseguir y castigar a los responsables de estos delitos.

Conforme a lo previsto en el Art. 167 de la Constitucin de la Repblica del

Ecuador, el ejercicio de la potestad judicial corresponde a los rganos de la

Funcin Judicial (Art. 178), y en virtud de lo dispuesto en la Carta Magna, se

permite la transferencia a la Corte Penal Internacional de la referida potestad.

Hemos dicho que la Corte penal Internacional es una institucin permanente y

de carcter complementario de las jurisdicciones penales nacionales para

juzgar a personas.

Cuando se refiere a personas es con independencia del rango que ocupa, es

decir, la responsabilidad penal se aplicar igualmente a todas las personas sin

distincin de su categora de jefes de estado o de Gobierno, de miembros de

un Gobierno o Parlamento, de representantes elegidos o funcionarios

gubernamentales, como consta del Art.27 del Estatuto.

El hecho de que una persona haya cometido un delito por orden de un superior

(obediencia debida) no le exime de responsabilidad penal, salvo que estuviere

obligada por ley a obedecer rdenes emitidas por el Gobierno al superior deque se trate ( Art. 33.1.a), no supiera que la orden era ilcita (33.1.b), o la orden

no fuera manifiestamente ilcita (33.1.c). Nuestra Constitucin, en tratndose

de los delitos de genocidio, lesa humanidad, crmenes de guerra, desaparicin

forzada de personas o crmenes de agresin a un Estado, que por razones

polticas o de conciencia, expresa que la obediencia a rdenes superiores no

exime de responsabilidad ( Art. 80 ).


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La Corte tendr personalidad jurdica internacional, pudiendo ejercer sus

funciones y atribuciones en el territorio de cualquier Estado parte y, por

acuerdo especial, en el territorio de cualesquier Estado. Los delitos de la

competencia de la Corte no prescriben; para que la Corte pueda ejercer su

competencia, son condiciones: que el Estado en el que se ha cometido el delito

sea parte del Tratado; o que la persona investigada o enjuiciada sea nacional

de un Estado parte.

Son rganos de la Corte: la Presidencia, una seccin de apelaciones, de

Primera Instancia y de Cuestiones Preliminares; una Fiscala y la Secretara.

Se consagra la irretroactividad del Estatuto. Establece el debido proceso legal

con garantas para todas las partes; prev un programa de proteccin de

testigos y asistencia a las vctimas; las penas son de diversa naturaleza. Podr

aplicar una pena de reclusin hasta un mximo de 30 aos, o la reclusin

perpetua cuando lo justifique la gravedad del delito y la personalidad del

condenado, o el decomiso del producto, los bienes y los haberes directa o

indirectamente obtenidos del delito cometido.

Tambin se imponen algunas limitaciones a la Corte, como la exclusin

temporal de conocer el delito de agresin hasta su definicin por la Comisin

de Revisin, limitacin derivada de la imposibilidad de actuar de oficio;

obligacin del Fiscal de obtener autorizacin de la Sala de Cuestiones

Preliminares para iniciar una indagatoria; facultades del Consejo de Seguridad

de las Naciones Unidas para pedir la suspensin de las investigaciones; y,

derecho de los estados para pedir la inhibicin del Fiscal o impugnar la

competencia de la Corte o la admisibilidad de la causa.

Los delitos de competencia de la Corte penal Internacional, estn

contemplados en los artculos del 5 al 10 del Estatuto de Roma y son:

a. GENOCIDIO consta en el Art. 6 y expresa que se entiende por

genocidio cualquiera de los actos mencionados a continuacin,

perpetrados con la intencin de destruir, total o parcialmente, a un gruponacional, tnico, racial o religioso como tal: a) matanza de miembros del


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grupo; b) lesin grave a la integridad fsica, total o parcial; d) medidas

destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo; e) traslado por

la fuerza de nios del grupo a otro grupo.

b. CRMENES DE LESA HUMANIDAD ( Art. 7) Los enuncia as:

asesinato; exterminio; esclavitud; deportacin o traslado forzoso de

poblacin; encarcelacin u otra privacin grave de la libertad fsica en

violacin de normas fundamentales del derecho internacional; tortura,

violacin; esclavitud sexual o prostitucin forzada; embarazo forzado;

esterilizacin forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable;

persecucin de un grupo o colectividad con identidad propia, fundada en

motivos polticos, raciales, nacionales, tnicos, culturales, religiosos, de

gnero definido en el prrafo 3, u otros motivos universalmente

reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en

conexin con cualquier acto mencionado en el presente prrafo o

cualquier crimen de la competencia de la Corte; desaparicin forzada de

personas; el crimen de apartheid; otros actos inhumanos de carcter

similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten en

forma grave contra la integridad fsica o la salud mental o fsica.

c. CRMENES DE GUERRA (Art. 8) Se refiere a las violaciones de las

leyes de guerra, contenidas en el Derecho de Guerra y su Reglamento

de la Haya, a las convenciones de Ginebra, protocolos adicionales e

instrumentos internacionales relativos a la prohibicin del empleo de

ciertas armas, ataques a poblaciones civiles, instalaciones de misiones

humanitarias, etc.

d. CRIMEN DE AGRESIN (Art. 5.2 y 123) El concepto y alcance de

crimen de agresin no est definido en el estatuto. Su anlisis qued

postergado para cuando se celebre la Conferencia de revisin, que

tendr lugar dentro de siete aos, a partir de la entrada en vigor del

Estatuto.

1.8.2. PROCEDIMIENTO


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La denuncia que se ha cometido uno de los delitos para los que tiene

competencia la Corte, puede provenir: de un Estado parte; del Consejo de

Seguridad de las Naciones Unidas; o, si el Fiscal inicia de oficio una

investigacin. En este caso, el fiscal previamente tiene que analizar la

veracidad de la informacin recibida y an puede recabar mayor informacin,

de los Estados, de las Naciones Unidas, de las ONG, recibir testimonios, etc.,

slo cuando llega a la conclusin de que existe fundamento suficiente, para

abrir una investigacin, solicita autorizacin a la Sala de Cuestiones

Preliminares.

La Corte resolver por s y ante s la admisibilidad de una denuncia sobre un

determinado crimen o delito. Para adoptar una resolucin, la Corte primero,

determina si se trata o no de un Estado parte; y, segundo examina a la

voluntad poltica del Estado, en el sentido de no querer o no poder ejercer su

jurisdiccin propia. No querer significa no juzgar ni investigar por razones de

poltica de Estado. No poder significa la imposibilidad de hacerlo, ya sea por

no tener el poder suficiente para investigar o juzgar, o porque, formalmente, de

acuerdo con el ordenamiento interno, est impedido de hacerlo. De este

anlisis depende qu decida la Corte. Si interviene, lo har con el carcter de

complementariedad o supletoriedad.

Con la autorizacin correspondiente el Fiscal inicia la investigacin, para cuyo

efecto goza de las ms amplias atribuciones y poderes inquisitivos; puede

solicitar a la Sala de Cuestiones Preliminares ordene la comparecencia o la

detencin de determinada persona sobre la que existan motivos razonablescomo para creer que ha cometido un delito de competencia de la Corte.

La Corte solicitar al Estado parte, proceda a la detencin del nacional de dicho

Estado o de la persona que se encuentre en su territorio; y, ste cumplir el

pedido siempre que cumpla con los requisitos legales. Si se captura a la

persona el Estado la pondr de inmediato a rdenes de la Corte, la cual le har

saber, en una audiencia preliminar, los crmenes que se le imputan y losderechos que le reconoce el Estatuto.


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La audiencia se llevar a cabo en la sede de la Corte, en la que se observarn

los derechos y garantas del debido proceso. Concluido el juicio la sala de

Primera Instancia impondr sentencia o absolver. El fallo puede ser apelado

ante la Sala de Apelaciones de la Corte.

El Fiscal y los Jueces deben poseer la ms alta competencia profesional,

contar con la ms amplia independencia y son seleccionados de entre

personas de elevado carcter moral, imparcialidad, integridad , que posean

conocimientos en legislacin penal y procesal, con experiencia pertinente y

necesaria; no pueden haber dos jueces que sean ciudadanos del mismo

Estado

El acusado tiene amplios derechos y garantas, quiz ms amplios que los

consignados en los tratados internacionales de derechos humanos y, adems,

puede exigir el cumplimiento de los principios de inocencia, irretroactividad,

legalidad, culpabilidad y otros que reconoce el Estatuto.


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2. PRINCIPALES GARANTIAS CONSTITUCIONALES SOBRE LOS

DERECHOS CIUDADANOS.

Dr. Mg. Milton Ordez Caigua.

A la hora de abordar el estudio del sistema de derechos fundamentales y

libertades pblicas configurado por nuestra Constitucin, se plantea una serie

de cuestiones previas que es necesario tener en cuenta. Dicho anlisis puede

efectuarse desde distintas perspectivas: filosfica, jurdica, sociolgica, poltica,

etc. Incluso desde algunos sectores doctrinales se reclama ya la existencia de

una autntica Ciencia de los Derechos Humanos, provista de sustantividad

propia y dotada de un carcter disciplinar.

Como es lgico, no es ste el momento de abordar el estudio de dicha teora

general, sino tan solo referirnos a aquellos temas que pueden servir de utilidad

para explicar mejor la realidad de nuestro sistema poltico, en el cual los

derechos fundamentales y las libertades pblicas desempean una funcin

trascendental.

Debo manifestar que uno de los elementos que configuran el concepto de

Constitucin es, sin duda, el que se refiere a los derechos de la persona. Toda

Constitucin, en la actualidad, incorpora una, ms o menos amplia, tabla de

derechos y libertades de los ciudadanos y los procedimientos de garanta de

los mismos, as como las limitaciones que se les puede imponer. Esto es el

presente, pero, como todo, en la ciencia jurdica tiene antecedentes histricos,

por una parte, y filosficos por otra, me voy a referir en forma muy breve, por

ciertos a estos dos aspectos.

1. Origen de los derechos y libertades.

Desde una perspectiva histrica, algunos autores han visto un antecedente de

las modernas declaraciones de derechos en las libertades de la Edad Media.

Si bien pueden tener cierta razn, es necesario aclarar este punto. El profesor

Garca Pelayo en su libro Derecho Constitucional Comparado, determina


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que las declaraciones medievales tienen una funcin comn con las actuales

limitaciones del poder, pero las primeras se limitan a reconocer situaciones

concretas, que ya existan, frente a las modernas que planifican la vida

poltica con arreglo a principios; as los derechos medievales son derechos

subjetivos heterogneos, mientras que los derechos actuales forman una

estructura de derecho objetivo, por lo tanto el sujeto de tales derechos es el

individuo. No ocurra esto en el Estado Medieval, que son titulares las

personas en cuanto miembros de un grupo social, por lo tanto no se expresan a

travs de una ley general, sino como u privilegio fruto de un pacto o fuero. En

tal sentido, tenemos como la Carta Magna Inglesa de 1215.

De aqu se desprende, que si bien, en toda poca se han formulado tablas de

derechos, hay una realidad histrica de los derechos humanos, tal como hoy se

entiende, surgen en un momento histrico concreto: la aparicin del

constitucionalismo y el Estado Liberal, con una finalidad, la de servir como

elemento que limite, en el plano individual, al poder del Estado.

Por lo tanto, tenemos que analizar los antecedentes ms prximos a las

actuales declaraciones de derechos del hombre.

Uno de los primeros documentos que ms se aproxima a lo que actualmente

entendemos por Derechos Humanos, si bien dentro de una sociedad medieval,

lo encontramos en Inglaterra con la Peticin de Derechos de 1628, que no es

ms que una solicitud al monarca de que restableciera los viejos usos y

costumbres. De este texto surgirn, con posterioridad dos documentos, el

Habeas Hbeasde 1679 y el Bill of Right, de 1689, este ltimo es quizs elque ms se aproxima a una moderna declaracin de derechos. En efecto, es

un instrumento que limita el poder del monarca, ya que su aceptacin por parte

del rey nos pone de manifiesto que el reconocimiento de estos derechos es un

lmite al ejercicio de autoridad. Tambin, gracias al Bill of Rightm se configura

el modelo parlamentario en base a que sin representacin no existen

impuestos, es decir, que la aceptacin de los impuestos es materia exclusiva

del Parlamento, que representa, en trminos generales a la comunidad.


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Las primeras manifestaciones modernas de los derechos del hombre las

encontramos en dos mbitos territoriales diferentes: Norteamrica y Francia.

Cronolgicamente, la primera en aparecer fue la americana con la

independencia de las colonias en documentos como la Declaracin de

Derechos del Buen Pueblo de Virginia de 1776y la propia Declaracin de

Independencia del 4 de julio de 1776, en la que se incluyen derechos como la

vida, libertad, propiedad, la seguridad, la libertad religiosa, obligando al Estado

a su garanta y proteccin.

En Europa, con la Revolucin Francesa de 1789, y el nacimiento del Estado

Liberal, aparece la primera formulacin escrita sobre los Derechos Humanos

en la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano.

2. La cuestin filosfica de los Derechos Humanos.

Otro problema es la justificacin de los derechos humanos. Ante esta

situacin se han dado varias soluciones, entre ellas, destacamos:

a) El fundamento iusnaturalistaclsico.

Esta corriente filosfica defiende la existencia de verdades

objetivas, vlidas por s mismas y fundadas en la naturaleza

humana. Segn este planteamiento, los derechos humanos

encuentran su justificacin o fundamentacin ltima en la idea de

una esencia humana de carcter estable y permanente.

b) El iusnaturalismo racionalista.Es heredero de los planteamientos cartesianos. Segn Descartes

hay que partir de verdades evidentes, sobre las que no quepan

dudas, esas verdades no son producto de la observacin emprica

de las cosas, sino que son elaboracin de la razn del sujeto

aislado que pretende sacar conclusiones de carcter general Los

derechos humanos sern, por lo tanto, postulados racionales que

se justifican por la propia razn.


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c) Positivismo Legalista

Esta postura entiende que slo es el Derecho aquello que viene

recogido en las Leyes. En este sentido, los derechos humanos

slo sern aquellos que las leyes otorgan a los ciudadanos por el

hecho de que stas se los prescriben. Por lo tanto surge aqu la

teora de los derechos subjetivos, entendidos stos como

facultades que otorga el ordenamiento jurdico a los ciudadanos.

d) Historicismo.

Parte del postulado de interpretar el Derecho como un proceso

histrico, en el que el hombre, en una lucha constante por superar

los obstculos que le impiden realizarse como tal, ha ido

alcanzando una serie de conquistas que se consideran como

irreversibles en cuanto que revelan una concepcin determinada

de la dignidad de la persona. Los derechos humanos sern el

resultado de ese proceso histrico en cuanto que manifiestan la

dignidad de la persona.

Brevemente he sealado el origen histrico y la justificacin filosfica de los

Derechos humanos, de igual manera determinar en forma breve, por cierto, su

evolucin dentro del Constitucionalismo. Considero que en esta evolucin se

encuentran tres tipos de derechos:

La primera generacin de derechos y libertades individuales y polticos.

Con la aparicin del Estado liberal es cuando se van a producir la incorporacinde los derechos humanos en los textos constitucionales. La finalidad que

tienen es, limitar el poder poltico y servir de freno a las injerencias de la

autoridad en el mbito individual.

Como manifestacin de esta realidad se van incorporando derechos,

considerados bsicos, como la seguridad personal, la propiedad, etc.


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El hombre es considerado como ser libre e igual al resto de los ciudadanos, por

lo tanto se van a incluir, en estas declaraciones derechos que manifiesten este

esenciahumana, como son la libertad de pensamiento y opinin, libertad de

expresin y de imprenta.

Dada la situacin de igualdad se van a reconocer la igualdad ante la ley de

todos los ciudadanos y el acceso a los cargos polticos y pblicos.

La segunda generacin: derechos sociales, culturales y econmicos.

Dentro del Estado Liberal se va ha producir una evolucin, debida en gran

manera a que este modelo de Estado no consigue los fines que pretenda: la

igualdad de los ciudadanos. Por influencia de corrientes ideolgicas, como el

socialismo, van a incorporar lo que llamamos la segunda generacin de

derechos que se van a manifestar en un triple campo, el primero la

generalizacin de los derechos de carcter poltico, el segundo la aparicin de

los derechos socio-econmicos y el tercero de los derechos culturales.

En los primeros se incorporan derechos nuevos de contenido poltico como son

los derechos de asociacin y de reunin. Se produce una transformacin en la

concepcin de la sociedad, ya que la antigua relacin individuo frente al estado

se rompe y aparece un nuevo modelo de integracin: el individuo inserto en

grupos sociales y el Estado.

De igual manera, en el Estado Liberal se va a producir un hecho, una

circunstancia, las situaciones de desigualdad en la que se encuentran losciudadanos; esta situacin se va a manifestar como la cuestin social,

entendida sta como las situaciones de penuria que grandes sectores sociales

se encuentran. Esta circunstancia va a obligar al Estado a incorporar nuevos

derechos, que son re-clamados, siendo stos los derechos de carcter

econmico, y son los que afectan al mbito laboral: derechos al trabajo, a la

huelga, a la sindicalizacin, mejores condiciones de trabajo; y a temas

econmicos, referidos al concepto de la propiedad, que debe tener una funcin


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social. En los derechos de carcter cultural encontramos el derecho a la

educacin de todos los ciudadanos.

La tercera generacin: Los nuevos derechos.

A partir de los aos setenta, los nuevos textos constitucionales incorporan

como en lgico, una amplia tabla de derechos, stos son tanto los individuales,

los polticos, los socio-econmicos y culturales. Incorporando, determinadas

prestaciones sociales concretas por parte del Estado.

Estos derechos de carcter social, afectan nuevas realidades y a la proteccin

de ciertos sectores desprotegidos de la sociedad. Tales derechos se concretan

en la proteccin de los datos informticos para evitar las injerencias en la

intimidad individual, acceso a los medios de comunicacin, a la proteccin de

ciertos sectores de la poblacin que se encuentran en situacin de

desigualdad, como es la infancia, la juventud, la mujer, la tercera edad, los

minusvlidos, y el res-peto a las minoras.

Luego de este estudio introductorio, a las garantas constitucionales, nuestro

inters es referirnos a las principales garantas constitucionales sobre los

derechos ciudadanos, en el mbito del Constitucionalismo Ecuatoriano.

Voy a iniciar refirindome a la conceptualizacin de los derechos, indicando

que he utilizado varios sinnimos para denominarlos como son los de:

derechos fundamentales, derechos naturales, libertades personales, etc.,

pero lo importante en este momento es su concepto, que segn SANCHEZGOYEZ1, Enrique, es el resultado de un largo proceso de elaboracin.

El concepto se va configurndose doctrinalmente en el siglo XVII, se desa-rrolla

en el XVIII y jurdicamente se concreta a fines de ese siglo y comienzos del

XIX, impulsados por las Revoluciones Norteamericana y Francesa.

1. Citado por Jorge Zavala Egas, en Derecho Constitucional., pgina 124


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Nuestra Constitucin hace girar toda la estructura del Estado en funcin de los

Derechos y garantas de los habitantes del Ecuador. En efecto desde el

prembulo determina que la Carta Magna contiene las normas fundamentales

que amparan los derechos y libertades, para continuar con el Art. 1

proclamando la instauracin de un Estado constitucional de derechos y justicia,

social, democrtico, soberano, independiente, unitario, intercultural,

plurinacional y laico, explicando que los deberes primordiales del Estado es

garantizar, promover, proteger, sin discriminacin alguna el goce de los

derechos establecidos en la Constitucin, que el ms alto deber del Estado

consiste en respetar y hacer respetar los derechos humanos que garantiza esta

Constitucin, haciendo extensiva esta garanta a los que consten en los

instrumentos internacionales.

Ahora bien debe sealar que estos derechos tienen caractersticas que son:

a) Imprescriptibles, no se adquieren o pierden por el transcurso del

tiempo.

b) Inalienables: No son objeto de transferencia o cesin a otros sujetos.

c) Irrenunciables: No estn disponibles por los sujetos.

d) Inviolables:No hay excepcin para su transgresin.

e) Universales:Abarcan todos los seres humanos.

f) De efectividad: No son declaraciones, son operativos y de aplicacin

inmediata.

g) Interdependientes y complementarios: Unos derechos no excluyen a

otros, todos se apoyan entre s.

En este momento cabra una interrogante; Quines son los titulares de los

derechos?, manifestamos que de acuerdo con la Constitucin, Art. 6 que todos

los ecuatorianos son ciudadanos, sin importar su edad, sexo y condicin social,

poltica, religiosa y tnica y como tales gozan de los derechos establecidos en

esta Constitucin, que se ejercern en los casos y requisitos que determine la

ley.


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En forma similar en el Art. 9 prescribe que los extranjeros gozarn de los

mismos derechos que los ecuatorianos, con las limitaciones establecidas en la

Constitucin y la ley.

Luego de esta parte de introduccin, que tiene que ver con el tema propuesto,

me voy a permitir ir sealando, los derechos fundamentales:

a) Derecho a la vida (Numeral 1 del Art. 66)

Nuestro texto Constitucional reconoce el derecho a la inviolabilidad de la

vida; y une a ello la radical expresin: No habr pena de muerte. Es

una ptica de ver el derecho, pues la inviolabilidad es comn a todos los

derechos y no slo a la vida; es decir, todos los derechos son

inviolables.

b) El derecho a la igualdad formal, material y no discriminacin ( No 4

del Art. 66).

El principio o derecho de igualdad se fundamenta en la creencia

generalizada o en la conviccin de la igualdad de todo ser humano en

cuanto a su dignidad como tal, lo cual es un denominador comn en el

pensamiento Constitucionalista, posterior a la Segunda Guerra Mundial,

constando tambin en la Declaracin Universal de los Derechos

Humanos, Art. 7.

c) El derecho al honor y al buen nombre, a la intimidad personal y

familiar. El derecho a la propia imagen. ( No 18 y 20 del Art. 66).

No se trata de un solo derecho que tiene tres dimensiones distintas,como parece concluirse de una interpretacin de una lectura del texto de

la norma; se trata, en realidad de tres derechos diferentes.

En el concepto de honor es preciso distinguir lo que ste en realidad

significa y no es otra cosa que la autovaloracin del ser humano, el

sentimiento de su propia dignidad, de sus valores, de su moral, esto es,

un aspecto netamente subjetivo nacido de cada persona y,fundamentalmente, el valor que cada cual se da a s mismo.


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Otro es el aspecto objetivo, llamado propiamente honra, que es la

apreciacin y valoracin que los dems hacen de nuestro valor frente a

la sociedad. La doctrina chilena sostiene que: Suelen distinguirse en

la idea de honra un aspecto subjetivo y otro objetivo. El primero

corresponde al sentimiento de nuestra propia dignidad moral

nacido de la conciencia de nuestras virtudes, de nuestros mritos.

El aspecto objetivo est representado por la apreciacin y

estimacin que hacen los dems de nuestras cualidades morales y

de nuestro valor social...2.

El derecho a la buena reputacin o al buen nombre se relaciona en

forma directa con la valoracin que se tenga de la persona y, por ello, la

garanta constitucional precautela que el nombre del individuo sea

proyectado acorde con su actual en el medio social.

El derecho a la intimidad es el derecho a su privacidad. A poder estas

solo si esa es la voluntad propia de la persona. El no querer la

observacin de los dems.

d) El derecho a opinar y expresar su pensamiento libremente y en

todas sus formas y manifestaciones. Derecho a la rectificacin,

rplica o respuesta, en forma obligatoria, inmediata y gratuita, en

medios de comunicacin social, en el mismo espacio y horario ( N

6 y 7 del Art. 66).

Este derecho debe leerse en conjunto con el que se consagra en el

Ttulo II, Captulo Segundo, seccin tercera, que expresa que todas las

personas, en forma individual y colectiva tienenderecho a acceder a

fuentes de informacin; a buscar, recibir, conocer y difundir

informacin objetiva, veraz, plural, oportuna y sin censura previa,

2. VERDUGO M., Mario y Otros.- Derecho Constitucional, Tomo I., Editorial Jurdica de Chile.,

pgina 245.


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de los acontecimientos de inters general, que preserve los valores

de la comunidad, especialmente por parte de periodistas y

comunicadores sociales.

Ambos derechos estn relacionados con los medios de comunicacin

social, pero tienen o debera tener su lmite en el derecho al honor, a la

honra, a la buena reputacin y a la intimidad. Son derecho, en definitiva

que se encuentran ms vinculados con la concepcin de la democracia,

pues se trata de proteger lo que mucho llaman la institucin poltica de

la opinin pblica.

e) El derecho a la seguridad jurdica, a la tutela jurisdiccional y al

debido proceso.(Arts. 75, 76, 77).

Nuestra Constitucin anota esos tres derechos, considerados como

derechos de proteccin, y para el debido proceso.

La adecuacin sistemtica de esos tres derechos no es esencial, pero s

vale la pena anotar que, por nuestro criterio la seguridad jurdica es un

derecho que comprende el de la tutela jurisdiccional efectiva y sta

contiene el derecho a un debido proceso. Lo nico que no compartimos,

en forma radical, con nuestros constituyentes, es hacer constar el

derecho a la tutela jurisdiccional como una condicin del debido

proceso, cuando en realidad se trata de lo contrario.

Nuestra Constitucin ha prescrito que toda persona tiene derecho al

acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial yexpedita de sus derechos e intereses, con sujecin a los principios

de inmediacin y celeridad; en ningn caso quedar en

indefensin. El incumplimiento de las resoluciones judiciales ser

sancionado por la ley. De lo cual se concluye que el derecho a la

tutela jurisdiccional efectiva para nuestra Constitucin comprende:

a) El acceso a los rganos judiciales.


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b) A que se instaure el proceso conforme a Derecho, esto es, un

debido proceso;

c) A que se respete el derecho a la contradiccin;

d) A que no existan dilatorias arbitrarias;

e) A obtener una decisin definitiva;

f) A que la decisin sea efectivamente cumplida.

Por otra parte, debemos estar conscientes que el acceso a la jurisdiccin

excluye el que se puedan mantener rganos con poder jurisdiccional fuera del

Poder Judicial, por ello la norma prescribe la necesidad de la imparcialidad de

los rganos que presten la tutela requerida. Y ello explica el porqu del

mandato constante en el Art. 168, N 3 de nuestra Constitucin que se cumpla

el principio de la Unidad jurisdiccional, lo cual se acompaa perfecta y

armnicamente con la prescripcin constante en la Disposicin Transitoria

Octava y el Art. 178.

El derecho al debido proceso tiene su propia historia, siendo importante

manifestar que ste se resume en que en todo proceso, o en cualquier proceso

si se prefiere, se cumplan las garantas constitucionales que rigen el Derecho

Procesal, incluido el Administrativo y el Poltico que, en nuestra Constitucin,

se contiene en el Art. 76.

Finalmente expresar que los principios constitucionales, expresados en

declaraciones de derechos, libertades y garantas, no han sido ni sern

suficientes para hacer del Ecuador una sociedad econmicamente progresista

y socialmente justa. Para que puedan ejercitarse y cumplirse y mejorar lascondiciones de vida del pueblo, la democracia requiere de instituciones

polticas que garanticen la eficiente gestin de los gobiernos, asunto al que las

constituciones ecuatorianas no le han atribuido la importancia debida. Sin

embargo, no puede existir una sociedad democrtica que no se asiente en el

respeto de derechos y libertades, que carezca de principios que la inspiren y no

tenga una utopa a conquistar.


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La Constitucin formulada por la Asamblea Nacional Constituyente, adems de

consagrar los avances de anteriores cartas polticas y particularmente los de

los aos recientes (Defensor del Pueblo, hbeas corpus, hbeas data y recurso

de amparo), aporta con innovaciones que la convierten, quiz en la ms

avanzada de Amrica Latina en materia de libertades y garantas de los

ciudadanos.

Se define al Ecuador como un Estado Constitucional de Derechos y justicia

social; se declara ciudadanos sujetos de derechos a todos los ecuatorianos

desde su nacimiento; se establece que el ejercicio de estos derechos no

requiere de leyes que los normen; se prohibe la publicidad que promueve

violencia, la segregacin, la intolerancia y que induzca a engao; se protege la

propiedad privada y se consagra la libertad de empresa y la seguridad jurdica;

los derechos humanos deben ser promovidos por el Estado mediante planes,

programas y medidas de accin positiva; los derechos y garantas deben ser

interpretados en el sentido ms favorable a vigencia efectiva; los bienes y

servicios prestados por el Estado y particulares deben corresponder a sus

especificaciones; debe respetarse el libre desarrollo de la personalidad huma-

na; los periodistas pueden guardar el secreto de sus fuentes de informacin y

deben ser respetadas sus ideas y opiniones por los propietarios de los medios;

quienes tengan objeciones de conciencia pueden sustituir el servicio militar por

un servicio civil a la comunidad; se protege especialmente a los grupos

vulnerables como discapacitados, nios y ancianos; se reconoce las

particularidades de gnero y se protegen los derechos especficos de la mujer

como por ejemplo a salarios equivalentes a los que reciben los hombres por

trabajos similares, el carcter productivo del trabajo domstico no remuneradoy su participacin equitativa en funciones pblicas.

La comunidad tiene derecho a expresar su opinin sobre las acciones u

omisiones de responsabilidad pblica o particular que puedan afectar el medio

ambiente; debe promoverse el uso de tecnologas ambientalmente limpias y de

sistemas energticos no contaminantes; es de inters pblico el

establecimiento de reas protegidas que garanticen la conservacin de labiodiversidad.


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Concluir diciendo que es un muy breve estudio de los derechos

constitucionales contemplados en nuestra Carta Magna.

BIBLIOGRAFIA:

- CONSTITUCION POLITICA DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR.,

publicada en el Registro Oficial No 1 de 11 de agosto de 1998.

- CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR., publicada en

mayo de 2008.

- ALVAREZ CONDE., Enrique., Curso de Derecho Constitucional.,

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Introduccin al Derecho Constitucional., Editorial Universitaria S.A.

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- CORDOVA Z., Francisco., La Carta de los Derechos y la

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- CHAVEZ Angel Polbio.- Reforma Constitucional., ms

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- HURTADO Osvaldo., Una Constitucin para el Futuro., Fundacin

Ecuatoriana de Estudios Sociales., 1 998.

- SAGES Nstor Pedro., Elementos de Derecho Constitucional.,

Tomo I.,Editorial Astrea., 3ra edicin actualizada y ampliada., Argentina

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- VERDUGO M., Mario y Otros.- Derecho Constitucional. Tomo I.,Editorial Jurdica de Chile, 1 994

- ZAVALA EGAS. Jorge. Derecho Constitucional. Tomo I., Edino.1 999.


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3. EL DERECHO CONSTITUCIONAL Y LA PROTECCIN DE LOS

DERECHOS HUMANOS DE LAS PERSONAS PRIVADAS DE LIBERTAD

EN AMRICA LATINA

Luis Felipe Polo Glvez

3.1. Derecho Constitucional.

El Derecho Constitucional estudia las instituciones polticas desde un ngulo

jurdico y consiste en reunir las reglas de derecho relativas a los rganos

esenciales del Estado en un texto solemne llamado "Constitucin". Sin

embargo, todas las reglas de derecho relativas a las instituciones polticas no

estn contenidas en la Constitucin: se encuentran tambin en las leyes

ordinarias, en los decretos y los reglamentos del Gobierno, en las rdenes de

los ministros y las autoridades locales, en las resoluciones de las asambleas,

en las costumbres jurdicas o en los "principios generales del derecho", etc. El

derecho constitucional las estudia todas, cualquiera que sea su fuente; a pesar

de su nombre, no es nicamente el derecho de la Constitucin.

El derecho constitucional es un elemento importante del estudio de las

instituciones polticas. Pero no puede ser su elemento exclusivo, ya que el

aspecto jurdico slo es una parte de las instituciones polticas. Todas las

instituciones, o casi todas, incluso las no polticas, se hallan un poco en este

caso.

Maurice Duverger en su libro Instituciones Polticas y Derecho Constitucionalha escrito que una institucin es "un conjunto de reglas sociales relativas a un

mismo campo o a un mismo objeto". Sobre la base de este concepto, sacamos

como conclusin que las reglas penitenciarias conforman una institucin

enmarcadas dentro del derecho constitucional.

Entre estas reglas estn no slo las jurdicas, establecidas y sancionadas por el

Estado, sino tambin las de simples usos sociales. Nos encontramos as, con


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una mezcla de estas dos categoras de reglas en la mayor parte de las

instituciones, y no slo en las instituciones polticas.

La mezcla presenta caracteres particulares en las instituciones polticas. En

principio, la parte de reglas no jurdicas es siempre muy amplia. Por otra parte,

las reglas jurdicas son aplicadas frecuentemente de una forma mucho menos

estrictas que en las otras instituciones; los gobernantes que establecen las

reglas o que contribuyen a establecerlas tienen siempre ms facilidad para

liberarse de ellas.

En ciertos Estados, la Constitucin casi no es aplicada, y as se ha podido

hablar a este respecto de las llamadas "Constituciones-Programa". Incluso

cuando es aplicada y se trata de una verdadera "Constitucin-Ley", la

aplicacin no es tan rigurosa como la del Cdigo Civil o la del Cdigo Penal.

As el Derecho Constitucional slo ofrece una visin incompleta y falsa de las

instituciones polticas.

Un anlisis de las instituciones polticas sin tener en cuenta sus aspectos

jurdicos estara menos alejado de la realidad, en especial en los Estados en

que el derecho constitucional no tiene casi aplicacin, no por falta de leyes sino

por falta de voluntad poltica; a pesar de esto en los Estados, la Constitucin es

relativamente respetada. El estudio del derecho constitucional ha de hacerse

siempre en relacin con el estudio de los aspectos no jurdicos de las

instituciones polticas.

No debe confundirse, por otra parte, el estudio jurdico y el estudio sistemticode las instituciones polticas. Puede hacerse una sistematizacin sobre la base

de criterios jurdicos; por ejemplo, la distincin clsica del rgimen

parlamentario y del rgimen presidencialista. Pero pueden establecerse

tambin sistematizaciones sobre bases no jurdicas.

3.2. La Constitucin


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La clasificacin de un sistema poltico como democrtico constitucional

depende de la existencia o carencia de instituciones efectivas por medio de las

cuales el ejercicio del poder poltico est distribuido entre los detentadores del

poder, y por medio de las cuales los detentadores del poder estn sometidos al

control de los destinatarios del poder, constituidos en detentadores supremos

del poder.

Han pasado muchos siglos hasta que el hombre poltico ha aprendido que la

sociedad justa, que le otorga y garantiza sus derechos individuales, depende

de la existencia de lmites impuestos a los detentadores del poder. Con el

tiempo se ha ido reconociendo que la mejor manera de alcanzar este objetivo

ser haciendo constar los frenos que la sociedad desea imponer a los

detentadores del poder en forma de un sistema de reglas fijas, que en esta

caso es "la Constitucin", destinadas a limitar el ejercicio del poder poltico. De

all que la Constitucin se convirti en el dispositivo fundamental para el control

del proceso del poder.

Para que exista una autntica Constitucin, se necesitan a la luz de lo escrito

por Karl Wheare en su obra Constituciones Modernas los siguientes cinco

elementos, a los que muy brevemente har referencia:

1. La diferenciacin de las diversas tareas estatales y su asignacin a

diferentes rganos estatales o detentadores del poder para evitar la

concentracin del poder en las manos de un nico y autocrtico

detentador del poder.

2. Un mecanismo planeado que establezca la cooperacin de losdiversos detentadores del poder. Es decir, los dispositivos y las

instituciones en forma de frenos y contrapesos, significan

simultneamente una distribucin y, por tanto, una limitacin del

ejercicio del poder poltico.

3. Un mecanismo para evitar los bloqueos respectivos entre los

diferentes de tentadores del poder autnomos, con la finalidad de

evitar que uno de ellos, en caso de no producirse la cooperacin


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exigida por la constitucin, resuelva el impase por sus propios medios,

esto es, sometiendo el proceso del poder a una direccin autocrtica.

4. Un mtodo, tambin establecido de antemano, para la adaptacin

pacfica del orden fundamental a las cambiantes condiciones sociales

y polticas - como las reformas constitucionales- para evitar el recurso

de la ilegalidad, a la fuerza o a la revolucin.

5. Finalmente, la ley fundamental debera contener un reconocimiento

expreso de ciertas esferas de autodeterminacin individual -los

derechos individuales y libertades fundamentales-, y su proteccin

frente a la intervencin de uno o todos los detentadores del poder.

Bajo lo referido lneas arriba, podemos afirmar que el concepto de Constitucin

es uno de los ms difciles y disputados, ya que abarca mltiples aspectos, no

slo jurdicos, sino tambin de todo ordenamiento estatal.

Para no desviar la atencin al tema que nos toca desarrollar, vamos a

mencionar dos conceptos de la Constitucin. El primero como concepto

estricto, dice que, "la Constitucin consiste en aquellas normas que regulan la

creacin de las normas jurdicas generales y, en particular, la creacin de las

leyes formales", o mejor en la misma norma "fundamental" que se pone como

principio del ordenamiento que condiciona las normas sobre la produccin de

otras normas.

El segundo, como concepto ms amplio que dice que la Constitucin coincide

con la estructura organizadora de un grupo social y, por tanto en el caso del

Estado, tambin con la organizacin de su comunidad.

3.3. Garantas de las libertades individuales. Los derechos

fundamentales como limitacin al poder estatal

Entre todos los lmites impuestos al poder del Estado se considera que el ms

eficaz es el reconocimiento jurdico de determinados mbitos de

autodeterminacin individual. El acceso a estas zonas prohibidas est cerrado


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a todos los rganos de poder, al Gobierno, al Parlamento, dado que los

derechos fundamentales son inalienables.

Estas esferas privadas, dentro de las cuales los destinatarios del poder estn

libres de la intervencin estatal, coinciden con lo que se ha venido a llamar

desde hace 300 aos los "derechos del hombre" o "libertades fundamentales".

Siempre que estos derechos se refieren a la familia, al matrimonio a la religin

y a la educacin, se trata de libertades individuales de instituciones bsicas del

orden social, siendo incluso anteriores a cualquier constitucin; cualquier

alusin constitucional tiene, pues, tan slo un valor declarativo.

Otros derechos, especialmente los que hacen referencia a la vida, a la libertad

personal y a la propiedad, estn establecidos en las diferentes constituciones

como derechos legalmente protegidos y exigibles.

Aunque estn sometidas a una interpretacin variable debido a la diferencia de

ambiente donde estn en vigor, estas garantas fundamentales son el ncleo

inviolable del sistema poltico de la democracia constitucional, rigiendo como

principios superiores al orden jurdico positivo, aun cuando no estn formulados

en normas constitucionales expresas. En su totalidad, estas libertades

fundamentales encarnan la dignidad del hombre.

La Constitucin, por una parte, configura y ordena los poderes del Estado por

ella construidos; por otra, establece los lmites del ejercicio del poder y el

mbito de libertades y derechos fundamentales, as como los objetivospositivos y las prestaciones que el poder debe cumplir en beneficio de la

comunidad. En todos esos contenidos la constitucin se presenta como un

sistema que emana del pueblo como titular de la soberana, en su funcin

constituyente y en preceptos dirigidos tanto a los diversos rganos del poder

por la propia constitucin establecidos, como a los ciudadanos.

Pero la Constitucin no slo es una norma, sino precisamente la primera de lasnormas del ordenamiento entero, la norma fundamental, la Ley Superior, la que


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supuestamente debe de ser cumplida y respetada por todos. Por dos razones

bsicas: Primero, porque la constitucin define el sistema de fuentes formales

del derecho, de modo que slo por dictarse conforme a lo dispuesto por la

Constitucin una ley ser vlida o un reglamento vinculante; en este sentido, es

la primera de las normas de produccin, la fuente de las fuentes; y, segundo,

porque crean en la medida en que la constitucin es la expresin de una

intencin fundacional, configuradora de un sistema entero que en ella se basa,

tiene una pretensin de permanencia o duracin 10 que parece asegurarle una

superioridad sobre las normas ordinarias carentes de una intencin total tan

relevante y limitada a objetivos mucho ms concretos, todos singular dentro del

marco globalizado y estructura! que la constitucin ha establecido.

3.4. Razn de ser del Estado

La razn de ser del Estado es garantizar el bien comn. Al Estado le

corresponde de una manera eminente, adquirir, conservar y desarrollar todo en

conjunto que le permitan una composicin adecuada con las necesidades de la

poblacin, tarea que el Estado debe compartir con todos los miembros de la

sociedad.

Cuando hablamos de que el Estado debe ser garante del bien comn,

queremos incidir que la cumbre estatal no ha de ser en ninguna manera, la

ltima instancia inapelable dentro de la sociedad. Si no que el Estado deba

estar subordinado y ha de rendir cuentas ante otras instancias: la tica, el

derecho y a la sociedad misma.

La finalidad del bien comn y la responsabilidad de alcanzarlo, que comparten

el Estado y la sociedad poltica, imponen a aqullos dos puntos: primero,

limitaciones en sus funciones y actividades; y, segundo, obligaciones a su

cargo, este ltimo para permitir que los cuerpos intermedios puedan obtener

condiciones concretas que les permitan empear sus responsabilidades en la

finalidad del bien comn; y, en ltima instancia, para permitir al hombre

desarrollar su dimensin individual y personal.


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El bien comn no es slo el fin ltimo que explica la razn de ser del Estado,

sino su principal problema. No es slo responsabilidad exclusiva del Estado,

sino que la comparte con la sociedad poltica; pero es el Estado quien tiene que

decidir sobre los criterios concretos de realizacin del bien comn.

Para fijar estos criterios, el Estado tiende a dar tres pasos:

Primero. Ver las posibilidades reales que ofrecen las condiciones de la

sociedad poltica, a la cual l pertenece y en cuya cspide se halla.

Segundo. Determinar las finalidades inmediatas. En este terreno se

desarrollan los estudios e investigaciones que suelen hacer los tericos del

Estado. Estos objetivos inmediatos tienen un doble aspecto: son fines

inmediatos, y a la vez son fines instrumental es; porque al mismo tiempo son

condiciones para lograr el bien comn (fin ltimo).

Tercero. Fijacin de los medios constituidos por las polticas concretas que en

materia de orden pblico, de las relaciones internacionales, de conservacin

del orden jurdico, de las reformas estructurales, etc., va a llevar a cabo.

3.5. La proteccin de los Derechos Humanos de las personas privadas

de libertad.

La reaccin social formal ha tenido diferentes modalidades frente a la

delincuencia, utilizndose medidas como la pena de muerte, el exilio, la

deportacin, diversos castigos corporales, etc., y una de estas "soluciones", ypor consiguiente no la nica que ya tiene ms de dos siglos de ser meollo de

polticas criminales, es la pena privativa de la libertad.

Lo curioso de ella es su utilizacin tan universalizada, por lo que pasa a ser uno

de eso fenmenos que se concibe como "sin fronteras", es decir, que son

aplicadas en diversas formas de organizacin social y poltica como violencia

institucional hacia otros seres humanos, sin opciones sustanciales ysatisfactorias.


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Una de las posibles razones de la vigencia de esta institucin en sus distintas

modalidades de presentacin, est vinculada con que la prisin es

probablemente el principal instrumento de reaccin social con que cuenta el

Estado para la represin y su formulacin de intenciones de resocializacin del

interno.

Cuando reflexionamos en torno a la pena de prisin y la crcel, con extrema

facilidad aseguramos que han fracasado. No puede seguirse desconociendo el

rol de la crcel como medio idneo y eficaz de un conjunto de estrategias que

conocemos como control social, de manera que la crcel a igual que la ley

penal, cumple tambin una propuesta instrumental que es funcional para los

fines que subyacen en su ideologa.

El cuestionamiento que se formula a la pena de prisin ha dado paso a una

propuesta abolicionista de la que se llega a afirmar que se encuentra en una

lnea paralela a la criminologa crtica y que los movimientos contra la

esclavitud han sido los precursores del abolicionismo. Una concepcin

materialista del abolicionismo parte de la idea de que las estructuras materiales

determinan el contenido de las normas, de los valores, de la conciencia y que

la transformacin slo se podr lograr a travs del cambio radical de las

relaciones sociales de produccin.

Las sanciones penales no privativas del derecho a la libertad

control social punitivo de la criminalidad

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