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Servicio Nacional de Menores Unidad del Comisionado para la Infancia y Adolescencia.
NOTA TÉCNICA Nº5 - 2016; “El Derecho al Debido Proceso y
la Inconstitucionalidad del Procedimiento Contravencional.” Octubre 2016.
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I. ANTECEDENTES.
Contexto.
La presente nota técnica se desarrolla en el contexto actual de análisis y discusión
legislativa en materia de infancia y adolescencia, principalmente en atención al debate en
torno a la creación de una Ley que establezca un sistema de Garantías de los Derechos de
la Niñez, proyecto de ley remitido mediante Mensaje Presidencial Nº 950-363 de fecha 21
de septiembre de 2015 a la Honorable Cámara de Diputados, manteniéndose aún en
discusión parlamentaria.
En este sentido, y a la luz del citado proyecto el cual contempla un re diseño al sistema
de protección de la infancia y adolescencia en Chile traduciéndose a su vez en una serie de
modificaciones legislativas a normas jurídicas vigentes, en particular y la cual dice relación
con el presente documento, a la Ley Nº19.968 que crea los Tribunales de Familia, es que
consideramos apropiado aprovechar este espacio para realizar un análisis aún más
profundo sobre la Ley Nº 19.968, no solo desde la perspectiva del procedimiento
proteccional, si no que a su vez del procedimiento contravencional, procedimiento
especial contemplado desde los artículo 102 A al artículo 102 N de la Ley 19.968, el cual
establece el medio a través del cual se busca sancionar las faltas cometidas por
adolescentes que no tienen responsabilidad penal adolescente en conformidad al artículo
1 y 3 de la Ley 20.084.
Dicho procedimiento del cual no existe discusión legislativa, esconde entre sus normas
una serie de cuestionamientos planteados por la propia judicatura en cuanto a su
inconstitucionalidad, lo cual ha sido a su vez objeto de dos fallos emitidos por el Tribunal
Constitucional durante el año 2016, los que analizáramos más adelante, pronunciándose
respecto a la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de artículos de la Ley que crea los
Tribunales de Familia que transgreden los derechos y garantías Constitucionales de los
niños, niñas y adolescentes, contraviniendo a su vez diversas normas internacionales, en
particular la Convención de los Derechos del Niño.
Legislación.
En cuanto a la normativa aplicable al estudio de la inconstitucionalidad del
procedimiento contravencional, y considerando que la raíz del mismo recae en la
transgresión a derechos humanos, encontramos diversas normas nacionales e
internacionales que establecen el marco regulador y los estándares mínimos en los cuales
los Estados en el ejercicio de la actividad punitiva, deben respetar la dignidad humana de
todos los hombres y mujeres, ya sean estos adultos o niños/as.
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a) Constitución Política de la República:
La Constitución Política de la República es la norma jurídica de mayor jerarquía dentro
del ordenamiento jurídico chileno, en ella se expresan los valores predominantes de la
sociedad1, en donde se consagran los Derechos y Garantías de los chilenos y chilenas que
deben ser protegidos, respetados y garantizados por el Estado.
Artículo 1 CPR “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos…” Esa
primera oración de nuestra Constitución Política de la República marca el inicio del análisis
de este documento. Este primer inciso de la Constitución dice relación con el principio de
igualdad el cual sienta las bases de nuestro modelo democrático constitucional, dicho
principio implica la igualdad básica y fundamental de la especie humana, no hay
momentos privilegiados frente a la dignidad e igualdad, no son derechos que
correspondan a cierta etapa del desarrollo del ser humano, sin embargo y existiendo en
este punto una extensa discusión desde la ciencia, el derecho y la biótica respecto al
origen de la dignidad e igualdad de derechos en la cual no profundizaremos por no ser
objeto del presente estudio, debemos señalar que los niños, niñas y adolescentes como
sujetos de derechos gozan de igual dignidad de aquellos que han traspasado el umbral de
la adolescencia a la adultez, los derechos y garantías Constitucionales solo reconocen
aquello que le es inherente al ser humano, independiente de su fase de crecimiento o
madurez.
Artículo 19 de la CPR, es aquel que profundiza los derechos humanos, se refiere a las
“garantías, recursos y acciones judiciales para protegerlos y a los deberes de todo
ciudadano. Es la sección más importante dentro de la parte dogmática de la Constitución,
pues constituye la esencia del constitucionalismo”. 2
“Los derechos fundamentales de la persona humana se fundan en su carácter racional y
libre, en la necesidad ontológica de conservar, desarrollar y perfeccionar su ser, para
cumplir sus finalidades específicas. El hombre supera y trasciende a la sociedad de que
forma parte. Cada persona es un mundo íntimo…No se puede atropellar al hombre con el
pretexto de defender a la sociedad, porque el hombre no ha sido hecho para servir al
Estado, sino el Estado para servir al hombre.”3
En el análisis del presente documento nos abocaremos principalmente al artículo 19
N°3, cuya garantía central consiste en la igual protección de la ley en el ejercicio de los
1 Ángela Vivanco Martínez, “Curso de Derecho Constitucional, Aspectos Dogmáticos de la Carta Fundamental
de 1980, tomo ii” Ediciones Universidad Católica de Chile, página 30. 2 Ob. Cit Ángela Vivanco, página 255.
3 Hübner, Jorge Panorama de los Derechos Humanos (Santiago, Editorial Andrés Bello, 1973), pág. 19.
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derechos que traduce en la auténtica igualdad ante la ley, por lo cual este numeral del
artículo 19 busca hacer defendibles los derechos que se tienen en la teoría.
El artículo 19 Nº3 de la CPR establece “La Constitución asegura a todas las personas: La
igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos. Toda persona tiene derecho a
defensa jurídica en la forma que la ley señala y ninguna autoridad o individuo podrá
impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado si hubiere sido
requerida...”
El segundo párrafo señala “La Ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y
defensa jurídica a quienes ni puedan procurárselos por sí mismos. La Ley señalará los casos
y establecerá la forma en que las personas naturales víctimas de delitos dispondrán de
asesoría y defensa jurídicas gratuitas, a efecto de ejercer la acción penal reconocida por
esta Constitución y las leyes. Toda persona imputada de delito tiene derecho irrenunciable
a ser asistida por un abogado defensor proporcionado por el Estado si no nombrare uno en
la oportunidad establecida por la ley.
Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el Tribunal que señalaré la
ley y que se hallare establecido por esta con anterioridad a la perpetración del hecho.
Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo
legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un
procedimiento y una investigación racionales y justos…”
La citada norma legal contempla el principio de Igualdad ante la Ley, el cual se traduce
que los derechos que le son reconocidos en abstracto a las personas requieren de la
existencia de una organización procesal adecuada para que en la práctica no sean
conculcados. Lo que pretende es hacer justiciables o defendibles directamente los
derechos que se tienen en teoría.4 Es en este sentido que el artículo 19 Nº 3 erige el
derecho del debido proceso; previo y legalmente tramitado y a una sentencia dictada
como resultado de un proceso racional y justo, el derecho a un proceso ante juez
independiente e imparcial, el derecho a un juez natural preconstituido por la ley, el
derecho de acción y defensa, el derecho a un defensor, el derecho a un procedimiento
que conduzca a una pronta resolución del conflicto, el derecho a un procedimiento que
contemple la existencia de un contradictorio, el derecho a un procedimiento que permita
a las partes la rendición de prueba, el derecho a una igualdad de tratamiento de las
partes, el derecho a un procedimiento que contemple una sentencia que resuelva en
conflicto de relevancia jurídica y el derecho a un recurso procesal que permita impugnar
las resoluciones.5
4 Ob. Cit Ángela Vivanco, página 343.
5 Cristian Maturana Miquel, Disposiciones comunes a todo procedimiento. Pág. 18. Edición 2009.
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En relación a los principios y derechos señalados precedentemente, destacamos el
Derecho a la defensa jurídica, toda vez que este derecho que contempla que toda
persona tiene derecho a acceder a una asesoría legal cuando requiera, es decir, a ser
representada por un abogado frente a diversos tipos de causas, penales, civiles, laborales
o de familia, se cumple principalmente a través de la Defensoría Penal Pública, la
Corporación de Asistencia Judicial, la institución de los Abogados de Turno, los Servicios
de Asistencia Gratuita de parte de Universidades, o el Programa de Defensa Laboral, sin
embargo ninguna de ellas contempla la representación de los niños, niñas o adolescentes
ante el procedimiento contravencional celebrado en los Tribunales de Familia.
Por otra parte el Principio del Debido Proceso el cual conforme adjetivos que le asigna
la propia carta fundamental deben ser racionales y justos, lo que implica que las
sentencias no pueden ser arbitrarias, sino a través de un proceso que otorgue certeza y
seguridad a las partes, en las cuales ambas puedan realizar el ejercicio de sus derechos
procesales, tener conocimiento oportuno de la acción, tener acceso a la defensa letrada,
presentar prueba y recurrir de las resoluciones judiciales, todo lo cual debe estar presente
en cualquier procedimiento judicial, sea este entre mayores de edad, o respecto de niños,
niñas y adolescentes.
Artículo 5 inciso segundo de la CPR “El ejercicio de la soberanía reconoce como
limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es
deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta
Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentran vigentes” . En primer lugar el presente inciso señala que la soberanía
encuentra su límite en Los Derechos Esenciales que emanan de la naturaleza humana,
siendo el Estado el primer sujeto llamado a respetar los Derechos Humanos toda vez que
este se encuentra al servicio de la persona y no la persona al servicio del Estado. Dichos
derechos esenciales se encuentran consagrados en el artículo 19 de la CPR así como en los
Tratados Internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes.
Los tratados internacionales conforme el artículo 1 de la Convención de Viena de 1967,
consisten en “…un acto internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el
Derecho Internacional, ya sea que conste en un instrumento único o en dos o más
instrumentos conexos, cualquiera sea su denominación particular”.
Para que los Tratados Internacionales adquieran este rango de constitucional,
transformándose a su vez en el límite del ejercicio de la soberanía, es necesario que: a)
versen sobre derechos que emanan de la naturaleza humana; tales como la Carta de
Naciones Unidas; los Pactos Internacionales de Derechos Civiles, Políticos, Económicos,
Sociales y Culturales; la Convención Interamericana de Derechos Humanos, la Convención
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de los Derechos del Niño, entre otros, b) hayan sido ratificados por Chile; entendiéndose
por tal conforme al artículo 2 de la Convención de Viena como “…el acto internacional así
denominado por el cual un Estado hace constar en el ámbito internacional su
consentimiento en obligarse por un tratado”, c) que se encuentre vigente en nuestro
ordenamiento jurídico; esto implica que se haya sancionado, es decir, que el Presidente
de la República haya aprobado el texto respecto del cual existe previamente acuerdo de
aprobación en el Congreso Nacional, es necesario que el Tratado sea promulgado y
publicado en el Diario Oficial.
b) Tratados Internacionales:
Dentro de las normas internacionales encontramos una serie de instrumentos que
contemplan regulación en materia de justicia penal relativa a niños, niñas y adolescentes,
las cuales desarrollaremos para un breve análisis.
i. Convención sobre Los Derechos del Niño.
La Convención de los Derechos del Niño, en adelante CDN, fue promulgada como ley
de la República de Chile mediante Decreto Supremo Nº830 del Ministerio de Relaciones
Exteriores de fecha 14 de agosto de 1990. La Convención establece en forma de ley
internacional que los Estados Partes deben asegurar que todos los niños y niñas —sin
ningún tipo de discriminación— se beneficien de una serie de medidas especiales de
protección y asistencia; tengan acceso a servicios como la educación y la atención de la
salud; puedan desarrollar plenamente sus personalidades, habilidades y talentos; crezcan
en un ambiente de felicidad, amor y comprensión; y reciban información sobre la manera
en que pueden alcanzar sus derechos y participar en el proceso de una forma accesible y
activa.6
Artículo 2 inciso 1 y 2 CDN “I. Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en
la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin
distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la
opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición econó-
mica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus
padres o de sus representantes legales.
II. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el
niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la
6 http://www.unicef.org/spanish/crc/index_30229.html [visitado en octubre 2016.]
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condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus
tutores o de sus familiares.” En relación a la presente norma la Observación General Nº5
(2003) ha precisado que esta obligación de no discriminación exige a los Estados
identificar activamente a los niños y grupos de niños que se encuentren afectados por un
trato no igualitario debiendo adoptar las medidas especiales necesarias “la lucha contra la
discriminación puede exigir que se modifique la legislación, que se introduzcan cambios
en la administración, que se modifiquen la asignación de recursos y que se adopten
medidas educativas para hacer que cambien las actitudes”.7 Este principio de no
discriminación es uno de los principios rectores de la Convención de los Derechos del
Niño, en donde se exige otorgar al niño, niña o adolescente el trato de iguales en dignidad
y derechos. Los niños/as son sujetos de derecho sin importar para ello su edad o madurez,
los Estados partes son responsables de respetar dicha igualdad en los derechos y garantías
y velar por su cumplimiento por parte de todos los órganos del Estado en sus diversas
funciones; legislativas, judiciales y administrativas.
Artículo 3 inciso 1 CDN “I. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las
instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá
será el interés superior del niño…” El presente inciso del artículo 3 de la CDN señala que
todas las medidas que adopten los Estados, ya sea a través de la creación de leyes,
decisiones administrativas o resoluciones judiciales, y que afecten a los niños, niñas y
adolescentes deben considerar siempre el interés superior del niño. La Observación
general Nº 14 (2013) sobre el Derecho del niño a que su interés superior sea una
consideración primordial, señala que dicho principio tiene una triple identidad, toda vez
que es un derecho, un principio y una norma de procedimiento, siendo el objetivo del
concepto el garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por
la Convención y el desarrollo holístico del niño8.
Artículo 12 inciso 1 y 2 CDN “I. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en
condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en
todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del
niño, en función de la edad y madurez del niño.
II. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo
procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por
7 Observación General Nº5 (2003) Medidas generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del
Niño, Introducción, punto 12. 8 El Comité espera que los Estados interpreten el término "desarrollo" como "concepto holístico que abarca
el desarrollo físico, mental, espiritual, moral, psicológico y social del niño" (Observación general Nº 5, párr. 12).
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medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de
procedimiento de la ley nacional.”
El derecho a ser escuchado es uno de los cuatro principios generales de la Convención
de los Derechos del Niño, junto con el derecho a la no discriminación; el derecho a la vida
y el desarrollo; y la consideración primordial del interés superior del niño. En este sentido
la Observación General Nº 12 (2009) señala “No se puede escuchar eficazmente a un niño
cuando el entorno sea intimidatorio, hostil, insensible o inadecuado para su edad. Los
procedimientos tienen que ser accesibles y apropiados para los niños. Debe prestarse
especial atención al suministro y la transmisión de información adaptada a los niños, la
prestación de apoyo adecuado para la defensa de los intereses propios, la debida
capacitación del personal, el diseño de las salas del Tribunal…”9. Este alcance de la
observación general obliga a los Estados partes a garantizar la efectividad del derecho de
ser escuchado, no bastando que en el proceso judicial solo escuche al niño/a, si no que
previamente se deben generar las condiciones necesarias para que dicha escucha se de en
un contexto protegido, no intimidatorio, en lenguaje sencillo que permita al niño o
adolescente entender el contexto del proceso judicial, junto con garantizarle una
adecuada defensa que vele por sus intereses personales, diferentes a los de los otros
intervinientes en el proceso.
Artículo 40 CDN “I. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño de quien se
alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber
infringido esas leyes a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la
dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las
libertades fundamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del niño y la
importancia de promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función
constructiva en la sociedad.
II. Con este fin, y habida cuenta de las disposiciones pertinentes de los instrumentos
internacionales, los Estados Partes garantizarán, en particular:
a) Que no se alegue que ningún niño ha infringido las leyes penales, ni se acuse o
declare culpable a ningún niño de haber infringido esas leyes, por actos u omisiones que no
estaban prohibidos por las leyes nacionales o internacionales en el momento en que se
cometieron;
b) Que a todo niño del que se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se
acuse de haber infringido esas leyes se le garantice, por lo menos, lo siguiente:
i) Que se lo presumirá inocente mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley;
9 Observación General Nº 12 El Derecho del niño a ser escuchado, letra i)”El derecho a ser escuchado en
todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño”, número 34.
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ii) Que será informado sin demora y directamente o, cuando sea procedente, por
intermedio de sus padres o sus representantes legales, de los cargos que pesan contra él y
que dispondrá de asistencia jurídica u otra asistencia apropiada en la preparación y
presentación de su defensa;
iii) Que la causa será dirimida sin demora por una autoridad u órgano judicial
competente, independiente e imparcial en una audiencia equitativa conforme a la ley, en
presencia de un asesor jurídico u otro tipo de asesor adecuado y, a menos que se
considerare que ello fuere contrario al interés superior del niño, teniendo en cuenta en
particular su edad o situación y a sus padres o representantes legales;
iv) Que no será obligado a prestar testimonio o a declararse culpable, que podrá
interrogar o hacer que se interrogue a testigos de cargo y obtener la participación y el
interrogatorio de testigos de descargo en condiciones de igualdad;
v) Si se considerare que ha infringido, en efecto, las leyes penales, que esta decisión y
toda medida impuesta a consecuencia de ella, serán sometidas a una autoridad u órgano
judicial superior competente, independiente e imparcial, conforme a la ley; vi) Que el niño
contará con la asistencia gratuita de un intérprete si no comprende o no habla el idioma
utilizado;
vii) Que se respetará plenamente su vida privada en todas las fases del procedimiento.
III. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para promover el
establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los
niños de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o
declare culpables de haber infringido esas leyes, y en particular:
a) El establecimiento de una edad mínima antes de la cual se presumirá que los niños
no tienen capacidad para infringir las leyes penales;
b) Siempre que sea apropiado y deseable, la adopción de medidas para tratar a esos
niños sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se respetarán
plenamente los derechos humanos y las garantías legales.
IV. Se dispondrá de diversas medidas, tales como el cuidado, las órdenes de orientación
y supervisión, el asesoramiento, la libertad vigilada, la colocación en hogares de guarda,
los programas de enseñanza y formación profesional, así como otras posibilidades
alternativas a la internación en instituciones, para asegurar que los niños sean tratados de
manera apropiada para su bienestar y que guarde proporción tanto con sus circunstancias
como con la infracción.”
La citada norma, contempla las exigencias mínimas que efectúa la Convención de los
Derechos del Niño, respecto de aquellos niños, niñas o adolescentes en conflicto con la
ley. Dicho artículo no distingue respecto de la edad del infractor de ley, toda vez que son
variables determinadas por la legislación de cada Estado no siendo gravitantes en cuanto a
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las garantías contempladas para ellos ya que sin importar la edad del niño/a o adolescente
estas deben ser respetadas y aseguradas por todos los Estados partes.
Destacamos entre ellas la exigencia que efectúa la CDN en cuanto que los niños, niñas y
adolescentes infractores de ley deben contar con asistencia jurídica u otra asistencia
apropiada en la preparación y presentación de su defensa, que la causa debe ser dirimida
sin demora por un juez independiente e imparcial en audiencia equitativa conforme a la
ley, y que el niño, niña o adolescente no puede ser obligado a prestar testimonio, todos
requerimientos fundamentales que no se encuentran presentes en el procedimiento
contravencional de la Ley 19.968, como analizaremos más adelante.
ii. Observación General Nº 10 (2007).
La presente observación tiene como principales objetos el incentivar a los Estados
partes del Comité aplicar una política general de justicia de menores que permita prevenir
y luchar contra la delincuencia juvenil, ofrecer orientación en cuanto a la dirección que
dichas políticas de justicia de menores deberían contener siendo concordantes con las
normas internacionales existentes en esta materia.
En este sentido y en relación al artículo 2 de la Convención respecto del principio de no
discriminación, la Observación General plantea que los Estados partes deben garantizar la
igualdad de trato de todos los niños que tengan conflicto con la justicia, debiendo estar
atentos a la discriminación o disparidades existentes de hecho, que se pueden generar por
falta de políticas coherentes. Asimismo y en cuanto a la concordancia con el principio del
Interés superior del niño, la observación plantea que todas las decisiones que adopte la
administración de justicia de menores debe tener como primordial consideración el
interés superior, el cual se traduce en materia de responsabilidad penal, en que los
objetivos de la justicia penal para los adultos basada en la represión o castigo deben ser
sustituidos en los procesos judiciales en donde los infractores de ley sean niños, niñas o
adolecentes en donde los principales objetivos de la medida o sanción deben ser la
rehabilitación y la justicia restitutiva.
Junto con lo anterior la Observación General señala que los Estados partes deben
adoptar la medidas necesarias para no judicializar todos los casos de niños en conflicto
con la justicia, en este sentido sugieren un sistema de justicia de menores que vele por el
pleno respeto de los derechos humanos y las garantías legales de los NNA, conformando
sistemas que permitan adoptar medidas de resguardo con intervenciones psicosociales
sugiriendo a cada Estado parte que adopte las medidas legales necesarias para dicho
objetivo.
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La Observación General es enfática en señalar que las normas de un procedimiento
racional y justo deben garantizar al niño la asistencia jurídica profesional adecuada, por
ejemplo de abogados especializados o de profesionales parajurídicos, y que dicha defensa
debe disponer de un tiempo adecuado para preparar la defensa y establecer
comunicación con el niño, niña o adolescente que representa.
Destacamos a su vez de la Observación General que de manera expresa señala que el
niño debe tener derecho a apalear contra la decisión judicial, cuando el veredicto adopte
medidas por estimar su responsabilidad frente a los hechos que se le imputan, en este
sentido la Observación precisa que es fundamental que el niño/a o adolescente pueda
recurrir a una autoridad u órgano judicial superior competente, independiente e imparcial
distinto a aquel que conoció del caso en primera instancia “el derecho de apelación no se
limita a los delitos más graves.”10
iii. Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de justicia de
menores “Reglas de Beijing”.
Las Reglas de BEIJING surgen en la Asamblea General de Naciones Unidas, lo anterior
en razón de que los integrantes tuvieron presente la Declaración Universal de Derechos
Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, así como otros instrumentos internacionales
de derechos humanos relativos a los derechos de los jóvenes, considerando que el año
1985 se designó como Año Internacional de la Juventud: Participación, Desarrollo, Paz, y
que la comunidad internacional expresó importancia a la protección y la promoción de los
derechos de los jóvenes, como lo atestigua la relevancia atribuida a la Declaración de los
Derechos del Niño, es así como estas reglas mínimas fueron consensuadas en la Reunión
preparatoria interregional celebrada en Beijing del 14 al 18 de mayo 1984, adoptadas por
la Asamblea General en su resolución Nro 40/33, de 28 de noviembre de 1985.11
Las reglas mínimas, reconocen que el adolescente involucrado en faltas o delitos, está
en un estado de desarrollo, donde se requiera asistencia para lograr el desarrollo de su
potencial cognitivo, físico, social y mental, por lo anterior al estar involucrados en hechos
delictuales requiere una protección jurídica especializada atendiendo a las características
de su ciclo evolutivo.
Destacamos las siguientes reglas:
a) “5to. Objetivos de la justicia de menores.
10
Observación General Nº 10, Los Derechos del niño en la justicia de menores, Nº60 El derecho de apelación (artículo 40 2 b) v)) 11
http://www.unicef.org/panama/spanish/7972.htm [visitado octubre de 2016]
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5.1 El sistema de justicia de menores hará hincapié en el bienestar de éstos y
garantizará que cualquier respuesta a los menores delincuentes será en todo momento
proporcionada a las circunstancias del delincuente y del delito.12”
Esta regla tiene dos elementos o principios regulados, el primero de ellos relativo al
bienestar del niño, niña o adolescente, lo que implica que los sistemas judiciales o
administrativos deben evitar medidas o sanciones meramente penales, y buscar aquellas
que se encaminen a un mejor desarrollo del sujeto. Por otra parte encontramos el
principio de proporcionalidad, las sanciones deben considerar las circunstancias
individuales del infractor de la ley (es decir las condiciones de vulnerabilidad social y
familiar) así como evidenciar aquellos esfuerzos por el adolescente de indemnizar la
víctima o realizar un cambio en los hábitos de su vida.
b) “6to. Alcance de las facultades discrecionales.
6.1 Habida cuenta de las diversas necesidades especiales de los menores, así como de la
diversidad de medidas disponibles, se facultará un margen suficiente para el ejercicio de
facultades discrecionales en las diferentes etapas de los juicios y en los distintos niveles de
la administración de justicia de menores, incluidos los de investigación, procesamiento,
sentencia y de las medidas complementarias de las decisiones.
6.2 Se procurará, no obstante, garantizar la debida competencia en todas las fases y
niveles en el ejercicio de cualquiera de esas facultades discrecionales.
6.3 Los que ejerzan dichas facultades deberán estar especialmente preparados o
capacitados para hacerlo juiciosamente y en consonancia con sus respectivas funciones y
mandato.”13
Esta regla de Beijing promueve una administración de justicia, eficaz, justa y
humanitaria, de tal manera que cada causa sea analizada en su mérito y se adopten las
medidas de mayor pertinencia para el caso analizado, asegurando reglas de un debido
proceso que entreguen garantías al niño, niña o adolescente que ha infringido la ley,
enfatizándose en la preparación que deben tener los especialistas que se desempeñen en
estas áreas, para asegurar el ejercicio prudente de las facultades que tiene el sistema
judicial en cada uno de sus fases.
c)”7mo. Derechos de los menores.
7.1 En todas las etapas del proceso se respetarán garantía procesales básicas tales
como la presunción de inocencia, el derecho a ser notificado de las acusaciones, el derecho
a no responder, el derecho al asesoramiento, el derecho a la presencia de los padres o
12
Reglas de Beijing Nº5, Adoptadas por la Asamblea General Resolución 40/33, 28 de noviembre de 1985. 13
Reglas de Beijing Nº6, Adoptadas por la Asamblea General Resolución 40/33, 28 de noviembre de 1985.
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tutores, el derecho a la confrontación con los testigos y a interrogar a éstos y el derecho de
apelación ante una autoridad superior.”
Las reglas mencionadas hacen especial consideración a las garantías procesales
reconocidas internacionalmente en la declaración Universal de Derechos Humanos y el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, derechos que dentro de nuestro
ordenamiento jurídico se consagran con carácter de derechos fundamentales en la
Constitución Política de la República, tales como la presunción de inocencia, el derecho a
la a la representación jurídica, el derecho a la defensa, el derecho a recurrir de las
resoluciones judiciales y el derecho a guardar silencio. Todos elementos que deben estar
presentes en cualquier proceso judicial o administrativo en el cual se ponderé la eventual
infracción de las leyes por parte de niños, niñas o adolescentes.
iv. Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil
“Directrices de RIAD”.
Las directrices de RIAD se dictan en el desarrollo del octavo Congreso de las Naciones
Unidas sobre la Prevención del Delito y el Tratamiento del Delincuente (La Habana, 1990),
el documento completa las reglas mínimas uniformes para la administración de la justicia
de menores en la cual se pone de manifiesto un enfoque bastante proactivo y positivo de
la prevención, manifestando la creciente conciencia de que los niños son seres humanos
de pleno derecho, sujetos de derecho y no objetos de protección jurídica.
Su principal principio radica en la prevención de la delincuencia juvenil como parte
esencial de la prevención del delito y de la necesidad de que los Estados partes elaboren
políticas públicas que permitan que los jóvenes sean orientados hacia la sociedad
enfocando la vida con criterio humanista y evitando que adquieran actitudes
criminógenas. Es por lo anterior, que las Directrices de RIAD estipulan que los organismos
gubernamentales deben asignar elevada prioridad a los planes y programas dedicados a
los jóvenes, y suministrar suficientes recursos que permitan prestar servicio eficaces,
adecuados en atención médica, salud mental, nutrición, vivienda, prevención del alcohol y
drogas, todo lo cual redunde en un real beneficio para el niño, niña o adolescente.
Conforme esta Directriz los gobiernos deben promulgar y aplicar leyes y
procedimientos especiales para fomentar y proteger los derechos y el bienestar de todos
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los jóvenes14, leyes que prohíban la revictimización, los malos tratos y la explotación de los
niños, niñas y adolescentes, así como la utilización para actividades delictivas.
c) Ley que Crea los Tribunales de Familia Nº19.968:
La Ley que crea los Tribunales de Familia fue publicada con fecha 30 de agosto de 2004
la cual contempla una serie de procedimientos en los cuales se afectan los intereses de
los niños, niñas y adolescente, lo anterior y en razón de la “Doctrina de la Protección
Integral del Menor” en virtud de la cual los derechos del niño se ven respaldados por una
normativa orgánica y completa cuyo destinatario es el niño, esto a la luz de la Convención
de los Derechos del Niño, y habida consideración de esta evolución en el concepto del
niño/a como sujeto de derechos es un avance fundamental que hacía imperativo que en
Chile existiera un tribunal especializado en materias de menores, o de familia, que
reconociera estos derechos en los procesos que involucraran a los niños/as o
adolescentes, es que la legislación chilena crea los Tribunales de Familia en una Ley que
recoge el principio del interés superior del niño y el derecho a ser oído.
En un comienzo el proyecto de Ley no contemplaba de manera expresa el principio del
interés superior del menor como tal, reconociéndosele como un valor subyacente en
materias tales como; la obligación del juez de familia de velar porque los intereses de los
menores de edad se encontraran debidamente representados; o en el procedimiento
especial sobre medidas de protección de los derechos del menor, sin embargo y luego de
la discusión legislativa en el congreso, y a propuesta del ejecutivo, se incorporó
expresamente dentro de los principios del procedimiento, el principio del interés superior
del niño, niña o adolescente. Además, se eliminó la término “menores”, sustituyendo la
palabra por la de “niño, niña y adolescente”, con esta modificación se reconocía la
autonomía en desarrollo de las personas.
El artículo 16 de la Ley 19.968 expresa “Interés superior del niño, niña o adolescente y
derecho a ser oído. Esta ley tiene por objetivo garantizar a todos los niños, niñas y
adolescentes que se encuentren en el territorio nacional, el ejercicio y goce pleno y efectivo
de sus derechos y garantías.
El interés superior del niño, niña o adolescente, y su derecho a ser oído, son principios
rectores que el juez de familia debe tener siempre como consideración principal en la
resolución del asunto sometido a su conocimiento.
Para los efectos de esta ley, se considera niño o niña a todo ser humano que no ha
cumplido los catorce años y, adolescente, desde los catorce años hasta que cumpla los
dieciocho años de edad.”
14
Directrices de RIAD, Adoptadas y proclamadas por la Asamblea General Resolución 45/112, de 14 de diciembre de 1990, VI. Legislación y Administración de la Justicia de Menores, Nº52.
Servicio Nacional de Menores
Servicio Nacional de Menores. Página 14
La citada norma, consagra el interés superior del niño y el derecho a ser oído como
elementos gravitantes que debe tener en consideración el Juez al momento de resolver un
asunto sometido a su conocimiento, lo cual es reforzado por el artículo 19 de la Ley en
razón de que dicho artículo ordena al Juez que deberá velar porque los intereses
(refiérase al interés superior) del niño, niña o adolescente, sean debidamente
representados en el juicio.
La Ley que crea los Tribunales de Familia contempla dos procedimientos especiales
cuyos principales intervinientes son los niños y jóvenes; el procedimiento de Aplicación
Judicial de Medidas de Protección de los Derechos de los niños, niñas y adolescentes,
regulado entre los artículos 68 y 80 bis, y el Procedimiento Contravencional ante los
Tribunales de Familia preceptuado entre los artículos 102 A y 102 N, ambos
procedimientos se ventilan en presencia de un Juez de Familia, sin perjuicio el primero de
ellos contempla una serie de principios y derechos consagrados en la Convención de los
Derechos del Niño, mientras que en el segundo se evidencia una serie de inobservancia a
las normas Constitucionales y de la CDN.
II. PROCEDIMIENTO CONTRAVENCIONAL Y ANÁLISIS
JURISPRUDENCIAL.
a) Procedimiento Contravencional.
La Ley Nº19.968 establece el procedimiento contravencional entre los artículos 102 A y
artículo 102 N, en razón del cual el Juez de Familia será competente para conocer:
Las faltas cometidas por adolecentes entre 14 y 15 años.
Las faltas no calificadas que cometan adolescentes de mayores de 16 y menores de
18 años.
Los hechos punibles perpetrados por un niño, niña o adolescente inimputables, en
cuyo caso deberá proceder en conformidad a lo establecido en el artículo 102 N de
la Ley, es decir, deberán citar a su padre, madre o a quien tenga el cuidado del
NNA, a la audiencia, para los fines previstos en el artículo 234 del Código Civil.
El procedimiento contravencional, también conocido como infraccional, establece
reglas en cuanto a la competencia:
Tratándose de faltas, con excepción de aquellas cometidas por mayores de 16 años
y que se rigen por la Ley Penal de Responsabilidad Adolescente, tales como;
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desordenes en espectáculos públicos, amenazas con armas en contexto de riñas,
lesiones leves, hurto, etc., será competente para conocer del asunto aquel Tribunal
de Familia en cuyo territorio jurisdiccional se hubiere ejecutado el hecho.
En caso de las faltas cometidas por adolescentes mayores de 14 años y menores
de 16 años, será competente para conocer el Tribunal de Familia en cuya
jurisdicción se encuentre el domicilio del menor.
El procedimiento contravencional se riegue por las normas del procedimiento de la Ley
de Familia contempladas en el Título III, en particular respecto del Párrafo Primero el cual
consagra los principios del procedimiento, estos son; el principio de oralidad, de
concentración y de procedimiento desformalizado, la inmediación, la actuación de oficio
del tribunal, de publicidad, el de primacía del interés superior del niño, niña o
adolescente, el derecho a ser oído y la búsqueda de soluciones colaborativas. Asimismo
son aplicables a este procedimiento las Reglas Generales del Párrafo Segundo del mismo
título sobre acumulación de causas, sobre comparecencia en juicio, respecto de la
representación y la designación de curador ad litem, sobre suspensión de las audiencias
de común acuerdo entre las partes, respecto del abandono del procedimiento, sobre la
potestad cautelar del juez en cuanto a la aplicación de medidas cautelares conservativas o
innovativas, las reglas en cuanto a las notificaciones, la extensión de la competencia,
normas sobre nulidad procesal, respecto a de los incidentes, y sobre las facultades del juez
en audiencia. Y por último respecto al Párrafo Tercero, el cual contempla disposiciones
generales acerca de la prueba.
El inicio del procedimiento:
El procedimiento Contravencional podrá iniciar por parte policial, ya sea este por una
denuncia interpuesta por un particular o por falta flagrante en que se haya sorprendido al
adolescente, o por denuncia ante el Tribunal de Familia efectuada por un particular.
De la citación:
El Tribunal, una vez recepcionados los antecedentes (parte policial o denuncia), y
contando con la individualización completa del niño, niña o adolescente, procederá a citar
a una audiencia especial tanto al NNA como adultos responsables, sean ellos sus padres o
a la persona que lo tenga bajo su cuidado, a su vez será citado el o la denunciante. Todos
los convocados a la audiencia de rigor deberán comparecer con sus medios de prueba, ya
que este procedimiento es especialmente concentrado.
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Servicio Nacional de Menores. Página 16
De la rebeldía del niño, niña o adolescente:
En caso de que el niño, niña o adolescente individualizado como infractor de ley no
asista a la primera audiencia, el Juez podrá ordenar que sea conducido a su presencia por
medio de la fuerza pública, esta detención llamada Orden de Búsqueda y Recogimiento,
faculta a la autoridad policial a buscar al NNA, en cualquier domicilio aportado por el
Tribunal o en aquellos que se registren en sus bases de datos, incluso en establecimientos
educacionales o lugares de trabajo, debiendo practicarla en el tiempo más próximo a los
horarios de las audiencias de los Tribunales de Familia.
La Audiencia:
Al comienzo de la audiencia, y una vez individualizadas las partes el Juez procederá a
informar al niño, niña o adolescente de su derecho a guardar silencio, sin embargo será
igualmente interrogado por el Juez sobre la veracidad de los hechos que se le imputan en
el parte policial o en la denuncia.
Si el adolescente, decide reconocer los hechos el Juez dictará sentencia inmediata y sin
más trámite, resolución que no permite recurso procesal alguno.
Si el NNA niega los hechos o guarda silencio (el cual para los efectos procesales es la
voluntad tácita de oposición), el juez realizará inmediatamente el juzgamiento, en cuyo
caso procederá a oír a los comparecientes y luego de ello a recibir la prueba.
Una vez recepcionada la prueba el Juez le dará nuevamente la palabra al niño, niña o
adolescente a objeto de que este exprese lo que estime pertinente, una vez que este haya
agregado algo más o en caso de que haya guardado silencio el Juez deberá pronunciar la
sentencia ya se absolutoria o condenatoria.
La sentencia:
Si el niño, niña o adolescente reconoció los hechos objetos del procedimiento el
Tribunal podrá imponer la sanción de amonestación si resulta proporciona a la gravedad
de los hechos y a la edad del adolescente, sin embargo en caso de existir reiteración
deberán adoptarse algunas de las sanciones previstas en el artículo 102 J.
En caso de que se haya producido el juzgamiento y la sentencia fuera condenatoria, o
habiéndose reconocidos los hechos por el NNA existiese reiteración de la conducta el
Tribunal deberá adoptar alguna de las siguientes sanciones:
Amonestación.
Reparación material del daño.
Petición de disculpas al ofendido o afectado.
Multa de hasta 2 UTM.
Servicios en beneficio de la comunidad, de ejecución instantánea o por un
máximo de 3 horas.
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Servicio Nacional de Menores. Página 17
Y Prohibición de asistir a determinados espectáculos hasta por tres meses.
El Tribunal podrá adoptar conjuntamente más de una de las sanciones, lo que deberá
fundarse en la sentencia. La sentencia que resuelve procedimiento contravencional es
Inapelable.
b) Sentencia del Tribunal Constitucional.
En relación al procedimiento contravencional de la Ley de Tribunales de Familia, se
requirió el pronunciamiento del Excmo. Tribunal Constitucional mediante Oficio Nº12126-
CMB, de fecha 10 de noviembre de 2014, en causa RIT I-110-2014 seguida ante el Tribunal
de Familia de Pudahuel el cual generó el ROL 2743-2014 del Tribunal Constitucional, y a su
vez mediante Oficio Nº1-NGB, de fecha 11 de febrero de 2015, causa RIT I-136-2015
seguida ante el Tribunal de Familia de Pudahuel, ROL 2791-2015 del Tribunal
Constitucional, ambas causas fueron remitidas por la Magistrado Sra. Nel Greeven
Bobadilla en cuyas sentencias detalla minuciosamente las razones por las cuales solicita el
pronunciamiento del Excmo. Tribunal Constitucional en cuanto a la Inaplicabilidad por
Inconstitucionalidad del Procedimiento Contravencional de la Ley 19.968. Ambos
requerimientos fueron resueltos por el Tribunal Constitucional en sendas resoluciones de
fechas 03 de marzo de 2016, erigiéndose como los primeros precedentes en cuanto a la
Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad del Procedimiento Contravencional, los cuales
cuentan con idénticos razonamientos y resolución, razón por la cual solo analizaremos el
fallo de 03 de marzo de 2016, causa ROL 2791-2015, y solo respecto de aquellos puntos
que el Tribunal Constitucional declara inaplicables por inconstitucional:
I. Inaplicabilidad del Artículo 102 E de la Ley 19.968.
La citada norma señala “De la realización de la primera audiencia a que deba
comparecer el imputado deberá notificarse también a sus padres o a la persona que lo
tenga bajo su cuidado, y al denunciante o al afectado, según corresponda.
Todos quienes sean citados deberán concurrir a la audiencia con sus medios de prueba.”
Al respecto el Tribunal Constitucional estimó que el concepto de imputabilidad que
utiliza la Ley es contrario a la normativa nacional e internacional; en particular que existe
en dicho precepto legal una contradicción con los términos empleados por la Convención
de los Derechos del Niño norma que en su artículo primero señala “niño (es) todo ser
humano menor de dieciocho años de edad”, expresiones utilizadas a su vez por las Reglas
de Beijing y en las Directrices de RIAD donde se utilizan los términos “niño” y “menor”15.
En este sentido en el considerando decimocuarto el Tribunal Constitucional ha apreció
15
Sentencia de fecha 03 de marzo de 2016, ROL 2791-2015, considerando decimotercero, fojas ciento cuarenta y uno, Excmo. Tribunal Constitucional.
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que “no resulta pertinente la utilización de la expresión imputado, por contravenir la
referida Convención al tenor de lo preceptuado en el artículo 5 inciso segundo, de nuestra
Carta Fundamental”16 en este punto el Excmo. Tribunal Constitucional consideró que una
contravención o infracción a la Convención de los Derechos del Niño es atentatorio a su
vez de la Constitución Política de la República, toda vez que dicha CDN es parte de las
normas constitucionales en virtud del artículo 5 de la CPR, toda vez que corresponden a
tratados internacionales que versan sobre Derechos Esenciales, ratificados por Chile y
actualmente vigentes.
Es por lo anterior que en el considerando decimotercero el Tribunal Constitucional
resuelve que “declara inaplicable el precepto legal en esta parte, por tener efectos
contrarios a la Constitución, más precisamente a su artículo 1 que señala “que las
personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos” y en el artículo 19 Nº1, en cuanto
asegura a todas las personas el derecho a la integridad psíquica”, agrega el
pronunciamiento que si bien “estas normas constitucionales no son invocadas por el
requerimiento judicial, esta Magistratura, en mérito a lo dispuesto en el artículo 88 de su
Ley Orgánica Constitucional, se encuentra facultada para fundamentar la
inconstitucionalidad de una norma en causales distintas a aquellas que han sido invocadas
por alguna de las partes en su solicitud de inaplicabilidad.”
El fundamento antes reproducido se traduce en el pronunciamiento del Tribunal
Constitucional frente al vocablo “imputado” del artículo 102 E de la Ley 19.968, el cual le
otorga una calidad jurídica diversa al niño, niña o adolescente que ha sido individualizado
como eventual infractor de Ley, declarando por ello Inaplicable por Inconstitucional el
citado precepto.
II. Inaplicabilidad del Artículo 102 H de la Ley 19.968.
“Al inicio de la audiencia, el juez explicará al adolescente sus derechos y, sin perjuicio de
lo dispuesto en el artículo anterior, lo interrogará sobre la veracidad de los hechos
imputados por el requerimiento. En caso de que el adolescente reconozca los hechos, el
juez dictará sentencia de inmediato, la que no será susceptible de recurso alguno.
En la sentencia se podrá imponer la sanción de amonestación si ésta resulta
proporcionada a la gravedad de los hechos y a la edad del adolescente para
responsabilizarlo por la contravención, a menos que mediare reiteración, en cuyo caso
deberá imponerse alguna de las restantes sanciones previstas en el artículo 102 J.”
En relación a la inaplicabilidad del presente artículo, pese a que el requerimiento de la
Magistrado del Juzgado de Familia de Pudahuel, realizaba un análisis y solicitada un
pronunciamiento respecto a la garantía del derecho a guardar silencio desarrollado en la
16
Sentencia de fecha 03 de marzo de 2016, ROL 2791-2015, considerando decimocuarto, fojas ciento cuarenta y dos, Excmo. Tribunal Constitucional
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Servicio Nacional de Menores. Página 19
letra e) del requerimiento, el Tribunal Constitucional no se pronunció respecto de dicho
punto, efectuando un análisis más pormenorizado respecto las normas del debido
proceso. Es en razón de ello que en el considerando vigesimocuarto señala “En efecto, la
Constitución Política de la República asegura a todas las personas el derecho a un proceso
previo, legalmente tramitado, racional y justo, el cual debe contemplar, entre otras
garantías, la producción libre de pruebas conforme a la ley, el examen y el análisis de la
evidencia rendida en la sentencia correspondiente y la facultad de interponer recursos
para revisar las sentencias dictadas por tribunales inferiores.”17
Del análisis planteado por la magistratura, se observa la existencia de un procedimiento
que no contempla etapas fundamentales para que las decisiones judiciales sean
sustentadas tales como la existencia de una etapa probatoria distinguible dentro del
proceso, que permita al adolescente, al igual que los demás intervinientes.
Por otra parte el Tribunal plantea que el debido proceso contempla necesariamente el
derecho al recurso, “el cual consiste en la facultad de solicitar a un tribunal superior que
revise lo resuelto por el inferior; el racional y justo procedimiento necesariamente debe
contemplar la revisión de ñas decisiones judiciales”18 es por lo anterior que resuelve en el
considerando vigesimoséptimo “que de conformidad a lo anterior, la dictación inmediata
de sentencia e impedir la interposición de todo recurso contra la sentencia dictada en la
causa, hace que la disposición tenga, indudablemente efectos contrarios a la Carta
Fundamental” complementando que “…se vulnera en tal sentido la garantía de igualdad
ante la ley consagrada en el artículo 19 Nº2 de la Carta Fundamental…” y ”…sin perjuicio
de estimarse, que igualmente, existiría una violación del debido proceso consagrado en el
artículo 19 Nº3 inciso primero del estatuto constitucional”. En conclusión el Excmo.
Tribunal Constitucional resolvió la inaplicabilidad por inconstitucionalidad el citado
precepto legal por estimar que vulneraban garantías consagradas en el artículo 19 de la
CPR.
Sin embargo, volviendo al primer punto, coincidimos con la Magistrado en su
requerimiento ante el Tribunal Constitucional respecto al derecho del niño, niña o
adolescente a guardar silencio, y sin perjuicio de que el Tribunal haya desestimado dicha
vulneración de los derechos del niño/a, es preciso señalar que el artículo 40 de la
Convención de los Derechos del Niño, en su letra b) número iv) señala “…Que no será
obligado a prestar testimonio…”, considerando que en conformidad al artículo 5 inciso
segundo de la Constitución Política de la República, la Convención de los Derechos del
Niño tiene rango Constitucional, conforme lo expuesto en la letra a) del título I. de la
17
Sentencia de fecha 03 de marzo de 2016, ROL 2791-2015, considerando vigesimocuarto, fojas ciento cuarenta y dos, Excmo. Tribunal Constitucional. 18
Sentencia de fecha 03 de marzo de 2016, ROL 2791-2015, considerando vigesimosexto, fojas ciento cuarenta y dos, Excmo. Tribunal Constitucional.
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Servicio Nacional de Menores. Página 20
presente nota, la infracción al artículo de la presente Convención es a su vez una
transgresión a la Carta Fundamental.
III. Inaplicabilidad del Artículo 102 I de la Ley 19.968.
“Si el adolescente negare los hechos o guardare silencio, se realizará el juzgamiento de
inmediato, procediéndose a oír a los comparecientes y a recibir la prueba, tras lo cual se
preguntará al adolescente si tiene algo que agregar. Con su declaración o sin ella, el juez
pronunciará sentencia de absolución o condena.”
En relación a la norma del artículo 102 I el Tribunal constitucional no considera
pertinente la expresión “de inmediato” toda vez que le atribuye una rapidez al
procedimiento contraria a garantías constitucionales y a derechos consagrados en la
Convención de los Derechos del Niño. A dicha inmediatez el fallo la analiza señalando “…la
doctrina denomina la prisa de gestión, que se entiende como aquel procedimiento que
tramitado rápidamente pugna con derechos y garantías esenciales de las partes en el
juicio…” agregando “…la rapidez en el actuar que se le impone al juez de familia, quien
debe proceder con el solo mérito del parte policial, lo pone en una situación difícil y
contraria a la reflexión necesaria con que debe contar todo magistrado para dictar un fallo
justo, y, desde luego, afecta la garantía del debido proceso a que tiene derecho el
adolescente, quien se ve juzgado por un solo acto policial que consta en un documentos
que se ha puesto en conocimiento del Tribunal de Familia respectivo.”19 Es por lo anterior,
que en la parte expositiva del fallo se declara la inadmisibilidad por inconstitucionalidad
de la palabra “de inmediato” presente en el artículo en análisis y respecto de la cual se
presenta el mayor cuestionamiento para los ministros del Tribunal por ser atentatoria con
las normas del debido proceso.
IV. Inaplicabilidad del Artículo 102 J de la Ley 19.968.
“El juez podrá imponer al adolescente únicamente alguna de las siguientes sanciones
Contravencionales:
a) Amonestación;
b) Reparación material del daño;
c) Petición de disculpas al ofendido o afectado;
d) Multa de hasta 2 Unidades Tributarias Mensuales;
e) Servicios en beneficio de la comunidad, de ejecución instantánea o por un máximo de
tres horas, y
f) Prohibición temporal de asistir a determinados espectáculos, hasta por tres meses.
19
Sentencia de fecha 03 de marzo de 2016, ROL 2791-2015, considerando trigésimo, fojas ciento cuarenta y cuatro, Excmo. Tribunal Constitucional.
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Servicio Nacional de Menores. Página 21
El tribunal podrá aplicar conjuntamente más de una de las sanciones contempladas en
este artículo, lo que deberá fundamentarse en la sentencia.”
En cuanto a las medidas de sanción, asimiladas a la naturaleza de la pena conforme lo
ha señalado el fallo en estudio, los Ministros del Tribunal Constitucional no evidencian un
estándar básico de carácter constitucional, cual es el principio de proporcionalidad, esto
por cuanto la intervención del ius puniendi del Estado, requiere criterios más precisos
para las aplicaciones de sanciones o penas, en esta dirección el fallo señala “no se
establece por la disposición legal una gradualidad en la aplicación de dichas sanciones,
entregando total libertad al Juez de Familia para aplicar unas u otras o más de una, lo que
hace que se vulnere el principio de proporcionalidad al no existir reglas suficientemente
precisas para evitar la discrecionalidad en su aplicación por parte del juez”20 todo lo cual
observan los ministros se complejiza aún más cuando la ley le exige a la judicatura de
Familia la celeridad en la resolución del conflicto, es en este punto en que el fallo de
manera categórica señala “tenemos una amenaza evidente de una administración de
justicia que afecte seriamente las garantías más fundamentales del adolescente en su
experiencia ante un poder del Estado”21 en donde el riesgo inminente corresponde a una
sanción sujeta a la discrecionalidad del juez que puede eventualmente ser
desproporcionada o injusta, y repercutir en graves consecuencias para un ser humano que
se encuentra en una etapa de la vida en proceso de formación y de pleno desarrollo,
afectando “en la personalidad del adolescente y su conducta ante la sociedad”.22
Por otra parte es importante señalar un elemento que si bien el fallo del Tribunal
Constitucional no menciona es a nuestro juicio, un elemento gravitante que se encuentra
presente en el artículo 40 de la Convención de los Derechos del Niño, en las Reglas de
Beijing y en las Directrices de RIAD, este consiste en el fin de la pena. El artículo 40 N°1
señala que es fundamental tener presente en los procedimientos que sancionen a un
niño, niña o adolescente que ha infringido la ley la importancia de promover la
reintegración del sujeto y que este asuma una función constructiva en la sociedad, lo
anterior es reforzado en las Reglas de Beijing en las que se instruye a los países miembros
que uno de los principales objetivos que la justicia de menores debe tener presente en el
interés por garantizar el bienestar y el futuro del joven, precisando que “la respuesta que
se dé al delito (en este caso aplicable a la infracción) será siempre proporcionada, no solo
20
Sentencia de fecha 03 de marzo de 2016, ROL 2791-2015, considerando trigesimotercero, fojas ciento cuarenta y seis, Excmo. Tribunal Constitucional. 21
Sentencia de fecha 03 de marzo de 2016, ROL 2791-2015, considerando trigesimocuarto, fojas ciento cuarenta y siete, Excmo. Tribunal Constitucional. 22
Sentencia de fecha 03 de marzo de 2016, ROL 2791-2015, considerando trigesimocuarto, fojas ciento cuarenta y siete, Excmo. Tribunal Constitucional.
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Servicio Nacional de Menores. Página 22
a las circunstancias y a la gravedad del delito, sino también a las circunstancias y
necesidades del menor; así como las necesidades de la sociedad”.23
Por otra parte las Directrices de RIAD se desarrolla con mayor profundidad el rol de las
políticas públicas en el trabajo preventivo con niños, niñas y adolescentes, para evitar las
actividades delictivas y el consumo de drogas, principios que se transforman en una serie
de recomendaciones efectuadas a los países miembros tales como; que los gobiernos
deberán promulgar y aplicar leyes y procedimientos especiales para fomentar y proteger
los derechos y el bienestar de todos los jóvenes; el deber de promulgar y aplicar leyes que
prohíban la victimización de los NNA, así como los malos tratos, y la utilización de jóvenes
para actividades delictivas.
V. Inaplicabilidad del Artículo 102 K de la Ley 19.968.
“Las sentencias definitivas dictadas en procesos por infracciones cometidas por
adolescentes serán inapelables.”
En cuanto al artículo en cuestión la sentencia del Tribunal Constitucional señaló el
procedimiento contravencional no permite la posibilidad que un Tribunal superior revise
conforme a derecho la sentencia que afecta a un niño, niña o adolescente, por ello
enfatiza al señalar “…con lo cual se impide al adolescente una tutela judicial efectiva de sus
derechos, produciéndose una desprotección a éste y creando un vacío de control, lo que
pugna con la garantía del raciona y justo procedimiento, garantía establecida en el
artículo 19 N°3 de la Carta Fundamental”.24 Agrega a su vez que dicha norma es
atentatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en atención a esta
consagra en el artículo 8 letra h) el derecho a recurrir del fallo ante un juez o tribunal
superior, quedando de manifiesto la inconstitucionalidad de la norma en análisis.
En conclusión, el fallo del Tribunal Constitucional resuelve:
I.-Que se declara inaplicable por inconstitucionales en el proceso seguido ante el
Tribunal de Familia de Pudahuel RIT I-136-2015, RUC 14-2-0521499-3, caratulado Torres
Alarcón José Ignacio, las siguientes normas:
a) En el artículo 102 E, la voz “imputado”;
b) En los artículos 102 H y 102 I, la expresión “de inmediato”;
c) En los artículos 102 H y 102 K, las oraciones “la que no será susceptible de recurso
alguno” y “serán inapelables”;
23
Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores (Reglas de BEIJING) Adoptadas por la Asamblea General, Resolución 40/33, de 28 de noviembre de 1985, N°17 Principios rectores de la sentencia y la resolución, letra a) 24
Sentencia de fecha 03 de marzo de 2016, ROL 2791-2015, considerando trigesimoséptimo, fojas ciento cuarenta y siete, Excmo. Tribunal Constitucional.
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Servicio Nacional de Menores. Página 23
b) En el artículo 102 J, el párrafo “El Tribunal podrá aplicar conjuntamente más de una
de las sanciones contempladas en este artículo, lo que deberá fundamentarse en la
sentencia”
II.-Que se rechaza el requerimiento en relación al artículo 102 F;
III.-Que se pone término a la suspensión del procedimiento decretada en autos por
resolución de fojas 101, oficiándose al efecto”
El fallo del Tribunal Constitucional, conforme las facultades conferidas por la
Constitución y las Leyes declara la inaplicabilidad de algunos componentes de los artículos
de la Ley de Familia por ser contrarios a la Constitución Política de la República, sin
embargo el Tribunal no se pronuncia respecto de aquellas garantías consagradas de
manera explícita en la Constitución y en las diversas normas internacionales, cuando la
legislación en análisis no la ha contemplado como parte del proceso contravencional, es
decir, el fallo declara inaplicable inconstitucionalmente aquello que se expresa en la
norma pero no se pronuncia respecto de aquello de que carece el procedimiento en
revisión, pese a que dicha omisión implique a su vez una transgresión a la Constitución y a
la Convención de los Derechos del Niño.
En este sentido nos referimos al Derecho a la defensa letrada, o a la llamada
representación jurídica del niño, niña o adolescente, lo cual fue también un elemento
expuesto en su requerimiento por la Magistrado Nel Greeven Bobadilla al señalar en la
letra c) del numeral sexto de su presentación “El párrafo respectivo de la ley en ninguno de
sus numerales establece la obligación de designarle un defensor, lo que es de rigor en el
procedimiento penal para adultos e incluso para adolescentes sometidos a la
responsabilidad penal adolescente, de manera que no solo se vulnera el debido proceso
conforme al artículo 19 N°3 inciso segundo de la Carta Fundamental, artículo 8 número 2
letras e) de la Convención Americana de Derechos Humanos, sino nuevamente la igualdad
ante la ley entre personas adultas y personas niños, niñas y adolescentes conforme el
artículo 19 N°2 del mismo texto…”. Al respecto concordamos con la Magistrado en cuanto
a que la omisión de la Ley frente a la obligatoriedad de la designación de un representante
judicial del NNA vulnera sus derechos, transgrediendo una importante garantía
constitucional que es parte de un principio fundamental del debido proceso. En el
escenario actual el niño/a o adolescente está en absoluta indefensión frente al rol
investigador que realiza el juez, quien deberá resolver el asunto sometido a su
conocimiento. El NNA no se encuentra en igualdad de condiciones, toda vez que
desconoce el procedimiento y sus derechos, y al no contar con un profesional que versado
en estas materias pueda representar y defender sus interese, se ve disminuido frente al
rol del ius puniendi del Estado.
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Servicio Nacional de Menores. Página 24
Si bien el artículo 102 B se remite a las normas del párrafo Segundo del Título Tercero
de la Ley 19.968, en cuyo artículo 19 se establece el deber del Juez de Familia de designar
un curador ad litem a los niños, niñas o adolescentes, dicho deber solo se transforma en
tal cuando el juez estima, y con motivos fundados, que los intereses del NNA son
independientes o contradictorios con los que aquel a quien corresponde su
representación legal, dicha situación no se produce en el procedimiento contravencional,
en donde las partes intervinientes en el proceso son el adolescente y la víctima, siendo el
objeto del procedimiento el establecer la responsabilidad que le corresponde al niño/a
frente a los hechos que se le imputan, en un procedimiento en que solo es obligatoria la
citación a los adultos responsables del niño/a o adolescente más no su concurrencia a la
audiencia, en donde los intereses en pugna no son los del NNA y sus representantes
legales, si no los intereses del NNA y del agraviado, no cumpliéndose con los presupuestos
del artículo 19 de la Ley 19.968.
Esta ausencia de norma que contemple el deber del Juez de designar un defensor del
NNA transgrede los derechos constitucionales del niño/a, toda vez que no ha podido
ejercer su derecho a la defensa jurídica, lo anterior se consagra tal como expresó en su
requerimiento la Magistrado Greeven en el artículo 19 N°3 de la CPR, artículo 8 número 2
letras e) de la Convención Americana de Derechos Humanos, y a su vez en el artículo 40
N°2, letra b, número iii), al señalar :”b)Que a todo niño del que se alegue que ha infringido
las leyes penales o a quien se acuse de haber infringido esas leyes se le garantica, por lo
menos, lo siguiente:.. iii) Que la causa sea dirimida sin demora por una autoridad u
órgano judicial competente, independiente e imparcial en una audiencia equitativa
conforme a la ley, en presencia de un asesor jurídico u otro tipo de asesor adecuado…”
todo lo cual repercute en la infracción de la Constitución en conformidad al artículo 5
inciso segundo de la CPR.
c) Cuadro comparativo.
Derecho o Garantía
Normativa LEY 19.968 Sentencia T.C. (voto
mayoritario que da lugar a la
Inaplicabilidad)
Sentencia T.C (voto
minoritario que rechaza la
Inaplicabilidad)
Derecho a la Defensa letrada.
Art. 19 N°3 CPR Art. 40 N°2, letra b) N° iii) CDN Art. 8 N°2, letra e) CADH Reglas de Beijing
La Ley no contempla la designación de un representante judicial.
No se pronuncia respecto de la omisión de la defensa letrada en la Ley.
No se pronuncia respecto de la omisión de la defensa letrada en la Ley.
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Derecho a la igualdad en dignidad y derechos, y a la integridad psíquica
Art. 1 CPR Art. 19 N°1 Art. 1 CDN Reglas de Beijing
Art. 102 E refiere del NNA con la “imputado”
La utilización de la voz “imputado” transgrede la CDN y por ello la CPR en virtud del Art. 5 inc. segundo de CPR
No considera que se afecte la dignidad de la persona humana la voz “imputado” al adolescente, pues existe acusación de haber cometido una falta.
Derecho al debido proceso
Art. 19 N° 2 y 3 CPR Art. 40 CDN Art. 8 letra h) CADH Reglas de Beijing
Art. 102 H Respecto a la sentencia inmediata y la ausencia de recursos. Art. 102 K Sentencia inapelable.
La dictación de sentencia inmediata y la ausencia de recursos son indudablemente efectos contrarios a la Carta Fundamental, violación al debido proceso.
Considera que la falta de recurso se sustenta primero en la confesión del NNA donde no hay controversia, y en el caso en que si exista oposición la falta de recurso se justifica en la concentración y oralidad del procedimiento, y en que esa ausencia de recurso es la regla general en materias de faltas que conocen los Juzgados de Policía Local.
Principio de proporcionalidad de la pena
Art. 19 N°3 Art. 40 CDN Reglas de Beijing
Art. 102 J establece las sanciones contravencionales
La norma no cumple con los estándares de constitucionalidad de proporcionalidad de la pena. Que la aplicación de la sanción a la prudencia del juzgador.
Para el voto disidente las sanciones son proporcionadas, están determinadas y contemplan gradualidad en su aplicación, siendo primero la amonestación verbal.
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III. CONCLUSIONES.
En atención a todo lo expuesto y analizado, es que se considera indispensable una
modificación al procedimiento Contravencional regulado en la Ley 19.968. Todos los
elementos expuestos, que a nuestra opinión transgreden de manera evidente los
derechos y garantías de la población infanto adolescente infractora de ley que es
inimputable ante la Ley Penal, transgreden diversas normas internacionales, en particular
la Convención de los Derechos del Niño, la Convención Americana de Derechos Humanos
y las Reglas de Beijing, junto con ello la Ley 19.968 quebranta nuestra Constitución
Política de la República al contemplar artículos que no se condicen con los derechos y
garantías consagrados en la Carta Fundamental.
Dicho lo anterior, y considerando el proceso social y legislativo actual en donde se ha
instado a un debate respecto de la protección de la infancia y adolescencia, considerando
a su vez que el Proyecto de Ley de Garantías reconoce en una serie de disposiciones el
derecho de los niños, niñas y adolescentes de tener acceso a una justicia equitativa,
debidamente representados, en donde se tenga en especial consideración su interés
superior y en donde primen las garantías del debido proceso, con un imperativo a los
órganos del Estado a respetar y promover los derechos de los NNA consagrados en las
Convención de los Derechos del Niño, y habida consideración de que dicha discusión
legislativa implicará a su vez la revisión del modelo vigente y de los procesos judiciales
actualmente existentes, lo que a mediano plazo debe significar también un proyecto de
ley que modifique la Ley 19.968 que crea los Tribunales de Familia, es que estimamos
apropiado el tiempo para plantear una nueva discusión en esta materia agregando un
nuevo elemento de revisión, que permita hacer un estudio más amplio de los
procedimientos especiales de la Ley 19.968, de manera que las mejoras sean más
profundas e integrales en arras de dar plena efectividad a los derechos de los niños, niñas
y adolescentes.
En virtud de lo anterior, estimamos que las reformas que se deben realizar a la Ley N°
19.968 deben contemplar:
Mantener el procedimiento Contravencional bajo competencia de los
Tribunales de Familia.
Establecer la asistencia obligatoria de los padres o adultos responsables de los
niños, niñas y adolescentes a la audiencia especial.
Modificar la conducción del NNA mediante fuerza pública y establecer dicha
medida a sus adultos responsables, quienes son los que legalmente tienen el
deber de presentar al niño, niña o adolescente ante los Tribunales.
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Incorporar el deber del Juez de Familia de designar un abogado al niño, niña o
adolescente quien debe asistir a la audiencia programada por el Tribunal y
ocupar un rol activo dentro del desarrollo de la audiencia.
Eliminar el concepto de “imputado” presente en el procedimiento
modificándolo por el de niño, niña o adolescente.
Contemplar dentro del procedimiento la adopción de medidas cautelares,
cuando se visualice que el niño, niña o adolescente está siendo víctima de
vulneraciones de su derechos, situación que se puede producir por ejemplo al
evidenciar que el NNA está siendo utilizado por sus adultos responsables para
infringir la ley o al tomar conocimiento el Tribunal de la deserción escolar, etc.
Respetar el derecho del niño, niña o adolescente a guardar silencio.
Incorporar en las sanciones el enfoque de reinserción social o de rehabilitación
del niño, niña o adolescente, estableciendo la asistencia a programas de
intervención especializada de acuerdo a las necesidades de cada caso, ya sea en
el área de salud, educación o psicosocial.
Instaurar un sistema de gradualidad de la pena, que determine en qué casos se
debe aplicar cada sanción o medida.
Establecer la doble instancia, consagrando el derecho a recurrir de las
resoluciones dictadas por el Tribunal de Familia.
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Autor.
Dayan Sáez Pañero, Abogada, Unidad del Comisionado para la Infancia y Adolescencia, Dirección
Nacional SENAME.
Apoyo en contenidos.
Paola Lopez Lopez, Trabajadora Social, Unidad del Comisionado para la Infancia y Adolescencia,
Dirección Nacional SENAME.
Marcela Araya Salas, Abogada, Unidad del Comisionado para la Infancia y Adolescencia, Dirección
Nacional SENAME.
Mario Ogaz xxxx, Egresado de derecho, Unidad del Comisionado para la Infancia y Adolescencia,
Dirección Nacional SENAME.