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18_05_14 ST TSJA CYP (19-18) CRIMEN FUENTES CLARAS.DOC

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGON SALA CIVIL Y PENAL ZARAGOZA

RECURSO DE APELACIÓN JURADO 2/2018

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: TJ 1/2017

ÓRGANO DE ORIGEN: APZ I

CAUSA/DELITO: ROBO CON VIOLENCIA EN CASA HABITADA, HOMICIDIO Y ORGANIZACIÓN CRIMINAL

APELANTE:: EL FATMI C., RACHID L.

PROCURADOR: D. LUIS BARONA SANCHÍS, Dª MARÍA VICTORIA SÁNCHEZ VILLAFRANCA

ABOGADO: D. PEDRO BERMÚDEZ BELMAR, Dª. ANA HERRANDO ABEJEZ

APELADO: Dª MARÍA MERCEDES E.Z., Dª FRANCISCA Z.S.

PROCURADOR: D. MANUEL ÁNGEL SALVADOR CATALÁN

ABOGADO: D. CLEMENTE PERIBÁÑEZ NAVARRO

SENTENCIA 19/2018

EN NOMBRE DE S.M. EL REY.

EXCMO. SR. PRESIDENTE D. MANUEL BELLIDO ASPAS ILMOS. SRES. MAGISTRADOS D. JAVIER SEOANE PRADO Dª. CARMEN SAMANES ARA

EN ZARAGOZA, A CATORCE DE MAYO DE DOS MIL DIECIOCHO.

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón,

como Sala Penal, el presente recurso de apelación de Jurado núm. 2/2018,

interpuesto contra la sentencia de 23 de diciembre de 2017, dictada por la Ilma.

Sra. Magistrada-Presidente en la causa del Tribunal del Jurado nº 1/2017 de la

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Teruel, seguida por delitos de

robo con violencia en casa habitada, homicidio y pertenencia a organización

criminal siendo apelantes los acusados El Fatmi C., en prisión provisional por

esta causa desde el día 3 de julio de 2015, representado por el Procurador D.

Luis Barona Sanchís y defendido por el Letrado D. Pedro Bermúdez Belmar, y


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Rachid L., en prisión provisional por esta causa desde el día 5 de julio de 2015,

representado por la Procuradora Dª María Victoria Sánchez Villafranca y

asistido de la Letrada Dª. Ana Herrando Abejez; y, como parte apelada, la

acusación particular Dª María Mercedes E.Z. y Dª Francisca Z.S., representadas

por el Procurador D. Manuel Ángel Salvador Catalán y asistidas del Letrado D.

Clemente Peribáñez Navarro y el Ministerio Fiscal.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier Seoane Prado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. - En el referido procedimiento la Magistrada-Presidente sometió al

Jurado, el siguiente OBJETO DEL VEREDICTO:

“A/ EL JURADO DEBERÁ PRONUNCIARSE SOBRE SI DECLARA O NO PROBADOS LOS

SIGUIENTES HECHOS (GRADO DE EJECUCIÓN, PARTICIPACIÓN Y MODIFICACIÓN DE

LA RESPONSABILIDAD):

1º. Luis E.Z. era un apreciado comerciante en su localidad natal de Fuentes Claras, donde

regentaba profesionalmente una tienda de comestibles en un local anexo a su vivienda

(hecho favorable).

2º. Luis E.Z. disponía en su casa de una caja fuerte donde guardaba el dinero que

ahorraba fruto de su actividad comercial (hecho favorable)

3º. Dicha caja fuerte era difícil de transportar por ser lisa y de tamaño considerable

(hecho favorable).

4º. Dicha caja fuerte contenía, al menos, 150.000 € (ciento cincuenta mil euros).

5º. El acusado El Fatmi C. residía también en Fuentes Claras con su familia, dedicándose a

varias actividades laborales como la recogida de chatarra (hecho favorable).


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6º. La esposa del El Fatmi, Wassima E.G., trabajó durante algunos días puntuales del año

2014 como asistente de hogar en la vivienda del Sr. E.Z. para cuidar a la madre de éste

teniendo acceso a toda la casa (hecho favorable).

7º. Doña Wassima le comentó a su marido El Fatmi la existencia de una caja fuerte en el

sótano de la vivienda de don Luis E.Z. y el tamaño de ésta (hecho desfavorable).

8º. El Fatmi comenzó a plantearse la posibilidad de hacerse con el dinero que Luis E.Z.

tenía en la caja fuerte (hecho desfavorable).

9º. A través de su esposa, El Fatmi consiguió enterarse de la distribución de las

habitaciones de la vivienda de Luis E.Z. y del lugar donde se encontraba la caja fuerte

(hecho desfavorable).

10º. El Fatmi pensó en la posibilidad de contactar con otras personas compatriotas suyas

para sustraer el dinero que Luis E.Z. tenía en su vivienda (hecho desfavorable).

11º. Con dicha finalidad, El Fatmi se puso en contacto con Rachi L., residente en Zaragoza,

a quien conocía porque se dedicaba como él a la chatarra (hecho desfavorable).

12º. El Fatmi planteó a Rachid la sustracción del dinero de la casa de Luis E.Z. y le

propuso que buscara otros colaboradores (hecho desfavorable).

13º. (El Jurado deberá pronunciarse por una de estas dos posibilidades)

a/ Rachid contactó con unos compatriotas residentes en Zaragoza y les expuso la idea de

la sustracción del dinero de la vivienda de Luis, propuesta que fue aceptada por sus

compatriotas (hecho desfavorable).

b/ Fueron los compatriotas de Rachid quienes le propusieron acudir a la localidad de

Fuentes Claras para sustraer marihuana y hachís de una casa abandonada perteneciente

a una persona de nacionalidad marroquí (hecho favorable).

14º. A partir de entonces, Rachid, El Fatmi y los otros compatriotas estuvieron en contacto

para organizar cómo llevar a cabo la sustracción (hecho desfavorable).


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15º. Rachid, El Fatmi y los otros compatriotas estuvieron de acuerdo en esperar a que la

madre de Luis se fuera a vivir a una residencia de la tercera edad para tener más fácil el

acceso a la vivienda, de forma que en el mes de febrero de 2015 la madre de Luis ya no

habitaba en la vivienda (hecho desfavorable).

16º. El Fatmi, Rachid y los otros compatriotas también decidieron entrar en la vivienda de

Luis cuando éste no se hallara en su interior, por lo que eligieron un sábado por la noche

ya que era el día de la semana en el que Luis salía con sus amigos a cenar (hecho

desfavorable).

17º. El día 7 de febrero de 2015 Rachid se trasladó desde Zaragoza hasta Fuentes Claras

junto a sus conocidos compatriotas (hecho desfavorable).

18º. Una vez en Fuentes Claras, Rachid intentó contactar con El Fatmi para que les diera

la información suficiente sobre a la casa a la que pretendían entrar para realizar la

sustracción, pero al no conseguir ponerse en contacto con El Fatmi, Rachid volvió a

Zaragoza con sus compañeros de viaje (hecho favorable).

19º. Pese a volverse a Zaragoza, persistieron en su propósito de sustraer el dinero de la

casa de Luis y decidieron volver a Fuentes Claras el día 21 de febrero de 2015 donde les

esperaría El Fatmi (hecho desfavorable).

20º. Sobre las 10 y las 12 de la noche del día 21 de febrero de 2015 Rachid llamó desde

Zaragoza en dos ocasiones a El Fatmi para asegurarse de que éste se encontraba en la

localidad de Fuentes Claras (hecho favorable).

21º. Esa misma noche, sobre las 00,00 horas del día 22, Rachid volvió a llamar a El Fatmi

para comunicarle que ya estaban saliendo de Zaragoza (hecho favorable).

22º. El viaje lo realizó Rachid y sus compatriotas en el coche que uno de ellos, llamado

Mohamed, utilizaba con el consentimiento del padre de su pareja, un Volkswagen Golf de

color rojo (hecho favorable).


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23º. Nada más llegar a Fuentes Claras, sobre las 1.15 horas, Rachid volvió a ponerse en

contacto telefónico con El Fatmi y acordaron encontrarse en un punto determinado para

que El Fatmi les indicara cuál era la vivienda objeto de la sustracción (hecho

desfavorable).

24º. El Fatmi salió de su domicilio sito en la misma calle y les indicó cuál era la casa de

Luis E.Z.(hecho desfavorable).

25º. Rachid debía facilitar las herramientas para forzar la entrada de la vivienda y con

esa finalidad cogió una llave inglesa (hecho desfavorable).

26º. Rachid forzó la cerradura de la puerta de entrada a la vivienda con la llave inglesa

que había cogido (hecho desfavorable).

27º. Rachid no consiguió abrir la puerta con dicha herramienta (hecho favorable).

28º. Parte del grupo escaló a través de la vivienda colindante deshabitada, consiguiendo

así acceder al domicilio de Luis a través de los tejados de ambas casas (hecho

desfavorable).

29º. (El Jurado deberá pronunciarse por una de estas dos posibilidades)

a/ Rachid se introdujo en el vehículo Volkswagen Golf para facilitar una rápida huida en

el caso de que hubiera sido necesario (hecho desfavorable).

b/ A partir de entonces, Rachid se desentendió de lo que hacían los demás (hecho

favorable).

30º. (El Jurado deberá pronunciarse por una de estas dos posibilidades):

a/Mientras tanto, El Fatmi permaneció a la espera vigilando las inmediaciones de la

vivienda de Luis (hecho desfavorable).

b/ A partir de entonces, el Fatmi se desentendió de lo que hacían los demás (hecho

favorable).


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31º. Una vez dentro de la casa, se sorprendieron con la llegada de Luis E.Z. que en ese

momento entraba en su vivienda (hecho favorable).

32º. Tras un forcejeo, lo redujeron físicamente atándole de pies y manos y le golpearon

fuertemente en repetidas ocasiones (hecho desfavorable).

33º. Luis E.Z. sufrió como consecuencia de los golpes hemorragias varias, fractura de base

craneal y edema cerebral difuso que le provocó su fallecimiento como consecuencia del

traumatismo craneoencefálico (hecho desfavorable).

34º. Constatada la muerte de Luis E.Z.–o bien la agonía previa a la muerte-, Rachid, El

Fatmi y sus compatriotas cargaron la caja fuerte –sin abrirla- en el vehículo en el que se

habían desplazado desde Zaragoza (hecho desfavorable).

35º. Seguidamente, Rachid y sus compañeros marroquíes emprendieron camino de vuelta

a Zaragoza en el coche Volkswagen Golf, quedándose El Fatmi en Fuentes Claras (hecho

favorable).

36º. En el viaje de vuelta, a las 3,56 horas, repostaron gasolina en cariñena y

aprovecharon esta parada para sacar del coche la caja fuerte y esconderla (hecho

desfavorable).

37º. En la mañana del día 22 de febrero llegaron a Zaragoza, si bien, una vez allí,

volvieron a Cariñena, abrieron la caja fuerte y se repartieron el dinero, desprendiéndose

luego de la misma ocultándola para que no pudiera ser encontrada (hecho desfavorable).

38º. De vuelta a Zaragoza, Rachid se quedó en su casa, quien dejó en el trastero la llave

inglesa con la que había forzado el bombín de la puerta de la casa de Luis E.Z. (hecho

favorable).

B/ EL JURADO DEBERA PRONUNCIARSE SOBRE SI DECLARA O NO PROBADO EL

SIGUIENTE HECHO QUE DETERMINA LA MODIFICACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD

DEL ACUSADO:


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1º La casa sita en Fuentes Claras era la vivienda habitual de Luis E.Z. (hecho

desfavorable).

2º Para dar muerte a Luis, los que le golpearon utilizaron armas o instrumentos

igualmente peligrosos (hecho desfavorable).

C/ HECHOS DELICTIVOS:

1º.- EL JURADO DEBERÁ OPTAR POR UNA DE ESTAS DOS OPCIONES:

A/ EL FATMI entró en la vivienda de Fuentes Claras junto con otros compatriotas y

sustrajo la caja fuerte que se encontraba en el sótano (culpable de robo) DESFAVORABLE

B/ EL FATMI contribuyó a entrar en la vivienda de Fuentes Claras y sustraer la caja

fuerte, no ejecutando materialmente los hechos, pero sí interviniendo de forma activa en

la ejecución de un plan preconcebido aportando actos necesarios para realizar el hecho,

en concreto, indicando el domicilio de Luis, indicando dónde se encontraba la caja fuerte y

vigilando en las inmediaciones. (Culpable de robo) DESFAVORABLE

2º EL JURADO DEBERÁ OPTAR POR UNA DE ESTAS DOS OPCIONES:

A/ RACHID entró en la vivienda de Fuentes Claras junto con otros compatriotas y sustrajo

la caja fuerte que se encontraba en el sótano (culpable de robo) DESFAVORABLE.

B/ RACHID contribuyó a entrar en la vivienda de Fuentes Claras y sustraer la caja fuerte,

no ejecutando materialmente los hechos, pero sí interviniendo de forma activa en la

ejecución de un plan preconcebido aportando actos necesarios para realizar el hecho, en

concreto, forzando la llave y estando preparado con el vehículo para darse a la fuga si

hubiera sido preciso. (Culpable de robo) DESFAVORABLE


A/ EL FATMI entró en la vivienda de Fuentes Claras junto con otros compatriotas y golpeó

a Luis E.Z. hasta darle muerte (culpable de asesinato) DESFAVORABLE


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B/ EL FATMI no llegó a entrar en la vivienda de Luis, pero se representó la posibilidad de

que el morador de la casa pudiera estar dentro o pudiera llegar después y fuera golpeado

por sus compatriotas que se encontraban en su interior para conseguir la clave o llave de

la caja fuerte (culpable de asesinato) DESFAVORABLE


A/ RACHID entró en la vivienda de Fuentes Claras junto con otros compatriotas y golpeó a

Luis E.Z. hasta darle muerte (culpable de asesinato) DESFAVORABLE

B/ RACHID no llegó a entrar en la vivienda de Luis, pero se representó la posibilidad de



la caja fuerte (culpable de asesinato) DESFAVORABLE


A/ EL FATMI entró en la vivienda de Fuentes Claras junto con otros compatriotas y golpeó

a Luis E.Z. hasta darle muerte con ensañamiento, aumentando deliberada e

inhumanamente su dolor (culpable de asesinato) DESFAVORABLE




la caja fuerte; empleando en los golpes ensañamiento para aumentar deliberada e

inhumanamente su dolor (Culpable de asesinato) DESFAVORABLE


A/ RACHID entró en la vivienda de Fuentes Claras junto con otros compatriotas y golpeó a

Luis E.Z. hasta darle muerte con ensañamiento, aumentando deliberada e

inhumanamente su dolor (culpable de asesinato) DESFAVORABLE




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la caja fuerte; empleando en los golpes ensañamiento para aumentar deliberada e

inhumanamente su dolor (Culpable de asesinato) DESFAVORABLE

7º.- EL FATMI formaba parte de una agrupación formada por más de dos personas con

CARÁCTER ESTABLE O POR TIEMPO INDEFINIDO, con las que, de manera concertada y

coordinada, se repartieron las diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos

(culpable de integración en organización criminal) DESFAVORABLE.

8º.- RACHID formaba parte de una agrupación formada por más de dos personas con

CARÁCTER ESTABLE O POR TIEMPO INDEFINIDO, con las que, de manera concertada y

coordinada, se repartieron las diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos

(culpable de integración en organización criminal) DESFAVORABLE.

9º.- EL FATMI se reunió con otras personas, no con carácter estable o por tiempo

indefinido, sino únicamente con la finalidad de cometer un delito de robo en la vivienda de

Luis E.Z., ejecutando cada una de estas personas, entre ellas El Fatmi, el papel que le

pareció conveniente, pero necesario para lograr el fin pretendido (culpable de integración

en grupo criminal) DESFAVORABLE.

10º.- RACHID se reunió con otras personas, no con carácter estable o por tiempo

indefinido, sino únicamente con la finalidad de cometer un delito de robo en la vivienda de

Luis E.Z., ejecutando cada una de estas personas, entre ellas El Fatmi (sic), el papel que le

pareció conveniente, pero necesario para lograr el fin pretendido (culpable de integración

en grupo criminal) DESFAVORABLE.

D/ PETICIÓN DE INDULTO:

Para el caso de que se condene al acusado EL FATMI C. a pena privativa de libertad, el

Jurado deberá optar por una de estas dos opciones:

1ª. Si estima que SÍ debe pedirse para el acusado al Gobierno de España un indulto total o

parcial de la pena que se impusiere (hecho favorable).


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2ª. Si estima que NO debe pedirse para el acusado al Gobierno de España un indulto de la

pena que se impusiere (hecho desfavorable).

Para el caso de que se condene al acusado RACHID L. a pena privativa de libertad, el

Jurado deberá optar por una de estas dos opciones:

1ª. SÍ debe pedirse para el acusado al Gobierno de España un indulto total o parcial de la

pena que se impusiere (hecho favorable).

2ª. NO debe pedirse para el acusado al Gobierno de España un indulto total o parcial de la

pena que se impusiere (hecho desfavorable).

ANEXO al objeto del veredicto rectificando error mecanográfico:

Cuando en el apartado C/HECHOS DELICTIVOS:

En los números 3º A/ y B/ y 4º A/ y B/

Se hace constar entre paréntesis “culpable de asesinato” debe figurar “culpable de

homicidio”.

SEGUNDO. - En el Acta de votación consta que los jurados, una vez han

deliberado sobre los hechos sometidos a su resolución:

“han encontrado PROBADOS y así lo declaran los siguientes:

PRIMER APARTADO

PROBADOS por unanimidad los siguientes hechos:

Apartado A: 1, 2, 3, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 12, 13ª, 14, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 27, 28, 29,

30ª, 31, 32, 33, 34, 35, 38

Apartado B: 1

Apartado C: 1B, 2B


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PROBADOS por mayoría los siguientes hechos:

Apartado A: 7, 25

Apartado B: 3, 4, 7, 8

SEGUNDO APARTADO

NO PROBADOS por unanimidad los siguientes hechos:

Apartado A: 15, 26

Apartado B: 2

NO PROBADOS por mayoría los siguientes hechos:

Apartado A: 4, 36, 37

Apartado B: 9, 10

TERCER APARTADO

Por lo anterior, los jurados, por unanimidad, encontramos:

Al acusado El Fatmi C. CULPABLE de un delito de ROBO CON VIOLENCIA, de un delito de

HOMICIDIO, y de un delito de INTEGRACIÓN EN ORGANIZACIÓN CRIMINAL.

Al acusado RACHID L. CULPABLE de un delito de ROBO CON VIOLENCIA, de un delito de

HOMICIDIO, y de un delito de INTEGRACIÓN EN ORGANIZACIÓN CRIMINAL.

CUARTO APARTADO

Petición de indulto: No considera pedir el indulto.

Los jurados han atendido como elementos de convicción para hacer las precedentes

declaraciones a los siguientes:

Los que constan a los folios del 5 al 11”.


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TERCERO.- En el presente procedimiento de Ley de Jurado, la Magistrada

Presidente del mismo dictó sentencia cuyos hechos probados son los siguientes:

“HECHOS PROBADOS

Conforme al acta del veredicto extendida por el Tribunal del Jurado en

congruencia con el objeto del veredicto, se declaran probados los siguientes

hechos:

Luis E.Z. era un apreciado comerciante en su localidad natal de Fuentes Claras,

donde regentaba profesionalmente una tienda de comestibles en un local anexo a

su vivienda. Dicha casa era su vivienda habitual, y en ella disponía de una caja

fuerte donde guardaba el dinero que ahorraba fruto de su actividad comercial.

Dicha caja fuerte era difícil de transportar por ser lisa y de tamaño considerable.

El acusado El Fatmi C. residía también en Fuentes Claras con su familia,

dedicándose a varias actividades laborales como la recogida de chatarra. La

esposa de El Fatmi C., Wassima E.G., trabajó durante algunos días puntuales del

año 2014 como asistente de hogar en la vivienda del Sr. E.Z. para cuidar a la

madre de éste, teniendo acceso a todas las dependencias de la casa. Wassima le

comentó a su marido El Fatmi, tras las preguntas de este, la existencia de una caja

fuerte en el sótano de la vivienda de Luis E.Z. y su tamaño.

El Fatmi C. comenzó a plantarse la posibilidad de hacerse con el dinero que Luis

E.Z. tenía en la caja fuerte. A través de su esposa consiguió enterarse de la

distribución de las habitaciones de la vivienda de Luis E.Z. y del lugar donde se

encontraba la caja fuerte.

El Fatmi pensó contactar con otras personas compatriotas suyas para sustraer el

dinero que Luis E.Z. tenía en su vivienda. Con dicha finalidad, El Fatmi se puso en

contacto con Rachid L., residente en Zaragoza, a quien conocía porque se dedicaba


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como él a la chatarra. El Fatmi planteó a Rachid la sustracción del dinero de la

casa de Luis E.Z. y le propuso que buscara otros colaboradores. Rachid contactó

con unos compatriotas residentes en Zaragoza y les expuso la idea de la

sustracción del dinero de la vivienda de Luis, propuesta que fue aceptada por

éstos. A partir de entonces, Rachid, El Fatmi y los otros compatriotas estuvieron en

contacto para organizar cómo llevar a cabo la sustracción y decidieron entrar en

la vivienda de Luis cuando éste no se hallara en su interior, por lo que eligieron un

sábado por la noche, ya que era el día de la semana en que Luis salía con sus

amigos a cenar.

El día 7 de febrero de 2015 Rachid se trasladó desde Zaragoza hasta Fuentes

Claras junto a sus conocidos compatriotas. Una vez en Fuentes Claras, Rachid

intentó contactar con El Fatmi para que les diera la información suficiente sobre

la casa a la que pretendían entrar para realizar la sustracción, pero al no

conseguir ponerse en contacto con El Fatmi, Rachid volvió a Zaragoza con sus

compañeros de viaje. Pese a volverse a Zaragoza, persistieron en su propósito de

sustraer el dinero de la casa de Luis y decidieron volver a Fuentes Claras el día 21

de febrero de 2015 donde les esperaría El Fatmi.

Sobre las 10 y las 12 horas de la noche del día 21 de febrero de 2015 Rachid llamó

desde Zaragoza en dos ocasiones a El Fatmi para asegurarse de que éste se

encontraba en la localidad de Fuentes Claras. Esa misma noche, sobre las 00,00

horas, Rachid volvió a llamar a El Fatmi para comunicarle que ya estaban

saliendo de Zaragoza.

El viaje lo realizó Rachid y sus compatriotas en el coche que uno de ellos, llamado

Mohamed, utilizaba con el consentimiento del padre de su pareja, un Volkswagen

Golf de color rojo. Nada más llegar a Fuentes Claras, sobre las 1,15 horas, Rachid

volvió a ponerse en contacto telefónico con El Fatmi y acordaron encontrarse en

un punto determinado para que El Fatmi les indicara cuál era la vivienda objeto


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de la sustracción. El Fatmi salió de su domicilio sito en la misma calle y les indicó

cuál era la casa de Luis. Rachid debía facilitar las herramientas para forzar la

entrada de la vivienda y con esa finalidad cogió una llave inglesa. Sin embargo, no

consiguieron abrir la puerta forzándola con dicha herramienta.

Entonces, parte del grupo escaló a través de la vivienda colindante deshabitada,

consiguiendo así acceder al domicilio de Luis a través de los tejados de ambas

casas. Mientras tanto, Rachid esperó dentro del vehículo Volkswagen Golf para

facilitar una rápida huida en el caso de que hubiera sido necesario, y El Fatmi

permaneció a la espera vigilando las inmediaciones de la vivienda de Luis.

Repartiéndose así, de forma coordinada, las tareas precisas para asegurarse la

sustracción con el menor riesgo posible.

Rachid vio al propietario acercándose a su domicilio y llamó por teléfono en

repetidas ocasiones a uno de los compatriotas que estaban dentro de la vivienda,

pero no pudo llegar a contactar con él porque le saltaba el contestador, de tal

forma que la información de la llegada de Luis E.Z. a la casa no fue recibida por los

que se encontraban en el interior.

Por eso, los compatriotas que se encontraban dentro de la casa se sorprendieron

con la llegada de Luis E.Z. que en ese momento entraba en su vivienda y, tras un

forcejeo, lo redujeron físicamente atándole de pies y manos y le golpearon

fuertemente en repetidas ocasiones. Como consecuencia de los golpes Luis sufrió

hemorragias varias, fractura de base craneal y edema cerebral difuso que le

provocó su fallecimiento como consecuencia del traumatismo craneoencefálico.

Constatada la muerte de Luis -o bien la agonía previa a la muerte-, cargaron la

caja fuerte, sin abrirla, en el vehículo en el que se habían desplazado desde

Zaragoza. Seguidamente, Rachid y sus compañeros marroquíes emprendieron


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camino de vuelta a Zaragoza en el coche Volkswagen Golf, quedándose El Fatmi en

Fuentes Claras.

De vuelta a Zaragoza, Rachid se quedó en su casa y dejó en el trastero la llave

inglesa con la que habían forzado el bombín de la puerta de la casa de Luis.”

Y la parte dispositiva de dicha Sentencia es:

“FALLO

Debo CONDENAR Y CONDENO a EL FATMI C.:

A/ Como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de ROBO

CON VIOLENCIA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la

responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE CUATRO AÑOS y accesoria de

suspensión de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

B/ Como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de

HOMICIDIO, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la

responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE DIEZ AÑOS y accesoria de

inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

C/ Como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de

PERTENENCIA A ORGANIZACIÓN CRIMINAL, sin la concurrencia de

circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN

DE CINCO AÑOS y accesoria de suspensión de derecho de sufragio pasivo durante

el tiempo de la condena.

D/ A la pena de privación del derecho a residir y de acudir al lugar donde residen

los familiares de la víctima (Fuentes Claras y Barcelona); prohibición de

aproximarse a menos de 500 metros y acercarse a los mismos en cualquier lugar

donde se encuentren, así como acercarse a sus lugares de trabajo y a cualquier


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otro lugar que fuera frecuentado por ellos; y prohibición de comunicarse por

cualquier medio, también informático o telemático, con los familiares de la

víctima. Todo ello por tiempo de quince años.

E/ En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará conjunta y

solidariamente con Rachid L., a la hermana de la víctima doña Mercedes E.Z., en la

suma de 19.197,88 € (diecinueve mil ciento noventa y siete euros con ochenta y

ocho céntimos), con los intereses legales establecidos en el artículo 576 de la Ley

de Enjuiciamiento Civil.

F/ Asimismo deberá satisfacer la mitad de costas procesales causadas con

inclusión de las relativas a la acusación particular.

Debo CONDENAR Y CONDENO a RACHID L.:

A/ Como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de ROBO

CON VIOLENCIA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la

responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE CUATRO AÑOS y accesoria de

suspensión de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

B/ Como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de

HOMICIDIO, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la

responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE DIEZ AÑOS y accesoria de

inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

C/ Como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de

PERTENENCIA A ORGANIZACIÓN CRIMINAL, sin la concurrencia de

circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN

DE CINCO AÑOS y accesoria de suspensión de derecho de sufragio pasivo durante

el tiempo de la condena.


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D/ A la pena de privación del derecho a residir y de acudir al lugar donde residen

los familiares de la víctima (Fuentes Claras y Barcelona); prohibición de

aproximarse a menos de 500 metros y acercarse a los mismos en cualquier lugar

donde se encuentren, así como acercarse a sus lugares de trabajo y a cualquier

otro lugar que fuera frecuentado por ellos; y prohibición de comunicarse por

cualquier medio, también informático o telemático, con los familiares de la

víctima. Todo ello por tiempo de quince años.

E/ En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará conjunta y

solidariamente con El Fatmi C., a la hermana de la víctima doña Mercedes E.Z., en

la suma de 19.197,88 € (diecinueve mil ciento noventa y siete euros con ochenta y

ocho céntimos) con los intereses legales establecidos en el artículo 576 de la Ley de

Enjuiciamiento Civil.

F/ Asimismo deberá satisfacer la mitad de costas procesales causadas con

inclusión de las relativas a la acusación particular.

Se mantiene la situación de privación de libertad de los acusados.

Abóneseles el tiempo de prisión preventiva sufrido por esta causa.”

CUARTO. - La Procuradora Sra. Sánchez Villafranca, en nombre y

representación del acusado Rachid L., presentó recurso de apelación contra la

referida sentencia basándolo, conforme consta en su escrito:

“Primera. - Error en apreciación de las pruebas.

Segunda. - Infracción de Ley.

Se ha infringido los artículos 237 y 242. 1 y 2 del Código Penal.

Se ha infringido artículo 138 del Código Penal.


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Se ha infringido el artículo 570 bis del Código Penal (añadido por Ley Orgánica

5/2010, de 22 de junio).

Tercera. - Vulneración a la presunción de inocencia de la acusada al no haberse

practicado en plenario prueba de cargo bastante para acreditar la culpabilidad.

Cuarta. - Infracción del principio de tipicidad establecido en el art. 25 de la

Constitución.

Quinta. - Infracción del principio de presunción de inocencia regulado en el art. 24

de la Constitución.”

QUINTO. - El Procurador Sr. Barona Sanchis, en nombre y representación del

acusado El Fatmi C., presentó recurso de apelación contra la referida sentencia

basándolo, conforme consta en su escrito:

Motivos del recurso

“Primero. - Por la vía del artículo 846 bis C). a), párrafo primero: la sentencia

incurre en quebrantamiento de normas y garantías procesales que han causado

indefensión.

Segundo. - Por la vía del artículo 846 bis C). b): la sentencia incurre en infracción

de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos: en relación al artículo

570 bis) CP: organización criminal.

Tercero. - Por la vía del artículo 846 bis C). b): la sentencia incurre en infracción

de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos: en relación al artículo

138 CP: Homicidio.


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Cuarto. - Por la vía del artículo 846 bis C). e): la sentencia incurre en vulneración

del derecho a la presunción de inocencia porque atendida a la prueba practicada

en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta.”

Dado traslado de los referidos recursos a las demás partes personadas la

acusación particular y el Ministerio Fiscal impugnaron ambos, solicitando éste

último la confirmación plena de la sentencia y del veredicto que sirve de

presupuesto.

Habiéndose acordado la remisión a esta Sala de las actuaciones, se emplazó a las

partes.

QUINTO. - Recibidas las actuaciones en este Tribunal Superior de Justicia de

Aragón, Sala de lo Civil y Penal, se personaron todas las partes, se formó rollo,

con el número Apelación de Jurado 2/2018.

Se designó Ponente al Magistrado de la Sala Ilmo Sr. D. Javier Seoane Prado y se

señaló el día NUEVE de MAYO, a las 9,30 horas para la celebración de la vista

del recurso planteado, con citación de las partes.

HECHOS PROBADOS

Se aceptan los hechos declarados probados que han sido transcritos en el

antecedente de hecho tercero de la presente resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. - Ambos acusados, EL FATMI y RACHID, recurren la sentencia que

les condenó con las penas que se dejan expresadas por los delitos de robo con


20

violencia perpetrado en casa habitada, homicidio y pertenencia a organización

criminal.

El recurso del segundo no identifica los motivos concretos de los

establecidos en el art. 846 bis.c LECr a los que se acoge, pero de su lectura se

desprende con claridad que exclusivamente se basa en la vulneración del

principio de presunción de inocencia y en error en la valoración de la prueba,

pues todas sus alegaciones en contra de la subsunción penal realizada en la

sentencia de primer grado tienen como base la mera negación de los hechos

declarados probados, y no se discute el criterio jurídico de subsunción.

El formulado por el primero de los acusados, con notable mayor rigor técnico, sí

identifica los concretos motivos de apelación que hace valer. En el primero, con

cita del art. 846.bis.c.a) LECr, afirma quebrantamiento de las normas y garantías

procesales con indefensión; en el segundo, con cita del art. 846.bis.c.b) LECr,

sostiene infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos en

relación al art. 570 bis CP; en el tercero, se impugna con igual base y razón la

infracción del art. 138 CP; y finalmente, en el cuarto, con cita del art. 846.bis.e

LECr, afirma vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

SEGUNDO. - Recurso formulado por RACHID. Alegato primero. Error en la

apreciación de las pruebas.

Como hemos dicho, este recurso carece de la técnica que exige la disciplina que

para los recursos de apelación entablados en el procedimiento de jurado

establecen los arts. 846 bis c LECr y ss, que exigen su articulación a medio de

motivos de apelación, y no con meras alegaciones propias de los recursos

ordinarios, lo que hace difícil darle una respuesta ordenada.

Pese a que constituye la esencia del recurso, no dedica el recurrente mucho

esfuerzo en su desarrollo, pues, tras afirmar que puede en esta apelación


21

realizarse una nueva valoración de las pruebas sin limitación, se limita a argüir

sin concreción alguna que ponga en la pista del error de valoración concreto que

se denuncia lo que sigue:

“YA QUE LA DEFENSA QUE SUSCRIBE DETERMINÓ LA EXISTENCIA DE NUMEROSAS

CONTRADICCIONES, VAGUEDADES, IMPRECISIONES… EN LAS PRUEBAS E INDICIOS

PRESENTADAS EN LA VISTA ORAL”

El tratamiento que merece la impugnación por errónea valoración de la prueba

como motivo de apelación contra las sentencias dictadas en procedimiento de

jurado ha dado lugar a la paradójica situación de que se halla especialmente

prevista como motivo de casación en el art. 849 LECr, pero no entre los motivos

de apelación contra la sentencia en procedimiento de Tribunal de Jurado

recogidos en el art. 846.bis.c LECr, de ahí que desde la STS de 14 de junio de

1999 haya sido entendido que puede ser invocada como motivo de apelación al

amparo del art. 846.bis.c. "b" cuando se trate de una valoración probatoria

contraria a la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos vetada por

el art. 9.3. CE por ser arbitraria o irracional, al menos en los mismos supuestos

en que se admite como motivo de casación (SSTTSSJ Andalucía 14 de abril de

2000, Cataluña 3 de octubre de 2002 y Asturias 21 de julio de 2014), y siempre

con el límite que para la revisión de la valoración de la prueba impone el

principio de inmediación, pues de otro modo se extravasaría la función de

control que corresponde al Tribunal ad quem ( STS 20 septiembre 2000 , 18 de

julio de 2014 y SSTTSSJ de Cataluña, nº 16/2012, de 27 de junio , Asturias nº

6/2014 de 21 de julio de 2014 ; Valencia nº 3/2014, de 24 de abril ; Galicia, n º

1/2014 , de 23 de enero).

En el presente caso ni se alega, ni menos se justifica que la valoración de la

prueba realizada por el jurado, seguida en la sentencia apelada, merezca ser

tachada de arbitraria o irracional, sino que se hace una afirmación general


22

de error que supone una revisión total de la prueba, por lo que el recurso ha

de ser rechazado en cuanto a esta alegación se refiere.

TERCERO. - Recurso formulado por RACHID. Alegatos segundo y cuarto.

Infracción de ley.

En realidad, todo el alegato se reduce a la mera reiteración de negación de

los hechos declarados como probados en la sentencia recurrida en cuanto a

él se refieren, que se contiene en el apartado “PRIMERA. Error en apreciación de

las pruebas” acabada de examinar.

En el desarrollo de los apartados ahora examinados que se contienen en la

alegación “SEGUNDA”, en la que se dicen infringidos los artículos 237 y 242.1 y

2, 138 y 570 bis CP, no hace referencia a la corrección del juicio de derecho, a la

labor de selección o interpretación de la norma, en definitiva, a la subsunción de

los hechos en los tipos penales aplicados, sino que se asienta exclusivamente en

la negación de la participación de dicho recurrente en ellos según se declara en

los hechos probados.

En efecto, en los tres diferentes subapartados de la alegación SEGUNDA,

identificados mediante asteriscos se arguye como sigue:

En el primer asterisco se niega la conducta típica en relación al delito de robo

del siguiente modo:

“Y en el caso concreto a dilucidar no se producen dichas circunstancias, ni mucho menos tales

comportamientos, por lo que sus conductas no serían típicas y por lo tanto tampoco antijurídicas”.

De parecida forma se niega el tipo subjetivo:

“En los hechos enjuiciados mi representado en ningún momento tenía la finalidad –ni siquiera

tenía el conocimiento de que se hubiera hurtado o robado en una vivienda habitada una caja

fuerte que contenía dinero en su interior- por lo que se le quiera juzgar; de ahí que falte uno de los


23

elementos fundamentales del tipo de Dolo, por lo que difícilmente se puede encuadrar en este tipo

delictivo.”

Lo mismo sucede en relación con el tipo cualificado:

“D. Rachid desconocía que se iba a robar en una casa habitada, y menos aceptaba el uso de la

violencia las personas [sic]”.

De igual modo, en lo que toca al delito de homicidio, en el apartado amparado

bajo el segundo asterisco el recurso arguye:

“En el caso que nos ocupa no se dan tales elementos, y a que D. RACHID, no tenía dolo de matar, ni

culpa o negligencia, desconocía las circunstancias, los hechos… NO SABIA QUE VIVÍA NADIE EN

ESE DOMICILIO, NI QUE ACUDÍA AL MISMO, NI QUE ESTAN LESIONANDO, NI QUE LE ATARON, NI

QUE SE AGEDIERON MUTUAMENTE, NI QUE SE MARCHARON ESTANDO LESIONADO EL SR.

ZORRAQUINO”.

Finalmente, lo mismo sucede en relación al delito de pertenencia a organización

criminal, en el apartado señalado con el tercer asterisco:

“NO HA HABIDO UNA ORGANIZACIÓN CRIMINAL, ya que no es una agrupación de personas de

forma estable –D. RACHID no se agrupó con nadie para cometer delitos repartiéndose las tareas;

NO SON UNA AGRUPACIÓN. NO ES ESTABLE. NO SE REPARTEN LAS TAREAS (ya que cada uno hizo

lo que quiso, sin tener conocimiento de lo que los demás estaban realizando –se desconocía que era

una casa habitada, que era español su dueño, que no se iba a robar hachís, que al aparecer el

dueño hubo un forcejeo, unas agresiones y que ello causó la muerte de una persona)”.

Lo dicho en relación a esta alegación “SEGUNDA” vale asimismo para la

alegación “CUARTA”, en la que se afirma sin mayor desarrollo la infracción

del principio de tipicidad establecido en el art. 25 CE.

En consecuencia, las razones que se contienen en las alegaciones “SEGUNDA” y

“CUARTA” merecen ser rechazadas, sin perjuicio de lo que luego se dirá, en

relación a la condena por el delito de pertenencia a organización criminal


24

previsto y penado en el art. 570 bis) del CP cuando examinemos el motivo

segundo de impugnación deducido por el coencausado, El FATMI.

CUARTO. - Recurso formulado por RACHID. Alegatos tercero y quinto.

Vulneración del principio de presunción de inocencia (art. 24 CE)

Sin razón que alcance a comprender esta Sala, el recurrente invoca en dos

alegaciones diferentes, “TERCERA” y “CUARTA”, el principio de presunción de

inocencia que desarrolla brevemente en la primera de ellas, y deja ayuno de

toda explicación en la segunda, por lo que procede darles respuesta conjunta.

De acuerdo con una constante doctrina Jurisprudencial (STS, nº 550/2014, de

23 de junio; nº 587/2014, de 18 de julio; nº 577/2014, de 12 de julio; nº

527/2014, de 1 de julio), cuando se trata de averiguar si ha sido vulnerado el

principio de presunción de inocencia que a todos garantiza el art. 24 CE, se ha

de proceder a un examen que implica:

-En primer lugar, analizar el juicio sobre la prueba, es decir, si existió prueba de

cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida con respeto al canon de

legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el

plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios

que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

-En segundo lugar, se ha de verificar el juicio sobre la suficiencia, es decir, si

constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene

virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. A tal efecto

es suficiente la prueba indiciaria o circunstancial, sin que sea precisa la existencia

de prueba directa (así el TC desde sus Sentencias 174 y 175/1985).

-En tercer lugar, verificar el juicio sobre la motivación y su razonabilidad, es decir, si

el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos

para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.


25

En palabras de la STC 189/1998, de 28 de septiembre, solo cabrá constatar

la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya

habido prueba de cargo válida, es decir, cuando los órganos judiciales hayan

valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o

carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o,

finalmente, cuando no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba

al hecho probado por ser ilógico o insuficiente.

Resolver la alegación de que se trata no exige, por el contrario, la realización de

una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal

sentenciador, (STS nº 672/2007, de 19 de julio).

Pues bien, en el presente caso, el recurrente no discute la práctica de prueba de

la que resultan elementos de cargo contra ellos, ni tampoco la legalidad de la

obtenida, ni la inferencia que explica con detenimiento la presidente del jurado

en la sentencia. Por el contrario, se limita a la afirmación general de que no

ha sido practicada en el plenario prueba bastante para acreditar la

culpabilidad, que trata de explicar con un brevísimo desarrollo que no parece

pensado pare el caso que nos ocupa, pues se refiere al acusado como mujer, y a

unos efectos de delito que nada tienen que ver con los que son objeto de

condena cuando menciona desperfectos y daños no determinados.

Para rechazar la vulneración que se dice cometida en los alegatos que ahora son

objeto de estudio basta con la lectura del acta de votación, en la que los

jurados expresan con detenimiento los elementos de convicción que

valoraron para tener por acreditados o no cada uno de los diferentes hechos de

que se compone el cuestionario que fue sometido a su decisión, y que fueron

acogidos y explicados con detalle en el primero de los fundamentos de derecho

de la resolución recurrida, datos estos sobre los que el recurrente omite

toda referencia.


26

En consecuencia, no es de apreciar la vulneración de derecho a la

presunción de inocencia.

QUINTO. - Recurso formulado por EL FATMI. Primer motivo.

El recurso de dicho acusado sí responde al esquema de impugnación

trazado en el art. 846 bis c LECr, y se halla articulado en los cuatro motivos que

hemos expuesto en el fundamento de derecho primero de esta resolución.

El primer motivo sostiene que han sido quebrantadas las normas y garantías del

proceso con indefensión.

En su desarrollo explica la infracción que se afirma del siguiente modo: ha sido

tenida en cuenta como prueba de cargo la declaración que la esposa del

recurrente, Wassima, prestó durante la fase de instrucción y en calidad de

imputada los días 30 de julio y 2 de julio de 2015, que fue introducida en el

plenario mediante lectura, cuando la causa estaba declarada secreta y fue

practicada sin la presencia de los abogados de quienes fueron finalmente

acusados y condenados.

En relación con tal motivo de impugnación, es preciso señalar que A) la

información aportada por la prueba impugnada que tiene en cuenta la

sentencia es de una trascendencia menor en cuanto a elemento de prueba de

la comisión de los delitos imputados, pues el propio recurrente lo limita a lo que

sigue: 1) que el trabajo de la propia declarante en el domicilio de la víctima le

había permitido tener acceso a todas sus dependencia; y 2) la tardanza del su

marido en volver a casa el día de los hechos; y B) que la declaración cuestionada

no es sino un elemento de refuerzo de la convicción alcanzada, pues se halla

relacionada entre otras muchas de las que resulta la misma información y

respecto de las que no cabe establecer relación de antijuridicidad.


27

Así, por lo que se refiere al conocimiento del domicilio asaltado, la sentencia lo

tiene como probado de acuerdo con el siguiente razonamiento:

“Entonces, para averiguar dónde guardaba Luis el dinero, aprovechó que su esposa Wassima había

trabajado algunos días puntuales del año 2014 como asistente de hogar en la vivienda del Sr.

E.Z.para cuidar a la madre de éste y había tenido acceso a todas las dependencias de la casa. Por

este medio se enteró El Fatmi de que en la bodega de la vivienda había una caja fuerte de tamaño

considerable. Wassima no le hizo estos comentarios a su esposo El Fatmi por iniciativa propia sino

tras las preguntas que éste le realizó. Todo ello, según el Tribunal del Jurado, ha resultado

acreditado por la declaración testifical prestada por Wassima leída en el juicio, en la que admitió

que su trabajo en la casa de Luis le había permitido tener acceso a todas las dependencias de la

misma, incluida la bodega, a donde, por lo menos en una ocasión, acudió para coger una caja de

plátanos. También ha quedado acreditado por la declaración realizada por doña María Mercedes

Esteban, hermana del fallecido, quien apuntó que Wassima había tenido total libertad de

movimientos por la vivienda de su hermano dada la total confianza que había depositado en ella.

Este hecho resulta igualmente constatado por el testigo don Carlos Manuel Corella Zorraquino,

quien, además, puntualizó que las labores de planchado se efectuaban en la parte alta de la

vivienda.”

Y por lo que se refiere a la tardanza del acusado en volver a casa como elemento

de prueba de su participación en los hechos la sentencia arguye:

“Entre las tareas que se repartieron los acusados y sus compatriotas para asegurar el buen

resultado de su acción delictiva y su impunidad estaba la función de El Fatmi de permanecer a la

espera vigilando las inmediaciones de la vivienda de Luis, hecho que el Jurado estima demostrado

porque El Fatmi vivía en las inmediaciones de la vivienda, porque hay tráfico de llamadas con sus

compatriotas demostradas en el informe judicial y porque su propia esposa, Wassima, testificó la

tardanza del acusado en volver a casa.”.

Pero, aunque no fuera ello así, aun cuando la declaración de la esposa del

recurrente hubiere sido decisiva para que el tribunal de jurado considerara

acreditados los hechos, tampoco el motivo sería de estimar por lo que a

continuación se razona.


28

No se plantea aquí la cuestión de la suficiencia de la declaración del coimputado

como prueba incriminatoria, sobre la que existe una nutrida jurisprudencia que

es expuesta entre otras en la STS nº 428/2017. Su reproche se basa en que tal

declaración se prestó sin juramento o promesa de decir verdad, durante la

fase secreta de instrucción sin la presencia de los abogados de los demás

encausados, y en que fue incorporada al plenario mediante lectura por la

inasistencia de la declarante a dicho acto.

La doctrina recogida en la sentencia que se deja indicada excusa de mayor

explicación sobre la falta de juramento o promesa de decir verdad con la fue

prestada la declaración ahora impugnada, pues todo coimputado declara sin

tal requisito o formalidad y sin embargo su relato es admitido como prueba

siempre que sea corroborado por la existencia de cualquier hecho, dato o

circunstancia externos apto para avalar ese contenido en qué consisten las

declaraciones concretas de dichos coacusados.

Y en cuanto a la falta de intervención del letrado del recurrente en la

declaración sumarial de Dª Wassima, realizada sin la intervención de los

letrados de los coencausados, que fue incorporada al juicio oral mediante su la

lectura y valorada como prueba de cargo, la cuestión ha sido objeto de diversos

pronunciamientos jurisprudenciales recaídos en aplicación del art. 730 LECr,

que permiten rechazar el motivo de impugnación.

Así, en la reciente sentencia 118/2018, dictada en el Rec. 1782/2017 dice al

respecto:

“La jurisprudencia ha señalado, en interpretación del artículo 730 de la LECrim , que son

valorables las pruebas personales practicadas en la instancia cuando no sea posible su práctica en

al plenario y hayan sido practicadas de forma inobjetable. Así, en la STS nº 998/2007, de 28 de

noviembre, hemos dicho que "en algunos casos, la imposibilidad de practicar la prueba en ese acto

plenario no supone la inexistencia de prueba, pues la ley prevé otros mecanismos para incorporar


29

al juicio oral elementos procedentes de la fase de instrucción. Cuando el testigo no comparece al

acto del juicio oral, en algunos supuestos la ley establece la posibilidad de proceder a la lectura de

sus declaraciones previas, permitiendo al Tribunal valorar su contenido como prueba de cargo

hábil para enervar la presunción de inocencia.

El artículo 730 de la LECrim permite proceder, a instancia de cualquiera de las partes, a la lectura

de las diligencias practicadas en el sumario que no puedan ser reproducidas en el juicio oral por

causas independientes de la voluntad de las partes. Cuando se trata de pruebas testificales, la

jurisprudencia ha entendido que la previsión es aplicable a supuestos de testigos fallecidos, o que se

encuentren en ignorado paradero o que, estando fuera de España, no sea posible imponerles su

comparecencia ante el Tribunal. También ha entendido esta Sala que para que el contenido de esas

declaraciones sumariales de los testigos puedan ser valoradas como pruebas de cargo es preciso

que hayan sido practicadas en la instancia de forma inobjetable, lo cual implica la presencia del

Juez de instrucción y dar la oportunidad a las defensas, cuando ello es posible, para que acudan a

la diligencia e intervengan en ella en la forma que resulte procedente".

En el mismo sentido, en la STS nº 479/2014, de 3 de junio, se decía que "En cuanto

a la lectura de su declaración ante el instructor, el artículo 730 de la LECrim permite proceder a la

lectura de las diligencias practicadas en el sumario que por causas independientes de la voluntad

de las partes no puedan ser reproducidas en el juicio oral. La jurisprudencia ha entendido, en

interpretación de este artículo, que es posible proceder a la valoración, como prueba de cargo, de

las declaraciones testificales prestadas en el sumario cuando el testigo haya fallecido, sea

imposible o especialmente dificultoso hacerlo comparecer, o se encuentre en ignorado paradero.

Siempre que, en primer lugar, se hayan prestado de forma inobjetable, lo que implica la presencia

del Juez, y la posibilidad de contradicción, pues la doctrina del TEDH ha señalado reiteradamente

que es preciso permitir a la defensa interrogar en algún momento de la causa al testigo de cargo.

Y, en segundo lugar, que sean incorporadas al juicio oral mediante su lectura ( STS núm. 708/2010,

de 14 de julio )".

Además de las declaraciones de los testigos introducidas mediante su lectura, el

Tribunal valora, de forma expresa, precisa y detallada, otras pruebas que

coinciden en su significado probatorio con el contenido de estas declaraciones.

“Ha de concluirse, por lo tanto, que ha existido prueba de cargo válida valorada por el Tribunal

con arreglo a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia.”


30

En el caso presente, Dª. Wassima declaró en fase de investigación judicial a

presencia del juez instructor con las advertencias del art. 416 LECr dada su

condición de cónyuge de uno de los coencausados; la ausencia de los letrados

de los demás imputados obedece a la declaración de secreto sumarial; no

ha sido cuestionada la regularidad de la práctica de esta declaración; y

finalmente, su falta de testimonio personal en juicio a petición de la partes

acusadoras no es imputable ni a estas, que lo pidieron, ni al órgano judicial, pues

se debe a que no pudo ser citada por hallarse en ignorado paradero, por lo que

nos hallamos de pleno en el supuesto establecido en el art. 730 LECr en cuya

aplicación no es de apreciar infracción procesal alguna.

Tampoco es de apreciar infracción procesal alguna determinante de indefensión

por el hecho de que tal prueba así introducida haya sido tenida como prueba de

cargo pese a que la declaración fuera prestada sin la presencia de su letrado,

quien ahora afirma que por ello no pudo someterla a contradicción en aquél

momento. El argumento choca con la doctrina sentada por la STS 513/2015,

Rec: 1998/2014, en la que se lee:

“La posibilidad de contradicción no estuvo totalmente eclipsada: durante toda la instrucción la

defensa personada de este recurrente pudo instar su declaración e intervenir en aquellas

posteriores a la inicial que fueron acordadas. Al igual que en materia de prueba testifical aquí hay

que subrayar que el principio de contradicción exige su posibilidad real, pero no la efectiva

contradicción (STEDH de 5 de diciembre de 2002 -asunto Craxi contra Italia -)”.

En efecto, si bien es cierto que el letrado del recurrente no estuvo presente en

la declaración de Dª. Wassima, no es menos cierto que dispuso de toda la fase

instructora para solicitar un nuevo testimonio en el que someterla a las

preguntas que estimara pertinentes, lo que no consta haya sido intentado, pese

a la facilidad que para ello representaba el hecho de que la expresada testigo


31

fuera la mujer del recurrente, por lo que no es de estimar la concurrencia de

una real y efectiva indefensión.

En consecuencia, este primer motivo de apelación ha de ser rechazado.

SEXTO. - Recurso formulado por EL FATMI. Segundo motivo.

El segundo motivo de apelación afirma infracción de precepto legal en la

calificación de los hechos como pertenencia a organización criminal del art.

570 bis.1.2b) CP.

Sostiene el recurrente que falta en los hechos declarados probados el elemento

de permanencia o el carácter establece, y el de la pluralidad de delitos que exige

el tipo penal aplicado.

El Ministerio Fiscal muestra su conformidad con el motivo, sin embargo destaca

que la acusación particular interesó una calificación alternativa el delito de

pertenencia a grupo criminal del art, 570 ter.1.b) CP, que entre ambos tipos

existe una relación de homogeneidad que salva las exigencias del principio

acusatorio (STS nº 371/2014), y que los hechos declarados probados pueden

ser subsumidos en tal delito, mientras que la acusación particular muestra su

oposición pues entiende que se da la nota de permanencia porque los acusados

se hallaban agrupados de forma permanente con carácter estable desde

septiembre de 2014, con aportación de elementos esenciales, para la comisión

de delitos graves.

Para dar respuesta al motivo, hemos de comenzar señalando que el art. 570 bis

por el que se produjo la condena definía la organización criminal en su

redacción al tiempo de los hechos como:


32

“La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que,

de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer

delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas”.

Por su parte el art. 570 ter in fine, describía antes de la entrada en vigor de la

reforma de 2015 el grupo criminal como:

“la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la

organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la

perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas”.

Con base a tales preceptos la jurisprudencia ha acometido la distinción de los

diferentes supuestos de pluralidad de sujetos en la actividad delictiva, esto es,

entre codelincuencia, grupo criminal y organización criminal.

La distinción entre unos y otros supuestos depende del número de partícipes, la

estabilidad y permanencia de la agrupación, la existencia o no del reparto de

tareas, y el número de delitos a los que alcanza el concierto, lo que es explicado

en la STS 309/2013, en Rec: 11151/2012 en los siguientes términos:

“La organización criminal se caracterizaría por la agrupación de más de dos personas, la finalidad

de cometer delitos, el carácter estable o por tiempo indefinido y el reparto de tareas de manera

concertada y coordinada, con aquella finalidad.

El grupo criminal requiere igualmente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer

concertadamente delitos o reiteradamente faltas. La ley permitiría configurar el grupo criminal

con esas dos notas, pues la definición legal contempla la posibilidad de que no concurran alguna o

algunas de las que caracterizan la organización, que, además de las coincidentes, esto es, la unión

o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer de forma concertada delitos o

reiteradamente faltas, son solamente dos: la estabilidad y el reparto de tareas.

Es necesario, entonces, distinguir el grupo criminal de los supuestos de mera codelincuencia, la

cual se apreciaría, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo

de dos personas. Cuando el número de integrantes sea mayor, no siempre será posible apreciar la

presencia de un grupo criminal. El criterio diferenciador habrá de encontrarse en las disposiciones


33

internacionales que constituyen el precedente de las disposiciones del Código Penal y que, además,

constituyen ya derecho interno desde su adecuada incorporación al ordenamiento español. Así, la

Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en

Nueva York de 15 de noviembre de 2000, fue firmada por España en Palermo el 13 de diciembre de

2000, y ratificada mediante Instrumento de 21 de febrero de 2002, por lo que constituye derecho

vigente en nuestro país.

En el Artículo 2 de la citada Convención se establecen las siguientes definiciones: en el apartado a)

Por "grupo delictivo organizado" [ORGANIZACIÓN ] se entenderá un grupo estructurado de tres o

más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de

cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con

miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden

material; y en el apartado c) Por "grupo estructurado" [GRUPO] se entenderá un grupo no formado

fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya

asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de

miembro o exista una estructura desarrollada.

Interpretando la norma del Código Penal en relación con la contenida en la Convención de

Palermo, la codelincuencia se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de solo dos

personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado

fortuitamente para la comisión inmediata de un delito”.

Sentado lo anterior podemos ya dar respuesta al motivo.

La sentencia dice respecto de este delito en el último párrafo del fundamento de

derecho primero lo que sigue:

“Todas estas pruebas, valoradas por el Jurado en la forma que se ha expuesto, le han llevado a

considerar también que tanto El Fatmi como Rachid formaban parte de una agrupación formada

por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, con las que, de manera

concertada y coordinada, se repartieron las diversas tareas o funciones con el de cometer estos

delitos. Es decir, culpables de pertenencia a organización criminal [la negrita en el original”.

Párrafo que recoge la contestación afirmativa dada por el jurado a las preguntas

séptima y octava del objeto del veredicto, que tenían el siguiente enunciado:


34

“7º El Fatmi formaba parte de una agrupación formada por más de dos personas con CARÁCTER

ESTABLE O POR TIEMPO INDEFINIDO, con las tareas o funciones con el fin de cometer delitos

(culpable de integración en organización criminal) DESFAVOLRABLE.

8º Rachid formaba parte de una agrupación formada por más de dos personas con CARÁCTER

ESTABLE O POR TIEMPO INDEFINIDO, con las tareas o funciones con el fin de cometer delitos

(culpable de integración en organización criminal) DESFAVOLRABLE.”

Sin embargo en la argumentación de la sentencia no tiene un encaje exacto el

relato de hechos probados, en el que aunque aparece la coordinación y el

reparto de tareas, no es de apreciar que el concierto tuviera por mira otro delito

que el robo que planearon realizar los acusados en unión de otras dos personas,

ni un período de duración mayor que el necesario para cometerlo que se

extendió, al menos, desde el 7 (primer desplazamiento desde Zaragoza hasta

Fuentes Claras) al 21 de febrero de 2015 (segundo desplazamiento y comisión

del delito).

Con base a ello, y teniendo en cuenta que no existe sino el concierto para la

comisión de un delito, sin propósito de mantener una actividad delictiva

reiterada, pero que la unión no surge fortuita e inmediatamente antes de la

perpetración del hecho, hemos de concluir con el Ministerio Fiscal que nos

hallamos ante un delito de pertenencia a grupo criminal previsto y penado en el

art. 570 ter 1.b), y no un delito de pertenencia a una organización criminal.

El recurso, por tanto, ha de ser estimado en este punto.

Tal estimación no obstante no conduce a la absolución por este delito pedida

por el recurrente, pues como ha indicado en Ministerio Fiscal, la acusación

particular había acusado también por el delito de pertenencia a grupo criminal,

y en cualquier caso la homogeneidad existente entre los dos delitos en cuestión


35

permite la condena por el más leve, y así lo ha declarado la STS nº 371/2014 en

los siguientes términos:

“En definitiva, por lo tanto, no debe ser apreciada la existencia de una organización

criminal en el concepto derivado de la regulación contenida en los artículos 570 bis y

siguientes del Código Penal, por lo que no resulta aplicable el artículo 369 bis.

3. Sin embargo, de los datos consignados en los hechos probados se desprende la

existencia de un grupo criminal, tal como viene definido en el artículo 570 ter del Código.

Pues, aunque la complejidad de la estructura organizativa no alcance los niveles

necesarios para apreciar la existencia de una organización criminal, es patente que en el

caso se trata de la agrupación o unión de personas con la finalidad de cometer

concertadamente delitos (tráfico de drogas), con estabilidad temporal o por tiempo

indefinido, por lo que deberán ser condenados como autores no solo de un delito contra la

salud pública, sino también por un delito de pertenencia a grupo criminal.

No se produce con ello infracción del principio acusatorio. La acusación incluía la

pertenencia a una organización, aunque por aplicación del artículo 570 quáter.2, párrafo

segundo, se aplicara el artículo 369 bis. Los hechos no han sido alterados, y el delito de

pertenencia a grupo criminal es homogéneo con el delito por el que se acusaba; contiene

las mismas exigencias típicas, aunque en menor número, que las propias de aquel; y es

menos grave”

SÉPTIMO.- Recurso formulado por EL FATMI. Tercer motivo.

El recurrente se acoge para formular este motivo de impugnación al art.

846.bi.C.b), esto es, infracción de precepto constitucional o legal en la

calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena, o de las

medidas de seguridad o de la responsabilidad civil, en concreto afirma el motivo

que la condena por el delito de homicidio infringe el art. 138 CP.

Arguye que del relato de hechos probados se desprende que no participó en la

agresión que llevó a la muerte a D. Luis; que estaba en funciones de vigilancia


36

pero que ni siquiera vio llegar a la víctima a su casa; que ni estaba en el interior

de la vivienda, y que, por ende, no tuvo el dominio de hecho. Profundizando en

esta misma idea, el recurrente insistió en el acto de la vista en que nada de lo

expresado en relato de hechos probados hace referencia a la representación por

su parte de la agresión de que fue objeto D. Luis y que le causó la muerte cuando

volvió a su domicilio y encontró en su interior a los asaltantes que se

encontraban en su interior.

Para decidir el motivo no debemos perder de vista que no se hace mención en él

a defecto alguno de forma que pudiera ser apreciado en la redacción de la

sentencia, que tendría que haber sido hecho valer por la vía del apartado a) del

precepto, y que ha sido tenido como probado que fue el recurrente quien

decidió e ideó la perpetración del robo, y quien propuso a otros su ejecución,

participando en ella mediante funciones de vigilancia de la vivienda en la que

iba a ser asaltada, ni que fue en el curso de la ejecución del robo cuando, por

consecuencia de la vuelta de la víctima a la vivienda, se produjo su

acometimiento y muerte a manos de los asaltantes.

Esto es, fue durante la comisión del delito decidido por el recurrente cuanto se

produjo la muerte de D. Luis como consecuencia de los golpes propinados por

quienes accedieron a la vivienda.

Y lo que es más importante, el jurado tiene como probado que el Fatmi se había

representado como posible el acometimiento como consecuencia de la

presencia del acusado en la vivienda o de su llegada mientras se estaba

perpetrando el robo.

Al respecto dice la sentencia en el relato de hechos probados:

“Entonces, parte del grupo escaló a través de la vivienda colindante deshabitada […] consiguiendo

así acceder al domicilio de Luis a través de los tejados de ambas casas. Mientras tanto, Rachid


37

esperó dentro del vehículo […] para facilitar una rápida huida en el caso de que hubiera sido

necesario, y El Fatmi permaneció a la espera vigilando las inmediaciones de la vivienda de Luis.

Repartiéndose así de forma coordinada, las tareas precisas para asegurarse la sustracción con el

menor riesgo posible.

Rachid vio al propietario acercándose a su domicilio y llamó por teléfono en repetidas ocasiones a

uno de los compatriotas que estaban dentro de la vivienda, pero no pudo llegar a contactar con él

porque le saltaba el contestador, de tal forma que la información de la llegada de Luis E. Z. a la

casa no fue recibida por los que se encontraban en su interior “

Y ya en el fundamento de derecho primero se afirma, con base a la contestación

positiva mayoritariamente dada por el jurado a la pregunta C3B:

“Ha estimado el jurado que aun cuando los acusados El Fatmi y Rachid no golpearon a Luis, ambos

se representaron –en el contexto ya examinado- la posibilidad de que, habiéndolo visto entrar en la

casa pudiera ser golpeado por sus compatriotas para conseguir la clave de la llave de la caja fuerte

considerándoles culpables de un delito de homicidio.

[…]

El Jurado, tras valorar las pruebas practicadas en el juicio en la forma en que se ha hecho constar

anteriormente, ha considerado la existencia en los acusados de conciencia y conocimiento del

elevado riesgo de la producción de la muerte de Luis, habiéndose representado ambos como

probable dicho resultado dañoso protegido por la norma penal, y aun así continuaron adelante sin

importarles o no la causación de su muerte, aceptando de todos modos tal resultado representado

en la mente de los acusados. “.

La pregunta de mención inquiría por lo que siguiente:

“El Fatmi no llegó a entrar en la vivienda de Luis, pero se representó la posibilidad de que el

morador de la casa pudiera estar dentro o pudiera llegar después y fuera golpeado por sus

compatriotas que se encontraban en su interior para conseguir la clave o llave de la caja fuerte

(culpable de asesinato) DESFAVORABLE”

Así las cosas, el recurso debe ser rechazado.


38

En primer lugar, y por lo que se refiere al defecto formal de la falta de mención

en el relato de hechos probados de la representación en la mente del acusado de

la agresión y muerte de D. Luis que tuvo lugar en interior de la vivienda a manos

de los que entraron en ella, aún cuando no es objeto expreso de impugnación en

el recurso, si ha sido plateada durante la vista de la apelación, por lo que en aras

a una mayor tutela judicial debemos entrar en ella.

La jurisprudencia ha admitido cierta flexibilidad en esta exigencia, como pues,

como recoge el ATS nº 1704/2014, respecto del que no es ocioso señalar que

fue dictado en un procedimiento de jurado: “las afirmaciones de hechos

contenidas en los fundamentos jurídicos son complemento de los hechos probados ,

por lo que cualquiera que sea el capítulo de la sentencia en que se mencionen,

tienen el carácter técnico de cuestiones de hecho (SSTS 1635/2003, de 28 de

noviembre y 990/2004, de 15 de septiembre)” , que si bien es cierto ha sido

objeto de matización otras sentencias posteriores, como ocurre con las SSTS nº

891/2014, 617/2015 o 538/2017, entendemos que debe prevalecer cuando

como en el caso, el elemento de hecho es inferido en la fundamentación jurídica

de otros elementos de hecho que constan debidamente expresados en el relato

de hechos probados, y al efecto ha de ser destacado cómo la sentencia recurrida

señala en el vigésimo primer párrafo del fundamento de derecho primero que

tal representación se desprende del contexto ya examinado, con lo que se hacer

referencia al acuerdo criminal que se describe en los hechos probados.

Por otra parte, nos hallamos en un procedimiento de jurado, en el que los

hechos son fijados por quienes lo integran en su veredicto, del que tienen

conocimiento las partes, y es ese veredicto, y no la decisión del presidente del

Tribunal, el que conforma los hechos probados que necesariamente han de ser

reflejados en la sentencia (art. 70 L 5/1995), por lo que debe ser rechazada


39

cualquier defecto procesal determinante de indefensión material que pudiera

ser derivada de la infracción que se denuncia.

El cualquier caso, la apreciación del defecto tan solo daría lugar a la nulidad de

la sentencia conforme a lo establecido en el art. 846 bis.F LECr, y lo decidido en

la STS nº 283/2002, lo que no ha sido pedido en el recurso por este concreto

motivo.

En segundo lugar, y en cuanto se refiere la atribución de la cualidad de autor del

delito de homicidio al recurrente que según el recurso infringe el art. 138 LECr,

fue este quien promovió la comisión del delito en el curso del cual se produjo el

ataque y muerte del morador, así como la formación del grupo criminal;

proporcionó información sustancial para su comisión, y tomo parte él

asumiendo funciones de vigilancia, por lo que su participación como coautor del

art. 28 se halla respaldada por constante jurisprudencia, como la recogida en la

STS 520/2017 Recurso: 113/2017:

“Como recuerdan las sentencias 760/2012 de 16 octubre y 63/2013 de 7 febrero , recuerda la

reciente sentencia 760/2012, de 16 de octubre , la doctrina de esta Sala en materia de autoría

conjunta (Sentencias núm. 1177/98, de 14 de diciembre , núm. 573/1999, de 14 de abril , núm.

1263/ 2000, de 10 de julio , núm. 1240 / 2000, de 11 de septiembre , núm. 1486/2000, de 27 de

septiembre , y núm. 1166/2002, de 24 de junio , entre otras), establece que la definición de la

coautoría acogida en el art. 28 del Código Penal 1995 como "realización conjunta del hecho"

implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación

objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto .

No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales

integradores del núcleo del tipo, y concretamente en las amenazas que aquí se enjuician la

materialización de la violencia.

A través del co-dominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización

conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo como la realizada en el caso

actual por el recurrente, que aun cuando no materializó de manera directa y personal la


40

intimidación con el cuchillo que se realizó para amedrentar aún más a las víctimas si se integró

en el plan común de obligar a las víctimas a permitir el registro de su vivienda por si tenían en

su poder los objetos cuyo robo habían denunciado”.

Y en tercer y último lugar, en cuanto al problema de si tal concepto de autor se

extiende al homicidio cometido por los copartícipes, es de aplicar la llamada

doctrina de las desviaciones previsibles y de los excesos del copartícipe, que se

contiene entre otras en las SSTS 474/2013, Rec. 10024/2013; 141/206, Rec:

10752/2015; 949/2016, Rec: 10361 y 731/2016, Rec. 10199/2016, conforme a

las cuales todos los que se conciertan para la comisión de un delito deben

responder de las desviaciones y de los excesos cuantitativos de uno de los

copartícipes siempre que estas deviaciones o excesos fueran previsibles y

asumidas por los restantes.

Así, conforme a la segunda de las sentencias citadas:

“Cuando uno de los coautores "se excede" por su cuenta del plan acordado, sin que los demás lo

consientan, el exceso no puede imputarse a los demás, porque más allá del acuerdo no hay

imputación recíproca. De no entenderlo así se vulneraría el principio de responsabilidad

subjetiva y el de culpabilidad por el hecho. No obstante, sí responderán los coautores de las

desviaciones de uno de ellos que fueran previsibles y asumidas por los restantes, de suerte que

en la conducta de estos concurran los elementos propios del dolo eventual.”.

Y según se dice en la tercera de ellas:

“En estos supuestos de exceso en los medios, nuestra jurisprudencia reconoce que el previo

concierto para llevar a cabo el delito responsabiliza a todos los partícipes del resultado causado

con su ocasión, siempre que el partícipe no ejecutor material del acto pudiera prever y admitir -de

modo más o menos implícito-, que en el " iter " delictivo que expresamente buscaba podían

producirse desviaciones de alguno de los partícipes respecto del plan inicial y que tales

desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos. En estos supuestos (de

los que quedarían excepcionalmente excluidos aquellos casos en los que el poderío del medio

alcanza a cambiar la naturaleza propuesta al inducido, por ser alteraciones sustancialmente

equivalentes a un exceso cualitativo), es evidente que el dolo del inductor -si concurre- será


41

normalmente eventual, por lo que puede apreciarse una responsabilidad del inductor que se

justifica tanto en el campo de la causalidad, como en el de la culpabilidad (véanse, entre otras,

SSTS de 31 de marzo de 1993 , 18 de octubre y 7 de diciembre de 1994 , 20 de noviembre de 1995 y

20 de julio de 2001).”

En el presente caso el jurado ha estimado probado por unanimidad que el

recurrente se representó la posibilidad de que el morador de la casa pudiera

estar dentro o pudiera llegar después y fuera golpeado por sus compatriotas, lo

que se corresponde a la perfección con el plan elaborado para la comisión del

hecho, en el que se atribuyeron funciones de vigilancia precisamente ante la

eventualidad de que el morador pudiera regresar a su domicilio mientras se

estaba cometiendo el robo, por lo que no es de apreciar la infracción del art. 138

CP que se denuncia, lo que conduce al rechazado del motivo.

OCTAVO.- Recurso formulado por EL FATMI. Cuarto motivo.

Este motivo afirma vulneración del principio de presunción de inocencia. Al

efecto sostiene que no habido prueba suficiente que permita relacionar al

recurrente con el planeamiento del robo ni su participación en el día de los

hechos, pues únicamente existe como prueba de cargo la declaración de su

mujer, Wassima, que fue indebidamente introducida en el plenario mediante la

lectura de sus declaraciones en fase de investigación, sin que existe ninguna otra

prueba, sin que todo lo demás son conjeturas que no están amparadas en dato

alguno.

Nos remitimos aquí a lo dicho al dar respuesta a la alegaciones tercera y quinta

que contiene el recurso del coencausado, a lo que tan solo es necesario añadir

aquí que en contra de lo afirmado, la Sala no comparte la afirmación de que la

declaración de Wassima haya sido introducida en el plenario indebidamente;

que tanto el jurado en el acta de votación, como después la sentencia que la

recoge hacen expresa referencia a las concretas pruebas que han sido valoradas


42

para tener como probados los hechos que han sido declarados probados; y,

finalmente, que la sentencia expresa el iter argumental por el que considera

probados los hechos partiendo de los elementos de prueba directa, sin que el

recurrente haya hecho el más mínimo esfuerzo para contradecir o desvirtuar

aquella argumentación.

En consecuencia el motivo ha de ser rechazado.

NOVENO.- La estimación de la apelación en cuanto se refiere a la subsunción de

los hechos en el delito de pertenencia a una organización criminal previsto y

penado en el art. 570 BI CP, por entender que los hechos no son constitutivos de

dicho delito, sino del de pertenencia a organización criminal descrito en el art.

570 ter.1.b CP, exige la necesidad de determinar una nueva pena por tal delito

para ambos acusados.

De acuerdo con la norma de aplicación, la pena a imponer por el delito es de 6

meses a dos años, y la acusación particular solicitó por él en su calificación

alternativa la pena de 2 años de prisión para cada uno de los acusados.

Para la determinación de la pena tenemos en cuenta que no concurren

circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ni las indicadas en

el art. 570.quarter; el carácter principal de la participación de los acusados en la

formación del grupo, en tanto que uno lo instigó y otro buscó nuevos

integrantes y puso al servicio común el vehículo del que se sirvieron; así como la

persistencia en el tiempo de la decisión de mantenerlo, por lo que parece

adecuada la pena de 1 año de prisión para cada uno de los acusados.

DÉCIMO.- En lo que toca a las costas procesales de ambas instancias, son de

aplicar los arts. 239 y ss LECr, de acuerdo, en relación con las del recurso, con la

doctrina sentada en las STS nº 31/2007, de 17 de enero, y nº 1068/2010, de 2

de diciembre.


43

En la primera de dichas sentencias, con pauta seguida por la SAP de Madrid nº

476/2014, de 17 de marzo, se afirma un criterio contrario a la aplicación lisa y

llana del principio objetivo del vencimiento establecido en la legislación

procesal civil y para el recurso de casación penal por el art. 901 LECr para

decidir las costas ocasionadas por los recursos de apelación penal, y ello pese al

carácter supletorio que reclama para sí la LEC en su art. 4

Y en la segunda de dichas sentencias se afirma ya con rotundidad que:

“Por lo que se refiere la pretensión del recurrente en el caso que nos ocupa, no siendo de

aplicación la norma específica (criterio estricto del vencimiento) dedicada al recurso de

casación por el art 901 LECr, y a falta de pronunciamiento específico contenido en el art

846 bis f) LECr, para la apelación de la sentencia del Presidente del Tribunal del Jurado,

será la prevista en los arts 239 y 240 LECr”

Criterio que es el mantenido por esta Sala en sentencias como la nº 1/2013, de

17 de abril, y que ha de prevalecer contra otros mantenidos por algunos TTSSJ,

cual ocurre con la STSJ País Vasco nº 4/2014, del 09 de junio; o Valencia nº

3/2014, del 24 de abril.

La cuestión queda, entonces, al albur de si se estima o no la concurrencia de

temeridad o mala fe en alguno de los recurrentes.

En el presente caso la estimación en parte del recurso impide apreciar

temeridad en su interposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,


44

FALLAMOS

Estimar en parte el recurso de apelación formulado los dos acusados

contra la sentencia dictada el día 23 de diciembre de 2017 por la Ilma. Sra.

Presidente del Procedimiento de Jurado 1/2017 Seguido ante la AP de Teruel.

Revocar y dejar sin efecto la condena de cinco años de prisión y sus accesorias

que viene impuesta a ambos acusados por el delito de pertenencia a

organización criminal previsto del art. 570bis .1b CP.

Condenar a cada uno de los acusados RACHID L. y EL FATMI C. a la pena de

PRISIÓN DE UN AÑO por el delito DE PERTENENCIA A GRUPO CRIMINAL

previsto y penado en el art. 507 ter.1.b) CP, con la accesoria de suspensión del

derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Desestimar los demás motivos de recurso alegados por los apelantes.

Mantener la sentencia en todo lo demás.

Declarar de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas, con la advertencia de

que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de

casación ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde

la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los

artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo, lo

pronunciamos, mandamos y firmamos.

sentencia 19/2018 - poder judicial superiores de justicia/t… · 18_05_14 st tsja cyp (19-18)...

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