seminario sobre la lucha contra la corrupciÓn · resultado material; de igual modo resta...

SEMINARIO SOBRE LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN

© Fernando Ugaz Zegarra

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05/10/2016 www.fuzfirma.com

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I. TRAFICO DE INFLUENCIAS Cuestiones generales y jurisprudencia relevante

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1. Aspectos generales del delito de tráfico

de influencias

TIPO PENAL:

“El que, invocando o teniendo influencias reales o simuladas, recibe, hace dar o

prometer para sí o para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja o

beneficio con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público

que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido un caso judicial o

administrativo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni

mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

Si el agente es un funcionario o servidor público, será reprimido con pena

privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación

conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con trescientos

sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa”.

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1.1. Tipo objetivo.

BIEN JURIDICO: LA IMAGEN INSTITUCIONAL

Respecto a la modalidad de Tráfico de influencia simulada, se tiene que el Bien

Jurídico protegido, no es la correcta administración de justicia, sino el prestigio de la

entidad, en tanto que, el tráfico de influencia genera una creencia de que las

decisiones judiciales y administrativas pueden ser distorsionadas por las gestiones del

Traficante.

En el caso del tráfico de influencia real, se tiene como bien jurídico protegido a la

“imparcialidad u objetividad en el ejercicio de las funciones Públicas”.

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SU

JETO

A

CTI

VO

El tipo penal en cuestión, contempla un sujeto activo genérico, no requiriendo de él una cualidad especial.

SU

JETO

P

ASIV

O

En cuanto a sujeto pasivo, el tipo penal contempla al Estado, en tanto, el bien jurídico afectado es la reputación de la entidad o la imparcialidad y objetividad, en las decisiones tomadas.

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¿El tráfico de influencias es un delito

abstracto?

“El delito de tráfico de influencias previsto en el artículo

cuatrocientos del Código Penal, modificado por la Ley número

veintiocho mil trescientos cincuenta y cinco es un delito de peligro

abstracto, pues no se exige lesionar efectivamente el bien jurídico,

basta tan solo que se coloque en una posición de riesgo o peligro

con el accionar del sujeto pasivo; es pues un delito de mera

actividad en el cual se sanciona el simple comportamiento del

agente, es decir, la ejecución de una conducta, sin importar el

resultado material; de igual modo resta importancia para su

configuración si las influencias son reales o simuladas”.

Considerando 4. Recurso de Nulidad N° 4097 – 2008 – SANTA. 28.01.10.

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ACCIÓN TIPICA:

Conforme con lo prescrito en el artículo 400° del código Penal y en

concordancia con lo establecido por la jurisprudencia nacional, el delito de

tráfico de influencia se realiza: recibiendo, haciendo dar, haciendo prometer

donativos o cualquier otro beneficio.

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• De las Modalidades :

Respecto a las modalidades, por las que se comente los actos de Tráfico de

Influencia, son las que a continuación se detallan:

Recibiendo: el acto de recibir implica el Tomar o aceptar lo que se le da o se le envía, es

decir, es la recepción de lo entregado por el interesado, esto a manera de donativo o

beneficio.

Haciendo dar: esta modalidad supone cualquier acto por el cual, el sujeto activo llegue

a determinar en el interesado, la entrega de un donativo o beneficio para una tercera

persona.

Haciendo prometer: respecto al “hace prometer”, se tiene cualquier acción del sujeto

activo, que genere en el interesado una promesa de la entrega de un donativo o

beneficio.

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De los medios comisivos

Los medios de comisión son: “palabras, donativos o

beneficios”. Entendiendo que mediante la palabra

se realiza una manifestación expresa la promesa de

entrega de un donativo o beneficio; entendiéndose

por donativos o beneficios las sumas de dinero,

bienes u otros objetos o situaciones que sean

favorezcan al traficante de influencia.


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¿El delito de trafico de influencias

requiere un resultado material?

“Cualquier funcionario o servidor público que invoque

influencia y reciba dinero a cambio de interceder ante un

funcionario o servidor público que conozca un caso judicial

o administrativo (o proceso de selección de trabajadores

públicos), para darle estatus o preferencia, sin importar el

resultado material ni el hecho que las influencias sean reales o simuladas; comete el delito de tráfico de

influencias, ya que este es un delito de peligro abstracto

(de mera actividad), que no exige lesión efectiva al bien

jurídico”. R. N. N° 1280 – 2011 – HUANCAVELICA.

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1.2. Tipo Subjetivo

El tipo penal no contempla la figura de la culpa, por lo que

establece al dolo, como requisito subjetivo obligatorio, para que

se configure el tipo penal.

Ahora bien el dolo es el conocimiento y voluntad encaminado a

realizar el acto típico, siendo que en el delito de Tráfico de

influencia se configura como el conocimiento y voluntad de

realizar los actos de recibir, hacer dar o hacer prometer donativos

o beneficios por interceder ante un funcionario público.


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1.3. El Interesado en el delito de Tráfico de

Influencia

Mediante su comportamiento el tercero hace que el accionar del agente se

consume.

Su participación no puede ser en grado de autor individual ni como coautor sino

que se encuentra en la aplicación de las reglas de la participación secundaria.


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EL TERCERO COMO INSTIGADOR EL TERCERO COMO COMPLICE

Si el verbo típico es invocar influencias, no es

posible la persuasión del agente por el tercero.

Si los verbos son recibir, hacer, dar o prometer, se

podrá entender como una negociación para

torcer la administración de justicia.

La intervención del tercero debe ser voluntaria

que debe hacerse sabiendo que se contribuye a

que se cree la situación de peligro, y que implica la posibilidad de que el agente influya

indebidamente en el funcionario o servidor

público.

Generalmente se da en los casos de influencias

reales.

La responsabilidad a título de complicidad es

facilitada porque esta puede ser de orden

material o intelectual.

1.3.1. Acuerdo Plenario N° 3 – 2015/CIJ - 116

(02.10.15) “El partícipe en el delito de tráfico de

influencias”

Se entiende como cómplice del delito de tráfico de influencias:

El “comprador o solicitante de influencia” … nunca podrá ser considerado cómplice

según los alcances del art. 25° CP, como la persona que auxilia o colabora

dolosamente con la realización del tipo penal, pues para ello tendría que ayudar al

“vendedor de la influencias” en la realización del verbo recto”, esto es, en la

invocación de influencias, cosa que es materialmente imposible bajo cualquier

circunstancia” [f. 8]

Como instigador:

“La conducta del instigador debe ser posible imputarle objetivamente la

determinación dolosa del instigado a cometer el delito. Por lo tanto, no basta

cualquier tipo de acto persuasivo, sino que el comportamiento del instigador debe

ser objetivamente idóneo para provocar en el instigado la decisión inequívoca de

cometer el delito” [f. 9]

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El interesado en la influencia

Solicitando al autor que este último le venda

influencia

Recibiendo la solicitud de venta

de la influencia

[Atipico] 05/10/2016 www.fuzfirma.com

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Puede

Actuar


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Recibiendo la solicitud de venta de la

influencia

Solicitando al autor que este último le venda

influencia

“El impulso psicológico de tercero

interesado no constituye cualquier tipo

de aporte para posibilitar el delito, sino

que está orientado exclusivamente a la

compra de las influencias del autor del

delito, resultando claramente

determinante para su concreción” (f. 10)

En este caso no es punible.

“El “comprador solicitante de influencia”, o

“el interesado” en el delito de tráfico de

influencias, será instigador cuando no

encontrándose el instigado propenso o

proclive a actos de corrupción, le haya

convencido a éste a cometer el delito. En este

caso, como el “comprador solicitante de

influencias” habrá hecho nacer del todo la

resolución criminal en el autor, no habrá

entonces duda alguna sobre su rol de

instigador” (f. 10).

En este caso si se presenta (siempre que sea

determinante para que se modifique su

resolución, su actuar, que genere en él autor

la decisión de realizar el delito, si el otro

estaba determinado ya de manera

anticipada, entonces no existe instigación)

¿Trámite administrativo que no sigue el conducto

regular y beneficia al solicitante puede tipificar el

delito de tráfico de influencias?

“Si bien la encausada se benefició con el cambio de plaza docente, sin embargo

no se acreditó que para expedirse la resolución por la cual se le cambió de plaza,

aquella haya ofrecido algún beneficio de contenido económico a sus

coprocesados porque las declaraciones de sus encausados solo se orientan a

reconocer la irregularidad de esa decisión administrativa, en tanto que la solicitud

de la agraviada no fue tramitada por conducto regular por tratarse de un asunto

de carácter reservado al estar comprometida su integridad física, situación que en

modo alguno puede revelar que haya existido una actitud dolosa para beneficiar a

la administrada, lo que en todo caso obedecería a acciones indebidas de índole administrativo; que al no concurrir los elementos típicos del delito de tráfico de

influencias –invocación de influencias u ofrecimiento de interceder ante

funcionario público para el logro– resulta correcta la decisión absolutoria”. Recurso de Nulidad N° 1912 – 2009 – CUSCO.

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05/10/2016

2. JURISPRUDENCIA RELEVANTE

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05/10/2016

2.1. Caso Aurelio Pastor.

FICHA:

CASACIÓN N° 375 – 2015

FECHA: 11.11.15

SALA PENAL PERMANENTE:

Javier Villa Stein (Presidente)

Duberli Rodriguez Tineo.

José Atonio Neyra Flores.

Josue Pariona Pastrana.

César Hinostroza Pariachi.

INTERPONE EL RECURSO: Defensa de Aurelio Pastor Gálvez

FALLO: Fundado el recurso de casación. Revocaron las resoluciones de

primera y segunda instancia. Absolvieron a Aurelio Pastor Gálvez por el

delito de tráfico de influencias. www.fuzfirma.com

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05/10/2016

a. Hecho Imputado

Haber invocado influencia simulada ante:

Corina de La Cruz Yupanqui, Alcaldesa de la Municipalidad Provincial de

Tocache.

Haber invocado la influencia simulada de:

Hugo Sivina Hurtado Presidente del JNE en el 2012.

Pablo Sánchez Velarde Fiscal Supremo Penal.

Respeto a Hugo Sivina: Para que este retarde, más allá del plazo

legalmente previsto, la emisión de su pronunciamiento en el proceso de

solicitud de vacancia del cargo de la Alcaldesa.

Respecto a Pablo Sánchez: Para que este emita su dictamen de manera

favorable y rápida en el proceso penal que venía conociendo a raíz del

recurso de nulidad interpuesto por la alcaldesa.


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b. Comunicaciones entre la Alcadesa

Corina y Aurelio Pastor Gálvez.

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Respecto al supuesto tráfico de influencia con JNE

AP: “…Yo, mira Corina mejor llegada no puedo tener con los miembros del jurado”.

AP: “Yo tengo buenos amigos allí, como son buenos amigos me pueden ayudar”

AP: “Son gente correcta, Carina, son gente correcta eso no lo vas a arreglar con plata”.

AP: “Yo tengo a la Persona, el presidente del Jurado es amigo mío (ininteligible) y su persona de confianza

es más amigo …”

AP: “…cualquier cosa que se consigue en el jurado no se consigue con plata, se consigue por amistad”.

AP: “…Yo tengo un buen argumento con el jurado, el argumento no es la obra mi argumento es dame

tiempo para sacar”…”el presidente me ha ofrecido que me va a dar más tiempo…por lo menos dentro de

la ley”.

AP: “ …ya me he reunido con todos en una mesa…como son mis amigos yo les hablo con franqueza, eso es

lo bueno de tener amigos no se trata de arreglar sino, lo digo, mira …”

AP: “ ellos han visto la causa el día 24, y yo le he pedido al presidente que me ayude no remitiéndolas no

notificándolas hasta el 24 de”. 05/10/2016

C. Comunicaciones entre la alcaldesa

Corina de la Cruz y Aurelio Pastor

Respecto al supuesto tráfico de influencia con el Fiscal Supremo

AP: “Mientras tanto hay que correr a la fiscalía, hablar con el fiscal,

pedirle al fiscal que no solamente lo saque a favor sino que lo resuelva

rápido…”

AP: “Voy a ir a hablar con el fiscal personalmente ara pedirle no

solamente que resuelva sino que lo resuelva rápido y que lo remita …”

AP: “…Yo fui a hablar con el fiscal y el fiscal no ayudó, yo

personalmente he ido a hablar con él”


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D. RESOLUCIONES DE PRIMERA Y SEGUNDA

INSTANCIA

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA/ 09.10.14

1° JUZGADO PENAL UNIPERSONAL:

CONDENA 4 años y 6 meses de PPL

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/15.05.13

1° SALA PENAL DE APELACIONES

CONDENA A 4 AÑOS DE PPL

Modalidad: se invocó influencia simulada, en

tanto que pastor afirmo ante Corina de la cruz

tener “amigos ante los procesos.

Objeto corruptor: Por su intervención ante los

entes estatales solicito: S/ 60, 000.00.

Esta acreditado la existencia del proceso.

El ser abogado (como presupuesto del

ejercicio legitimo de un derecho) no es objeto

de controversia.

El abogado debe abstenerse de cualquier

conducta que pueda influenciar

indebidamente en el tiempo o el modo de

resolver; no debe utilizar medios de injerencia

para el ejercicio imparcial e independiente.

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E. Argumentos en el Recurso de Casación

Argumentos de la Defensa de Aurelio Pastor Argumentos del Fiscal Supremo

EL objeto del proceso es un acto de

abogacía, por ello se exige el

pronunciamiento del Colegio de Abogados

determinando si se ha violado el Código de

Ética Profesional, que es la Lex artis de la

abogacía.

Que el Abogado procure que la resolución

del JNE se emita más allá del plazo no viola

el Código de Ética del Colegio de Abogados.

La gestión de interés jurídico presentado

ante JNE y Fiscalía (entrevista en despacho

en horario de atención con visita registrada)

no se prohíbe.

La amistad no es una influencia prohibida, si

ante el Juez o Fiscal se presentan

argumentos jurídicos y se formulan peticiones

legales.

Se ha probado que Pastor no ejerció acto de

abogacía (invocación de amistad en las

instituciones).

La norma [Ley 28 024] niega la gestión de

intereses por parte de abogados en los

Procesos Judiciales, ante organismos

constitucionales autonomos, tribunales

administrativos, etc.

La Gestión de intereses no es aplicable: pues se

ofreció interceder para que JNE dilate un acto

procesal más allá del plazo legal.

El amiguismo no es parte de la destreza, ni

técnica profesional de un abogado.

Al delito de tráfico de influencia no se le puede

aplicar los criterios de adecuación social.

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F. RAZONAMIENTO DE LA SALA PERMANENTE

(ABSOLUCIÓN)

El procesado tiene la profesión de abogado.

Esta acreditado que De la Cruz Yupanqui (alcaldesa interesada) se reunió con

Pastor Valdivieso.

23.08.12: Se reunieron y le solicitó el servicio de Abogado, al día siguiente se

entrevistaron con el Presidente del JNE

03.09.12: se comunicaron telefónicamente [grabado por la Interesada]

Esta acreditado que existían dos procesos [JNE Y FISCALÍA] En los audios se

desprende: En el Caso de JNE, se solicitada el máximo plazo dentro de la ley, y la

entrevista fue registrada, durante el horario regular.

En los audios se acredita: El acusado se negó ante un acto de posible corrupción,

pues refiere que el Presidente del JNE y El Fiscal Supremo son gente correcta y que

los proceso no se resuelve con dinero.

Es una práctica [Máxima] que los abogados realice actuaciones que no exigen el

protocolo y que está permitido por normas legales, como la de gestión de intereses

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F. RAZONAMIENTO DE LA SALA PERMANENTE (ABSOLUCIÓN)

Considerando 32°: “en consecuencia, es lícita la actividad del

abogado que se realice de forma privada, así como pública,

siempre que esté acorde a ley (artículo uno del Código de Ética

del Abogado), su esencia es defender los derechos de sus patrocinados (artículo cinco …) el abogado puede aceptar

patrocinar todo tipo de causas, incluso si conoce de la

responsabilidad o culpabilidad del cliente, debiendo emplear

todos los medios lícitos que garanticen el debido proceso y el

reconocimiento de sus derechos dentro del marco jurídico

aplicable. Es deber del abogado defender el interés del cliente

de manera diligente y con un elevado estándar de competencia

profesional…”.


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II. COLUSIÓN DESLEAL


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1. Tipo penal (Art. 384° C.P.)

Art. 384°:

“El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concerta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años”. (Lo resaltado es nuestro)”

Art. 384°:

El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años”.

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COLUSION SIMPLE COLUSION AGRAVADA

2. Bien jurídico protegido.

05/10/2016 © Fernando Ugaz Zegarra

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BIEN JURIDICO PROTEGIDO

El bien jurídico protegido en el delito de colusión desleal es el patrimonio del Estado, ello en virtud de la tutela de la contratación administrativa, u otros modos de contratación (civil, laboral, comercial, etc.) de naturaleza económica, en la que se proscribe toda forma de concertación, acuerdo previo o alguna conjunción de voluntades que suponga la defraudación que acarree en perjuicio del Estado.

García Cavero, Percy / Castillo Alva, José Luis, El delito de colusión, Lima (Grijley), 2008, p. 79.

Ello, de entrada, quiere decir que la base sobre la cual se materializa el delito de colusión es el patrimonio del Estado, cuya defraudación ocasiona una falta de lealtad institucional, un irregular desempeño funcionarial, una falta de legalidad del ejercicio funcionarial; o, en su caso, el incorrecto desempeño del funcionario en el ámbito de sus actuaciones.

Carrión, Juan Elías / Cáceres Julca, Roberto, El Delito de Colusión: Aspectos Sustantivos y Procesales, Lima (Idemsa), 2011, p. 29.

3. TIPO OBJETIVO.

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3.1. Sujeto activo


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EL DELITO DE COLUSIÓN ES UN DELITO ESPECIAL

SUJETO ACTIVO SOLO PUEDE SER UN

AGENTE CUALIFICADO

FUNCIONARIO O SERVIDOR PÚBLICO

CON PODER DE DECISIÓN

3.1. Sujeto activo


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Este poder de decision comprende:

Que el sujeto activo pueda Participar o intervenir en la celebración de contratos,

suministros, licitaciones, concurso de precioso

subastas en representación y por tanto, a favor del Estado.

3.2. Sujeto pasivo


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SUJETO PASIVO

La Ley alude como sujeto pasivo al Estado, entidad u organismo del Estado. La

interpretación que se realice del sujeto pasivo debe ser amplia, dado que diversos

sectores del Estado, los organismos constitucionales autónomos o las diversas

personas jurídicas de derecho público (universidades, sociedades de

beneficencia, etc.) suscriben contratos y diversas operaciones económicas que

comprometen de manera directa el patrimonio estatal y que, por tanto, puede verse perjudicados en la disposición de sus

intereses económicos patrimoniales

3.3. Comportamiento típico.


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Comportamiento típicos

El elemento objetivo, en el tipo base de este delito, es la CONCERTACIÓN de los funcionarios encargados de intervenir, directa o indirectamente, en los contratos con los interesados para defraudar al Estado

Mientras que en el tipo agravado, los funcionarios encargados de intervenir, directa o indirectamente, en los contratos, mediante concertación con los interesados, es necesario que se genere una defraudación patrimonial al Estado.

3.4. Sobre la CONCERTACIÓN


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Concertación

Es el elemento central del delito de

colusión

Es ponerse de acuerdo el

funcionario con el interesado, la conjunción de

voluntades con la finalidad de

defraudar al ente público

la jurisprudencia peruana en pronunciamientos reiterados ha señalado la necesidad que el

acuerdo sea clandestino

“No se configura el delito de colusión CUANDO NO SE

ESTABLECE QUE HAYA CONCRETADO

ACUERDO alguno de manera oculta con los terceros interesados”

R.N.N° 1842 – 2010 – Corte Suprema

3.4.1. Concertación: Exclusión de actos

unilaterales


33

Concertación entre dos partes: exclusión de los

actos unilaterales

Se requiere que exista acuerdo de voluntades entre el funcionario o servidor público y el interesado. Así, en este delito lo que se castiga es la concertación entre los funcionarios y los interesados; de tal manera que se configuraría la atipicidad y la absolución de cargos del mismo, cuando falte este requisito.

Razón tiene la Corte Suprema, al señalar que “No se configura el delito de colusión cuando no se establece que haya concretado acuerdo alguno de manera oculta con los terceros interesados”.

Ver: R.N. nº 1842 – 2010.

3.5. Resultado típico.


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Consumación del delito de colusión

Tipo base

Colusión Simple

El tipo base se configura con la mera “concertación con la finalidad de defraudar

al Estado”

Tipo agravado

Es la concertación para “defraudar

patrimonialmente al Estado o entidad u

organismo del Estado”

3.5.1. Resultado típico de Colusión

simple

TIPO BASE

La Ley Nº 29758 del 21.07.11 modifico la redacción del art. 384º del Código Penal referente al delito de colusión

estableciendo en su primer párrafo una conducta tipo base y en el segundo párrafo una para el tipo agravado.

En el tipo base, se establece como único elemento objetivo la existencia de una concertación entre los funcionarios o servidores públicos y los particulares, y como tipo subjetivo que dicha concertación sea para defraudar al Estado u

organismo público competente; mientras que para el tipo agravado, además de la concertación se requiere como

elemento objetivo, el “defraudación patrimonial”.


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3.5.1. Resultado típico de Colusión simple: No es típica

la concertación ventajosa para el Estado.


36

Del análisis del tipo base, tenemos que para la

configuración del delito de colusión solo es necesario la

concertación entre el funcionario público y el

interesado, sin embargo se le añade “para defraudar al

Estado”, por ello entendemos que la finalidad de la

concertación debe ser defraudar al Estado,

considerándola como una conducta negativa.

Entonces, según el presente artículo no cualquier

concertación sería castigada por el derecho penal, sino

aquella que tenga por finalidad defraudar al Estado.

¿Pero que se entiende por defraudar?


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Como lo advierte ROJAS VARGAS, defraudar al Estado y

a sus organismos y entidades es, el resultado del

quebrantamiento de los roles especiales asumidos por

los sujetos vinculados, con la consiguiente violación de

la confianza depositada por la sociedad y el Estado al

producirse engaño al interés público.

Debe entenderse para el delito de colusión, como una

flagrante violación de los deberes inherentes al cargo o

los encargos de la comisión especial confiada a los

funcionarios y servidores públicos.

El doble significado de la “defraudación al

Estado”


38

DEFRAUDACION AL ESTADO:

Como incumplimiento de deberes funcionales

(colusión simple)

DEFRAUDACIÓN PATRIMONIAL AL ESTADO:

Como necesaria defraudación de contenido

económico al Estado.

(colusión agravada)

Jurisprudencia de Colusión Simple


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“Que el delito de colusión fraudulenta, previsto y sancionado por el

artículo trescientos ochenta y cuatro del Código Penal, exige que el

funcionario público defraude al Estado concertándose fuera de la

ley con los interesados en los contratos que lleva a cabo por razones

funcionales; que, propiamente, la concertación fraudulenta requiere

la realización de maniobras de engaño, que se manifiesten en un

perjuicio patrimonial – potencial o real – para la administración”.

Ejecutoria Suprema recaída en el R.N. Nº 1480-2003 del 22 de julio de

2004, Sala Permanente de la Corte Suprema.


Agravada.


40

La concertación con la finalidad de defraudar patrimonialmente al Estado.

La defraudación patrimonial en el delito de colusión, ¿implica

necesariamente la existencia de un perjuicio patrimonial? ¿defraudación

patrimonial es lo mismo que perjuicio patrimonial a efectos de la

configuración del delito de colusión agravada?

La jurisprudencia señala: ….

Jurisprudencia

“la defraudación debe estar dirigida

“al gasto público en el marco de

una contratación o negociación

estatal, lo que incide en la

economía pública, en tanto, debe

implicar una erogación presupuestal;

por tanto, resulta evidente y

necesario que los conciertos

colusorios, tengan idoneidad para

perjudicar el patrimonio del Estado y

comprometer indebida y lesivamente los recursos públicos

“El perjuicio patrimonial, debe

interpretarse como detrimento o

daño económico sufrido por el

Estado, o la entidad estatal

correspondiente, como

consecuencia del acto ilícito de

concertar”.

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Ejecutoria Suprema recaída en el R.N. Nº 12360-2010. Sala Penal Permanente de la Corte Suprema.

Ejecutoria Suprema recaída en el R.N. Nº 740-2003 del 4 de junio de 2004.


Agravada.


42

Por tanto, el delito de colusión se prueba cuando se determina que en la contratación

presuntamente ilícita, existió de manera objetiva y tangible un perjuicio económico al Estado

(que se demuestra a través de un pericia contable o de otro tipo) y cuando se demuestra

que la contratación se debió a acuerdos ilícitos llevados a cabo entre el funcionario

imputado y el tercero interesado.

4. TIPICIDAD SUBJETIVA

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Tipicidad Subjetiva del delito de

Colusion Simple – Agravada.


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De la lectura del contenido del tipo penal se evidencia que se trata de un

delito de comisión dolosa.

Hay quienes señalan que es compatible su comisión solo con una forma

particular e intensificada de dolo como es el dolo directo, lo que se

desprendería de los verbos concertar, ilegalidad y fraude que describirían

la particular intencionalidad del autor (ABANTO VASQUEZ, ROJAS

VARGAS).

Tipicidad Subjetiva del delito de

Colusión Simple – Agravada.


45

Nuestra Corte Suprema, Ejecutoria Suprema recaída en el R.N. Nº 1070-

2004 del 20 de mayo de 2005:

“Es necesario que el autor (o partícipe) conozca los alcances de su intervención en los actos

concretos de contratación estatal, debiéndose acreditar, por ejemplo, si el autor conocía de la sobrevaluación, así como de la mala calidad de los productos”.

No basta que el autor partícipe objetivamente en el contrato estatal. Es

indispensable que se pruebe su actuación en las maniobras colusorias y en

el caso que se trate de demostrar, por ejemplo, su condición de cómplice

que, por lo menos, sepa de la sobrevaloración, la baja calidad de los

bienes, su deterioro o que estos nunca ingresaron al almacén

CUESTIONES ACTUALES

5. CUESTIONES ACTUALES

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1- ¿Cuáles serían las consecuencia de la

Absolución del extraneus?


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“Si se llegase a condenar por el delito de Colusión desleal a «funcionarios o

servidores públicos» y en el juicio que se realiza para verificar la complicidad

del «particular interesado» (donde es absuelto), se va desvirtuar el encuentro

colusorio clandestino» (desvaloramiento del elemento objetivo del tipo)”. Ver:

SALA PENAL PERMANENTE. REV. SENT N° 164-2011-NCPP –AYACUCHO . DE FECHA 25 DE

SETIEMBRE DE 2013 (FJ. 8 Y 9)


48

2- ¿Cuál es la relevancia de la prueba

nueva en el proceso por colusión desleal?


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“La existencia de nueva prueba, aportada por los recurrentes –no tomada en

conocimiento al momento de la condena-, por ejemplo: la sentencia

absolutoria del particular interesado, va incidir en el juicio de la responsabilidad

penal de los funcionarios o servidores públicos, toda vez que aquella prueba

configura entidad necesaria para enervar el juicio condenatorio. Así pues, de

ser aplicada dicha prueba, se va declarar fundada la acción de revisión”. Ver:

SALA PENAL PERMANENTE. REV. SENT N° 164-2011-NCPP –AYACUCHO . DE FECHA 25 DE

SETIEMBRE DE 2013 (FJ. 11)


50

4- ¿Hasta qué punto, es relevante tener en

cuenta la convergencia configurativa del tipo?


51

“Para lograr la optimización – configuración- del delito de Colusión desleal, se requiere de la

existencia de más de dos voluntades: (i) funcionario o servidores públicos; y (ii) terceros

interesados. Lo cierto es que la incorrecta adecuación típica -que muchas veces se da por

parte del titular de la acción penal- configurar la vulneración de los derechos de los

procesados.

«El delito de colusión, por tanto es un delito que refleja una modalidad típica referenciada, en

la medida que solo se castiga una exclusiva modalidad comisiva, como es la concertación del

funcionario público con el interesado. Se trata de un delito de convergencia, que para su

realización requiere la existencia de más de dos voluntades (…). De tal manera que cuando

falta este requisito, se imponen la atipicidad de la conducta». Ver: SALA PENAL TRANSITORIA.

R.N. N° 3237-2010-JUNÍN (FJ. 8)


52

5-¿Será de influencia idónea, la unidad del

título de imputación en el delito de colusión

desleal?


53

“Se ha llegado asumir, de forma mayoritaria, la teoría de la unidad de

título de imputación, esto es, que los autores : funcionarios o servidores

públicos (intranei), como los partícipes: terceros interesados (extranei),

van a responder penalmente por el mismo hecho”. Ver: RN N° 3203-

2002-Lima del 14 de enero de 2003 / RN N° 1813-2003-Lima del 14 de

noviembre de 2003 / Exp. N°010-2001 / Exp. N° 019-2002.

«La participación del extraneus a título de complicidad en los delitos

especiales está dada por el título de imputación, por lo que la

conducta de todos los intervinientes en el evento delictivo, autores y

cómplices, debe ser enmarcado en el miso nomen iuris delictivo». (RN

N° 823-2006-TACNA del 29 de noviembre de 2006)


54

Problemática sobre lo antes mencionado:

a) Aplicación de la teoría del «dominio del hecho» y la de «infracción de deber».

Posición 1. En la jurisprudencia se viene aplicando la responsabilidad a título de «cómplice» a los terceros interesados (extraneus), porque las dos partes (intranei y

extranei) tienen el dominio del hecho y una de ellas infringe un deber cualificado

(intranei).

Posición 2. La aplicación de estas teorías no son sensatas, toda vez que admitir un

delito por infracción de deber llega a ser contrario a la competencia por

organización: (i) Porque admitir la aplicación de la teoría de «infracción de deber», solamente, se

llegaría acoger al funcionario o servidor público, más no al tercero interesado, dado que este último no tiene un deber positivo especial (deber cualificado), como si lo tiene el funcionario o servidor público (intranei). (ii) en cuanto a la competencia por dominio del hecho, es no sensato sostener que pueda darse sanción a la persona cualificad (funcionario o servidor público), puesto que el nomen iuris está dirigido a los delitos especiales, donde quedaría excluido los extraneus, toda vez que

éstos no cuenta con dicha cualificación especial. 05/10/2016 © Fernando Ugaz Zegarra

55

Brindar opiniones al respecto:

Una postura idónea (abierta a la opinión de todos) es la de llegar a la aplicación de

la infracción de competencia, dado que se infringe roles sociales de las personas.

Por ello, tanto el intranei (cualificación especial) como el extranei (cualificación general), propiciarían dicha infracción (al concertarse) y, por ende, a ser pasibles de

sanción penal.

Así pues, «tanto el autor como el partícipe infringen un deber general negativo de

todo ciudadano, aunque con una menor intensidad en el caso del partícipe por

haber tenido un dominio del riesgo prohibido cuantitativamente menor» (…) la pena

para los partícipes en un delito especial de dominio debe determinarse con base en

el marco penal previsto en el delito especial, pues si bien este tipo penal delimita el círculo de posibles autores, el injusto penal se sustenta materialmente en las

competencias por organización que son comunes a todos los intervinientes»Ver:

García Cavero, Percy, La pena del partícipe extraneus en los delitos expeciales, 2009,

p.121. 05/10/2016 © Fernando Ugaz Zegarra

56

III. PECULADO


57

1. Tipo base: art. 387° CP (Peculado por

apropiación)

Art. N° 387

Modalidad Dolosa.-

«El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya

percepción, administración o custodia le estén confiados por

razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad

no menor de 4 ni mayor de 8 años.»

Modalidad Culposa.-

«Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra

persona la sustracción de caudales o efectos, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de 2 años o con

prestación de servicios comunitarios de 20 a 40 jornadas.»


58

Art. 388° CP: Peculado específico de uso

«El funcionario o servidor público que, para fines ajenos al

servicio, usa o permite que otro use vehículos, máquinas o

cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la

administración pública o que se hallan bajo su guarda, será

reprimido con pena privativa de libertad no menor de 2 ni

mayor de 4 años.

Esta disposición es aplicable al contratista de una obra

pública o a sus empleados cuando los efectos indicados

pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pública.

No están comprendidos en este artículo los vehículos

motorizados destinados al servicio personal por razón del

cargo.» 05/10/2016 www.fuzfirma.com

59

2. Bien jurídico protegido.

Bien jurídico mediato (general)

• El normal funcionamiento de la administración pública

Bien jurídico inmediato (específico)

• El Patrimonio del Estado.


60

Según el Acuerdo Plenario N° 4 – 2005/CJ – 116, fundamento

6, señala que es un delito pluriofensivo, teniendo como

bienes jurídicos protegidos

3. Diferencias del tipo base con el tipo

específico

TIPO BASE TIPO ESPECIFICO

En el tipo base (Art. 387° CP), la conducta

típica recae sobre “caudales” o “efectos”.

Por “caudales” se hace referencia a

bienes en general de contenido

económico incluido el dinero Por “efectos”

se objetos cosas

económico, dinero. entiende aquellos

objetos, o bienes que representan un valor

patrimonial público, incluyendo lo valores

negociables (Acuerdo Plenario No. 4-

2005/CJ-116, de 30.09.2005)

En el tipo específico (Art. 388° CP), la

conducta típica (uso de bienes públicos

para fines ajenos al servicio) recae sobre

“instrumentos de trabajo”.

Se trata de un concepto amplio, pero el

tipo penal establece una pauta

orientadora al comprender los vehículos y

maquinarias.

como tales a los vehículos y las maquinas.


61

La única diferencia que existe esta referida sobre el objeto material del

delito, sobre el cual recae:

4. Es un delito de infracción del deber…

AL respecto la sentencia Sentencia de la Sala Penal Especial de la

Corte Suprema, recaída en el Exp. N° 23-2001-AV, de 20.07.2009. Asunto: Alberto Fujimori Fujimori, se adherio a la doctrina del delito de

infracción del deber:

«45. El delito de peculado es un delito especial o de infracción de

deber ³. […] el agente público quebranta imperativos funcionales

asumidos en razón del cargo –infringe deberes–”


62

5. Sujeto activo: Funcionario y vinculación

funcional

Funcionario público

El peculado como delito especial solo

puede ser cometido por el funcionario o servidor

público

Vinculación Funcional

Se entiende por relación funcional el poder de vigilancia

y control sobre la cosa como mero componente típico, esto

es, competencia del cargo, confianza en el cargo

funcionario en virtud del cargo, el poder de vigilar y cuidar los

caudales o efectos.

05/10/2016

www.fuzfirma.com

63

Tanto en el peculado doloso

como culposo solo

podrá ser autor

quien cumple con las condiciones

funcionariales

requeridas por el

tipo penal

6. Sujeto activo y vinculación con el

patrimonio estatal

El simple hecho de ser funcionario o servidor publico no es plausible

de ser sujeto activo en el delito de peculado sino debe tener bajo su

cargo el poder de percepción, custodia o administración de

caudales o efectos de los cuales se apropia o utiliza para si o para

otro.

Queda comprendido también el funcionario público que reuniendo

tal calidad se encuentra de licencia, permiso o suspensión temporal

de su cargo.

No podrá ser sujeto activo el llamado usurpador de funciones, quien

no puede ser autor de peculado, por cuanto no es un funcionario

público a quien se la ha confiado los bienes por razón de su cargo. 05/10/2016 www.fuzfirma.com

64

Sujeto activo

Percepción

no es más que la acción de captar o recibir caudales o efectos

de procedencia diversa, pero siempre lícita

Administración

implica las funciones activas de manejo y conducción. Posibilidad de delegación

de competencias funcionariales e inviabilidad de la categoría del

“funcionario público administrador de hecho

Custodia

Importa la típica posesión que implica la protección, conservación

y vigilancia debida por el funcionario de los caudales y efectos públicos


65

7. Extensión de la autoría

El artículo 392° del Código Penal extiende la autoría a:

«los que administran o custodian dinero perteneciente a las

entidades de beneficencia o similares, los ejecutores

coactivos, administradores o depositarios de dinero o bienes

embargados o depositados por orden de autoridad

competente, aunque pertenezcan a particulares, así como

todas las personas o representantes legales de personas

jurídicas que administren o custodien dinero o bienes

destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo

social.»


66

6. Sujeto pasivo

La relación con el sujeto activo siempre va

dirigida a la institución estatal y nunca a un

particular, aunque éste último sea también se

vea también fácticamente perjudicado.


67

7. Aspecto subjetivo

El delito de peculado doloso requiere de la presencia

en el funcionario publico del conocimiento y voluntad

de que su conducta de apropiarse y utilizar acarrea un

perjuicio patrimonial para la administración pública.

El dolo deberá abarcar todos los elementos objetivos

del tipo penal. Es decir, el funcionario público debe

tener conocimiento de su relación funcional, la

apropiación o utilización de caudales o efectos puestos

a su disposición.


68

8. Consumación

Es un delito de resultado.

En sus modalidades por utilización o apropiación se consuma cuando

las mismas se realizan las cuales traen como consecuencia un perjuicio

patrimonial a la entidad pública.

Así la Ejecutoria Suprema, Primera Sala Penal Transitoria, R. N. N° 2877 – 2002 (23.09.04) señala:

“Que de lo actuado se desprende que no se han cumplido respecto del

delito de peculado los elementos típicos de su comisión: apropiación o

utilización en cualquier forma, destinatario; para sí o para otro de caudales

o efectos en razón de su cargo; por cuanto según su función los procesados

han adquirido el crédito útiles de escritorio, y por ello no remitieron las guías

de remisión formales llevando un control con guías provisionales (…) no

causándose de otro lado ningún perjuicio económico; que en el presente

caso los encausados han cometido irregularidaes administrativas”


69

9. Conducta típicas del peculado: Tipo base

MODALIDAD DOLOSA (ART. 387° 1° PARRAFO

CP)

MODALIDAD CULPOSA (ART. 387° 2° PARRAFO

CP)

APROPIACIÓN.- Hacer suyo los caudales o

efectos que pertenecen al Estado,

apartándolo de la esfera de la función de la

Administración Pública y colocándose en

situación de disponer de los mismos

colocándose en situación de disponer de los

mismos.

Si el agente, por culpa, da ocasión a que se

efectúe por otra persona LA

SUSTRACCIÓN de caudales o efectos, será

reprimido […]»

UTILIZACIÓN.- Se refiere a aprovecharse de las

bondades que permite el bien

(caudal o efecto), sin tener el propósito final

de apoderarse del mismo para sí o para un

tercero

Sustracción realizada por tercera persona,

aprovechándose del estado de

descuido imputable al funcionario público. Se

trata de una imprudencia que

origina (propiciando, facilitando, permitiendo

de hecho) un delito doloso de

tercero, sea que lo sustrajo con la intención

de apropiación o de utilización, sea que

obtuvo o no provecho 05/10/2016 www.fuzfirma.com

70

10. Conductas típicas del peculado de

uso

Conductas tipicas peculado de uso

USO PRIVADO.- Acto de beneficiarse con las

propiedades funcionariales de un bien, sin consumirlo. El uso

debe ser privado, es decir, debe producirse con destinados fines ajenos a la función pública para la cual han sido destinados. Los casos de desviación del fin son

subsumibles en el tipo de malversación de caudales

PERMITIR USAR.- Comportamiento omisivo doloso

que consiste en tolerar, consentir, autorizar que otra

persona distinta de aplicación privada de uso a los

bienes públicos.

EQUIVALENCIA ACCIÓN – OMISIÓN

En los delitos de funcionarios existe plena equiparación

normativa entre el comportamiento que quebranta

el deber

por medio de una omisión y aquel que lo hace a través de

una acción.


71

11. Particularidades del delito de

peculado de uso

No se reprime el uso indebido de terceros originado en el

comportamiento culposo del funcionario.

No se exige expresamente algún elemento de ESPECIAL

LESIVIDAD (afectación del servicio o de la función pública,

como en el Art. 389° CP, o la obstaculización grave de los

objetivos de la Administración Pública).

Necesidad de restricción teleológica del precepto,

atendiendo al fin de protección de la norma


72

12. La imputación al extraneus

El extraneus aparece en el delito mediante la regulación:

PARA SÍ.- El sujeto activo puede actuar por cuenta propia, utilizando él mismo los

caudales, efectos o instrumentos de trabajo, pero también puede cometer el delito para

favorecer a terceros.

PARA OTRO: Se refiere al acto de traslado del bien, de un dominio parcial y de tránsito al dominio del tercero.

Tal y como lo establece el Acuerdo Plenario N° 2 – 2011/CJ – 116 (30.05.12):

«11°. Este tipo de delitos (de infracción de deber) restringe el círculo de autores, pero se

admite la participación del “extraneus” que no ostenta esa obligación especial, como

partícipe: inductor o cómplice. Para fundamentar esta perspectiva – en torno a la

ACCESORIEDAD DE LA PARTICIPACIÓN– en la jurisprudencia nacional actual se considera

dominante y homogénea la tesis de la UNIDAD DEL TÍTULO DE IMPUTACIÓN para resolver

la situación del “extraneus” [ ]»

«12°. […]. Esta posición guarda absoluta concordancia con el artículo 26° CP que regula

las reglas de la INCOMUNICABILIDAD DE LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN [ ] 05/10/2016 www.fuzfirma.com

73

13. Unidad de titulo de la imputación y

accesoriedad limitada de la participación.

• La punición del extraneus es accesoria porque su aporte al hecho principal no es directo.

Extraneus

(Participe)

• La accesoriedad del extraneus es limitada porque depende de que el intraeus haya configurado el hecho principal.

Intraneus

(Autor) • El intraneus debe configurar la conducta típica del delito de peculado en cualquiera de sus modalidades

HECHO PRINCIPAL DEL TIPO PENAL

ESPECIAL


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75

¡GRACIAS!

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05/10/2016

seminario sobre la lucha contra la corrupciÓn · resultado material; de igual modo resta...

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