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Revista Chilena de Derecho PrivadoFernando Fueyo Laneri

N° 5 - 2005

Ediciones de la Fundación Fernando Fueyo LaneriEjército 333, segundo piso. Santiago de Chile

teléfono: 6762640; Fax: 6762641correo electrónico: [email protected]

Carlos Peña GonzálezProfesor de Derecho Civil

Universidad Diego Portales

Jorge López Santa-MaríaProfesor de Derecho Civil

Universidad Adolfo Ibáñez y de Chile

José Ramón de Verda y BeamonteProfesor de Derecho CivilUniversidad de Valencia

Javier Barrientos GrandonProfesor de Historia del Derecho


Osvaldo Contreras StrauchProfesor de Derecho Comercial


Gonzalo Figueroa YáñezProfesor de Derecho Civil

Universidad de Chile y Diego Portales

EDITOR

Marcelo Rojas Vásquez

Christian LarroumetProfesor de Derecho Civil

Université Panthéon-Assas (Paris II)

Revista Chilena de Derecho PrivadoFernando Fueyo Laneri

DIRECTOR

Carlos Pizarro WilsonProfesor de Derecho Civil

Universidad Diego PortalesInstructor Universidad de Chile

CONSEJO EDITORIAL

REVISTA CHILENADE DERECHO

PRIVADO

FERNANDO FUEYO LANERI

N° 5 - 2005ISSN 0718-0233

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ARTÍCULOS

Contratos por adhesión: una mi-rada al caso estadounidense porIñigo de la Maza Gazmuri

La resolución de los contratos enel Derecho colombiano por Fa-bricio Mantilla Espinosa y Francis-co Ternera Barrios

Notas sobre el deber de minimizarel daño por Ramón Domínguez Á.

OPINIÓN PROFESIONAL

Informe en Derecho sobre con-trato de almacenamiento de hidro-carburos por Jorge López Santa-María

Informe en Derecho sobre el in-terés asegurable. Su relevanciaen el seguro por Osvaldo Contre-ras Strauch

Un problema de divorcio en ma-teria de Derecho InternacionalPrivado por Carlos Pizarro Wilson

COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA

Obligaciones y Responsabilidadcivil por Alejandra Aguad D. y Car-los Pizarro Wilson

Contratos especiales por Iñigo dela Maza Gazmuri

De los bienes, y de su dominio,posesión, uso y goce por Javier Ba-rrientos Grandon

Derecho de la competencia porRafael Mery Nieto

RESÚMENES DE JURISPRUDENCIA

ACTUALIDAD LEGISLATIVA

RECENSIONES

ÍNDICE DE MATERIAS

ÍNDICE DE AUTORES

SIGLAS Y ABREVIATURAS

NORMAS EDITORIALES

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Mauricio Tapia R. y José Miguel Valdivia O.D

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ina

Doctrina

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HOMENAJE A JEAN CARBONNIER

CONTRATOS POR ADHESIÓN:UNA MIRADA AL CASO ESTADOUNIDENSE *

Iñigo de la Maza Gazmuri **

The concept of adhesion contracts introduces the serpent of uncertainty into the Eden of contract enforcement.

Klos v. Lot Polish Airlines,133 F. 3d 164, 168

(2d Cir. 1997)

RESUMEN

En las líneas siguientes se explora el tratamiento que han recibido los contra-tos por adhesión en el Derecho estadounidense. Con este objetivo se exami-nan, en primer lugar, la nomenclatura, indagando las semejanzas entre loscontratos por adhesión del mundo europeo continental y los SFC del mun-do anglosajón. En segundo lugar, se revisan algunos de los aportes doctri-narios más relevantes sobre la materia en los Estados Unidos, que contribu-yen a comprender la fisonomía del problema. Finalmente, se exponen lasprincipales doctrinas que han utilizado los tribunales estadounidenses paraenfrentar el caso de los contratos por adhesión que, como en el caso conti-nental, se enderezan como una defensa de los adherente frente a los abusosde quienes ofrecen este tipo de contratos frente a aquellos que adhieren.

ABSTRACT

In the following lines is explored the treatment received by the adhesioncontracts in the American Law. Towards this objective is examined, in thefirst place, the nomenclature, investigating the similarities among the adhesioncontracts of the continental European world and the standard form contractsof the Anglo Saxon world. In second place are reviewed some of the morerelevant doctrinarian contributions on the subject within the United States,which contribute to understand the physiognomy of the problem. Finally, inthe third place are exposed the main doctrines that have been used by

* Este trabajo forma parte del proyecto FONDECYT N° 1050882 sobre “la eficacia delcontrol de cláusulas abusivas en contratos por adhesión en el ordenamiento jurídico chileno.

** Profesor investigador, Fundación Fernando Fueyo Laneri, Facultad de Derechode la Universidad Diego Portales.

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Iñigo de la Maza GazmuriD

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ina American Courts to confront the case of the adhesion contracts which, as in the

continental case, are straightened as a defence of the adherents in front of theinjustice of those that offer this type of contract in front of those that adhere.

INTRODUCCIÓN

Hasta donde llegan mis noticias, el sino de los contratos por adhesión en sedejurídica ha sido más o menos el mismo en todas partes. Por un lado, aunque setrata de una forma de contratación diversa al modelo clásico del contrato, hasido reconocida por los diversos ordenamientos jurídicos. Por otro, sin embar-go, y como producto de algunas de las diferencias que los alejan de la compren-sión clásica del contrato, se han visto sujetos a limitaciones que suelen resultarextrañas en el caso de los contratos libremente negociados. El caso estadouni-dense no constituye una excepción a lo anterior. La reflexión doctrinaria sobreel fenómeno, empero, resulta peculiar respecto de la reflexión en el mundoapegado a la tradición del Derecho continental.

Comienzo deteniéndome –aunque brevemente– en la nomenclatura. En elmundo continental el nombre de esta forma de contratación es: contratos poradhesión; en el caso estadounidense la expresión más utilizada es standard formcontracts, sin embargo, intentaré mostrar cómo ambas expresiones se utilizanfrecuentemente para designar la misma institución.

A continuación, me detengo sobre una relación de algunos desarrollos doc-trinarios que, en mi opinión, ayudan a comprender la fisonomía del fenómenoen el caso estadounidense.

Finalmente, me ocupo de las principales doctrinas que han utilizado lostribunales para enfrentar el caso de los contratos por adhesión que, como en elcaso continental, se enderezan como una defensa de los adherentes en relacióncon los abusos de quienes ofrecen este tipo de contratos frente a aquellos queadhieren. A propósito de ellas, examino su regulación e intento ilustrar su fun-cionamiento con un par de casos por cada una de ellas.

Antes de comenzar, dos advertencias resultarán ventajosas al lector. Laprimera de ellas es que éste es un trabajo de difusión que debería resultar útilpara quien ignora el tratamiento que recibe este fenómeno en el caso estado-unidense; pero que no prestará un gran servicio a quien ya lo conoce. La se-gunda es que el título “una mirada” pretende indicar que no se trata de unaexposición exhaustiva del fenómeno –que excedería con generosidad las posi-bilidades de un estudio como éste y, probablemente, las de su autor– sino querespecto de cada apartado se trata de una “muestra” que debería permitir allector formarse una primera impresión respecto del fenómeno que le resulteútil para entenderlo; de manera que quedo conforme –y creo que así sucede–si la muestra no es arbitraria, o no demasiado arbitraria al menos.

Doctrina

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CONTRATOS POR ADHESIÓN: UNA MIRADA AL CASO ESTADOUNIDENSE

1. STANDARD FORM CONTRACTS

Y CONTRATOS POR ADHESIÓN

En el caso estadounidense lo mas común para designar lo que el Derechocontinental señala como contrato por adhesión es SFC, es decir, contratos ofre-cidos a través de formatos impresos. No obstante, es frecuente que se utilicenambas expresiones indistintamente1. Luego, la expresión puede ser utilizadapara referirse a contratos que se ofrecen como un tómelo o déjelo –Take it orleave it basis– y respecto de los cuales el adherente no tiene otra alternativarazonable que no sea aceptar2. Por último, se ha empleado la expresión paradesignar una especie de SFC que reúne las siguientes características:

1. Son presentados al público en formatos impresos estandarizados –stan-dard printed forms–;

2. Se ofrecen como un “tómelo o déjelo” y3. Los adherentes carecen de la oportunidad de negociar los términos debi-

do a las diferencias entre el poder negocial –bargaining power– entre éstosy quienes ofrecen el contrato3.

En general, la literatura que examino en la siguiente sección refiere a estetercer uso de la expresión y se enfoca a los casos en que el adherente es una em-presa o proveedor, y el adherente un consumidor. La razón de lo anterior es que,como examino más adelante, los tribunales por lo general le dan al SFC untratamiento distinto al del contrato libremente negociado cuando satisface losrequisitos del contrato por adhesión en este tercer sentido.

2. LA MIRADA DE LA DOCTRINA

a) Algunas consideraciones preliminares

Una primera consideración sobre la cual conviene detenerse, es precisamenterespecto de la doctrina. De los múltiples usos que se le da a la expresión, aquíla utilizo simplemente para referirme a un grupo de autores que ha reflexiona-do sobre un fenómeno jurídico –los contratos de adhesión–, aunque de una

1 Vide David SLAWSON, Binding Promises The Late 20th-Century Reformation of Contract Law,Ebook, p. 56.

2 Ibid, se puede ejemplificar con el caso de los contratos de suministro eléctrico.3 Esta caracterización está tomada de Rudbart v. North Jersey District Water Supply

Commun, 127 N.J. 34, 352 (1992) donde la Corte Suprema de New Jersey declaró que: “theessential nature of a contract od adhesion is that it is presented on a take it or leave it basis,commonly in standarized printed form, without opportunity for the ‘adhering’ party tonegotiate except for a few particulars”.

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ina forma menos homogénea que la que generalmente caracteriza a la doctrina en

el Derecho continental4.Advertido lo anterior, lo segundo que me interesa considerar es la elección de

los autores que agrupo bajo el rótulo de la doctrina. Desde luego, no se trata de unainvestigación exhaustiva acerca de todos –o la mayoría de– los autores que hanescrito en Estados Unidos sobre contratos por adhesión. Me ha interesado, encambio, detenerme sobre autores que, o son canónicos en el tema –es el caso,por ejemplo, de Llewellyn, Kessler o Slawson–, o que han introducido enfoquesque ayudan a comprender con más precisión el caso de los contratos por adhe-sión –allí estarían Schwartz, Wilde y Korobkin–, y que ilustran la pluralidad deenfoques que caracteriza actualmente la reflexión dogmática estadounidense.

Una tercera consideración respecto al tratamiento de estos autores, no setrata de un examen sistemático de sus obras, sino, más bien, de algunos de sustrabajos que, en mi opinión, resultan útiles para comprender sus puntos devista. En el caso de cada uno de los autores, intento describir sintéticamente sumirada respecto al fenómeno y, luego, de forma breve, evaluarla.

b) Los autores

Introduciendo el concepto

Aunque el mundo del common law conoció tempranamente este tipo de contra-tos5, el uso de la expresión ‘contrato por adhesión’ parece haber sido introducidaen 1917 por Edwin Patterson en un artículo académico sobre contratos de segu-ros donde sostuvo que en ese tipo de acuerdos la libertad contractual era extre-madamente infrecuente6. Citando a Demogue, Patterson concluyó que los segu-ros de vida eran contratos por adhesión7. A partir de allí, la expresión ha sidofrecuentemente utilizada por la doctrina, así, por ejemplo, Llewellyn y Kessler8.

4 Utilizo la expresión ‘homogénea’ para denotar que en el caso europeo, al menos lo quecaracteriza el trabajo de la doctrina es el apego a un cierto método: el dogmático. En el casoestadounidense, en cambio, la doctrina –legal scholarship– no precisa –y frecuentemente no lohace– el apego al método dogmático. Vide JESTAZ, Philippe y JAMIN, Cristophe, La Doctrine, Paris,Dalloz, 2004.

5 Vide John BURKE, “Reinventing Contract” en Murdoch University Electronic Journal of Law,vol. 10, Nº 2, 2003, disponible en http://www.murdoch.edu.au/elaw/issues/v10n2/burke102.html, visitado el 28 de julio de 2005.

6 “The Delibery of a Life Insurance Policy”, 33, en Harv. L. Rev., 198, 1919. La curiosidadacadémica sobre este tipo de negocios había comenzado un par de años antes con un trabajo deNathan Isaacs controvirtiendo la idea de sir Henry Maine, según la cual las sociedades modernasse caracterizaban por un tránsito desde el estatus al contrato, vide “The Standardization ofContracts”, 27 Yale L.J., 34, 1917.

7 (n. 5), p. 22.8 Para las citas correspondientes vide BURKE (n. 5), p. 73

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Karl Llewellyn:una primera proposición9

Un análisis legal tendría que esperar aún un par de décadas, hasta 1939. Elprimer académico que se preocupó de la regulación de los contratos por adhe-sión fue Karl Llewellyn. Su principal idea a este respecto gira en torno a laaceptación –consent– del adherente. Sobre lo anterior, sugiere que en el caso deeste tipo de negocios existe aceptación específica del adherente únicamenterespecto de algunas pocas cláusulas del contrato que han sido negociadas ysobre los contornos más generales del negocio. Respecto del resto del conteni-do prescriptivo del negocio existe únicamente lo que este autor denomina unblanket consent, es decir, una aceptación no específica, sino amplia y vaga querecae sobre los demás términos del contrato en la medida que sean razonablesy decentes. En palabras del autor:

“La respuesta, en mi opinión, es ésta: en vez de pensar en ‘aceptación’ alas cláusulas de un contrato impreso, si se trata de una aceptación espe-cífica, en este caso simplemente no existe aceptación. Lo que en verdadse ha aceptado específicamente son unas pocas cláusulas negociadas y,en general, la fisonomía de la transacción. Y una cosa más. Esa cosamás es una aceptación presunta y en términos amplios (no específica)respecto de todas las cláusulas razonables y no indecentes que el vende-dor haya podido introducir en la forma impresa, que no altere o traicio-ne el significado razonable de las cláusulas negociadas”10.

Para explicar esta idea recurre a la analogía de un cheque en blanco, sugi-riendo que aquella parte del contrato sobre la cual se prestó esta aceptación noespecífica equivaldría a que el adherente le entregara al oferente del contratoun cheque en blanco, con la convicción de que ese cheque sólo será utilizadopara fines correctos. De allí, entonces, la obligación del oferente de comportar-se con decencia y rectitud. Dicho de otra manera, más allá de los términosefectivamente negociados, el adherente sólo entrega su consentimiento entendido

9 En la relación de las ideas de Llewellyn sigo a RAKOFF, Tod, “Contracts of Adhesion”, en 96Harv. L. Rev. 1173, 1983, pp. 1.198-1.207 y SLAWSON, David, “The New Meaning of Contract: TheTransformation of Contracts Law by Standard Forms”, en 46 U. Pitt. L. Rev. 21, 1984, pp. 32-37.

10 La traducción es mía, el texto original, citado en SLAWSON (n. 9), p. 33 es el siguiente:“The answer, I suggest, is this: Instead of thinking about ‘assent’ to boilerplate clauses, we canrecognize that so far as concerns the specific, there is no assent at all. What has in fact beenassented to, specifically, are the few dickered terms, and the broad type of the transaction, andbut one thing more. That one thing more is a blanket assent (not a specific assent) to any notunreasonable or indecent terms the seller may have on his form, which do not alter or evisceratethe reasonable meaning of the dickered terms”.

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ina en esta forma no tradicional y vaga que, en verdad, importaría algo así como

un mandato para el adherente de redactar términos que se conformen a las ex-pectativas que un consumidor razonable albergaría respecto de un contrato deese tipo11.

Pensaba que dentro de los términos no negociados existían aquellos queresultaban razonables y útiles para las partes en la medida que reflejaban elmayor conocimiento del redactor respecto de las peculiaridades del negocioen su calidad de experto y otros que únicamente reflejaban la promoción delinterés de la parte que había diseñado el contrato. De allí, entonces, que conside-rara que un juez suficientemente entrenado, poniendo atención al trasfondo delas prácticas comerciales al interior de las cuales se encontraba el contrato,sería capaz de distinguir unas de otras, dejando subsistir las primeras y elimi-nando las segundas12.

Sus opiniones resultaron extremadamente influyentes tanto para los tribu-nales como para otros comentaristas e, incluso, algunas de ellas pasaron alartículo 2 del Uniform Comercial Code13. Se trata, sin embargo, de ideas que hansuscitado una serie de críticas. Entre ellas, respecto de la forma que toma elconsentimiento en este tipo de negocios, Slawson ha sugerido que se equivocaen el hecho de que existan términos negociados directamente, en general nolos hay14. En relación con los demás términos, aquellos sobre los cuales existi-ría un blanket assent, Slawson sugiere que el término no capta correctamentelas expectativas de los consumidores. No se trataría de un cheque en blancodonde la única expectativa sea la de ser tratado con corrección; existirían otrasexpectativas –las creadas por el oferente a través de la publicidad o, bien, lasdeterminadas por el uso anterior del producto o servicio o las creadas por lacomprensión normal de las palabras a través de las cuales se describe, quedeben ser respetadas por el oferente al redactar el contrato15. Otra línea decríticas, de la mano de Rakoff esta vez, enfatiza la incomprensión por parte deLlewellyn de dos problemas. El primero hace referencia a la confianza deladherente, porque del hecho que un adherente confíe en el oferente no se siguesiempre que el Derecho deba proteger esa confianza16. El segundo que advier-te Rakoff radica en la idea de Llewellyn según la cual los redactores de los

11 Durante esta sección utilizo frecuentemente la expresión “expectativas razonables”. Laexplico, sin embargo, en la próxima, a propósito de los mecanismos que han utilizado lostribunales estadounidenses para lidiar con los contratos por adhesión.

12 Vide cita de Llewellyn en RAKOFF (n. 9), p. 1.203.13 Vuelvo sobre esto en la sección siguiente.14 (n. 9), p. 36.15 (n. 9), pp. 34 y 35.16 (n. 9), p. 1.201. Un razonamiento similar podría hacerse en el caso chileno respecto, por

ejemplo, del dolo bueno.

Doctrina

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contratos depositarían en ellos parte de su “sabiduría” en la forma del negocioen el contenido del contrato. La crítica es que aun cuando es posible que quienofrece el producto o servicio tenga esa sabiduría, quien redacta el contrato es,generalmente, un abogado, cuya función es otorgarle la mayor protección alos intereses de su cliente, aunque sea a costo de perjudicar a los adherentes17.

Friedrich Kessler:las instituciones hacen la diferencia

En un artículo publicado en 1943 sobre la industria de los seguros18, enfocó eltema de los contratos por adhesión poniendo su atención en la estructura de lasinstituciones que distribuían sus productos y servicios a través de contratospor adhesión. En su opinión, lo característico de estas estructuras es que soncapaces de imponer el contenido prescriptivo de los acuerdos a los adherentestoda vez que: o la empresa que ofrece el contrato lo hace en condiciones demonopolio o todas las empresas que ofrecen productos o servicios equivalen-tes lo hacen bajo las mismas condiciones. En este escenario, sugiere que lalibertad contractual, que permite a las empresas legislar de una manera autori-taria, resulta contraria a la justificación moral del contrato, la autonomía de laspartes. En sus palabras:

“Al proclamar la libertad contractual, las sociedades garantizan que noexistirá interferencia al ejercicio del poder de los empresarios para le-gislar a través del contrato y, más importante que eso, para legislar enuna forma sustancialmente autoritaria. Los contratos por adhesiónespecíficamente podrían entonces llegar a transformarse en instrumen-tos efectivos en las manos de poderosos industriales y grandes señorescomerciantes, permitiéndoles imponer un nuevo orden feudal creadopor ellos sobre un vasto número de vasallos”19.

El principal atractivo de su tesis –una más sociológica o económica que ju-rídica– es que instala en la discusión doctrinaria estadounidense la idea de queal examinar los contratos por adhesión no puede prescindirse de la naturalezade una de las partes que participan: la empresa que, en su opinión, se encuen-tra en condiciones inmejorables para abusar del adherente a través de ellos laimposición de términos injustos para éstos. En mi opinión, Kessler tiene razónen poner atención a la naturaleza y condiciones bajo las que opera quien ofrece

17 (n. 9), p. 1.205.18 “Contracts of Adhesion: Some Thoughts About Freedom of Contract”, en 43 Columb. L.

Rev. 629, 1943.19 (n. 18), p. 640.

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ina el contrato. Éste es un insumo sin el cual es simplemente imposible entender la

situación de los consumidores frente a los proveedores que distribuyen susbienes o servicios a través de contratos por adhesión. Sin embargo, como hasugerido Rakoff, Kessler resulta insuficiente en su comprensión de la empre-sa20. Como se ha advertido, desde su mirada el problema es que:

a) la empresa goza de poder monopólico ob) todas las empresas ofrecen los bienes bajo las mismas condiciones.Sin embargo, buena parte de los ejemplos que utiliza el propio Kessler

refieren a contratos de seguros y el mercado de los seguros resultaba suficiente-mente competitivo como para invalidar sus conclusiones. Por otra parte, sueleaceptarse que las empresas utilizan contratos por adhesión y que en ellos in-corporan cláusulas abusivas, pero las causas de ambas cosas no quedan expli-cadas, como mostraré más adelante, por el recuento de Kessler. En resumen,enfoca hacia un objetivo correcto: la empresa, pero la imagen que obtiene deella es borrosa y prescinde de la situación de los consumidores. Estas dos lí-neas han ocupado buena parte de las aproximaciones doctrinarias siguientes.

Arthur Leff:el contrato como una cosa

Probablemente su principal contribución haya sido considerar al contrato poradhesión como una “cosa” –thing–21. Lejos de lo obvio que parece, su aporteresulta revolucionario para la comprensión de los contratos en el caso estado-unidense, porque lo que sugiere es que bajo ciertas condiciones lo que denomi-namos contratos por adhesión simplemente no debe ser tratado como contra-to. La razón de lo anterior es que en esta especie de negocios no hay negociación,que es lo propio del proceso contractual, sino que se adquiere el contenidoprescriptivo del contrato tal y cómo se adquiere la cosa regulada por el contra-to. Lo anterior no significa que deba prescindirse de este tipo de modelo dedistribución de bienes y servicios. En su opinión la economía de la distribu-ción masiva de bienes y servicios hace que prescindir de él sea “una respuestacomercialmente absurda”22. La sugerencia, entonces, es no tratarlos como con-tratos, sino como cosas.

20 La traducción es mía, el texto original –(n. 9), pp. 1.218-1.219– es el siguiente: “Society, byproclaiming freedom of contract, guarantees that it will not interfere with the exercise ofpower by enterpriser to legislate by contract and, what is even more important, to legislate ina substantially authoritarian forms. Standard contracts in particular could thus become effectiveinstruments in the hands of powerful industrial and commercial overlords, enabling them toimpose a new feudal order of their own making, upon a vast host of vassals”.

21 Vide LEFF, Arthur, “Contract as Thing”, en 19 Am.U. L. Rev. 131, 1970.22 LEFF (n. 21), p. 144.

Doctrina

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Cuando utiliza la expresión ‘cosa’ está refiriéndose a lo que en castellanodenominaríamos producto. En el caso de los productos sugiere que es frecuen-te que se regule tanto su calidad como su seguridad; en el caso de los contratospor adhesión lo que debería regularse es el contenido. Esta regulación deberíaprovenir de agencias estatales y no de las decisiones judiciales. La razón de loanterior radica en la desconfianza que tiene de la competencia de los tribunalespara llevar adelante esta tarea23.

Para el panorama doctrinario estadounidense la mirada de Leff es extremada-mente importante, pues desplaza el eje del problema de los contratos por adhe-sión desde el Derecho Privado al Público. Ya no se trataría de contratos –y,por lo tanto, de Derecho Privado– en que los riesgos son distribuidos entre laspartes a través de su acuerdo, sino que se trataría de mecanismos de distribu-ción masiva de bienes y servicios regulados por agencias administrativas, porlo tanto, un tema de Derecho Público. Aun cuando se trata de un giro coperni-cano en la comprensión de los contratos por adhesión, el problema de las ideasde Leff es que su diagnóstico del problema no se compadece bien con las solucio-nes que él mismo entrega. Ésta es, al menos, una crítica persistente a su traba-jo24, según la cual: del diagnóstico que las herramientas comunes del DerechoContractual no prestan utilidad para enfrentar los problemas de los contratospor adhesión, no se sigue la deseabilidad de la intervención estatal en los térmi-nos de Leff. Al respecto, Slawson ha sugerido que si este tipo de negocioscarece de estatus contractual, no se advierte por qué deberían regularse sustérminos como si fuera un contrato. Respecto a la desconfianza en los tribuna-les, la segunda crítica es que su intervención resulta inevitable, al menos, paradecidir si existe un contrato y cuál es su contenido prescriptivo25.

David Slawson:el control democrático de los contratos por adhesión

Desde su mirada el primer principio de la democracia es que una persona nopuede ser gobernada sin haber prestado su consentimiento, y un contrato esuna forma de gobierno privado: disciplina coactivamente la conducta de laspartes con posterioridad a su perfeccionamiento26. En el caso de los contratospor adhesión el consentimiento se presta únicamente en razón de unos pocostérminos; en el caso del resto del contenido, la aceptación formal del adherenteno justificaría su imposición coactiva, pues, en verdad, no los ha consentido.

23 Vide LEFF (n. 21 ), pp. 147-157.24 Vide, por ejemplo, SLAWSON (n. 9), p. 38 y RAKOFF (n. 9), p. 1.208.25 Ambas críticas en SLAWSON (n. 9), p. 38.26 Vide David SLAWSON, “Mass Contracts: Lawful Fraud in California”, 48 Southern California

Review 1, 1974, pp. 11-14.

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ina Se trataría, más bien, de una regulación emitida por el oferente, similar a las

regulaciones de algunas agencias estatales, que no son el resultado del procesodemocrático27. La justificación del carácter coactivo de los contratos por adhe-sión no sería la aceptación del adherente, sino que el contenido de estos térmi-nos se apeguen a las “expectativas razonables” que tenía el adherente según elcontexto de la transacción al momento de la celebración del contrato28. Aque-lla parte del contrato que no ha sido expresamente aceptada por el adherentequedaría sujeta a revisión judicial, como sucede en el caso estadounidense conla judicial review respecto de otros mecanismos regulatorios que no han sidovalidados a través de un proceso democrático29.

En su opinión, los jueces debieran revisar los contratos por adhesión en lamisma forma en que se crean los precedentes en el common law30, poniendo es-pecial atención a lo que demanda el interés público, entendiendo que allí resul-ta necesario reconciliar los intereses de quienes ofrecen sus bienes y serviciosa través de este tipo de contratos y los adherentes a este tipo de contratos quie-nes aspiran a que sus expectativas razonables sean satisfechas a través de lacelebración del contrato31.

Como ha sugerido Rakoff –y aceptado Slawson– probablemente la princi-pal crítica a la posición recién expuesta sea el carácter artificioso de la analogíaentre los oferentes y las agencias estatales que producen reglas no sujetas alcontrol democrático32. Asimismo, como reconoce Slawson, al señalar que aque-lla parte que no había sido convenida expresamente por las partes, debía serinterpretada a la luz de las expectativas razonables, resultaba necesario avan-zar hacia una definición de contrato que lo justificara33, y eso es lo que sepropone en un artículo posterior al que ya he aludido34; donde avanza un pasomás hacia una nueva concepción de contrato en la que aconseja desapegarse

27 Vide David SLAWSON, “Standard Form Contracts and the Democratic Control of Lawma-king Power”, en 84 Harv. L. Rev. 529, 1971, pp. 533-561.

28 SLAWSON (n. 27), pp. 539-547. La justificación del uso de las expectativas razonablesquedaría determinada porque como sucede con los ciudadanos respecto de las agencias esta-tales, el usuario le entregaría una especie de mandato a quien redacta el contrato para regu-lar el contenido de la transacción. Aquí resulta evidente el paralelismo con Llewellyn y su che-que en blanco.

29 SLAWSON (n. 27), pp. 533-534.30 En este sentido Slawson piensa que el instrumento que permitirá a los jueces llegar a so-

luciones adecuadas es lo que denomina nonauthoritative standards, es decir, el conjunto de prin-cipios y consideraciones de políticas públicas a que se recurre para justificar una determinadaregla jurídica en términos democráticos (n. 27), p. 535.

31 SLAWSON (n. 27), p. 532.32 RAKOFF (n. 9), pp. 1.212-1.213; SLAWSON (n. 27), p. 41.33 (n. 9), p. 42.34 (n. 9).

Doctrina

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de la comprensión de un contrato como un acuerdo de voluntades –el viejosentido del contrato– y considerar que el contenido del contrato “son” las ex-pectativas razonables: el nuevo sentido35.

Todd Rakoff:la reconstrucción del contrato por adhesión

Su contribución a la literatura jurídica de los contratos por adhesión se inscri-be, desde mi punto de vista, en la tradición de Kessler, aunque sofisticada ycomplementada con proposiciones de carácter regulatorio. Se detiene en ex-plicar cuidadosamente las razones del uso de contratos por adhesión, distin-guiendo la situación del oferente –la empresa– y del adherente. Por lo querespecta al primero, sugiere que la utilización de contratos por adhesión seexplica desde la empresa por dos razones.

a) permitir a la empresa controlar con más precisión los riesgos involucradosen transacciones masivas con adherentes36.

b) ya no refiere a la relación de la empresa con los consumidores, sino a sufuncionamiento interno. Insinúa que la utilización de contratos estandari-zados permite a la empresa promover la eficiencia al interior de una es-tructura organizacional compleja37.

35 (n. 9), p. 23.36 En este sentido, el autor sostiene que. “las empresas pueden redactar los términos de los

acuerdos de manera de estabilizar los incidentes asociados al desarrollo de este tipo de negocios.Las cláusulas de fuerza mayor enciclopédicas, por ejemplo, ayudan a evitar los riesgos de eventosaberrantes. Los límites sobre la responsabilidad derivada de daños consecuenciales –consequentialdamages– permiten a la empresa reducir las pérdidas potenciales de cualquier transacción ycalcular mejor los riesgos restantes. El establecimiento de plazos breves para realizar los reclamosy demandar facilita el cierre de los periodos contables y reduce la necesidad de fondos decontingencia”. (n. 9), p. 1.221.

37 (n. 9). La siguiente cita lo explica: “[P]rimero, la estandarización de los términos y de lasformas que los contienen facilita la coordinación entre departamentos. El costo del entendimientode comunicaciones especiales sube rápidamente cuando un departamento hace las ventas, otroenvía los productos, un tercer departamento administra los cobros, y un cuarto los reclamos.Los términos estándares hacen posible procesar las transacciones como un asunto rutinario.Los contratos por adhesión, con espacios blancos estándares hacen posible llevar a caborápidamente cualquier transacción que se haya visto obstaculizada por la necesidad de incorporaralgunos términos particulares. Segundo, la estandarización hace posible el uso de costosostalentos administrativos y legales. Los contratos por adhesión facilitan la difusión de las decisionesadministrativas subyacentes respecto a los riesgos que la empresa esta preparada para soportar,o hacer completamente innecesaria la necesidad de explicar estos asuntos a los subordinados.Tercero, el uso de contratos por adhesión sirve como un mecanismo de control automático delas consecuencias de los actos del personal excesivamente voluntarioso –wayward–. La presiónpor producir puede tentar a los vendedores a realizar negocios en condiciones que la empresano desea suscribir; el uso de contratos por adhesión que fijan los términos del negocio torna su-

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ina Desde el punto de vista del adherente, la celebración del contrato obedece-

ría, básicamente, a la imposibilidad de los adherentes de modificar los térmi-nos de la transacción y su incapacidad de comparar los diversos contratos poradhesión que ofrece el mercado en busca de mejores condiciones.

Tras un extenso análisis de los argumentos que podrían justificar esta formade contratación38, llega a la conclusión de que en el caso de los contratos poradhesión lo que requiere justificación no son las excepciones a su exigibilidad,sino más bien su exigibilidad. En otras palabras, para él la exigibilidad –en-forceability– de los contratos por adhesión no debería ser la regla, sino la excep-ción39. Para justificarlo, desarrolla lo que denomina una nueva doctrina. Sugi-riendo:

1. que lo determinante no es el poder de mercado del oferente, sino la posi-ción de las partes –una que redacta y la otra que firma–

2. la necesidad de distinguir al interior de un contrato por adhesión aque-llos términos visibles de los invisibles40.

Por otra parte, para implementar esto sugiere3. tipificar algunas reglas supletorias con el objetivo de facilitar la tarea de

los jueces al reemplazar las cláusulas invisibles.

perflua mucha de la necesidad de realizar este control interno y evita los costos de la medidasdisciplinarias derivadas de él.

No menos importante, los contratos por adhesión ayudan a solidificar la estructura depoder interno de la empresa. En las organizaciones privadas, como en las burocracias públicas,la discreción es poder, y esto es cierto tanto en la base como en la cima de la estructurajerárquica. En la medida que se les confiere mayor discrecionalidad a los subordinados su dis-ciplina se torna más dificultosa toda vez que los estándares de conducta –performance– sevuelven menos claros. Desde el punto de vista de una organización que desea mantener la je-rarquía interna, el modelo más deseable de vendedor es uno que sea casi perfectamenteintercambiable: que venda productos estándares a un precio estándar bajo condiciones están-dares. Cuando el precio es negociable, en cierta forma el status del empleado mejora. Si todoslos términos fueran negociables, se requeriría un grado de entrenamiento y habilidad muchomayor –y, consecuentemente el status y las remuneraciones aumentarían. En cambio, la ruti-nización de las transacciones realizadas a través de contratos por adhesión reserva la discre-cionalidad para aquellas posiciones que se encuentran en los sectores más elevados de la es-cala jerárquica de la empresa”, (n. 9), p. 1.222.

38 Entre ellos la creación y distribución de riqueza, consideraciones de poder y libertad ypreservación de la libertad cívica (n. 9), pp. 1.230-1.243.

39 (n. 9), p. 1.246.40 Para distinguir unos de otros sugiere que son visibles aquellos términos que podrían

haber sido aceptados por el adherente de haberlos conocido, el resto son invisibles. Dicho deotra manera, deben ser tratados como visibles aquellos términos que una persona razonablehubiera aceptado (n. 9), p. 1.252. Para intentar acotar la vaguedad de la definición propone queal determinar la visibilidad de los términos debe prestarse atención al tipo de mercado que seesté examinando. Así, por ejemplo, si son dos actores económicos sofisticados quienes negocian,el juez tendrá buenas razones para suponer que la mayoría de los términos eran visibles.

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En resumen, su proposición es la siguiente: existiendo cláusulas invisibleséstas adolecen de una presunción de invalidez y es el oferente quien debe acreditarque dichas cláusulas se encuentran suficientemente justificadas al interior del contra-to con una justificación diversa del mero interés en obtener ganancias del oferente.

Su texto resulta especialmente sugerente respecto de su explicación delfuncionamiento de la empresa como explicación del uso de los contratos poradhesión y, en menor medida, en razón de la posición de los adherentes, puesse limita a exponer las dificultades que experimentan éstos enfrentados a uncontrato por adhesión, sin explicar la causa de estas dificultades. En su dimen-sión normativa, igualmente resulta sugerente la idea de términos visibles e in-visibles y la presunción de invalidez de estos últimos, sin embargo, no se pre-ocupa de explicitar cómo podría defenderse el oferente de esta presunción41.Una segunda crítica: si bien explica magníficamente la posición de las empre-sas, prescinde de explicaciones respecto a la situación de los adherentes, y elexamen de la posición de los adherentes resulta tan determinante como el de laposición de la empresa para examinar este problema.

Alan Schwartz y Louis Wilde:el problema de la informaciónA diferencia de los autores y trabajos citado hasta ahora, éstos argumentan, engeneral, a favor de la obligatoriedad de los contratos por adhesión42. La segun-da peculiaridad de su trabajo, es que que la justificación de buena parte de susconclusiones reposan sobre el uso de teoría económica en una forma muchomás decidida –y formal43– que cualquiera de los ya examinados.

Comienzan asumiendo que las limitaciones a la imposición de ciertas cláu-sulas en contratos por adhesión reposan sobre la existencia de problemas deinformación por parte de los consumidores e intentan clarificar dicha justifica-ción y sus consecuencias regulatorias. El primer paso en esta empresa es dis-tinguir tres imperfecciones diversas respecto de la información44:

1. los consumidores carecen de información adecuada respecto de los ries-gos distribuidos por las cláusulas del contrato,

2. los consumidores carecen de información que les permita comparar elcontrato que están suscribiendo con otros similares para determinar cuáles más ventajoso y

3. los consumidores son incapaces de entender el contrato.

41 Tomo esta crítica de SLAWSON (n. 1), p. 53.42 SCHWARTZ, Alan y WILDE, Louis, “Imperfect Information in Markets for Contract Terms”,

69 Va. L. Rev. 1387, 1983.43 Vide los dos apéndices del artículo que estoy examinando, uno sobre símbolos

matemáticos y, el otro, que corresponde al análisis formal de la información imperfecta de losconsumidores en los mercados financieros. (n. 42), pp. 1.466-1.485.

44 (n. 42), p. 1.389.

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ina En su análisis, los autores asumen que esta tercera clase de ignorancia no

existe y que los adherentes siempre son capaces de comprender lo que el con-trato dice. Luego, asumen que la primera clase de imperfección tampoco esdemasiado relevante en la medida que los consumidores poseen incentivospara investigar sobre los riesgos del producto o servicio45. Por estas dos razo-nes, la imperfección más determinante es la que produce la imposibilidad decomparar las condiciones en que se ofrecen otros contratos similares.

Examinando dos tipos de cláusulas especialmente conflictivas –warrantiesy security interests–concluyen que, en general, las empresas ofrecerán a los con-sumidores lo que éstos están dispuestos a pagar. De esta manera, la “calidad”de un contrato no se explicaría porque las empresas abusan de la ignorancia delos consumidores, sino porque los consumidores no están dispuestos a pagarun precio superior por contratos que los protejan más. Este resultado reposasobre una serie de asunciones y distinciones tributarias no sólo del razonamientoeconómico sino, además –aunque con menor intensidad–, de algunos aportesde la sicología cognitiva46. Respecto a lo que aquí interesa, una de las asuncio-nes principales –junto a que los consumidores leen y entienden el contrato– esque existe un número más o menos determinante de consumidores que comparalas condiciones en que las empresas ofrecen sus contratos. Si el número es su-ficientemente determinante –y asumiendo que las empresas no son capaces dediscriminar los consumidores que comparan de aquellos que no– la empresaofrecerá a precios competitivos las cláusulas que los consumidores estén dis-puestos a pagar. La calidad de la cláusula, entonces, dependerá de la disposi-ción de los consumidores a pagar por ella –cláusulas más favorables se refle-jan en un aumento del precio del bien o servicio, cláusulas menos favorablesen una disminución–, y no de la ignorancia de los consumidores. ¿Qué suce-de, en cambio, si el número de consumidores que compara es extremadamen-te bajo? En ese escenario la empresa operará como monopolista frente alconsumidor, y allí la mejor opción de la empresa no es ofrecer contratos debaja calidad, sino de buena calidad, pero a precios supracompetitivos47.

Desplegado el modelo, sostienen que, en cuanto a políticas públicas, laaproximación regulatoria al problema de los defectos en la información –prohi-bir ciertas cláusulas o imponer otras– no es un buen remedio al problema. Si

45 (n. 42), p. 1.391.46 Especialmente en el caso de los security interests. Vide (n. 42), p. 1.431 y ss.47 La razón de lo anterior es que la mejor forma que tiene el proveedor de obtener

ganancias del consumidor no es imponiéndole cláusulas que un consumidor promedio nodesearía, sino que ofreciéndole un contenido del contrato razonable, pero a un precio que losconsumidores no estarían dispuestos a pagar en un mercado competitivo. Para una explicaciónmenos formal que la de Schwartz y Wilde, vide CRASWELL, Richard, “Freedom of Contract”, enPOSNER, Eric, Chicago Lectures in Law and Economics. New York, Foundation Press, 2000, p. 83.

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existe un número suficiente de consumidores que compare, el remedio no esnecesario, pues el mercado se ocupará de expulsar ese tipo de contratos. Si noexiste, el problema no será en la calidad de las cláusulas, sino en los precios; deallí, entonces, que como política pública la acción del Estado debiera encami-narse a reducir los costos que enfrentan los consumidores al comparar48.

Parte del atractivo de su modelo es que, como suele suceder con los modeloseconómicos, si todas las asunciones son correctas, generalmente también lo sonlas conclusiones. El reverso de la moneda, sin embargo, es que si son incorrec-tas las asunciones, lo mismo sucede con las conclusiones. Dos de las asuncionesdel modelo –las principales, en mi opinión,– no son correctas. La primera es quelos adherentes son capaces de entender el contrato, la segunda es que basta uncierto número de adherentes que sean capaces de comparar los términos dediversos contratos por adhesión ofrecidos por distintas empresas para que laopción más eficiente de la empresa sean contratos de calidad a precios competi-tivos. Respecto de lo primero, existe una pujante literatura respecto a la imposi-bilidad de los consumidores de entender los contratos por adhesión49. Si el pro-blema es, precisamente, que los adherentes no leen o no entienden los términosdel contrato, su modelo queda extremadamente perjudicado. Respecto de losegundo –y siguiendo en esto a Slawson– no es claro que existan –o, al menos,que sea regla general– mercados competitivos en los términos en que ellos losexponen; esto es, en que los oferentes reaccionen a las demandas que hacen ungrupo de consumidores suficientemente informados, modificando los términosde sus contratos o ajustando los precios a la calidad del contrato, por otra parte,no ofrecen ninguna evidencia empírica al respecto50.

Rusell Korobkin:nuestras limitaciones hacen la diferencia.

Su trabajo examina el problema de los contratos por adhesión desde la miradadel behovioral law and economics51 que, en términos generales, consiste en un en-foque que busca aproximar el modelo de conducta humana que utiliza la teoríaeconómica –el maximizador racional– a las conductas que realmente tienenlos seres humanos52.

Comienza haciendo un rápido recuento de la mirada del análisis económicoal problema de los contratos por adhesión, que queda bien retratado en trabajos

48 (n. 42), p. 1.462.49 Voy sobre ella al tratar al próximo autor.50 (n. 9), p. 44.51 “Bounded Rationality, Standard Form Contracts, and Unconscionability”, University of

Chicago Law Rewiew, vol. 70, 2003, p. 1.203.52 Para una mirada panorámica a este enfoque videe Cass SUNSTEIN (ed), Behavioral Law &

Economics, New York, Cambridge University Press, 2000.

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ina como los de Schwartz y Wilde. Para él, el problema no está en el acceso a la

información, sino en su comprensión. No se encuentra en que los adherentes notengan acceso a la información, sino es que no logran entenderla53. Y si esto escorrecto, entonces son incapaces de comparar los distintos contratos ofrecidosen el mercado. Para que los adherentes fueran capaces de comparar los contra-tos sería necesario que su análisis fuera no selectivo –non selective– y compensato-rio54. Esto es, que el adherente fuera capaz de comparar todos los atributos delos diversos productos y evaluar sus fortalezas y debilidades, asignándoles valo-res que luego le permitan decidir entre ellos. El problema, sin embargo, es queel proceso de decisión suele verse afectado por problemas de “racionalidad limi-tada”55 que obstaculizan severamente este tipo de decisiones. En particular, cuan-do se trata de asuntos complejos como sucede frecuentemente en el caso de loscontratos por adhesión. En ese escenario, la decisión probablemente será selec-tiva y no compensatoria. Selectiva porque a mayor cantidad de información laspersonas buscan estrategias que les permitan minimizar los costos de decidir,prestando atención únicamente a algunas características del producto56. Nocompensatoria, porque según alguna evidencia empírica las personas experi-mentan conflictos cuando se ven forzadas a comparar atributos disímiles de pro-ductos diversos los que luego deben ser valorados para discriminar entre ellos57.

En su visión, las investigaciones empíricas sobre procesos de decisión pro-veen de suficiente información como para sostener que en contratos por adhe-sión existen términos que son prominentes –salient– y otros que no lo son –nonsalient–. Los primeros son aquellos que los adherentes evalúan, comparan y asig-nan un precio. Respecto de los segundos nada de esto sucede58. Lo anteriorresulta extremadamente importante porque si es correcto, significa que el ofe-rente de contratos por adhesión tendrá fuertes incentivos para ofrecer términosprominentes de alta calidad –por ejemplo, bajos precios– y términos no promi-

53 (n. 51), p. 1.218.54 (n. 51), p. 1.220.55 En forma sumaria, la racionalidad limitada significa que los seres humanos disponen

únicamente de capacidades computacionales limitadas y una memoria seriamente defectuosa,lo cual les impide –o, al menos, obstaculiza seriamente– sus posibilidades de calcular lascontingencias a que se puede ver sujeto un contrato. Un ejemplo de lo anterior, sugerido porTversky y Kanheman es que la gente tiende a concluir que los accidentes de automóviles sonmucho más frecuentes de lo que en realidad son si es que han presenciado uno recientemente,citado en JOLLS, Christine; SUNSTEIN & THALLER, Cass, “A Behavioral Approach to Law andEconomics”, en SUNSTEIN (n. 52), pp. 14-15.

56 Vide KOROBKIN (n. 51), pp. 1.226-1.229.57 Un ejemplo utilizado por Korobkin es el de la comparación entre un contrato que

contiene una cláusula eximente de responsabilidad y otro que, sin contener esa estipulación,posee contiene una cláusula arbitral, (n. 51), p. 1.231.

58 (n. 51), p. 1.225.

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nentes de baja calidad –por ejemplo, eximentes de responsabilidad, la posibi-lidad de poner término unilateralmente al contrato, etc.–. En otras palabras, enun entorno competitivo el oferente de contratos por adhesión, la presión delmercado será a ofrecer contratos con una mixtura de términos, aquellos que sonprominentes serán tan competitivos como sea posible, aquellos que no lo son,serán de baja calidad59. Si esto es correcto, el mercado, lejos de proteger a losadherentes, los perjudica y allí se encuentra la justificación para la intervencióndel Estado. La pregunta, desde luego, es, ¿cómo debería intervenir el Estado?

Desde su mirada, la intervención del Estado debería realizarse ex post, esdecir, una vez que el contrato haya sido liberado al mercado, a través de unareformulación de la doctrina de la unconscionability. Esa modificación reposa,para el autor, en cuatro principios60:

Primero: el carácter prominente o no de la cláusula debería ser la base de launconscionability procedimental a través de la cual debería diferenciarseal interior de un contrato qué cláusulas son prominentes y cuáles no61.

Segundo: la unconscionability sustantiva debería utilizarse con la finalidad dedeterminar cuáles de aquellas cláusulas que no son prominentes resultanineficientes62.

Tercero: con el objetivo de evitar falsos positivos –esto es, casos en que lostribunales priven de efecto a una cláusula que es socialmente eficiente–,sugiere establecer una presunción de validez a favor de las cláusulas delcontrato, aun cuando no sean prominentes63.

Cuarto: para establecer incentivos a los oferentes para que no incorporentérminos ineficientes, insinúa que, enfrentado a este tipo de cláusulas, eltribunal debería tener la posibilidad de eliminar la cláusula abusiva o,bien, dejar sin efecto el contrato completo según resulte más beneficiosopara el adherente64.

Su mirada resulta especialmente útil para comprender la problemática de loscontratos por adhesión, en la medida que dota de una base científica a una asun-

59 (n. 51), p. 1.243. En otra parte me he detenido sobre esto con mayor detalle, vide DE LA

MAZA GAZMURI, Iñigo, “Contratos por adhesión y cláusulas abusivas ¿Por qué el Estado y nosolamente el mercado?, en Revista Chilena de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri, Nº 1, Santiago,Ediciones de la Fundación Fernando Fueyo Laneri, 2003, pp. 109-147.

60 Explico esta doctrina en la sección siguiente.61 La prueba correspondería al adherente.62 (n. 51), p. 1.279. No basta que la cláusula no sea prominente, sino que, además, es

necesario que sea socialmente ineficiente. En palabras de Korobkin: “los tribunales deberíanexaminar si los beneficios de una cláusula de baja calidad para el oferente (seller), ya sea comoahorros en la producción, distribución y costos comerciales exceden al valor de una cláusulaalternativa para los adherentes (buyers). Si es así, la cláusula es eficiente. Si no, la cláusula esineficiente”, (n. 51), p. 1.283.

63 (n. 51), p. 1.285.64 (n. 51), pp. 1.288-1.289.

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ina ción ampliamente compartida en la doctrina estadounidense, a saber: que los

consumidores no son capaces de evaluar correctamente el contenido de los con-tratos por adhesión. Si está en lo cierto, se siguen de allí varias consecuenciasque son extremadamente relevantes para su regulación: no basta que el mercadosea competitivo, porque los consumidores no serán capaces de discriminar laoferta y los oferentes tendrán incentivos para incorporar cláusulas abusivas queles permitan mejorar la calidad de los términos, que son prominentes para losadherentes, en especial el precio. Si esto es correcto, entonces la intervención delEstado aparece ampliamente justificada. El problema, desde luego, es cómo debeintervenir el Estado. Al respecto, me parece que está en lo correcto cuando ad-vierte que es probable que se presente un problema de competencia institucional,esto es, que los órganos estatales –en su mirada, los tribunales– no sean capacesde identificar cuáles cláusulas son eficientes y cuáles no. En relación con su pro-posición regulatoria, sin embargo, creo que su perspectiva resulta menos atrac-tiva. La razón es que infiere como si las únicas formas en que pudiera intervenirel Estado fuera o, bien, a través de reglas imperativas impuestas a través delproceso legislativo que prohibieran ciertas cláusulas o hicieran obligatorias otraso, bien, a través de los tribunales y modela su solución según las limitaciones queafectan a estos65. Sin embargo, existe todavía una tercera opción que no desarro-lla suficientemente: los controles administrativos66. Es decir, aquellos que reali-zan agencias estatales distintas de los órganos legislativos y judiciales sobre de-terminados sectores del mercado. En la medida que esas agencias ganenconocimiento del mercado específico, cuyos contratos se encuentran llamados aregular, es probable que el problema de competencia institucional que lo denun-cia desaparezca o –más probablemente– se atenúe de manera considerable.

3. DOS DOCTRINAS JUDICIALES67, REGULACIÓN Y CASOS

Tradicionalmente, el Derecho estadounidense trató a los contratos por adhe-sión como si fueran contratos libremente negociados, donde lo relevante esque el consentimiento se hubiera formado de modo correcto. Por lo mismo, larespuesta tradicional de los tribunales fue que si se había expresado el consen-

65 Específicamente el problema de competencia institucional. Respecto de las agenciaslegislativas vide (n.51), pp. 1247-1252 y respecto de los tribunales vide pp. 1.285-1.286.

66 Vide DE LA MAZA GAZMURI, Iñigo, “El control de las cláusulas abusivas y la letra g)”, enRevista Chilena de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri, Nº 3, diciembre 2004, pp. 35-68.

67 Aquí utilizo la expresión en doctrina en un sentido diverso al que ya he utilizado, vide (n.4), es decir, como una creación jurisprudencial a propósito de un problema jurídico determinadoque se aplica con cierta consistencia en el tiempo y a la cual el trabajo de comentaristas expertosdota de una cierta fisonomía.

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timiento a través de la firma, el contrato era obligatorio68. De esta manera, lasherramientas para impugnar cláusulas abusivas eran las propias del Derechotradicional de contratos en el common law69. Una de estas defensas, sin embar-go, ha sido especialmente importante, la unconscionability, la otra es la doctrinade las expectativas razonables70.

En lo que resta de este trabajo examino ambas doctrinas de la siguientemanera: las caracterizo, doy noticia de su regulación e ilustro su funciona-miento a través de un par de ejemplos.

3.1 Unconscionability

3.1.1 La doctrina

La unconscionability71 es un antiguo principio del common law derivado, aparen-temente, del Derecho Romano72 que se incorporó a instancias de Llewellyn en

68 Así, por ejemplo, Burke cita a un juez federal según el cual: “Se presume que el quefirma o acepta un contrato escrito, no existiendo fraude u otro acto indebido de parte del otrocontratante, definitivamente conoce el contenido del contrato y lo acepta, y sobre esto nopuede haber prueba para el jurado respecto del hecho que haya o no comprendido el contrato”,“Contact as Commodity a Nonfiction Approach”, 24 Sexton Hall Legis. J., 285, p. 296. La tra-ducción es mía, el texto original es el siguiente: “He who signs or accepts a written contract, inthe absence of fraud or other wrongful act on the part of another contracting party, in conclu-sively presumed to know its contents and to assent to them, and there can be no evidence forthe jury as to his understanding of its norms”.

69 Además de las defensas clásicas como fraud, duress, mistake y undue influence, puede consultarseFarnsworth para otras diversas, pero aún construidas desde la teoría clásica del contrato en elcommon law, en Contracts, 3ª ed., New York, Aspen Law & Business, 1999, § 4.26, pp. 298-303.

70 Desde luego, ésta no es la única regulación, existe un nutrido cuerpo de leyes estatales yfederales que regula la protección de los consumidores, comenzando por el Uniform ConsumerCredit Code –que a la fecha sólo ha sido aprobado por nueve estados. Siguiendo a Farnsworthesta legislación –de la cual no es posible hacerse cargo aquí por problemas de espacio– adoptados enfoques. El primero de ellos consiste en especificar términos que se consideran abusivos yprohibirlos o, bien, requerir obligatoriamente la incorporación de ciertos términos. El segundoenfoque –más popular en el ámbito legislativo que el primero– consiste en exigir al oferente queentregue información adecuada y suficiente al adherente, (n. 69), pp. 316-320. Otra regulación dela que prescindo aquí es la Uniform Contract Information Transactions, por dos razones: la primeraes que extremadamente poco probable que, en la versión actual –o en una cercana a ésta–,llegue a ser una ley comúnmente aceptada por los estados, y la segunda es que se refiere solo alos contratos que disciplinan transacciones sobre información que se encuentra en formatoelectrónico, capaz de ser procesada por un computador. Vide Deborah S. TUSSEY, “UCITA,Copyright, and Capture”, en Cardozo Arts & Entertainment Law Journal, vol. 21, 2004, disponible enhttp://ssrn.com/abstract=510342, visitado el 22 de agosto de 2005.

71 Vide BURKE (n. 68), p. 305.72 En una formulación clásica ya de 1750 lord Hardwike sostuvo que “un negocio

unconscionable es aquél en que, por una parte, ningún hombre en sus casillas y sin ánimo deengañar ofrecería y, por otra, ningún hombre decente aceptaría”. Citado en Matthew S. WININGS,

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ina la Sección 2-302 del UCC73. Aun cuando se trata de una doctrina que se aplica

tanto a contratos negociados como por adhesión; su actual aplicación, en espe-cial la unconscionability procedimental es casi únicamente a contratos por adhe-sión74. Bajo esta doctrina un tribunal puede dejar sin efecto en un contrato75

todas aquellas cláusulas que, al tiempo de su celebración, fueran unconscionables.Desgraciadamente el UCC no dispone de una definición de unconscionability,

y los tribunales pueden divergir al respecto76, sin embargo, al menos es am-pliamente aceptado que puede asumir dos formas: procedimental y sustantiva.La primera de ellas refiere al proceso de negociación y la segunda a su resulta-do. Respecto de lo primero, la negociación debe llevarse adelante de tal formaque para ese caso concreto no haya existido una opción significativa –an absenceof meaningful choice– en el proceso de negociación para el adherente77. En rela-ción con lo segundo, de lo que se trata es que los términos del contrato sean“suficientemente opresivos para que ninguna persona honesta los hubiera redac-tado y ninguna persona razonable los hubiera aceptado”78. Por regla general,para que la unconscionability produzca sus efectos debe presentarse tantoprocedimental como sustantivamente79.

Existe una multiplicidad de factores para determinar cuándo alguien recla-ma que el contrato o uno de sus términos es unconscionable. En el caso de la un-conscionability procedimental la mayoría de ellos refiere a los contratos por adhe-sión80. El primero de ellos es específicamente el carácter adhesivo del contrato

“The Old, the Ignorant, and the Downright Shameful: A Study of the Parties and Circumstancesof Early American Cases that Shaped the Legal Doctrine of Unconscionability”, enero 2005.Disponible en http://ssrn.com/abstract=650822, visitado el 25 de agosto de 2005. La traducciónes mía, el texto original es el siguiente: “an unconscionable bargain is one such as no man in hissenses and not under delusion would make on the one hand, and as no honest and fair manwould accept on the other”.

73 Siguiendo a Slawson ésa fue la respuesta de Llewellyn al problema de la falta de unconsentimiento directo por parte del adherente, (n. 1), p. 142.

74 Vide SLAWSON (n. 9), p. 52.75 En el UCC la unconscionability está tratada a propósito de la venta, sin embargo, en la

actualidad, es ampliamente aceptada su aplicación analógica a otros contratos, vide FARNSWORTH

(n. 69), p. 308.76 Vide KOROBKIN (n. 51), p. 1.256.77 En sede judicial se ha señalado que existe falta de una opción significativa la que ha sido

definida cuando: “the weaker party accepted the terms because he had no reasonable alternative,had no notice of the terms, or was unable to understand the terms or their significance for him”,vide Williams v. Walker Furniture Co., 350 F.2d 445 (D.C. Cit. 1965).

78 Fanning v. Fritz’s Pontiac-Cadillac-Buick Inc., citado en BURKE (n. 68), p. 90.79 Vide FARNSWORTH (n. 69), p. 313.80 En la identificación de los factores sigo a KOROBKIN (n. 51), pp. 1.258-1.273. Prescindo, sin

embargo, de uno de ellos, la “sorpresa injusta y la falta de noticia” –unfair surprise/lack of notice–que trato a propósito de la doctrina de las expectativas razonables.

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que algunos tribunales han equiparado a una negociación sin opciones signifi-cativas para el adherente81. Un segundo factor estrechamente relacionado al contra-to por adhesión son las diferencias en el poder de negociar de las partes –unequalbargaining power–. Si una de las partes posee mayor capacidad para negociar quela otra, existen buenas razones para temer que le pueda imponer términosabusivos. Ahora bien, ¿qué quiere decir que el poder de las partes sea desigual?En el caso estadounidense los tribunales han utilizado los siguientes criterios pa-ra determinarlo:

1. el poder de mercado del oferente, esto es, si se trata de un mercado mo-nopólico u oligopólico;

2. el tamaño del oferente, esto es, si el oferente es una gran empresa y el ad-herente una persona natural existe espacio para presumir un mayor po-der negocial;

3. la importancia del bien o servicio cuya prestación se regula a través delcontrato por adhesión, como, por ejemplo, sucede en el contrato de traba-jo, para invalidar una cláusula arbitral82;

4. el monopolio “de situación específica” –situation-specific monopoly–, estoes, cuando se incentiva al adherente a realizar gastos para celebrar elcontrato sin que éste conozca los términos del contrato, y una vez que haincurrido en los gastos los términos del contrato resultan accesibles.

Así, por ejemplo, la reserva de un hotel en el que al llegar se le entrega unacopia del contrato de adhesión al adherente en el cual aparece una cláusula deprórroga de jurisdicción. Un tercer factor que se ha considerado para evaluar ladimensión procedimental de la unconscionability es la pobreza o falta de sofistica-ción del adherente en relación con el oferente. Por ejemplo, en un caso citadopor Korobkin el tribunal decidió que el demandante, quien no había concluidocon sus estudios de enseñanza media “was not one who should be expected to...understand the meaning of technical terms”83 –no era uno del que pudiera esperar-se que... hubiera entendido el significado de las expresiones técnicas–. En el casode la unconscionability sustantiva de lo que se trata es de determinar que el con-tenido del contrato o de algunas de sus cláusulas es “irracionalmente favorable”para aquella parte que la redactó84. A diferencia de la unconscionability pro-cedimental, en el caso de la sustantiva, los tribunales han trabajado únicamentecon estándares, evitando ofrecer formulaciones acerca de cómo determinar si elestándar está o no satisfecho85.

Respecto de los efectos de la unconscionability, su declaración determinaque el tribunal pueda privar de efectos coactivos a la o las cláusulas que se ale-

81 Para ejemplos de sentencias judiciales, vide KOROBKIN (n. 51), p. 1.259, n. 203.82 Vide KOROBKIN (n. 51), p. 1.263.83 (n. 51), p. 1.266, n. 238.84 Vide FARNSWORTH (n. 69), p. 311.85 Vide KOROBKIN (n. 51), p. 1.273.

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ina gan o, bien, determinar que el contrato completo debe ser invalidado. Una

segunda posibilidad es que el tribunal reformule la cláusula haciéndola menosabusiva para el adherente86.

3.1.2 La regulación en el UCCEl UCC constituye un intento de uniformar las diversas regulaciones estatalessobre contratos de compraventa y otras transacciones en los Estados Unidos. Enla actualidad el UCC ha sido promulgado con ligeras variaciones en todos losestados. Sólo Lousiana ha introducido variaciones sustantivas respecto de la re-gulación de las ventas. El UCC se encuentra dividido en once artículos87, deellos interesa, para efectos de este trabajo, el artículo 2, que regula las ventas.

Aunque en ninguna parte del artículo aparezca, existe abundante evidenciade que esta forma de contratación fue el principal foco de sus redactores88.Respecto de ellos, nada dentro de las cláusulas del artículo 2 dispone que lostérminos de un contrato deban ser negociados por las partes, sin embargo, deciertos términos se exigen condiciones especiales; por ejemplo, de las cláusu-las que alteren garantías implícitas se exige que la formulación de la cláusulasea especialmente clara –conspicuous–, es decir, suficientemente evidente paraquien adhiere al contrato89. Junto con este control formal, incorpora la unconscio-nability en el § 302 del artículo 2 a propósito de la venta90 y en el § 108 delartículo 2A a propósito del arrendamiento91.

86 Vide FARNSWORTH (n. 69), p. 309,87 Artículo 1: General Provisions; Artículo 2: Sales; Artículo 2A: Leases; Artículo 3: Negotiable

Instruments; Artículo 4: Bank Deposits and Collections; Artículo 4A: Fund Transfers; Artículo 5:Letter of Credit; Artículo 6: Bulk Transferes; Artículo 7: Warehouse Receipts, Bills of Lading and OtherDocuments of Title; Artículo 8: Investments Securities; Artículo 9: Secured Transactions, Sales of Accountsand Chattel Papers.

88 Vide EDWARDS, Caroline, “Article 2 of the Uniform Commercial Code and ConsumerProtection: the Refusal to Experiment”, en St. Johns L. Rev. 78, Nº 3, 2004, pp. 685-690.

89 A este respecto el § 2-316 (2) del UCC dispone que: “Subject to subsection (3), toexclude or modify the implied warranty of merchantability or any part of it the language mustmention merchantability and in case of a writing must be conspicuous, and to exclude ormodify any implied warranty of fitness the exclusion must be by a writing and conspicuous.Language to exclude all implied warranties of fitness is sufficient if it states, for example, that‘There are no warranties which extend beyond the description on the face hereof’ ”.

90 En los siguientes términos: “1) If the court as a matter of law finds the contract or any clauseof the contract to have been unconscionable at the time it was made the court may refuse toenforce the contract, or it may enforce the remainder of the contract without the unconscionableclause, or it may so limit the application of any unconscionable clause as to avoid any uncon-scionable result. 2) When it is claimed or appears to the court that the contract or any clausethereof may be unconscionable the parties shall be afforded a reasonable opportunity to presentevidence as to its commercial setting, purpose and effect to aid the court in making the determination”.

91 En los siguientes términos: “1) If the court as a matter of law finds a lease contract orany clause of a lease contract to have been unconscionable at the time it was made the court

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En general, el tratamiento que recibe la unconscionability es en ambos casosel mismo. Las principales diferencias son dos:

a) en el caso del arrendamiento, a diferencia de las ventas, se contienen algu-nas disposiciones especiales respecto a los honorarios de los abogados y

b) es que el § 108 contiene reglas de responsabilidad precontractual y poscon-tractual. No obstante, el test de unconscionability es el mismo en ambos casos92.

3.1.3 Algunos casos

En lo que sigue examino dos casos en que se ha aplicado la doctrina de launconscionability. Desde luego, es un número irrisorio como para ilustrar algu-na tendencia de los tribunales estadounidenses. La razón de la elección es lasiguiente: en el primer caso se trata de una decisión clásica que ha orientadobuena parte de las decisiones posteriores respecto de unconscionability; el se-gundo resulta útil por la materia en la que recae: una cláusula arbitral, que esuno de los temas que mayoritariamente ha ocupado la atención de los tribuna-les estadounidenses en relación con la obligatoriedad de las cláusulas de loscontratos por adhesión93.

Williams v. Walker-Thomas Furniture Company94

En 1962 Ora Lee Williams compró un equipo de música en una tienda pordepartamentos por un valor de US $514,95, no pagó el precio, sino que seobligó a pagarlo en cuotas bajo las siguientes condiciones:

may refuse to enforce the lease contract, or it may enforce the remainder of the lease contractwithout the unconscionable clause, or it may so limit the application of any unconscionable clau-se as to avoid any unconscionable result. 2. With respect to a consumer lease, if the court as amatter of law finds that a lease contract or any clause of a lease contract has been induced by un-conscionable conduct or that unconscionable conduct has occurred in the collection of a claimarising from a lease contract, the court may grant appropriate relief. 3 Before making a findingof unconscionability under subsection (1) or (2), the court, on its own motion or that of a party,shall afford the parties a reasonable opportunity to present evidence as to the setting, purpose,and effect of the lease contract or clause thereof, or of the conduct. 4) In an action in which thelesee claims unconscionability with respect to a consumer lease: a) If the court finds uncons-cionability under subsection (1) or (2), the court shall award reasonable attorney’s fees to the le-see. b) If the court does not find unconscionability and the lesee claiming unconscionability hasbrought or maintained an action he [or she] knew to be groundless, the court shall awardreasonable attorney’s fees to the party against whom the claim is made. c) In determiningattorney’s fees, the amount of the recovery on behalf of the claimant under subsections (1) and(2) is not controlling”.

92 Vide BURKE (n. 5), p. 87.93 Vide KOROBKIN (n. 51), p. 1.274.94 En la relación de este caso sigo a Russell KOROBKIN, “A ‘Traditional’ and ‘Behavioral’

Law-and-Economics Analysis of Williams v. Walker-Thomas Furniture Company” (noviembre

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ina – La tienda conservaría el dominio de la cosa hasta que su precio hubiera

sido pagado completamente.– Cada uno de los pagos se imputarían a prorrata a la totalidad de las deu-

das que ella tuviera con la tienda como resultado de los contratos quehabía celebrado durante los últimos cinco años.

Como resultado, el contrato establecía que la tienda conservaba el dominiode todas las cosas compradas hasta que pagara la totalidad de sus deudas con-traídas en el período cubierto. De manera que, incumpliendo el pago de una delas cuotas, la tienda se encontraba legitimada para demandar la restitución detodos los productos adquiridos por Williams, incluso, si lo ya pagado excedíael valor de todo lo ya comprado con excepción del equipo de música.

Un breve tiempo después de haber perfeccionado este contrato Williamsdejó de pagar. La tienda demandó la restitución de US $ 1.800 en productoscomprados durante el período acordado. A esa fecha lo único debido por la de-mandada eran US $ 164 correspondientes al equipo de música.

Los abogados de Williams alegaron que la cláusula violaba algunas políti-cas públicas y que, por lo tanto, debía ser privada de coactividad. La Corte deApelaciones del distrito de Columbia, manifestando abiertamente su simpatíapor la demandada, decidió que no existían antecedentes legales que justifica-ran no exigir el cumplimiento de la cláusula. La Corte de Apelaciones de losEstados Unidos por el circuito D.C. revisó esta decisión y, en una opinión es-crita por el Juez Skelly Wright95 revocó la decisión de la corte distrital señalan-do que el tribunal distrital disponía del poder de dejar sin efecto esta cláusula sies que era unconscionable.

Aun cuando este último tribunal no se pronuncia acerca de si ese caso erao no unconscionable, sino que lo remite al tribunal inferior para que lo haga, loimportante de la sentencia es que fija criterios para determinar las dimensionesprocedimentales y sustantivas de la unconscionability. La siguiente cita da laopinión del juez Wright, la cual es elocuente:

“La unconscionability ha reconocido generalmente la ausencia de unaopción significativa de parte de uno de los contratantes junto con térmi-nos del contrato que son irracionalmente favorables para la otra parte.La determinación de si existió o no en un caso particular una opciónsignificativa únicamente puede ser determinada en consideración a latotalidad de las circunstancias que rodearon la transacción. En muchoscasos, el carácter significativo de la opción es imposibilitado por una

20, 2003). UCLA School of Law, Law & Econ. Research Paper N° 03-24. Disponible en http://ssrn.com/abstract=471961, visitado el 27 de agosto de 2005.

95 350 F.2d 445 (D.C. Cir. 1965).

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severa desigualdad en el poder negociador de las partes. La manera enque se perfeccionó el contrato también resulta relevante: ¿tuvo cadauna de las partes, considerando su nivel de educación, una razonableoportunidad de entender los términos del contrato o se encontraban lascláusulas importantes ocultas por un abultado texto en letra pequeña yciertas prácticas comerciales reñidas con la buena fe? En general, seconsidera que quien firma un acuerdo sin tener total conocimiento deltexto asume el riesgo de haber entrado en un contrato en que se favo-rezcan los intereses de la otra parte. Pero cuando una parte, que tieneun escaso poder negociador y, por lo mismo, en los hechos, una escasaposibilidad de elegir, firma un contrato comercial que no es razonablesin conocimiento o con escaso conocimiento de sus términos, es alta-mente improbable que su aceptación, o, aun, su manifestación objetivade voluntad, haya sido dada respecto de todas las cláusulas. En estoscasos la regla común según la cual el contenido del contrato debe serintangible debe abandonarse y el juez debe considerar si las cláusulasdel contrato son tan injustas que deben ser privadas de coactividad.

Al determinar el carácter razonable o la justicia de las cláusulas, debeponerse atención primordialmente a la relación que existe entre éstas ylas circunstancias bajo las cuales el contrato surgió. El test no es simple,ni puede ser aplicado mecánicamente. Las cláusulas deben ser conside-radas a la luz de las prácticas comerciales generales y de las necesida-des comerciales de ese negocio o caso en particular”96.

96 La traducción es mía, el texto original es el siguiente: “Unconscionability has generallybeen recognized to include an absence of meaningful choice on the part of one of the partiestogether with contract terms which are unreasonably favorable to the other party. Whether ameaningful choice is present in a particular case can only be determined by consideration of allthe circumstances surrounding the transaction. In many cases the meaningfulness of the choiceis negated by a gross inequality of bargaining power. The manner in which the contract wasentered is also relevant to this consideration. Did each party to the contract, considering hisobvious education or lack of it, have a reasonable opportunity to understand the terms of thecontract, or were the important terms hidden in a maze of fine print and minimized by deceptivesales practices? Ordinarily, one who signs an agreement without full knowledge of its termsmight be held to assume the risk that he has entered a one-sided bargain. But when a party oflittle bargaining power, and hence little real choice, signs a commercially unreasonable contractwith little or no knowledge of its terms, it is hardly likely that his consent, or even an objectivemanifestation of his consent, was ever given to all the terms. In such a case the usual rule that theterms of the agreement are not to be questioned should be abandoned and the court shouldconsider whether the terms of the contract are so unfair that enforcement should be withheld.

In determining reasonableness or fairness, the primary concern must be with the terms ofthe contract considered in light of the circumstances existing when the contract was made. Thetest is not simple, nor can it be mechanically applied. The terms are to be considered ‘in the lightof the general commercial background and the commercial needs of the particular trade or case’”.

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ina Circuit City Stores, Inc.v. Saint Clair Adams

El 23 de octubre de 1995, Saint Clair Adams llenó una postulación para traba-jar en Circuit City Stores. La postulación incluía una cláusula arbitral que obliga-ba a los empleados a someterse a un arbitraje obligatorio en caso de cualquierconflicto. Entre otras múltiples especificaciones de la cláusula arbitral se dispo-nía una limitación de responsabilidad y un acuerdo de división de costos delarbitraje entre empleado y empleador. La postulación disponía que si el postu-lante no aceptaba los términos de la cláusula arbitral su postulación simple-mente no sería tomada en cuenta por el empleador.

En noviembre de 1997, Adams demandó a Circuit City y a tres empleadosde la empresa por acoso sexual y hostigamiento laboral, pidiendo dañoscompensatorios, punitivos y morales. Circuit City solicitó al tribunal que seinhabilitara en razón de la existencia de una cláusula arbitral. La corte distritaldio lugar a la solicitud de la demandada97. Esta decisión, sin embargo, fue re-vocada por la Corte Suprema de los Estados Unidos98. La decisión fue reenvia-da a la United States Court of Appeals for the Ninth Circuit para emitir una nuevadecisión que privó de efectos a la cláusula arbitral por considerarla unconscionable.

En opinión de la Corte de Apelaciones para el Noveno Circuito99 la cláu-sula de arbitraje era procedimentalmente unconscionable toda vez que constabaen un contrato por adhesión, en las palabras del tribunal:

“[la cláusula arbitral] es procedimentalmente unconscionable porque setrata de un contrato por adhesión redactado por la parte que posee ma-yor poder negociador, que relega a la otra parte a optar únicamenteentre adherir a los términos del contrato sin modificarlos o rechazarcompletamente el contrato... Circuit City, que posee un poder negocia-dor considerablemente mayor que casi cualquiera de sus empleados opostulantes, redactó el contrato y lo usa como una cláusula estándar dearbitraje respecto de todos sus empleados. El acuerdo es un prerrequisitopara emplearse y no se permite a los postulantes modificar sus térmi-nos, deben tomar el contrato o dejarlo”100.

97 194 F.3d 1070. 98 Circuit Stores, Inc. v. Adams (99-1379) 532 U.S. 105, 2001. 99 Disponible en http://www.lawmemo.com/docs/9/circuitcity.htm, visitado el 28 de agosto

de 2005.100 La traducción es mía. El texto original es el siguiente: “The DRA is procedurally

unconscionable because it is a contract of adhesion: a standard-form contract, drafted by theparty with superior bargaining power, which relegates to the other party the option of eitheradhering to its terms without modification or rejecting the contract entirely. Id. at 145- 46 (in-dicating that a contract of adhesion is procedurally unconscionable). Circuit City, which possessesconsiderably more bargaining power than nearly all of its employees or applicants, drafted the

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Respecto de la dimensión sustantiva de la unconscionabililty la Corte señalóque el desequilibrio entre las prestaciones de las partes en perjuicio del adhe-rente quedaba determinado por las severas limitaciones que enfrentaba el ad-herente en razón de su derecho a reclamar perjuicios.

3.2 Las expectativas razonables

3.2.1 La doctrina

La doctrina de las expectativas razonables tiene sus orígenes en el Derecho deseguros y su primera sistematización es en buena parte tributaria de la obra deRobert Keeton, quien intentó explicar una serie de decisiones judiciales queprivaban de efectos a cláusulas en contratos de seguros101. A comienzos de ladé-cada del sesenta, algunos tribunales comenzaron a privar de efectos a algu-nas cláusulas incorporadas en contratos de seguros señalando que ellas no secompadecían con las expectativas razonables del asegurado102.

Según Keeton: “La expectativas razonables objetivas de los adherentes yquienes puedan ser beneficiarios del seguro respecto de los términos del con-trato de seguros serán honradas, aún cuando un detenido estudio del contenidode la póliza hubiera conducido a negar lugar a dichas expectativas”103.

Con arreglo a esta formulación, la teoría de las expectativas razonable nosólo constituye una herramienta para interpretar los términos de un contrato poradhesión o eliminar algunas de sus cláusulas sino que, además, permite incorpo-rar al contrato contenidos que las partes no han estipulado104.

Respecto a esta doctrina dos son las preguntas en torno a las cuales se ende-rezan las principales querellas dogmáticas. La primera refiere a su ámbito deaplicación, la segunda es, ¿qué debe entenderse por expectativas razonables?

Acerca de lo primero, la doctrina surgió a propósito de los contratos deseguros, sin embargo, con el tiempo la doctrina ha promovido una aplicaciónamplia para cualquier tipo de contrato por adhesión, no ostante, esta aplica-ción general no ha sido una constante en las decisiones de los tribunales105.

contract and uses it as its standard arbitration agreement for all of its new employees. Theagreement is a prerequisite to employment, and job applicants are not permitted to modifythe agreement’s terms—they must take the contract or leave it”.

101 Vide BURKE (n. 68), p. 300.102 Vide SLAWSON (n. 1), p. 104.103 Citado en SLAWSON (n. ), p. 45. La traducción es mía, el texto original es el siguiente:

“The objectively reasonable expectations of applicants and intended beneficiaries regardingthe terms of insurance contracts will be honored even though painstaking study of the policyprovisions would have negated those expectations”.

104 Vide BALLESTEROS GARRIDO, José Antonio, Las condiciones generales de los contratos y el principiode la autonomía de la voluntad, Barcelona, J.M. Bosch Editor, 1999, p. 168.

105 Vide SLAWSON (n. 1), p. 49.

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ina En lo tocante a lo segundo, el test de las expectativas razonables funciona en

dos partes. En primer lugar, se trata de determinar si se trata de un contratonegociado o no. Si éste era el caso entonces el tribunal debe determinar si lascláusulas impugnadas defraudaban las expectativas razonables del adherente. Ladeterminación es dejada a la discreción de cada tribunal106. Al respecto, una delas cuestiones más discutidas es si para determinar cuáles eran las expectativasrazonables debe acudirse a criterios objetivos o subjetivos, esto es: ¿deben con-siderarse las expectativas de un consumidor promedio puesto en la situación delcontratante o, bien, las del contratante particular puesto en la situación concreta?Desde la mirada de Keeton debía optarse por la primera de estas dos opciones y,pese a las críticas que ha recibido107, éste fue el enfoque que utilizó el Restatement(Second) of Contracts al incorporar la doctrina, aunque con algunos matices108. Noobstante, no ha impedido que los tribunales utilicen el criterio subjetivo109.

3.2.2 La regulación: el Restatement (Second) of ContractsEl Restatament constituye una sistematización del Derecho de contratos decla-rado por los tribunales, intentando aclarar aquellos casos en que las decisionesson incompletas, contradictorias entre sí o confusas110. Fue publicado por elAmerican Law Institute y aun cuando no ha sido promulgado como ley porningún Estado, los tribunales lo utilizan frecuentemente en sus decisiones111.

La Sección 211 refiere a los contratos por adhesión –Standarized Agreements–.La sección se encuentra dividida en tres subsecciones112. La subsección queinteresa aquí es la segunda. Una mirada a ella muestra que el test que exige lasección para que las cláusulas sean oponibles al adherente es que éstas se ajus-ten a las expectativas razonables, pero no del adherente sino del oferente, enlos siguientes términos: “En aquellos casos donde la otra parte tenga razones

106 Aquí sigo a BURKE (n. 5), p. 90.107 Sobre ellas puede consultarse BALLESTEROS GARRIDO (n. 104), pp. 197-202.108 Vuelvo sobre el Restatement en la sección siguiente.109 Ballesteros Garrido cita a este respecto un estudio de White sobre las sentencias del Tri-

bunal Supremo de Arizona que, según su opinión, es el que ha utilizado más sistemáticamentela doctrina, concluyendo que utilizaría un criterio subjetivo (n. 104), p. 202.

110 SLAWSON (n. 1), p. 60.111 Vide BURKE (n. 5), p. 93.112 El texto es el siguiente: “(1) Except as stated in Subsection (3), where a party to an

agreement signs or otherwise manifests assent to a writing and has reason to believe that likewritings are regularly used to embody terms of agreements of the same type, he adopts thewriting as an integrated agreement with respect to the terms included in the writing. (2) Such awriting is interpreted wherever reasonable as treating alike all those similarly situated, withoutregard to their knowledge or understanding of the standard terms of the writing. (3) Where theother party has reason to believe that the party manifesting such assent would not do so if heknew that the writing contained a particular term, the term is not part of the agreement.

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para creer que aquella que manifestó dicha voluntad no lo hubiera hecho sihubiera sabido que el contrato (writing) contenía una cláusula (term) determina-da, dicha cláusula no forma parte del contrato”113.

Como se advierte, el test no se aplica a las expectativas razonables del adhe-rente, sino a las de quien se encuentra preparando el contrato. El Restatementno refiere a la doctrina de las expectativas razonables como fue revisada másarriba114; de hecho, la subsección 1 debilita su uso en la medida que disponeque las distintas cláusulas de un contrato por adhesión se entienden incorpora-das a él –a través de la aceptación del adherente– en la medida que quien loacepta tiene razones para creer que está aceptando un contrato por adhesión115.

En los comentarios a la sección 211, sus autores indicaron que el objetivode la subsección 3 era incluir una defensa para los adherentes frente a las cláu-sulas bizarras u opresivas respecto de las cuales la resistencia del adherentefuera –o pudieran ser– conocida116. No obstante, ha sido una práctica frecuentepor parte de algunos tribunales estadounidenses utilizar la subsección 3 parajustificar la aplicación de la doctrina de las expectativas razonables117.

3.2.3 Algunos casosNuevamente utilizo aquí dos casos. Una vez más no me interesa mostrar ten-dencias jurisprudenciales, sino, en el primer caso, un ejemplo particularmenteclaro del adecuado funcionamiento de la doctrina de las expectativas razona-bles y, en el segundo, un ejemplo igualmente claro, de una comprensión defec-tuosa por parte de los tribunales.

Wheleer v. St. Joseph HospitalEl día 27 de abril de 1971 David Wheeler ingresó al St. Joseph Hospital, pararealizarse un angiograma y estudios de cateterización relacionados con unainsuficiencia coronaria, con anterioridad a los exámenes sufrió un infarto cere-bral que lo dejó parapléjico. Antes de ingresar al hospital había firmado unformulario de admisión en el que se contenía una cláusula arbitral. En marzode 1972 demandó al hospital por los daños que había sufrido, alegando que losservicios del hospital habían sido defectuosos. En su defensa, el hospital sostu-

113 Traducción propia, para la versión en el idioma anterior vide (n. 112).114 De hecho no podía hacerlo, la formulación de Keeton es de fines de 1970 y la redacción

de la sección 211 de sus comienzos.115 Vide SLAWSON (n. 1), p. 55, especialmente su trascripción de los comentarios de Braucher,

el principal redactor.116 Vide SLAWSON (n. 1), p. 56.117 Vide SLAWSON (n. 1), p. 56, señalando que así lo han hecho las cortes supremas de Arizona,

Iowa y Massachussets y BURKE (n. 5), p. 94 ejemplificándolo con el caso Lauvetz v. National CarRental.

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ina vo que existía una cláusula arbitral que el paciente había aceptado en su formu-

lario de ingreso.En lo que interesa –la sentencia de la Corte de Apelaciones de California118–

se pronunció sobre la validez de la cláusula arbitral. Al hacerlo, determinó queel formulario firmado por Wheeler constituía un contrato por adhesión, seña-lando, a continuación, que ese solo hecho no afectaba la validez de la cláusulaarbitral. Lo que resultaba, en cambio, determinante era si la existencia de unacláusula arbitral podía haber formado parte de las expectativas razonables deun adherente, puesto en la situación de Wheeler al momento de firmar el for-mulario de ingreso. Sobre esto el tribunal señala:

“Vista desde la perspectiva del paciente, la cláusula arbitral es, desdeluego, subsidiaria al objeto de este tipo de negocio, el intercambio deservicios médicos por el pago de una suma de dinero. Después de acep-tar los procedimientos médicos, quien contrata dichas prestaciones pue-de asumir razonablemente que para él no existen otras obligaciones dis-tintas de pagar el precio. En la ausencia de una cierta guía por parte de laentidad médica, el paciente no tendría porque tener idea alguna acerca dela cláusula arbitral, sin perjuicio de que conste en el formulario. Tampocola entidad médica debiera esperar que el paciente leyera o entendiera unaextensa cláusula de arbitraje”119.

Más adelante, el tribunal sugiere que el hecho de que la cláusula conste enel contrato no es suficiente, aun cuando sea en términos conspicuos y claros;toda vez que la situación de estrés y ansiedad que enfrenta un paciente al ingre-sar a un hospital determina que se trate de una experiencia traumática en lacual la entidad hospitalaria difícilmente podría esperar de manera razonableque el paciente leyera las cláusulas del formulario. Junto con lo anterior, señalaque para que una cláusula de esta naturaleza resultara oponible al paciente,sería necesario que el hospital respetara ciertos requisitos procedimentales,por ejemplo, que un empleado del hospital informara explícitamente la exis-tencia de la cláusula, diera al paciente una explicación sobre ella y le informarade las opciones disponibles.

118 Wheeler v. St. Joseph Hospital (1976) 63 CA3d 345.119 La traducción es mía, el texto original señala lo siguiente: “The arbitration provision,

viewed from the perspective of the patient, is indeed subsidiary to the primary exchange of me-dical services for an undertaking of payment. After consenting to medical procedures, the con-tract purchaser of medical services may fairly assume that no obligations other than that ofpayment are imposed. Absent some guidance by the medical entity, the patient has little reasonto know anything at all about arbitration, let alone that the tendered document requires it. Norshould the medical entity ordinarily expect a patient to read or even to understand a broad ar-bitration clause”.

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Lauvetz v. National Car Rental120

Lauvetz y Osborne, dos sujetos de vacaciones en Alaska, arrendaron un vehícu-lo a National Car Rental, el contrato fue firmado por el primero, quien indicóal segundo como conductor autorizado. Lauvetz adquirió, además, un contra-to-seguro. Una de las cláusulas de este último disponía que el vehículo no seríausado: “por un conductor bajo la influencia de tóxicos, drogas o cualquier otrasustancia que disminuya las habilidades para conducir”121 y, más adelante, quecualquier uso prohibido del automóvil por el contrato de seguro lo dejaría sinefecto. Ninguno de los dos leyó el contrato.

Tres días más tardes, Lauvetz, conduciendo el automóvil, intoxicado, cho-có contra otro vehículo. National Car Rental demandó a ambos sujetos pordaños compensatorios y punitivos. La sentencia del tribunal inferior declaróque la cláusula que dejaba sin efecto el contrato de seguros era válida122. LaCorte Suprema, aludiendo a la sección 211 del Restatement (Second) of Contractsrevocó la sentencia, señalando que los adherentes no quedan vinculados poraquellas cláusulas de un contrato de seguros que se encuentran más allá delrango de sus expectativas razonables123. La Corte Suprema de Alaska aclaróque las expectativas razonables no quedan determinadas por la claridad de lostérminos del contrato, sino por “si el comprador del contrato de seguro razo-nablemente creía que la protección del seguro se encontraba sujeta a ciertasrestricciones”124. En opinión de la Corte, el hecho de que el seguro utilizara laexpresión “completo” significaba que el adherente podría haber creído quesimplemente no existían exclusiones, aun si el daño era causado por su culpa.

3.3. Unconscionability y expectativas razonables125

Las doctrinas de la unconscionability y las expectativas razonables poseen seme-janzas evidentes126. En primer lugar, ambas se utilizan para controlar cláusu-las abusivas en contratos por adhesión. En segundo lugar, ambas ponen aten-

120 Tomo la relación del caso de BURKE (n. 5), p. 153 y ss.121 La traducción es mía. El texto original dispone lo siguiente: “by any driver under the

influence of intoxicants, drugs, or any other substance to impair driving ability”.122 828 P.2d 162 (1991).123 En el original: “(los clientes) are not bound to unknown terms which are beyond the

range of reasonable expectation”.124 La traducción es mía, el texto original es el siguiente: “whether the purchaser of the

damage waiver reasonably expected the waiver to be subject to any exclusions”.125 Aquí sigo a SLAWSON (n. 1), pp. 143-144. Sin embargo, el test del Restatement y de las ex-

pectativas razonables ha sido empleado mayoritariamente sólo respecto de los contratos deseguro. Vide KOROBKIN (n. 51), p. 1.271.

126 Para una comparación entre ellas, vide Maxwell v. Fidelity Financial Services, Inc., 184Ariz. 82, 907 P2d 51, 1995 Ariz. Lexis 107.

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ina ción en la desmejorada situación del adherente frente al oferente. Sin embargo

también poseen diferencias:a) respecto del ámbito de aplicación no se discute que la unconscionability se

aplica a los contratos por adhesión en general, en cambio, en el caso delas expectativas razonables se discute si su aplicación es general o sólo seaplica en el caso de los contratos de seguros por adhesión127.

b) respecto a las condiciones de aplicación es posible, aunque no probable,que una cláusula no sea unconscionable y, sin embargo, no se apegue a lasexpectativas razonables del consumidor.

c) respecto de los efectos de la aplicación de la doctrina, en el caso de lasexpectativas razonables la o las cláusulas que defraudan las expectativasrazonables, es reemplazada precisamente por éstas. En el caso de launconscionability no es claro, en cambio, cómo debería el tribunal llenarel vacío que deja la cláusula que es declara unconscionable.

A MANERA DE CONCLUSIÓN

Me parece que un trabajo como éste puede resultar útil por al menos dos razo-nes. La primera y más evidente es que permite a los lectores interesados en laexperiencia comparada dar una mirada al caso estadounidense que ilustre razo-nablemente el tratamiento que han recibido los contratos por adhesión por partede la doctrina y los tribunales. La segunda es que la experiencia estadounidensepuede resultar útil, en lo que refiere a la doctrina, para quienes nos dedicamos apensar problemas jurídicos; en lo referente a la actividad de los tribunales, paraaquellos que se dedican a litigar casos y a quienes los resuelven.

En la cuestión de la doctrina, el tratamiento que han recibido los contra-tos por adhesión en el caso estadounidense muestra que respecto de ciertasinstituciones conviene ensanchar los límites del método dogmático incorpo-rando otras miradas. Así, en el caso de los contratos por adhesión el aporte desociólogos, economistas e, incluso, sicólogos ha resultado especialmente útilpara explicar satisfactoriamente los contornos del fenómeno. No se trata, porcierto, que estos discursos desplacen a aquél propio de los juristas, sino, másbien, de que lo complementen, arrojando luz sobre aspectos que la mirada delos abogados suele relegar a la opacidad y que, sin embargo, resultan impres-cindibles al pensar el diseño de normas que los disciplinen. Enseguida –estavez respecto de los litigantes y los jueces– las doctrinas judiciales y la forma enque los tribunales resuelven pueden ser útiles para pensar problemas propiosde la legislación del consumidor en temas de contratos por adhesión. Así, por

127 Vide KOROBKIN (n. 51), p. 1.271.

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ejemplo, la doctrina de la unconscionability, en su dimensión procedimental, re-sulta extraordinariamente útil para pensar la aplicación del control de forma quecontienen los artículos 12A, 17 y 32 de la ley 19.946 sobre protección del consu-midor. En su dimensión sustantiva, puede resultar también útil para dotar decontenido al “desequilibrio importante” al que refiere la letra g) del artículo 16 dedicha ley. Igual cosa sucede en relación con las expectativas razonables. En elcaso de la letra g), uno de los factores a que debe atender el juez para determinarla existencia de un desequilibrio importante es la finalidad del contrato ¿Quédebe entenderse por finalidad del contrato? Una respuesta –adecuada desde mipunto de vista– es considerar que la finalidad queda determinada por las expec-tativas que el consumidor razonablemente podría haberse hecho respecto delcontrato.

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Fabricio Mantilla Espinosa y Francisco Ternera BarriosD

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LA RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS EN EL DERECHO COLOMBIANO

LA RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOSEN EL DERECHO COLOMBIANO *

Fabricio Mantilla Espinosa **

Francisco Ternera Barrios ***

RESUMEN

En este artículo, los autores emprenden el análisis de las normas jurídicas so-bre la resolución de los contratos por incumplimiento que ha interpretado lajurisprudencia colombiana partiendo de los textos del Código Civil y del Códigode Comercio. Así, mediante la metodología del Derecho Comparado, “La reso-lución de los contratos en el derecho colombiano” se proponen identificar lasprincipales confusiones teóricas y desacuerdos de aplicación práctica que sehan presentado en el vecino país, en torno a este importante tema. Este análisisresulta siempre de interés para el jurista chileno, deseoso de adentrarse en elestudio del Derecho Privado en los países latinoamericanos que adoptaron elCódigo de Bello.

ABSTRACT

In this article the authors carry out the analysis of the juridical norms of reso-lution of contracts by default that Colombian jurisprudence has interpretedstarting from the texts of the Civil Code and Commerce Code. So, by means of themethodology of comparative law, “The resolution of the contracts in the Co-lombian Law” proposes to identify the main theoretical confusions and disa-greements of practical enforcement that have appeared in this neighbouringcountry around this important issue. This analysis is always interesting for theChilean jurist that wishes to immerse himself in the study of the private lawwithin the countries that adopted the Bello Code.

* Todas las citas de textos en francés son traducciones libres de los autores. ** Profesor de la Universidad del Rosario (Colombia). DEA en Derecho Privado General

(París II).*** Profesor de la Universidad del Rosario (Colombia). DEA en Derecho Privado General

(París II).

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ina INTRODUCCIÓN

En el Código Civil colombiano, ampliamente inspirado en el Código de Bello, elartículo 1.5461, consagra el régimen general de la resolución de los contratos,en términos prácticamente idénticos a los del artículo 1.489 del Código Civilchileno2; en dicha disposición se establece que los contratos bilaterales puedenresolverse, en caso de incumplimiento, por uno de los contratantes3.

Ahora bien, antes de comenzar con nuestro análisis de la norma, es impor-tante que hagamos un par de precisiones terminológicas respecto de lo que en-tendemos por “contrato”, por “contratos bilaterales” y por “resolver”4.

La palabra ‘contrato’ la utilizamos para referirnos a una “institución jurídica”regulada mediante normas institutivas, consecualistas y de extinción5. Las normasinstitutivas determinan las condiciones de existencia del contrato: el acuerdo devoluntades aparente entre dos o más personas para crear, modificar o extinguirvínculos jurídicos (arts. 1.495 C.C. col y 864 C.Co. col. y 1.438 C.C. ch.). Lasnormas consecualistas establecen los distintos vínculos jurídicos que implica la exis-tencia del contrato: derechos de crédito, obligaciones, potestades, sujeciones,etc.6. Y, finalmente, las normas de extinción determinan las formas de terminaciónde los ejemplos de la institución llamada “contrato” y, por ende, de los vínculosjurídicos que aquélla implica. En este orden de ideas, cuando hablamos de “extin-

1 Art. 1.546: “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de nocumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratantepedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios”.

2 Tanto el texto chileno como el colombiano se encuentran ubicados en el libro cuarto delCódigo Civil, consagrado a la teoría general de los contratos; lo cual significa que, en principio,le es aplicable a todas las convenciones, salvo que, en los regímenes particulares se consagrenexcepciones específicas.

3 De forma similar, el artículo 870 del Código de Comercio dispone: “En los contratos bilaterales,en caso de mora de una de las partes, podrá la otra pedir su resolución o terminación, conindemnización de perjuicios compensatorios, o hacer efectiva la obligación, con indemnizaciónde perjuicios moratorios”.

Es importante resaltar que de las diferencias de redacción que existen entre las dos dis-posicioneslegales, la jurisprudencia colombiana no parece haber interpretado ninguna diferencia sustancial.

4 “El significado de una palabra es su uso en el lenguaje”, WITTGENSTEIN, Ludwig, Investigacionesfilosóficas, Barcelona, Editorial Crítica, 1988, p. 61, proposición 43.

5 “El término ‘instituciones del derecho’, [...] debe ser entendido como el término que de-signa aquellos conceptos jurídicos que son regulados por conjuntos de normas institutivas,consecualistas y de extinción, y que viven durante un lapso de tiempo, a partir del acaecimientode un acto o de un evento institutivo hasta que se presente un acto o un evento extintivo. Ha-go una distinción entre institución propiamente dicha (contrato, trust, etc.) y los ejemplos de lainstitución (un contrato, un trust, etc...)”. MACCORMICK, Neil et WEINBERGER, Ota, Pour une théorieinstitutionnelle du droit, Bruxelles / Paris, Ed. Story Scientia / LGDJ, 1992, p. 56.

6 Vide HOHFELD, Wesley Newcomb, Conceptos jurídicos fundamentales, México, Editorial Fon-tamara, Colección BÉFDP, 1997.

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ción del contrato”, nos referimos, exclusivamente, a normas jurídicas extintivas, esdecir, aquellas disposiciones que establecen las condiciones en que un contratodejará de existir y de producir efectos jurídicos.

Por “contratos bilaterales” entendemos aquellas convenciones cuyas normasconsecualistas establecen obligaciones recíprocas en cabeza de las partes (arts.1.496 C.C. col. y 1.439 C.C. ch.)7.

En el significado de la palabra ‘resolución’, que constituye el principal temade análisis de este ensayo, nos detendremos un poco más, y trataremos de deter-minar de forma más o menos precisa qué queremos expresar al decir que uncontrato se “resuelve”8. Una de las múltiples acepciones de esta palabra, en ellenguaje ordinario, es ‘deshacer’, ‘destruir’9; pero, en el lenguaje particular delDerecho Civil colombiano, ¿qué se entiende por “destruir un contrato” vía reso-lución? Un contrato, en principio, no es una entidad material, como un automóvily, por ende, no se destruye como se destruyen los automóviles. Un contrato esun hecho institucional, creado mediante convención social10, y estructurado a tra-vés de normas jurídicas11. Así, pues, un contrato se resuelve cuando se le da apli-cación a la norma jurídica extintiva de resolución. Pero, ¿esto qué implica?, en otraspalabras, ¿cuáles son los efectos de la resolución de los contratos?

La aplicación de la norma jurídica de resolución implica la extinción delcontrato y de los vínculos jurídicos que éste conlleva; pero con una particulari-dad bien importante: la retroactividad. En efecto, a la resolución se le suele recono-cer12, al igual que a la nulidad (arts. 1.746 C.C. col. y 1.687 C.C. ch.), efectosretroactivos, es decir, que, en virtud de su declaratoria, las partes deberán proce-der a las restituciones mutuas, como si no hubiera existido convención. Esto eslo que se conoce con el nombre de ficción jurídica13. No se puede negar que an-tes de la resolución existía el ejemplo concreto de la institución “contrato”,

7 Art. 1.496 C.C. El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra queno contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente.

Consúltese al respecto SERIAUX, Alain, La notion de contrat synallagmatique. In Mélanges Ghestin,Paris, Ed. LGDJ, 2001, pp. 777- 788.

8 Un estudio más completo y detallado sobre la resolución de los contratos porincumplimiento, en TERNERA BARRIOS, Francisco, Los derechos reales y personales, Bogotá, EdicionesFondo de Publicaciones de la Universidad Sergio Arboleda, 2005, p. 245 y ss.

9 Vide REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la lengua española, Madrid, 2001, t. I, p. 1.958.10 Vide SEARLE, John, Mente, lenguaje y sociedad, Madrid, Editorial Alianza / Ensayo, 2001, p. 103

y ss. y SEARLE, John, La construcción de la realidad social, Barcelona, Editorial Paidós Básica, 1997.11 “Buena parte de la dificultad, en lo que atañe a la terminología jurídica, se origina en el

hecho de que muchas de nuestras palabras sólo eran aplicables originariamente a cosas físicas;de modo que su uso en conexión con relaciones jurídicas es, hablando estrictamente, figurativoo ficticio”, HOHFELD (n. 6), p. 36.

12 Vide, por ejemplo: C.S.J. Cas. Civ. 18 de agosto de 1987 M.P. Alberto Ospina Botero.G.J., t. CLXXXVIII, N° 2.423, pp. 107 a 116.

13 “[...] [L]as ficciones legales son recursos empleados para extender ciertas consecuenciasjurídicas a entidades distintas de aquellas para las cuales fueron originalmente previstas. La

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ina empero, el legislador autoriza a actuar “como si nunca lo hubiera habido” y,

de lo anterior, deduce que las partes deben quedar en el mismo estado en quese hallarían si no hubiera existido el contrato resuelto14. La ficción consiste ensuponer que nunca existió un contrato que, evidentemente, sí existió antes dela aplicación de la norma de resolución, y los efectos jurídicos que se despren-den de la ficción son clarísimos: dejar los patrimonios de las partes en el estadoen el que se encontrarían si no hubiese habido convención.

Sin embargo, en ciertas hipótesis no es viable aplicar los efectos retroactivosde la resolución, como en el caso de ciertos contratos de tracto sucesivo en loscuales al menos una de las partes no podría proceder a las restituciones corres-pondientes –por ejemplo, en la hipótesis de la resolución de un contrato de arren-damiento–. En este supuesto, obviamente, no proceden tales restituciones. Enestas hipótesis la norma extintiva no implica la ficción que permite la retroactividad,y se entiende que las obligaciones ejecutadas con anterioridad a la terminacióncorrespondieron al cumplimiento de un contrato que sólo se extinguió en el mo-mento de su resolución15. Al respecto, consideramos importante hacer una pe-queña precisión terminológica: parte de la doctrina, principalmente francesa16,se sirve del vocablo ‘résiliation’ para designar la resolución del contrato cuandoopera sin efectos retroactivos. No obstante, en el Derecho colombiano hay quetener especial cuidado con esta palabra, pues en la jurisprudencia se suele utili-zar este mismo término para referirse a la extinción del contrato por consentimien-to mutuo (arts. 1.602 y 1.625 C.C. y 1.545 y 1.567 C.C. ch.)17, lo cual, eventual-mente, podría generar problemas interpretativos debidos a la ambigüedad18.

función básica de las ficciones es establecer que, en ciertos casos, determinadas cuestionesdeben ser tratadas, mediante asimilación, según las reglas previstas para otras cuestiones”.MENDONÇA, Daniel, “Estudio preliminar”, en, KELSEN, Hans; FULLER, Lon y ROSS, Alf, Ficcionesjurídicas, México, Editorial Fontamara, Colección BÉFDP, 2003, p. 17.

Sobre las ficciones jurídicas, recomendamos consultar: PERELMAN, Chaïm et FORIERS, Paul,Les présomptions et les fictions en droit. Travaux du centre national de recherches de logiques,Bruxelles, Ed. Bruylant, 1974.

14 C.S.J. Cas. Civ. (n. 12).15 Vide LARROUMET, Christian, Les obligations. Le contrat, Paris, Ed. Economica, 2003, pp. 817-820.16 Op. cit., pp. 612- 615. Sin embargo, otro sector de la doctrina se sirve también de la misma

palabra para referirse tanto a la facultad excepcional de terminación unilateral de un contrato, sinque haya mediado incumplimiento, como a la terminación por mutuo acuerdo. Vide MAZEAUD, MM. et CHABAS, François, Leçons de Droit Civil. Obligations, Paris, Ed. Montchrestien, 1991, pp. 855-863y MALAURIE, Philippe et AYNÈS, Laurent, Droit civil. Obligations, Paris, Ed. Cujas, 1998, pp. 435-438.

17 Vide: C.S.J. Cas. Civil. 9 de febrero de 2004, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo,expediente Nº 7577 y C.S.J. Cas. Civ. 05 de noviembre de 1979 M.P. Alberto Ospina Botero.G.J., t. CLIX, N° 2400, pp. 314 y 315. Al respecto, consúltese también: CANOSA TORRADO, Fernando,La resolución de los contratos. Incumplimiento y mutuo disenso, Bogotá, Editorial Doctrina y LeyLtda., 2005, pp. 70-72.

18 “No es cierto que todas las palabras son usadas, en todos los contextos, para connotar lasmismas propiedades. Si uno de mis hijos me pregunta: ‘¿Qué quiere decir ‘radio’?’, no tengo más

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La resolución de un contrato, y sus efectos retroactivos, en principio, afectantambién a terceros. Expliquémoslo mediante un ejemplo sencillo: Alejandro eIgnacio celebran un contrato de compraventa, en virtud del cual el primero seobliga a transferirle al segundo la propiedad de la cosa X, y el segundo, a su vez,se compromete a pagarle un precio por ésta. Alejandro, muy juiciosamente,cumple con su obligación, pero Ignacio incumple la suya. Alejandro consigueque el contrato se extinga mediante la aplicación de la norma de re-solución.Como ya lo vimos, esto implica la ficción que consiste en considerar que nuncahubo contrato entre las partes. Así las cosas, Ignacio tendría en su poder unacosa que pertenece a Alejandro –quien nunca se la transfirió en ejecución deninguna obligación contractual– y, por ende, éste podría exigirle su restitución.Ahora, invitemos a nuestra historia a un nuevo personaje, el fa-moso tercero:Alberto. Cuando Alejandro le exige a Ignacio la restitución, éste le informa queantes de la resolución del contrato él la había transferido a Alberto. Si continuára-mos con el desarrollo lógico de la aplicación de los efectos retroactivos de laresolución deberíamos decir: se entiende, en virtud de la resolución, que el con-trato entre Alejandro e Ignacio nunca existió y, por consiguiente, Alejandro nun-ca realizó la transferencia de dominio en ejecución de ninguna obligación con-tractual. Y si Ignacio nunca fue dueño de la cosa X, nunca pudo haberla transferidoa Alberto. Por lo tanto Alberto se encontraría en posesión de una cosa que lepertenece a Alejandro, quien bien podría reivindicarla19.

Vemos cómo nos encontramos frente a dos intereses contrapuestos que, enprincipio, parecen ambos dignos de protección: el de Alejandro, de recuperarla cosa por la cual nunca le pagaron, y el de Alberto, de conservar la cosa queadquirió de manos de quien, en cierto momento fue su dueño. Ante este dile-ma, el legislador decidió optar por una vía intermedia: en unas hipótesis prote-ge los intereses de Alejandro y en otras los de Alberto. En ciertos casos, sesigue con el principio de la retroactividad y, por ende, Alberto debe restituirlela cosa cuya propiedad nunca adquirió20. En otros, si el juez infiere que Alber-

remedio que contestarle con otra pregunta: ‘¿En qué frase u oración?’. Porque en algunassignificará algo así como ‘aparato eléctrico que sirve para escuchar música y noticias’; en otras‘metal descubierto por los esposos Curie’; en otras ‘la mitad del diámetro’; en otras, cosas tanpoco precisas como las que indicamos al hablar del radio de acción de cierta influencia política,o del radio céntrico de la ciudad. [....][E]l significado de las palabras está en función delcontexto lingüístico en que aparecen y la situación humana dentro de la que son usadas. Claroestá que el contexto y la situación, en la generalidad de los casos, disipan toda posibilidad deconfusión. [...] Los problemas de este tipo son analizados y estudiados bajo el rótulo de‘ambigüedad de los lenguajes naturales’”. CARRIÓ, Genaro, Notas sobre derecho y lenguaje. BuenosAires, Editorial Abeledo-Perrot, 1994, pp. 28-29.

19 En nuestro ejemplo dejamos de lado las relaciones contractuales entre Ignacio y Alberto,en donde se presentaría un incumplimiento del primero frente al segundo, ya que no pudotransferirle el dominio de la cosa X.

20 C.S.J. Cas. Civ. (n. 12).

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ina to fue adquirente de buena fe exenta de culpa, entraría a operar otra ficción jurí-

dica que dispondría que adquirió la propiedad de la cosa X de manos de Igna-cio como si éste hubiese sido dueño; y, dentro de esta perspectiva, Alejandro nopodría reivindicarla, e Ignacio estaría obligado a restituirle su equivalente endinero. Esta solución es aplicable tanto en el caso de bienes muebles (arts. 1.547C.C. col. y 1.490 C.C. ch.), como en el caso de inmuebles (arts. 1.548 C.C. col.y 1.491 C.C. ch.)21, siempre dentro de los parámetros impuestos por el artículo955 del Código Civil colombiano (art. 898 C.C. ch.)22.

Después de haber hecho estas precisiones preliminares sobre la resolu-ción, podemos emprender un breve análisis concerniente a su naturaleza jurí-dica (I) y a la aplicación de la norma que la consagra (II).

I. LA NATURALEZA JURÍDICA

Es importante precisar que, mediante la ambigua expresión “naturaleza jurídi-ca”23, no pretendemos hacer referencia a una supuesta “esencia”, a un significa-do real e innato de las normas estudiadas –lo cual no creemos que exista–. Nues-tro único objetivo, en esta primera parte del ensayo, es tratar de precisar lasdiferencias y los parecidos de familia24 que existen entre la resolución y algunas otrasinstituciones jurídicas (A), para luego entrar a analizar la posibilidad de explicarlas normas extintivas de resolución mediante una sola teoría general (B).

A

Como lo vimos anteriormente, la norma de resolución del contrato permite suextinción cuando se presenta la inejecución de una obligación contractual. Di-cho de otro modo, la resolución sanciona una vicisitud que se presenta en elperíodo de ejecución de la convención. Esta precisión es fundamental paraestablecer nuestra primera diferenciación.

21 C.S.J. Cas. Civ. 28 de julio de 1970. M.P. Guillermo Ospina Fernández. G.J. CXXXV, Nos.2.330, 2.331 y 2.332, pp. 69-70.

22 En este mismo sentido de protección a terceros de buena fe se encuentran orientadoslos artículos 947 inc. 2, 1931 inc. 2 (derogado y sustituido por la ley 45 de 1930 arts. 1 y 2) y 1.940del Código Civil colombiano y los artículos 890 inc. 2 y 1.882 del Código Civil chileno.

23 Sobre los distintos sentidos atribuidos a la expresión “naturaleza jurídica” recomendamosconsultar: CARRIÓ (n. 18), pp. 101-103.

24 “[...] Pues si los miras no verás por cierto algo que sea común a todos, sino que verássemejanzas, parentescos y por cierto toda una serie de ellos. [... No puedo caracterizar mejoresos parecidos que con la expresión ‘parecidos de familia’; pues es así como se superponen yentrecruzan los diversos parecidos que se dan entre los miembros de una familia: estatura,facciones, color de los ojos, andares, temperamento, etc., [...]”. WITTGENSTEIN (n. 4), pp. 87 y 89.

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i). La resolución frente a la nulidad (arts. 1.740 a 1.756 C.C. col., 899 y 900C. Co. col. y 1681 a 1697 C.C. ch.)

La nulidad del contrato permite su extinción en términos muy similares a los dela resolución25. En efecto, si un contrato no cumple con las condiciones esta-blecidas, principalmente, en el artículo 1.502 del Código Civil colombiano (art.1.445 C.C. ch.), el sujeto normativo26 puede solicitar al juez que declare sunulidad, lo cual implica su “destrucción” con efectos retroactivos, de forma análo-ga a lo establecido para la resolución.

Vemos cómo las similitudes entre la nulidad y la resolución parecen limi-tarse a sus consecuencias jurídicas: extinción del contrato con efectos retroac-tivos. Sin embargo, en las hipótesis de nulidad por ausencia de objeto (arts.1.517 y 1.518 C.C. col. y 1.460 y 1.461 C.C. ch.) y por ausencia de causa (arts.1.524 incs. 1 y 3 y C.C. col. y 1.467 incs. 1 y 3 C.C. ch.) estos parecidos defamilia se extienden también a ciertas condiciones de aplicación de las normas.Expliquémoslo más claramente: los artículos 1.517 y 1.518 del Código Civil co-lombiano exigen que un contrato, en su período de formación, tenga un objetoexistente o que se espera que exista, bajo ciertas condiciones. En el caso con-trario, la otra parte puede demandar la nulidad del contrato por falta de objeto.Sirvámonos de un ejemplo: Fabricio y Francisco celebran un contrato de fran-quicia en virtud del cual el primero, entre otras cosas, se obliga frente al segun-do a permitirle la utilización de su nombre comercial “Empanadas Araucanasde Fabricio” y de su receta secreta de Empanadas de Pino. Empero, Fabricionunca ha explotado ningún nombre comercial, ni tiene la menor idea sobre lapreparación de empanadas. Por consiguiente, esto no puede ser consideradoun verdadero Know How, susceptible de ser licenciado mediante contrato defranquicia. Así las cosas, la obligación de Fabricio se hallaría desprovista deobjeto y, por ende, Francisco podría solicitar la nulidad del contrato. Pero,

25 Es importante hacer una precisión terminológica: el legislador parece denominar dichanorma extintiva, nulidad y rescisión (por ejemplo, en los arts. 1.348, 1.682 inc. 3 y 1.691 C.C. ch.);sin embargo, el vocablo ‘rescisión’ es muy ambiguo, y puede prestarse para confusiones, ya queel Código Civil parece atribuirle distintos significados que no siempre coinciden con aquél quenosotros retuvimos de la palabra ‘nulidad’. Así, por ejemplo, se sirve del vocablo ‘rescisión’: enel supuesto de la presunción de muerte por desaparecimiento, para hacer referencia a la inva-lidación del decreto de posesión definitiva en el caso de reaparecimiento (arts. 93 y 94 C.C. ch.);en la hipótesis específica de la extinción del contrato de compraventa por lesión enorme (arts.1.888 a 1.896 C.C. ch.) y, lo que resulta aún más ambiguo, en algunas disposiciones el le-gisladorutiliza ‘rescisión’ como sinónimo de ‘resolución’ (art. 1.489 C.C. ch.) (ejemplo: arts. 1.852, 1.860,1.932, 1.978 y 2.271 C.C. ch.). Así las cosas, en aras de la claridad, nosotros preferimos no utilizarel vocablo ‘rescisión’ y servirnos, exclusivamente, de las palabras ‘nulidad’ y ‘resolución’.

26 El otro contratante en caso de nulidad relativa (arts. 1.743 C.C. col. y 1.684 C.C. ch.) o elmismo juez de oficio, o cualquier interesado en caso de nulidad absoluta (arts. 1.742 C.C. col.y 1.683 C.C. ch.).

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ina además, la obligación de este último, de pagar un precio, se encontraría des-

provista de causa. En efecto, Francisco se comprometió a pagar por un KnowHow, la causa de su obligación es el objeto de la obligación de contratante, y siéste no existe, su obligación también se hallará desprovista de causa. En esteorden de ideas, dicho contrato podría anularse tanto por falta de objeto –de laobligación de Fabricio– como por falta de causa –de la obligación de Francis-co–27.

La hipótesis de la resolución es similar. Un contrato se puede resolver cuan-do una de las partes incumple su obligación; lo cual implicaría, en principio,que el objeto de la obligación incumplida sí hubiera existido en el momento dela formación de la convención, pero que, en el período de ejecución, se hubie-ra dejado insatisfecho a su acreedor, debido al incumplimiento28. En este or-den de ideas, y expresándolo en términos muy simples, podemos afirmar quela nulidad por falta de objeto –y por falta de causa– implica una insatisfaccióndel acreedor, que se manifiesta desde el período de formación del contrato;mientras que la resolución operaría por una insatisfacción del acreedor, que sepresenta en el período de ejecución.

Sin embargo, esta división entre el período de formación y el de ejecuciónde los contratos no es tan evidente, no podemos pretender trazarla con unbisturí. Existen límites imprecisos, difusos, que nos hacen dudar sobre el he-cho de que una situación corresponda a uno o al otro período de la convencióno, incluso, respecto de ciertas situaciones que bien podrían corresponder aambos29. “Por ejemplo, si una persona se obliga a cumplir con una prestación,que, desde el momento mismo del acuerdo de voluntades, no estaba en medi-da de cumplir, el acreedor de esta prestación puede, ya sea obtener la nulidaddel contrato [...], por ausencia de causa de su propia obligación al momento dela celebración del contrato, ya sea obtener la resolución del contrato, [...], porla inejecución de las obligaciones de la otra parte”30.

27 Vide LARROUMET (n. 15), p. 546.28 “Un agente en una ocasión dada, se abstiene de hacer una determinada cosa si, y sólo

si, puede hacer esta cosa, pero de hecho no la hace”. Georg Henrik VON WRIGHT, Norma y acción,Madrid, Editorial Tecnos, 1979, p. 62.

29 “Las situaciones de hecho particulares no nos aguardan ya separadas las unas de las otrasy rotuladas como ejemplos de la regla general cuya aplicación está en cuestión. Ni la regla puedepor sí misma reivindicar sus propios ejemplos. [...] Habrá por cierto casos obvios, que aparecenconstantemente en contextos similares, a los que las expresiones generales son claramenteaplicables. (“Es indudable que un automóvil es un vehículo”). Pero habrá también casos frentea los que no resulta claro si aquellas se aplican o no (“La palabra ‘vehículo’, tal como se la usaaquí, ¿comprende aeroplanos, bicicletas, patines?”). Herbert L.A HART, El concepto de derecho,Buenos Aires, Editorial Abeledo-Perrot, 1998, pp. 157 y 158.

30 LARROUMET (n. 15), pp. 464- 465.

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ii). La redacción misma del artículo 1.546 del Código Civil colombiano(art. 1.489 C.C. ch.) puede conducir a graves confusiones.

En efecto, dicho texto denomina la resolución del contrato “condición resolu-toria”, lo cual, a primera vista, podría dar a entender que ésta es una variedadde la “condición resolutoria de la obligación” (arts. 1.536 C.C. col. y 1.479 C.C. ch.)31. Sin embargo, entre la “resolución” y la “condición resolutoria” exis-ten, por lo menos, dos grandes diferencias: en primer lugar, la resolución esuna norma de extinción de la institución denominada contrato, y la condición re-solutoria se refiere a la extinción de una obligación contractual (arts. 1.625 N°9 C.C. col. y 1.567 N° 9 C.C. ch.), lo cual no implica, necesariamente, la termina-ción de la convención. Y, en segundo lugar, la resolución obedece a la estruc-tura obligacional misma del contrato, opera cuando se presenta un hecho espe-cífico interno: el incumplimiento de una obligación contractual; mientras que lacondición resolutoria opera por el acaecimiento de un hecho externo al contra-to32, hecho a cuya ocurrencia las partes decidieron sujetar la existencia de laobligación33. En nuestra opinión, las similitudes que existen entre la resolucióny la condición resolutoria, principalmente en lo que respecta a sus efectos re-troactivos, no son suficientes para pretender explicar las dos normas medianteuna única abstracción34.

iii). Distinción de la resolución de las normas de indemnizaciónde perjuicios contractuales –responsabilidad contractual–El hecho de que los mismos textos que consagran la resolución (arts. 1.546C.C. col., 870 C.Co. col. y 1.489 C.C. ch.) hagan referencia expresa a la posi-bilidad de pedir indemnización de perjuicios, no implica que la resolución delcontrato y la responsabilidad contractual sean lo mismo. En efecto, la resolu-ción es una norma que permite al contratante que no ha incumplido extinguirel contrato cuando la otra parte ha incurrido en un incumplimiento grave. Ahora,la resolución, al igual que la nulidad, tiene efectos retroactivos, es decir, que, una

31 Vide, en este sentido: C.S.J. Cas. Civ. (n. 21), p. 67.32 Así, por ejemplo, las partes pueden establecer como condición resolutoria (art. 1.479

C.C. ch.) de una obligación cualquiera, nacida de un contrato de suministro, un eventualcambio en las condiciones del mercado o, incluso, el matrimonio de una persona determinada.

33 Consúltese, en el mismo sentido LARROUMET (n. 15), pp. 799-801.34 “Es una ilusión la de que a cada palabra le corresponde un significado y sólo uno; la gran

mayoría de ellas tiene una pluralidad. También es ilusoria la creencia de que el uso de una mismapalabra para denotar objetos diversos presupone necesariamente –salvo los casos de merahomonimia– que todos esos objetos tienen una propiedad o un conjunto de propiedades encomún, que integran o componen una entidad que la palabra nombra. El hecho de que estamosusando una misma palabra no garantiza que nos estamos refiriendo a la misma cosa”. CARRIÓ (n.18), p. 94.

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ina vez terminado el contrato, las partes deben proceder a las restituciones mutuas

de forma tal que queden en el mismo estado en que estarían si la convenciónnunca se hubiese celebrado35. Mientras que la expresión “responsabilidad con-tractual” se refiere a la norma que establece la obligación de reparar un dañocausado a una parte en un contrato, por la inejecución de una obligación con-tractual en cabeza de su contratante. Así las cosas, no sólo puede haber respon-sabilidad contractual sin resolución y resolución sin responsabilidad sino que,además, las restituciones mutuas, consecuencia de la resolución, no corres-ponden a la noción de daño. La existencia de un perjuicio sufrido por el acree-dor insatisfecho no es una condición de la resolución36. Adicionalmente, vale lapena aclarar que el incumplimiento, condición de la resolución, es muy distin-ta a la culpa, condición de la responsabilidad civil, en el supuesto de un incumpli-miento de obligaciones de medios. En efecto, el incumplimiento es una nociónobjetiva: el no haber realizado la conducta prescrita por el contrato; lo cual noimplica, necesariamente, una culpa. Mientras que la culpa tiene una connota-ción subjetiva: el haber procedido de forma negligente o imprudente, actuandode manera distinta de como lo hubiese hecho un sujeto hipotético, colocado enlas mismas circunstancias del contratante. En este orden de ideas, la palabra‘culpa’ es utilizada para expresar una desaprobación, un reproche de una con-ducta específica, lo cual depende de una forma de vida37 particular de una socie-dad determinada. La culpa implica, entonces, un juicio de valor38.

B

Cierta doctrina39 ha tratado de explicar la resolución de los contratos mediantela teoría general de la causa de la obligación. Veamos, brevemente, en qué con-

35 Consúltese al respecto: C.S.J. Cas. Civ. 19 de octubre de 1999. M.P. José Fernando Ra-mírez Gómez. Jurisprudencia y Doctrina 01/2000 pp. 8 a 10.

36 Vide, por ejemplo, los artículos 1.984 inc. 2 del Código Civil (art. 1.925 C.C. ch.) y 973 delCódigo de Comercio. Asimismo, LARROUMET (n. 15), pp. 808 a 810.

37 “Verdadero y falso es lo que los hombres dicen; y los hombres concuerdan en el lenguaje.Ésta no es una concordancia de opiniones sino de forma de vida”, WITTGENSTEIN (n. 4), p. 217,proposición 241.

38 Vide: MANTILLA ESPINOSA, Fabricio y TERNERA BARRIOS, Francisco, “La noción de culpa enla responsabilidad civil extracontractual”, en revista Actualidad Jurídica, N° 11, Concepción /Santiago, Universidad del Desarrollo, 2005, pp. 213-230.

Para profundizar al respecto, vide: HARE, Richard Mervyn, El lenguaje de la moral, México,Ed. UNAM, 1975; HARE, Richard Mervyn, Ordenando la ética. Una clasificación de las teorías éticas,Barcelona, Editorial Ariel Filosofía, 1999, pp. 115-159; HART, Herbert L.A., El positivismo jurídicoy la separación entre el derecho y la moral. In Derecho y moral. Contribuciones a su análisis, BuenosAires, Editorial Depalma, 1962, pp. 1-64.

39 CAPITANT, Henri, De la cause des obligations, Paris, Ed. Dalloz, 1927, pp. 195-358 y LARROUMET

(n. 15), pp. 799-826.

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siste su razonamiento: en materia de contratos, la palabra ‘causa’ es utilizadapara designar dos nociones distintas, la primera, la “causa de la obligación”, esdecir, aquellos móviles que normalmente se presentan en todos los contratospertenecientes a una misma categoría; en los contratos a título gratuito, la inten-ción liberal; en los contratos a título oneroso (art. 1.440 C.C. ch.), la existenciade una contrapartida, la cual será el objeto de la obligación del otro contratanteen los contratos bilaterales y, en el supuesto de los contratos unilaterales (art.1.439 C.C. ch.), una contrapartida exterior –y generalmente anterior– al con-trato, si el contrato es consensual o si el contrato es real (art. 1.443 C.C. ch.), laentrega material de la cosa. Sin embargo, estos motivos no son analizados co-mo móviles particulares, circunstanciados y subjetivos de los contratantes, sinocomo categorías generales, objetivas y pretederminadas iguales para todos loscontratos particulares pertenecientes a una misma categoría. “[...] [L]a causade la obligación es una noción abstracta que no varía de acuerdo ni con lapersonalidad, ni con vaivenes de la voluntad de los contratantes, sino que de-pende de la calificación del contrato celebrado”40.

Y la segunda, la “causa del contrato”, es decir, aquellos motivos particula-res de los contratantes—los cuales pueden variar de un contrato a otro hasta elinfinito– que son susceptibles de control en un caso bien determinado: cuandoestos móviles sean ilícitos o inmorales, es decir, cuando estén prohibidos porla ley o contraríen el orden público o las buenas costumbres.

Vemos cómo el artículo 1.524 del Código Civil colombiano (art. 1467 C.C.ch.) parece consagrar tanto la “causa de la obligación”, en sus incisos primeroy tercero (al exigir la existencia de una causa, así no se haya expresado en elcontrato), como la “causa del contrato”, en sus incisos primero y segundo (alexigir su conformidad con el orden público y las buenas costumbres).

Ahora bien, en los contratos bilaterales, la noción de “causa de la obliga-ción” se manifestaría a través de diferentes normas jurídicas, tanto en el perío-do de formación como en el de ejecución de la convención41. En este orden deideas, esta interdependencia, este equilibrio entre las obligaciones de las par-tes, sería protegido mediante las acciones de nulidad y de rescisión por lesiónenorme, durante el período de formación, y por la excepción de contrato nocumplido y la resolución, durante el período de ejecución.

Tratemos de recrear la situación, dentro de esta óptica, con nuestro ejem-plo inicial: Alejandro se obligó para con Ignacio a entregarle la cosa X, porque

40 MAZEAUD, Denis, “La cause”, in Le Code Civil. Un passé, un présent, un avenir, Paris, Ed. Dalloz,2004, p. 455.

41 “Vista desde un ángulo funcional, la causa de la obligación establece un mínimo deequidad en el contrato, concretamente, en los contratos bilaterales, los cuales constituyen sucampo de elección, ya que ésta protege a cada contratante frente a un compromiso adquirido, yasea en el evento de ausencia total de contrapartida, ya sea en el caso de que exista una contra-partida aparente o meramente ilusoria”, MAZEAUD (n. 40), p. 456.

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ina éste, a su vez, se comprometió a pagarle el precio; si Ignacio no le paga a Ale-

jandro la obligación de este último se encontraría desprovista de causa y, porconsiguiente, podría solicitar la resolución del contrato42.

Además, para poder sostener que el incumplimiento de la obligación de uncontrato trajo como consecuencia el privar de causa a la obligación de la otraparte, dicho incumplimiento debe poderse considerar como grave43. ‘Grave’es una palabra vaga44 que le permite gran libertad al juez en el momento dedeterminar su aplicación para cada caso específico45; sin embargo, no debe-mos perder de vista que la gravedad del incumplimiento debe siempre anali-zarse teniendo en cuenta las circunstancias particulares de cada contrato. Eneste orden de ideas, la Corte Suprema colombiana sostiene:

“[s]e impone el examen de todas las circunstancias de hecho aplicablesal caso: la cuantía del incumplimiento parcial; la renuncia del acreedora recibir el saldo; el propósito serio de pagar lo que el deudor mantuvosiempre; la aceptación del acreedor a recibir pagos parciales por fuerade los plazos estipulados y su exigencia de intereses por esa mora queél consintió, etcétera”46.

42 Nuestro tribunal supremo, en varias sentencias, parece servirse de este mismo razona-miento para explicar la resolución. Vide, por ejemplo: C.S.J. Cas. Civ. (n. 17), pp. 306-316.,C.S.J. Cas. Civ. 12 de agosto de1974 M.P. Humberto Murcia Ballén. G.J. N°s 2378-2389, pp. 199-206, y C.S.J. Cas. Civ. 17 de abril de1954 M.P. Eduardo Rodríguez Piñeres. G.J., t. LXVII, N° 2140,pp. 363-364.

43 Si bien en el artículo 1.546 el Código Civil colombiano (art. 1467 C.C. ch.) no se hacereferencia a la “gravedad” del incumplimiento, en regímenes particulares como el del arren-damiento (arts. 1.984 C.C. col. y 1.926 C.C. ch), la compraventa (arts. 1.909, 1.911, 1.915 y 1.925C.C. col. y 1.852, 1.854 y 1.858 C.C. ch.) y el suministro (art. 973 C.Co. col.) el legislador sí lo exigeexpresamente.

44 “Ya sabemos lo que quiere decir ‘joven’ o ‘calvo’. No se trata aquí de un problema deambigüedad. El problema es este otro: carece de sentido preguntarse a qué precisa edad sedeja de ser joven, o cuántos cabellos hay que tener para no ser calvo, o cuánto hay que medirpara ser alto. [...] El uso vigente de la palabra no nos suministra una guía segura, positiva o ne-gativa, para clasificar los casos dudosos, porque ella es deliberadamente usada con imprecisión.Tales vocablos cumplen una función importantísima en los lenguajes naturales y también en ellenguaje del derecho. Hablamos corrientemente de plazo razonable, de error sustancial, deculpa o de injuria grave, de peligro inminente, de velocidad excesiva, etc. [...] Para aludir a estefenómeno se habla de la ‘vaguedad de los lenguajes naturales’”. CARRIÓ (n. 18), pp. 31-32.

45 “Los lenguajes naturales contienen palabras vagas. [...] [E]l uso de una palabra tal comode hecho se la emplea, hace que sea incierta o dudosa la inclusión de un hecho o de un objetoconcreto dentro del campo de acción de ella. [...] Dichas palabras son periféricamente indeter-minadas. Para incluir o excluir el caso marginal es menester tomar una decisión”, CARRIÓ (n.18), p. 137.

46 C.S.J. Cas. Civ. 11 de septiembre de 1984 M.P. Humberto Murcia Ballén. G.J., t. 176,número 2415, p. 237.

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De acuerdo con la posición del máximo tribunal colombiano, la gravedaddel incumplimiento no puede analizarse de forma absoluta, sino para cada casoen concreto, determinando las circunstancias específicas que para la situaciónen cuestión lleven a determinar que la inejecución, efectivamente, frustró lasexpectativas del acreedor insatisfecho. Sostener que una clase de incumpli-miento es grave para todos los casos y en todas las hipótesis no sería más que unsinsentido47.

Es precisamente en este orden de ideas que está orientada la norma queregula la resolución del contrato de suministro (art. 973 inc. 1 C.Co. col.)48:

“El incumplimiento de una de las partes relativo a alguna de las presta-ciones, conferirá derecho a la otra para dar por terminado el contrato,cuando ese incumplimiento le haya ocasionado perjuicios graves o ten-ga cierta importancia, capaz por sí solo de mermar la confianza de esaparte en la exactitud de la otra para hacer los suministros sucesivos”.

Vemos cómo la alusión a la interdependencia de las obligaciones –median-te la noción de causa de la obligación–, en principio, parecería servir de expli-cación teórica general de la norma de resolución; pero, ¿hasta qué punto estaexplicación es suficiente? En otras palabras, ¿la referencia a la causa de la obli-gación nos permite siempre justificar la existencia de la norma resolutoria? Y,lo que es aún más importante, ¿es ésta realmente necesaria?

Con el fin de responder a estas interrogantes, debemos analizar dos gran-des objeciones que, en principio, se le podrían formular a dicha teoría:

i) “no todos los contratos bilaterales consagran la posibilidad de extinciónmediante la norma de resolución”

ii) “algunos contratos que no son bilaterales pueden resolverse en los mismostérminos”.

47 “[...] En lugar de decir: ‘Esta es la carretera correcta hacia Granchester’, podría decirseperfectamente: ‘Esta es la carretera correcta que debes tomar si quieres llegar a Granchester enel menor tiempo posible’. [...] La carretera correcta es aquella que conduce a una meta arbitra-riamente determinada, y a todos nos parece claro que carece de sentido hablar de carreteracorrecta independientemente de un motivo predeterminado. Veamos ahora lo que posiblementequeremos decir con la expresión ‘la carretera absolutamente correcta’. Creo que sería aquellaque, al verla, todo el mundo debería tomar por necesidad lógica, o avergonzarse de no hacerlo. Delmismo modo, el bien absoluto, si es un estado de cosas descriptible, sería aquel que todo el mun-do, independientemente de sus gustos e inclinaciones, realizaría necesariamente o se sentiría cul-pable de no hacerlo. En mi opinión, tal estado de cosas es una quimera”, WITTGENSTEIN, Ludwig,Conferencia sobre ética, Barcelona, Ed. Paidós, 1990, pp. 36-38.

48 En este mismo sentido parece estar orientado el artículo 73 de la convención de Vienasobre compraventa internacional de mercadería de 1980.

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ina i) “No todos los contratos bilaterales pueden resolverse”

En efecto, en el contrato de renta vitalicia49 el artículo 2.294 del Código Civilcolombiano (art. 2.271 C.C. ch.), en caso de incumplimiento del deudor de larenta, excluye expresamente la posibilidad de que el acreedor opte por la reso-lución del contrato. Respecto de esta disposición analizaremos brevemente, enprimer término, su validez como argumento en contra de la teoría general dela resolución basada en la causa y, en segundo término, su pertinencia comoexcepción.

En primer término, afirmar que el hecho de que, a manera de excepción,no se permita la resolución en la renta vitalicia desvirtúa la teoría general de laresolución basada en la interdependencia entre las obligaciones de las parteses, por decir lo menos, bastante exagerado. En efecto, la gran mayoría –si noson todas– de las normas jurídicas generales no son universales50, es decir, seaplican a todos los casos salvo ciertas excepciones que el legislador establecepor diferentes motivos; así, por ejemplo, el artículo 947 del Código Civil colom-biano (art. 890 C.C. ch.), en su inciso primero, dispone que todos los bienesmuebles pueden reivindicarse, y en su inciso segundo exceptúa a aquellos quefueron adquiridos en feria, tienda o almacén; el artículo 874 inciso segundo delCódigo de Comercio colombiano establece que las obligaciones contraídas en di-visas se cubrirán en moneda colombiana, salvo si la ley, a manera de excep-ción, permite, para ciertos casos, que se haga en moneda extranjera, como su-cede en materia de hidrocarburos, de acuerdo con lo dispuesto en la ley 9 de17 de enero de 1991 artículo 16.

La gran diversidad y complejidad de las situaciones sociales reguladas porlas normas jurídicas suelen exigir la consagración de excepciones a las reglasgenerales, lo cual no implica, en principio, la inexistencia de la regla general.

En segundo término, dichas excepciones, establecidas por el legislador, obede-cen a razones de diferente índole: proteger al tercero adquirente de buena fe –enel caso de la reivindicación de muebles–, estimular la inversión extranjera enmateria de hidrocarburos –en el caso del pago en divisas– o tratar de proteger el

49 Art. 2.287. La constitución de renta vitalicia es un contrato aleatorio en que una persona seobliga, a título oneroso, a pagar a otra una renta o pensión periódica, durante la vida de cual-quiera de estas dos [2] personas o de un tercero.

Sobre la renta vitalicia, vide BÉNABENT, Alain, Droit civil. Les contrats spéciaux, Paris, Ed.Montchrestien, 1997, pp. 555-566.

50 “La generalidad es lo opuesto a la especificidad y consiste en una cuestión de grado. Launiversalidad se opone, en cambio, a la particularidad y no consiste en una cuestión de grado.Las dos prescripciones ‘Uno no debería decir nunca mentiras’ y ‘Uno no debería decir nuncamentiras a los compañeros de trabajo’ son ambas igualmente universales en el sentido de quecualquier acto que caiga bajo la descripción de ‘mentiras’ o ‘mentiras a los compañeros de tra-bajo’ […] queda prohibido por la prescripción correspondiente. Pero la primera es muchomás general, mucho menos explícita que la segunda”, HARE (n. 38), p. 106.

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azar propio del contrato de renta vitalicia –en el caso de la exclusión de la reso-lución–. Ahora bien, en la hipótesis de la renta vitalicia, la pregun-ta es: ¿resultapertinente dicha excepción a la regla general? En otras palabras, ¿es digno deprotección el azar del contrato de renta vitalicia? Y si esto es así, ¿la exclusión dela resolución es un mecanismo efectivo para alcanzar este fin? 51.

Tratemos de responder a estas interrogantes sin adentrarnos demasiado enjuicios de valor. En principio, la protección del azar propio de dicho contratoparece bastante justificable (art. 1.441 C.C. ch.). En efecto, si una persona seobliga a pagar a otra una renta como contrapartida de una prestación que reci-bió, y si la contingencia de ganancia o pérdida consiste en la incertidumbrerespecto del tiempo en que pagará dicha renta –durante la vida de una perso-na–, mal podríamos permitirle al deudor de la renta que, mediante el incumpli-miento premeditado y calculado, consiga la resolución del contrato; en el mo-mento en que se percate de que continuar con el pago implicará un costosuperior al beneficio que recibió como contraprestación52. Sin embargo, la ex-clusión de la resolución no parece ser el mecanismo idóneo para conseguireste fin. Expliquémoslo de forma concisa: no es cierto que mediante su incum-plimiento el deudor de la renta consiga resolver el contrato y, de esta manera,excluir la contingencia de ganancia o pérdida. Y esto por una razón simple: elúnico que puede solicitar la resolución es el acreedor insatisfecho, de él depen-de si opta por ésta o por la ejecución forzosa (arts. 1.489 inc. 2 y 1.553 C.C.ch.). Así, la prohibición de la resolución no está privando al deudor de ningunaprerrogativa que tuviera para extinguir el contrato, en caso de concretarse lacontingencia de pérdida.

Esta primera objeción no sirve, entonces, ni para controvertir el campo deaplicación general de la norma resolutoria –en los contratos bilaterales–, nimucho menos para desvirtuar su justificación a través de la interdependenciade las obligaciones, ni, tampoco, parece apoyarse en normas que efectivamen-te consigan los objetivos que persiguen.

ii) “no sólo los contratos bilaterales pueden resolverse”A pesar de que, para determinar el campo de aplicación de la resolución, elartículo 1.546 del Código Civil colombiano (art. 1.489 C.C. ch.) hace referenciaexpresa a los contratos bilaterales, ciertas disposiciones nos pueden llevar apensar que algunos contratos unilaterales también pueden resolverse. Analice-mos la situación: el artículo 1.496 del Código Civil colombiano (art. 1.439 C.C.

51 “La función de las leyes no es la de declarar simplemente principios morales o de jus-ticia. Las leyes tienen funciones directivas y deben conseguir los objetivos que pretenden, enese caso son efectivas”, CALSAMIGLIA, Albert, Racionalidad y eficiencia del derecho, México, EditorialFontamara, Colección BÉFDP, 1997, p. 62.

52 Vide ARLIE, Didier, La résolution de la rente viagère, Paris, RTD, civ., 1997, pp. 855-892.

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ina ch.) establece que un contrato es unilateral “[...] cuando una de las partes se

obliga para con otra que no contrae obligación alguna [...]”. Ahora bien, entérminos muy generales, haremos referencia a dos hipótesis de contratos uni-laterales: la primera: por medio de un contrato consensual a título oneroso53

una sola de las partes se obliga a cumplir con una prestación que tiene porobjetivo extinguir una obligación externa al contrato y, generalmente, ante-rior54. La segunda: ciertos contratos reales (art. 1.443 C.C. ch.)55, como la prenda(art. 2.386 C.C. ch.), el comodato (art. 2.174 C.C. ch.), la anticresis (art. 2.437C.C. ch.) el depósito (art. 2.212 C.C. ch.) y el mutuo (art. 2.197 C.C. ch.), en loscuales, aun durante el período de ejecución, una de las partes no asumió obli-gación alguna56.

La pregunta es: ¿en caso de incumplimiento por parte del contratante queasumió obligaciones, la otra parte sólo podrá exigir la ejecución forzosa? Enprincipio, no parece haber ninguna razón práctica que justifique esta diferen-cia de régimen respecto de los contratos bilaterales. Adicionalmente, en ciertashipótesis, la facultad del acreedor de resolver el contrato parece ser indispen-sable para garantizar la defensa de sus intereses económicos; por ejemplo, enel caso en que el detentor de la cosa la use sin tener derecho o le dé una desti-nación diferente al uso contractual; ¿no podría el depositante o el deudorprendario resolver el contrato en el supuesto en el que el depositario (art. 2.220C.C. ch.)57 o el acreedor prendario (art. 2.395 C.C. ch.), sin su autorización,usaran la cosa? En el contrato de comodato, para la misma hipótesis, el artícu-lo 2.202 del Código Civil colombiano (art. 2.177 C.C. ch.) le confiere al comodantela facultad de recuperar inmediatamente la cosa y de exigir reparación de per-

53 Dejamos fuera de nuestro análisis los contratos unilaterales a título gratuito, como lasdonaciones sin cargas (art. 1.386 C.C. ch.).

54 Vide LARROUMET (n. 15), pp. 445-448.55 Sobre los contratos reales, sus orígenes romanos, su adopción por parte del Código Civil

francés, y las críticas concernientes a la permanencia de estas estructuras arcaicas en el Derechomoderno, vide: GAZZANIGA, Jean-Louis, Introduction historique au droit des obligations, Paris, Ed.PUF, 1992, pp.153-154; CARBONNIER, Jean, “Variations sur les petits contrats”, in Flexible droit,Paris, Ed. LGDJ, 1998, pp. 303-307; LARROUMET (n. 15), pp. 523-529; Cour Cass. 1re civ., 28 demarzo de 2000. JCP, II, 10296, Paris, 2000, pp. 753-757 y PIEDELIÈVRE, Stéphane, Vers la disparitiondes contrats réels?, Paris, Dalloz, Chr., 2000, pp. 482-484.

56 Dejamos, igualmente, por fuera de nuestro análisis aquellos contratos reales que, a pe-sar de haber nacido unilaterales, dieron lugar, durante el período de ejecución, a obligacionesen cabeza del contratante que, en principio, no se había obligado; por ejemplo, el caso del de-pósito gratuito (arts. 2.215 a 2.248 C.C. ch.) que, debido a los gastos en que incurre el deposi-tario en la conservación de la cosa, termina generándole al depositante la obligación de reem-bolsar expensas (art. 2.235 C.C. ch.). Estos contratos son conocidos, en la doctrina, como“bilaterales imperfectos”.

57 O en la hipótesis en que el depositario haya roto los sellos o forzado las cerraduras delbulto que contiene la cosa dada en depósito (arts. 2.223 y 2.224 C.C. ch.).

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juicios. ¿Qué es esto si no una resolución del contrato? Ahora, siempre cabríala posibilidad de argumentar que se trata de un caso especial de “destrucción”del contrato que puede ejercer directamente el comodante, en la hipótesis delincumplimiento del comodatario, pero que no puede ser denominado “resolu-ción”, debido a que esta última se encuentra circunscrita a los contratos bilate-rales. La verdad es que si ésta es la explicación que se da de dicha disposición,estaremos hablando de la misma figura jurídica –independientemente de lapalabra que se quiera utilizar para designarla–58: una norma que confiere a laspartes la facultad de extinguir la convención si su contratante incumplió su obligación.

En nuestra opinión, la resolución, como norma de extinción del contratopor incumplimiento de las obligaciones de una de las partes, no necesita refe-rencia alguna, ni a la justicia conmutativa, ni a las categorías de contratos –bilaterales o unilaterales–, ni al equilibrio entre los vínculos obligacionales, nia la interdependencia de las obligaciones, ni mucho menos a la abstracta yvaporosa teoría de la causa.

Creemos necesario adoptar una visión jurídica más “realista”, para así apre-ciar el Derecho, partiendo de las situaciones específicas que se desprenden delas relaciones socioeconómicas y de su regulación mediante normas jurídicasparticulares, y no a través de abstractas teorías generales que no sirven paradar cuenta de la especificidad y variedad de la realidad social59. Dentro de estaperspectiva, en nuestro parecer, la mera referencia al incumplimiento gravede una obligación contractual basta para justificar la resolución de los contra-tos.

58 Sobre esta clase de seudodesacuerdo entre los juristas, vide CARRIÓ (n. 18), pp. 97-98.59 “[E]l derecho romano es todo lo contrario de un derecho lógicamente construido sobre

principios a priori. En última instancia, éste se basa en una serie de observaciones, observacionesen diversos sentidos de la vida real, fuente de opiniones discordantes, que se confrontan dia-lécticamente. La obra de los juristas romanos es esencialmente realista. [...]. Los principios de lallamada Escuela Moderna del Derecho Natural y, más tarde, aquellos de los pandectistas sonopuestos a los principios de los juristas romanos. Estos romanistas pretendieron hacer delderecho romano una ‘ciencia’, un sistema de reglas fijas, siendo que aquél constituía unabúsqueda, un arte. Los romanistas construyeron esta ciencia a partir del individuo, de los “de-rechos subjetivos” y de las libertades de las cuales, por hipótesis, gozaría el hombre en estadode naturaleza. Mientras que los Romanos tomaron de entrada lo real de las relaciones sociales.Toda la doctrina jurídica fue encerrada dentro de una red de conceptos individualistas, loscuales fueron considerados como los únicos racionales, según las enseñanzas de Kant. Se qui-so someter a esto al derecho romano mismo. Y es al interior de estas categorías que éste noses transmitido por nuestros manuales”. VILLEY, Michel, Le Droit romain. Coll. Que sais-je?, Paris,Ed. PUF, 1993, pp. 43, 117-118.

60 Vide, por ejemplo: C.S.J. Cas. Civ. 2 de junio de1958. M.P. Arturo Valencia Zea. G.J., t.LXXXVIII, N° 2198, pp. 130-134 y C.S.J. Cas. Civ. 14 de agosto de 1951. M.P. Pedro Castillo Pineda.G.J. pp. 55-63.

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ina II. LA APLICACIÓN DE LA NORMA

El artículo 1.546 del Código Civil colombiano consagra la opción que tiene elcontratante insatisfecho de solicitar la resolución o la ejecución forzosa –am-bas con indemnización de perjuicios–. Ahora bien, dicho texto no consagra, deforma general, una tercera posibilidad, que consistiría en demandar los merosperjuicios, de manera análoga a lo establecido por el artículo 1.610 del CódigoCivil colombiano (art. 1.553 C.C. ch.), en el caso del incumplimiento de obliga-ciones de hacer. Tradicionalmente, el máximo tribunal colombiano ha sosteni-do que la acción indemnizatoria era accesoria a las acciones de resolución y deejecución forzosa y que, por consiguiente, no podía interponerse de formaautónoma60. Sin embargo, en un importante fallo61, la Corte Suprema colombia-na parece haber cambiado de posición al respecto. En efecto, de acuerdo conla nueva interpretación del texto legal, el artículo 1.546 del Código Civil serviríade norma general para demandar la indemnización de los perjuicios causadospor el incumplimiento contractual, sin que sea necesario solicitar ni la ejecu-ción forzosa ni la resolución de la convención.

Frente al incumplimiento del deudor, dicha disposición legal consagra va-rias opciones que son potestativas del acreedor; al respecto, el máximo tribu-nal colombiano sostiene:

“[...] [C]on arreglo al esquema de la condición resolutoria tácita se con-sagra en Colombia el derecho potestativo y alternativo del acreedorcumplidor, a pedir el cumplimiento o la resolución del contrato incum-plido por su contratante, sin que medie –ex lege – regulación expresa enpunto del derecho a variar la pretensión primigeniamente escogida, afortiori, sin contemplar explícitamente requisito alguno para el ejerciciodel jus variandi [...]. No obstante, huelga resaltar que dicho jus variandi,como todo derecho subjetivo, es relativo, de modo que la potestad devariar o migrar de una pretensión a la otra está limitada, entre otrascausas, por el acerado deber a cargo del acreedor de no incurrir enejercicio abusivo del mismo [...]”62.

Además, es importante precisar que la posibilidad de resolver la conven-ción –como potestad del acreedor contractual– se transfiere del cedente al ce-sionario en virtud de la cesión de créditos contractuales63.

61 C.S.J. Cas. Civ. 3 de octubre de 1977. M.P. Ricardo Uribe Holguín. G.J., t. CLV, N° 2396,pp. 320-335.

62 C.S.J. Cas. Civ. 22 de octubre de 2003. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo.Jurisprudencia y Doctrina 12, 2003 p. 2.327.

63 Al igual que la excepción de inejecución –que el deudor cedido le puede interponer alcesionario-acreedor–, y que la potestad de pedir la nulidad relativa. Sobre este punto el máxi-

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Aclarado lo anterior, cabe preguntarse sobre la posibilidad de excluir, me-diante una cláusula del contrato, la potestad de optar por la resolución. Segúncierta doctrina64, en el momento de celebrar el contrato, las partes no puedenrenunciar a pedir la resolución, ya que ésta es una mera facultad, y mientras nose produzca el incumplimiento, no nace el derecho específico y, por ende, sólopodría ser objeto de renuncia en dicho momento65. Sin embargo, en nuestraopinión, éste no es un argumento válido, puesto que el hecho de que las condicio-nes de existencia del derecho específico no se hayan presentado no es óbice pa-ra la renuncia previa de la facultad; así, por ejemplo, es comúnmente admitidoel principio de renunciabilidad previa, mediante cláusulas limitativas o exone-rativas, respecto de la responsabilidad civil, en el contrato mismo, es decir, an-tes de la ocurrencia del daño –el cual, en principio, consolidaría el derecho a laindemnización–66.

Si no es debido a la imposibilidad de renuncia previa cuando el derecho noha nacido, ¿por qué, entonces, se prohibirían dichas cláusulas respecto de laresolución? La respuesta parece simple: por la misma razón por la cual se con-sideran invalidas en materia de nulidad (arts. 1.526 y 1.950 C.C. col. y 1.469 y1.892 C.C. ch.) y se restringen, mediante el control de cláusulas abusivas, enmateria de responsabilidad civil: para proteger a un contratante de eventualesabusos por parte del otro contratante67. Esto es lo que se conoce en doctrinacomo orden público de protección68.

mo tribunal colombiano ha sido bastante claro. Vide, por ejemplo: C.S.J. Cas. Civ. (n. 21), pp.71-72; C.S.J. Cas. Civ. 26 de septiembre de 1941. M.P. Liborio Escallón. G.J. LII, pp. 402-407;C.S.J. Sala de Casación 23 de octubre de 1915. M.P. Germán Pardo. G.J. XXV, N°s 1278 y 1279, p177, y C.S.J. Sala de Casación 9 de mayo de 1914. M.P. Manuel José Angarita. G.J. XXIV, N°s 1215y 1216, pp. 82-87.

Sin embargo, cierta doctrina nacional parece aún no admitir esta posición. Vide HINESTROSA,Fernando, Tratado de las obligaciones. Concepto. Estructura. Vicisitudes, Bogotá, Ed. UniversidadExternado de Colombia, 2002, t. I. pp. 445-447 y GÓMEZ ESTRADA, César, De los principales con-tratos civiles, 3ª ed., Bogotá, Ed. Temis, 1999, pp. 157 a 159.

64 LARROUMET (n. 15), p. 807.65 Adicionalmente, como sustento para dicho argumento, se hace referencia a la invalidez

de las cláusulas que excluyen la acción de nulidad (arts. 1.526 C.C. col. y 1.469 C.C. ch.) y derescisión por lesión enorme (arts. 1.950 C.C. col. y 1.892 C.C. ch.).

66 Al respecto, recomendamos consultar: PIZARRO WILSON, Carlos, Étude critique de la respon-sabilité contractuelle en droit positif chilien, thèse pour le doctorat en droit privé, sous la direction deM. Larroumet, Université Paris II (Panthéon - Assas), 2003, inédite, p. 98 y ss. y PIZARRO WILSON,Carlos, “La eficacia del control de las cláusulas abusivas en el Derecho chileno”, en Revista Estu-dios Socio-Jurídicos. vol. 6, N° 2, Bogotá, Universidad del Rosario, 2004, pp. 117-141.

67 Vide RENGIFO GARCÍA, Ernesto, Del abuso del derecho al abuso de la posición dominante, Bogotá,Ed. Universidad Externado de Colombia, 2004, pp. 295-300.

68 Vide: TERRÉ, François, SIMLER, Philippe et LEQUETTE, Yves, Droit civil. Les obligations, Paris,Ed. Dalloz, 1996, p. 294 y ss. y FAUVARQUE-COSSON, Bénédicte, L’ordre public. In 1804 - 2004. LeCode Civil. Un passé, un présent, un avenir, pp. 473-494.

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ina Ahora bien, en el caso de renuncia a la acción de nulidad, la prohibición

parece bien justificada; ¿pero podemos decir lo mismo en el caso de la resolu-ción? Nosotros, en principio, creemos que no, pues las hipótesis son bien dis-tintas. En efecto, si se renunciara a la posibilidad de pedir la nulidad relativa, elcontratante perdería toda acción con respecto al incumplimiento de las condi-ciones del artículo 1.502 del Código Civil colombiano (art. 1.445 C.C. ch.), mien-tras que la renuncia a la acción de resolución sólo implicaría la pérdida de unade las dos posibilidades del acreedor insatisfecho y, por consiguiente, restaríala otra: la ejecución forzosa (art. 1.489 C.C. ch.).

Es importante dejar en claro que no conocemos ningún fallo de la CorteSuprema de Justicia de Colombia en el cual se autoricen de forma clara y ex-presa dichas cláusulas de renuncia69; sin embargo, no es menos importante re-saltar el hecho de que tampoco tenemos conocimiento de ninguna sentenciaque las prohíba. Además, la doctrina nacional más representativa las apruebaexplícitamente70 y en la práctica, en nuestro país, son muy comunes71.

La norma resolutoria, en cuanto a su aplicación en el Derecho colombiano,tiene, por regla general, un carácter judicial (A); sin embargo, existen ciertoscasos excepcionales de resolución extrajudicial (B).

A. La regla general: la resolución judicial

Los artículos 1.546 del Código Civil (art. 1.489 C.C. ch.) y 870 del Código de Co-mercio colombiano han sido, tradicionalmente, interpretados como los textos queconsagran un régimen general de resolución, mediante declaración judicial, para

69 Empero, en algunos fallos, la Corte deja entrever su validez, siempre y cuando larenuncia sea expresa. Vide, por ejemplo: C.S.J. Cas. Civ. 29 de mayo de 1942. M.P. IsaíasCepeda. G.J. LIV, N°s 1889 y 1890, pp. 120-121 y C.S.J. Cas. Civ. 16 de diciembre de 1941 M.P. JuanMartínez. G.J. XXXIX, N° 1883, pp. 424-425.

70 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo, Teoría general del contrato y delnegocio jurídico, Bogotá, Ed. Temis, 1998, pp. 568-569 y VALENCIA ZEA, Arturo y ORTIZ MONSALVE,Álvaro, Derecho Civil, Bogotá, Ed. Temis, 1998, t. III De las Obligaciones, p. 133.

71 Para evitar abusos al respecto, se podría ejercer un control a través de la noción de“cláusulas abusivas”. Empero, es necesario precisar que en el Derecho colombiano, el régimenjurídico general del control de las cláusulas abusivas ha venido siendo determinado por losjueces mismos. Del análisis del estado actual de nuestro Derecho Positivo se puede concluirque, por un lado, nuestra jurisprudencia no parece tener criterios claros y objetivos para es-tablecer cuándo una cláusula es “abusiva” y que, por otro lado, existe una gran incertidumbrerespecto de las sanciones jurídicas que se aplican a los contratos que contengan cláusulas con-sideradas “abusivas”. Por consiguiente, resulta indispensable adoptar en nuestro país una leygeneral que establezca de forma clara y precisa el régimen jurídico del control de las cláusulasabusivas. Vide CÁRDENAS MEJÍA, Juan Pablo, “La protección del contratante y la evolución delderecho contemporáneo”, en Revista Responsabilidad Civil y del Estado, N° 9, septiembre de2000, pp. 41-92 y RENGIFO GARCÍA (n. 17), pp. 187-366.

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los contratos bilaterales. En esta misma dirección se han entendido otras disposi-ciones análogas del Código Civil que se encuentran en algunos regímenes particu-lares; por ejemplo, los artículos 1.930, en el contrato de compraventa (art. 1.873C.C. ch.) y 1.983, en el arrendamiento de cosas (art. 1.925 C.C. ch.). Sin embar-go, la consagración de un régimen general de resolución judicial, como el co-lombiano –inspirado directamente del artículo 1.184 del Código Civil francés–, noes una tendencia generalizada en el Derecho Privado contemporáneo, así losderechos alemán (§ 326 BGB), suizo (arts. 107 y 108 del Código de las Obligaciones)e italiano (art. 1.454 del Código Civil) consagran regímenes legales, más o menos,generales de resolución extrajudicial.

La regla general de la resolución judicial, al parecer, conoció su origen enel Derecho Canónico72. Los canonistas consideraron que, una vez incumplidala promesa por uno de los contratantes, se pierde para éste el derecho de exigirla prestación recíproca prometida por su contraparte –fragenti fidem non est fidesservanda–. Y, haciendo extensivo este mismo razonamiento, determinaron queal contratante cumplido no solamente le asistía la facultad de no ejecutar suprestación prometida –exceptio non adimpleti contractus–, sino, además, la potes-tad de demandar al juez la terminación del contrato –resolución–73.

Ahora bien, de acuerdo con la interpretación jurisprudencial del artículo 1.546 delCódigo Civil (art. 1.489 C.C. ch.), la resolución de la convención sólo puede sersolicitada por el contratante que no ha incumplido. En efecto, esta norma extintivaes un mecanismo que sanciona el incumplimiento contractual, y no una prerroga-tiva que permita al contratante incumplido terminar un contrato cuyas obligacio-nes, por una u otra razón, no va a seguir ejecutando74. Sin embargo, la posibilidadde resolver el contrato en la hipótesis de incumplimientos mutuos aún no ha sidoconsagrada –mediante analogía– por la jurisprudencia de la Corte Suprema75.

72 La práctica romana parece haber concebido sólo la resolución expresamente pactadaen el contrato de compraventa, el denominado “pacto comisorio”. Vide C.S.J. Cas. Civ. (n. 17),N° 2400, pp. 309-313; C.S.J. Cas. Civ. (n. 21), pp. 66-67 y GAZZANIGA (n. 55), pp. 137-205.

73 “El concepto de derecho subjetivo presupone, pues, que el titular del derecho tienetambién una facultad respecto de la persona obligada, esto es, que está abierta para él la posi-bilidad de hacer valer su derecho iniciando una demanda. Se presupone al mismo tiempo queninguna otra persona puede iniciar procedimientos. [...] Esta potestad, por supuesto, no consisteen ninguna fuerza mística conferida por el orden jurídico al sujeto del derecho; significa sim-plemente que la maquinaria jurídica es puesta en movimiento de acuerdo con la voluntad deaquél. Es como si el titular del derecho, al iniciar un juicio, apretara un botón que pone en mar-cha esa maquinaria”, ROSS, Alf, Sobre el derecho y la justicia, Buenos Aires, Ed. Eudeba, 1997, p. 218.

74 Vide CSJ, S. Civil, exp. 5319, 7 de marzo de 2000. M.P. Silvio Trejos; Cas. Civ. (n. 17), N° 2400,pp. 313-314 y CSJ, S. Civil, 23 de marzo de 1943, M.P. Hernán Salamanca. G.J., t. LV, pp. 70-71.

75 Un brillante análisis al respecto en GAMBOA SEPÚLVEDA, Mario, “La condición resolu-toria tácita y la excepción de contrato no cumplido en caso de mutuo incumplimiento en nues-tro Código Civil y en la jurisprudencia comparada”, en Tendencias modernas del derecho civil. Pro-puestas de reforma a la legislación civil, Bogotá, Ed. Temis, 1989, pp. 295-314.

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ina B. La excepción: la resolución extrajudicial

A pesar de que, en nuestro sistema, la regla general para extinguir un contrato,mediante resolución, requiere sentencia judicial, el legislador colombiano tam-bién reglamentó ciertas hipótesis de resolución extrajudicial, sobre las cualexplicaremos brevemente las denominadas cláusulas resolutorias (i) y algunosregímenes especiales de resolución para ciertos contratos (ii).

i) En el contrato de compraventa, los artículos 1.935 a 1.938 del Código Civilcolombiano (arts. 1.877 a 1.880 C.C. ch.) consagran expresamente la posi-bilidad de que las partes pacten convencionalmente la resoluciónextrajudicial, por el no pago del precio, más conocida como pacto comisorio76.

Ahora bien, vale la pena hacer la precisión de que en la hipótesis en que laspartes se limiten a estipular que el no pago del precio dará lugar a la resolución(art. 1.935 C.C. col.), el tribunal supremo colombiano entiende que los contra-tantes sólo repitieron expresamente lo dispuesto en los artículos 1.546 del Có-digo Civil y 870 del Código de Comercio77. Empero, cuando las partes acuerdanque el incumplimiento de la obligación de pagar el precio genera ipso facto laresolución del contrato (arts. 1.937 C.C. col. y 1.879 C.C. ch.), en principio,nos encontraríamos frente a un verdadero ejemplo de resolución extrajudicial,ya que el mero hecho del incumplimiento extinguiría el contrato. Ésta es la so-lución de origen romano, aceptada, desde hace mucho tiempo, por el legisla-dor y la jurisprudencia en distintos países europeos78.

Sin embargo, el artículo 1.937 del Código Civil colombiano dispone: “Si seestipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso

76 Sobre el particular vale la pena hacer una pequeña precisión terminológica: la palabra‘pacto comisorio’ además de usarse para designar la cláusula resolutoria suele utilizarse parahacer referencia a la estipulación que permite al acreedor prendario apropiarse directamentedel bien dado en prenda. Ahora, esta última estipulación contractual se encuentra expresamenteprohibida por el artículo 2.422 inciso 2 del Código Civil colombiano (art. 2.397 C.C. ch.).

El hecho de que la palabra ‘pacto comisorio’ designe tanto la cláusula resolutoria como lacláusula de apropiación del bien dado en prenda, no implica que estas dos cláusulas sean lomismo. Y, obviamente, la ineficacia del “pacto comisorio de la prenda” no afecta al “pactocomisorio resolutorio”.

77 Vide, por ejemplo, C.S.J. Cas. Civ. 7 de abril de 1954, M.P. Eduardo Rodríguez Piñeres.G.J. t. LXVII, números 2138 y 2139, p. 31.

78 Vide en el Derecho francés, LARROUMET (n. 15), pp. 820-826; MOUSSERON, Jean Marc,Technique contractuelle, Paris, Ed. Francis Lefebvre, 1999, pp. 654-655; en el Derecho alemán,FERRAND, Frédérique, Droit privé allemand, Paris, Ed. Dalloz, 1997, pp. 360-361; ALBIEZ DOHRMANN,Klaus Jochen, “Un nuevo derecho de obligaciones. La reforma 2002 del BGB”, en Anuario dederecho civil, t. LV, Madrid, 2002, f. 14, pp. 1.177-1.186; en el Derecho italiano, TRIMARCHI, Pietro,Istituzioni di diritto privato, Milano, Ed. Giuffrè, 1991, p. 372 y en el Derecho español, DIEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial, Madrid, Ed. Civitas, 1996, t. II Las relacionesobligatorias, p. 722.

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facto el contrato de venta, el comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir,pagando el precio, lo más tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a lanotificación judicial de la demanda”. Esta norma consagra una especie de pla-zo de gracia79, lo cual, en principio, no nos merece ningún comentario. Pero,la referencia utilizada por el legislador para comenzar a contar dicho plazo: “lanotificación judicial de la demanda”, sí amerita algunos comentarios. Comen-cemos con una pregunta: ¿de cuál demanda? Si, supuestamente, la resoluciónes extrajudicial. Y ahora intentemos buscar una respuesta: el problema es que,en nuestro ordenamiento jurídico, la estipulación de un pacto comisorio noparece implicar la consagración de un régimen de resolución ipso facto, sindeclaración judicial, sino, simplemente, de un régimen de resolución judicialcon una pequeña particularidad: se le confiere la potestad al deudor incumpli-do de pagar dentro de un plazo de gracia (art. 406 C.P.C. col.). Ésta parece serla interpretación que tradicionalmente ha sido aceptada por nuestra jurispru-dencia80 y doctrina81.

En nuestra opinión, esta interpretación del pacto comisorio lo priva de suprincipal efecto: establecer una resolución extrajudicial –ipso ipso– y, adicional-mente, resulta perjudicial para los intereses del acreedor, ya que, al consagrarun plazo de gracia, no sólo dificulta la resolución del contrato sino que, además,conlleva grandes incertidumbres sustanciales y procesales.

Expliquémoslo mediante un ejemplo: José y Alejandro celebran un contra-to de compraventa con pacto comisorio. Alejandro, el comprador, incumple elpago; José, el vendedor, lo demanda –y pide como pretensiones:

i) que se declare el incumplimiento ii) que se resuelva el contratoiii) que se condene a indemnizar perjuicios yiv) que se condene en costas–.

Alejandro, en ejercicio de su potestad, paga dentro de las veinticuatro horassiguientes a la notificación de la demanda. El juez, entonces, deberá dictarsentencia declarando que no hubo incumplimiento (art. 406 C.P.C. col.). Sinembargo, si entre el plazo original y la fecha de pago dentro del plazo de graciase causaron perjuicios, ¿podría el juez continuar con el proceso para condenara la indemnización?, ¿o debe José iniciar un nuevo proceso ordinario para el

79 “Plazo de favor. Plazo fijado por el juez [...] o por la ley [...], que retarda la ejecución de laobligación, mediante derogación al efecto obligatorio del contrato que no lo estipula, y enconsideración a la dificultad de ejecución por parte del deudor; también es llamado plazo degracia”. CAPITANT, Henri et CORNU, Gérard, Vocabulaire Juridique, Paris, Ed. PUF, 1987, p. 782.

80 C.S.J. Cas. Civ. 26 de junio de 1935, M.P. Ricardo Hinestrosa Daza. G.J. t. XLII, pp. 180-187.81 Vide, por ejemplo, LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio, Instituciones de derecho procesal colombiano,

Bogotá, Ed. Dupré, 2004, t. II Parte especial, pp. 75-80 y GÓMEZ ESTRADA, César, De los principalescontratos civiles, Bogotá, Ed. Temis, 1999, p. 111 y ss.

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ina resarcimiento?82, ¿podría condenarse en responsabilidad contractual si no hubo

incumplimiento?, ¿la sentencia proferida en el primer proceso no podría serutilizada como excepción de cosa juzgada? Vemos cómo aún existen al respec-to muchas dudas que no han sido resueltas por nuestra jurisprudencia83.

En el Derecho colombiano no resulta claro si esta interpretación del pactocomisorio, en caso del incumplimiento de la obligación de pagar el precio de lacompraventa, le es aplicable a las otras obligaciones nacidas del contrato o alas cláusulas resolutorias pactadas en otros contratos diferentes de la compra-venta84. No sobra precisar que en la práctica comercial, en nuestro país, esmuy común encontrar contratos –no sólo de compraventa– con cláusulas reso-lutorias, en virtud de las cuales los contratantes declaran resueltas las convencio-nes sin necesidad de sentencia judicial85.

En nuestra opinión, es de vital importancia que se le dé una nueva interpre-tación al pacto comisorio –y a las demás cláusulas resolutorias–; una nueva inter-pretación que le permita prestar una verdadera utilidad práctica que regule lassituaciones de hecho que se presentan en los contratos mercantiles y que, so-bre todo, evite las incertidumbres y dudas que mencionamos anteriormente86.

82 Es importante tener en cuenta que la posibilidad de demandar la mera indemnizaciónde perjuicios, de forma autónoma, con base en el artículo 1.546 del Código Civil, sigue siendocontrovertida en Colombia. Hasta el momento no tenemos conocimiento de ninguna sentenciareciente en donde nuestro tribunal supremo reafirme la posición adoptada en su fallo del 10de octubre de 1977.

83 Para una aproximación al tema, desde el punto de vista de la doctrina, recomendamosconsultar LÓPEZ BLANCO (n. 81), pp. 76-77.

84 Según tenemos entendido, en el Derecho chileno el artículo 1.879 del Código Civil (art. 1.937C.C. col.) ha sido objeto de una interpretación similar a la realizada en el Derecho colombiano. Sinembargo, respecto de las otras hipótesis de cláusulas resolutorias, en vuestro Derecho, a dife-rencia de lo que sucede en el Derecho colombiano, parece existir actualmente una posición clara.

“Es un problema que ha dado mucho quehacer, pero que hoy en día debe considerarse yasuperado, siendo las siguientes las conclusiones: 1. Puede estipularse la resolución ipso facto encualquier contrato, y aun en la misma com-praventa en otras obligaciones que no sean del pagodel precio, y para ello puede utilizarse cual-quier expresión. Basta con que quede claramenteestablecido que no es necesaria la inter-ven-ción judicial; 2. Ello deriva de la voluntad de laspartes y no de la norma del Art. 1.879, que es limitativa, y, en consecuencia, se aplica únicamentepara el caso previsto, y 3. La estipulación de las partes debe respetarse, y, en consecuencia, laresolución se produce de pleno derecho, tal como ellas lo han querido y por el solo hecho delincumplimiento; la sentencia judicial se limitará a constatar la resolución ya producida”. ABELIUK

MANASEVICH, René, Las obligaciones, Bogotá - Santiago, Ed. Temis S.A. - Editorial Jurídica de Chile,1993, t. I, p. 427.

85 En Colombia, parte de la doctrina, principalmente procesalista, no sólo niega la eficaciade las cláusulas de resolución extrajudicial sino que, además, por razones bastantes cues-tionables, sostiene la inconveniencia de cualquier resolución que no sea declarada por sentenciajudicial. Vide CANOSA TORRADO (n. 17), pp. 368-376.

86 Parte de la doctrina nacional comparte nuestras críticas. Vide, por ejemplo, OSPINA FER-NÁNDEZ y OSPINA ACOSTA (n. 70), pp. 567-568.

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ii) Si bien es cierto que, en ausencia de pacto comisorio, el régimen de reso-lución de los contratos aplicable es el de los artículos 1.546 del Código Civily 870 del Código de Comercio, esto no significa que para “todos” los casos serequiera la sentencia judicial extintiva del contrato, puesto que el legisla-dor colombiano, expresamente, para ciertos contratos específicos, consa-gró regímenes especiales de resolución. Por nuestra parte, no intentare-mos hacer un estudio exhaustivo de dichos regímenes, y sólo noslimitaremos a hacer un par de comentarios, muy someros, respecto dedos de los ejemplos más claros y representativos: el régimen de termina-ción automática del contrato de seguro (art. 1.068 C.Co. col.), por un lado,y el régimen de resolución de la compraventa internacional de mercade-rías consagrado en la convención de Viena de 1980, por otro lado87.

La resolución automática del contrato de seguro88

El contrato de seguro es un régimen contractual especial89 y, en este orden deideas, su reglamentación, respecto de ciertos aspectos, se aparta del régimengeneral aplicable a los contratos de Derecho Privado. Precisamente, el régi-men especial del contrato de seguro establece una terminación automática delcontrato (art. 1.068 C.Co. col.), por el incumplimiento del asegurado respectode su obligación de pagar la prima o los certificados o anexos que se expidencon fundamento en ésta90. Esta resolución opera sin necesidad de declaraciónjudicial y, en principio, es inmodificable por las partes91. En ausencia de estipula-ción expresa del plazo –legal o convencional–92, el tomador deberá pagar den-

87 Además, para el contrato de suministro, el legislador mercantil parece haber consagradotambién una resolución extrajudicial (art. 973 C.Co. col.) —y así opera en la práctica—. Sinembargo, no conocemos jurisprudencia de la Corte Suprema que la reconozca expresamente.

88 Vide ORDÓÑEZ ORDÓÑEZ, Andrés, Las obligaciones y cargas de las partes en el contrato de seguro yla inoperancia del contrato de seguro, Bogotá, Ed. Universidad Externado de Colombia, 2004, pp.145-150.

89 Los contratos especiales son aquellos que se practican de forma tan generalizada que sucarácter repetitivo ha permitido organizarlos en categorías específicas. Al respecto vide BÉNABENT

(n. 49), p. 1 y Fabricio MANTILLA ESPINOSA y CLAVIJO PATIÑO, Luis Eduardo, “El error del aseguradoren el contrato de seguro”, en Revista Estudios Socio-jurídicos, vol. 5, N° 2, Bogotá, Ed. Universidaddel Rosario, 2003, p. 224 y ss.

90 De acuerdo con la modificación impuesta por la ley 45 de 1990, no se necesita ningunacomunicación del asegurador para que proceda la terminación automática del contrato. Vide:C.S.J. Casación del 26 de octubre de 2001. M.P. Jorge Castillo Rugeles, exp. 5942. Sin embargo,en materia de contratación estatal, la garantía prestada por el contratista, que consiste en unapóliza expedida por una compañía de seguros, no expira por falta de pago de la prima (art. 25N° 19 ley 80 de 1993).

91 El artículo 1.068 del Código de Comercio es de orden público (arts. 16 C.C. col. y 1.162 C.Co. col.).92 El plazo debe indicarse en la carátula de la póliza (art. 1.068 C.Co.). Existe, pues, una

obligación de publicidad de la sanción por la mora en el pago de la prima.

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ina tro del mes siguiente, contado a partir de la fecha de la entrega de la póliza o de

los certificados anexos expedidos con fundamento en ella (art. 1.066 C.Co.col.). La prima es el precio del riesgo asumido por el asegurador y su pagoconstituye el cumplimiento de la prestación debida por el acreedor93. Así lascosas, una vez transcurrido el plazo respectivo, sin que la prima hubiese sidopagada, se configura la mora del tomador, produciéndose, automáticamente,la resolución del contrato de seguro.

Como sucede en las hipótesis de contratos a ejecución sucesiva, cuyos efec-tos no pueden retrotraerse, esta norma sólo implica la extinción de la conven-ción a partir del momento de la resolución. En este orden de ideas, el siniestroacaecido con anterioridad a la terminación automática del contrato de seguro daorigen a la obligación del asegurador, en los términos del art. 1.054 C.Co.94. Ensuma, la “terminación automática” es una resolución –norma extintiva– que noopera de forma retroactiva; por consiguiente, hasta su extinción, la convenciónexistió, y, por ende, de ella nacieron vínculos jurídicos que deben respetarse.

Por último, debemos precisar que el contrato de seguro también puedeterminarse, sin declaración judicial, por los siguientes motivos: el defecto de lanotificación de los cambios del estado del riesgo (art. 1.060 C.Co. col.), el defectodel aviso al asegurador de un seguro coexistente (art. 1.093 C.Co. col.), la con-tratación de seguros sobre las cuotas o deducibles a cargo del asegurado (art.1.103 C.Co. col.) y la inhabilitación legal del asegurado (en el seguro de respon-sabilidad profesional, art. 1.130 C.Co. col.). No obstante, en todos estos even-tos, la extinción del contrato parece obedecer, más bien, a una verdadera san-ción del comportamiento negligente o mal intencionado del asegurado o deltomador que al incumplimiento de una verdadera obligación contractual, máxi-me si tenemos en cuenta que el asegurado bien podría no ser el tomador del se-guro –quien es la parte en el contrato, según el artículo 1.037 del Código de Co-mercio– y, por ende, sería un mero tercero en cuyo patrimonio, en principio, nopodrían haber nacido obligaciones contractuales para con el asegurador95.

La resolución automática de la convención de VienaEl convenio de Viena, sobre la compraventa internacional de mercaderías96,se refiere a la resolución del contrato en diversas disposiciones y, en principio,

93 El pago debe realizarse de manera íntegra para que produzca el efecto extintivo de laobligación (arts. 1.626 y 1.627 C.C. col. y 1.568 y 1.569 C.C. ch.), a no ser que se haya establecidoun pago fraccionado de la prima (art. 1.069 C.Co. col.).

94 Vide: C.S.J. Cas. Civ. 19 de noviembre de 2002, exp.7001, M.P. Jorge Santos Ballesteros,y Alejandro VENEGAS FRANCO, Cuestiones de seguros, Bogotá, Ed. Colombo, 1996, p. 100.

95 Vide AUBERT, Jean-Luc, “A propos d’une distinction renouvelée des parties et des tires”,RTD civ., Paris, 1993, pp. 263-278.

96 En Colombia, la convención fue aprobada por el Congreso de la República, medianteley 518 del 4 de agosto de 1999 y entró en vigor en nuestro país el 1 de agosto de 2002.

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está concebida como una norma extintiva, con efectos retroactivos, de un contratode compraventa internacional97. Adicionalmente, la resolución, prevista por laconvención, procede de manera automática, es decir, sin que se necesite unadecisión del juez o del árbitro98.

Además, la convención no exige un incumplimiento simple, sino un incum-plimiento calificado: un incumplimiento esencial99. Ya sea por parte del vende-dor, (art. 49 C.V.), ya sea por parte del comprador (art. 64 C.V.)100. Es impor-tante resaltar que el convenio exige que el daño haya sido previsible (art. 25 C.V.)101,lo cual nos muestra ciertos parecidos de familia con las normas de responsabilidadcivil contractual102; sin embargo, no debemos servirnos de estas similitudes en-tre las dos normas para tratar de explicarlas mediante una única abstrac-ción. Laresolución del contrato es una norma que sanciona el incumplimiento de unaobligación convencional, y no una norma de indemnización de perjuicios103.

97 Consúltese un análisis completo sobre el particular en LARROUMET, Christian, “Sancionesdel incumplimiento de las obligaciones de las partes”, en Compraventa internacional de mercaderías.Comentarios a la Convención de Viena de 1980, Bogotá, Ediciones Pontificia Universidad Javeriana,Colección Seminarios N° 15, 2003, pp. 459-485.

98 Ahora, el juez o el árbitro podrán revisar el fundamento de la declaración unilateral dela resolución, realizada por el acreedor insatisfecho y, eventualmente, invalidarla.

99 El artículo 73 de la convención dispone: “1) En los contratos que estipulen entregassucesivas de mercaderías, si el incumplimiento por una de las partes de cualquiera de sus obli-gaciones relativas a cualquiera de las entregas constituye un incumplimiento esencial del contratoen relación con esa entrega, la otra parte podrá declarar resuelto el contrato en lo que respectaa esa entrega. 2) Si el incumplimiento por una de las partes de cualquiera de sus obligacionesrelativas a cualquiera de las entregas da a la otra parte fundados motivos para inferir que se pro-ducirá un incumplimiento esencial del contrato en relación con futuras entregas, esa otra partepodrá declarar resuelto el contrato para el futuro, siempre que lo haga dentro de un plazo razo-nable. 3) El comprador que declare resuelto el contrato respecto de cualquier entrega podrá, almismo tiempo, declararlo resuelto respecto de entregas ya efectuadas o de futuras entregas si,por razón de su interdependencia, tales entregas no pudieren destinarse al uso previsto por laspartes en el momento de la celebración del contrato”.

100 La vaguedad misma de la palabra ‘esencial’ le permite al juez o al árbitro una granlibertad de apreciación de la gravedad del incumplimiento y, por ende, de la procedencia o node la resolución.

Ahora bien, si se otorga un plazo suplementario para el cumplimiento de una obligacióny el deudor incumple o declara que no cumplirá dentro del plazo suplementario fijado, elacreedor podrá resolver el contrato sin que, necesariamente, se trate de un incumplimientoesencial (arts. 49 y 64 C.V.).

101 El artículo 25 de la convención dispone: “El incumplimiento del contrato por una de laspartes será esencial cuando cause a la otra parte un perjuicio tal que la prive sustancialmentede lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, salvo que la parte que haya incumplidono hubiera previsto tal resultado y que una persona razonable de la misma condición no lohubiera previsto en igual situación”.

102 Artículos 1.613 y 1.616 Código Civil colombiano (arts. 1.556 y 1.558 C.C. ch.).103 Lo cual no excluye que el juez o el árbitro puedan, además, condenar a la reparación

de perjuicios al deudor incumplido, como sucede en el régimen general (arts. 1.546 C.C. col.,870 C.Co. col. y 1.489 C.C. ch.).

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ina Antes de terminar estos comentarios someros, vale la pena hacer mención

a una norma bien especial del convenio: la resolución por anticipación (art. 72C.V.), que permite al acreedor resolver automáticamente el contrato, en el su-puesto de que antes del vencimiento del plazo de ejecución, resulte claro que eldeudor incurrirá en un incumplimiento esencial104. Vemos claramente el papelpreventivo de esta norma, la cual le permite al acreedor extinguir el contratosin necesidad de esperar el acaecimiento de un incumplimiento inminente105.

A MODO DE CONCLUSIÓN

Como hemos podido ver, en el Derecho Privado colombiano encontramosvarios textos legales que consagran distintas disposiciones sobre la extinciónde los contratos por incumplimiento de sus obligaciones. Partiendo de estasformulaciones normativas la jurisprudencia y la doctrina han interpretado distin-tas normas de resolución de las convenciones106. Dentro de esta óptica, la jurispru-dencia colombiana ha podido precisar, por ejemplo, la noción de incumpli-miento grave, como condición de aplicación de la resolución.

Sin embargo, aún encontramos importantes desacuerdos entre los juristascolombianos con respecto a la materia. De forma tal vez un poco simplista, po-demos afirmar que estos desacuerdos son de dos clases principales: en primerlugar, confusiones conceptuales –que son, en resumidas cuentas, meras confu-siones lingüísticas– que llevan a la jurisprudencia y la doctrina a elaborar com-plicadas teorías para tratar de establecer un concepto único de resolución queno sólo se encuentre perfectamente delimitado respecto de las otras figuras ju-rídicas con las cuales presenta parecidos de familia, sino que, además, expliquede forma abstracta todas las hipótesis en las cuales se utilizan las palabras ‘reso-lución’ o ‘resolver’. Y, en segundo lugar, desacuerdos de actitud, los cualesobedecen a verdaderos enfrentamientos entre intereses, creencias y sentimien-

104 Vide PELICHET, Michel, La vente internationale de marchandises et le conflit de lois, Académiede droit international de la Haye, 1987, t. I, p. 168.

105 Aunque esta figura es de origen anglosajón –anticipatory breach of contract–, en la legislacióncolombiana contamos con ciertas normas preventivas que presentan grandes similitudes con laresolución por anticipación. Vide, por ejemplo el artículo 1.169 del Código de Comercio, el cual dis-pone: “Quien prometa dar en mutuo puede abstenerse de cumplir su promesa, si las condicionespatrimoniales del otro contratante se han alterado en tal forma que hagan notoriamente difícilla restitución, a menos que el prometiente mutuario le ofrezca garantía suficiente”.

Además, los artículos 1.882 inciso 4 del Código Civil y 926 del Código de Comercio (art. 1.826inc. 4 C.C. ch.), a pesar de no ser normas extintivas del contrato, también presentan claros pa-recidos de familia con esta especie de resolución del convenio de Viena.

106 Sobre la diferencia entre las formulaciones normativas y las normas que de éstas seinterpretan, recomendamos consultar: ALCHOURRÓN, Carlos y BULYGIN, Eugenio, Introducción ala metodología de las ciencias jurídicas y sociales, Buenos Aires, Ed. Astrea, 1993.

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tos divergentes; como es el caso del debate relativo al carácter extrajudicial ojudicial de la resolución, debate que refleja la existencia de dos posiciones dis-tintas –y difícilmente conciliables– respecto del papel del juez como controla-dor, mediato o inmediato, de la ejecución de los contratos por parte de los par-ticulares107.

Por nuestra parte, no pretendemos elaborar una teoría general de la resolu-ción de los contratos por incumplimiento en el Derecho colombiano ni expo-ner de forma coherente y sistemática la normativa que, en nuestro país, se hainterpretado a partir de los textos del Código de Bello. Nuestro único objetivoes tratar de presentar algunos de los aspectos relevantes del Derecho Privadocolombiano y, sobre todo, identificar los principales desacuerdos que se hanpresentado alrededor de las normas de resolución de los contratos en Colom-bia. En nuestra opinión, éste es el primer paso que hay que dar para evitar sin-sentidos que conducen a graves problemas en la aplicación práctica de las nor-mas jurídicas.

Digámoslo con las palabras del gran filósofo austriaco: “Lo que quiero en-señar es: cómo pasar de un sinsentido no evidente a uno evidente”108.

107 Sobre los distintos desacuerdos que existen entre los juristas, consúltese un brillanteanálisis en CARRIÓ (n. 18), pp. 91-128.

108 WITTGENSTEIN (n. 4), p. 321, proposición 464.

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NOTAS SOBRE EL DEBER DE MINIMIZAR EL DAÑO

NOTAS SOBRE EL DEBERDE MINIMIZAR EL DAÑO*

Ramón Domínguez Águila**

RESUMEN

Un aspecto no tratado en la doctrina y jurisprudencia nacional, es el deber dela víctima de impedir el agravamiento del perjuicio, ya sea que el daño tengasu origen en un incumplimiento contractual o en un ilícito civil. El principio dereparación integral del daño podría entenderse como un obstáculo al deber dela víctima de minimizar su propio daño. Sin embargo, existen argumentoseconómicos, morales y lógicos que justifican aceptar este deber. La revisióndel Derecho Comparado, del common law y continental muestra que existenfundamentos plausibles para aceptar este principio en la responsabilidad civil.Si bien el Código Civil no consagra una regla precisa que permita aceptarlo, locierto es que la causalidad puede esgrimirse como el fundamento técnico de laobligación de minimizar el daño a cargo de la víctima.

ABSTRACT

An aspect not analysed in the national doctrine and jurisprudence is the duty ofthe victim to avoid the aggravation of the damage, be it that it has its origin ina contractual noncompliance or in a civil illicit. The principle of integral repa-ration of the damage could be understood as an obstacle to the victim’s duty ofreducing to a minimum its own damage. Notwithstanding, exist economic,moral and logical arguments that justify to accept this duty. The revision ofcomparative law of the common law and continental shows that exist plausiblefundaments to accept this principle in civil responsibility. Even if the Civil Codedoesn’t consecrate a precise rule that allows its acceptance it is true that thecausality could be used as the technical fundament of the obligation to reducethe damage in charge of the victim.

* El presente artículo forma parte de la investigación que lleva a cabo el autor, junto con laprofesora Carmen Aída Domínguez Hidalgo, dentro del proyecto FONDECYT 1040351-04.

** Doctor en Derecho, profesor titular de Derecho Civil, Universidad de Concepción.

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ina 1. INTRODUCCIÓN

La norma general que rige el sistema indemnizatorio extracontractual es que lavíctima debe recibir reparación de todo el daño que se le ha causado. Es eldenominado principio de reparación integral o de equivalencia entre el daño y lareparación: restitutio in integrum. Aunque tal principio no es absoluto y ha ve-nidosiendo discutido en Derecho Comparado1; lo cierto es que continúa siendo parteesencial del sistema de responsabilidad y de acuerdo al cual la víctima no deberecibir más que el daño sufrido; pero tampoco menos. No solamente se ve en éluna razón de justicia que está en la base del otro principio general de responsabi-lidad, contenido entre nosotros en los arts. 2.314 y 2.3292, sino, además, se en-tiende que es la consecuencia lógica de la idea de causalidad: el autor respondede todo el daño causado por su hecho. Sin embargo, en numerosas oportunida-des, luego de sufrirse el daño, la víctima puede estar en situación de mitigarlomediante alguna actividad suya que resulta evidente y lógica. Cuando así suce-de, la cuestión es la de saber si ese factor habrá de tenerse en cuenta por el juez,al tiempo de apreciar el monto de la reparación, de modo que el demandado nodeba pagar por todo el daño causado primitivamente, sino sólo por aquél que lavíctima no puede mitigar o evitar mediante su propia actividad.

La cuestión no sólo se plantea en la responsabilidad extracontractual sino,también, en la contractual, porque si en ésta el principio de los arts. 1.556 y 1.558del Código Civil, manda indemnizar todo daño emergente y lucro cesante directoprevisto, si sólo hay culpa del deudor o, incluso, imprevisto en caso de dolo,también hay lugar para imaginar que el acreedor pueda, en múltiples ocasiones,disminuir el daño con una simple actividad o diligencia suya.

Los ejemplos son simples de imaginar: si por culpa del deudor que nocumple cabalmente con su deber de construcción, el techo de una bodega cae,resulta natural que las mercaderías allí existentes se dañen; pero tal vez el acree-dor, producida la caída del techo, habría podido llevar parte de la mercaderíaaún no dañada, a otro lugar para ponerla a salvo, de modo que el deudor notenga que indemnizar por aquéllas que resultaron averiadas por la lluvia unavez que el techo cayó. Una persona es víctima de un daño corporal; pero unaintervención quirúrgica sin riesgo mayor, permite reparar en mucho las dis-

1 Se ha podido observar que existen numerosos casos en que la indemnización es efec-tivamente lucrativa para la víctima y otros en que no existe proporcionalidad entre el daño yla reparación porque ni siquiera hay posibilidad de medición económica del daño, como se daen los variados casos de daño moral.

2 En lo que concierne al art. 2.329 es verdad que en él se fundamenta Alessandri para suidea de presunción de responsabilidad por el hecho propio; pero bastará leerlo en su incisoprimero y tener en cuenta la nota de Bello al art. 2.493 del Proyecto de 1853 para constatar queen él lo que se consagra es precisamente el principio general de responsabilidad civil que vienedesde Grocio y luego de Domat en los derechos de influencia francesa.

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minuciones físicas sufridas. Y podrían multiplicarse los ejemplos. Pothier, aun-que tratando de los daños indirectos y, por lo mismo, no reparables, aludía alcaso de aquel deudor que, obligado a entregar unos bueyes al acreedor, no lohacía. Si había dolo, ¿debería el deudor pagar por la falta de cultivo de lastierras que sin los bueyes, el acreedor no podía arar? Responde Pothier:

“Tampoco deberá cargar, según opino, con el resarcimiento al menospor entero de los perjuicios provenientes de haber quedado sin cultivomis tierras, pues si bien estos perjuicios tienen un origen más inmediatoen el dolo del vendedor, no eran sin embargo tan inevitables, que nohubiese podido obviarlos buscando otros bueyes para arar y trabajarmis tierras, o cediéndolas a un colono”3.

Es lo cierto, sin embargo, que no existe regla alguna en el Código Civil queexija a la víctima tomar las medidas para minimizar o evitar su daño; y es porello, propio preguntarse si se está obligado a minimizar el daño propio y sidebe el juez tener en consideración la omisión del deudor al tiempo de fijar elmonto de la reparación.

2. LA CUESTIÓN EN EL COMMON LAW

Nunca ha existido dudas en el derecho del common law, al menos en el estado-unidense, que el deudor no deba estar obligado a minimizar su daño. La cues-tión se plantea allí a propósito de la denominada regla de las consecuenciasevitables –avoidable consequences rule o mitigation of damages rule– cuando se tratade fijar la extensión que debe darse a la reparación. El principio es que

“al demandante que fue dañado por una conducta del demandado quepuede ser objeto de acción, se le niega ordinariamente la recuperaciónde todo item de daño especial que habría podido evitar con actos razo-nables, incluyendo los gastos razonables en que ha incurrido despuésque la conducta accionable tuvo lugar”4.

Así, entonces, el demandado no es responsable de los daños que el demandan-te pudo razonablemente evitar, como tampoco, y con mayor razón, de los queefectivamente evitó.

3 POTHIER, Roberto, Obligations, Ouvres completes, M. Bugnet, 1861, t. 2, n.167.4 DOBBS, Dan B., Remedie the Law remedies-Damages, Equity and restitutions, St. Paul, Min.,n

1973, p. 186. Sobre las “avoidables consequences”, SPEISER, S.M.; KRAUSE, Ch. y GANS, A.W., TheAmerican law of torts, New York, Rochester, 1986, t. 3, cap. 8, par. 8.3.

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ina El origen de la regla parece ser antiguo en Estados Unidos, al punto que se

cita, incluso, una sentencia de 1677 que ya la aplicaba, a propósito de una per-sona que perdió sus caballos por haber tenido que esperar al demandado aquien debía entregarle unas mercancías. Los caballos que estaban sudorosospor el trayecto, se enfriaron con la lluvia durante la espera y por ello murieron.Pero el demandado no fue condenado por la pérdida de esos animales, porqueel demandante pudo haberlos retirados del carro a otro lugar mientras espera-ba al demandado, evitando su enfriamiento5. En la actualidad, la regla se haconvertido en un principio muy general, indiscutido, al punto que un autorhace ya más de cincuenta años escribió que “este principio está tan bien reco-nocido que la cita de casos sería superflua”6. Se aplica tanto en demandas pordaños a la propiedad como a daños a la persona, en materia contractual7 ytiene un aspecto negativo como uno positivo. Por el primero, el demandanteno puede obtener reparación de los daños que pudo razonablemente evitar y,por el segundo, puede obtener que se le restituyan los gastos que significó laminimización de sus daños, aunque no haya sido en ello exitoso8.

El art. 2-715 del UCC contiene el principio de la mitigación del daño enforma expresa a propósito de la venta, pues por él

“Los daños subsecuentes que resultan del incumplimiento del vende-dor, comprenden: a) Toda pérdida que resulta de necesidades generaleso particulares que el vendedor debía conocer al momento de la celebra-ción del contrato y que no podían ser razonablemente evitados ni por laconclusión de un contrato de reemplazo, ni por otro medio...”

y otras disposiciones del mismo Código, como los artículos 2-708, 2-713. Tam-bién está reconocido por el Restatement Second on Contracts. De conformidadcon el par. 350 la víctima del incumplimiento contractual no puede obtener elpago de daños e intereses por las pérdidas que habría podido evitar sin incurriren cargas o gastos injustificados o sin que resulte para ella una cualquiera hu-millación. Y el Restatemt of Torts 2d., par. 918 también lo contiene.

Se distingue claramente de la doctrina de la contributory negligente, es decir,de lo que entre nosotros denominamos culpa de la víctima, porque ésta inter-viene al momento en que el daño se origina, mientras que aquélla trata de laconducta subsecuente de la víctima. Mientras la primera, de acuerdo con la

5 FARNSWORTH, A., On contracts, Boston, Little, Brown & Co.,1990, par. 12, 12.6 SEAVEY, Warren A., “Nuisance: contributory negligente and other mysteries”, 65 Harv. L.

Rev., 1952, p. 989.7 Sobre ello, GOTEES, Ch. y SCOUT, R.E., “The mitigation principle: toward a general theory

of contractual obligation”, Virginia L. Rev., 1983, 967.8 Así en Cardamon v. Iowa Lutheran Hospital, 256 Iowa 506, 128 N.W. 2d. 226 (1964).

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doctrina común, cierra al demandante la posibilidad de accionar por todo eldaño sufrido, la segunda sólo impide recobrar los daños que la víctima pudoimpedir.

Uno de los fundamentos del principio es económico, porque debe evitarsetodo despilfarro, de forma que habrá de considerarse el costo de la sustitucióndel daño en función con el valor de éste9. Además, aunque se diferencia delprincipio de la contributory negligente y que manda tener en cuenta la culpa con-causal de la víctima, como acaba de señalarse, obedece, sin embargo, a la mis-ma idea de que el demandante debe tomar el cuidado debido para la protec-ción de sus intereses personales. Por ello se le aplica el standard del hombrerazonable bajo las mismas circunstancias10 Y es por lo mismo que se ha re-suelto, por ejemplo, que si una persona razonablemente prudente se habríasometido a una intervención quirúrgica, los daños que ésta habría aliviado noson indemnizables11.

En Inglaterra, aunque la regla tiene antecedentes desde el siglo XVII, mani-festaciones claras de él se encuentran en la jurisprudencia del siglo XIX. Es en-tonces que se consagró de modo muy claro el principio que

“los demandantes tienen derecho a ser indemnizados por el monto ínte-gro del perjuicio que han sufrido con ocasión del incumplimiento delcontrato; al mismo tiempo, el incumplidor no debe quedar sujeto a unapérdida complementaria proveniente del hecho que los demandantesno han hecho lo que debían hacer como hombres razonables”12.

La regla es constante en casos posteriores, en que claramente se ha resuelto que“el demandante tiene el deber de actuar razonablemente y de minimizar el dañotanto cuando pueda razonablemente hacerlo”13. Pero, además, el principio apa-rece consagrado positivamente en la Sale of Goods Act de 1979 en los arts. 50 y 51.

3. OTROS DERECHOS

La obligación de minimizar el daño también es acogida en otros derechos,incluso, ajenos al common law. Así, el Código Civil de Québec de 1991, en su art.1.479 dispone que: “La persona que es obligada a reparar un daño no responde

9 DOBBS (n. 4), p. 188.10 PROSSER, W & KEETON, W., Porosser and Keeton on the Law of Torts, 5ª. ed., St. Paul, Min, 1984,

p. 158.11 Verrett v. McDonough Marine Service, 5th Cir. 1983, 705 F. 2d 1437, 1444.12 James L.J. en Dunkirk Colliery Co. C. Lever (1879) 9 Ch. D.20.13 L.J. Sellers en Charter v. Sullivan (1957) 2. Q.B. 117,134.

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ina de la agravación del perjuicio que la víctima podía evitar”. Pero en verdad, ese

principio, general a toda responsabilidad, sea contractual o extracontractual, nohace sino recoger lo que ya era una práctica admitida por la jurisprudencia y ladoctrina14.

En Alemania, el Código Civil no contiene una afirmación clara del princi-pio; pero el art. 254, luego de establecer la necesidad de considerar el efecto dela culpa de la víctima en la fijación de la cuantía de la indemnización, en el in-ciso segundo, agrega que: “Esto vale, incluso, si la culpa del perjudicado selimita a la circunstancia de que ha omitido llamar la atención del deudor sobreel riesgo de un daño de consideración no corriente, el cual – riesgo– no cono-cía ni debía conocer el deudor, o de que ha omitido evitar o aminorar el daño”.Así, entonces, el hecho de no tomar medidas para aminorar el daño constituyeculpa de la víctima; porque la omisión de la diligencia del perjudicado puedeconsistir no solamente en que él contribuya a causar el daño en su nacimiento,como también en cuidar su aminoración15; y la jurisprudencia hace uso de laregla si, por ejemplo, la víctima se niega a un tratamiento médico después deldaño, o a aceptar un nuevo empleo, en casos muy semejantes a aquellos en queen Inglaterra se aplicaría el principio de minimización del daño16.

En Bélgica la cuestión es aún más notable porque sin la existencia de unaregla legal que consagre el principio de la obligación de la víctima de mitigarsu daño, la jurisprudencia, luego de los desarrollos doctrinarios, la ha acogidoy una obra clásica en ese derecho, ha fundado la regla del modo que sigue:“habiéndose producido el acto dañoso está conforme al espíritu del derechoque la parte lesionada actúe como buen padre de familia, para limitar, en cuan-to sea posible el daño”17.

También el Código italiano, en el art. 1.227, luego de regular el efecto de laculpa concausal del acreedor en forma semejante a nuestro art. 2.330, agrega,en el inciso segundo: “El resarcimiento no se debe por los daños que el acree-dor habría podido evitar usando la diligencia ordinaria” y el art. 2.056 ordenatener en cuenta esa regla para la evaluación del daño en materia de hechosilícitos, con lo cual aquella norma rige tanto en materia contractual como enmateria extracontractual. Y esta disposición del inciso segundo del art. 1.227,según la doctrina “no atiende al curso causal, sino a una conducta obligatoriadel dañado, que debe activarse para evitar la agravación del daño, de acuerdo

14 MICHAUD, A., “Mitigation of damage in the context of remedies for breach of contract”,en RDG, 1984, p. 293; L. FARIBAULT et al., Traité du droit civil du Quebec, Québec, Wilson et Lafleur,1948, t. 7 bis, p. 770.

15 ENNECCERUS, L., Derecho de Obligaciones, Bosch, 1954, Barcelona, 1954, t. 1, p. 80.16 Así, MARKESINIS, Basilis S. y HUBERATH, Hannes, The German Law of torts. A comparative trea-

tise, 4ª. ed., Oxford, 2002, p. 110.17 PIRSON, R. y DE VILLE, Traité de la responsabilité civile extra-contractuelle, t. 1, Nº 220.

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a un criterio de diligencia ordinaria, según las circunstancias del caso”18 y quedetermina la exclusión del daño que no ha sido evitado por la víctima no dili-gente como, por ejemplo, si la parte lesionada se niega o impide la curaciónmédica a tiempo o un análisis tempestivo lo que determina la agravación de lasconsecuencias dañosas19. La jurisprudencia italiana hace frecuente y copiosaaplicación del principio20.

En España, aunque no existe regla general sobre el punto, sí hay normasespeciales, como el art. 17 de la ley del Contrato de Seguro y alguna jurispruden-cia ha hecho aplicación de la obligación de minimizar el daño en otras mate-rias21.

Otras legislaciones menos conocidas contienen también el principio, comociertos códigos de países árabes y africanos e, incluso, la reciente legislación so-bre contratos en China.

Por último, cabe destacar, por su importancia internacional, la convenciónde Viena, de 11 de abril de 1980, sobre venta internacional de mercaderías, cu-yo art. 77 previene que:

“La parte que invoca la contravención del contrato debe tomar las me-didas razonables, vistas las circunstancias, para limitar la pérdida, com-prendiéndose en ésta el lucro cesante que resulta de la convención. Sideja de hacerlo, la parte incumplidora puede demandar una reducciónde la indemnización por los daños y perjuicios igual al monto de lapérdida que habría debido ser evitada”.

La regla suscita problemas interpretativos que no son del caso tratar aquí22. Perolo que interesa para nuestro propósito es destacar que contiene el principio deminimizar el propio daño, aunque la doctrina ha entendido que no consagra

18 PETTI, G. Battista, Il risarcimento del danno patrimoniale e non patrimoniale della persona,Torino, Utet, 1999, p. 412. En el mismo sentido, VISINTINI, G., Trattato breve della responsabilitàcivile, 2ª ed., Milano, Cedam, 1999, p. 600 y ss.; ROSSELLO, C., In danno evitabile. La misura dellaresponsabilità tra diligenza ed efficienza, Padua, Cedam,1990, en especial p. 63 y ss. y “Il danno evi-tabile con l’ordinaria diligenza”, en VISINTINI, G. ( a cura di), Risarcimento del danno contrattuale edextracontrattuale, Milan, Giuffré, 1999, p. 53 y ss.

19 PETTI, B. (n. 18).20 Para una referencia jurisprudencial, VISINTINI (n. 18), p. 605 y ss. También, CRISCUOLI, G.,

“Il dovere di mitigare il danno subito”, en Riv. Dir. Civ., 1972, p. 553 y ss.21 Por ejemplo, sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre 1994; 19 de junio

1981, sala sexta; 15 de julio de 1987, referidas por YZQUIERDO TOLSADA, M., Sistema de responsabilidadcivil contractual y extracontractual, Madrid, Dykinson, 2001, p. 498 y ss. Alude también a estedeber, DE ANGEL YAGÜEZ, R., Tratado de responsabilidad civil, Madrid, Civitas, 1993, p. 845.

22 Sobre ello, WITZ, C., “L’obligation de minimiser son propre dommage dans les conventionsintrernationales: l’exemple de la Convention de Vienne sur la vente internationale”, PetitesAffiches, Nº 323, 20 de noviembre de 2002, p. 50 y ss.

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ina propiamente una obligación en tal sentido que dé lugar ni a responsabilidad con-

tractual ni a una acción de cumplimiento en especie, sino, más bien, una cargaque pesa sobre el acreedor, cuya violación permite al deudor solicitar una reduc-ción de la indemnización por el daño causado23. Por otra parte, como se sabe, lostextos internacionales son frecuentemente considerados fuentes de principiosgenerales en el comercio internacional y de allí que el alcance de aquella reglaes, en la práctica, mayor que el proporcionado por su solo texto. Desde luego,en los usos y principios generales del Derecho Internacional y que forman ladenominada lex mercatoria el deber de mitigar el daño es cuestión admitida24.

4. DERECHO FRANCÉS

En Francia, la situación es distinta: no existe hasta la fecha, sentencia algunaque haya recogido expresamente la obligación de la víctima de minimizar eldaño. Y la doctrina reconoce que si ella tiene amplia acogida en otros derechos“sigue siendo ampliamente desconocida por el derecho francés”25. Incluso, laCorte de Casación, en dos sentencias recientes, ha negado expresamente laexistencia de tal obligación en el Derecho francés26. En la primera, la Corteinvalida una sentencia de una Corte de Apelaciones que había reducido el montode la indemnización a la víctima de un accidente de la circulación, que no ha-bía aceptado la invitación de sus médicos, de someterse a un tratamiento quesanaría los defectos físicos con que había quedado luego del accidente; utilizan-do, para ello, la noción de culpa de la víctima. El tribunal supremo francésdecide claramente: “Considerando que el autor de un accidente está obligado areparar todas sus consecuencias dañosas; que la víctima no está obligada alimitar su daño en interés del responsable” y en razón de ello, casa la sentenciarecurrida. Y deberá advertirse, como lo hace un comentarista de la sentencia,que pudiendo haber recurrido al argumento usado otras veces27, de que el

23 Así, AUDIT, B., La vente internationale de marchandises, Convention des Nations Unies du 11 avril1980, Nº 173, Paris, LGDJ, 1990.

24 Sobre ello HANOTIAU, B., “Régime juridique et portée de l’obligation de modérer ledommage dans les ordres juridiques nationaux et le droit du commerce international”, enRDAI, 1987, p. 393.

25 P. JOURDAIN, P., “Rapport introductif”, en Faut-il moraliser le droit français de la réparation dudommage, coloquio bajo la dirección de Martine Behar-Touchais, en Pettites Affiches, 30 denoviembre de 2002, p. 3. En el mismo sentido, PRADEL, X., Le préjudice dans le droit civil de laresponsabilité, Nº 72, Paris, LGDJ, 2004 y más extensamente sobre la materia, REIFEGERSTE,Stéphan, Pour une obligation de minimiser le dommage, Aix-Maiseille, Paris, 2002.

26 Civ. 2ª. 19 de junio de 2003, Dibaoui c/ Flaand y otros, Rev. Trim dr. Civ., 2003, j. 716, obs.P. Jourdain y Consorts Llalemand c/ Decrept y otros, D. 2003.2326, nota J.P. Chazal.

27 Civ. 2ª. 19 de marzo de 1997, Bull. Civ. II, Nº 86, Rev. Trim. Dr. Civ., 1997, j. 676 obs. J. Mes-tre. El nuevo art. 16.1 agregado al Código Civil francés por ley de 29 de julio de 1994 incorpora

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cuerpo humano es inviolable y que, por lo mismo, nadie está obligado a someter-se a tratamientos médicos que impliquen intervenciones en él, la Corte simple-mente prefiere plantear la existencia de una regla general: nadie está obligadoa minimizar su propio daño. En el segundo caso, una mujer, víctima de unaccidente del tránsito, demandaba la reparación del daño consistente en la pér-dida de su establecimiento de panadería, al no poder asegurar su explotaciónpor el hecho del accidente. La Corte de Apelaciones no acogió la demanda porese concepto, pues entendió que ella habría podido entregar, mientras tanto, laexplotación a una tercera persona, de tal modo que no había relación causalentre el accidente del tránsito y la pérdida del establecimiento comercial. LaCorte de Casación censura esa decisión y la invalida, de nuevo bajo el argumentoque la víctima no tiene obligación de minimizar su daño en provecho del au-tor, de modo que si, a consecuencia del hecho causal, quedó aquejada de unaincapacidad permanente, había una relación causal entre la pérdida de su estable-cimiento y el accidente. Más aún, siendo dueña de ese establecimiento, nadiepuede imponerle su entrega para ser explotado por un tercero.

Es verdad que algunos autores han querido encontrar en determinadas sen-tencias la aplicación del principio a que venimos refiriéndonos; pero se trata,más bien, de fallos que persiguen la moderación del daño28, sin aludir ni consa-grar el principio en cuestión. En otras situaciones se ha resuelto que la víctimaque luego de un accidente se niega a someterse a tratamientos que no son nipeligrosos ni dolorosos, incurre en culpa y, por lo mismo, debe ser reducida laindemnización del daño sufrido por aplicación del principio exonerador par-cial de la culpa concurrente29.

Por otra parte, en las situaciones aludidas, interviene no la obligación deminimizar el daño, sino el sistema francés de reparación que manda al juez apre-ciar el daño al momento de la sentencia y no al tiempo en que ocurrieron loshechos dañosos, con lo cual el sentenciador está obligado a examinar lo quehaya ocurrido entre esos dos momentos y, por lo mismo, la conducta mantenidapor la víctima no sólo al producirse el daño sino, también, con posterioridad a suocurrencia30. Es verdad que, en definitiva, por este procedimiento técnico, eldeber de mitigar el propio daño penetra en el Derecho francés.

expresamente ese principio: “Cada uno tiene derecho al respeto de su cuerpo. El cuerpohumano es inviolable. El cuerpo humano, sus elementos y sus productos no pueden serobjeto de un derecho patrimonial”.

28 Así, las sentencias citadas por LAUDE, Anne, “Lobligation de minimiser son propre dommageexiste-t-elle en droit privé français?”, en Petites Affiches, 30 de noviembre de 2002, p. 56

29 Así, Crim. 30 de octubre de 1974, D. 1975.178, nota R. Savatier; J.C.P. 1975 II. 18038, obs. L.Mougeon; Rev. Trim. Dr. Civ. 1975, 713, obs. G. Durry. Otros casos en REIFEGERSTE (n. 25), Nº 241.

30 El principio según el cual el juez, para evaluar el daño, ha de colocarse al momento dela sentencia, es antiguo en Francia y se aplica tanto en materia contractual como en materiaextracontractual. En verdad nació en esta última; pero luego se extendió a la responsabilidad

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ina En general, aunque algunos autores se manifiestan más bien proclives a

admitir la consagración del principio sobre la minimización del daño31, la aco-gida es tibia, porque la tradición del principio de la reparación integral pesa enel derecho francés, por mucho que éste sea, según los doctrinadores francos,más un ideal que una realidad32. Para la doctrina tradicional, el principio de lareparación integral se vería afectado por la obligación de mitigar el daño. LéonMazeaud escribía hace sesenta años, a ese respecto que “se objeta que corres-pondía a la víctima reparar ella misma el daño desde su realización. Pero deese modo se hace pesar sobre la víctima la obligación de reparar” y ésta segúnel ilustre autor, estaba en su derecho al esperar simplemente que el autor eje-cutara su obligación de indemnizar33.

5. EL DERECHO CHILENO

Desde luego, tal como ocurre en el Derecho francés, no existe regla algunaque contenga el principio de mitigación del daño con alcance general.

5.1

Sin embargo, en materia de seguros y tal como ocurre en la mayoría de losderechos extranjeros, la obligación de mitigar el daño es antigua. Aunque elCódigo de Comercio no contiene una regla clara, el art. 556 Nº 4 impone al ase-

contractual, desde la sentencia de la Cass. Com., 16 de febrero de 1954, D. 1954, 534, nota Ro-dière. Aunque alguna doctrina entendía que el momento para evaluar el daño debía ser el delnacimiento de la acción, es decir, al producirse el daño, la Corte de Casación en sentencia de23 de marzo de 1942, D. 1942. 118; Gaz. Pal. 1942.1.224; Rev. Trim. Dr. Civ., 1942, p. 289, sentó elprincipio que la fecha es la de la sentencia. Sobre ello, LE TOURNEAU, Ph. y CADIET, L., Droit dela responsabilité et des contrats, Nº 2652 y ss, Paris, Dalloz Actino, 2002; VINEY, G. y JOURDAIN, P.,“Les effets de la responsabilité”, en Traité de droit civil, bajo la dirección de J. Ghestin, Nº 66 yss., 2ª ed. Paris, LDGJ, 2001. De allí que haya que tener en cuenta, por ejemplo, la evolucióndel estado de la víctima desde el accidente, es decir, tanto su mejora, como su agravación.

31 DURRY, G., “Est-on obligé de minimiser son propre dommage”, en Risques, Nº 57, marzo2004, p. 111 y ss.; JOURDAIN (n. 25), Nº 232, p. 3 y ss. y el mismo autor en obs. Rev. Trim. Dr. Civ.,2003, j. 716 y ss., quien prefiere “no oficializar el principio”, VINEY, G., “Rapport de synthèse”,en Petites Affiches, Nº 232, cit. p. 66 y ss.

32 Sobre ello, VINEY y JOURDAIN (n. 30), Nº 57 y ss.; JOURDAIN. P., “Les dommages-intérêtsalloués par le juge”, en Les sanctions de l’inéxécution des obligations contractuelles, p. 263, direcciónde M. Fontaine y G. Viney, Bruxelas, Bruy lant-LGDJ, 2001; STARCK, B., ROLAND, H. y BOYER,L., Obligations. Responsabilité délictuelle, Nº 1.456 y ss. 4ª. ed., Paris, LITEC, 1991.

33 MAZEAUD, Léon, “L’évaluation du préjudice et la hausse des prix en cours d´instance”, enJCP., 1942, I, 275. Los mismos conceptos son más tarde reproducidos en MAZEAUD, H.L. y J.,Traité théorique et pratique de la responsabilité civile, 6ª ed., por F. Chabas, Paris, Méntchrestien,1978, t. 3, Nº 2420-12.

Doctrina

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gurado la obligación de “tomar todas las providencias necesarias para salvar orecobrar la cosa asegurada, o para conservar sus restos”.

De acuerdo con esa norma, una vez ocurrido el siniestro, el asegurado tie-ne la obligación de limitar las consecuencias que él ha producido y, por lomismo, de limitar los daños hasta donde sea posible34. Entre esas medidas,deberá cuidar que los restos de la cosa asegurada queden debidamente res-guardados desde que, en la mayoría de los casos, será posible obtener de ellosalgún valor que pueda imputarse a la indemnización y, además, conservandolos restos del bien dañado es posible reconstruirla o repararla. Es evidente queserá el asegurador el beneficiado con el cumplimiento de esos deberes porparte del asegurado y, por lo mismo, es aquél quien debe rembolsar los gastosque la mitigación del daño ocasione (art. 556 inc. final). Y se recordará queesas reglas son aplicables también al seguro marítimo de acuerdo con el art.1.158 del Código de Comercio y de allí que el art. 1.180 Nº 2 imponga al asegura-dor el pago de los gastos en que el asegurado haya incurrido para evitar que elobjeto asegurado sufra un daño “o para disminuir sus efectos”, siempre que eldaño evitado o disminuido esté cubierto por la póliza.

Este deber de mitigar el daño en el seguro está comúnmente impuesto en lamayoría de las pólizas usadas en Chile y registradas en la Superintendencia deValores y Seguros. Por ejemplo, la de incendio (Pol. 1 90 006), cláusula decimo-séptima, dice:

“2) Salvataje de los objetos asegurados.Tan pronto se declare un incendio, el asegurado debe emplear todos

los medios que estén a su alcance para evitar su propagación o exten-sión y salvar los objetos asegurados.

Si con este motivo hubiera necesidad de trasladar los objetos asegu-rados de un lugar a otro, la compañía indemnizará en conformidad a loseñalado en la letra c) de la cláusula primera de las condiciones genera-les de esta póliza.

El asegurado, sin la autorización escrita de la compañía o del liquida-dor que se designe, no podrá remover u ordenar la remoción de los es-combros que haya dejado el siniestro”.

La póliza de robo con fuerza en las cosas (Pol. 1 94 021), cláusula deci-moséptima tiene una cláusula semejante y lo mismo la póliza de seguro paratodo riesgo de construcción (Pol. 1 92 140), artículo decimosexto.

34 Así, BAEZA PINTO, S., El seguro, ed. actualizada por J. Achurra, Santiago, Jurídica, 1994,Nº 67.

84


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ina 5.2

Pero esas normas responden a las particularidades del seguro y existen en lageneralidad de los derechos comparados. No parece posible extraer de ellasun principio general que imponga el deber de minimizar el daño a la víctima,de modo que éste, de existir, habrá de encontrar su fundamento en principiosgenerales de la responsabilidad.

5.3

La doctrina no ha examinado, entre nosotros, la obligación de minimizar el dañoy el principio no aparece en las obras clásicas sobre la responsabilidad civil. Sinembargo, casi al pasar y sin mayor fundamentación, a propósito de la influenciade la culpa de la víctima en la determinación del daño reparable, se ha podidoafirmar que: “La hay asimismo si la víctima omite hacer lo necesario para preca-verse del daño o para aminorar sus consecuencias pudiendo hacerlo”35. El deca-no Alessandri, que es el autor de esa afirmación, cita en su apoyo a los autoresbelgas Pirson y de Villé, así como a Demogue y a Planiol y Ripert. En cuanto alos primeros, ya hemos dicho que en Bélgica desde antiguo, la doctrina ha sidofavorable a la aceptación del principio de la obligación de mitigar el propio daño.En cuanto a Demogue, es una excepción en la doctrina francesa, pues es, segúnquienes han estudiado el principio, el primero en haberse interesado en él36. Enefecto, el ilustre autor trata directamente de esta obligación en materia contrac-tual en su tratado de las obligaciones37 y es fundándose en su opinión que se hacela misma afirmación en Planiol y Ripert38.

Otro autor, frente a la cuestión de saber si debe considerarse la conducta dela víctima que se niega a someterse a un tratamiento médico para aminorar eldaño, se limita a reproducir los términos en que se resuelve la cuestión en la obrade Mazeaud y Tunc; es decir, a distinguir entre el caso en que ese tratamiento lesujeta a riesgos o si no le impone mayores consecuencias, admitiéndose en esteúltimo evento, que si la víctima no se sujeta a ellos, incurriría en culpa que debeconsiderarse al apreciar el daño39.

En suma, la obligación de minimizar el daño aparece a propósito del efectoque tiene, en la apreciación del daño, la culpa concurrente de la víctima. Pero

35 ALESSANDRI RODRÍGUEZ, A., Responsabilidad Extracontractual, Santiago, Universitaria, 1943, Nº 479.36 Así, REIFEGERSTE (n. 25), Nº 142.37 DEMOGUE, R., Traité des obligations en général, Paris, Arthur Rousseau, 1931, t. 6, Nº 3 y ss.38 PLANIOL, M. y RIPERT, G., Tratado práctico de Derecho Civil francés, edición en español, La

Habana, Cultural, 1940, t. 6, Nº 569.39 RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Responsabilidad extracontractual, Santiago, Jurídica, 1999, p. 412,

que cita a MAZEAUD, H, L. y TUNC A., t. 2, vol. 2, pp. 72 y 73, es decir, la versión en castellano dela obra en su 5ª. ed.

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es evidente que tal conclusión, extraída al pasar de la doctrina francesa, tieneuna objeción en que los autores no han reparado: la culpa de la víctima tieneinfluencia causal, lógicamente, en la medida en que haya intervenido comohecho que concurre a causar el daño, es decir, antes que éste se produzca, puesésa es la regla que resulta de nuestro art. 2.330; pero la obligación de mitigar eldaño nace una vez que éste ya se produjo, de tal forma que la culpa de la víc-tima no interviene aquí en su causación inicial, sino una vez producido el daño.Si algunos autores franceses han podido entender que la culpa de la víctima hade considerarse, no obstante, para apreciar el daño, es porque en su derecho,como ya se dijo, el principio aceptado es que el juez, para apreciar el daño, hade situarse al momento en que el juez dicta su sentencia. Pero entre nosotros,la doctrina y la jurisprudencia, siguiendo la doctrina antigua francesa, hoy aban-donada, entienden que el juez ha de situarse al momento en que se produce elhecho ilícito o en que el daño se produce o consuma, aunque tratándose deldaño moral, fije la reparación al momento de la sentencia40.

Tan sólo H. Corral Talciani, alude directamente al deber de mitigar el dañoy lo funda, siguiendo a Diez Picazo, en el deber de obrar de buena fe41.

6. LOS OBSTÁCULOS A LA ADMISIÓN DEL DEBER

DE MINIMIZAR EL DAÑO

El principio en estudio nos parece evidente desde un punto de vista lógico, mo-ral y económico. Lógico, porque no se comprendería la razón de permitir que lavíctima permanezca pasiva frente al daño que se le causa, bajo el pretexto que, endefinitiva, el autor deberá compensarle. Moral, porque todos tenemos tambiénla obligación de cautelar por nuestros propios intereses, sean ellos patrimonialeso extramatrimoniales, es decir, tenemos un deber de cuidado propio para actuaren sociedad. Y económico, porque es evidente que la utilidad general manda que seeviten los daños y si ello no es posible, que al menos se reduzcan en su dimensión.

Pero si la imposición a la víctima de un deber de mitigar el daño parece asínatural, aunque no aparezca impuesto por normas positivas generales, es pre-ciso examinar su fundamento para poder determinar si efectivamente es exigi-ble en nuestro derecho.

40 Así, ALESSANDRI (n. 35), Nº 475, que se basa en la doctrina francesa de su época, sostieneque es el momento en que se produce el hecho ilícito. Siguiéndolo a él, la doctrina posterioraplica la misma conclusión: RODRÍGUEZ GREZ (n. 40), p. 344 y ss. que precisa, sin embargo, queel momento debe ser aquél en que se consuma el ilícito; J.L. Diez Schwerter entiende que esal momento en que los daños se produjeron, en El daño extracontractual, Santiago, Jurídica,1997, p. 184 y ss. con abundante jurisprudencia sobre el punto.

41 CORRAL TALCIANI, Hernán, Lecciones de responsabilidad civil extracontractual, Santiago,Jurídica, 2003, p. 340.

86


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ina Ahora bien, tradicionalmente, en aquellos derechos que no lo admiten como

deber constante y general, se han esgrimido algunas razones que impediríansu adopción y que son plenamente aplicables entre nosotros.

6.1

Desde luego, el principio general de la reparación integral del daño aparececomo opuesto a la obligación de minimizar el daño. Ese principio es aceptadoen nuestro Derecho sin mayor examen y como dogma absoluto por la doctri-na. Siguiendo al Derecho francés, se entiende que: “debe indemnizarse todo eldaño que sea consecuencia directa del hecho ilícito”42. Y si es así, resulta queuna vez producido el daño la carga de su reparación integral debe pesar sobreel autor y no debería la víctima tener obligación alguna de aliviar la carga delhechor43. Si además de soportar el daño, tuviese que hacer lo necesario paramitigarlo, resultaría que contrariamente al principio de la reparación integral,se haría pesar sobre ella un deber hacia el responsable.

Pero además de los límites que tiene este principio44; en verdad, sostenerque el principio de la reparación integral se opone a la obligación de mitigar eldaño resulta, en buena medida, una petición de principios, desde que el obstá-culo proviene no tanto de aquél, sino del hecho que se entienda que el dañoreparable es el existente al momento en que se produce, puesto que si ha deconsiderarse el daño al momento en que se aprecia por el juez al sentenciar, laintervención de la víctima resulta siendo impuesta por la consideración que hade darse a su conducta en la producción del daño. El principio de la reparaciónintegral parece, en términos generales, aceptable; pero queda aún precisar aqué daño se refiere y si deben considerarse las posibles variaciones del dañoposteriores a su producción; con lo cual el obstáculo no proviene sino de unamera afirmación, que es perfectamente discutible, como es la de que el juez

42 CORRAL TALCIANI (n. 41), p. 336; ALESSANDRI (n. 35), N 460; RODRÍGUEZ GREZ (n. 39); DIEZ

SCHWERTER (n. 40), p. 159 y ss. y es enunciado por la jurisprudencia, por ejemplo, Corte Suprema,10 de enero de 1985, Rev. de Der., t. 83, sec. 4ª, p. 4; 27 de octubre de 1983, Rev. de Der., t. 80, sec.4ª, p. 121. Por nuestra parte, hemos señalado que ese principio es más bien el enunciado de uncierto propósito; pero no la constatación de lo que sucede en la realidad: DOMÍNGUEZ, A.,“Consideraciones en torno al daño en la responsabilidad”, en Revista de Derecho de la Universidadde Concepción, Nº 188, 1990, p. 135.

43 El principio de reparación integral se ha visto como obstáculo a la admisión de laobligación general de minimizar el daño en la doctrina y jurisprudencia francesa, según ya sedijo: VINEY y JOURDAIN (n. 30), Nº 59; DURRY (n. 31), p. 111.

44 Hasta el punto que, tratándose del daño moral, la fijación de beremos y aun límites dela reparación es cada vez más frecuente en el Derecho Comparado. Así, recientemente la re-forma austriaca del Derecho de Torts contiene importantes límites al monto de las indemni-zaciones por “non economic loss”. Sobre ello, GOLDRING, J., “Civil liabality Law Reform inAustralia: the ‘King of Torts’ is Dead”, en Uniform Law Review, Nº 3, 2005, p. 447 y ss.

Doctrina

87


haya de situarse para determinar la indemnización, al momento en que el dañose ha producido.

6.2

Justamente, el segundo obstáculo que pudiera presentarse en nuestro sistemade responsabilidad, se relaciona con el momento en que debe situarse el juezpara apreciar el daño. Ya hemos señalado que, con variantes, la doctrina gene-ral de los autores y la jurisprudencia, es que esa apreciación se hace al momen-to de la producción del daño. Pero curiosamente, tratándose del daño moral, lasolución es diversa puesto que, entonces, la doctrina jurisprudencial constantees que la apreciación la hace el juez al momento de la sentencia45. La justifica-ción de la diferencia es pobre: se dice que tratándose del daño patrimonial hayelementos materiales que permiten establecer el daño, mientras que en mate-ria de daño moral se trata de una apreciación subjetiva y entregada al criteriorazonable del juez.

Claro está que si para la apreciación del daño material el juez ha de estarseal tiempo de la producción del daño, resulta difícil justificar que aquél pudieratener en consideración lo ocurrido entre ese momento y el de la dictación de lasentencia; y, por lo mismo, reducir la reparación porque la víctima no ha usa-do de su diligencia para impedir su agravación o disminuir sus efectos luegode producido el perjuicio, con lo cual lo que ocurra con el daño después de suproducción sólo podría ser materia de un juicio diverso.

En verdad, la distinción no tiene justificación alguna. El hecho que para eldaño material haya elementos objetivos que permiten establecer su entidad, loque no sucede para el daño moral, no es fundamento para la distinción sobre elmomento en que haya de situarse el juez para apreciar la indemnización deldaño. Desde luego, una cosa es el establecimiento del daño y otra diversa esdeterminar su reparación. Por tanto, el hecho que para el daño material existanelementos objetivos para establecer y medir su entidad no determina que porello, para establecer su reparación y la medida de la indemnización, no haya eljuez de considerar lo que ocurra a aquel daño entre el momento de su produc-ción y el de la sentencia que ordena su reparación. Por lo demás, la tal diferen-cia entre el daño patrimonial y el no patrimonial o moral no es evidente. Enefecto, existen numerosas categorías de daños no patrimoniales cuyo estableci-miento es también objetivo, o al menos debería serlo, como ocurre con el dañopuramente corporal y, sin embargo, jamás nuestros tribunales han dudado dehacer su apreciación al momento de la sentencia.

45 Sobre esa jurisprudencia constante, DIEZ SCHWERTER (n. 41), p. 258 y ss. y también, DOMÍNGUEZ

A., R. y DOMÍNGUEZ B., R., “Comentario de jurisprudencia, en Revista de Derecho de la Universidadde Concepción, Nº 191, 1992, p. 173.

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ina De este modo, el momento de la apreciación del daño para efectos de fijar

la indemnización no debería ser obstáculo para atender a la obligación de mini-mizar el daño en nuestro Derecho. La indemnización se fija al momento de lasentencia y tanto es así que nunca han dudado los jueces en considerar la deprecia-ción monetaria producida entre el momento en que el daño se causó y aquél enque se dicta la sentencia para los efectos de la indemnización del daño patrimo-nial. No se observa, entonces, que la distinción entre daño patrimonial y nopatrimonial imponga una diferencia en el momento de la apreciación del dañoque sea un obstáculo a la admisión del deber de mitigar el propio daño.

7. EL FUNDAMENTO DE UNA OBLIGACIÓN

DE MINIMIZAR EL DAÑO

Resta por determinar el fundamento de la obligación que pesaría sobre la víc-tima, de minimizar el daño, porque de él depende, en definitiva, la admisión entérminos generales de ese deber, más allá de los casos en que se ha admitidopor vía legal.

7.1 Razones económicas

Desde luego, existen evidentes razones económicas que exigen la existenciadel deber de minimizar el daño. Es un medio de evitar costos económicosinnecesarios, desde que el acreedor o víctima, puede, mediante su actividad,obtener, a pesar del hecho del deudor o causante del daño, todo o buena partedel beneficio esperado o reducir la pérdida sufrida.

La razón económica está particularmente presente en el derecho del commonlaw y en especial en su Derecho contractual. Como se sabe, y no es necesarioabundar aquí sobre la cuestión, en él, la función del contrato es especialmenteeconómica y, por lo mismo, están presentes en su concepción la búsqueda deeficiencia y las necesidades del mercado, como bien lo destaca el análisis eco-nómico del Derecho. Allí se admite, incluso, la tesis de la ruptura eficiente delcontrato46, y por ello, la obligación de minimizar el daño encuentra en el commonlaw, especialmente el estadounidense, tierra fértil.

Sin ir tan lejos y ateniéndonos al concepto clásico de contrato entre noso-tros, resulta evidente, de todas formas, que más allá de la idea de intercambiode voluntades, hay en el contrato la búsqueda de fines económicos y, por ende,

46 La efficient breach pone el acento precisamente en el interés que el contrato tiene para elmercado, de forma que es posible tolerar una violación de él, si ello está conforme conmayores utilidades o menores costos. Sobre ello, RUDEEN, B. y JUILHART, P., “La théorie de laviolation efficace”, en Rev. Internat. de Dr. Comparé, 1986, p. 1.015 y ss.

Doctrina

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han de tenerse en cuenta las consideraciones de eficiencia y de minimizar loscostos de los intercambios.

Si el acreedor se enfrenta a un incumplimiento contractual, no resulta social-mente aceptable, porque es contrario al uso racional de los recursos, que pudien-do reducir los efectos del incumplimiento, sea por medio de una sustitución, seaempleando recursos mitigadores, no lo haga, bajo el pretexto que el deudor ledebe los perjuicios. Si ello requiere gastos especiales, lógico será que se conside-ren en la liquidación de los daños, hasta el punto que puedan sumarse a la indem-nización debida, porque favorecen al deudor que, en razón de los mismos, noestará obligado al pago de daños mayores. Esa razón es la que está detrás de lasnormas legales que determinan el deber de minimizar los daños en materia deseguros y ese mismo fundamento económico puede generalizarse.

Pero si ello parece casi lógico en materia contractual, fuera del contrato elanálisis es más delicado y discutible, aunque aún allí, ha de estar presente laidea de evitar gastos inútiles.

7.2 Razones morales

Para fundar el principio de minimizar el daño se han esgrimido variados prin-cipios que tienen en común, la apelación a ciertos deberes morales impuestosparticularmente en materia contractual. Así, es posible retener la exigencia deuna conducta coherente impuesta en la actual concepción del contrato, que loconcibe más como un medio de colaboración que de enfrentamiento de intere-ses opuestos. Ese deber de coherencia, sobre el cual se ha escrito profusamente,en particular a propósito de su manifestación en la doctrina del acto propio(venire contra factum proprium)47 y que exige que las partes mantengan un compor-tamiento razonable que no implique contradicciones que se opongan al deberde colaboración o cooperación48, aunque no contenido en regla general algunaen nuestro Derecho, ha sido, sin embargo, ampliamente acogido por la juris-prudencia nacional, incluso, fuera de las esfera contractual49. Pues bien, sería

47 Así, entre otros, y para limitarnos a escritos en español, BORDA, A., La teoría de los actospropios, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2000; COLERIO, J., “La doctrina de los propios actos, laprueba conducente y el principio de congruencia”, en Derecho procesal en vísperas del s. XXI, Bue-nos Aires, 1997; AMADEO, J.L., Doctrina de los actos propios, Buenos Aires, La Ley, 1986; DIEZ-PICAZO, L., La doctrina de los propios actos, Barcelona, Bosch, 1963; PUIG BRUTAU, J., Estudios de de-recho comparado, la doctrina de los actos propios, Barcelona, 1951 y en Chile, EKDAHL ESCOBAR, M.F.,La doctrina de los actos propios, Santiago, Jurídica, 1989.

48 Que la doctrina viene anotando desde hace años. Por ejemplo, BETTI, E., Teoria generaledelle obligación, Milán, Giufré, 1953, t. 1, p. 1 y ss.

49 Por ejemplo, Corte Suprema, 20 de septiembre de 2004, Gaceta Jurídica, 291, sent. 6, p.116; 9 de mayo 2001, Rev. de Der., t. 98, sec. 1ª, p. 99; Corte de Valparaíso, 29 de septiembre de2004, La Semana Jurídica, Nº 219, p. 8.

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ina inaceptable que el acreedor que omite actos que permitan reducir su daño o

agravarlo, pretendiera, luego, indemnización por la totalidad del perjuicio su-frido. Y parecidas razones pudieran invocarse para la responsabilidad extracon-tractual50.

Pero más generalmente es posible aludir a todos los deberes de lealtadderivados del principio de la ejecución del contrato de buena fe previsto en elart. 1.54651, desde que, como lo señala un autor, “una nueva cultura contrac-tual gana terreno desde hace algunos años”52. Y desde esta misma perspectiva,la equidad y el principio de buena fe también son soportes de la obligación deminimizar el daño, particularmente esta última, que, de acuerdo con el art.1.546 tiene el papel de complementar la obligación contractual53, de forma queel acreedor, no obstante, haber sido objeto de un incumplimiento por su contraparte, sigue estando obligado a comportarse de buena fe y, por lo mismo, aobservar una conducta diligente que minimice el daño sufrido.

7.3

Pero es indudablemente en el plano de la causalidad y dentro de ella en el papelde la culpa de la víctima que puede encontrarse más exactamente un funda-mento técnico y general de la obligación de minimizar el daño. En nuestroDerecho, con una norma original para su época, el Código Civil contiene laregla del art. 2.330, que impone al juez la obligación de reducir la apreciacióndel daño si la víctima se expuso imprudentemente a él. Se consagra allí, lo quela doctrina más actual denomina “principio de la autorresponsabilidad”54. Ladoctrina, al tratar de la culpa de la víctima55 lo hace comúnmente en su papelde causa exclusiva o concausa del daño, es decir, interviniendo antes o al mo-

50 Se ha sostenido, por ejemplo, que el venire contra contra factum proprium es el fundamentode la obligación del asegurado de mitigar el daño: Así, en SÁNCHEZ CALERO, Fernando (dir.), Leyde contrato de seguro, 2ª. ed., Madrid, 2000.

51 Sobre ellos, entre otros estudios, MAZEAUD, D., “Loyauté, solidarité, fraternité: la nouvelledevise contractuelle?”, en Mélanges Terré, Paris, Dalloz, 1999; PICOR, Y., Le devoir de loyauté dansl’exécution du contrat, Paris, LDGJ, 1989. Más recientemente, MONATERI S., D’Angelo, Buona fedee giustizia contrattuale modelli cooperativi e modelli conflittuali a confronto, Milán, 2005.

52 MAZEAUD, D., “Les nouveaux instruments de l’équilibre contractuel. Ne risque-t-on pasd’aller trop loin”, en JAMIN, Ch. y. MAZEAUD, D. (dir.), La nouvelle crise du contrat, Paris, 2003, p. 135y ss.

53 Sobre este papel, DEMOGUE, R., Traité des obligations en général, Paris, Arthur Rousseau,1924, t. 4, p. 8 y ss.

54 Usado en especial por los autores italianos, por ejemplo, PUGLIATTI, S., Responsabilitàcivile, Milán, 1968, t. 2, p. 9 y s.; BETTI (n. 18), p. 149 y ss.; o también “Responsabilidad negativa”,N. DI PRISCO, Concorso di colpa e responsabilità civile, Nápoles, Jovene, 1973, p. 235.

55 Por ejemplo, y recientemente, MEDINA ALCOZ, M., La culpa de la víctima en la producción deldaño extracontractual, Madrid, Dykinson, 2003.

Doctrina

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mento de la producción del daño. Pero aquí se trata de examinar el papel deella una vez producido el daño y como causa de su agravación o produccióntotal. En otros términos, si bien la víctima no interviene en la causalidad inicialdel daño, su conducta omisiva, al no hacer lo necesario para minimizarlo,interviene en el daño final y esa conducta es claramente culpable, desde que nohace lo que un hombre prudente haría. Se trata de un novas actus interviens, querompe la relación causal entre el hecho del demandado que inicialmente causatodo el daño y el daño final. Si el demandado debe estar obligado a reparar undaño, sólo debe serlo de aquél que es la consecuencia necesaria de su conductaactiva o de su omisión; pero al intervenir la conducta de la propia víctima, quehabría podido impedir sea la agravación, sea todo el daño final, ésta dirime enparte el nexo causal. Ésta es, entre otras, la doctrina seguida en la jurispruden-cia y en los autores belgas56, como también por alguna doctrina en España57 yen buena medida, la justificación de la doctrina de las avoidables consequences delDerecho estadounidense ya aludida.

No existen en nuestro Derecho los argumentos que en otros se han pro-puesto para no dar a la culpa de la víctima el carácter de eximente parcial deresponsabilidad por no ser la causa de todo el daño, desde que el art. 2.330, demodo expreso, abandona al respecto las consecuencias de una aplicación totalde la equivalencia de las condiciones. Existe, entonces, argumento de textoque libera a nuestro Derecho de aquella dificultad aún existente en otros me-dios. Pero, además, el hecho de no minimizar el daño es un acto culpable encontra del autor, porque obliga a éste a una reparación que pudo ser menor. Yaen obra clásica de los hermanos Mazeaud, se decía que la culpa de la víctimaes “sin duda una culpa contra ella misma; pero es también una culpa frente aldemandado, puesto que participando a la realización del daño, ella perjudica aéste, obligado a reparar”58.

Tales son, en síntesis, algunos de los más serios fundamentos para aceptarla existencia de un deber de minimizar el daño impuesto a la víctima, sea en laresponsabilidad contractual, sea en la responsabilidad extracontractual, sinperjuicio que se haya podido aducir otros, relativos al abuso de derecho, porejemplo.

56 Sobre esa doctrina y jurisprudencia REIFEGERSTE (n. 18), Nº 315 y 316. El procuradorgeneral Hayoit de Termicourt ha indicado justamente que cuando la víctima no minimiza eldaño, la agravación “es debida en todo o parte a la negligencia o a la inercia de la víctima y notiene por causa el hecho ilícito”: conclusiones en Cass. Belga, 8 de mayo de 1952, I. 570, enespecial p. 575.

57 Así, DIEZ-PICAZO, L., Fundamentos de derecho civil patrimonial, 4ª ed., Madrid, Civitas, 1993,t. 2, p. 689.

58 MAZEAUD, H, L. y J., Traité théorique et pratique de la responsabilité civile, 6ª ed., Paris, 1970, t.2, Nº 1677-2.

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ina 8. LOS DEBERES IMPUESTOS A LA VÍCTIMA

Los autores han discutido si se trata de una real obligación o, más bien, de undeber de mitigar el daño. En verdad, los excesos en que a veces se incurre enla doctrina de precisión terminológica no terminan por llevar a buen puerto,pues de lo que se trata en este caso, es saber qué es lo que se impone, en defi-nitiva a la víctima al hablarse de una “obligación” o de un “deber “ de mitigarel daño. Y, desde este punto de vista, el contenido de este deber –término, quepreferimos para evitar las objeciones que el empleo de la noción técnica deobligación acarrea– debe ser apreciado desde varios aspectos, puesto que, tratán-dose de un deber de obrar diligentemente, la conducta que se impone a la víc-tima dependerá de las circunstancias del daño producido y, aun, si hay o nocontrato.

Así, la víctima puede estar obligada a tomar medidas conservativas, medi-das de reparación y, aun, medidas de sustitución, como resulta, por lo demás,de las diversas reglas que, en materia de seguros, donde existe ya una tradi-ción en la materia, de ventas internacionales y en textos civiles ya han sidocitadas a propósito de la admisión de este deber en el Derecho Comparado.

8.1 Medidas conservativas

A veces, medidas de conservación de una cosa ya dañada pueden ser necesa-rias para no agravar el daño y, aun, para mitigarlo. La convención de Viena de11 de abril de 1980, en sus artículos 85, 86, 87 y 88 se refieren a ellas. Enmateria de seguros es común que el asegurado, una vez producido el siniestro,por ejemplo, el incendio de mercaderías, deba ordenar la vigilancia de lo quequeda para evitar hurtos, o deba adoptar medidas para impedir que los bienesdañados sean deteriorados por el agua, o deba transportar los bienes a, otrolugar, etc. ...59; como se ha visto, incluso, en el texto de las pólizas comunes. Yen materia extracontractual también es posible imaginar situaciones en que lavíctima diligente deba tomar medidas parecidas60.

8.2 Medidas de reparación

Son también obvias en numerosas situaciones, tanto contractuales como extra-contractuales. Por ejemplo, en un contrato de construcción la ley, en el art. 2.003

59 Así, los casos de jurisprudencia española citados en SÁNCHEZ CALERO (n. 50), p. 305.60 Del mismo modo, situaciones tomadas de la experiencia belga, DALCQ, R.O., “L’obligation

de minimiser le dommage dans la responsabilité quasi-délictuelle”, en RDAI, Nº 6, 1987, p. 363:tomar cuidado de mercaderías perecibles luego de un accidente del vehículo que las transporta;señalización de los vehículos dañados para evitar en la noche nuevo accidente, etcétera.

Doctrina

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Nº 3 impone al constructor el deber de reparar los vicios de construcción; pe-ro sería propio de la diligencia razonable que el dueño de la obra, ante proble-mas surgidos por esos vicios, tome ella misma medidas para mitigar su daño,sin esperar que intervenga el constructor con riesgo de agravar el daño en elintermedio.

Pero es tratándose de daños corporales que las medidas de reparación hansido más tratadas, por ser un ámbito en que ellas pueden, efectivamente, atenuarel daño producido y, aun, repararlo íntegramente; pero a la vez ellas recaensobre intervenciones en el cuerpo humano, cuya inviolabilidad es reconocida ygarantizada por la Constitución (art. 19 Nº 1). En algunos derechos, como ocu-rre en Francia, la inviolabilidad del cuerpo humano aparece consagrada expre-samente en el Código Civil. El art. 16.1, luego de la reforma del 1994 (ley Nº 94-653 de 29 de julio de 1994) lo dice expresamente. El art. 15 de Código Civil deBrasil de 2002 prescribe que: “Nadie puede ser constreñido a someterse, conriesgo de la vida, a tratamiento médico o intervención quirúrgica”.

Resulta, entonces, discutible la aplicación del principio de mitigación deldaño en esta materia; desde que la víctima bien podría invocar aquellos princi-pios de inviolabilidad del cuerpo humano para negarse fundadamente a seguirtratamientos médicos o intervenciones quirúrgicas.

En esa eventualidad, como se dijo, alguna jurisprudencia en Francia habíavenido resolviendo que si nadie puede ser obligado a someterse a una inter-vención quirúrgica, la negativa infundada de la víctima que comprometa suschances de curación o de mitigación del daño, debería ser considerada al mo-mento de la evaluación del daño. De este modo, debía distinguirse entre sim-ples tratamientos médicos sin riesgo mayor y no invasivos y aquellos otros decarácter quirúrgico. Entre éstos, aquellos que implicarían un riesgo serio yaquellos que no ofrecen, de acuerdo con la experiencia común, tal riesgo. Ensuma, habría que distinguir entre una negativa abusiva y una con fundamen-tos61. Como escribía el ilustre decano R. Savatier: “no nos parece posible, bajopretexto que los jueces están en la imposibilidad de constreñir a un enfermoque se resiste a someterse a cuidados que le sanarían –punto, en general exac-to– de deducir de allí que se encuentran en la imposibilidad de reconocer unaculpa de su parte, para negarse a sancionar esta culpa frente al tercero a quienella perjudica”62 El juez no puede obligar a la víctima a realizar un acto que

61 Por ejemplo, Cass. Crim., 3 de julio de 1969, JCP, 1970, II, 16447, nota Savatier desestimarecurso en contra de sentencia de Corte de Grenoble que estimó fundada la negativa de la víc-tima por los riesgos que implicaba una operación que disminuiría su invalidez. Y el criterio cons-tante de la Corte de Casación había sido ese sentido (sentencias citadas por R. Savatier en la no-ta precedente).

62 SAVATIER (n. 61). En el mismo sentido, VINEY y JOURDAIN (n. 30), Nº 123; CHARTIER, Y., Laréparation du préjudice dans la responsabilité civile, Paris, Dalloz, 1983, Nº 51.

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ina ella se niega a hacer; pero eso no lo deja sin armas frente a tal comportamiento

y de él puede deducir que si la negativa es abusiva, debe ser considerada almomento de avaluar el daño y el carácter abusivo en esta materia, depende dela naturaleza del tratamiento o de la intervención a que ella debe someterse. Sibien esa doctrina no era uniforme, pues había sentencias y autores que se man-tenían en el principio de imposibilidad de vulnerar el cuerpo humano y dededucir de ello consecuencias en contra de la víctima63, la mayoría acogía elanterior predicamento. Ya hemos señalado que jurisprudencia reciente optapor no considerar la obligación de mitigar el daño; pero por nuestra parte,aceptando la existencia de este deber, nos parece que el criterio precedenteresuelve adecuadamente la cuestión de las medidas que debe adoptar la vícti-ma para disminuir o superar su daño en caso de perjuicios corporales.

También en Estados Unidos, como ya se dijo, se opta por considerar si eltratamiento que reduciría el daño es uno que una persona razonable y pruden-te aceptaría y según ello, reducir la indemnización si la víctima se niega a él64

y si la intervención quirúrgica es importante y si tiene o chances de éxito65 o,aun, si es o no muy dolorosa66.

Esas soluciones son plenamente aceptables para nuestro Derecho, desdeque, en el fondo, no hacen sino aplicar el juicio objetivo de acto culpable a laconducta omisiva de la víctima. Desde luego, que si ésta se niega a seguir losconsejos médicos o los contraviene y con ello agrava su daño, con mayor ra-zón su indemnización será reducida.

8.3 Medidas sustitutivas

Es particularmente en el caso de la responsabilidad contractual en que es posi-ble concebir medidas de sustitución que mitiguen el daño causado por el incum-plimiento del deudor como, por ejemplo, la celebración de otro contrato quecumpla el fin económico perseguido. Sería el caso del arrendador que, frente ala ruptura unilateral del contrato por el arrendatario antes de la llegada delplazo, pudiendo convenir otro arrendamiento rápidamente y sin mayores dificul-tades, se mantiene en el derecho que le acuerda el art. 1.955. No haber tomadola medida sustitutiva implica una infracción del deber de mitigar el daño. O enun contrato de construcción, no porque el art. 2.003 Nº 3 imponga al construc-

63 Así, CARBONNIER, J., nota bajo Trib. Civ. Lille, 18 de marzo de 1947, D. 1947, 507 y lassentencias citadas por DOLL, P.J., “Des conséquences pécuniaires du réfus par la victime de sesoumettre à une opération chirurgicale améliorante après consolidation des bléssures”, enJCP, 1970, I, 2351.

64 Verret v. MacDonough Marine Service, 5th. Circ. 1983, 705 F. 2d 1437, 1444.65 Stara v. Shell Oil Co. 5th. Circ. 1971, 450 F. 2d. 994.66 Medina v. Robinson, Del Super. 1959, 157, A. 2d. 254.

Doctrina

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tor la responsabilidad por los daños causados por la ruina de un edificio, eldueño de la obra podrá permanecer pasivo frente a deterioros que una medidasuya de sustitución disminuya el daño. Los ejemplos pueden multiplicarse. Porlo demás, la idea de un contrato de sustitución aparece en el art. 75 de la con-vención de Viena ya citada. Y la posibilidad de un contrato de sustitución apa-rece evocada en el art. 1.553 Nº 2 del Código Civil.

9. EL COSTO DEL CUMPLIMIENTO DEL DEBER

DE MITIGAR EL DAÑO

Si el deudor o el causante del daño debe repararlo en su integridad y esa obli-gación resulta aliviada por la víctima que adopta las medidas para mitigar elperjuicio que sufre, la reparación será, en definitiva, menor con provecho paraaquél. Resulta, entonces, lógico que el mayor costo que implican las medidassea de conservación, de reparación o de sustitución sean puestos de cargo dequien es beneficiado. De allí que, por ejemplo, en materia de seguros, como yase observó, él sea impuesto al asegurador y el mismo principio debe extender-se a otros contratos y, aun, fuera del ámbito contractual. Esos gastos, en defini-tiva, implican un aumento del daño sufrido y, por ende, han de ser soportadospor quien causó inicialmente el perjuicio.

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LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA EN LA NUEVA LEY DE MATRIMONIO CIVIL

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Carlos Pizarro WilsonO

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Opinión profesional

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UN PROBLEMA DE DIVORCIO EN MATERIA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

I. ANTECEDENTES

El 27 de noviembre de 2001 TERQUIMS.A. cotizó por fax a Shell S.A.C. e I.lo siguiente: Recepción desde buque yalmacenamiento de tolueno en un es-tanque de 1.200 m3 de capacidad, ubi-cado en el terminal marítimo de TER-QUIM en el puerto de San Antonio,por un período de un año, renovablede mutuo acuerdo, incluyendo servi-cios y condiciones indicadas en docu-mento adjunto. El contrato regirá apartir de la recepción del primer lotede tolueno. La referencia es CotizaciónArriendo de Estanque. Por fax de la mis-ma fecha Shell aceptó la cotización antesseñalada, en la cual también se habíaindicado la tarifa mensual y la circuns-tancia de que los pagos se harían suce-sivamente luego de treinta días de laemisión de las facturas.

El 3 de diciembre de 2001, TER-QUIM envió a Shell dos originales delcontrato respectivo, numerado 471101.Este contrato nunca fue aceptado ex-presa y formalmente por Shell, pero sítácitamente.

A partir de la llegada a puerto de lanave B/T Lia-Lievoli, el 5 de diciem-bre de 2001, según la primera facturaemitida por TERQUIM el día 21 del

mismo mes y año, entró en aplicaciónpráctica la convención entre las parteslitigantes.

TERQUIM emitió, al menos, lasdieciocho facturas que he examinado,fechadas 12 de diciembre de 2001, 8 deenero de 2002, 5 de febrero de 2002,20 de marzo de 2002, 4 de abril de 2002,4 de mayo de 2002, 14 de junio de 2002,5 de julio de 2002, 5 de agosto de 2002,5 de septiembre de 2002, 7 de octubrede 2002, 5 de noviembre de 2002, 30de diciembre de 2002, 1 de enero de2003, 3 de febrero de 2003, 3 de marzode 2003, 1 de abril de 2003 y 1 de mayode 2003. Todas fueron pagadas. Al ini-cio del contrato eran emitidas a nom-bre de la sociedad COPEQUIM C.A.,domiciliada en Caracas, Venezuela, Sinembargo, desde la factura 0009843, del30 de diciembre de 2002, TERQUIMcomenzó a emitirlas a nombre de ShellChile S.A.C. e I. (Además existen otrasfacturas, también a nombre de Shell, ypagadas por esta sociedad, por concep-tos diversos al arriendo del estanque.V.gr. por análisis del tolueno y por ajus-te de la tarifa).

En todas, las dieciocho facturasantes individualizadas con su fecha, fi-gura como detalle o leyenda: Arriendode 1.200 m3 para almacenaje de tolueno.

INFORME EN DERECHO

SOBRE CONTRATO DE ALMACENAMIENTO DE HIDROCARBUROS

Jorge López Santa-MaríaDoctor por la Universidad de París (única en 1968).Profesor titular de Derecho Civil en la Universidad de ChileProfesor titular de Derecho Civil en la Universidad Adolfo Ibáñez

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al Las épocas del almacenaje por supues-to varían.

A partir de fines de mayo de 2003,en virtud de los problemas surgidosentre TERQUIM y Shell, varias nue-vas facturas por arriendo del estanquequedaron impagas, siendo devueltas ala empresa que las había emitido. La res-titución de estos documentos la efec-tuó Shell, según se lee en la contestacióna la demanda, y luego TERQUIM cesóen su conducta de emisión de facturaspor los meses en que el contrato habíaquedado renovado automáticamente, ala espera de la solución judicial de lacontroversia.

En conformidad a la cláusula se-gunda de la convención Nº 471101 (lacual, aunque Shell no la firmó, sí tuvoaplicación práctica, como lo demues-tra, por ejemplo, el hecho referido dela emisión y pago de dieciocho factu-ras denominadas arriendo de un mildoscientos metros cúbicos para alma-cenaje de tolueno):

“El contrato regirá a partir dela fecha de la llegada de la naveLia-Lievoli, ETA 06.12.01 y seráválido por el período de un año(12 meses) renovable por perío-dos iguales de 1 año, si ningu-na de las partes manifiesta locontrario mediante notificaciónpor escrito con, a lo menos, 30días de anticipación a la fechade expiración del mismo”.

La convención, fechada el 3 de di-ciembre y que empezó a regir el 5 dediciembre de 2001 (pues la M/N ha-bría llegado un día antes de lo previstoal puerto de San Antonio), para no que-

dar automáticamente prorrogada porun segundo año, el 5 de diciembre de2002, debió ser desahuciada por Shell,o notificada TERQUIM por escrito deque Shell no deseaba perseverar en ella,a más tardar el 5 de noviembre de 2002.Ello no ocurrió.

Sólo el 20 de marzo de 2003, Shell,vía correo electrónico, comunicó aTERQUIM su voluntad de suspendera partir del primero de abril siguiente,el uso del estanque que “actualmentetenemos en arriendo” (sic), para el al-macenaje de tolueno. Más adelante, el30 de abril de 2003, Shell informó aTERQUIM su decisión de poner final contrato. A lo cual esta última em-presa respondió que la convención yaestaba renovada hasta diciembre delaño entonces en curso. Por lo tanto,TERQUIM, en virtud de la prórrogade la convención en ejecución desdeel 5 de diciembre de 2001, se transfor-mó en acreedor de la retribución, pre-cio o renta del contrato hasta la expira-ción del segundo año de su vigencia.

II. ASPECTOS

DEL PERÍODO DE DISCUSIÓN

En la demanda de indemnización deperjuicios del juicio de la referencia,se sostiene por la actora TERQUIM,en sus consideraciones de derecho, queexistió un contrato de arrendamientodel estanque para guardar el productoo hidrocarburo denominado tolueno;contrato que se perfeccionó por laaceptación tácita de la oferta por Shell,pues toda la conducta observada porShell así lo demuestra. La voluntad tá-cita vale lo mismo que la expresa, sal-


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INFORME EN DERECHO SOBRE CONTRATO DE ALMACENAMIENTO DE HIDROCARBUROS

vo que la ley o la convención dispon-gan lo contrario, no es el caso de estearrendamiento, que es un contrato con-sensual. Apoya la demandante su plan-teamiento, a mayor abundamiento, enel principio de la buena fe contractual,para lo cual estimó útil citar la prime-ra edición de mi libro1. Dicho princi-pio se encuentra preferentemente des-arrollado en los números 60 al 63.6.

Habiendo Shell unilateralmentepuesto término anticipado al contrato,prorrogado hasta el 5 de diciembre de2003, debe pagar las rentas pendientes,en conformidad a los artículos 1.945 y1.955 del Código Civil, más intereses ycostas.

En la contestación a la demanda,especialmente en el Nº 12, Shell niegala existencia del contrato de arrenda-miento, sosteniendo que se habrían ce-lebrado dos contratos sucesivos, el pri-mero por un año hasta diciembre de2002 entre TERQUIM y COPEQUIM,y el segundo desde diciembre de 2002hasta mayo de 2003 entre TERQUIMy Shell (Nº 13 c y d). Shell califica estosactos jurídicos como contratos de de-pósito, regidos por los artículos 2.211 y2.215 del Código Civil. Vale decir, comocontratos reales, en los cuales el acuer-do de voluntades o consentimiento nobasta, ya que es imprescindible “quehaya entrega real y efectiva de la cosa”.Consecuencialmente, Shell pide el re-chazo de la demanda, con costas, y, ensubsidio, para el evento que se decida

que se celebró un solo contrato, en di-ciembre de 2001 entre TERQUIM yShell, que se declare que la voluntadtácita fue insuficiente para su perfeccio-namiento, pues tal contrato es un depósi-to, contrato nominado y real, reglamen-tado en els artículo 2.211 y siguientesdel Código Civil. Tal contrato se cumplióy terminó, por lo cual no cabe indemni-zar perjuicios por concepto de rentasde almacenamiento de mercaderías otolueno nunca recibido por la actora.

Para los fines de este informe no espertinente intentar resumir el contun-dente escrito de réplica, ni tampoco ladúplica del 2 de agosto de 2004. Loque no impedirá alusiones a estas pre-sentaciones en las páginas que siguen.

Antes de concentrarme estrictamen-te en lo que se me ha solicitado, dejoconstancia de que es acertada la tesis dela parte demandante, en el sentido deque se celebró un contrato único entreTERQUIM y Shell, para la recepcióny almacenaje del tolueno en un estan-que de 1.200 m3. No puede prosperarla postura de la demandada, que distin-gue un primer contrato entre TER-QUIM y COPEQUIN, y otro segun-do contrato entre TERQUIM y Shell,por cuanto esta argumentación habríarequerido, forzosamente, que la deman-dada manifestase, de algún modo idó-neo, que inicialmente no actuaba porcuenta propia o por sí misma, sino queen nombre y representación de la socie-dad COPEQUIM, domiciliada en Ve-nezuela. No he encontrado indicio algu-no, en los escritos y documentos querevisé, de tal manifestación o declara-ción. Shell siempre actuó a su propionombre y nunca sobre la base de la re-presentación, contemplada en el artícu-

1 Los contratos, Santiago, Editorial Jurídicade Chile, 1986, Parte General. La 4ª ed. de 2005,ampliada y revisada, en dos volúmenes, estáhoy en prensa, también en la Editorial Jurídicade Chile.

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al lo 1.448 del Código Civil. Si Shell hubie-ra sido representante de COPEQUIN,su deber insoslayable era revelarlo aTERQUIM, pues la representación nose presume. Es cierto, sin embargo, queel representante puede actuar a nombrepropio, principalmente en el caso delmandato sin representación. Pero si deesta manera acontece, todos los efectosjurídicos se radican en su patrimonio yno en el del representado. Es lo que secolige irredargüiblemente de los artícu-los 2.151 del Código Civil y 255 del Códi-go de Comercio. Por eso el profesor Da-vid Stitchkin escribió, en su célebre obra,en forma textual:

“En otros términos, el manda-tario que contrata en su propionombre no actúa en represen-tación del mandante, no se apli-ca el artículo 1448 del CódigoCivil y los contratos que cele-bra tienen fuerza de ley para laspartes contratantes que son elmandatario y el tercero. Así seha fallado. El mandante es unapersona extraña a esos actos ycontratos...”2.

III. LA NATURALEZA JURÍDICA

DEL CONTRATO CELEBRADO

1

En la única clasificación tripartita delos contratos formulada por el CódigoCivil, el artículo 1.443 prescribe:

“El contrato es real cuando, paraque sea perfecto, es necesaria latradición de la cosa a que se re-fiere; es solemne cuando estásujeto a la observancia de cier-tas formalidades especiales, demanera que sin ellas no produ-ce ningún efecto civil; y es con-sensual cuando se perfeccionapor el solo consentimiento”.

En los contratos reales es impres-cindible la entrega de la cosa –datio rei–para el nacimiento del contrato. Sonmuy pocos los contratos que desde elDerecho Romano hasta hoy mantieneneste carácter: el depósito civil, el co-modato, el mutuo, la prenda civil, laanticresis son siempre contratos típi-cos o nominados. Sólo en el caso delmutuo la entrega es propiamente unatradición que permite al mutuario ad-quirir el dominio de lo que recibe –o,en el caso de la traditio a non domino,devenir poseedor, pudiendo adquirirpor usucapión–. En los otros contra-tos reales indicados la entrega no estradición, pues quien recibe es merotenedor, reconoce dominio ajeno y seobliga a restituir la misma cosa recibi-da.

Por regla general, la entrega de unacosa determinada en razón de un con-trato forma parte de la fase del cumpli-miento del mismo, pero no de su for-mación o conclusión. Es lo que ocurreen la compraventa, por ejemplo, con laobligación del vendedor de dar la cosaal comprador. Sólo en los escasos con-tratos reales reconocidos por el legisla-dor, el perfeccionamiento del contrato,en virtud de texto legal expreso, presu-

2 El mandato civil, 3ª ed., Santiago, EditorialJurídica de Chile, 1975, Nº 198.


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pone que una de las partes le pase ma-nualmente la cosa a la otra.

El profundo carácter formalista delDerecho antiguo, muy comprensiblehistóricamente y destacado por el céle-bre jurista Rudolf von Ihering (1818-1892)3, con palabras emblemáticas, queno es del caso aquí reproducir ni pro-fundizar, explica el aparecimiento de loscontratos reales. Empero, a la sazón, sonnumerosos los detractores de este tópi-co jurídico, quienes postulan lisa y llana-mente las metamorfosis de los contratosreales, convirtiéndolos en consensualesbilaterales. A vía de ejemplo cito al cate-drático argentino Jorge Mosset Iturras-pe:

“Impugnamos, de acuerdo conuna fuerte corriente doctrinaria,la razón de ser de la categoríade los contratos reales, que sibien hallaba justificación en elDerecho romano... se encuen-tra hoy huérfana de todo susten-to... Es en el Código suizo delas Obligaciones donde tieneamplia acogida la doctrina revi-sionista que postulamos. EsteCódigo sujeta los antiguos con-tratos reales a la regla común ysostiene que ellos se forman porefecto del simple consentimien-to. La entrega de la cosa, porconsiguiente, forma parte de lafase ejecutiva y no ya del perío-do formativo del contrato”4.

Los contratos solemnes, en los cua-les es necesario cumplir la formalidadobjetiva prevista por el legislador paraque el contrato tenga nacimiento, sonmucho más frecuentes que los contratosreales. La formalidad ad solemnitatem aveces es una escritura pública o, bien,una escritura privada o una autorizaciónjudicial, o testigos, etc.; pero siempre elincumplimiento de la misma arrastra lanulidad absoluta del acto jurídico –o suinexistencia, según los pocos partidarioschilenos de esta sanción–.

Los contratos consensuales son, sinduda alguna, la regla general. No senecesita un texto legal, como en loscontratos reales y solemnes, para quedeterminado contrato tenga carácterconsensual. Simplemente se perfeccio-nan por el solo consentimiento entreel oferente o policitante y el aceptante.Obviamente existen no pocos contra-tos consensuales que, sin ser solemnesni reales, requieren el cumplimiento deotros formalismos –de prueba, de pu-blicidad, habilitantes, convencionales–,pero cuya inobservancia no conllevanulidad absoluta, sino que consecuen-cias diferentes que varían según el casodel cual se trate. La forma más frecuenteque requieren los contratos consensua-les civiles, es la indicada en el artículo1.709, inciso primero, del Código Civil.Su incumplimiento produce la inadmi-sibilidad de la testifical, con las salveda-des del artículo 1.711 del mismo cuerponormativo. Pero también hay contratosenteramente consensuales, en que estotalmente válida la expresión trans-crita, según la cual se perfeccionan porel solo consentimiento. Esto ocurre conbastante frecuencia en dos ámbitos:

3 El espíritu del Derecho Romano.4 Teoría general del contrato, Rosario,

Ediciones Jurídicas Orbir, 1970, pp. 65-66 y 68.

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al – El de los llamados contratos ma-nuales, en que ni siquiera hayconciencia de que se está contra-tando, como en la situación deun apostador que coloca fichasen una máquina tragamonedas ode un comprador que adquiereun refresco en una máquina.

– Y en muchos contratos mercan-tiles, por ejemplo, entre socieda-des anónimas, una de las cualesse obliga a suministrar materiasprimas a otra sólo en virtud deun llamado telefónico o de uncruce de palabras durante unareunión de negocios.

Incluso las acciones extracambia-rias de los bancos contra sus ex clien-tes suelen derivar de contratos impor-tantes, como la apertura de crédito, enque fueron suficientes unas pocas fra-ses verbales. Todavía más, como se ve-rá, hay ocasiones en que basta el silen-cio para el perfeccionamiento de un con-trato consensual.

2

El contrato que celebraron TERQUIMy Shell y que empezó a regir el 5 dediciembre de 2001, al cual me referí enlos apartados I y II, fue y es un contratoconsensual. Ninguna norma legal leconfiere carácter solemne, ni real. Laspartes lo denominaron, en reiteradasocasiones, arrendamiento de un estanquepara almacenar tolueno. Si es así, nadiejamás ha sostenido que semejante loca-ción sea contrato solemne o real. Si noes así, las únicas posibilidades que meparecen dignas de atención son que elcontrato sea un depósito mercantil, el

cual es consensual. O bien, un contratoatípico o innominado, que a falta de leyque lo regule, no puede sino ser con-sensual. Este contrato es entera o pro-piamente consensual, ya que ni siquieraestá sujeto a formalidades ad probatio-nem, pues siendo ambas partes socieda-des anónimas es inconcuso su caráctermercantil. No existen en Chile socieda-des anónimas civiles. De acuerdo conla teoría de lo accesorio, los actos de lassociedades anónimas son comerciales.Es inaplicable el art. 1.709-1 del CódigoCivil, lo mismo que el 1.708, en razónde lo establecido por el art. 128 del Có-digo de Comercio.

Antes que me refiera a la formacióndel consentimiento mediante expresiónde la voluntad negocial por Shell, node manera expresa, sino que tácita opor intermedio del silencio, me deten-dré en la calificación contractual en ge-neral, y en la del contrato de autos enespecial.

3

La calificación de un contrato consisteen establecer su naturaleza jurídica,encuadrándolo en alguno de los tiposque regula la ley o en otro que, no es-tando considerado por ella, sea expre-sión de la libertad contractual de laspartes, operándose sobre la base de laesencia misma de los hechos que con-figuran el acto y no necesariamente apartir de la denominación que los con-tratantes pudieran haber empleado.Con cierta frecuencia la calificación delcontrato es una difícil operación jurídi-ca, como lo demuestran, por ejemplo,los problemas derivados de la irrup-


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ción del contrato de leasing en el tráfi-co jurídico5; y de los contratos para lacomercialización de la fruta chilena enel extranjero. El profesor José JoaquínUgarte Godoy ha calificado, reciente-mente, a los contratos entre el produc-tor y el exportador como asociación ocuentas en participación, rehusando,entre otras, la hipótesis de la compra-venta6.

El recurso de casación en el fondootorga la posibilidad de que la CorteSuprema reemplace la sentencia de losjueces de instancia, en cuanto conten-ga errores de Derecho. Errores en lorelativo a la aplicación e interpretacióntanto de las leyes como de las demásnormas jurídicas a los hechos estable-cidos soberanamente por ellos. Que-da, entonces, la interrogante: una vezindubitado el hecho de que las partescelebraron un contrato, ¿qué leyes pue-den ser violadas al calificarlo, o sea, alestablecerse la naturaleza jurídica queesencialmente le corresponda?

Por cierto, que toda errónea califi-cación de los contratos, desde queinvolucra un vicio en una cuestión de

Derecho, autoriza a la parte agraviadapara deducir el recurso de casación enel fondo contra la sentencia en que secometiera el desatino. Ahora bien,¿qué leyes puede sostener el recurren-te que han resultado infringidas?

El esclarecimiento de la cuestión esimportante, pues en el escrito del recur-so tienen que expresarse en qué consis-te el o los errores de Derecho de queadolece la sentencia recurrida y el mo-do cómo influye(n) en lo dispositivo deella. La omisión de estos antecedenteslleva la inadmisibilidad del recurso (arts.772 y 782 del Código de Procedi-mientoCivil, reformados por la ley Nº 19.374).

Una errónea calificación viola:a) Necesariamente la ley del con-

trato. Es decir, el artículo 1.545del Código Civil.

Todo contrato legalmente cele-brado es una ley para las partes.La ley del contrato quedainvolucrada en la expresión ‘ley’,que utiliza el art. 767 del Códigode Procedimiento. Si se califica des-acertadamente un convenio seincurre en transgresión de la leydel mismo, ya que siendo obli-gatorio no sólo para las partes,sino que también para el juez,éste sólo puede calificar el con-trato del modo que esencialmen-te corresponde, y si no lo hacese habrá apartado de lo que di-cha ley configura.

b) La ley que define el contrato no-minado. V.gr. si las partes convi-nieron en un mutuo, y se tratabaefectivamente de tal contrato, yla calificación del juez ve en éluna compraventa, se habrá vio-

5 Sobre el leasing en España, a la luz de laley y de la jurisprudencia recientes, y las com-plicaciones que ha encontrado la calificaciónde este contrato. Cfr. el trabajo del catedráticode Derecho Civil, BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO,Rodrigo, “El pacto de reserva de dominio y lafunción de garantía del leasing financiero”, enTratado de garantías en la contratación mercantil,Ed. Civitas, 1996, 3 tomos.

6 “El contrato usado en Chile para la co-mercialización de fruta en el extranjero. Su ver-dadera naturaleza jurídica”, en Cuadernos de Ex-tensión Jurídica de la Universidad de los Andes, Nº 6,Santiago, 2002, pp. 207-245.

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al lado el artículo 2.196 del CódigoCivil que define el mutuo.

c) La ley que define el contrato quela equivocada calificación supon-ga celebrado.

Es preciso, al igual que en elcaso anterior, que se trate de uncontrato nominado o típico. Enel mismo ejemplo, se viola el art.1.793 del Código Civil, que definela compraventa, desde que seestá aplicando falsamente estanorma a hechos que reclaman laaplicación de otra (el art. 2.196).

d) La gran trascendencia que la cali-ficación de un contrato envuelve,radica en la circunstancia de quepor ella se determina toda la legis-lación supletiva aplicable al con-trato, en lo que no fue directamen-te previsto por los contratantes.

Ahora bien, supuesto que laspartes celebraron un contrato yno se detuvieron a precisar el es-tatuto por el cual se regirían lassituaciones susceptibles de pre-sentarse en el futuro, si dicho con-venio es mal calificado, el juezviola todas las disposiciones le-gales que se habrían debido apli-car al contrato efectivamente ce-lebrado, en el carácter desupletorias de la voluntad de laspartes. Y viola también las dispo-siciones propias del contrato quela errónea calificación estimacelebrado, desde que ellas, al te-ner que reglamentar efectos noprevistos por las partes, resultanfalsamente aplicadas a situacio-nes que, en verdad, reclaman lavigencia de otras normas.

e) Si el contrato celebrado es inno-minado o atípico, de acuerdo conel mismo artículo 1.545 del Có-digo Civil, también es una ley paralas partes, o sea, tiene plena fuer-za obligatoria. El contrato atípi-co no plantea problema particu-lar de obligatoriedad, puesto querespecto al número de los con-tratos éstos son ilimitados, sinque pueda siquiera imaginarse unnumerus clausus. La dificultad delos contratos atípicos es otra: ¿có-mo quedan regulados sus efec-tos, si las partes no previeron lasdificultades sobrevinientes? Valedecir, que la aporía es determi-nar la legislación supletiva por lacual se rigen.

Todo contrato se rige por las nor-mas establecidas por el legislador paralas Obligaciones –incluidas las normasque conciernen a los actos jurídicos ya los contratos en general–. Frente alas controversias específicas que engen-dran los contratos, dichas normas sue-len ser insuficientes. Los contratos típi-cos se rigen, además, por las reglasparticulares que configuran la regla-mentación legislativa de cada uno deellos. En estas reglas particulares, si na-da diverso han previsto las partes, eshabitual que el sentenciador encuentrela norma que, aplicada a los hechos, lepermitirá dirimir la disputa.

La dificultad se presenta en los con-tratos atípicos, si las partes no han sidoprevisoras, estableciendo reglas de crea-ción autónoma para las controversiasque después acaezcan, pues la ausenciade reglamentación legal particular con-duce a un limbo. No hay norma, ni le-


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gal ni contractual, que resuelva la difi-cultad. El criterio que muchas vecesse ha impuesto, para superar este in-conveniente, es el de la asimilación delcontrato atípico al contrato o contratostípicos más parecidos, a fin de aplicar-le al primero las reglas legales de losúltimos.

Esta asimilación o encasillamientodel contrato atípico en uno o más con-tratos típicos es una operación que sereduce a calificarlo, es decir, a estable-cer su naturaleza jurídica. La principalimportancia de la calificación de uncontrato reside, como se indicó, en quepor ella se determina la legislación su-pletoria o supletiva de la voluntad delas partes, que deberá aplicarse a todolo no previsto por los contratantes. Enel caso del contrato atípico, asimiladoéste al o a los contratos típicos que másse le asemejen, en definitiva, la norma-tiva supletoria resultará de los mode-los reglados a priori por el legislador.

Si la equidad y la analogía son losdos elementos clásicos que sirven paraintegrar o zanjar las lagunas del Dere-cho, en el estado actual de la elabora-ción chilena en torno al contrato atípico,tanto doctrinal como jurisprudencial,parecería que la primera es enteramen-te desplazada por la segunda. Las la-gunas contractuales en los contratosatípicos se dirimen recurriendo a lasnormas de los contratos más pareci-dos, es decir, por analogía.

Pero si el contrato del cual se tratareresulta ser atípico puro, sin conexio-nes directas con alguno de los contra-tos regulados por el legislador, lo quees rarísimo, no quedaría otro remedioque acudir a la equidad para resolverlas dificultades entre los contratantes.

4

A la fecha del arribo de la nave B/TLia-Lievoli al puerto de San Antonio, alinicio de diciembre de 2001, comenzóa regir el contrato Nº 471101 entre TER-QUIM y Shell, por el cual, acorde altexto de numerosas facturas giradas porla primera sociedad y pagadas por lasegunda, TERQUIM arrendó un estan-que de mil doscientos metros cúbicospara almacenaje de tolueno a Shell.Otros documentos y correspondenciaentre las partes corroboran que ellasmismas denominaron al contrato arren-damiento de un estanque de acero paraalmacenar tolueno: Un ejemplo es elcorreo electrónico de Shell, del 20 demarzo de 2003, al que ya me referí.

Aunque es cierto que el título quelos contratantes den a la convenciónque celebran puede ser errado, por locual la calificación del contrato la efec-túa el órgano jurisdiccional atendien-do más a la naturaleza del acto que alas palabras empleadas por las partes,verbalmente o por escrito; no es me-nos importante destacar que la interpre-tación auténtica es la reina de todas lasinterpretaciones.

“En la hermenéutica de los con-tratos, la inteligencia, el senti-do que le dan los contratanteses el faro más seguro para co-nocer la voluntad”7.

7 CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de DerechoCivil chileno y Comparado, 1937, t. XII, Nº 1291, p.20. Reimpresión por Editorial Jurídica deChile, t. VI, 1992, igual número y página.

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al Y lo destaca el artículo 1.564, inci-so tercero, del Código Civil, al estable-cer que las cláusulas de un contrato seinterpretarán “por la aplicación prácti-ca que hayan hecho de ellas ambaspartes, o una de las partes con aproba-ción de la otra”.

No hay duda que la aplicación prác-tica del contrato, materia del litigio dela referencia, lleva a calificarlo comolocación o arrendamiento. Otra reglalegal de interpretación contractualrefuerza lo dicho. Me refiero a lo delinciso segundo del artículo 1.564 delCódigo Civil: Las cláusulas de un con-trato pueden interpretarse por las deotro contrato entre las mismas partesy sobre la misma materia. En efecto,mediante otro contrato, el Nº 371298,del 14 de diciembre de 1998, TERQUIMpuso a disposición de Shell un estan-que de acero de mil doscientos metroscúbicos de capacidad de almacenaje,ubicado en el puerto de San Antonio.En la cláusula cuarta de este contrato,se estipuló textualmente:

“Terquim facturará por el ser-vicio de almacenaje, el que in-cluirá las maniobras indicadasen el punto tercero, el equiva-lente a US$ 10.957 POR EL ESTAN-QUE ARRENDADO, durante el pe-ríodo de tiempo indicado en elpunto segundo”.

El arrendamiento de diciembre de2001, contrato Nº 471101, a pesar dehaber sido concluido entre dos socie-dades anónimas se rige por el CódigoCivil, pues el Código de Comercio no re-gula este contrato particular, limitándo-

se a mencionarlo en su art. 3 Nº 1 y aremitirse al Código de Bello en los arts.2 y 96. Al definirlo el Código Civil, artí-culo 1.915, distingue el arrendamientodel goce de una cosa, del arrendamien-to de ejecución de una obra material(arts. 1.996 al 2.005) y del arrendamien-to de servicios inmateriales (arts. 2.006al 2.012). Salta a la vista que el contra-to materia del pleito no ha tenido porfin que el arrendador –TERQUIM–confeccione una obra material en cali-dad de artífice o, bien, de constructor,ni tampoco que deba prestar un servi-cio inmaterial. Por lo tanto, si el con-trato es un arrendamiento, como lo lla-maron los propios contratantes, se tratade un simple arrendamiento de cosa(arts. 1.916 y ss.), o sea, de la locacióndel estanque de acero de propiedad deTERQUIM para que en él Shell alma-cenase el tolueno.

La circunstancia de que TERQUIMhaya mantenido el control del estanqueen el terminal de productos químicosdel puerto de San Antonio (molo sur),no es incompatible con el arrendamien-to del goce de una cosa, aunque en ge-neral esto es infrecuente. Así, igualmen-te, cuando se arrienda un box o cocherade un edificio destinado al estaciona-miento de automóviles, es obvio que elpropietario del inmueble, que suele seruna sola persona respecto a todos losespacios, mantiene la tuición, super-vigilancia y el control del bien raíz.

Según el contrato, las obligacionesesenciales de TERQUIM y de Shell, hansido, respectivamente, poner a disposi-ción de la contraparte el estanque deacero al carbono, de 1.200 m3 de capa-cidad, para el almacenaje de tolueno, y


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pagar la tarifa o renta acordada. Sinembargo, TERQUIM, además, tomóa su cargo la realización de las manio-bras que indica la cláusula cuarta:

a) Supervisión de la conexión de loselementos de TERQUIM –duc-tos flexibles– a las naves y a lascañerías de acero inoxidable queconducen el producto al estanquerespectivo. Dichas cañerías cuen-tan con un sistema neumático debarrido y limpieza, accionado tan-to con aire como con nitrógeno.

b) Conducción del producto a tra-vés de las cañerías hasta el (los)estanque(s) de almacenamiento.

c) Limpieza y barrido de cañerías,una vez terminado el bombeodel producto.

d) Almacenaje del producto.e) Control administrativo del pro-

ducto ingresado, almacenado yentregado.

f) Carguío de camiones de lunes aviernes entre 08:00 y las 17:00horas.

g) Lavado del (los) estanque(s) al fi-nalizar el contrato.

5

Tales obligaciones accesorias, reciéntranscritas, no desvirtúan la posibilidadque el contrato pueda continuar sien-do calificado como arrendamiento decosa. Pero también proporcionan alsentenciador la posibilidad o alternati-va de juzgar que el contrato Nº 471101tiene carácter innominado. En uno oen el otro caso no hay duda alguna res-pecto al carácter consensual de estecontrato.

Parece ilustrativo presentar ahoraalgunos extractos del trabajo del deca-no de la Facultad de Derecho de la Uni-versidad de Buenos Aires, doctor AtilioAníbal Alterini, escrito junto con elmaestro Roberto López Cabana, trá-gicamente fallecido el año de la ediciónde esta aportación8.

6

Junto a los contratos típicos, y con no-table expansión en la realidad moder-na, son cada vez más numerosos loscontratos atípicos, esto es, lo que care-cen “de una regulación legal específi-ca”. Tales contratos pueden ser:

a) puros o sui generis, cuando sus cláu-sulas no se corresponden con lasde los contratos típicos –por ejem-plo, franchising, factoring, sponso-ring– y

b) complejos, cuando toman algu-nas cláusulas propias de contra-tos típicos...Algunos contratos atípicos son

realizados habitualmente en la vida ne-gocial, en respuesta “a una exigenciapráctica legítima, a un interés social du-radero”. Es decir, tienen la denomina-da tipicidad social, siendo frecuenteque se les atribuya una designaciónidentificatoria, como –por ejemplo–hotelería o garaje.

El Proyecto (argentino) de Código Ci-vil de 1998 sólo incluye unos pocos nue-

8 El trabajo se denomina “Contratos atí-picos”. Está publicado ALTERINI, Atilio Aníbal(Argentina); DE LOS MOZOS, José Luis (España) ySOTO, Carlos Alberto (Perú) (dir.), Contratacióncontemporánea, Bogotá, Ed. Temis, 2000, p. 351 y ss.

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al vos contratos típicos, lo cual condicecon el criterio de que la atipicidad dalugar al amplio juego de las libertadesde contratar y contractual, y evita en-corsetar las figuras en moldes rígidos.En igual sentido, las XVI Jornadas Na-cionales de Derecho Civil (Buenos Ai-res, 1997) consideraron que, en uso dela libertad de contratar o autodecisióny de la libertad contractual o autorregu-lación, las partes, si deciden contratar,pueden elegir el tipo contractual, ha-cer una adaptación especial de este tipoo utilizar una figura atípica.

La tradición legislativa argentina,orientada por Vélez Sarsfield, incorpo-ra al Código Civil la teoría general delas obligaciones y la parte general delos contratos. Este núcleo de las relacio-nes obligatorias asegura la armonía delsistema, permite que la solución de lascuestiones novedosas, resultantes de loscambios de circunstancias, pueda serresuelta con el propio Código y no a susespaldas.

En este orden de ideas, la primeradirectiva para la interpretación de loscontratos atípicos debería ser la aplica-ción de los criterios de la teoría gene-ral de la obligación y del contrato. Sinembargo, es problemático si, para regu-lar los contratos atípicos, son aplicablesprioritariamente tales normas gene-rales relativas a obligaciones y contra-tos, o si lo son las correspondientes alos contratos típicos que pudieren serafines.

El criterio para la regulación de loscontratos atípicos en la doctrina clási-ca remitía subsidiariamente a los con-tratos típicos con los cuales aquellostuvieren mayor analogía.

En la actualidad, se reconoce la pre-eminencia de las normas generales re-lativas a obligaciones y contratos, se-gún resulta, por ejemplo, del Código Civilde Québec de 1994 (art. 1.377). Estecriterio ha sido seguido por el Proyectode Código Civil de 1998.

Dentro de las normas generales tie-nen prevalencia las imperativas.

El Proyecto de Código Civil de 1998prevé, en el artículo 913, que: “Los con-tratos atípicos están regidos, en el si-guiente orden:

a) Por la voluntad de las partes;b) Por las normas generales sobre

contratos y obligaciones;c) Por las disposiciones correspon-

dientes a los contratos típicos afi-nes que sean compatibles entresí y se adecuen a su finalidad”.

7

Aunque las opciones precedentes po-drían estimarse suficientes, las parteslitigantes han considerado otra. A saber,el contrato de autos sería un depósito.Shell ha esgrimido esta calificación a finde argumentar que como el depósito esun contrato real, desde que cesó la en-trega material de tolueno a TERQUIM,para su almacenamiento en el estanquesito en el puerto de San Antonio, se aca-bó la relación contractual y, por ende,nada adeuda a la actora, dueña del es-tanque. (Escrito de contestación a lademanda, con cargo el 29 de junio de2004, numeral II.1.).

Es efectivo, como se dijo en el pun-to III.1. de este informe, que el depósitocivil es un contrato real. Empero, TER-QUIM, en las páginas 40 a 46 de su


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réplica, califica el contrato que en loprincipal considera un arrendamientode cosa, en subsidio como contrato dedepósito mercantil, el cual tiene carácterconsensual y no real. Como tambiénya se dijo, la calificación del contratoes una quaestio iuris9 y, por lo mismo,no existen problemas de congruenciaprocesal al haber sido esta hipótesissoslayada en la demanda inicial, plan-teándose sólo en la réplica, ya que,como es bien sabido, el Derecho lo sa-be el juez: iura novit curia.

En el número 3.2., páginas 13 a 15de la dúplica, Shell sostiene que si secalifica al contrato como depósito mer-cantil, igual que si fuese civil el contratoes real y no consensual como pretendeTERQUIM. Se lee en este memorialde Shell: “En suma, poco importa si eldepósito es civil o mercantil: en amboscasos para que se constituya se requie-re la entrega de la cosa...”.

A mi parecer, es bastante forzadoo poco natural buscarle a la conven-ción sobre la cual se litiga el carácterde contrato de depósito. Las partes, so-ciedades de envergadura, con aboga-dos muy conocidos e ilustrados, poralgo calificaron el contrato como arren-damiento. Si los complementos parti-culares de la convención llevan a laconclusión de que el contrato en cier-tos aspectos se aparta de la locación,lo lógico es optar por la calificación delcontrato como atípico o innominado.Esto es lo normal, como lo pone demanifiesto el texto antes citado de los

egregios profesores trasandinos Alte-rini y López Cabana.

Si por cualquiera razón se termi-nare calificando el acto como contratode depósito, estimo evidente que se tra-taría de un depósito comercial o mercantil,pues lo celebraron dos sociedades anó-nimas. Acorde al artículo 1, inciso dos,de la ley 18.046, “la sociedad anónimaes siempre mercantil”; y sus actos casinunca son civiles, en razón de la lla-mada teoría de lo accesorio. El supues-to depósito lo celebró Shell para com-plementar su actividad consistente enla compra y ulterior reventa de tolueno.El contrato es, por consiguiente, actomercantil a la luz de ambos incisos delartículo 3 Nº 1 del Código de Comercio.Además es consensual y no real, lo cual seencuentra corroborado por los artícu-los 807, 808, 245 y 96 del Código deComercio. Serie legal que cierra el artí-culo 2.123 del Código Civil, según loexpuesto en la página 41 y siguientesde la réplica.

El acto jurídico numerado 471101no tiene el carácter de contrato real. Estecarácter es muy excepcional y requie-re texto legal expreso. Sólo se explicapor razones históricas y sobre la basedel conservadurismo jurídico, que con-duce a seguir repitiendo ideas y dog-mas antiguos, en lugar de hacer un es-fuerzo creativo por renovar los viejosmodelos adaptándolos a las circunstan-cias de los tiempos actuales. La granceleridad que distingue al tráfico comer-cial contemporáneo, para no hablar dela globalización, repudia la hipótesis deque sea indispensable o sine qua non, pa-ra que dos sólidos comerciantes que-den válidamente obligados, la datio rei

9 Detalles sobre la distinción entre cues-tiones de hecho y cuestiones de derecho, enmi libro (n. 1), t. 2, Nº 87 y Nº 89.3.

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al o entrega física y material del produc-to o tolueno al que se refiere el acuer-do de voluntades.

IV. LA EXTERIORIZACIÓN DE LA

VOLUNTAD NEGOCIAL.LA VOLUNTAD TÁCITA Y EL SILENCIO

CIRCUNSTANCIADO

1

El Código Civil prescribe, indicando losrequisitos de los negocios jurídicos,que para que una persona se obligue aotra por un acto o declaración de volun-tad es necesario: “2º. Que consientaen dicho acto o declaración y su con-sentimiento no adolezca de vicio”. Peroel Código de 1855, hasta el día de hoy,omite regular la formación del consen-timiento, a pesar de constituir la exi-gencia principal de las convenciones.Esta laguna fue subsanada por los artí-culos 97 a 106 del Código de Comerciodel año 1865, normas que constituyenDerecho común, aplicables, por lo mis-mo, a los actos jurídicos en general.Sobre estas disposiciones del título I dellibro II del Código de Comercio, en el Men-saje de S.E. el Presidente de la Repúbli-ca, don José Joaquín Pérez, al Congre-so Nacional, se expresó:

“En este mismo Título se tratade un asunto tan difícil como im-portante, omitido en la Orde-nanza y aún en el Código Civil...el Proyecto ha dado solucionessatisfactorias a las cuestionesprincipales e incidentes que ofre-ce la materia; y de este modo ha

llenado un sensible vacío ennuestra legislación comercial ycivil”.

Para que la voluntad del o de lossujetos del acto jurídico tenga relevan-cia decisiva en el nacimiento o forma-ción del mismo es imprescindible quese exteriorice, pasando de realidad si-cológica interna de la persona a reali-dad sensible, objetivamente compro-bable por la contraparte interlocutorao por terceros y, en especial, por losjueces.

La exteriorización de la voluntadpuede ser expresa o tácita. Además, se-gún la mayoría de los operadores jurí-dicos, existen casos en que el silenciotiene valor de manifestación de volun-tad, ora como aceptación, ora comorechazo, repudiación o negativa.

En los contratos es necesario queel acto de aceptación de la oferta delpolicitante se materialice expresa o tá-citamente o, bien, excepcionalmentemerced al silencio. Esta aceptación pu-ra y simple determina por sí sola la con-clusión de los contratos consensuales,como el celebrado entre TERQUIMy Shell y referido precedentemente. Encambio, en los contratos solemnes elconsentimiento desnudo no basta, pueses imprescindible que se cumpla la for-malidad ad solemnitatem dispuesta porel legislador. Tampoco es suficiente enlos contratos reales, ya que su nacimien-to requiere de la entrega de la cosa so-bre la cual recae el consentimiento (da-tio rei).


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2

La aceptación de la propuesta de unaconvención, por así requerirlo una nor-ma legal determinada, a veces tiene queser expresa y directa, sin que puedacolegirse de ciertas conductas o antece-dentes inequívocos, como ocurre en lasdemás situaciones, en que es admisi-ble la manifestación tácita de la volun-tad negocial. La aceptación expresa, enocasiones, es sólo un gesto, como afir-mar con la cabeza, o es verbalmenteformulada ante testigos. Lo habitual esque conste por escrito.

En el Código Civil existen muchoscasos, tanto de actos unilaterales comobilaterales, en los cuales sólo es permi-tida la voluntad expresa. Es fácil compro-barlo con la sola lectura de los artícu-los 1.032 (testamentos privilegiados);1.090 inciso 2 (modo con cláusula re-solutoria); 1.465 (condonación del dolopasado); 1.635 (novación por cambiodel deudor); 1.733 inciso 1 (subroga-ción de inmueble a inmueble en la so-ciedad conyugal); 2.347(contrato defianza); etc. Otro tanto acontece fueradel Código Civil, v.gr., en la situación ti-pificada en el artículo 140 del decretoley Nº 2.222, ley de Navegación delaño 1978. En la reforma a la ley delConsumidor Nº 19.496, que consta enla ley Nº 19.95510, al artículo 3 letra a.se añadió la frase: “El silencio no cons-tituye aceptación en los actos de con-sumo”. Estos actos incluyen los con-tratos que indica el nuevo artículo 2 dela Ley 19.496.

3

La regla general es que la voluntad pue-da exteriorizarse tácitamente. O sea,que el intérprete pueda decidir que síhubo voluntad negocial determinada,sobre la base de ciertos antecedentesacreditados que permitan deducirla demodo irrefutable o, al menos, razona-blemente convincente. Esta regla sue-le hallarse consagrada en normas lega-les, pero no es indispensable que asíocurra. Es suficiente para la eficaciajurídica de la voluntad negocial tácitacon la circunstancia de que no existauna norma imperativa que requieravoluntad expresa.

Artículos del Código Civil que admi-ten la manifestación tácita de la volun-tad son, por ejemplo, 1.241, en relacióncon el 1.230 (aceptación tácita de las he-rencias); 1.516 (renuncia tácita de la so-lidaridad pasiva por el acreedor); 1.654-1 (remisión o condonación tácita de unadeuda); 1.693 y ss. (saneamiento de lanulidad relativa por ratificación tácita);1.904 (aceptación tácita de la cesión delcrédito nominativo); 1.956-3 (tácita re-conducción del arrendamiento de unbien raíz); 2.123 y 2.124 (voluntad táci-ta de celebrar el contrato de mandatotanto por el comitente como por el apo-derado); 2.164-1 (revocación tácita delmandato). En materia de prescripción,añado los artículos 2.494 y 2.518-2.

El artículo 103 del Código de Comer-cio, refiriéndose a la voluntad tácita enla constitución de los contratos en ge-neral, categóricamente manda lo si-guiente: “La aceptación tácita producelos mismos efectos y está sujeta a lasmismas reglas que la expresa”.10 Diario Oficial, 14 de julio de 2004.

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al Sin necesidad de norma legal particu-lar, la formación del consentimiento deun contrato consensual –como un arren-damiento del goce de una cosa o, bien,en cualquier contrato innominado, o enel depósito mercantil– perfectamentepuede reposar en la exclusiva voluntadtácita del aceptante (Shell). Como diceel profesor Avelino León Hurtado:

“La voluntad se manifiesta deordinario por una acción direc-ta al fin perseguido [manifesta-ción expresa] o por un compor-tamiento o actitud que la supone[manifestación tácita]... La ma-nifestación de voluntad es tácitao implícita cuando se deduce decircunstancias o hechos que con-ducen necesariamente a ella yque no podrían tener otra signi-ficación. Estos hechos deben serpues concluyentes, es decir, queconduzcan a la voluntad tácita yno a otra diversa”11.

La Corte de Casación de Francia,en fallo de la Sala Civil del 21 noviem-bre de 1995, decidió que la aceptaciónes susceptible de tenerse por acredita-da, incluso, a falta de previsión legisla-tiva, si existe un comportamiento quepermita suponerla. Así, si una personase instala en el bien que otra le propo-nía arrendar, de ello resulta la acepta-ción del contrato de locación12.

Refiriéndose al silencio como ma-nifestación de voluntad suficiente y vin-culante, Arturo Alessandri Rodríguezacertadamente escribió:

“Para que este problema seplantee, es esencial que hayarealmente silencio, que la per-sona de quien se trata no mani-fieste su voluntad con relacióna un acto jurídico en forma al-guna, ni de palabra, ni por sig-nos, ni por actos o hechos delos cuales pueda inducirse unavoluntad tácita. Jurídicamente elsilencio supone la ausencia detoda manifestación de voluntad,aún tácita, la completa inaccióno pasividad del sujeto”.

De ahí que no exista silencio,

“ni en el caso de la tácita recon-ducción, contrariamente a lo quecreen algunos autores, ni en eldel artículo 2124 del CódigoCivil: en ambos casos hay vo-luntad tácita”13.

En igual sentido, la E. Corte Supremaresolvió que hay voluntad tácita, con-sintiendo el acreedor en la enajenacióndel inmueble embargado –artículo 1.464Nº 3 Código Civil–, si él tiene conoci-miento del remate que va a efectuarseen otro juicio pendiente y no sólo nodeduce oposición sino que participa en

11 La voluntad y la capacidad en los actos ju-rídicos, 4ª ed. Santiago, Editorial Jurídica deChile, 1991, Nº 28, p. 27.

12 LARROUMET, Christian, Droit Civil. LesObligations. Le Contrat, 5ème éd., Paris, Ed. Eco-nomica, 2003, t. III, Nº 254.

13 “Valor jurídico del silencio”, en Revistade Derecho y Jurisprudencia, tomo 38, 1941,Primera Parte, p. 133 y ss.


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ese remate interviniendo como postor;haciendo ofertas en él14.

Jacques Flour y Jean-Luc Aubert,destacados catedráticos franceses, lite-ralmente escriben:

“La aceptación tácita supone unacto del cual razonablemente sepuede inducir la voluntad decontratar. El más característico deestos actos es la ejecución del mismocontrato propuesto”15.

4

Si el destinatario de la oferta contenidaen el borrador del contrato comienzaa cumplirlo, como fue el caso de Shell,v.gr., al pagar diversas facturas emiti-das por TERQUIM, la única y exclusi-va posibilidad de que su comporta-miento no hubiese desembocado en laconstitución del contrato habría tenidoque exteriorizarse en una formal pro-testa o reserva, lo que, sin embargo, notuvo lugar.

Alessandri, Somarriva y Vodano-vic, citando a quien fuera célebre pro-fesor de varias universidades germa-nas, Andreas von Thur, manifiestan:

“Todo aquel que realice un actodel que pueda inferirse la exis-tencia de una determinada vo-luntad o que dé base para sen-

tar una presunción jurídica enese sentido, debe cuidarse, si noes esa su intención, de dejarconstancia de su verdadera vo-luntad; levantando protesta: esdecir, notificando a la otra par-te o a un tercero o extendién-dola por escrito en un docu-mento, su intención efectiva”16.

El propio Código Civil, en no pocasocasiones excluye la voluntad negocialen virtud de haberse formulado protes-ta o reserva. Así ocurre en los casos delos artículos 1.244 (la enajenación de unefecto hereditario es acto de heredero,implicando aceptación tácita de la asig-nación universal, salvo protesta); 1.516-2; 1.637 (reserva en el contrato denovación); 1.659-1; 2.209; etcétera.

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No es necesario, pues, recurrir a la doc-trina del silencio para entender que elcontrato consensual numerado 471101,de diciembre de 2001, quedó válidamen-te formado entre TERQUIM y Shell,pues para ello basta la voluntad tácitade Shell, la cual se colige o induce sindificultades de la conducta que obser-vó, en especial al cumplir tal contrato.

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En cambio, respecto a la prórroga au-tomática de dicho contrato, por un se-gundo año, estimo pertinente el apoyo14 Sentencia de casación en el fondo del 6

de enero de 1920, publicada en Revista de Derechoy Jurisprudencia, tomo 13, Segunda Parte, sec-ción primera, p. 405 y ss.

15Les Obligations, Paris, Ed. Colin, 1975, vol.1: L’Acte Juridique, Nº 155.

16 Tratado de Derecho Civil, Santiago,Editorial Jurídica de Chile, 1998, t. 2, PartePreliminar y General, Nº 1253, p. 195.

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al que brinda la doctrina del silencio convalor de manifestación de voluntad.Sobre este particular el escrito de ré-plica, páginas 57 y ss., me parece muyvalioso, aunque en mi opinión cuandoen el mismo se menciona la recon-ducción del contrato, preferiría consi-derarla como renovación o prórrogaautomática, por acuerdo de las partes17.Más aún, durante el referido segundoaño, Shell continuó dando aplicaciónpráctica al contrato, todavía ahora confacturación a su nombre.

En efecto, el silencio de una perso-na, que, en principio carece de rele-vancia jurídica, pues equivale a la nada,excepcionalmente vale como manifes-tación de voluntad en tres series decasos:

a) Cuando el legislador así lo dis-pone de manera directa. Es loque acontece, por ejemplo, res-pecto a la celebración del man-dato, en el caso del inciso prime-ro del artículo 2.125 del CódigoCivil:

“Las personas que por su profe-sión u oficio se encargan de ne-gocios ajenos, están obligadas adeclarar lo más pronto posiblesi aceptan o no el encargo queuna persona ausente les hace; ytranscurrido un término razona-ble, su silencio se mirará comoaceptación”.

Y también en la situación de larepudiación de las asignacionespor causa de muerte, cuando elasignatario se mantiene en silen-cio durante todo el plazo judicialpara deliberar: Una vez consti-tuido en mora de declarar si acep-ta o repudia, “se entenderá querepudia” (artículos 1.232 y 1.233del Código Civil).

b) En las hipótesis del llamado si-lencio circunstanciado.

“El silencio obliga al destinata-rio de la oferta: 4º. Cuando en-tre las partes existían relacioneshabituales de negocios, porque,en estos casos, por existir con-fianza en la celebración del con-trato, se interpreta el silencio deldestinatario como respuestaafirmativa”18.

En las situaciones de silencio cir-cunstanciado son los tribunalesde instancia los que deciden si loshechos acreditados en el proce-so permiten colegir que no ha-berse pronunciado, ni expresa nitácitamente, significa, empero,que el destinatario de la oferta laaceptó.

c) En el evento de haberse estipu-lado una cláusula de renovacióno prórroga automática de un con-trato de larga duración, por elsolo hecho de que una de las par-tes no notifique a la otra su vo-

17 Cfr. EILERS RAUCH, Sara, De la formacióndel consentimiento en los contratos, memoria deprueba, Santiago, Universidad de Chile, Edi-torial Nascimento, 1935, en especial Nº 75.

18 EILERS (n. 17), pp. 80-81, remitiéndoseella a los célebres juristas franceses Demogue,Planiol, Ripert y otros.


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luntad de ponerle fin, con la an-telación mutuamente pactada.

Esta última serie de casos es suma-mente frecuente y la más conocida. Escaracterístico en los arrendamientos yen las sociedades de personas, entreotras convenciones, que las partes acuer-den al celebrarla por un plazo fijo, porejemplo, de tres años; que la locacióno la sociedad se entenderá ipso iure pro-rrogada si ninguno de los contratantesexpresa su ánimo o voluntad de poner-le fin con una anticipación de al menostanto tiempo antes del vencimientopactado, notificación que deberá for-mularse de la manera que se indica.En el legítimo uso de la libertad con-tractual estas estipulaciones son plena-mente eficaces, sin que conozca doc-trina ni jurisprudencia en sentidocontrario.

Pues bien, esto es justamente lo queaconteció en el caso de la referencia,como lo pone de relieve la cláusulasegunda del contrato Nº 471101 entreTERQUIM y Shell, en la que literal-mente se dijo que:

“será válido por el período deun año (12 meses) renovablepor períodos iguales de un año,si ninguna de las partes manifies-ta lo contrario mediante notifi-cación por escrito con, a lo me-nos, treinta días de anticipacióna la fecha de expiración del mis-mo”.

Según ya señalé, Shell no ejercióoportunamente su derecho para evitarla renovación del contrato Nº 471101,por lo cual su silencio redundó en la

prórroga del mismo hasta diciembre de2003, y en la obligación de pagar la ren-ta o la retribución insoluta hasta la expi-ración del segundo año del contrato.

V. SÍNTESIS,A MODO DE CONCLUSIÓN

La cotización contractual de TERQUIM,en el fax del 27 de noviembre de 2001,fue aceptada expresamente por Shellel mismo día.

El contrato número 471101, envia-do por TERQUIM el 3 de diciembrede 2001, fue aceptado tácitamente porShell. La ejecución o aplicación prácti-ca del contrato, “reina de todas las in-terpretaciones”, así lo demuestra. Par-ticularmente las dieciocho facturasemitidas por TERQUIM con la leyen-da “arriendo de 1200 m3 para almace-naje de tolueno”, todas pagadas.

El contrato quedó automáticamen-te prorrogado por un segundo año, envirtud del silencio, según lo estipuladoen la cláusula segunda de la conven-ción número 471101.

Shell, indebidamente, puso térmi-no unilateral al contrato por correoelectrónico del 20 de marzo de 2003 ypor comunicación del 30 de abril delmismo año. Shell debe pagar el precioinsoluto del segundo año del contrato,lo que constituye la principal preten-sión de la demanda de TERQUIM.

La convención celebrada, por laaceptación tácita de Shell, es un contra-to consensual y no real como ha argu-mentado la demandada. Este contratoconsensual es una locación o arrenda-miento de cosa. Alternativamente, el sen-

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al tenciador podría calificarlo como con-trato atípico o innominado, el cual, ob-viamente, es consensual. Si por cuales-quiera motivos se llegare a calificar elcontrato (cuestión de Derecho), comodepósito, el acto jurídico es mercantilpara ambas partes, y no civil, lo que tam-bién redunda, como en las otras po-sibilidades, en su carácter consensual yno real. Por lo tanto, el contrato ha po-

dido seguir vigente, válidamente, duran-te todo el segundo año de la prórrogaautomática, aunque en los últimos me-ses no haya habido entrega material detolueno por Shell a TERQUIM.

Es todo cuando puedo informarle,al tenor de las preguntas que tuvo abien formularme y de los anteceden-tes que me proporcionó.


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1. CONCEPTO DEL INTERÉS ASEGURABLE

El presente trabajo tiene por finalidadestudiar el interés asegurable como ele-mento del contrato de seguro, analizarel tratamiento que se da a la noción delinterés en las diferentes legislaciones yconcluir con una selección de las queconstituyen, a nuestro juicio, las mejo-res ideas que surgen de dicho estudio;con el objetivo de concluir en una pro-posición concreta de normas que ten-gan por próposito regularlo, para su dis-cusión por el grupo que se encuentraelaborando el anteproyecto de nueva leysobre contrato de seguro en Chile.

El interés asegurable, denominadoen algunos países interés asegurado1,constituye a la fecha en nuestro Dere-cho uno de los elementos esenciales delcontrato de seguro, de modo que lafalta de dicho interés esta sancionadacon la nulidad absoluta.

Podría definírselo como la relaciónque vincula al asegurado con el objetode los riesgos que se aseguran, interésque debe ser lícito y susceptible de va-loración económica2 y que constituye

al asegurado en interesado en la con-servación del objeto asegurado o, enotros términos, en que no se produzcaun siniestro que lo afecte.

Para Picard y Besson se entiendepor interés asegurable aquél que tieneel asegurado o el beneficiario en la norealización del riesgo o, dicho de otromodo, la relación económica entre estapersona y la cosa asegurada, el valorpatrimonial que puede perderse parael asegurado o el beneficiario en casode siniestro3.

Se destaca en la doctrina, que el in-terés tiene carácter subjetivo toda vezque forzosamente el interés perteneceo existe en alguien en particular; un in-terés puramente objetivo es incongruen-te con la naturaleza del seguro, y su-pone la indiferencia respecto de lapersona del titular, lo que posibilitaríael enriquecimiento del asegurado, con-

1 Por ejemplo, en España y en Francia.2 En los seguros de daños. En los de per-

sonas, la doctrina no está de acuerdo en que

INFORME EN DERECHO

SOBRE EL INTERÉS ASEGURABLE. SU RELEVANCIA EN EL SEGURO

Osvaldo Contreras StrauchProfesor de Derecho ComercialUniversidad Diego Portales

la naturaleza del interés sea exclusivamenteeconómica. Nos referiremos al punto, másadelante.

3 PICARD, M. y BESSON, A., Les Assurances Te-rrestres en Droit Français, Paris, Editorial LDGJ,1950, p. 34 y ss. Cabe señalar que le atribuyenal interés asegurable, junto al riesgo, la primay la prestación del asegurador, la calidad deelementos esenciales y necesarios en la defini-ción del seguro.

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Osvaldo Contreras StrauchO

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al cepción que resulta repugnante a lafunción estrictamente indemnizatoriadel seguro, y desconoce la importan-cia del “riesgo moral”. Se destacan co-mo casos de excepción relativa de estaconcepción, el del seguro por cuentade quien corresponda y la hipótesis enque se admitiera la transmisión auto-mática del seguro al comprador de lacosa asegurada –que, al menos por uncorto plazo, admite la mayoría de ladoctrina internacional–4; sin embargo,siempre deberá existir el interés almomento del siniestro5.

Cabe enfatizar que el interés asegu-rable está directa e inmediatamenterelacionado con el elemento del ries-go en el contrato de seguro.

En efecto, y desde un punto de vis-ta de la lógica pura, si un objeto no estáexpuesto a un riesgo no se concibe quehaya interés en asegurarlo; y de la mis-ma manera, si una persona no tiene in-terés en un objeto, entonces no va a es-tar expuesta al riesgo de experimentarpérdida ni necesidad alguna como con-secuencias de un siniestro que afecte adicho objeto.

Esta relación íntima entre el riesgoy el interés asegurable conlleva la con-secuencia de que la falta de interés enuna persona sobre un objeto es símbo-lo y manifestación evidente de que, al

menos para dicha persona, no existeriesgo ni, por consecuencia, causa quejustifique la contratación del seguro.

Sánchez Calero precisa que:

“los conceptos de riesgo e inte-rés son diversos, pero relacio-nados íntimamente entre sí. Esmás, riesgos de diversa natura-leza pueden incidir sobre unmismo interés (por ejemplo, elinterés del propietario sobreunas mercancías puede verselesionado por el riesgo de roboo el de incendio)”.

Sin embargo, acepta sin reservas lainteracción que entre ambos elemen-tos se da, cuando coinciden expresan-do que: “para que un determinado in-terés sea asegurable es preciso que estéamenazado por un cierto riesgo”6.

Por otra parte, la noción del inte-rés sirve para diferenciar al seguro delas relaciones de juego o apuesta, lo quetiene raíces históricas profundas, como loexaminaremos en el número siguiente.Efectivamente, mediante el seguro sebusca, en los seguros de daños, man-tener el patrimonio del asegurado y noaumentarlo por efecto del puro azar.

“Así, la indemnización no pue-de superar la medida de ese in-terés; de otra manera, el segurodaría lugar a enriquecimiento, loque es contrario a su esenciaindemnizatoria”7.

4 Se trata de un plazo que permita al ase-gurador aquilatar al nuevo titular del interés yoptar por conservarlo como asegurado o no, yal asegurado para que en este último caso puedabuscar otro asegurador, sin que la cosa ase-gurada quede al descubierto en el intertanto.

5 MEILIJ, Gustavo Raúl y BARBATO, NicolásHéctor, Tratado de Derecho de Seguros, Rosario,Zeus Editora, 1975, p. 51 y ss.

6 SÁNCHEZ CALERO, Fernando, Ley de Con-trato de Seguro, 2ª ed., Navarra, Editorial Aran-zadi, 2001, p, 438 y ss.

7 MEILIJ y BARBATO (n. 5), p. 51.


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INFORME EN DERECHO SOBRE EL INTERÉS. SU RELEVANCIA EN EL SEGURO

Por lo tanto, es consecuencia de la apli-cación de la noción de interés asegu-rable, el denominado principio de in-demnización, que en nuestro Derechoconsagra el artículo 517 del Código deComercio, según el cual el seguro es uncontrato de mera indemnización y nopuede dar origen a que el aseguradoobtenga de él ganancia alguna.

Ninguno de estos conceptos entor-pece la posibilidad de que por mediodel seguro se cubra también la posibi-lidad concreta, basada en anteceden-tes reales, de acrecentar el patrimoniomediante el ejercicio de una actividad,lo que ocurre con las distintas varieda-des del seguro de lucro cesante, llama-do también, en general, seguro de pér-dida de beneficios.

En cuanto a los seguros de perso-nas, la noción del interés se desprendede la idea exclusiva del perjuicio eco-nómico concreto y se extiende, tam-bién, a las relaciones afectivas, empre-sariales y de negocios, profesionales ode otro orden, que presuponen la pre-ocupación del beneficiario, de que elsiniestro no ocurra.

Abordaremos, a continuación, laforma cómo se trata al interés asegura-ble en la doctrina internacional.

2. DIFERENCIAS EXISTENTES

EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA

En la legislación chilena sobre contra-to de seguro, contenida en nuestro Có-digo de Comercio, el interés asegurablees un elemento de la esencia de todocontrato de seguro, según queda demanifiesto de la lectura del artículo 518

del Código, ubicado en las normas ge-nerales aplicables a este contrato, queexpresa:

“Art. 518. Pueden celebrarun seguro todas las personashábiles para obligarse.

Pero de parte del aseguradose requiere, además de la capaci-dad legal, que tenga al tiempo delcontrato un interés real en evitarlos riesgos, sea en calidad de pro-pietario, copartícipe, fideicomi-sario, usufructuario, arrendata-rio, acreedor o administrador debienes ajenos, sea en cualquieraotra que lo constituya en intere-sado en la conservación del obje-to asegurado.

El seguro en que falte esteinterés es nulo y de ningún va-lor”8.

Por su parte, en relación con losseguros de vida, el artículo 569 delmismo Código expresa que: “la vida deuna persona puede ser asegurada porella misma o por un tercero que tengainterés actual y efectivo en su conserva-ción”.

Por último, en relación con el segu-ro marítimo el artículo 1.164 del Códi-go establece que:

“puede tomar un seguro marí-timo toda persona que tenga uninterés en la conservación de lacosa asegurada mientras corralos riesgos de una aventura ma-

8 Código de Comercio de Chile, vigente desdeel 1 de enero de 1867.

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al rítima, sea que ese interés afec-te directamente a su patrimonioo a determinadas obligacionessuyas, con relación a la cosa ase-gurada”.

El inciso segundo de dicho artícu-lo precisa lo que se entiende por inte-rés en una aventura marítima y el artí-culo 1.165 agrega que el asegurado, adiferencia de lo que estatuye el art. 518,debe justificar su interés asegurable ala época en que ocurra la pérdida o dañode la cosa asegurada.

Cabe tener presente que las normassobre el seguro marítimo, antes cita-das, datan de 1988, año en el cual sedictó una ley que reemplazó entera-mente el antiguo libro III del Código deComercio de Chile.

La exigencia del interés asegurable,como la concibe el Código de Comerciode Chile, fue consagrada, también, porlos más importantes códigos de comer-cio sudamericanos, en particular, porel Código de Comercio de la RepúblicaArgentina9, que es de 1862; por el dela República de Colombia, tanto elCódigo de Comercio de 1887, inspiradoen el chileno, como igualmente el ac-tual, que data de 1971; por el Código deComercio de la República Oriental delUruguay, que es de 1866 y, por últi-mo, el Código Civil de Brasil, que es delaño 2002. Todos conceptúan el interésasegurable y sancionan la falta de él,en la misma forma como lo hace el Có-

digo de Comercio de Chile10, con la únicaexcepción del Código uruguayo, que noestablece como sanción la nulidad delseguro, sino simplemente que “el ase-gurador no queda sujeto a responsabi-lidad alguna”11.

En el Derecho de Seguros del restodel mundo existen, claramente perfi-lados, dos sistemas jurídicos en relacióncon el tratamiento del interés asegurable.

Por una parte, tenemos al Derechoanglosajón, o del common law, aplicadoen Inglaterra, Estados Unidos, Canadá(con excepción de la provincia de Que-bec), Australia, Sudáfrica y Nueva Ze-landa, que al igual que el sistema legalchileno, uruguayo, brasileño y colom-biano, consideran al interés asegurableun elemento esencial para la validez ola fuerza ejecutoria de todo tipo de con-tratos de seguros sean de daños o depersonas.

En cambio, para la mayoría de lospaíses europeos que siguen el sistemadenominado continental, romanista, ode la codificación civil y comercial; yen Argentina a partir de la ley 17.418,el interés asegurable es solamente un

9 Aun cuando en la ley 17.418, de 1967, quederogó y reemplazó las disposiciones de su texto,se establece un sistema distinto, muy similar alsistema del Derecho continental europeo.

10 En cambio, la legislación argentina seapartó del modelo chileno, al dictarse la ley17.418, que actualmente regula la institución delinterés asegurable en el contrato de seguro, enforma semejante a como la tratan los principalescódigos europeos, que siguen el sistema deDerecho continental.

11 Noción, a nuestro juicio, muy interesante,porque se aparta de un efecto, la nulidad ab-soluta, reservada sólo para la infracción a loselementos esenciales del contrato de seguro,aquellos sin los cuales éste no existe o degeneraen otro diferente, entre los cuales, por natura-leza no está el interés asegurable.


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elemento que se exige como elementode validez en los seguros de daños, entanto que en el seguro de personas sereemplaza dicho requisito general porotros diferentes.

Una situación especial está consti-tuida por Bélgica, que con matices, estámás cerca de la posición chilena quela del resto de los países europeos con-tinentales. También tiene, en Latino-américa, una postura especial, en otrosaspectos, México.

Examinaremos, acto seguido, loque ocurre en dichos sistemas.

a) El sistema anglosajón

Hay que dejar establecido que los paí-ses del sistema anglosajón, anteriormen-te mencionados –con excepción deQuébec, que tiene códigos y se gobier-na por normas de Derecho Civil–, tie-nen, sobre todo en materia de seguros,un acervo jurídico común y que gober-nándose la institución por las reglas delcommon law; tanto la jurisprudenciacomo la doctrina actúan, salvo en muyescasas situaciones, como si se tratasede una única cultura jurídica. En esen-cia, en todas las antiguas colonias ingle-sas sus instituciones legales encuentransu origen en normas y precedentes –case law– originadas en Inglaterra.

Los antecedentes más antiguos re-lativos al interés asegurable en Ingla-terra se remontan a los comienzos delsiglo XVIII.

En efecto, a principios de ese siglo,coincidiendo con la expansión de losseguros, que parte en la organización,al comienzo muy modesta, del Lloydde Londres, empezó a producirse el

fenómeno de la contratación muy fre-cuente de seguros que encubrían unamera apuesta respecto de la ocurren-cia o no de un determinado evento, loque acarreó muy dañinas consecuen-cias.

El primer intento del parlamentoinglés, para controlar el crecimiento delos seguros sin interés, a que preceden-temente aludimos, fue la “MIA Act”del año 1745, referida al seguro ma-rítimo, que gobierna el interés asegu-rable en ese tipo de seguros y que ensu preámbulo manifiesta:

“La experiencia ha demostradoque la emisión de seguros sininterés o sin mas prueba del in-terés que la póliza misma, haproducido muchas prácticasperniciosas debido a las cualesgran número de barcos con suscargas han sido fraudulenta-mente perdidos o destruidos”.

Como consecuencia de esta idea,la ley declaró nulas las pólizas de segu-ros marítimos hechas sin interés oaquéllas que establecen que la pólizamisma es la prueba conclusiva del in-terés12 o que se emiten “con o sin inte-rés”.

La prohibición establecida en laMIA 1745 fue extendida en Inglaterraa otras formas de seguro por la ley

12 Las pólizas de seguros que contienenuna cláusula que expresa que la póliza mismaes prueba suficiente de la existencia del interés,o de que el asegurador se da por satisfecho nihará cuestión de su inexistencia, se conocencon la sigla PPI.

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al LAA 1774, conocida de otro modo co-mo la “Gambling Act 1774”, cuyos tér-minos fueron incluidos en la MarineInsurance Act de 1906, vigente hastael día de hoy; y que contiene los prin-cipios generales aplicables en Inglate-rra a todo tipo de seguros. La Gambling–o gaming– Act de 1774 establece: “To-do contrato de seguro o por vía de jue-go o apuesta es nulo”.

La LAA 1774 requiere al asegura-do poseer interés asegurable al comien-zo de la vigencia de la póliza, exige lainserción en la póliza de los nombresde todas las personas interesadas en ellay restringe el derecho del asegurado arecuperar del asegurador, como máxi-mo, un monto de dinero que no exce-da su interés13.

Cabe destacar de un modo especial,que la sección (art.) 1 de la LAA 1774exige el interés asegurado también paralos seguros de vida.

El significado del interés asegura-ble fue establecido por los tribunalesingleses a propósito del famoso casoLucena v. Craufurd, del año 1806, apropósito del cual la House of Lordsmanifestó lo siguiente:

“Un hombre está interesado enuna cosa cuando puede obtenerventajas o sufrir perjuicios de lascircunstancias que puedan sur-gir a propósito de ella; y paraquien es importante que sus con-diciones, como la seguridad uotras cualidades, continúen. El

interés no implica necesaria-mente un derecho sobre la tota-lidad o una parte de la cosa nitampoco necesaria y exclusiva-mente que pueda ser el sujeto dela privación, pero que haya al-guna relación o preocupaciónsobre el objeto del seguro; quedicha relación o preocupaciónpor la ocurrencia de los peligrosasegurados pueda afectar a lapersona asegurada como resul-tado de un daño, detrimento operjuicio. Y donde un hombreestá relacionado de tal modo conrespecto a las ventajas o benefi-cios y también por esos riesgoso peligros, de modo que puedadecirse que él está interesado enla seguridad de la cosa. Estar in-teresado en la preservación deuna cosa es estar tan relaciona-do con respecto a ella como paraobtener beneficios de su existen-cia y perjuicios de su destruc-ción. La propiedad de una cosay el interés derivable de ella pue-de ser muy diferente. De lo pri-mero el precio es generalmentela medida; pero por el interés deuna cosa, cada beneficio y ven-taja que surja de o dependa detal cosa, puede considerarse co-mo que está comprendida”14.

En resumen, en el Derecho anglo-sajón, la aplicación del principio delinterés asegurable tiene un amplio re-conocimiento desde muy antiguo;abarca toda fuente de interés, y se exi-13 MERKIN, Robert y MC GEE, Andrew,

Insurance Contract Law, Londres, Editorial Klu-wer, 1989, pp. A.4.1-01 y ss. 14 MERKIN y MC GEE (n. 13), pp. A.4.1-19.


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ge tanto para el seguro de daños comopara el de vida, de modo que la faltade tal interés conlleva la nulidad de lapóliza o la carencia de acción para exi-gir su cumplimiento. En este ultimocaso se dice, en inglés, que el segurodeviene unenforceable15.

En relación con el seguro de vidacabe señalar que, del mismo modocomo a propósito de las pólizas extendi-das para cubrir a barcos y mercancíastransportadas, en la Inglaterra del si-glo XVIII se comenzó a introducir la vi-ciosa costumbre de contratarlas con lasola finalidad de apostar al éxito o fra-caso de la aventura marítima; lo quecondujo rápidamente a la pérdida in-tencional de buques y cargas, tambiénse hizo común la práctica de contratarpólizas de seguro sobre la vida de per-sonas que estaban sometidos a juiciopor delitos. De este modo, cuando laGaming Act de 1774 fue promulgadapor el parlamento inglés, su propósitoera poner fin a la emisión de cualquiertipo de pólizas en que no hubiera inte-rés asegurable, sino el propósito deencubrir un juego o apuesta16.

Aun cuando la mayoría de la genteya no percibe el juego y la apuesta co-

mo un mal terrible –como llegó a seren Inglaterra a comienzos del sigloXVIII, en que tales actividades fueroncontroladas e incentivadas por mafiasde jugadores profesionales, con con-secuencias económicas y sociales gra-vísimas–, el punto de vista predomi-nante es que el seguro, es un contratoversado sobre un interés económica-mente avaluable, no sea usado comosubterfugio para el juego y las apues-ta. Estos últimos, meramente transfie-ren riqueza de manos de los que pier-den a los que obtienen una gananciafortuita, mientras que un contrato deseguro es económicamente valioso porsí mismo, en el sentido que sirve a lafunción socialmente útil de proteger lospatrimonios contra pérdidas fortuitas.

Es más. La posibilidad de que el se-guro pueda crear un incentivo a la des-trucción intencional de la propiedadasegurada o de la vida tiene evidentesimplicancias de política pública. No essorprendente, entonces, que la doctri-na del interés asegurable haya sobre-vivido hasta ahora como un medio dereducir la posibilidad de que el segurosea usado con el sólo propósito de ob-tener una ganancia rápida, fraudulentay con grave peligro para las personas17.Piénsese, solamente, en las consecuen-cias a que puede llegar un naufragio oun incendio intencional o, derechamen-te, en el asesinato del asegurado ejecu-tado para cobrar un seguro.

15 JERRY, Robert H., Understanding InsuranceLaw, New York, Matthew Bender, 1987, p. 177y ss. Cabe añadir que, en francés, se dice quela póliza está afectada por déchéance, es decir,decaimiento, o de alguna forma, caducidad delos derechos para exigir el cumplimiento de laprestación al asegurador.

16 El hecho histórico más famoso quedemuestra el punto a que llegó esta viciosacostumbre, se vincula a la participación delrey Jorge II de Inglaterra en la batalla de Det-tingen en 1743, en el marco de la guerra sobre

la sucesión austriaca. Los apostadores londi-nenses contrataron seguros de vida sobre lacabeza del Rey, apostando sobre su sobre-vivencia en la batalla, última en la historia enla que participó un rey inglés.

17 JERRY (n. 15), p. 179.

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al Por otra parte, el requisito del inte-rés asegurable tiene un nexo cercanocon el principio de indemnidad –o deindemnización–. La indemnidad se re-fiere a la compensación necesaria parareembolsar las pérdidas del asegura-do, reembolso que constituye el bene-ficio máximo que del seguro se puedeobtener. Para la doctrina anglosajona,el propósito del contrato de segurosconsiste en transferir el riesgo de pérdi-da económica, del asegurado al asegu-rador, de modo que, cuando el asegura-do sufre una pérdida, el aseguradorpaga a beneficio del asegurado una su-ma que elimina la pérdida.

Así, el interés asegurable es prime-ramente una noción jurídica, pero concontenido económico, lo cual queda demanifiesto en su aplicación práctica,cuando hay que proceder a la indem-nización. Algunos exponentes del De-recho continental, tienden a olvidar oa no atribuir a esta característica, suverdadera importancia.

En esencia, en el sistema del com-mon law, el interés asegurable es aquélque la ley requiere que el titular de unapóliza de seguro tenga en la cosa o per-sona asegurada. En último término,esta doctrina no es más que una prue-ba o un filtro que intenta identificaraquellas situaciones en las que los tribu-nales están preocupados por la circuns-tancia de que el contrato pueda crearincentivos para el juego o apuesta, opara la destrucción intencional de lapropiedad o de la vida asegurada. Porlo tanto, si los tribunales de los paísesque siguen el common law concluyenque no existe interés asegurado, el con-trato será declarado nulo. Y cuando la

póliza es declarada nula, la prima nor-malmente se devuelve al titular de lapóliza, siempre y cuando el aseguradono esté en una situación de pari delictiocon el asegurador18.

En los seguros de daño real o decosas, en la doctrina anglosajona seexige un título legal, de cualquier natu-raleza y calidad, para satisfacer el re-quisito del interés asegurable, de lamisma forma como lo exige el art. 518del Código de Comercio de Chile.

En el caso de los seguros que cu-bren derechos emanados de contratos,como idea general, la exigencia se tra-duce en que haya una persona cuyosderechos contractuales dependan direc-tamente de la existencia o de la integri-dad de un bien. Si así es el caso, dichapersona tendrá el interés asegurableque da sustento a una póliza de segurosobre dicho bien. El ejemplo típico esel del acreedor con garantía de prendao hipoteca.

Por último, tratándose de los segu-ros patrimoniales, si hay una personaque es legalmente responsable en elevento de que un bien o un patrimoniose dañe o se pierda, esa persona tam-bién tiene, evidentemente, interés ase-gurable.

En caso de que no pueda encontrar-se el interés asegurable del aseguradoen la propiedad, en sus derechos con-tractuales o en su responsabilidad, lapóliza será ordinariamente declaradanula por los tribunales anglosajones osin derecho a acción para exigir sucumplimiento –unenforceable–.

18 JERRY (n. 15), p. 181.


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b) Los países del sistema continental

A continuación, analizaremos la doc-trina del interés asegurable, a la luz delas legislaciones que siguen el sistemadel Derecho codificado, continental,romanista.

Como hemos dicho, es posible agru-par estas legislaciones en dos corrien-tes principales: la chilena, que es seme-jante a la doctrina anglosajona y quesiguen Colombia, Uruguay y Brasil, yla corriente impulsada por la mayoríade los países europeos –con excepciónde Gran Bretaña e Irlanda– y algunospaíses latinoamericanos, notoriamenteArgentina y Paraguay. Nos referiremos,primeramente, a la doctrina del Dere-cho continental mayoritaria y luego vol-veremos sobre la doctrina que a propó-sito del interés asegurable siguen Chile,Uruguay, Brasil y Colombia. Termina-remos analizando los casos de Bélgicay México, que presentan una posiciónintermedia o ecléctica.

b.1. Corriente mayoritaria en lospaíses europeos

En el Derecho continental europeo, lamayoría de los países ha eliminado laexigencia genérica del interés asegu-rable en las normas aplicables a todotipo de seguro, y ha hecho una diferen-ciación entre lo que ocurre en el segurode daños y el seguro de personas; que,en líneas generales, se caracteriza por-que sólo en el primero subsiste en di-chas legislaciones el interés asegurablecomo elemento esencial, tanto para lacontratación como para determinar laextensión de la cobertura y la indem-

nización a que tiene derecho el asegu-rado en caso de siniestro.

En cambio, para los seguros de per-sonas se reemplaza la exigencia genéri-ca y, hasta cierto punto, vaga, del inte-rés asegurable, por requisitos objetivosque alejan la posibilidad de los sinies-tros intencionales, junto con salvar losintereses generales de la colectividadque protege el orden público.

Sin embargo, hay que tener presen-te que no se trata de una posición quehaya significado abandonar la preocu-pación del interés en el seguro, por-que, como dice Donati, se trata de re-quisitos que en realidad

“no reemplazan al sistema delinterés, pues en el fondo lo pre-suponen y constituyen un des-arrollo práctico, substituyendo ala incierta y difícil prueba de laexistencia del interés”19.

El primer país que mencionaremoses FRANCIA, que aplicó este sistema enla ley de Seguros de 1930, varias ve-ces modificada y posteriormente con-vertida, junto con otras leyes pertinen-tes, en Código de Seguros de Francia enel año 197620.

Al respecto, dicho Código establecelo siguiente en lo concerniente al segu-ro de daños y el seguro marítimo:

“Artículo L121-6: Toda personaque tenga interés en la conser-

19 DONATI, Antígono, Los seguros privados,Barcelona, Editorial Bosch, 1960, p. 228.

20 Utilizamos la versión actualizada porLegifrance, al 27 de noviembre de 2001.

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al vación de una cosa la puede ase-gurar.

Todo interés directo o indi-recto en la evitación de un ries-go puede constituir el objeto deun seguro.

Artículo L171-3: Todo interéslegítimo, incluida la gananciaesperada, puede constituir elobjeto de un seguro. Nadie po-drá reclamar el beneficio de unseguro si no ha sufrido un per-juicio”.

El Código de Seguros de Francia exi-ge en los seguros de daños terrestres ymarítimos la concurrencia del interéscomo elemento necesario para la con-tratación.

Son distintas, sin embargo, las re-dacciones y los efectos de la falta delinterés en uno y otro tipo de seguros.Tratándose de los terrestres, la ley ha-bla de que el interés debe concurrir paraque “se pueda asegurar”, lo que inducea concluir que, en caso de ausencia delinterés, el seguro no va a ser válido,puesto que no se ha podido contratar.

Además, toda vez que no “se pue-de contratar”, resulta necesario con-cluir que para la legislación francesael elemento interés debe existir a laépoca de la contratación de los segu-ros terrestres, sin perjuicio de que pue-da comprobarse su existencia al mo-mento del siniestro, para los efectosque sean procedentes como, por ejem-plo, la eventual resolución, terminacióno caducidad del contrato.

En cambio, en el seguro marítimola falta de interés se comprueba y san-ciona al momento del siniestro. La fal-

ta de interés priva al asegurado delderecho a “reclamar el beneficio de unseguro”21.

Todo ello sin perjuicio de que sedestaca en esta parte de la legislaciónfrancesa y no en el texto general, comoen verdad corresponde, que el interésconstituye la medida del derecho a laindemnización.

Es importante destacar en esta par-te, también, que la legislación francesase separa de la concepción puramenteeconómica del interés, señalando, ensentido amplio, que éste consiste en“todo interés directo o indirecto en laevitación de un riesgo”. Compartimosplenamente esta noción.

En cuanto al seguro de vida:

“Artículo L132-1: La vida deuna persona podrá ser asegura-da por ella misma o por un ter-cero.

Varias personas podrán con-tratar un seguro recíproco so-bre cada una de ellas en un soloy único acto.

Artículo L132-2: El seguroen caso de fallecimiento contra-tado por un tercero sobre la per-sona del asegurado será nulo, siéste último no ha dado su con-sentimiento por escrito con in-dicación del capital o de la rentainicialmente garantizados.

21 Ésta es la misma diferencia de enfoqueque se advierte en la actual legislación chilena:el interés asegurable debe existir al momentode contratar, en los seguros terrestres, y al mo-mento del siniestro en los marítimos.


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El consentimiento del asegu-rado deberá, bajo pena de nuli-dad, ser dado por escrito, paracualquier cesión o constitución deprenda y para el traspaso del be-neficio del contrato suscrito so-bre su persona por un tercero.

Artículo L132-3: Se prohíbea toda persona contratar un se-guro en caso de fallecimiento afavor de un menor de edad demenos de doce años, de un ma-yor de edad bajo tutela o de unapersona internada en un centrode hospitalización psiquiátrico.Todo seguro contratado con in-fracción de esta prohibición seránulo. La nulidad se declarará apetición del asegurador, del sus-criptor de la póliza o del repre-sentante del incapaz.

Las primas pagadas deberánser íntegramente restituidas. Elasegurador y el suscriptor estarán,además, sujetos, por cada segu-ro concluido conscientementecon infracción de esta prohibi-ción, a una multa de 30.000 F.

Estas disposiciones no obs-taculizarán en el seguro en casode fallecimiento, el reembolsode las primas pagadas en ejecu-ción de un contrato de segurode vida, suscrito sobre una de laspersonas mencionadas en el pri-mer apartado arriba indicado.

Artículo L 132-4: Un segu-ro en caso de fallecimiento nopodrá ser contratado por otrapersona a favor de un menorque haya alcanzado la edad dedoce años sin la autorización de

aquél de sus padres que ostentela patria potestad, de su tutor osu curador.

Esta autorización no eximi-rá del consentimiento personaldel incapaz.

A falta de esta autorizacióny de este consentimiento, la nu-lidad del contrato será declara-da a petición de cualquier inte-resado”.

En materia de seguros de vida,con gran despliegue reglamentario, elCódigo francés distingue entre los segu-ros contratados sobre la propia vida deltomador y de los seguros contratadossobre la vida de un tercero. A su vez,en relación con estos últimos contem-pla normas especiales de protección alos menores e incapaces.

Tratándose de los seguros contrata-dos sobre la propia vida del tomador,el Código francés no exige requisito al-guno, presuponiendo la existencia delinterés. En cambio, tratándose de losseguros contratados sobre la vida de untercero, exige el consentimiento previoy escrito de la persona sobre cuya vidase asegura, “con indicación del capitalo de la renta inicialmente garantizados”.La falta de dicha autorización escrita vi-cia el contrato de nulidad.

También serán nulas las cesiones,prendas constituidas o traspasos de losbeneficios del contrato suscrito sobre supersona por un tercero, sin el consenti-miento escrito del asegurado.

En cuanto a la protección de los me-nores e incapaces en general, el Códigofrancés prohíbe a toda persona, bajo san-ción de nulidad, contratar un seguro en

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al caso de fallecimiento a favor de un me-nor de edad de menos de doce años, deun mayor de edad bajo tutela o de unapersona internada en un centro de hos-pitalización siquiátrico22.

Para los menores de más de doceaños, la validez de la contratación deeste tipo de seguros está sujeta al do-ble requisito de la autorización escritadel propio menor y de su representan-te legal.

En resumen, en el Código francés, elrequisito del interés asegurable en elseguro de vida, directo o indirecto, obje-tivo o subjetivo, económico o afectivo,queda reemplazado por el cumplimien-to de requisitos legales que condicionanla validez o nulidad del contrato, peroque, en realidad, protegen y presumenel interés de la persona cuya vida se ase-gura y tienden a evitar toda posibilidadde que el seguro se convierta en fuentede enriquecimiento ilícito, en incentivode delito o en cualquiera manifestaciónde los, desde antiguo, temidos flagelosdel juego y la apuesta encadenados aun contrato de seguro.

Con las variantes que en cada casoveremos, el sistema del Código francéses utilizado por la mayoría de los paí-ses que siguen el Derecho continentaleuropeo.

ALEMANIA está regida por la ley so-bre Contrato de Seguro de 30 de mayode 1908 –Gesetz über Versicherungsver-trag–, cuyas normas atinentes al temaque analizamos son las siguientes.

Sobre el seguro de daños:

“Art. 68: Falta de interés. Si noexiste el interés asegurable alcomienzo del seguro, o no llegaa existir, en caso de un segurotomado para una empresa o in-terés venidero en el futuro, o elinterés no se genera, de maneratal que el tomador del seguroqueda libre de la obligación depagar la prima, el aseguradorpuede exigirle una adecuadacompensación comercial”.

Sobre el seguro de vida:

“Art. 159: Persona asegurada. Elseguro de vida puede ser con-tratado sobre la persona del pro-pio tomador o de un tercero.

Cuando el seguro para el ca-so de muerte es tomado por untercero y excede de la presta-ción compatible con el importeordinario del costo de entierro,la validez del contrato esta su-jeta al consentimiento escritodel asegurado”23.

Como es dable observar, en el se-guro de daños la ley alemana regula elinterés desde un punto de vista esencial-mente práctico, dando por supuesta lanecesidad de su existencia, pero sinmencionar la palabra ‘validez’ –Gültig-keit–: si no hay interés, el asegurado que-da libre de pagar la prima, lo que supo-ne la liberación del asegurador de laobligación de indemnizar los siniestros.

22 La idea parece referirse a la contrataciónde seguros sobre la vida de un menor o incapaza favor de terceros. Presumimos que la tra-ducción de Legifrance al castellano es, en estepunto, errónea. 23 La traducción es nuestra.


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Pero el asegurador puede exigirle alasegurado una compensación comercialpor los gastos inherentes a la emisióndel seguro improcedente e inútil.

También es interesante resaltar quela ley alemana prevé la posibilidad deque se contrate el seguro sobre un in-terés actualmente existente o, bien, res-pecto a una empresa o interés futuro24.

En cuanto al seguro de vida, aligual que en la ley francesa, se exige elconsentimiento escrito del aseguradoen el caso de un seguro de vida contra-tado por un tercero, bajo pena de nuli-dad del contrato, pero siempre que elseguro exceda el monto de los gastosde entierro. De modo que un segurode sepelio puede ser contratado porcualquier tercero sin consentimiento ninoticia del asegurado.

La ley alemana también contienenormas para el caso de la contratacióndel seguro por incapaces y menores deedad, en términos muy similares, peromás concisos que la legislación francesa.

En ITALIA, el seguro esta regido porel Código Civil de fecha 30 de marzo de1942 –que rige tanto materias civilescomo comerciales–, que contempla lassiguientes disposiciones, en relación conlos seguros de daños y el seguro de vida,respectivamente.

“Art. 1904: El contrato de segu-ro contra los daños es nulo si,en el momento en que el segurodebe tener inicio, no existe uninterés del asegurado en el re-sarcimiento del daño.

Art. 1919: El seguro puedeestipularse sobre la vida propiao sobre la vida de un tercero.

El seguro contratado para elcaso de muerte de un tercerono es válido si éste o su repre-sentante legal no dan el consen-timiento para la conclusión delcontrato. El consentimiento sedebe probar por escrito”25.

El Código italiano es un paradig-ma de simpleza. No abarca todas las si-tuaciones que reglamenta el Código fran-cés, ni se refiere a algunas situaciones aque alude la ley alemana y la española–inspirada en este punto en el Código ita-liano–, pero es simple y claro.

En el seguro de daños se requiereinterés asegurable al momento en queel contrato de seguros se inicie y la fal-ta de dicho interés ocasiona su nuli-dad.

Queda sin tocar la falta de interésasegurable al momento del siniestro.

Estimamos que, en ese caso, si bienel seguro es válido, el asegurado no vaa poder exigir el pago de la indemniza-ción; el contrato estará afecto a resolu-ción, caducidad o terminación, porqueen tal caso se va a ver afectado el prin-cipio de indemnización que alude a lanaturaleza reparatoria de la institución,que excluye la posibilidad de que al-guien obtenga por su intermedio ga-nancias. Esta solución es aplicable tan-to a la legislación italiana como a lafrancesa y todas las otras que contem-

24 En este aspecto, el Código de Uruguaycontiene una norma semejante.

25 Utilizamos la traducción que figura enMESSINEO, Francisco, Derecho Civil y Comercial,Buenos Aires, Editorial EJEA, 1979.

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al plan normas similares, como es el casode la española26.

Tratándose del seguro de vida, enla modalidad del seguro para el casode muerte27, la legislación italiana es-tablece que también es nulo el contra-to si el asegurado o su representantelegal no dan su consentimiento escritopara la conclusión del contrato.

Se observa que el Código Civil italia-no no contiene las normas de protec-ción para los menores e incapaces; noquedando otra solución que recurrir alrequisito de la autorización del repre-sentante legal, que todas las legislacio-nes contemplan en protección de los in-capaces, toda vez que el consentimientoque éstos presten sin dicha autorizaciónes nulo por la falta de capacidad que lesafecta28.

En ESPAÑA, el contrato de seguro serige por la ley 50/1980 de Ordenaciónde los Seguros Privados. Las normasque rigen la institución que estudiamosson las siguientes:

“Art. 25 (Seguro de daños):Sin perjuicio de lo establecidoen el artículo 4, el contrato de

seguro contra daños es nulo sien el momento de su conclusiónno existe un interés aseguradoen su conservación.

Art. 83 (Seguro de vida): Elseguro puede estipularse sobrela vida propia o la de un terce-ro, tanto para caso de muertecomo para caso de superviven-cia o ambos conjuntamente.

En los seguros para caso demuerte, si son distintas las per-sonas del tomador del seguro ydel asegurado, será preciso elconsentimiento de éste, dado porescrito, salvo que pueda presu-mirse de otra forma su interéspor la existencia del seguro.

Si el asegurado es menor deedad será necesario, además, laautorización por escrito de susrepresentantes legales.

No se podrá contratar un se-guro para caso de muerte, sobrela cabeza de menores de catorceaños de edad o de incapacita-dos”.

La legislación española en el puntoque analizamos se inspiró directamen-te en las normas del Código Civil italia-no. Sin embargo, en lo que concierneal seguro de vida de menores e inca-paces, se aparta de su modelo para se-guir a la ley francesa. Además, agregaun concepto propio, aplicable a los se-guros sobre la vida de un tercero: noserá necesario el consentimiento escri-to del asegurado cuando pueda “pre-sumirse de otra forma su interés por laexistencia del seguro”. Esta disposición,acerca a la legislación española, a la

26 Pensamos, no obstante, que mejor queinvocar la teoría y la doctrina para arribar auna solución, es un camino menos eficaz y másincierto que establecer una disposición legal,sobre todo cuando existen en el Código otrasnormas distintas que si lo establecen, comosucede con el seguro marítimo en Chile.

27 Nótese de que queda excluido de lanorma sancionatoria, el seguro de sobreviven-cia, evidentemente en razón de que en dichocaso el interés se subentiende.

28 Sin embargo, observamos que es mejorla solución de declarar la nulidad de los segu-ros contratados por incapaces.


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exigencia general del requisito del in-terés, que es característica en el commonlaw y en la legislación chilena actual yla de los países que la siguen.

En ARGENTINA los seguros se rigie-ron hasta 1967 por las disposicionesque contenía el Código de Comercio de1862, redactado por Dalmacio VelezSarsfield, que regulaba la institución delinterés asegurable, en general, del mis-mo modo a como continúa haciéndolohasta hoy el Código de Comercio de Chile.

Sin embargo, cabe señalar que, adiferencia de lo dispuesto en el art. 518del Código chileno, el derogado artícu-lo 495 del Código argentino preceptua-ba que, si bien se exigía al aseguradotener el interés “al tiempo del seguro”,añadía a continuación: “...a no ser queel contrato se haya hecho bajo la condi-ción de que tendrá más tarde un inte-rés en la cosa asegurada”29, interesantenorma que constituye una forma paradistinguir los casos en que el interés setiene y se exige a la época de la celebra-ción del contrato y aquéllas en que elinterés se hace exigible después.

Las normas del Código de Comercioargentino fueron reemplazadas por laley 17.418, de 30 de agosto 196730, queen relación con el tema disponen lo si-guiente:

“Art. 60 (Seguro de dañospatrimoniales): Puede ser obje-to de estos seguros cualquierriesgo si existe interés económi-co lícito de que un siniestro noocurra.

Art. 128 (Seguro sobre lavida) Vida asegurable: El segu-ro se puede celebrar sobre lavida del contratante o de un ter-cero.

Menores mayores de 18 años.Los menores de edad mayoresde 18 años tienen capacidadpara contratar un seguro sobresu propia vida sólo si designanbeneficiarios a sus ascendientes,descendientes, cónyuges o her-manos, que se hallen a su cargo.

Consentimiento del tercero.Interdictos y menores de 14años. Si cubre el caso de muer-te, se requerirá el consentimien-to por escrito del tercero o desu representante legal si fueraincapaz. Es prohibido el seguropara el caso de muerte de los in-terdictos y de los menores de 14años.

Art. 129 (Conocimiento yconducta del tercero): En el se-guro de vida de un tercero setomará en cuenta el conoci-miento y la conducta del con-tratante y del tercero”.

Se advierte en estas normas una si-militud general con las legislaciones eu-ropeas romanistas, pues no exige la exis-tencia del interés como requisito generaldel contrato y contempla normas, de al-gún modo, similares a las de Francia,

29 Norma similar a la que contempla la leyalemana de 1908.

30 Actualmente se encuentran pendientesde estudio en el Congreso Argentino dos pro-yectos de ley que la sustituyen, uno de ellos eloficial, redactado por el Estudio Domingo Ló-pez Saavedra y el otro, conocido como ProyectoBaglini, redactado por el profesor Ruben Sti-glitz.

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al Italia y España. Pero se echa de menosuna redacción más precisa y sancionesmás concretas. Especialmente vago esel art. 129.

b.2. Corriente que contempla elinterés asegurable en los segurosde daños y de personas comorequisito de validez general

En los países que siguen el sistema le-gal codificado llamado “continental”,cabe citar, en primer lugar, a Chile,por ser su Código de Comercio de 1867,el más antiguo en vigencia, que esta-blece que el interés asegurable es requi-sito general de validez para todo tipode contratos de seguro, tal como loestablecen la doctrina y la jurispruden-cia de los países anglosajones.

Como ya lo hemos expuesto al co-mienzo, dicho principio está consagra-do en los artículos 518, 569 y 1.164 delCódigo de Comercio.

Adhiere a este principio el muy re-ciente Código Civil de BRASIL, que haentrado en vigencia en el año 2002, yque al respecto contiene las siguientesdisposiciones:

“Art. 757 (Disposiciones ge-nerales): Por el contrato de se-guro, el asegurador se obligamediante el pago de una primaa garantizar intereses legítimosdel asegurado, relativos a su per-sona o contra otros riesgos pre-determinados.

Art. 790 (Seguro de perso-nas): En los seguros sobre lavida de otros, el proponente esobligado a declarar, bajo pena

de falsedad, su interés en la pre-servación de la vida del asegu-rado.

Salvo prueba en contrario, sepresume el interés, cuando elasegurado es cónyuge, ascen-diente o descendiente del pro-ponente”.

También se inscribe en este sistemala legislación de la República de COLOM-BIA, cuyo Código de Comercio del año 1971,al igual que lo hacía el Código anteriorde 1887 –inspirado en el de Chile–, es-tablece que el interés asegurable es unrequisito general de validez del contra-to de seguro. Las actuales normas de lalegislación colombiana, probablemen-te las más completas existentes en la le-gislación mundial, son las siguientes:

“Art. 1045. (Principios comu-nes a los seguros terrestres): Sonelementos esenciales del contratode seguro:1º El interés asegurable2º El riesgo asegurable3º La prima o precio del segu-ro; y4º La obligación condicionaldel asegurador.

En defecto de cualquiera deestos elementos, el contrato de se-guro no producirá efecto alguno.

Art. 1083 (Seguros de Da-ños): Tiene interés asegurabletoda persona cuyo patrimoniopueda resultar afectado, direc-ta o indirectamente, por la rea-lización de un riesgo.

Es asegurable todo interésque, además de lícito, sea sus-


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ceptible de estimación en dine-ro.

Art. 1086: El interés deberáexistir en todo momento, desdela fecha en que el aseguradorasuma el riesgo. La desaparicióndel interés llevará consigo lacesación o extinción del seguro,sin perjuicio de lo dispuesto enlos Arts. 1070, 1109 y 1111.

Art. 1137 (Seguros de perso-nas. Principios comunes): Todapersona tiene interés asegurable:1. En su propia vida.2. En la de las personas a quie-nes legalmente pueda reclamaralimentos; y3. En la de aquellas cuya muer-te o incapacidad pueden apare-jarle un perjuicio económico,aunque éste no sea susceptiblede evaluación cierta.

En los seguros individualessobre la vida de un tercero, serequiere el consentimiento escri-to del asegurado, con indicacióndel valor del seguro y del nom-bre del beneficiario. Los me-nores adultos darán su consen-timiento personalmente y nopor conducto de sus represen-tantes legales.

En defecto del interés o delconsentimiento requeridos altenor de los incisos que antece-den, o en caso de suscripciónsobre la vida de un incapaz ab-soluto, el contrato no produci-rá efecto alguno y el asegura-dor estará obligado a restituirlas primas percibidas. Sólo po-drá retener el importe de sus

gastos, si ha actuado de buenasfe”31.

Como se advierte, la legislacióncolombiana contempla al interés asegu-rable, primeramente, como un requisi-to esencial de todo contrato de seguroy sanciona con la nulidad del contratola falta de dicho elemento, sin indicaraquí (art 1.045 del C. de C.) el momen-to en que se requiere su existencia.

Acto seguido, se refiere al interésasegurable en el seguro de daños, es-tableciendo que el interés, además delícito, debe ser susceptible de estima-ción en dinero.

Precisa, luego, que el interés debe-rá existir en todo momento, desde lafecha en que el asegurador asuma elriesgo, y expresa que la desaparicióndel interés llevará consigo la cesacióno extinción del seguro. Las citas a losarts. 1.109 y 1.111 tiene por finalidadhacer aplicable en estos casos la devo-lución de la prima que corresponda.

En cuanto al seguro de vida, tenien-do en cuenta que en él también se re-quiere el interés asegurable; la normaseñala determinadamente las fuentes dedicho interés en este tipo de seguros,expresando que toda persona tiene in-

31 Es muy importante destacar que uno delos principales redactores del Código de Comerciode Colombia del año 1971, y desde luego el re-dactor de las normas atinentes al contrato deseguro que hemos reproducido, fue el des-tacado profesor Efrén Ossa; quien reunía laventajosa doble calidad de ser, por una parte,abogado y profesor de Derecho Comercial y,además, directivo durante muchos años de com-pañías de seguros. Es decir, reunía el conoci-miento teórico y práctico.

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al terés en su propia vida, en la de las per-sonas a quienes legalmente pueda recla-mar alimentos y en la de aquéllas cuyamuerte o incapacidad pueden aparejarleun perjuicio económico, aunque éste nosea susceptible de evaluación cierta.

Por último, siguiendo en este pun-to la doctrina generalmente aplicada enEuropa, el art 1.137 establece que enlos seguros individuales sobre la vidade un tercero, se requiere el consenti-miento escrito del asegurado, con indi-cación del valor del seguro y del nom-bre del beneficiario.

Agrega que los menores adultosdarán su consentimiento personalmentey no por conducto de sus representan-tes legales y que, en defecto del interéso del consentimiento requeridos, o encaso de suscripción de un seguro so-bre la vida de un incapaz absoluto, elcontrato no producirá efecto alguno yel asegurador estará obligado a resti-tuir las primas percibidas; pudiendoretener solamente el importe de susgastos, si ha actuado de buenas fe.

c) Posición ecléctica de Bélgica y México

A continuación, nos referiremos a dospaíses cuya legislación contiene elemen-tos tanto de la doctrina anglosajona ytradicional chilena como de la impe-rante en la mayoría de los países con-tinentales europeos.

Nos referiremos, primeramente, alcaso de BÉLGICA, cuyos seguros se ri-gen por la ley sobre contrato de segu-ro de 1992, que al respecto establece:

Art. 37. Interés de asegurar.(En el capítulo de los seguros

de indemnización) El asegura-do debe poder justificar un inte-rés económico en la conserva-ción de la cosa o la integridaddel patrimonio.

Art. 48. Interés de asegurar(En el capítulo de los seguros decapitalización, o de montos –“forfaitaire”, que incluye a losseguros de vida) El beneficiariodebe tener un interés personal ylícito en la no ocurrencia delevento asegurado.

Está suficientemente justifi-cado este interés desde que elasegurado ha prestado su con-sentimiento al contrato”32.

Se advierte que Bélgica, si bien nocontempla una norma general, comúna todo tipo de seguros, de todas formasexige el interés asegurable como requi-sito genérico tanto en los seguros de da-ños como en los de montos (forfaitaire),incluyendo a los seguros de vida.

En estos últimos agrega, sin embar-go, una solución que, ya hemos visto,es típica de la legislación común en losotros países europeos: la presunción deque dicho interés existe si el asegura-do –cuya vida se asegura– ha prestadosu consentimiento al contrato.

El otro país que tiene una legisla-ción ecléctica, pero más cercana a ladel Derecho continental europeo, esMÉXICO, cuya ley de Seguros es de fe-cha 31 de agosto de 1935, está inspira-da en algún grado por la francesa, yque sobre el particular expresa:

32 La traducción es nuestra.


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“Art. 85 (Seguros de daños):Todo interés económico queuna persona tenga en que no seproduzca un siniestro, podrá serobjeto de contrato de segurocontra los daños.

Art. 152 (Seguro sobre laspersonas): El seguro de perso-nas puede cubrir un interés eco-nómico de cualquiera especie,que resulte de los riesgos de quetrata este título, o bien dar dere-cho a prestaciones independien-tes en absoluto de toda pérdidapatrimonial derivada del sinies-tro.

Art. 156: El seguro para ca-so de muerte de un tercero seránulo si el tercero no diere su con-sentimiento, que deberá constarpor escrito antes de la celebra-ción del contrato, con indicaciónde la suma asegurada.

Art. 157: El contrato de se-guro para el caso de muertesobre la persona de un menorde edad que no haya cumplidolos doce años, o sobre la de unsujeto a interdicción es nulo. Laempresa aseguradora estaráobligada a restituir las primas,pero tendrá derecho a los gas-tos si procedió de buena fe”.

De acuerdo con estas normas, seexige la existencia de un interés de na-turaleza económica, tanto en los segu-ros de daños33 como en principio tam-

bién para los de personas. Pero en es-tos últimos se expresa, luego, que elseguro de personas puede, también, darderecho a prestaciones independientesen absoluto de toda pérdida patrimo-nial derivada del siniestro.

Coincidiendo con las legislacioneseuropeas, la mexicana exige el consen-timiento previo y escrito del tercero cu-ya vida se asegura, con indicación dela suma asegurada, y declara nulos alos seguros contratados sobre la vidade menores de doce años o sobre suje-tos en estado de interdicción.

3. LAS DIFERENCIAS

SON MÁS APARENTES QUE REALES

Las diferencias que acabamos de ob-servar entre el sistema anglosajón y elsistema de Derecho continental son, sinembargo, más aparentes que reales.

En efecto, al traducirse dichas re-glas, en la mayoría de los sistemas ju-rídicos que se rigen por el Derechocontinental, en contemplar el interésasegurable como requisito aplicable alos seguros de daño, lo que se sustitu-ye en los seguros de personas por exi-gir el consentimiento de la persona delasegurado, cuando el seguro es con-tratado por un tercero y, por otra par-te, prohibir la emisión de pólizas quecubran la vida de menores y de inca-paces, lo que se está haciendo en ver-

33 Se echa de menos la sanción para el casode ausencia del interés, sobre todo porque laley mexicana sí contempla una en las normas

que dedica al seguro de vida. Una vez más, ha-bría que interpretar que la utilización del verbo‘podrá’, implica que, en caso de ausencia delinterés, el tomador no podrá contratar un seguro,que estaría prohibido hacerlo.

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al dad es: protegiendo a esas personas ya la sociedad de los peligros que repre-senta la emisión de pólizas de segurosen las cuales no exista un verdaderointerés y que, por el contrario, puedanconstituir un aliciente para que terce-ros inescrupulosos hagan lo posible pa-ra que el siniestro ocurra, en vez detratar de evitarlo.

En esencia, el interés asegurable esun requisito aplicable a todo tipo de se-guros, que se protege ya sea por la víade estimar genéricamente que los se-guros en que falte este interés son nuloso inejecutables, como es el caso de loque expresan los códigos de Chile y deColombia y la posición de la leyanglosajona; como lo es también por lavía de exigir en los seguros de perso-nas el consentimiento del aseguradopara emitirlos y de prohibir derecha-mente la emisión de seguros sobre lavida de terceros, que son menores o in-capaces y que no pueden estar en situa-ción de velar por su propia seguridad.

La doctrina internacional se ha en-cargado de enfatizar, en diversos tex-tos, la circunstancia de que las diferen-cias entre los sistemas examinadosprecedentemente son más aparentes quereales y que, en realidad, el elementodel interés subyace en todo tipo de se-guros. Al efecto, por su claridad, nospermitimos reproducir lo que ha seña-lado al respecto el profesor FernandoSánchez Calero en su obra Ley de con-trato de seguro34:

“El interés no es un elemen-to exclusivo de estos seguros

(seguros de daños), sino de to-dos ellos. También en los segu-ros de personas ha de existir uninterés determinado, pues sinese elemento el seguro se trans-formaría en una apuesta. Lapresencia del interés se mani-fiesta no sólo en los seguros deenfermedad, de asistencia sani-taria o de accidentes, sino tam-bién en el seguro de vida. Loque sucede es que, en buenaparte de estas modalidades delcontrato de seguro, el interésasegurado influye en una formadiversa en el régimen de la re-lación jurídica, ya que la pres-tación monetaria del asegura-dor ha sido determinada enforma previa, en el momento dela conclusión del contrato. Lasuma asegurada en estos con-tratos no opera simplementecomo límite de la indemniza-ción, sino que ésta, en general,no se ve influida por la cuantíaefectiva del daño, es decir, lalesión del interés cuando se pro-duzca el evento previsto en elcontrato, sino por la estimacióndel valor del interés que hanefectuado las partes al concluirel contrato. En estos seguros depersonas, en los que se pacta elabono de unas determinadas su-mas cuando se produzca el even-to asegurado, hace irrelevanteen la disciplina de la relación ladeterminación del valor de lalesión del interés en el momen-to en que se produzca el sinies-tro. Pero no sucede lo mismo34 (n. 6), p. 437.


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con la existencia de ese interéscuando el contrato debe iniciarla producción de sus efectos. Laexistencia del interés asegura-do es, en ese momento, tan im-portante para los seguros de da-ños como los de personas. Loque sucede es que aquí se pre-sume que el asegurado tieneinterés por su propia persona.Únicamente esto no sucede enel supuesto de un seguro sobrela vida de un tercero. En tal ca-so hace falta el consentimientode éste, salvo que pueda pre-sumirse de otra forma su inte-rés por la existencia del seguro.

Por todo ello, aún siendo elinterés un elemento común atodo contrato de seguro, dondeciertamente adquiere una signi-ficación particular, es en el se-guro contra daños”.

Un criterio idéntico sostiene elprofesor Hans Möller en su ponenciatitulada “Las modernas orientacionessobre el concepto jurídico del seguro”,presentada al Primer Congreso Inter-nacional de Derecho de Seguros, orga-nizado por AIDA y realizado en Romaen 1962. Para él, con independenciade las diferencias que presente laaproximación legislativa en cada unode los países y respecto de las diferen-tes ramas de los seguros, la exigenciadel interés asegurable es “una concep-ción central del derecho de seguros”35.

Conviene tener presente que esta ideala defiende un profesor de Derecho deSeguros, que proviene de un país –Ale-mania– que al igual que España no esta-blece el requisito del interés asegurablecomo condición general de validez delcontrato36.

Por otra parte, para justificar el di-ferente trato que al interés asegurablele asignan los países que siguen el sis-tema del Derecho continental, en losseguros de daños respecto al que le asig-nan en los seguros de personas, es im-portante destacar la diferente naturale-za que presenta en los seguros de vidael interés.

En efecto, en los seguros de perso-nas no se trata de un interés pura y ex-clusivamente económico, sino que re-sulta suficiente que exista un interés detipo moral, o sea, una relación de afec-to que torne no deseable la muerte delasegurado y, por supuesto, evitar que,por su ausencia, el contrato de segurosse convierta en una mera apuesta.

Las leyes que rigen los seguros enlos países que siguen el sistema de De-recho continental, en general, prescin-den del interés como principio o ele-mento general de validez del contratoy, como hemos dicho, lo sustituyen porla exigencia del consentimiento del ase-gurado en los seguros sobre la vida deun tercero.

Pero, como señala Antígono Dona-ti37, el consentimiento del asegurado no

35 Citado por OSSA, Efrén, Teoría general delseguro: el contrato, 2ª ed., Bogotá, Editorial Temis,pp. 67 y 91.

36 GABLER, Th., Versicherungsvertragsrecht, 3ªed, Alemania, Wiesbaden, 1977.

37 Que también proviene de un país –Italia–que no contempla el interés asegurable comorequisito general de validez del seguro.

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al desplaza al sistema del interés, pues,en el fondo, lo presupone, permitien-do eludir los inconvenientes de la difí-cil demostración de su existencia.

En resumen, el interés asegurableen el seguro de personas, en los orde-namientos que lo imponen, si bien par-ticipa de la noción general del interésde evitar que un siniestro no ocurra ode exigir al asegurado preocupaciónefectiva “en la conservación de la cosaasegurada”, como lo manifiesta el art.518 de nuestro Código de Comercio; di-fiere de la noción del interés que se con-templa para los seguros de daños enque no reviste carácter exclusivamen-te económico, sino, también, afectivoo moral y, por ello, no sirve de medi-da de la prestación a pagar por el ase-gurador, ni constituye la traduccióneconómica de la relación que vinculaa dos personas. Cuando se exige, apa-rece como una pura relación que alejala posibilidad de que se produzca elsiniestro38.

4. NATURALEZA DEL INTERÉS

ASEGURABLE EN GENERAL Y EN

LOS DISTINTOS TIPOS DE SEGUROS

Sobre la base del estudio de las diferen-tes corrientes doctrinarias y su expre-sión en la legislación mundial, en los pá-rrafos que siguen analizaremos lasdiferentes ideas o soluciones que se han

propuesto en la doctrina, la jurispruden-cia y la legislación mundial, en los distin-tos aspectos relacionados con la nocióndel interés asegurable y sus respectivosfundamentos, para terminar con unaproposición concreta de las normas quenos parecen las más adecuadas.

Partiremos por examinar, en estepárrafo en particular, el tema de la na-turaleza que tiene el interés asegurable,es decir, si constituye o no, por razo-nes de principio, o por convenienciapráctica, el carácter de elemento esen-cial del contrato, cuya ausencia acarreala nulidad del contrato de seguro; o si,por las mismas razones, es posibleoptar por una solución diferente.

Al enfrentar este tema, es preciso te-ner en cuenta que para un autor chile-no, que, además, tiene muy claro y acep-ta como un hecho el peso universal quetiene la doctrina anglosajona en la insti-tución del seguro; resulta muy difícilsostener una solución que va en contrade ella, y también, de lo que ha sido elprincipio del interés asegurable en Chi-le desde 1867 hasta la fecha; peor aún,cuando la doctrina chilena ha tenido,hasta ahora, una fuerte influencia en elresto de los países de la región.

Sin embargo, un factor facilita, anuestro juicio, la tarea de optar por unasolución diferente, como es la que pro-pugnaremos: como hemos afirmadoprecedentemente, con fuerte apoyo enla doctrina internacional, el interés ase-gurable no es sino un requisito ligadoa otro elemento de mayor importancia,aun, para la eficacia del contrato deseguro: el riesgo, y con vínculos, en losseguros reales, muy estrechos también,con el principio de indemnización.

38 Con excepción de la ley colombiana,que sigue fiel a la doctrina tradicional, quesiempre ve justificado el seguro de vida en uninterés económico “aunque no sea susceptiblede evaluación cierta”.


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Por otra parte, dentro del terrenode la teoría general del contrato, fuerade los casos en que la ley establece otracosa, por naturaleza son elementosesenciales de un contrato aquellos sinlos cuales el contrato no existe o dege-nera en otro diferente39. Sin precio, lacompraventa podrá ser una donación,pero no una compraventa.

Pues bien. Si nos detenemos a pen-sar cuáles son los elementos esenciales,propios del contrato de seguro, llegare-mos a la conclusión, siguiendo cualquierdefinición del mismo, que sus elemen-tos esenciales son la existencia de un ries-go, la obligación del asegurador de in-demnizar al asegurado en caso de quedicho riesgo se realice y la prima o pre-cio que el asegurado se obliga a pagaral asegurador por esta cobertura. De unmodo muy revelador, el interésasegurable no existe ni siquiera en ladefinición legal del contrato40.

En consecuencia, proponemos queen las normas comunes a todos los se-guros se excluya al interés asegurablede los requisitos de validez del contra-to, por una norma que contemple, eneste carácter, solamente, al riesgo, laprima y la obligación condicional de

indemnizar, con una redacción comola que indicamos a continuación:

“Art. ...Son requisitos esen-ciales del contrato de seguro elriesgo asegurado, la prima oprecio del seguro y la obligacióncondicional del asegurador deindemnizar.

La falta de uno o más de es-tos elementos acarrea la nulidadabsoluta del contrato”.

Proponemos, asimismo, que el inte-rés asegurable se regule separadamentepara los seguros de daños y de personas,en atención a su particular naturaleza,y sugerimos una redacción de textos enel párrafo N° 10, luego de que, en losque siguen, procedamos a examinar losfactores que hay que tener en conside-ración para llegar a dicha redacción.

5. PARTICULARIDADES

DEL INTERÉS ASEGURABLE EN LOS SEGUROS

DE DAÑOS Y EN LOS DE PERSONAS

Existe absoluta unanimidad en la doctri-na y en la legislación mundial, en consi-derar que el requisito del interés asegu-rable es indispensable y necesario paradeterminar la eficacia de los derechos delasegurado a la hora de los siniestros queafectan a los seguros de daños. Tambiénexiste unanimidad en la idea de que eseinterés debe ser de contenido económi-co. No existe unanimidad, sin embargo,respecto a si es indispensable su existen-cia al momento mismo de la contrata-ción, ni tampoco sobre la forma que deberevestir la sanción por su ausencia.

39 “Entre los elementos esenciales (de uncontrato) hay algunos que deben figurar en todaclase de actos: son los elementos esencialescomunes –la voluntad, el objeto–. Hay otros queson sólo indispensables para la existencia deciertos actos, no siendo necesarios ni figurandopara nada en la vida de los otros”. ALESSANDRI

RODRÍGUEZ, A., SOMARRIVA UNDURRAGA, M., DerechoCivil, 4ª ed., Santiago, Editorial Nascimento, 1971,t. I, p. 322.

40 Tampoco existe en la inmensa mayoríade otras definiciones legales y doctrinales.

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al En los seguros de daños, el interésen evitar los riesgos, que se exige a lapersona del asegurado, adquiere unadimensión económica, actual o futura,pero concreta; su aplicación excluyela posibilidad de que el seguro se con-vierta en una mera apuesta y funcionaligado al principio de indemnizacióncomo medida de la compensación queel asegurado tiene derecho a reclamardel asegurador.

La situación es diferente en los se-guros de personas y muy particularmen-te en los de vida.

Se dice a menudo que toda personatiene un interés asegurable en su propiavida. Sin embargo, ello no significa quetenga un interés pecuniario en su pro-pia vida. Nadie espera sufrir una pérdi-da pecuniaria como resultado de su pro-pia muerte, pues la muerte significa,precisamente, el fin de todos los objeti-vos o aspiraciones terrenales.

El principio apunta a que la perso-na que toma un seguro sobre su pro-pia vida, tiene interés cierto en cuidar-la; tiene la preocupación de que elbeneficiario reciba a su muerte unasuma de dinero, y también tiene el po-der de designar a cualquier beneficia-rio, porque se presume que nadie va adesignar un beneficiario que tenga laintención de matarle. Por ello, prácti-camente en todas las legislaciones, noes necesario que el beneficiario desig-nado por el propio asegurado que con-trata un seguro sobre su propia vida,tenga ni deba demostrar tener interésasegurable.

No obstante, la regla, de que todapersona tiene un interés asegurable ensu propia vida y la facultad de designar

sin limitación alguna al beneficiario, nose aplica en los países anglosajones deuna manera rígida y sin excepción al-guna. En efecto, si una tercera perso-na nombrada como beneficiario, haentusiasmado al asegurado a tomar lapóliza sobre su propia vida y paga la pri-ma, algunas cortes, según las circuns-tancias de cada caso, pueden anular lapóliza como juego o apuesta. Empe-ro, para que dichas cortes tomen estadecisión, el beneficiario debe carecerde interés, tanto económico como fa-miliar, en la continuación de la vidadel asegurado41.

Pero ésta es una excepción que nohace más que confirmar la regla gene-ral, de que cuando es el asegurado quiencontrata la póliza y designa al bene-ficiario, no se requiere probar el interésasegurable.

Distinta es la situación cuando quiencontrata el seguro es un tercero, aquí ladoctrina y la legislación internacionalse dividen en el tratamiento del tema,como lo hemos examinado en el Nº 2de este trabajo, pero no en el principiosubyacente, sino en la solución a quearriban por caminos separados.

El principio consiste, sin duda, enque en los seguros de vida contratadospor un tercero, sobre la vida del asegu-rado, se encuentra el germen de un pe-ligro muy serio: que el seguro se con-trate como una mera apuesta o, peoraún, con el propósito de obtener unlucro a costa de un siniestro intencio-nal, que supone nada menos que lamuerte del asegurado.

41 JERRY (n. 15), pp. 196-197.


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Hemos visto que en los países an-glosajones y en los que siguen al Códi-go de Comercio chileno de 1867, el princi-pio consiste en exigir, nuevamente, elinterés “efectivo” del tercero, en la con-servación de la vida que se asegura;interés que puede ser también econó-mico42, como el que tiene el empleadoren la conservación de la vida de unempleado valioso para su actividad em-presarial o meramente afectivo, comoel que tienen los parientes cercanosentre sí. Es por ello que en esta corrien-te de pensamiento, la exigencia del in-terés asegurable se traduce en califi-carlo como requisito general de validezpara todo contrato de seguro, que seencuentra consagrado en las normasgenerables aplicables al contrato.

En los países que siguen el deno-minado sistema de Derecho continen-tal europeo, la aprensión que despier-tan los seguros de vida contratados porterceros se ha traducido en reglas másconcretas.

En primer lugar, se exige, para lavalidez del contrato, el consentimientodel asegurado, con indicación de lasuma asegurada. En una legislación, laespañola, está contemplada una excep-ción que estimamos acertada en esencia,aunque presente dificultades de aplica-ción: no es necesario el consentimientodel asegurado cuando el seguro es con-tratado por un tercero ligado de tal mo-do con el asegurado, que sea razonablesuponer que efectivamente existe el in-terés en la conservación de su vida.

En segundo término, se prohíbe yse sanciona con la nulidad, la contrata-ción de seguros sobre la vida de meno-res de edad y de incapaces.

Para nosotros, que nos declaramosdecididos partidarios de resguardar alinterés asegurable –ligado al riesgo– co-mo elemento de primera importanciaen la contratación de los seguros, resultamás efectivo proteger tal objetivo, enlugar de principios generales, mediantelas reglas concretas y precisas que aca-bamos de mencionar, que, sin duda,apuntan a dicha finalidad; como se hanencargado de destacarlo Sánchez Cale-ro, Antígono Donati y Hans Möller.

6. OPORTUNIDAD EN QUE DEBE EXISTIR

EL INTERÉS ASEGURABLE

Un aspecto de mucha relevancia esaquél que se relaciona con la oportuni-dad en que debe existir el interés asegu-rable. Ya hemos visto que en el Derechochileno, en que el interés asegurable esun elementos esencial del seguro, cuyafalta lleva la nulidad del contrato, la nor-ma general (art. 518) exige que exista altiempo de la contratación. En el párra-fo destinado al seguro de vida, el Códigono dice nada, de lo que se colige quecabe aplicar la norma general del art.518; y en aquél que se refiere al seguromarítimo, la normativa concreta otrasolución, pues, si bien expresa prime-ramente la exigencia genérica del inte-rés (art. 1.164), señala, luego, que el ase-gurado “solo debe justificar su interésasegurable en la época en que ocurra lapérdida o daño a la cosa asegurada” (art.1.165).

42 Aunque no tenga la dimensión concretay cuantificable a que alcanza el interés en losseguros de daños.

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al En la legislación codificada que he-mos examinado en el párrafo 2, hay dis-tintas soluciones, aun cuando la mayo-ría requiere, al igual que la legislaciónchilena, la existencia del interés asegu-rable a la época de contratar, con excep-ción del seguro marítimo en que es pre-ciso acreditarlo a la época del siniestro.

Sin embargo, en una de las legisla-ciones que hemos analizado, la de Ale-mania, existe una regla que amplía lasposibilidades, al contemplar que es po-sible postergar la exigencia a una épo-ca futura, si el seguro se ha contratadopara cubrir un riesgo que ha de sobre-venir o correrse en el futuro.

Por otra parte, no está conforme ladoctrina europea, al menos parte muyimportante de ella, con la solución le-gal de que el requisito del interés enlos seguros de daños, deba existir sola-mente a la época de la celebración delcontrato de seguro; sino, más bien, sepronuncia sobre la necesidad de quetal interés subsista hasta el mismo mo-mento en que se reclame la indemni-zación de un siniestro.

El profesor Fernando Sánchez Ca-lero coincide con la posición de que elinterés asegurable debe existir a la épo-ca del contrato o la fecha futura fijadaen él, como también al momento delsiniestro. Expresa:

“Conviene advertir que la exis-tencia del interés no puede limi-tarse al momento inicial de lavida de la relación jurídica, sinoque ha de pervivir durante todaella como se trasluce del propioartículo 25, cuando se refiere alinterés del asegurado a la indem-

nización del daño. La desapa-rición del interés en un momentoposterior produce también efec-tos en la eficacia sucesiva de larelación. Pero es un caso no con-templado en el artículo 25, sibien el artículo 34 alude al pro-blema al contemplar el supues-to de transmisión del objeto ase-gurado. El artículo 25 se ocupade la falta de interés inicial, auncuando conviene hacer una re-ferencia a lo que sucede con lafalta de interés sucesiva”43.

Y añade:

“Si el interés existe en este mo-mento (la fecha de celebracióndel contrato), pero después des-aparece, nos hallamos ante unsupuesto de falta sucesiva delinterés, que era contemplado enlos Anteproyectos de 1969 y1970, pero sobre el que tanto elProyecto del Gobierno como laLCS han guardado silencio. Ental hipótesis ha de entenderse queel contrato, en principio es váli-do, más cuando se produce lafalta de interés surge una causade extinción de la relación ase-guradora. Tal supuesto –a mi jui-cio– no puede equipararse a lanulidad a la que se refiere el ar-tículo 25, sino a una causa deresolución del contrato, que hade operar en el mismo momen-to en que el tomador del seguroo el asegurado notifique al ase-

43 (n. 6), p. 442.


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gurador la cesación del interés.Por otro lado, está claro que, sifalta el interés, no puede produ-cirse un siniestro, de forma quea partir de la cesación del inte-rés, el asegurador queda libera-do de la obligación de garantíacon relación al asegurado.

Si cesa el interés, se produce,como digo, una causa de reso-lución del contrato, que opera-rá desde el mismo momento enque falte el interés. La cobertu-ra del riesgo termina en esemomento. Con relación al pagode la prima, ante el silencio dela LCS en este punto, habrá deentenderse que en este caso –poraplicación del principio de laindivisibilidad de la prima– elasegurador tiene derecho a laprima correspondiente al perio-do en que el interés ha cesado.Lo que, por otro lado, implicaque si se produce la desaparicióndel interés, aunque el tomadordel seguro omita la comunica-ción de este hecho al asegura-dor, éste no podrá pretender elcobro de la prima que corres-ponda al periodo siguiente”44.

La doctrina europea discrepa res-pecto a los efectos de la falta del interés,pero no sobre el resultado que se per-sigue: careciendo de interés al momentode producirse el siniestro, el aseguradono puede cobrar una indemnización alamparo de la póliza, ya sea que se esti-me que el contrato es nulo, ineficaz oque opera su terminación.

Examinaremos, a continuación, eltratamiento del punto que analizamos,bajo el sistema del common law:

a) En el seguro de vida se sostienecomúnmente que el interés asegu-rable debe existir al tiempo de lacelebración del contrato y que lafalta de interés a la época de la muer-te del asegurado es irrelevante.

Se da, algunas veces, aplicacióna la doctrina que exige el interésasegurable a la época de la pér-dida, en los casos donde el inte-rés pecuniario desparece despuésde la formación del contrato; peroesos casos son de rara ocurren-cia y menor importancia, por re-gla general, atendida la circuns-tancia de que el propietario de lapóliza, está en situación de cam-biar al beneficiario.

b) En los seguros reales, que cubrenbienes, la mayoría de las cortesinglesas y americanas adhieren ala regla de que el interés asegu-rable debe existir o justificarse úni-camente a la época de la pérdida.Pero hay muchos casos en que,basándose en un antiguo prece-dente inglés, algunas cortes ame-ricanas han exigido la existenciadel interés asegurable tanto a laépoca de formación del contratocomo a la época de la pérdida45.

44 Vide (n. 6), p. 444.

45 Se menciona frecuentemente una fraseescrita por lord Chancellor Hardwicke en lasentencia del caso Sadlers Co v. Beadcock comoaquélla que estableció la regla de que en losseguros que cubren propiedades (seguros dedaños, en nuestra nomenclatura), es necesarioque el asegurado tenga el interés asegurable tan-

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al Por otra parte, el UCC, contienenormas específicas relativas alinterés asegurable en las merca-derías objeto de una venta, las quepor regla general, ligan la exis-tencia de tal interés con la perso-na sobre la cual recae la obligacióncontractual o legal de responderpor la pérdida de tales bienes, que,por lo tanto, es la que tiene quedemostrar el interés asegurable ala época de la pérdida46. Dicho deotra forma, el interés y la obliga-ción de demostrarlo pesan sobrela persona en quien recae el ries-go de la cosa vendida, que se re-gula de una manera distinta en elUCC y en la convención de Vie-na, sobre compraventa interna-cional de mercaderías, que ennuestro Derecho47.

c) En los seguros de responsabili-dad, las cuestiones relativas alinterés asegurable no son parti-cularmente importantes.

La mayoría de las cortes inglesas yamericanas sostienen que el seguro de

responsabilidad, como otras clases deseguro, deben fundarse en un interésasegurable. Sin embargo, la esencia deun seguro de responsabilidad es pro-veer de cobertura por la responsabili-dad legal en que uno puede incurrir enrelación con otros; y el asegurado siem-pre tiene interés en protegerse contraesta responsabilidad, de modo que esevidente que no se justifica la contrata-ción del seguro si el asegurado no estáafecto a alguna responsabilidad, ni po-drá haber siniestro –al menos uno cu-bierto por la póliza–, si el aseguradoha dejado de estar expuesto a ella48.

7. EFECTOS QUE CONLLEVA

LA FALTA DEL INTERÉS

El Código de Comercio de Chile contem-pla como sanción por la falta del inte-rés asegurable, la nulidad absoluta delcontrato de seguro. El mismo criteriosiguen, en general, los países del siste-ma legal continental codificado, convarias excepciones que hablan gene-ralmente de ineficacia o de la pérdidadel derecho del asegurado a exigir laindemnización.

En el Derecho anglosajón se pre-senta la misma dualidad de soluciones:faltando el interés asegurable la pólizao es nula o unenforceable, es decir, queno se puede hacer efectivo su cumpli-miento.

Declarada la nulidad de la póliza oante la pérdida del derecho del asegu-rado a hacerla efectiva para cobrar unsiniestro, la mayoría de las legislacio-

to a la época de contratar el seguro como tam-bién a la época de la pérdida. KEETON, RobertE. y WIDISS, Alan, Insurance Law, Saint Paul,Estados Unidos, Editorial West Publishing Co.,1988, p. 153.

46 JERRY (n. 15), p. 192.47 El art. 1.820 del Código Civil chileno pone

de cargo del comprador el riesgo de la cosa“desde el momento de perfeccionarse el contra-to, aunque no se haya entregado la cosa”. ElUCC y la convención de Viena, sobre comprave-nta internacional de mercaderías, regulan estamateria de una manera distinta, adjudicado elriesgo a aquella de las partes que está tanto enposesión material de la cosa como encargada desu cuidado, su transporte y de asegurarla. 48 Vide JERRY (n. 15), p. 193.


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nes establecen que corresponde al ase-gurador devolverle al asegurado laprima, con retención del importe delos gastos del contrato. En una de ellas,la colombiana, se hace una razonablediferencia entre lo que ocurre en losseguros de daños y los de personas.

En los países del common law, con-forme a sus particularidades, por lo ge-neral tampoco hay a este respecto nor-mas legales, sino reglas que emanan delas decisiones judiciales. En estos paí-ses, algunas veces los aseguradoresofrecen voluntariamente la devoluciónde las primas, cuando rechazan un re-clamo sobre la base de la falta del inte-rés asegurable. La oferta la hacen, pro-bablemente, en la esperanza, ya sea, deevitar el reclamo del asegurado o losbeneficiarios, o para mejorar su ima-gen como aseguradores y, por lo tanto,aumentar las posibilidades de una de-fensa judicial exitosa frente al reclamo.

Hay relativamente pocos fallos ju-diciales relacionados con el tema de siel asegurador es obligado a devolver lasprimas que han sido pagadas por unasegurado al cual le falta el requisito delinterés asegurable. No hay muchas ins-tancias en las cuales las cortes hayanenfrentado la cuestión de si un asegura-dor que exitosamente evita pagar un re-clamo sobre la base de la ausencia delrequisito del interés asegurable es obli-gado o no a devolver las primas que fue-ron pagadas por la póliza de seguro49.

Algunas cortes se han sentido mo-lestas por la inequidad que significa per-mitir a un asegurador cobrar primas yposteriormente defenderse contra un re-clamo sobre la base de la falta del in-terés asegurable, de modo que resuel-ven los incidentes que se planteanalegando un enriquecimiento injusto,ordenando la devolución de las primascobradas con intereses cuando un con-trato de seguro ha sido declarado inapli-cable. Otras decisiones judiciales hanresuelto el asunto, sosteniendo que el ase-gurado puede recobrar las primas pa-gadas, sólo cuando de buena fe creía queel contrato de seguro era válido. Unaspocas decisiones, sin embargo, han idoal extremo opuesto, de denegar un reco-bro de primas, aun, a pesar de que la ad-quisición del seguro fue hecha de bue-na fe en cuanto a la validez del contratode seguro, incluso, en unos pocos casosen que la contratación fue inducida erró-neamente por los agentes del asegura-dor50. Pero estos casos son los menos.

Es posible concluir, entonces, enque, de una u otra forma, resulta corrien-te en todo el mundo, que cuando el con-trato de seguro resulta nulo o ineficaz

49 KEETON y WIDDISS (n. 45), pp. 160-161. Entodo caso, la devolución de las primas pagadas,ofrecida por los propios aseguradores, hacemás fácil aceptar la idea de aceptar la ineficaciadel contrato por falta de interés asegurable.Como una cuestión propia de litigación estra-

gica, sin embargo, aparece que muchos abo-gados –de los asegurados–, no incluyen en susdemandas, peticiones para la devolución de lasprimas, seguramente porque ellos no quierensuministrar a las cortes una oportunidad dellegar a un fallo basado en un compromiso se-mejante –declarar la ineficacia del contrato, peroordenar la devolución de las primas–.

50 Un fallo llegó hasta el extremo de dene-gar la devolución de primas solicitada, a pesarde que los agentes de seguro obraron fraudu-lentamente al inducir al asegurado a contratarel seguro sin tener interés asegurable.

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al por falta de interés asegurable, se proce-de a la devolución de las primas paga-das por el asegurado.

8. TITULAR DEL DERECHO A ALEGAR

LA FALTA DE INTERÉS ASEGURABLE

Una cuestión importante radica en de-terminar si aparte del propio asegura-dor, hay alguien más que pueda ale-gar la falta del interés asegurable51.

La mayoría de las cortes america-nas adhieren a la posición de que sóloel asegurador tiene derecho a oponerla falta de interés asegurable. Aun cuan-do la regla se enuncia con amplitud,tiene escasa aplicación fuera del ámbi-to del seguro de vida.

En los seguros sobre bienes o deresponsabilidad –vale decir, en todos losramos que nuestra doctrina identificacomo seguros patrimoniales–, un ter-cero no tiene motivo ni razón para ale-gar la falta del interés asegurable, des-de que alguien, que es una tercera parte,no tiene nada que ganar invalidando lapóliza que pertenece a otra persona. Porotra parte, la regla, de que sólo el asegu-rador puede alegar la falta de interésasegurable, se deriva de la noción deque sólo quien es una de las partes delcontrato tendría derecho a alegar un he-cho que vicia o afecta al contrato. Paraun tercero el asunto es res inter alias acta52.

Pero tratándose del seguro de vida,no tiene sentido impedir que un asegu-rado designado por un tercero trate decancelar la póliza luego de descubrirque alguien, sin interés asegurable so-bre su vida, ha tomado una póliza sinobtener su consentimiento, ya que esprecisamente el asegurado la personacuya vida puede estar en riesgo debidoa tal acuerdo.

Un caso más difícil se presenta cuan-do el asegurado designado previamen-te consciente en la emisión de la pólizaa una persona que posee interés ase-gurable en la vida del individuo, peroese interés se ha extinguido y el ase-gurado desea ahora que la póliza secancele. En estos casos, parece ser detoda justicia aceptar la tesis de que lapersona sobre cuya vida se ha contra-tado un seguro de vida, siempre pue-de solicitar la cancelación de la pólizasi se ha perdido el interés del tercero ensu conservación. En este caso, la jus-ticia se concilia enteramente, además,con el orden público.

En algunas decisiones de las cortesinglesas y americanas se ha permitido,en ciertos y determinados casos, queterceras partes puedan alegar la pérdi-da del interés asegurable53.

La mayoría de las cortes america-nas han sostenido que el asegurador nopuede renunciar al requisito del interésasegurable y de ejercer el derecho a anu-

51 No nos referiremos aquí, porque se tratade otro tema, al derecho del asegurado que haperdido el interés asegurable para requerir lacancelación o terminación anticipada del con-trato de seguro.

52 Esto es algo paradójico, toda vez que ladoctrina del interés asegurable evolucionó en

el Derecho anglosajón, para proteger al públicode los contratos de juego o apuesta y eliminarlos incentivos a la destrucción de la propiedado las vidas, no para proteger los intereses delos aseguradores.

53 Vide JERRY (n. 15), p. 201.


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lar o cancelar una póliza por falta de talinterés, dejando, incluso, de lado a laférrea aplicación de la teoría del estoppel,conocida en la doctrina nacional comola teoría de los actos propios –venire con-tra factum proprium–54.

La cuestión se presenta usualmen-te de la siguiente manera: el asegura-do o el beneficiario reclama un sinies-tro, el asegurador rechaza el reclamosobre la base de que el asegurado o elbeneficiario carece de interés asegura-ble, y éstos responden al rechazo ale-gando que el asegurador ha efectuadoalguna declaración o hecho algo queimplica una renuncia a alegar la excep-ción de falta de interés asegurable, quedetiene –estop, de donde proviene la ex-presión ‘estoppel’– su derecho a alegartal defensa55.

Constituye una materia sobre lacual existen sustanciales desacuerdosen los precedentes judiciales del com-

mon law, el punto relativo a si las razo-nes de orden público que sustentan ladoctrina del interés asegurable, parti-cularmente el hecho de que constituyeun interés social el evitar las circuns-tancias que puedan inducir a la destruc-ción de la vida o la propiedad, tienenmayor valor y prevalecen, o no, porsobre las consideraciones y fundamen-tos en que se apoya la doctrina del estop-pel. Hay muchas decisiones judicialesque sustentan la idea de que la aplica-ción del interés asegurable no puedeser dejada de lado ni, aun, invocandola teoría del estoppel, revelando la enor-me fuerza que el principio del interésasegurable tiene en el Derecho anglo-sajón. Hay, también, decisiones queadoptan la posición que la doctrina delestoppel es aplicable plenamente, y pre-valece, en este contexto; como tambiénmuchas cortes han tomado una posi-ción intermedia que sostiene que, auncuando un asegurador no está privadodel derecho a exigir un interés asegu-rable completo, una vez que se demues-tra que el asegurado tiene algún tipode interés asegurable, el aseguradorestá impedido de presentar una defen-sa basada en el razonamiento de queel interés asegurado vale menos que elmonto del seguro establecido en lapóliza. Aun cuando las opiniones judi-ciales frecuentemente no hacen unaclara distinción entre estas tres aproxi-maciones, la posición intermedia pa-rece reflejar el sentir más común56.

54 Vide JERRY (n. 15), p. 194. La doctrina delestoppel consiste en que las partes están impe-didas por sus propios actos de reclamar un de-recho en detrimento por otra parte que está enel derecho de confiar en tal conducta y que haactuado conforme a ella. (Graham v. Asbury, 112Arizona. 184, 540 P.2d 656, 658). Un principioque establece que un individuo está impedidode denegar, o de alegar o afirmar cierto hecho,como consecuencia de su conducta previa,alegaciones o negativas. Una doctrina que sos-tiene que una posición, actitud o curso de ac-ción inconsistente, no puede ser adoptada paracausar daño o pérdida a otro. (Brand v. FarmersMut. Protective Assurance of Texas, Texas. Cib,App, 95 S.W.DD 994, 997). Sentencias tomadasde Black’s Law Dictionary - Unabridged, 6ª ed., SaintPaul, Estados Unidos, Editorial West PublishingCo., 1990, p. 551.

55 JERRY (n. 15), p. 194. 56 KEETON y WIDISS (n. 45), pp. 158 -159.

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al 9. EMISIÓN DE PÓLIZAS DE SEGURO

DE VIDA A PERSONAS QUE NO TIENEN

INTERÉS EN LA VIDA DEL ASEGURADO

Y EL PAPEL DEL CONSENTIMIENTO

En algunos casos ventilados ante cor-tes americanas, se ha discutido, inclu-so, sobre la posibilidad de considerarresponsable al asegurador, por habervendido una póliza de seguro de vidaa alguien que carece de interés asegura-ble en la vida del asegurado, en cir-cunstancias en las que se alegó que laemisión de la póliza contribuyó a lamuerte del asegurado.

La importancia que tiene el reque-rimiento del consentimiento del asegu-rado, previo a la emisión de la pólizasobre su vida solicitada por un terce-ro, como una forma de prevenir tal fu-nesto resultado, quedó de manifiestoen el caso Ramey v. Carolina Life Insu-rance Co., en el cual la cónyuge obtu-vo una póliza de seguro sobre la vidade su marido sin el consentimiento deéste y luego trató de envenenarlo paracobrar el seguro. El marido, salvadode la muerte, demandó a la compañíaaseguradora porque su negligencia enobtener su consentimiento facilitó lasposibilidades de su cónyuge de atentarcontra su vida. La Corte determinó queel asegurador tiene que “usar un gra-do razonable de diligencia para no ge-nerar una situación que pueda consti-tuir un estímulo para el asesinato”57.

Sin embargo, hay que tener presen-te que, como todas las cosas que regulael Derecho, el consentimiento previodel asegurado no resuelve todas las situa-

ciones conflictivas que pueden presen-tarse. En los Estados Unidos se presen-tó un caso en que el propio aseguradorfue quien alegó la falta de consentimientodel asegurado para obtener la inefica-cia del seguro y la Corte denegó la ale-gación y sostuvo que la póliza era vali-da. Se trataba de un caso en el que lospadres de un soldado en servicio enVietnam habían asegurado la vida desu hijo sin su consentimiento y comple-taron la solicitud de seguro y la entrega-ron al asegurador junto con la primeraprima el 14 de febrero. La Compañíanotificó el 17 del mismo mes que la pó-liza estaba aprobada y en vigencia des-de el 14 de febrero, fecha de la solicitudy resultó que a las 01:00 hrs. de ese mis-mo día 14 de febrero, sin que sus pa-dres lo supiesen, el hijo asegurado ha-bía muerto en combate. El aseguradordenegó responsabilidad por falta de con-sentimiento del asegurado e intentó de-volver la prima, pero la Corte resolvióque el seguro era válido, debido a quela Compañía había aceptado esa formade comercializar sus seguros58. Agregó,además, como lo señala expresamente laley española, que en relaciones cercanasde familia, debe presumirse el consenti-miento del asegurado para la adquisiciónde una póliza sobre su vida (Dixon v.Western Union Assurance co)59.

Queda sentado, sin embargo, que,como lo demuestra la doctrina y la ma-yoría de la legislación continental y elcommon law anglosajón, la obtención del

57 Vide JERRY (n. 15), p. 204.

58 Este caso constituye, también, unejemplo de aplicación concreta de la doctrinadel estoppel.

59 Vide JERRY (n. 15), p. 205.


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consentimiento del asegurado, cuandolos seguros que cubren la vida son con-tratados por un tercero, es una formamuchísimo más concreta y eficaz deproteger el interés asegurable, que laexigencia genérica y meramente formalde la existencia del interés como condi-ción de validez del seguro.

10. PROPUESTA DE REGULACIÓN

DEL INTERÉS ASEGURABLE EN LOS SEGUROS

DE DAÑOS Y DE PERSONAS

Sobre la base de los antecedentes lega-les, doctrinarios y jurisprudenciales queanteceden, y manifestada con anterio-ridad, en el párrafo N° 4, nuestra opciónpor excluir el interés asegurable de lasnormas que rigen la regulación generaldel contrato de seguro, como elementoesencial de validez, presentamos, a con-tinuación, nuestra propuesta de normasreferentes a esta institución en los capí-tulos de la ley que regulen los segurosde daños y los seguros de personas.

“Art. ___ (Para el seguro dedaños): Toda persona que tengaun interés patrimonial, presenteo futuro, lícito y estimable endinero, puede celebrar un con-trato de seguros contra daños.

Si carece de interés asegura-ble a la época de sobrevenir unsiniestro, el asegurado no podráreclamar la indemnización. Peropodrá pedir al asegurador ladevolución de las primas paga-das, con deducción del importede los gastos del contrato”.

Comentarios

El inciso primero de la norma propues-ta no define el interés, porque ello estahecho en el art. 513 del Código de Co-mercio, pero contempla la necesidad deque el asegurado lo tenga, para quepueda contratar el seguro, como ante-cedente necesario para el resultado queacarrea la falta de tal interés, que regu-la el inciso segundo.

Establece la norma las característi-cas que debe tener el interés en este ti-po de seguros, a saber: patrimonial, lí-cito y estimable en dinero y, además,contempla que puede existir, tanto a laépoca de la celebración del contratocomo en el futuro.

En el inciso segundo se establecela consecuencia para el caso de que noexista el interés a la época del sinies-tro: el asegurado no podrá reclamar laindemnización o, dicho en otros tér-minos, el beneficio del seguro.

Como se advierte, la norma pro-puesta no utiliza el concepto de la nuli-dad absoluta, reservado sólo para loscasos en que se infrinja un requisitoesencial del contrato, y en nuestra pro-posición el interés asegurable ha deja-do de serlo, y lo hemos reemplazadopor la consecuencia de privar al asegu-rado del beneficio de la indemnización,que es la sanción adecuada a un casoen el cual la falta de interés patrimonialen la cosa asegurada, hace imposibleargumentar haber sufrido un perjuicioeconómico que deba ser indemniza-do60. La falta de interés que lleve a este

60 Como hemos dicho anteriormente, aun,sin una solución legal de este tipo, el asegura-

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al resultado debe ser, necesariamente,total, de modo que los casos en que elasegurado tenga o conserve un interésincompleto, no pueden conducir a laineficacia absoluta del seguro, sino,simplemente, a una reducción propor-cional de la indemnización; materiaque debe estar regulada por otras nor-mas de la ley y a las cuales nos refe-rimos en el Nº 11. Por último, en el ca-so en que haya lugar a la aplicación dela privación de la indemnización al ase-gurado, éste tiene derecho a reclamaral asegurador la devolución de la pri-ma, con deducción de los gastos incu-rridos por éste en la emisión de la póli-za.

“Art. __ (Seguros de perso-nas): Los seguros de personaspueden ser contratados por elpropio asegurado o por cual-quiera que tenga interés. El segu-ro de vida puede estipularse so-bre la vida propia o la de un ter-cero, tanto para el caso de muer-te como para el de sobrevi-vencia o ambos conjuntamente.

En los seguros para el casode muerte, si son distintas laspersonas del tomador del segu-ro y del asegurado, será precisoel consentimiento escrito de esteúltimo, con indicación del mon-to asegurado y de la persona del

beneficiario. No se podrá contra-tar un seguro para el caso demuerte, sobre la cabeza de meno-res de edad o de incapacitados.

Los seguros contratados encontravención a éstas normas se-rán absolutamente nulos y el ase-gurador estará obligado a restituirlas primas percibidas, pudiendoretener el importe de sus gastos,si ha actuado de buena fe”.

Comentarios

Proponemos establecer el requisito delinterés con características amplias, abar-cando a todos los seguros de personasy no sólo a los de vida, como hemosvisto en algunas legislaciones.

Sin embargo, mientras que en losseguros de personas en general se exi-ge el requisito amplio del interés en lacontratación, que no teniendo límites,puede ser de cualquier tipo; en aque-llos para el caso de muerte de la perso-na, requieren el consentimiento escritodel asegurado, con indicación del mon-to asegurado y de la persona del benefi-ciario, en el evento que el seguro hayasido contratado por un tercero.

Este requisito objetivo es, a nuestrojuicio, la mejor forma de resguardar elprincipio del interés en este tipo de se-guros y la que de mejor manera pre-viene el mal uso de la figura contrac-tual, y muy en particular, la salvaguardade la vida del asegurado.

En este tipo de seguros el interés serequiere a la fecha de la contratación.Será el propio asegurado quien podráprevenir los efectos de la desaparicióndel interés del tercero, revocando al

do no podría exigir el pago de la indemniza-ción porque en tal caso se vería afectado elprincipio de indemnización que alude a la natu-raleza reparatoria de la institución, y que ex-cluye la posibilidad de que alguien obtenga porsu intermedio ganancias.


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beneficiario, derecho que otra disposi-ción de la ley debe contemplar en tér-minos amplios.

Siguiendo una norma que, comohemos visto, es muy común en otraslegislaciones, se prohíbe la contrataciónde seguros sobre la vida de menores eincapaces, en términos genéricos y sinexcepciones.

En nuestro país, en que la mayoríade edad se produce a los dieciocho años,no estimamos necesario un régimen es-pecial para los cuatro (o seis) años quecorresponden a la etapa intermedia, co-mo lo hacen algunas legislaciones, conlas dificultades y confusiones que elloproduciría inevitablemente, a la hora desu aplicación práctica.

Por último, en cuanto a la devolu-ción de la prima, siguiendo un ejem-plo de la legislación extranjera consulta-da, se establece que el asegurador sólopodrá retener el importe de sus gastossi ha procedido de buena fe, normaorientada a enfatizar el cuidado con quedebe actuar en la observancia de estasnormas.

11. DECAIMIENTO, CONCURRENCIA

Y TRASPASO DEL INTERÉS

De la misma manera como el asegu-rado puede no tener interés asegurableal momento del contrato, pero tienecontemplado llegar a tenerlo en el fu-turo, también puede desaparecer el in-terés que tenía, después del contrato yantes de presentarse un siniestro, comoigualmente verse atenuado, entrar enconcurrencia con otros intereses o tras-pasarse a terceros. Todas estas circuns-

tancias tienen su efecto en el contratode seguro.

Sánchez Calero expresa que la san-ción de ineficacia total del seguro quecontempla el art. 25 de la ley españo-la,

“parte del presupuesto de la fal-ta total del interés asegurado. Elinterés como relación econó-mica entre el sujeto y el bien,no debe existir de forma abso-luta, para que se produzcan losefectos previstos en este artícu-lo. En otro caso estaremos anteuna falta parcial del interés, loque puede suceder, con relati-va frecuencia, con referencia alobjeto sobre el que recae el in-terés”.

Añade que la falta parcial del inte-rés se confunde, en ocasiones, con la fal-ta parcial de riesgo, aun cuando den-tro del terreno de los principios se tratade asuntos diversos,

“ya que una cuestión es el inte-rés determinado al que se refie-re el contrato y otra el riesgo,como posibilidad de un deter-minado evento que incide sobreese interés, cuya lesión da lu-gar al siniestro”.

Pero, agrega, a pesar de esta dis-tinción, el caso de la falta parcial deinterés da lugar a una solución similara la prevista en el artículo 31 de la leyespañola, para la hipótesis de sobrese-guro. Es decir, no cabe aplicar el artí-culo 25 al caso en que el interés falte

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al parcialmente, ya que este artículo pre-supone la inexistencia absoluta del in-terés, como condición necesaria paraconsiderar al contrato como nulo.

En resumen, si se produce el pre-supuesto de la ausencia total del inte-rés asegurado en el momento en queel contrato de seguro debe comenzara producir sus efectos, o en la época quese haya convenido, o no subsiste di-cho interés a la época del siniestro, noshallaremos ante un caso de ineficaciaabsoluta del contrato. Por el contrario,el decaimiento o la disminución delinterés asegurable, o su concurrenciacon otros distintos, no puede conducir,de ninguna manera, a la ineficacia delseguro ni a la devolución de la prima;sino, únicamente, a una modificacióndel contrato, con reducción de la sumaasegurada y de la prima61, materia quedebe estar reglamentada por la ley enotras disposiciones legales que aqué-llas que han motivado la redacción delpresente trabajo.

Un caso especial es el de la transmi-sión del objeto asegurado, pues, si bienes cierto que en tal caso desaparece elinterés respecto al asegurado, se pro-duce una continuación del interés conrelación al adquiriente. En este caso nohay cesación del interés, sino transfe-rencia del mismo, materia que consti-tuye una situación totalmente distinta,que debe tener, también, una regula-ción especial en la ley que gobierna elcontrato de seguro.

12. CONCLUSIONES

Proponemos los siguientes textos pararegular el interés asegurable, basándo-nos en que el nuevo art. 513 parte pordefinir el concepto, todo en los térmi-nos que se indican a continuación:

“Art. 513: Constituye interésasegurable aquel que tiene elasegurado, o el beneficiario sies distinto de aquél, en la no rea-lización del riesgo.

Art. .... : Son requisitos esen-ciales del contrato de seguro elriesgo asegurado, la prima oprecio del seguro y la obliga-ción condicional del aseguradorde indemnizar. (No se mencio-na al interés asegurable aquí).

La falta de uno o más de es-tos elementos acarrea la nulidadabsoluta del contrato.

Art. ___ (Para el seguro dedaños): Toda persona que tengaun interés patrimonial, presenteo futuro, lícito y estimable en di-nero, puede celebrar un contra-to de seguros contra daños.

Si carece de interés asegu-rable a la época de sobrevenirun siniestro, el asegurado no po-drá reclamar la indemnización.Pero podrá pedir al aseguradorla devolución de las primas pa-gadas, con deducción del im-porte de los gastos del contra-to.

Art. ___ (Seguros de perso-nas): Los seguros de personaspueden ser contratados por elpropio asegurado o por cual-61 SÁNCHEZ CALERO (n. 6), p. 443.


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quiera que tenga interés. El se-guro de vida puede estipularsesobre la vida propia o la de untercero, tanto para el caso demuerte como para el de sobre-vivencia o ambos conjuntamen-te.

En los seguros para el casode muerte, si son distintas laspersonas del tomador del segu-ro y del asegurado, será preci-so el consentimiento escrito deeste último, con indicación delmonto asegurado y de la perso-

na del beneficiario. No se po-drá contratar un seguro para elcaso de muerte, sobre la cabe-za de menores de edad o de in-capacitados.

Los seguros contratados encontravención a éstas normasserán absolutamente nulos y elasegurador estará obligado arestituir las primas percibidas,pudiendo retener el importe desus gastos, si ha actuado de bue-na fe”.

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Se me ha solicitado una opinión acercade los problemas de índole civil quepueden generarse en un divorcio consolicitud conjunta por cese de la convi-vencia, demandado por un matrimoniocompuesto por una chilena naciona-lizada inglesa y un italiano, encontrán-dose la primera domiciliada en Inglate-rra y el segundo en Chile.

Para elaborar el informe he tenidoa la vista la demanda de divorcio y elacuerdo regulatorio celebrado entre loscónyuges.

Los hechos son fáciles a describir.RTTF y AIFB, contrajeron matrimoniopor poder en México –Chihuahua– el8 de octubre de 1956, estando domici-liados en Chile, y procedieron a ins-cribir el matrimonio con el Nº 151, Re-gistro E en el año 1967.

Transcurridos doce años, los cónyu-ges cesaron la convivencia. De esto haceya treinta y siete años. Este cese de laconvivencia persiste actualmente vi-viendo los cónyuges en países distintos.

Con fecha 12 de agosto de 2005 anteel 27º Juzgado de Letras en lo civil, loscónyuges presentaron la demanda con-junta de divorcio por cese de la conviven-cia en un período que se extiende másallá de un año, conforme al artículo 55de la reciente ley de Matrimonio Civil.

Se trata del tipo de divorcio por ce-se de la convivencia con acuerdo delos cónyuges de poner término al ma-trimonio. Habiéndose extinguido lacomunidad de vida se confirma la cau-sal de esta forma de divorcio.

Junto a la demanda se acompañóel acuerdo regulatorio, instrumentoformal por el cual los cónyuges proce-den a regular sus relaciones mutuas yaquéllas atingentes a los hijos si éstosexistieren. En el caso que motiva elinforme no se tuvo descendencia. Almismo tiempo, se declara en el acuer-do regulatorio que ambos cónyugesprocedieron a trabajar no existiendojustificación para demandar u otorgarninguna compensación económica.Mediante este acuerdo el legislador dejaentregado a los propios cónyuges quedesean obtener el divorcio normar to-das las materias patrimoniales que leseran relevantes. Así se ha procedidoy, por ende, se cumple con las condi-ciones sustantivas para demandar yproceder a decretar el divorcio, unavez acreditado el cese de la conviven-cia en un plazo superior a un año.

Los aspectos precedentes no admi-ten problemas de interpretación. Sinembargo, debido a las conexiones in-ternacionales del matrimonio, algunas

UN PROBLEMA DE DIVORCIO EN MATERIA

DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Carlos Pizarro WilsonProfesor de Derecho Civil en la Universidad Diego PortalesInstructor en la Universidad de Chile.

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al dudas pueden suscitarse, que este infor-me tiene por objetivo ayudar a escla-recer.

En mi opinión, dos problemas re-sultan de especial relevancia. El prime-ro, consiste en determinar si atendidaslas circunstancias internacionales delmatrimonio los tribunales chilenos pue-den conocer de la demanda de divorcioincoada. La segunda, una vez dilucidadala competencia del tribunal chileno, serefiere a determinar la ley aplicable aldivorcio requerido por los cónyuges.

2. COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN

CHILENA PARA CONOCER DE LA DEMANDA

DE DIVORCIO PRESENTADA POR UN

MATRIMONIO CELEBRADO EN EL

EXTRANJERO, CUYOS CONTRAYENTES SON

DE NACIONALIDAD DISTINTA, SIENDO ELLA

CHILENA NACIONALIZADA INGLESA Y EL

MARIDO ITALIANO

La ley de Matrimonio Civil determinala competencia del tribunal según eldomicilio del demandado. El artículo87 señala que:

“Será competente para conocerde las acciones de separación,nulidad o divorcio, el juzgadocon competencia en materias defamilia, del domicilio del de-mandado”.

En consonancia con el precedenteprecepto, el artículo 8º de la ley Nº19.968 sobre Tribunales de Familia, re-conoce competencia a los futuros juz-gados de familia para conocer de lasacciones de separación, nulidad y divor-

cio reguladas en la ley de Matrimoniocivil.

Sin embargo, atendido que aún nose encuentran en funcionamiento lostribunales de familia debe considerar-se el artículo 1º transitorio de la ley deMatrimonio Civil, en virtud del cual:

“Mientras no se encuentren ins-talados los juzgados de familia,no se aplicará lo dispuesto en losartículos 87 y 88 de esta ley, re-gulándose la competencia y elprocedimiento para el conoci-miento de las acciones de sepa-ración judicial, nulidad de ma-trimonio y divorcio, de acuerdoa las siguientes disposiciones:Primera. Será competente paraconocer de las acciones de sepa-ración judicial, nulidad o divor-cio, el juez de letras que ejerzajurisdicción en materia civil enel domicilio del demandado”.

Por lo tanto, la ley de MatrimonioCivil otorga competencia a los tribuna-les chilenos para el caso en que el cón-yuge demandado tenga su domicilio enel territorio nacional. Cumplida estacondición, la jurisdicción de los tribu-nales civiles en el período de transiciónse encuentra asentada.

Con todo, tratándose del divorciocon demanda conjunta por cese de laconvivencia, en principio no existiríademandado, por lo cual podría surgirla duda acerca de cuál es el tribunalcompetente para conocer del asunto.En mi opinión, debiera recurrirse a lasreglas generales de competencia dis-puestas en el Código Orgánico de Tribu-


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nales. El artículo 134 del referido Códi-go señala que:

“En general, es juez competen-te para conocer de una deman-da civil o para intervenir en unacto no contencioso el del do-micilio del demandado o intere-sado, sin perjuicio de las reglasestablecidas en los artículos si-guientes y de las demás excep-ciones legales”.

Así, la regla es la misma, el domi-cilio del demandado o interesado de-termina el tribunal competente. Sien-do el divorcio solicitado de comúnacuerdo, ambos cónyuges son deman-dantes y demandados a la vez o, si seprefiere, ambos son interesados en ladeclaración del divorcio. Por lo tanto,si alguno de los cónyuges tiene su do-micilio en Chile los tribunales nacio-nales adquieren competencia para co-nocer del asunto. Esta conclusión seratifica con la facultad de los cónyugespara prorrogar la competencia, cues-tión que se verifica con la interposiciónde la demanda de divorcio ante los tri-bunales chilenos.

Ésta es la solución entregada porel Código de Derecho Internacional Priva-do, también denominado Código de Bus-tamante. En efecto, el referido Códigoen su artículo 318 señala que:

“Será en primer término juezcompetente para conocer de lospleitos a que dé origen el ejerci-cio de las acciones civiles y mer-cantiles de toda clase, aquel aquien los litigantes se sometan

expresa o tácitamente, siempreque uno de ellos por lo menossea nacional del Estado contra-tante a que el juez pertenezca otenga en él su domicilio y salvoel derecho local contrario”.

Este precepto establece la prórro-ga de la competencia en caso de queuno de los litigantes sea nacional delEstado al cual el juez pertenece o, ensegundo término y en forma alternati-va, si es el caso que alguno de los liti-gantes tiene el domicilio en el Estadoante cuyos tribunales se presentó la de-manda. Ambas condiciones se cum-plen. Uno de los litigantes –el marido–tiene su domicilio en Chile, ante cuyostribunales se presentó la demanda y,por otra parte, la otra litigante –la cón-yuge– tiene la nacionalidad chilena.

En la especie, ambos cónyuges op-taron por someter el asunto a la resolu-ción de un tribunal chileno, teniendosu domicilio uno de los cónyuges en elterritorio nacional. Además, la cónyu-ge es chilena, cumpliéndose la segun-da condición alternativa.

En conclusión, no cabe duda sobrela competencia de los tribunales chile-nos para conocer de la demanda con-junta de divorcio que motiva este infor-me. Lo anterior, a la luz de la legislaciónnacional e internacional aplicable en laespecie.

3. LEY APLICABLE AL DIVORCIO

DEMANDADO

El problema más importante a resol-ver, una vez aprobada la competencia

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al de los tribunales, consiste en determi-nar cuál es la ley aplicable en la espe-cie. Se trata de un genuino problemade Derecho Internacional Privado. Elartículo 83 de la ley de MatrimonioCivil señala que: “El divorcio estarásujeto a la ley aplicable a la relaciónmatrimonial al momento de interpo-nerse la acción” y, a su turno, el artí-culo 84 establece que: “La ley que rijael divorcio y la nulidad del matrimo-nio se aplicará también a sus efectos”.Por consiguiente, la ley aplicable a larelación matrimonial al momento deinterponerse la acción de divorcio rigerespecto a éste y sus efectos. La pregun-ta consiste, entonces, en determinar laley aplicable a la relación matrimoniala la época de interposición de la ac-ción de divorcio, esto es, el 12 de agos-to de 2005.

La pregunta planteada tuvo una so-lución clara durante la tramitación dela ley de matrimonio civil. A partir deuna propuesta del profesor EnriqueBarros Bourie, se establecía, como pri-mer criterio para dirimir la legislaciónaplicable a la relación matrimonial,aquélla del domicilio común de los cón-yuges; en su defecto correspondía apli-car la legislación de la nacionalidad co-mún de los cónyuges y, por último, nosiendo posible aplicar el criterio de lanacionalidad se recurría a la ley del paíscon el que los cónyuges estén o hayanestado más conectados a juicio pruden-cial del tribunal1. Sin embargo, esta pro-puesta fue suprimida por el legislador,

lo cual, en palabras del profesor HernánCorral Talciani significó que:

“En general todas estas normas–aquéllas relativas al DerechoInternacional Privado– queda-ron con un tenor difícil de expli-car porque la Sala del Senado su-primió una norma que habíaaprobado la Comisión, a suge-rencia del profesor Enrique Ba-rros que fijaba la ley aplicable ala relación matrimonial”2.

Corral Talciani lleva la razón cuan-do señala que existe un vacío en la ac-tual legislación, pues el legislador noseñala cuál es la ley aplicable a la rela-ción matrimonial: aquélla del domiciliocomún, la de la nacionalidad comparti-da o la más conectada a los cónyuges.

Tampoco cabría aplicar la ley dellugar donde se contrajo el vínculo. Deaceptarse esta opción, la regulaciónaplicable quedaría entregada a una le-gislación de un país que por circuns-tancias ocasionales rigió la celebracióndel matrimonio. Más aún, si ningunode los cónyuges tiene su domicilio enel país en que se celebró el matrimo-nio. Esto ocurre en la especie, pues elvínculo con la legislación mexicana esinexistente. De ahí que sea rechazadoeste criterio por la unanimidad de losordenamientos jurídicos3.

1 Artículo 82 del proyecto aprobado porla Comisión en su 2º informe de 15 de diciembrede 2003.

2 CORRAL TALCIANI, Hernán, “El régimen denulidad matrimonial en la nueva ley dematrimonio civil”, Seminario La Nueva Ley deMatrimonio Civil, Academia Judicial, Santiago,13 y 14 de octubre de 2004, p. 45.

3 En este sentido Enrique Barros Bouriepara quien, “el estatuto personal no puede estar


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Asumido, entonces, que no existeuna regla clara que establezca la leyde conflicto, debemos determinar cuáles la legislación aplicable a la relaciónmatrimonial a la época de interponer-se la acción de divorcio.

Una primera regla que podría so-lucionar el problema es aquélla previstaen el Código de Derecho Internacional Pri-vado. La vigencia de este Código en nues-tro ordenamiento jurídico no admitedudas y así lo ha declarado en formareiterada nuestra jurisprudencia4. EsteCódigo en su artículo 52 dispone:

“El derecho a la separación decuerpos y al divorcio se regulapor la ley del domicilio conyu-gal, pero no puede fundarse encausas anteriores a la adquisi-ción de dicho domicilio si no lasautoriza con iguales efectos la leypersonal de ambos cónyuges”.

A su turno, el artículo 54 estableceque:

“Las causas del divorcio y dela separación de cuerpos se so-meterán a la ley del lugar en

que se soliciten, siempre que enél estén domiciliados los cónyu-ges”.

La regla de conflicto establecida porel Código de Bustamante es aquélla deldomicilio conyugal. En el caso en cues-tión los cónyuges tienen domicilios enpaíses distintos, por lo cual la referidaregla, en principio, no soluciona el pro-blema de determinar la regla de con-flicto.

Si descartamos la aplicación del Có-digo de Bustamante para dar solución ala pregunta, ¿cuál es la legislación apli-cable a la relación matrimonial a laépoca de interposición de la demandade divorcio?, ¿qué criterios deben te-nerse en cuenta ante un conflicto de le-yes que presenta factores de conexióninternacional?

El criterio contemporáneo de reglade conflicto consiste en aplicar aquellaley que sea lo más cercana posible a laforma de vida de los cónyuges. Ésta esla razón por la cual se ha privilegiadocomo regla de conflicto el domiciliode los cónyuges. Sin embargo, ya seobservó que esta regla resultaría inapli-cable en la especie. Al menos si se exi-giera un domicilio común al momen-to de interponer la solicitud conjuntade divorcio.

Sin embargo, en el Derecho Com-parado se ha tendido a interpretar laregla del domicilio conyugal no rela-cionado con la actual residencia de loscónyuges, sino como aquel domiciliocompartido durante la vida en común.De manera tal que la legislación apli-cable a la relación matrimonial al mo-mento de interponerse la acción sería

definido por el lugar donde se celebra el ma-trimonio, que puede ser casual, y que ningúnordenamiento considera como decisivo”, en“Informe de la Comisión de Constitución, legis-lación, justicia y reglamento, recaído en el pro-yecto de ley, en segundo trámite constitucional”,Boletín Nº 1759-18, p. 67.

4 Vide GESCHE MÜLLER, Bernardo; ESPINOSA

ILUFFI, Ximena y RITTERSHAUSSEN KLAUNING,Karin, Jurisprudencia y tratados en derecho inter-nacional privado chileno, Santiago, Jurídica, 1982,pp. 33-40.

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al la del domicilio común, mientras loscónyuges vivieron de consuno5. Enotros términos, la legislación aplicablea la relación matrimonial sería la deldomicilio conyugal durante la vida encomún de los cónyuges. Esta opciónpermite aplicar al divorcio la mismaley que ha regulado las relaciones en-tre los cónyuges, por ende, se trata dela legislación que les es más cercana.

En este sentido se pronunció el pro-fesor Barros Bourie durante la trami-tación del proyecto de ley de matrimo-nio civil:

“En otras palabras, si se ha esta-blecido que la relación matrimo-nial se rige por la ley de domici-lio, o por la del domicilio común,o por la del último domiciliocomún, cuando los cónyugesestán separados y han perdidoel domicilio político común,para los efectos de determinarla ley con que dictará sentencia,el juez indagará cuál es el régi-

men jurídico bajo el cual ese ma-trimonio vivió su vida conyugal.Si los cónyuges vivieron en Chi-le y ambos, o al menos uno deellos sigue domiciliado en Chi-le, aplicará la ley chilena”6.

Por consiguiente, debe interpre-tarse el domicilio conyugal como aquélcomún durante el matrimonio. Así de-be interpretarse el artículo 52 del Có-digo de Bustamante.

Por lo demás, el divorcio se basaen una causal originada durante la eje-cución del matrimonio. Es decir, el ce-se de la vida en común –causa del di-vorcio demandado por los cónyuges–se verifica a partir de una circunstan-cia sobreviniente. Por lo mismo, resul-ta relevante la legislación aplicable ala relación matrimonial, entendida ésta,como la verificada durante la vida encomún.

Un segundo criterio a tener encuenta para dilucidar la ley aplicablesería aquél de la legislación más cer-cana a los cónyuges durante la relaciónmatrimonial. En la especie, no cabeduda que se trata de la legislación chi-lena. En efecto, los cónyuges celebra-ron el matrtimonio por poder encon-trándose su residencia y domicilio enChile. Una vez celebrado el matrimo-nio establecieron su domicilio conyu-gal en Chile. La relación matrimonialse desarrolló en Chile, siendo aplica-ble al régimen patrimonial del matri-monio la ley chilena. Este segundo cri-terio para dilucidar la ley de conflicto

5 En este sentido la jurisprudencia uru-guaya, MATTEO TERRA, Vivien, Jurisprudencia dederecho internacional privado, Montevideo, Aure-lia, 1993, p. 72. La misma regla aparece en elartículo 227 del Código Civil argentino, segúnel cual: “las acciones de separación personal,divorcio vincular y nulidad, así como las queversaren sobre los efectos del matrimonio, de-berán intentarse ante el juez del último do-micilio conyugal efectivo o ante el del domiciliodel cónyuge demandado”, vide BALESTRA R.,Ricardo, Derecho Internacional Privado, BuenosAires, Abeledo-Perrot, 1997, Parte Especial,p. 48. También se aplica el domicilio conyugalen la legislación paraguaya, vide SILVA ALONSO,Ramón, Derecho Internacional Privado, Asunción,Intercontinental, 1995, Parte Especial, p. 208. 6 Informe (n. 3), p. 77.


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confirma la aplicación de la legislaciónchilena.

Un tercer argumento a considerar,para establecer como legislación apli-cable el Derecho chileno, lo constituyela lex fori. Al no existir una regla claraque determine la legislación aplicablea la relación matrimonial, en últimorecurso el juez debe aplicar la ley quele es propia, esto es, la lex fori 7.

Por último, y en cuarto lugar, paraentender aplicable en la especie la le-gislación chilena debe tenerse en cuen-ta el artículo 14 en lo que respecta almarido y el artículo 15 en relación conla cónyuge, ambos artículos del CódigoCivil. El primero –art. 14– establece laterritorialidad, siendo aplicable la leychilena al marido por tener su domici-lio en Chile; en cuanto a la cónyuge, alser chilena, su estatuto personal conindependencia de su domicilio en In-glaterra se rige también por la legisla-ción chilena.

En suma, cabe concluir que la le-gislación aplicable al divorcio en laespecie es la normativa chilena.

4. CONCLUSIÓN

En definitiva, dos dudas presenta elasunto sometido a informe, por unaparte, la competencia de los tribunaleschilenos para conocer del divorcio de-bido a sus conexiones internacionalesy, por otra parte, la legislación aplica-ble al divorcio solicitado por los cónyu-

ges con conexiones internacionales.Debe afirmarse que existe competen-cia del tribunal chileno para conocerdel divorcio, en razón de los artículostransitorios de la nueva legislaciónmatrimonial, el Derecho InternacionalPrivado y el acuerdo de las partes paraprorrogar en forma expresa la compe-tencia en caso que existiere algunaduda.

Por otra parte, debe tenerse porestablecido que la legislación aplicableal divorcio es la chilena. La legislaciónaplicable a la relación matrimonialdebe entenderse aquélla del últimodomicilio matrimonial común, en con-formidad a la historia fidedigna de laley. Además, esta conclusión coincidecon la regla de conflicto frecuente enel Derecho Comparado, según la cualse entiende por legislación aplicable ala relación matrimonial la más cerca-na a los cónyuges. Aquí debe enten-derse como la más cercana la legisla-ción chilena, no sólo por haber tenidolos cónyuges el domicilio matrimonialen Chile sino, también, por haber de-cidido ellos mismos presentar la soli-citud de divorcio ante los tribunales chi-lenos. Por último, la legislación chilenase impone en aplicación de la lex fori ylas reglas generales previstas en los ar-tículos 14 y 15 del Código Civil.

Por las precedentes consideracionesel tribunal competente es el chileno y,asimismo, la legislación aplicable a larelación matrimonial corresponde tam-bién a la chilena. Es cuanto puedo in-formar.

7 Vide GUZMÁN LATORRE, Diego, Tratado deDerecho Internacional Privado, Santiago, Jurídica,1989, p. 264.

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Comentarios de jurisprudencia

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OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDAD CIVIL

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OBLIGACIONES

CLÁUSULA PENAL NULA POR FALTA DE

CAUSA. (CORTE DE SANTIAGO, 2 DE MAYO

DE 2005, GACETA JURÍDICA, Nº 299, P. 175).

No es muy frecuente que los tribuna-les de justicia invoquen la falta de cau-sa para declarar la ineficacia de unaconvención (con excepción de las hi-pótesis de simulación y de pago de lono debido), especialmente cuando nose trata de juzgar ab inicio la concurren-cia de ella –en la perfección del contra-to–, sino que se sitúa a la causa en elárea de lo que se denomina el sinalag-ma funcional, también llamada la doc-trina de la falta de causa en la etapa deejecución del contrato (vide FUEYO LA-NERI, Fernando, Cumplimiento e incum-plimiento de las obligaciones, 3ª ed., San-tiago, Editorial Jurídica de Chile, 2004,p. 301). Sin embargo, aun en estos ca-sos, la ausencia de causa –como ele-mento de la obligación– ha sido utili-zada por la doctrina y jurisprudenciacomo fundamento de la resolución porincumplimiento y de la exceptio nonadimpleti contractus o, bien, como sopor-te jurídico a la teoría de la imprevisión

y no, en cambio, como causal de nuli-dad “sobreviniente”. Así, por ejemplo,se ha sostenido:

“Que el fundamento jurídico dela excepción del contrato nocumplido –non adimpleti con-tractus– deriva de la Teoría dela causa y es una consecuenciade su aplicación a los contratosbilaterales en que la obligaciónde una de las partes es la causade la obligación que la otra con-trae, y, por consiguiente, no cum-pliendo una de ellas sus obliga-ción, la otra puede dejar decumplir la suya, porque ha de-jado de tener la causa que le diovida, perdiendo –obviamente–su soporte jurídico” (Corte deAntofagasta, 4 de junio de 2001,en LexisNexis, Nº 25425).

Distinto es el caso que ahora nosocupa: se demandó por una empresade leasing la terminación anticipada delcontrato por no pago de rentas y elcumplimiento de una cláusula penalestipulada en la convención, consistenteen el pago de todas las rentas futurashasta la llegada del plazo previsto en


Alejandra Aguad DeikProfesora de Derecho CivilUniversidad Diego Portales

Carlos Pizarro WilsonProfesor de Derecho CivilUniversidad Diego Portales y de Chile

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a el contrato. En el comparendo de esti-lo la demandada restituyó a la actorael inmueble, objeto del contrato deleasing. La sentencia de primera instan-cia acogió la demanda, declarando laterminación del contrato y condenó ala demandada al pago íntegro de lacláusula penal convenida. Apelada lasentencia por el demandado, la Cortede Santiago, por unanimidad, revocóla sentencia en alzada en aquella parteque condenaba a la demandada al cum-plimiento de la cláusula penal, decla-rando –de oficio– que dicha estipula-ción adolecía de nulidad absoluta porausencia de causa.

Como fundamentos de la nulidadabsoluta de la cláusula penal, sostuvola Corte:

“[que] en la naturaleza del contra-to de leasing es posible distinguirla unión de dos convenciones: uncontrato de arrendamiento y uncontrato de promesa de compra-venta (sic). Atendido lo anterior,en el precio que se paga existendos ítemes, el pago de la rentade arrendamiento y el pago departe del precio del contrato pro-metido (sic). Si el demandadovoluntariamente entregó el in-mueble a su propietario, quienlo aceptó, no pudo seguir pagan-do la renta (que conlleva el pre-cio convenido por la venta) por-que esa obligación carecería decausa, ya que no existe contra-prestación alguna que la legiti-me (causa final). Tampoco pudopactarse una cláusula penal queencubría esta situación, ya que

ello aparece como un recursodestinado a esquivar la ausenciade causa de la obligación que enrealidad se imponía al arrenda-tario bajo una estructura jurídi-ca aparente y no real. En virtuddel principio de la autonomía pri-vada pudieron las partes conve-nir una pena para el caso de in-cumplimiento, pero no hacerlaconsistir en la supervivencia deobligaciones incausadas, comoaparece de manifiesto de los an-tecedentes, ya que la pena con-sistiría siempre y en todo even-to en el pago de las obligacionesincausadas desde el momentomismo de la terminación delcontrato de leasing” (Cons. 2º).

Agrega, más adelante, que

“...en el caso en análisis, esta-mos en presencia de un contra-to bilateral en el que es de laesencia que existan obligacionescorrelativas, es decir, debe existiruna correlación de obligacionesque jurídicamente las justifica.De esta manera, si el demanda-do entregó el bien raíz que eraobjeto del contrato de leasing, lacláusula penal acordada en laconvención carecerá de causa,ello porque dicha avaluaciónconvencional está estructuradasobre la base de la renta de arren-damiento y del precio del contra-to prometido. Como este último(la compraventa prometida) nollegará a verificarse no existe, enconsecuencia, la obligación co-


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rrelativa que constituye el pro-pósito inmediato del promitentecomprador, esto es, adquirir eldominio del inmueble. En otraspalabras, en la forma que ha pro-cedido el Tribunal a quo se haobviado por completo la necesa-ria correlación y equilibrio deintereses que debe existir en uncontrato bilateral, ya que la em-presa demandante ha obtenidoel pago de las rentas de arrenda-miento y de parte del precio dela compraventa prometida du-rante el tiempo que duró la con-vención, ha recibido el inmuebleobjeto del contrato y, además, re-clama el cumplimiento de todaslas rentas futuras y de parte delprecio de un contrato que no lle-gará a celebrarse. Desde luegoque esta situación pugna con lalicitud de la causa como elemen-to del acto jurídico” (Cons. 5º).

Antes de analizar los fundamentosesgrimidos en la sentencia de alzada,cabe precisar que la Corte sólo decla-ra la nulidad de la cláusula penal –con-trato accesorio– estipulada en la con-vención y no, en cambio, la nulidaddel contrato de leasing –contrato prin-cipal–, toda vez que éste se extinguiópor terminación –resolución– por nopago de las rentas pactadas. Digamos,también, que para sustentar su fallo, laCorte hace suya la tesis del profesorPablo Rodríguez Grez (Responsabilidadcontractual, Santiago, Editorial Jurídicade Chile, 2003), según la cual la causa,como elemento del contrato, es el mo-tivo que induce a él, o sea, la fuerza

que impulsa a la voluntad a contratar–causa ocasional–, y que la causa final,que es idéntica para todos los contra-tos de una misma especie, queda sub-sumida en la causa ocasional y, por lotanto, es un elemento del contrato. Lue-go –dice la Corte, siguiendo al profe-sor Rodríguez– la causa cumple un do-ble control de eticidad.

“...por una parte, la ley exige quelos motivos que inducen a con-tratar no sean contrarios a la ley,las buenas costumbres y el or-den público y, por la otra, quela conducta que debe desple-garse corresponda a un deberjurídico legítimo, en cuanto ten-ga como contrapartida la exis-tencia de una obligación corre-lativa o la realización de unamera liberalidad. En otras pala-bras, la causa sólo interesa parados efectos: calificar la licitud delos motivos que impulsan a con-tratar (causa ocasional) y paracuidar de la correlación de inte-reses ínsita en todo acto o con-vención (causa final)” (Cons. 4º).

Como se ve, de los consideradosantes transcritos, existe en el razona-miento del sentenciador una confusamixtura de la función que la noción decausa cumpliría en el caso sublite. Enefecto, la Corte, por un lado, argumen-ta sobre la base de la ausencia de cau-sa, al haberse pactado una pena queconsiste en la supervivencia de obliga-ciones incausadas (Cons. 2º) y, por elotro, invoca la ilicitud de la causa, co-mo vicio de nulidad, al calificar de ilegí-

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a tima la pretensión de cumplimiento detodas las rentas futuras y de parte delprecio de un contrato –compraventa–que no llegará a celebrarse (Cons. 5º).

Aunque parezca de perogrullo de-cirlo, resulta evidente que para podercalificar si la causa de un acto o contra-to es lícita o ilícita es necesario que ellaexista. Esta contrariedad podría expli-carse –en parte, a nuestro juicio– en lautilización que hace la Corte de la tesisdel profesor Rodríguez para fundar sufallo. En efecto, la tesis que sustenta esque la causa a que se refiere el art. 1.467del Código Civil es un elemento del con-trato y no de la obligación. De ahí que laCorte haya preferido asilarse en estadoctrina para poder sentenciar la nuli-dad de la estipulación. Pero ocurre quela tesis del profesor Rodríguez, sobrela noción de causa, está íntimamente li-gada a la teoría bimembre de la nulidadque el mismo autor defiende en su obraInexistencia y nulidad en el Código Civilchileno. En ella expresa que el papel dela causa consiste en entrelazar los ele-mentos “voluntad” y “objeto” del ne-gocio jurídico, pero no forma parte dela estructura de negocio –elemento deexistencia–, sino que es un requisito devalidez. En este sentido, la ausencia decausa acarrearía la nulidad del negocioy no su inexistencia, pues concurrien-do la voluntad y el objeto estaríamos enpresencia de una “apariencia calificadapor la ley”. De esta manera, la causacumple –para este autor– un papel mo-ralizador de las relaciones jurídicas, tan-to en la corrección de los motivos parti-culares y sicológicos que impulsa a lavoluntad a contratar –causa ocasional–como en la protección de la correlación

y equilibrio de intereses o fines que per-sigue el negocio bilateral –causa final–.De ahí que la Corte, luego de senten-ciar la ausencia de causa, sostenga quela pretensión de cumplimiento de todaslas rentas futuras y de parte del preciode un contrato que no llegará a cele-brarse, “pugna con la licitud de la cau-sa como elemento del acto jurídico”(Cons. 5º).

Si bien es cierto que tanto la falta decausa como su ilicitud conlleva –segúnla doctrina mayoritaria– la nulidad ab-soluta del acto o contrato, la cuestiónque aquí abordamos no deja de ser in-quietante, máxime cuando se trata deuna materia –la causa– en que existetantas zonas de penumbra que su tra-tamiento requiere de mayor rigurosi-dad dogmática. Bajo el supuesto de au-sencia de causa, la Corte sostiene quedado que el contrato de leasing ha ter-minado y el arrendatario ha hecho res-titución del inmueble a la empresa deleasing, el pago de una renta de arren-damiento, más allá de la vigencia delcontrato, importaría el cumplimientode una obligación que carece de cau-sa, ya que no existe contraprestaciónalguna que la legitime –el uso y gocede la cosa arrendada (causa final)–. Yque la cláusula penal estipulada

“...aparece como un recurso des-tinado a esquivar la ausencia decausa de la obligación que enrealidad se imponía al arrenda-tario bajo una estructura jurídi-ca aparente y no real”.

En otras palabras, el sentenciador ra-zona sobre la base de que dado que la


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pena consistía en el pago íntegro de lasrentas de arrendamiento futuras hastala llegada del plazo de duración delcontrato, dicha pena equivaldría alcumplimiento íntegro de un contratoque no llegará a verificarse (compra-venta por el ejercicio de la opción);pues ya no existe la obligación corre-lativa de la empresa de leasing que cons-tituye el propósito inmediato del pro-mitente comprador, esto es, adquirirel dominio del inmueble. Esto se vecorroborado por lo expuesto en el con-siderando sexto del fallo que comenta-mos, según el cual:

“En el caso que nos convocabasta con leer la forma en queestá redactada la cláusula penalpara concluir que, como se hadicho en lo precedente, ella ca-rece de causa, por cuanto en sucálculo se utiliza como factor aconsiderar el precio del contra-to de compraventa prometido,el que no se celebrará”.

En suma, la Corte no declara la nuli-dad de la cláusula penal por estimarque ella en sí misma carece de causa,sino porque bajo la apariencia de unapena se establece el cumplimiento deobligaciones incausadas desde el mo-mento mismo de la terminación delcontrato de leasing. Lo inquietante delrazonamiento es que si las partes hu-biesen pactado, a título de pena, unadeterminada cantidad de dinero, cual-quiera que ésta haya sido, pero paracuyo cálculo no se hubiese utilizado lasuma de las rentas tanto pendientescomo vencidas por el período total del

contrato, la Corte no habría podidosostener la nulidad de la cláusula pe-nal por ausencia de causa. ¿Es ésta –lafórmula de cálculo de la pena– una ra-zón suficiente para discriminar entrela nulidad y la validez de una cláusulapenal con referencia a su causa?

Da la impresión que el recurso a lafalta de causa resulta un poco forzado –co-mo metido a horcajadas– para desle-gitimar la pretensión de pago de la pe-na estipulada. No queremos decir, conesto, que no haya una razón de equi-dad en la resolución del conflicto. Sinduda, que la pretensión de pago de to-das las rentas futuras de un contratoque se pactó con la finalidad última dehacer al arrendatario dueño de la espe-cie arrendada, y que no llegará a con-cretarse, parece extremadamente gra-voso e injusto. Pero también es ciertoque la pena, en cuanto avaluación con-vencional y anticipada de perjuicios,constituye el mecanismo previsto porlas partes para hacer efectiva la respon-sabilidad contractual por incumpli-miento imputable al deudor; incumpli-miento que la Corte, al menos, nodesmiente.

Si bien el leasing financiero es uncontrato atípico de carácter híbrido queyuxtapone distintos tipos contractuales–mandato, arrendamiento, opción–, ala base de su estructura está el contratode arrendamiento cuya disciplina jurí-dica recibe aplicación en esta clase decontratos. Situados en este escenario, nopodemos prescindir del tratamiento quelos tribunales han hecho de las cláusu-las penales en los contratos de arrenda-miento a plazo fijo y que normalmentese pactan de la misma forma como se

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a ha hecho en el contrato sublite. Así, porejemplo, la Corte Suprema ha senten-ciado que la estipulación por la cual elarrendatario se obliga a pagar íntegra-mente las rentas de arrendamiento has-ta el término del plazo de duración delcontrato, las que se considerarán comode plazo vencido –en el evento de quehaga cesar anticipada y unilateralmenteel contrato de arrendamiento o hagaabandono del inmueble antes del plazode duración del contrato– es una cláusu-la penal que cumple la función de ava-luar convencional y anticipadamente losperjuicios (Corte Suprema, 6 de mayode 2004, en LexisNexis, Nº 30175). Almargen de la consideración sobre laeventual existencia de una pena despro-porcionada o lesiva –que el caso citadono fue alegada– lo que aquí interesadestacar es que la Corte, no obstante,que el arrendador ya estaba en pose-sión material del inmueble y se habíadeclarado la terminación del contratopor no pago de rentas, no se representóde modo alguno que la cláusula penalestipulada adoleciera de nulidad porequivaler al cumplimento de obligacio-nes incausadas. ¿Podría, esta discordan-cia de criterios, deberse a una diferen-cia sustantiva entre el leasing financieroy el contrato de arrendamiento?

La verdad, sea dicha, la Corte dis-ponía –en el caso que comentamos–de otras herramientas para resolveresta controversia. El demandado sos-tuvo en su defensa que ante la situa-ción económica que afectó y afecta alpaís en general, se vio envuelta en pro-blemas de liquidez y económicos, porlo que no pudo dar cumplimiento opor-tuno a su obligación con el arrenda-

dor, y que se vio obligada a celebrarun convenio judicial preventivo conabandono de bienes. Añade que el mon-to total de las rentas insolutas, a la fechade presentación de la demanda, alcan-zaba a $104.679.350, y por conceptode cláusula penal a $926.637.509, mon-to superior en ocho veces a lo adeuda-do como obligación principal, oponien-do, en definitiva, como excepcionesperentorias el caso fortuito, la existen-cia de una cláusula penal enorme, lateoría de la imprevisión, el abuso delDerecho, el enriquecimiento sin causay la falta del principio de la buena feque inspira el cumplimiento de los con-tratos.

Digamos, desde ahora, que estasalegaciones hicieron fuerza en uno delos ministros que concurre a la revoca-toria de la sentencia, quien hace fun-dar su decisión en razones de equidady buena fe, y no así en la nulidad de lacláusula penal por ausencia de causa.En efecto, el ministro Villarroel, luegode reproducir varias cláusulas del con-trato en cuestión concluye que:

“del examen detallado in exten-so que del contrato se ha efec-tuado en el considerando 8º deeste fallo, puede apreciarse cómoen él se ha impuesto toda clasede obligaciones, pagos y cargosa la Sociedad arrendataria, ycómo al contrario se ha exclui-do a la arrendadora de toda res-ponsabilidad, alterando así laesencia y efecto de institutos ta-les como el caso fortuito, losefectos de un estado de cesaciónde pago y la obligación de pago


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de tributos que, como el territo-rial, son de cargo del propieta-rio del inmueble. En tales con-diciones, y como se ha venidoseñalando, no ha existido obser-vancia aquí del principio esen-cial de la equidad alguno paradisponer jurisdiccionalmente elcumplimiento de una cláusulapenal convenida en los términosque también se ha expresado,desde que no tiene cabida aquíla afirmación de la demandan-te, en cuanto a que el contratode marras ha debido cumplirseconforme al principio de la bue-na fe” (Cons. 10º).

No obstante, no nos parece convin-cente el argumento antes transcrito, enla forma en que fue abordado. Desdeluego, la figura del leasing financiero nopuede verse exclusivamente desde laóptica del contrato de arrendamiento.Es mucho más que eso. El motivo de-terminante de los contratantes, en estafigura, es el de convenir una operaciónfinanciera, utilizando el arrendamien-to (en unión con otros contratos) comomontura jurídica para permitir el finan-ciamiento de la adquisición de un bien.De ahí que muchas de las estipulacio-nes de este tipo de contratos pongande cargo del arrendatario los riesgosde la cosa objeto del contrato e, inclu-so, el pago de las contribuciones debienes raíces, pues, en último térmi-no, es el arrendatario el único intere-sado en el uso, goce y explotación delbien. Por lo mismo, no nos parece ra-zonable sostener que, por el sólo he-cho de convenirse tales estipulaciones,

que guardan armonía con la finalidadúltima de un negocio jurídico comple-jo, se haya vulnerado el principio debuena fe al ejercer la pretensión in-demnizatoria derivada del incumpli-miento, a menos que la ilegitimidad deesta pretensión pueda fundarse en elejercicio abusivo de la facultad potes-tativa en el contexto en que ella fue ejer-cida.

Creemos que la solución a esta con-troversia pasa, más bien, por la aplica-ción de la institución de la lesión enor-me en la cláusula penal; cuestión quepor lo demás fue esgrimida por el de-mandado en su defensa. Sabido es quenuestro Derecho tolera ciertas des-igualdades en las prestaciones recípro-cas de las partes, siempre y cuando taldesproporción no sea extremadamen-te excesiva. Y lo es, en el caso de la pe-na, cuando ella importa un injustificadogravamen pecuniario para el deudor,en términos tales que constituye, másque un mecanismo para disuadirlo deincurrir en la infracción de la obliga-ción, un beneficio para el acreedor aquien, en definitiva, le convendrá queel deudor no cumpla su obligación. Enaquellos casos en que nuestros tribuna-les han conocido de cláusulas penalesenormes incorporadas a contratos deleasing, han razonado –generalmente–sobre la base de lo preceptuado por elinciso 1º del art. 1.544 del Código Civil,considerando al efecto que la pena estáasociada a la obligación principal depago de rentas de arrendamiento. Así,por ejemplo, se ha fallado que:

“[no] cabe condenar al arrenda-tario al pago de las rentas de

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a arrendamiento, del contrato ter-minado anticipadamente, por elplazo total de él, a título indem-nizatorio, por ser aplicable al ca-so la regla sobre cláusula penalenorme, descrita en el artículo1544 del Código Civil, toda vezque las cuotas faltantes al poner-se término al mismo y restituir-se la especie eran 32, habiéndo-se pagado a esa época sólo 2”(Corte de Santiago, 11 de sep-tiembre de 2003, Gaceta Jurídi-ca, Nº 279, p. 142).

Aún más, teniendo en cuenta queel leasing financiero es una figura com-pleja, dada la finalidad del negocio ju-rídico y la yuxtaposición de contratosindividuales, pero dependientes entresí, incluso, podría prescindirse de laregla del duplo para dar mayor cabidaa la discrecionalidad del juez en lamoderación de la pena pactada, a laluz de lo dispuesto en el inciso final delcitado artículo 1.544, y con fundamen-to en la equidad.

En fin, la solución al conflicto, fun-dada en la falta de causa de la pena esti-pulada, es, sin duda, innovadora, peroextremadamente peligrosa en la formaen que ha sido abordada en este fallo.Máxime si la Corte disponía de otrosmecanismos menos alambicados pararesolver en Derecho y en justicia la con-tienda sometida a su conocimiento.

RESPONSABILIDAD

TRANSACCIÓN Y SOLIDARIDAD (CORTE DE

APELACIONES DE SANTIAGO, 8 DE AGOSTO

DE 2005, Nº DE INGRESO, 7548-2004).

En un dramático caso, un menor resul-tó gravemente herido mientras jugabaen una plaza al conectar un hierro conel tendido eléctrico al intentar recupe-rar un volantín. La madre del menordemanda por sí y en representación delmenor, la indemnización de los perjui-cios contra la Municipalidad de H. y laempresa C.S.A., invocando la negligen-cia en la construcción de la plaza al norespetar la distancia reglamentaria deltendido eléctrico y la falta de manuten-ción del mismo. El fundamento de lademanda es la responsabilidad extracon-tractual, en particular se señala la res-ponsabilidad por el hecho propio –art.2.314 del C.C.– y la responsabilidad porel hecho ajeno –arts. 2.320 y 2.322 delCC.– Termina solicitando se condenesolidariamente a las demandadas alpago de la indemnización de perjuicios.

Por su parte, la municipalidad con-testa la demanda argumentando la au-sencia de responsabilidad, la exposi-ción imprudente de la víctima y laimprocedencia de solidaridad en la es-pecie. Una defensa similar presenta lademandada C.S.A., señalando la au-sencia de culpa al cumplir con las dis-posiciones reglamentarias, la eximen-te de responsabilidad por hecho de untercero y aquélla por hecho de la vícti-ma y, en fin, niega el vínculo causal yalega la exposición imprudente de lavíctima al daño.


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Con posterioridad la demandantepresenta desistimiento de la demandarespecto de C.S.A., por lo cual la sen-tencia de primera instancia no se pro-nuncia sobre la responsabilidad que lecabe a esta empresa.

La sentencia de primera instanciaestablece que la plaza en la cual jugabael menor pertenece y es administradapor la municipalidad demandada y sos-tiene que:

“la situación antes descrita cons-tituía un ambiente de peligro,que fue y era plenamente previ-sible, aún sin ser un buen padrede familia, tanto en el momentoen que se construyó la plaza dejuegos, como después de ello,porque el apostado eléctricoexistía desde antes, de tal mane-ra que sus constructores y man-tenedores siempre tuvieron laposibilidad de prever algún re-sultado funesto, máxime cuandofue destinada a juegos de niñosque, por su desarrollo mental,son más temerarios y menosprevisores, por su inexperienciaacerca de la posibilidad de unriesgo... Que en consecuencia,cabe responsabilidad extracon-tractual a la I. Municipalidad deH. de los hechos ventilados enla presente causa, al permitir quelos peligrosos mecanismos eléc-tricos pudieran ser fácilmente al-canzados por alguna persona,que fue lo que hizo el menor...,al intentar sacar el volantín, conun fierro, desde la caja de segu-ridad abierta”.

Por estas consideraciones la senten-cia termina condenando a la munici-palidad a pagar por concepto de dañomoral $150.000.000 a la víctima directay $50.000.000 a la víctima por reper-cusión.

La municipalidad apela, por consi-derar incorrecta la sentencia condena-toria, pues no se habría tomado encuenta el desistimiento a su respecto.Para fundar su pretensión, la municipa-lidad solicitó al tribunal de alzada unaserie de diligencias tendientes a estable-cer que el desistimiento antes aludidohabía tenido su origen en una transac-ción en virtud de la cual C.S.A. pagó ala demandante la suma de $55.000.000a título de indemnización

“suficiente de todos los perjui-cios y/o daños, de cualquier tipo,especie, clase o naturaleza, pro-vocados o causados o que pudie-ren provocarse a todos los com-parecientes por los hechosreferidos, declarando y ratifican-do éstos aceptar dicha indemni-zación y recibir tal suma a ente-ra y total satisfacción, con lo cualse extingue toda eventual obliga-ción, derecho y/o acción que pu-diese existir a su favor, en el pre-sente o el futuro, con respecto oa causa de los hechos que pro-vocaron las amputaciones variasveces citada y demás lesiones yquemaduras sufridas por el me-nor..., sin excepción alguna”.

Al agregarse copia de la escriturapública de transacción, la municipali-dad demandada interpuso en segunda

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a instancia la excepción de pago basán-dose en lo dispuesto por los artículos2.317 del Código Civil y 310 del Códigode Procedimiento Civil. Para fundamen-tar la excepción sostuvo que si el sus-tento jurídico de la demanda es el artí-culo 2.317, toda vez que la accióndeducida perseguía que las dos deman-dadas fueran condenadas a reparar eldaño en forma solidaria, el pago de unode los demandados, extinguió la obli-gación en forma total.

La sentencia de segunda instanciaacoge la alegación de la demandadamunicipalidad estableciendo que:

“si bien por regla general, latransacción sólo surte efecto,como todo contrato, entre laspartes que concurrieron a cele-brarlo y que en este caso la I.Municipalidad de H. no fue par-te en la transacción de que setrata, se beneficia con sus efec-tos extinción de la deuda y fini-quito en razón de habérsela de-mandado en forma solidariacon C.S.A., cuestión que no pu-do ser de otra manera, acordecon lo dispuesto por el citadoartículo 2317 del Código Civil”.

La referida sentencia permite abor-dar la relación entre los efectos del con-trato de transacción y la solidaridad enla responsabilidad civil.

Como se sabe, la solidaridad cons-tituye una excepción en el ámbito con-tractual, pues debe constar por acuer-do de las partes, la ley o el testamento.Por el contrario, tratándose de respon-sabilidad civil por delitos o cuasidelitos

el artículo 2.317 dispone una regla ge-neral de solidaridad, a la cual hacenexcepción los artículos 2.323 y 2.328del mismo Código. Por lo mismo, la soli-daridad ha sido reclamada en la deman-da de autos, lo cual significa la aplica-ción del artículo 2.317 del Código Civila las demandadas C.S.A. y Municipa-lidad de H.

La solidaridad constituye una ga-rantía para el pago a favor del acree-dor, pudiendo éste reclamar el total dela deuda a cualquiera de los codeudores.Los efectos principales de la solidaridadse articulan alrededor de los elemen-tos de la obligación. La obligación com-porta dos elementos: el debitum –deu-da– y la obligatio –obligación–, siendoel primero la prestación misma –obje-to de la obligación–, y la segunda, lafacultad de obligar a ejecutar la presta-ción debida. En la solidaridad pasivareclamada existe una sola obligacióncon varios deudores. El primer aspec-to, la unicidad de la deuda, tiene con-secuencias importantes, siendo la prin-cipal que el acreedor solidario puedereclamar el total de la deuda a cualquie-ra de los deudores y, al mismo tiem-po, el pago efectuado por cualquierade los codeudores solidarios extinguela deuda y libera a los otros. En con-secuencia, la unicidad de la deuda y lapluralidad de vínculos obligatorios,definen el régimen de excepciones quepueden oponer los codeudores. Exis-ten tres tipos. Aquéllas inherentes a ladeuda, las puramente personales y lasmixtas o híbridas. En este sentido elartículo 1.520 del Código Civil señalaque “el deudor solidario demandadopuede oponer a la demanda todas las


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“Que, en consecuencia, si bienpor regla general, la transacciónsólo surte efecto, como todo con-trato, entre las partes que con-currieron a celebrarlo y que eneste caso la I. Municipalidad deH. no fue parte en la transacciónde que se trata, se beneficia consus efectos extinción de la deu-da y finiquito en razón de habér-sela demandado en forma solida-ria con C.S.A., cuestión que nopudo ser de otra manera, acordecon lo dispuesto por el citadoartículo 2317 del Código Civil;sin que obste a esta consecuen-cia el hecho de haber alegado laMunicipalidad, en su momento,que no era pertinente al caso lasolidaridad, pues esta emana dela norma legal referida y de lapropia demanda que situó elasunto de modo correcto en elámbito extracontractual”.

Por otra parte, extraer a la munici-palidad de los efectos de la transacciónarrojaría un enriquecimiento ilícito,pues la víctima obtendría una indem-nización por sobre el daño reclamado.Es verdad que la víctima podría recla-mar una suma superior a aquélla acep-tada en la transacción, en cuyo caso elmonto percibido debiera imputarse ala indemnización final si ésta fuere su-perior. Lo que no parece justificado esentender la indemnización acordada enla transacción en forma independientedel otro codeudor solidario. El pagoefectuado por la empresa podría cons-tituir al menos un pago parcial de laindemnización total. Sin embargo, los

excepciones que resulten de la natura-leza de la obligación, y además todaslas personales suyas”. Entre las excep-ciones inherentes a la deuda se encuen-tra el pago, el cual extingue la obliga-ción respecto de todos los codeudoressolidarios, subsistiendo nada más larelación entre el codeudor que pagó yaquellos otros que tengan interés en ladeuda, pasando a ser la obligación sim-plemente conjunta.

Dilucidado que el pago beneficia atodos los deudores solidarios respectoal acreedor, cabe interrogarse sobre elpago efectuado por la demandada C.S.A.en virtud de la transacción celebradacon los demandantes, fruto de lo cualse presentó el desistimiento. La rela-ción entre la transacción y el pago re-visten el mayor interés. Consta en lasentencia la celebración del contrato detransacción entre la víctima y la deman-dada C.S.A. De ahí que sea necesariodilucidar los efectos de la transacciónrespecto al otro demandado y supues-to codeudor solidario.

Según prescribe el artículo 2.460del Código Civil “la transacción produ-ce el efecto de cosa juzgada en últimainstancia”. Es decir, la transacción cons-tituye un equivalente jurisdiccional. Enautos la demandada C.S.A. y las vícti-mas procedieron a la celebración detransacción mediando un pago porconcepto de los daños causados, luegola pregunta es si dicha solución de ladeuda aprovecha a los demás codeu-dores solidarios, en particular, a la mu-nicipalidad. La sentencia, en formacorrecta, aprueba la excepción de pagode la municipalidad al establecer:

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a términos del contrato de transacción,tal como lo señala la sentencia impi-den reconocer la suma pactada comouna indemnización parcial, puesto quese señala en forma explícita que se tra-ta de un finiquito por los hechos quedieron origen al proceso en cuestión.Es cierto que el artículo 2.461 habríapodido dar lugar a una interpretacióndiversa al señalar que la transacción

sólo surte efecto entre las partes. Pesea que esta regla sólo explicita el efectorelativo de los contratos, en términosque no puede obligarse a un tercero aejecutar las obligaciones contraídas.Esta es la lectura apropiada del artícu-lo 2.461. Una interpretación diversasignificaría entender en forma incorrec-ta la solidaridad.


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HIPOTECA CON CLÁUSULA DE GARANTÍA

GENERAL: CONTRATO E INSCRIPCIÓN. LA

RELACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 2.413 Y

2.432. CASACIÓN EN EL FONDO. CORTE

SUPREMA, 24 DE AGOSTO DE 2004. G.J.290, P. 105 Y SS.

Con fecha 1 de febrero de 1994, donOGG constituyó una hipoteca de pri-mer grado sobre dos inmuebles a favordel Banco de Santiago con el objetivode garantizar el cumplimiento de todaslas obligaciones que el constituyente tu-viera actualmente o en el futuro con lainstitución. Al otorgamiento de la escri-tura comparece la mujer del constitu-yente –doña TRP– quien autoriza a sucónyuge para constituir dicha hipoteca,declarando conocerla y aceptarla. Confecha 4 de noviembre del mismo añomuere doña TRP, formándose la comu-nidad hereditaria entre el cónyuge so-breviviente y los cuatro hijos de la pa-reja. El día 25 de julio de 1996 donOGG suscribió a la orden del Banco deSantiago un pagaré por la suma de$30.324.766, pagaderas en treinta y seiscuotas mensuales. Don OGG no pagóninguna de las cuotas pactadas.

Frente a dicha situación, el Bancodeduce demanda ejecutiva de desposei-miento en contra de los herederos en

su calidad de terceros poseedores dela finca hipotecada. Quienes ni paga-ron la deuda ni hicieron abandono dela propiedad hipotecada. En lo que in-teresa a este comentario, los deman-dados se oponen a la demanda soste-niendo la ineptitud del libelo, falta dealgunos de los requisitos o condicio-nes para que dicho título tenga fuerzaejecutiva y la nulidad de la obligación.El tribunal de primera instancia desechótodas las excepciones, ordenando se-guir adelante con el desposeimiento.Conociendo de este caso, la Corte deApelaciones de Santiago procura esta-blecer la exacta situación jurídica delos bienes hipotecados. Para estos efec-tos constata que la obligación cuyopago se persigue a través de la acciónde desposeimiento fue contraída conposterioridad a la muerte de doña TRPy que, por lo mismo, su cumplimientosólo puede perseguirse en el patrimo-nio de don OGG y no en el patrimo-nio comunitario formado con la diso-lución de la sociedad conyugal. Enpalabras de los sentenciadores

“no teniéndose el marido comoúnico dueño de los bienes so-ciales que constituyen la comu-nidad de bienes que se forma

CONTRATOS ESPECIALES

Iñigo de la Maza G.Profesor de Derecho CivilUniversidad Diego Portales

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Iñigo de la Maza GazmuriCo

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a entre los herederos, no es posi-ble entender que se puedan per-seguir las obligaciones de ésteen un patrimonio del que ya nose reputa dueño”.

Por eso, entonces, el tribunal de alza-da acoge la excepción del artículo 464Nº 7 del Código de Procedimiento Civildenegando la solicitud del Banco. Lasentencia es impugnada a través de unacasación en el fondo. A través de di-cho recurso el Banco sostiene que lahipoteca contraída por don OGG en1994 con autorización de su cónyugeera una de aquéllas con cláusula de ga-rantía general, otorgada, precisamen-te, para caucionar todas aquellas obli-gaciones que actualmente o en el futurovincularan al contrayente con el Ban-co. De allí, entonces, que, según lo dis-puesto en el artículo 2.413 inciso finaldel Código Civil, el préstamo obtenidopor don OGG del Banco el 25 de juliode 1996 quedó amparado por la garan-tía general hipotecaria, vigente al mo-mento de otorgarse el crédito. Siendoesto así, al momento de fallecer doñaTRP, la hipoteca se transmitió a susherederos junto con los bienes sobrelos cuales recaía, los que fueron adqui-ridos por sucesión por causa de muer-te con el gravamen que los afectaba.La Corte Suprema razona sosteniendo,en primer lugar, que los herederos su-ceden a título universal a su causante;en segundo lugar, que si los bienes –oalguno de ellos– que componen la ma-sa indivisa se encuentran gravados conhipoteca, el acreedor hipotecario dispo-ne de acción solidaria contra cada unode dichos inmuebles y que la acción

hipotecaria se dirige contra aquél delos codeudores que posee en todo o enparte la cosa hipotecada; en tercer lu-gar la Corte hace mención de los artí-culos 2.428 y 2.429 del Código Civil y,finalmente; en cuarto lugar señala quela acción de desposeimiento represen-ta el ejercicio de la acción hipotecariao, bien, del derecho de persecución, loque la diferencia de la acción personalque el acreedor posee contra el deu-dor. De todos estos argumentos el tribu-nal superior concluye que la acción dedesposeimiento ha sido correctamen-te deducida, pues correspondería alejercicio del derecho de persecución yno al cobro de la deuda.

Como puede advertirse, en formamás oblicua o directa las tres sentenciasreflexionan sobre la validez de la hipo-teca con cláusula de garantía general y elhecho de que uno de quienes compare-ció con su voluntad a su otorgamiento–en este caso la mujer del contrayente–muere. ¿Qué sucede con las obligacio-nes contraídas con posterioridad a di-cha muerte, quedan cubiertas por lagarantía general? Para responder a esapregunta es necesario detenerse sobrelos alcances de la hipoteca con cláusulade garantía general o garantía generalhipotecaria. La validez de la hipotecacon cláusula de garantía general es untema en torno al cual existe una frondo-sa discusión y aproximaciones diversasy contradictorias por parte de los tribu-nales de justicia (para una exposiciónde los distintos argumentos a favor y encontra y de los autores y algunas senten-cias (al respecto puede consultarse HINZ-PETER KIRBERG, Rodrigo, La hipoteca, San-tiago, La Ley, 1993, pp. 73-95). Junto


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con lo anterior, se trata de una prácticaextremadamente difundida en el tráficoeconómico, particularmente cuando,como sucede en este caso, el acreedores un banco.

Ésta es una buena oportunidad paravolver a reflexionar sobre el problema.Me interesa detenerme aquí sobre unaspecto de la validez de la cláusula quepuede arrojar luz sobre la sentencia encomento: la relación del inciso tercero delartículo 2.413 con el numeral segundodel artículo 2.432. Como resulta biensabido, uno de los argumentos más fre-cuentes para sostener la validez de lacláusula de garantía general en Chile esel inciso tercero del artículo 2.413 cuyotenor literal es el siguiente: “Podrá asi-mismo otorgarse en cualquier tiempoantes o después de los contratos a queacceda, y correrá desde que se inscriba”.Pues bien, conviene demorarse aquí. Enprimer lugar, es necesario detenersesobre qué es lo que podrá otorgarse encualquier tiempo. La respuesta es el con-trato de hipoteca, y aquello que correrádesde que se inscriba es el derecho realde hipoteca. Ahora bien, la segunda pre-gunta: ¿desde cuándo puede inscribirseel derecho real de hipoteca? Una opi-nión bien difundida sostiene que puedeinscribirse en cualquier momento des-de el otorgamiento del contrato de hi-poteca, aun antes del otorgamiento delcontrato al cual accede (En este sentidopuede consultarse MERY BERISO, Rafael,Derecho hipotecario, Santiago, EditorialJurídica de Chile, 1958, p. 85 y ss. y SO-MARRIVA UNDURRAGA, Manuel, Tratado delas cauciones, Santiago, Editorial Jurídi-ca Ediar-Conosur Ltda., s/f., p. 316, ci-tando a Riesco). Esta opinión, sin em-

bargo, presenta problemas cuando serelaciona el inciso en cuestión con elnumeral segundo del artículo 2.432,según el cual: “La inscripción de la hi-poteca debe contener: 2º. La fecha ynaturaleza del contrato a que accede lahipoteca, y el archivo en que se encuen-tra”. A su turno, el artículo 2.433, con-trario sensu, dispone que si se omite elrequisito del numeral segundo se anu-lará la inscripción, salvo “que por me-dio de ella o del contrato o contratoscitados en ella, pueda venirse en cono-cimiento de lo que en la inscripción seeche menos”. Pues bien, el problemacon las cláusulas de garantía general es,precisamente, que a través de la inscrip-ción no es posible, por regla general,conocer la fecha y naturaleza del con-trato.

Enfrentados a este problema Soma-rriva sostiene, citando a Langlois, que:

“Del examen comparativo delos artículos 2413 y 2432 Nº 2,y aplicando las reglas de inter-pretación del artículo 22 se lle-ga a la conclusión de que la exi-gencia del segundo se refiereúnicamente a los casos en quesea posible cumplirla, o sea cuan-do la hipoteca se otorgue simul-táneamente o con posterioridadal contrato principal” (cit., p. 316).

Mery, por su parte, y en términos algocrípticos, sostiene que:

“En realidad este punto no tienemayor trascendencia. Ya hemosindicado que cuando se garanti-za una obligación futura sólo es

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a necesario que exista una obliga-ción preliminar que lleve implí-cita la necesidad o la suposiciónde la existencia de tal obligación.Sólo esta obligación preliminardebe dar cuenta el contrato hi-potecario y la inscripción cons-titutiva correspondiente” (cit., p.113).

Ninguna de estas dos opiniones pare-ce especialmente convincente. Sosten-dré, a continuación, que es posible in-tentar una explicación más satisfactoriade la relación entre ambas reglas.

Me parece que la mejor forma decomprender en conjunto las disposicio-nes de los artículos 2.413 y 2.432 Nº 2consiste en sostener que el contrato dehipoteca puede otorgarse antes de laobligación a que accede, pero la ins-cripción que es tradición del DerechoReal sólo puede tener lugar cuando esposible cumplir en la inscripción conlos requisitos del artículo 2.432. De allíentonces, que la hipoteca –el DerechoReal– correrá únicamente desde estainscripción, no desde la inscripción dela cláusula general.

Desde luego ésta es una opinióncontroversial, por lo mismo convienehacerse cargo de un par de críticas quese le han formulado. En primer lugar,por parte de Germán Riesco y PabloLanglois a propósito de la evoluciónque ha seguido el artículo 2.413 (sigoaquí la relación de SOMARRIVA, cit., pp.316-317). Como resulta bien sabido elprimer antecedente del 2.413 se en-cuentra en el artículo 645 del Proyectode Código de 1846 que disponía:

“Podrá asimismo otorgarse encualquier tiempo ántes o des-pues de los contratos a que ac-ceda. Si se otorgare antes, no ten-drá valor, ni se entenderá correr,sino desde la fecha del contratoa que acceda; o desde la fechade la anotación, si fuere poste-rior al contrato”.

Pues bien, en el Proyecto de 1853, el ar-tículo 2.605 disponía que: “Podrá asi-mismo otorgarse en cualquier tiempoántes o despues de los contratos a queacceda”. Finalmente, la regla queda enel artículo 2.413, añadiéndose a la dis-posición anterior: “y correrá desde quese inscriba”. De esta evolución enton-ces desprenden los autores la voluntadde Bello de permitir la cláusula de ga-rantía general y permitir su inscripciónantes de que sea posible identificar elcontrato al que acceden. Somarrivaañade, además, los incisos anterioresdel artículo 2.413, advirtiendo que allíla fecha se contará desde la inscripción.

Desde mi punto de vista, el argu-mento histórico es bastante menos con-tundente de lo que sus defensores creen.Lo anterior, toda vez que la mutilaciónque sufrió el artículo 645 puede expli-carse, más bien, por la incorporacióndel artículo 2.607 en el Proyecto de 1853(el antecesor del actual artículo 2.432)en cuyo numeral segundo se exigíacomo requisito de la anotación de la hi-poteca especial “La designación del con-trato a que accede la hipoteca, con in-serción de todas las cláusulas referentesa ella”. Esta disposición no existía en elProyecto de 1846. Allí, sólo se exigía quela hipoteca se anotara en el competente


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anotador de hipotecas, sin necesidad deindividualizar los contratos a que acce-día (art. 643). En el Proyecto de 1853 esnecesaria la individualización del con-trato, por lo mismo, la parte que se su-primió del artículo 645 resultaba sim-plemente redundante. Situación que semantiene con el artículo 2.413. Comose ve, de la evolución histórica del pre-cepto no se sigue que Bello pensara quela hipoteca podía inscribirse antes deque pudiera identificarse suficientemen-te el contrato. Al parecer, siempre lotuvo en mente, pero resolvió el proble-ma a través de dos técnicas diversas,una la del artículo 645 del Proyecto de1846, y otra la de los artículos 2.607 delProyecto de 1853 y 2.413 del Código Civil.En estos dos últimos casos existen nor-mas que privan de valor a la inscrip-ción si no se individualiza el contratorespecto a su fecha y naturaleza (en elProyecto de 1853 el artículo 2.608 y en elCódigo Civil el artículo 2.433). De todoesto, resulta posible una lectura alterna-tiva de la evolución histórica del artícu-lo 2.413 que parece más afín con la in-terpretación que estoy proponiendoaquí, que con la de Somarriva, Riescoo Langlois.

Respecto de los incisos anterioresdel artículo 2.413 a los que hace men-ción Somarriva. ¿Qué puede despren-derse de allí en desmedro de lo quevengo sosteniendo? Me parece quenada. Se trata de hipotecas sujetas acondición o a plazo. Desde luego, enestos casos es posible realizar la ins-cripción toda vez que no se presentaningún problema –como sucedía en elcaso de las obligaciones futuras– res-pecto de la identificación del contrato

al que acceden. Otra cosa distinta esque cumplida la condición o el plazo,las hipotecas –el Derecho Real– corre-rán desde la inscripción.

La segunda crítica a la lectura quevengo haciendo –esta vez intentada porMery Beriso– se endereza desde la ano-tación que hace Bello al inciso segun-do del artículo 2.605 del Proyecto de1853. Bello anota allí el artículo 3.260del Código de Luisiana disponía respec-to de las hipotecas constituidas en ga-rantía de obligaciones futuras que

“el derecho de hipoteca en estecaso no se realizará sino en tan-to en tanto que se cumpliere lapromesa por el que la hizo: sinembargo, el cumplimiento deesta promesa dará a la hipotecaun efecto retroactivo a la épocadel contrato”.

Según Mery, éste sería el antecedentede la disposición del inciso tercero delartículo 2.605. Sin embargo, Meryyerra. Una lectura cuidadosa de la ano-tación de Bello muestra que ésta norefiere al inciso tercero del artículo2.605 (“Podrá asimismo otorgarse encualquier tiempo antes o después delos contratos a que acceda”), sino alsegundo

(“Otorgada bajo condición sus-pensiva o desde día cierto, novaldrá [el derecho real de hipote-ca] sino desde que se cumpla lacondición o desde que llegue eldía; pero, cumplida la condicióno llegado el día, será su fecha lamisma del rejistro”).

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a Por esta razón es que el argumento deMery no presta utilidad para desvirtuarla lectura que vengo sugiriendo.

En resumen, ni las modificacionesque experimentó el artículo 2.413 ni laanotación de Bello constituyen argu-mentos decisivos para sostener que sepuede inscribir una cláusula de garan-tía general sin especificar los contratosa que accede. Pues bien, éstos constitu-yen argumentos para desvirtuar las ob-jeciones a la lectura que vengo propo-niendo; junto con lo anterior es posibleacompañar algunos argumentos quejustifiquen dicha posición, a saber, quelo que se puede otorgar con anteriori-dad al contrato principal es el contratode hipoteca, pero que la inscripción delDerecho Real debe esperar al momen-to en que se pueda identificar suficien-temente el contrato principal y sólo des-de ese momento correrá el derecho realde hipoteca. El primero de ellos es his-tórico. Como ha sugerido el propioMery la solución del Derecho Romanoera que se admitía que la hipoteca pu-diese garantizar deudas futuras, pero elDerecho Real no nacía sino con la deu-da a la que accedía. A idéntica soluciónllegaban Las Siete Partidas. La preguntaes, ¿por qué Bello habría elegido ale-jarse de estas dos fuentes por las que enotras ocasiones mostró bastante fideli-dad? El segundo argumento se encuen-tra en el Mensaje del Código Civil, es-pecíficamente en el párrafo XXII dondeel legislador refiere a los beneficios deun sistema registral que entregue res-pecto de la propiedad territorial

“un cuadro que representaría,por decirlo así, instantáneamen-

te sus mutaciones, cargas y di-visiones sucesivas; la hipotecacimentada sobre bases sólidas;el crédito territorial vigorizadoy susceptible de movilizarse”.

Para que dicho cuadro pueda presen-tar con precisión las hipotecas que gra-van el inmueble, parece necesario quela inscripción arroje noticia de los con-tratos a los cuales accede o permita ac-ceder a ellos, según lo dispone el nu-meral segundo del artículo 2.432 delCódigo Civil (este argumento puede en-contrarse en HINZPETER KIRBERG, cit., pp.93-94). Un tercer argumento que pue-de enderezarse todavía a favor de estaposición se encuentra relacionado conla libre circulación de la propiedad raíz.Resulta bien conocida la preocupaciónde Bello por aligerar las cargas queobstaculizaban el libre tráfico de los bie-nes, en lo que refiere a la hipoteca elartículo 2.415 resulta elocuente, el due-ño de los bienes hipotecados podrásiempre enajenarlos. Pues bien, resul-ta más o menos evidente que, en los he-chos, una cláusula de garantía generalque se encuentre totalmente indeter-minada lesionaría severamente la po-sibilidad de que un predio se desplaza-ra desde un patrimonio a otro. ¿Quésentido económico tendría adquirir unbien que luego puede ser gravado pordeudas contraídas por su anterior due-ño con posterioridad a la tradición deldominio? Respecto de este tercer ar-gumento todavía es necesario insistirque sólo de esta manera resulta posi-ble que la garantía hipotecaria fomen-te el desarrollo del crédito, pues única-mente así es posible que los terceros


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que desean servirse del predio paragarantizar sus créditos conozcan razo-nablemente la parte libre que queda delos bienes anteriormente gravados (so-bre esto puede consultarse ALESSANDRI

RODRÍGUEZ, Fernando, La hipoteca en lalegislación chilena, tesis de grado, San-tiago, 1919, Nº 128. disponible en http://www.cybertesis.cl/tesis/uchile/1919/alessandri_f/html /index-frames.html,visitado el 12 de diciembre de 2005).

Pues bien, a estas alturas confío ha-ber mostrado que los argumentos quees posible esgrimir a favor de la tesisque he venido sugiriendo resultan máspersuasivos que los de la posición con-traria. Lo que resta por hacer es exami-nar si esta lectura que he venido propo-niendo se compadece con otro artículoque se utilizan con frecuencia para sos-tener la validez de la cláusula de ga-rantía general, el 2.427.

Respecto de éste, debe recordarseque disciplina la pérdida o el deteriorode la finca hipotecada y entrega alacreedor hipotecario la opción de quese le mejore la hipoteca o a obtenerotra seguridad equivalente y, en defec-to de ambas cosas, a demandar el pagoinmediato de la deuda líquida, o impe-trar medidas conservativas si la deudafuera ilíquida, condicional o indetermina-da. Pues bien, lo que conviene pregun-tarse es si la deuda puede ser ilíquida,condicional o indeterminada satisfa-ciéndose los requisitos del numeral se-gundo del artículo 2.432. El problemase presenta respecto de las deudas inde-terminadas ¿Puede alcanzar la indeter-minación a la naturaleza del contrato?La respuesta es relativa. Al momentode otorgar el contrato de hipoteca sí;

en cambio, al momento de inscribir elderecho real no, en caso contrario, ¿có-mo podría satisfacerse el numeral se-gundo?

Antes de examinar los hechos dela sentencia que se trata de comentares necesario recapitular. He sostenidoque en la frondosa discusión que se hagenerado en Chile respecto de la vali-dez de la hipoteca con cláusula de ga-rantía general es necesario poner aten-ción a la relación entre los artículos2.413 inciso final y el numeral segun-do del artículo 2.432. Sobre esto suge-rí que para entender dicha relación esposible sostener que lo que puede otor-garse con anterioridad al contrato prin-cipal es el contrato de hipoteca. Paraproceder a la inscripción, en cambio,es necesario que se satisfagan los re-quisitos del artículo 2.432. El que meha interesado aquí es el del numeralsegundo. En virtud de éste, dicha ins-cripción sólo podrá tener lugar cuan-do sea posible identificar la naturalezay fecha del contrato al que accede ysólo una vez que dichos datos se acom-pañen el crédito proveniente de dichocontrato quedará caucionado con elderecho real de hipoteca. De allí en-tonces, que la inscripción de una cláu-sula de garantía general hipotecariasólo alcanzará a los contratos que seencuentran debidamente especificadosen ella. ¿Qué sucede respecto de losdemás? Desde luego, no se encuentrancubiertos por la inscripción, por lo tan-to, los créditos que surjan de ellos nose encuentran caucionados con un de-recho real de hipoteca. Lo que sucedees una cosa distinta. La cláusula de ga-rantía general contenida en el contrato

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a de hipoteca da derecho al acreedor hi-potecario, una vez que dichos contra-tos sean suficientemente identificables,a exigir a su deudor que le haga la tra-dición del derecho real de hipoteca res-pecto de ellos. Y como advierte el artí-culo 2.413, el derecho real de hipotecavaldrá desde la inscripción. En estecaso desde la segunda inscripción.

Si se acepta lo que vengo diciendohasta aquí, la acción de desposeimien-to no procede en contra de los herede-ros. La razón es la siguiente: En lostérminos en que se encuentra redacta-da la hipoteca con cláusula de garantíageneral, ésta sólo afecta al o los contra-tos individualizados en ella, esto es, alas deudas que el contrayente tenía almomento de constituir la hipoteca, pe-ro no a las que contrajera en el futuro,específicamente en este caso, la con-traída con posterioridad a la muerte desu mujer. La razón de lo anterior esque la inscripción no cumple respectode ella el requisito del numeral segundodel artículo 2.432, por lo mismo, en ellenguaje del artículo 2.432, la hipotecano corre respecto de esta obligación.No obstante, existe para el constitu-yente de la garantía general la obliga-ción de hacer la tradición del derechoreal de hipoteca en virtud del contratode hipoteca que celebró con la institu-ción bancaria. El problema para estecaso es que al momento en que inscri-ba la hipoteca el deudor ya no serádueño de la cosa hipotecada. Convie-ne recordar que se trataba de un biensocial y que, según lo dispuesto en elartículo 1.750 el marido se reputa res-pecto de terceros dueño de esos bie-nes. Sin embargo, con la muerte de la

mujer la sociedad conyugal se disuel-ve y el marido –junto a sus hijos eneste caso– pasa a ser copropietario delos bienes. Pues bien, ¿sería éste uncaso de hipoteca de cosa ajena? Comoha sugerido Alessandri Rodríguez:

“si despues de otorgar el títuloconstitutivo de la hipoteca setrasfiere el inmueble a otra per-sona i se hace la inscripcion asu nombre, ya no puede inscri-birse el derecho de hipoteca,porque, para constituir una hi-poteca, es necesario que se seadueño de los bienes que se denen garantía i, en el momento dehacerse la inscripcion, el consti-tuyente ya habia dejado deserlo” (cit., Nº 142).

Éste es un caso de hipoteca de cosa aje-na, sin embargo, para este asunto par-ticular existe una regla específica: la delartículo 2.417, que permite al comune-ro hipotecar su cuota en la sucesión.Ése sería el caso.

Existe, según he advertido, unafrondosa discusión sobre la validez dela hipoteca con cláusula de garantíageneral tanto en el ámbito doctrinariocomo respecto de las soluciones a quehan llegado nuestros tribunales de jus-ticia. Una lectura adecuada de la rela-ción existente entre el inciso tercero delartículo 2.413 y el numeral segundo delartículo 2.432 puede contribuir a acla-rar las cosas. Eso es lo que intentadohacer, aunque modestamente, a travésde este comentario. Una pregunta quequeda pendiente, ¿cómo afectaría, si esque se acepta, esta solución a la activi-


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dad de los bancos que caucionan suscréditos con hipotecas con cláusula degarantía general?. Mi sospecha es queno demasiado, pero esto precisa unestudio empírico que sobrepasa congenerosidad las posibilidades de estecomentario.

COMPRAVENTA, PACTO DE RETROVENTA, YFIDUCIA CUM CREDITORE. CORTE DE

APELACIONES DE VALDIVIA, 23 DE ABRIL

DE 2003. CORTE SUPREMA 11 DE NOVIEM-BRE DE 2004. NÚMERO IDENTIFICADOR

LEXISNEXIS 31368.

Con fecha 25 de julio de 1996, donANI –en adelante el demandante– ce-lebró un contrato de compraventa deinmueble con don STR –desde ahorael demandado– otorgándolo por escri-tura pública en una notaría de Osorno.El mismo día ambas partes compare-cieron a una notaría ubicada en RíoNegro y suscribieron una contraescri-tura en la que se estableció que el ver-dadero propósito de la escritura decompraventa era evitar el remate de lapropiedad vendida por una deuda queel vendedor mantenía con el Banco deCrédito e Inversiones. El precio de lacompraventa correspondió a la canti-dad necesaria para servir la deuda impa-ga, intereses, costas y los gastos de lacelebración del contrato de compra-venta. El dinero del precio de la com-praventa fue conseguido por el com-prador a través de un crédito con elBanco Osorno. En lo que interesa a estecomentario, el texto de la cláusula cuar-ta de la contraescritura es el siguiente:

“Cuarto: Los comparecientesANI. y STR., por este acto cele-bran esta contraescritura, quetiene por fin, establecer las ver-daderas razones que llevaron ala celebración del contrato ubi-cado en la cláusula primera, co-mo los derechos y obligacionesque deben asumir los contratan-tes. A) La compraventa se cele-bró, única y exclusivamente,con el fin de evitar que los bie-nes vendidos salieran a subastapor orden judicial, en el juicioseguido ante el Primer Juzgadode Letras de Osorno, en los au-tos rol número ochocientosochenta y dos guión noventa ycinco, caratulados ‘Banco Cré-dito e Inversiones con N.’. B) Elprecio de la compraventa co-rrespondió a los valores necesa-rios para pagar la totalidad delcrédito, intereses y costas al Ban-co de Crédito e Inversiones, máslos gastos que se devenguen porla celebración del contrato y estacontraescritura, de cualquier na-turaleza que sean o se deven-guen. C) Don ANI controla enforma personal y exclusiva laobligación de pagar el créditoque con esta misma fecha, con-cedió el Banco Osorno, a donSTR y, que fueron destinados alfin indicado en la cláusula segun-da de esta escritura. Dicho ser-vicio comprende la totalidad delas partidas que en relación concrédito exija el Banco Osornopara tener por cumplida en suintegridad el préstamo y así al-

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a zar la hipoteca constituida a fa-vor de dicha institución, inclu-yendo además los gastos quedevenguen tales actuaciones. D)Cumplida la obligación antesdescrita, don STR, en el térmi-no máximo de ocho días, conta-dos desde la fecha que el Bancodé Osorno diere por canceladoel crédito en la forma ya dicha,celebrará un contrato de ventacon don ANI, en virtud del cualle venderá y transferirá el pre-dio individualizado en la cláusu-la primera. El precio de dichacompraventa corresponderá a latotalidad de los valores pagadosen cumplimiento a lo menciona-do en la letra c) precedente. E)El plazo máximo para pagar elcrédito al Banco Osorno es has-ta el veintitrés de diciembre demil novecientos noventa y seis,aludiendo en consecuencia pa-garse antes de dicha fecha, encualquier época, según decisiónde don ANI”.

En su presentación ante tribunales,el demandante señala que, pese a ha-ber cumplido con todas las obligacio-nes que la contraescritura le imponía,el demandado no ha satisfecho la suyade otorgar escritura pública a su favor.En lo que interesa a este comentario,el demandado opone la excepción deprescripción fundándola en que el títu-lo invocado –la contraescritura públi-ca– contendría un pacto de retroventade aquellos regulados en los artículos1.881 y siguientes del Código Civil, porlo mismo, la acción únicamente podría

intentarse dentro de los cuatro años si-guientes desde la fecha del acuerdo. Eneste caso, entre la fecha del acuerdo yel ejercicio de la acción han transcu-rrido cincuenta y nueve meses y dosdías. Evacuando el trámite de réplica,el demandante sostuvo que el pactootorgado a través de la contraescriturapública no era un pacto de retroventa,sino uno de promesa. Justifica lo ante-rior en el hecho de que para que setratare de un pacto de retroventa hu-biera sido necesario que el vendedorsu hubiere reservado la facultad de re-cobrar la cosa vendida en el mismocontrato de compraventa y no a travésde un acto posterior a éste. Conocien-do de este caso el tribunal de primerainstancia mantiene una opinión distin-ta, señalando que no existe en la nor-mativa pertinente el requisito de queel pacto de retroventa se realice en elmismo documento en que se otorga elcontrato de compraventa, de allí queel intérprete no pueda colegirlo. Poresta razón, acoge la excepción de pres-cripción utilizada por el demandado.La sentencia es apelada. Conociendodel recurso la Corte de Apelaciones deValdivia se detiene una vez más sobrelos hechos, advirtiendo que el contra-to de compraventa se origina como unaestrategia de defensa acordada entre eldemandante y el demandado, a la sa-zón, abogado del primero en el juicioejecutivo a través del cual se buscabarealizar la propiedad. A continuación,se ocupa de calificar jurídicamente elpacto contenido en la contraescrituraseñalando –luego de sendas citas des-de Pothier a Díez Duarte– que es unrequisito especial del pacto de retro-


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venta constar en el contrato de com-praventa, no en un pacto posterior y,concluyendo que, para este caso, di-cho pacto posterior corresponde a unapromesa de venta. Contra esta senten-cia se recurrió de casación en la formay en el fondo. La Corte Supremainvalida de oficio la sentencia del tri-bunal de alzada por carecer de moti-vaciones que justifique el rechazo a uncobro solicitado por el demandado.Empero, en su sentencia de reempla-zo hace suya la decisión de la Corte deApelaciones respecto a la calificaciónjurídica de la contraescritura sobre labase del mismo argumento: que el pac-to de retroventa debe constar en elmismo instrumento que el contrato decompraventa.

Pues bien, los argumentos del tri-bunal de alzada y de la Corte Supremaparecen correctos. Así se ha entendi-do desde antiguo el pacto de retroven-ta. Mi impresión, sin embargo, es queexiste otra razón más poderosa paradescartar el pacto de retroventa y esque tratándose de un elemento acceso-rio su validez depende del contrato alque accede –en este caso la compraven-ta– y, según intentaré explicar a conti-nuación, en los hechos que dan lugar aesta sentencia el contrato de compra-venta es un contrato simulado y, comose sabe, en virtud de la regla del artí-culo 1.560 frente a un caso de simula-ción relativa como éste prima entre laspartes la voluntad real contenida en elacto disimulado sobre aquélla expre-sada en el acto simulado. Acto segui-do, sostendré que la licitud de esa simu-lación es dudosa toda vez que defraudala regla que prohíbe pagarse de un cré-

dito con la propiedad del deudor sinque se realice con observancia de losrequisitos legales. Sobre todo esto, sinembargo, es necesario detenerse conmayor morosidad. Primero sobre lasimulación.

He sugerido que lo que en verdadexistió en este caso fue una simulaciónrelativa. Para que exista simulación esnecesario que al menos dos personasse pongan de acuerdo para manifestara terceros una voluntad distinta de laque efectivamente tienen. En el casode los contratos existiría una voluntaddeclarada y simulada y una voluntadreal o disimulada. La voluntad real pue-de ser de no ejecutar o celebrar nin-gún acto jurídico o contrato; en cuyocaso se trata de una simulación abso-luta o, bien, puede recaer sobre un ne-gocio jurídico diverso del declarado,en cuyo caso se tratará de una simula-ción relativa (sobre esto puede consul-tarse, en general, DÍEZ DUARTE, Raúl,La simulación de contrato en el Código Ci-vil chileno: teoría jurídica y práctica forense,2ª ed., Santiago, Editorial Fallos delMes, 1982; PAILLÁS PEÑA, Enrique, Lasimulación: doctrina y jurisprudencia, San-tiago, Editorial Jurídica, 1984; FUEYO

LANERI, Fernando, “La simulación delos negocios jurídicos”, Instituciones deDerecho Civil moderno, Santiago, Edito-rial Jurídica, 1990). ¿Se acomodan loshechos relatados a esta caracterizaciónde la simulación relativa? En primerlugar, es necesario determinar si exis-tió acuerdo simulatorio, es decir, unconcierto entre quienes manifiestan enun acto determinado una voluntad di-versa de la real. La respuesta, desdemi punto de vista, al menos, es que sí.

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a Cuando las partes comparecieron a lacelebración del contrato de compra-venta lo hicieron con un ánimo diver-so al del comprador y vendedor. Lohicieron según revela la letra A) de lacláusula cuarta de la contraescrituratranscrita más arriba “única y exclusi-vamente, con el fin de evitar que losbienes vendidos salieran a subasta pororden judicial”. Lo que interesaba alsupuesto vendedor era, precisamente,obtener una suma de dinero que le per-mitiera saldar la deuda del inmueble.A su turno, el ánimo del supuesto com-prador parece consistir en prestar a laotra parte una suma de dinero garanti-zando su restitución con la propiedaddel inmueble. En segundo lugar, esnecesario determinar si existió un actodisimulado en el cual se depositó laverdadera voluntad de las partes. Larespuesta es que sí, ese acto es, segúnme parece, una especie de mutuo, ga-rantizado con transferencia de la pro-piedad del mutuario y con una prome-sa de venta a favor de éste. Lo anteriorsegún examinaré más adelante, es loque se conoce como venta en garan-tía, negocio fiduciario o fiducia cumcreditore (sobre esto puede consultarseDE CASTRO Y BRAVO, Federico, El nego-cio jurídico, Madrid, Instituto Nacionalde Estudios Jurídicos, 1967, p. 379 yss. y VIDAL MARTÍNEZ, Jaime, La ventaen garantía en el derecho civil común espa-ñol, Madrid, Editorial Civitas S.A.,1990). La pregunta, desde luego, ¿porqué presentar las cosas de esta maneraalgo artificial, si en verdad pueden pre-sentarse a través de dos contratos su-cesivos, uno de compraventa y otro depromesa? La respuesta es que llegado

el asunto a conocimiento de la justicia,el tribunal queda vinculado por la re-gla del artículo 1.560, y la interpreta-ción y calificación del contrato depen-de menos de su literalidad que de laverdadera intención de las partes y paraestos efectos las mismas partes se en-cargaron de manifestar su verdaderavoluntad en un acto distinto a la com-praventa. Conviene advertir que endicho acto las partes no expresan unaconvención nueva, sino que se integraal contrato simulado, fijando su verda-dera naturaleza. Para advertirlo es ne-cesario volver sobre la tantas veces ci-tada cláusula cuarta. Si se interpretansus cinco letras en conjunto la volun-tad de las partes parece haber recaídosobre un préstamo de dinero (el pre-cio equivale exactamente al montoadeudado por el vendedor y debe res-tituir dicha cantidad pagando la deudaque contrajo el comprador que, a lavez, constituye el precio de la segundacompraventa), garantizado por la trans-ferencia de la propiedad y con la op-ción para el vendedor de recuperar lacosa.

Según he advertido, el verdaderonegocio que celebraron las partes fueuna especie de negocio fiduciario. Estafigura ha sido definida por Regelsber-ger en los siguientes términos:

“el negocio fiduciario se carac-teriza en que las partes eligenpara su fin práctico un negociojurídico, cuyos efectos jurídicos–como ellas saben– exceden deaquel fin; por ejemplo, transmi-sión de la propiedad para garan-tizar un crédito, cesión de un


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crédito para su cobro. Del ne-gocio fiduciario nace el efectojurídico correspondiente a sutipo, sin disminución: el fiducia-rio se hace propietario, acreedorcrediticio o cambiario, como sila transmisión lo fuere para otrofin material, pues no existe underecho de crédito, de propie-dad o cambiario limitado a unsolo fin. El fiduciario recibe unpoder jurídico del que no ha deabusar para fines distintos delpropuesto. Quien transmite lehace confianza de que no lo ha-rá. El aseguramiento jurídicocontra el abuso va más allá deuna obligación exigible” (citadoen DE CASTRO Y BRAVO, p. 381).

La especie de negocio fiduciarioaquí es la venta en garantía, es decir, elentrelazamiento de dos negocios, unode transferencia y otro de garantía, com-plementado con un derecho de readqui-sición por parte del deudor (vide VIDAL

MARTÍNEZ, cit., p. 181).Ahora bien, si se acepta que lo que

ocurrió, en este caso fue una simula-ción relativa, lo siguiente que es nece-

sario determinar es cuál de los nego-cios resulta vinculante para las partes,el simulado –la compraventa– o el disi-mulado –la venta en garantía–. Sobrelo anterior, y haciendo pie en el artícu-lo 1.560, parece evidente que entre laspartes sólo resulta vinculante el nego-cio disimulado, siempre y cuando cuen-te con todos los requisitos de existen-cia y validez necesarios (vide FUEYO

LANERI, cit., p. 550) y bajo la condiciónque quien invoca la simulación logreacreditarla (sobre la forma de probarla simulación e invocarla en juicio pue-de consultarse PAILLAS PEÑA, cit., pp,69-77).

Advertido lo anterior, esto es, quese trataría de un caso de simulaciónrelativa y que el verdadero negocio erauna venta en garantía, es posible en-tender la obligación de restituir la cosaal interior de esta figura, sin necesidadde acudir al pacto de retroventa o a lapromesa. Con todo, queda una pregun-ta pendiente: ¿es válida la venta en ga-rantía bajo las reglas del Derecho chi-leno? La respuesta, sin embargo, debeesperar a un trabajo más ambiciosoque este comentario de sentencia.

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DE LOS BIENES,Y DE SU DOMINIO,POSESIÓN, USO Y GOCE

Dr. Javier Barrientos GrandonProfesor de Historia del DerechoUniversidad Diego Portales

SERVIDUMBRES. SERVIDUMBRES VOLUNTA-RIAS. SERVIDUMBRE DE TRÁNSITO. MODO

DE EJERCICIO DE UNA SERVIDUMBRE. DE-TERMINACIÓN DEL MODO DE EJERCICIO DE

UNA SERVIDUMBRE. PRESCRIPCIÓN ADQUI-SITIVA DE UN MODO PARTICULAR DE EJER-CER LA SERVIDUMBRE. ACTOS DE MERA

FACULTAD. CORTE SUPREMA, CASACIÓN EN

EL FONDO Y EN LA FORMA, SANTIAGO, 29DE AGOSTO DE 2005. ROL 4767-2003.

1. La cuestión discutida

El dueño de un predio sirviente, gra-vado con una servidumbre de tránsitoimpuesta voluntariamente por títuloinscrito, demanda de restitución deacuerdo con el artículo 915 del CódigoCivil, y en subsidio de reivindicaciónde conformidad con el artículo 889 delmismo Código, al dueño del predio do-minante para que le restituya la franjade terreno a través de la cual se ejercela citada servidumbre, porque el de-mandado no se limita a transitar porella, sino que la detenta injustamenteal utilizarla como estacionamiento,haber plantado árboles en ella, instala-do postes para un tendido eléctrico yconstruido edificaciones para su bene-ficio, circunstancias debidamente pro-badas y no discutidas en juicio.

El demandado se opone a ambasacciones, porque:

a) respecto de la primera, fundadaen el artículo 915, alega no ser“injusto detentador” ya que ejer-ce un legítimo derecho fundadoen el título de la servidumbre y

b) en cuanto a la segunda, basadaen el artículo 889, sostiene queha adquirido por prescripciónadquisitiva el “modo particular”de ejercer la servidumbre por es-pacio de más de veinte años, deacuerdo con el artículo 888 delCódigo Civil.

Sin perjuicio de las cuestiones jurí-dicas derivadas de la interpretación deartículo 915 y de su relación con la ac-ción reivindicatoria (vide BARRIENTOS

GRANDON, Javier, “De los bienes y desu dominio, posesión, uso y goce”, enRCHDP, N°. 4, Santiago, junio 2005,pp. 221-249), en este comentario sola-mente se tocarán las quaestiones direc-tamente vinculadas con las servidum-bres. Tales son:

1ª Del “gravamen” y el “modo deejercicio” de una servidumbre.

2ª De la determinación del modo deejercer una servidumbre.

3ª Gravamen en el que consiste laservidumbre de tránsito.

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a 4ª El “modo de ejercicio” de la ser-vidumbre de tránsito.

Sobre estas cuestiones se ha pro-nunciado en primera instancia el juezdel Primer Juzgado Civil de Concep-ción, César Panés Ramírez, en su sen-tencia del 23 de agosto de 2002, con-firmada por la Ilustrísima Corte deApelaciones de Concepción en senten-cia del 27 de septiembre de 2003, con-firmada en casación por la Excelen-tísima Corte Suprema en su fallo, deforma y de fondo, del 29 de agosto de2005, cuyas opiniones motivan estecomentario, y a las que se hará referen-cia en los lugares que procedan.

2. Del “gravamen” y el “modo deejercicio” de una servidumbre

El “modo” de ejercer la servidumbrerepresenta un aspecto de singular rele-vancia en esta sede, si bien no ha llama-do especialmente la atención de nues-tra doctrina, aunque constituye él unacategoría especialmente tratada porBello en el Código Civil, al menos enlos siguientes campos operativos:

a) La “excesiva onerosidad” en elejercicio del “modo primitivo dela servidumbre” derivada deltranscurso del tiempo que, al te-nor del inciso 2º del artículo 830CC, autoriza al dueño del prediogravado para proponer que dichomodo de ejercicio se varíe a sucosta “y si las variaciones no per-judican al predio dominante, de-berán ser aceptadas”. Disposicióncuya ratio es la misma que presi-de la regla del artículo 89 del Có-digo de Aguas, singularmente en su

inciso 2º: “Igualmente, el dueñodel predio sirviente podrá efectuara su costa, dentro de su heredad,las variantes que hagan menosoneroso el ejercicio de la servidum-bre, sin perjudicar el acueducto”.

b) El “modo particular de ejerceruna servidumbre” que, de acuer-do con el artículo 888 CC, sepuede adquirir y perder por laprescripción “de la misma mane-ra que podría adquirirse o per-derse la servidumbre misma”.

c) En términos generales, “el ejer-cicio de la servidumbre” (legal)de tránsito que, según lo dispues-to en el artículo 848 CC, está en-tregado al acuerdo de las partesy en su defecto a la regulación porperitos.Sobre el “modo” de ejercer las

servidumbres es posible apuntar algu-nas observaciones generales de interés:

1ª. El “modo de ejercer unaservidumbre” es, naturalmente, cosadiversa del gravamen en el cualconsiste la misma servidumbre

Esto es así, porque el gravamen es elcontenido de la servidumbre, que con-siste en los derechos que pueden ejer-cerse sobre el predio sirviente comodeterminados iura prohibendi y las im-misisiones o padecimiento que debe tole-rar ese mismo predio servil, mientrasque el “modo” no es más que una es-pecie de “circunstancia” que determi-na o especifica al gravamen y que, porlo tanto, accede a él.

La doctrina chilena no ha reparadoen la singularidad de la noción de “mo-


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DE LO BIENES, Y DE SU DOMINIO, POSESIÓN, USO Y GOCE

do de ejercer una servidumbre” y hatendido no sólo a pasarla en silenciosino, también, a confundirla y diluirlaen los genéricos conceptos de “ejerci-cio de la servidumbre” o “derechos delpredio dominante” y “obligaciones delpredio sirviente” a que hace referenciael artículo 884 CC (BARROS ERRÁZURIZ,Alfredo, Curso de Derecho Civil. Primer Año,3ª ed., Santiago, 1921, “Determinaciónde los derechos del predio dominante yde las obligaciones del predio sirvien-te”, pp. 355-356; CLARO SOLAR, Luis,Explicaciones de Derecho Civil chileno yComparado, IX, De los Bienes, IV, Santia-go, 1935, nr. 1330-1345, pp. 43-55, bajola rúbrica de “Derechos del propietariodel predio dominante y obligaciones delpropietario del predio sirviente con res-pecto al ejercicio de la servidumbre” ynr. 1655-1661, pp. 326-330; ALESSANDRI

RODRÍGUEZ, Arturo - SOMARRIVA UNDU-RRAGA, Manuel, Curso de Derecho Civil...redactado y puesto al día por Antonio Vo-danovic, 2ª ed., Santiago, 1957, II De losBienes nr. 1016-1018, pp. 706-707 bajo larúbrica “Ejercicio del derecho de ser-vidumbre” y nr. 1.121, pp. 758-759 bajola rúbrica “Derechos y obligaciones delos titulares activo y pasivo de las servi-dumbres voluntarias”; PEÑAILILLO ARÉ-VALO, Daniel, Los bienes. La propiedad yotros derechos reales, 3ª ed., Santiago, 1997,nr. 250, p. 342 rubricado “Ejercicio delderecho de servidumbre” y nr. 256, p.358 bajo la rúbrica “Derechos y obli-gaciones de los dueños de los predios”;ROZAS VIAL, Fernando, Los bienes, San-tiago, 1998, nr. 379, p. 336: “Ejerciciode las servidumbres”, y nr. 400, p. 360:“¿Cómo se determinan la extensión yforma de los derechos y obligaciones

de los dueños de los predios dominantey sirviente en las servidumbres volun-tarias?”).

La citada común doctrina descan-sa, principalmente, en lo dispuesto enel artículo 884 CC, situado en sede de“servidumbres voluntarias”, cuyo tex-to es el siguiente:

“El título o la posesión de la ser-vidumbre por el tiempo señala-do en el artículo 882, determinalos derechos del predio domi-nante y las obligaciones del pre-dio sirviente”.

Tal opinión no repara en que soncategorías jurídicas diversas las dos si-guientes:

a) “los derechos del predio domi-nante y las obligaciones del pre-dio sirviente”, es decir, el “grava-men” y

b) “el modo de ejercer una servidum-bre”.

a) El gravamen

La categoría de “los derechos del pre-dio dominante y las obligaciones delpredio sirviente”, no corresponden másque al contenido del “gravamen im-puesto sobre un predio en utilidad deotro predio de distinto dueño”, que esen lo que consiste una servidumbre(art. 820 CC).

En efecto, lo que el referido artículo884 denomina como “derechos del pre-dio dominante” y “obligaciones del pre-dio sirviente” son, simplemente:

a) respecto del predio dominante,la facultad de ejercer un cierto ius

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a prohibendi en el fundo sirviente, esdecir, ejercitar un derecho de pro-hibir algo al predio gravado, encuyo caso la servidumbre es “po-sitiva”, porque “impone al due-ño del predio sirviente la prohibi-ción de hacer algo, que sin laservidumbre le sería lícito” (art.823 in fine);

b) respecto del predio sirviente, laadmisibilidad de una cierta immi-ssio, esto es, “sólo impone al due-ño del predio sirviente la obliga-ción de dejar hacer”, en cuyo casola servidumbre se califica de “ne-gativa” (art. 823 in pr.).Por lo anterior, la determinación

del “gravamen” en que consiste la servi-dumbre es, simplemente, determinar sucontenido, esto es, los derechos que pue-den ejercitarse sobre el predio sirvienteo el padecimiento o “dejar hacer”, quedebe sufrir el mismo predio gravado.

Puestas así las cosas, la determina-ción de tales “derechos” y de la tole-rancia de un “dejar hacer” o de varios,es cuestión que depende de la causaconstitutiva de la servidumbre, pues esen ella donde se impuso el gravamen,de guisa que es preciso distinguir lossiguientes casos:

1º Servidumbres legales: que son las“impuestas por la ley” (art. 831CC), tienen, precisamente, deter-minado su contenido en la ley,como puede verse, por ejemplo,en relación con la “servidumbre le-gal de tránsito”, cuyos “derechos”y “obligaciones” están precisadosen los artículos 847 a 850 CC.

2º Servidumbres naturales: que sonlas “que provienen de la natural

situación de los lugares” (art. 831CC), tienen también determina-do en la ley el contenido en elcual consiste su gravamen, comopuede apreciarse, por ejemplo,en la servidumbre consagrada enel artículo 833 CC.

3º Servidumbres voluntarias: queson las “constituidas por un he-cho del hombre” (art. 831 CC),tienen determinado el contenidode sus respectivos gravámenes,al tenor del artículo 884 ya cita-do, en su causa constitutiva, quepuede ser:

a) un cierto y determinado “título”,como una cláusula contractual otestamentaria o

b) la “posesión de la servidumbre”,cuando ella se ha adquirido, enlos casos admitidos, por prescrip-ción adquisitiva.

b) El “modo de ejercer unaservidumbre”

Sólo una vez que se ha “determinado”el contenido del gravamen es posiblesu ejercicio, así, por ejemplo, si volun-tariamente se ha constituido una servi-dumbre de tránsito es necesario preci-sar cuáles son los derechos que sepueden ejercer sobre el predio sirvien-te y que, en consecuencia, deben sertolerados por éste, como si se tratarade determinar si comprende solamen-te el derecho a transitar a pie, o tam-bién el derecho a transitar a caballo oen carruajes, o si se extiende al dere-cho de acarrear o transportar merca-derías. Esta “determinación” es la que,como queda dicho, debe realizarse deacuerdo con el artículo 884 CC, que


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fija como regla el recurso al “título o ala posesión de la servidumbre por eltiempo señalado en el artículo 882”,pues el uno o la otra “determina losderechos del predio dominante y lasobligaciones del predio sirviente”.

Sólo cuando se ha “determinado” elgravamen en el cual consiste la servi-dumbre, sobre la base de su causa cons-titutiva (“título o posesión”), es posibledeterminar el “modo de ejercicio” detal gravamen, es decir, la manera en lacual deben ser ejercitados los derechosy padecimientos en los que consiste. Así,si se sigue con el ejemplo anterior, de-terminado que el gravamen en el cualconsiste la servidumbre de tránsito im-plica el derecho de pasar a pie, a caba-llo y en vehículos por el predio sirvien-te, puede determinarse el “modo” enque tales derechos pueden ejercerse, porejemplo, si solamente podrán ejercitar-se a través de una cierta senda, o si so-lamente se podrán ejercer durante ho-ras precisas del día o de la noche, o enalgunas épocas del año, etc. De cómoha de procederse a la determinación del“modo de ejercicio de una servidum-bre” se tratará en el apartado siguientede este comentario.

Particularmente orientador en estepunto es recordar que en la jurispru-dencia romana clásica una de las sedesmateriae propias del modus era la de ser-vidumbres, pues, siendo todas volun-tarias (la excepción a este principio, talvez, sólo se hallaba en el “derecho pro-vincial”), los juristas mantenían comocomún opinión (Sabino, Casio, Papi-niano) que no era posible constituirservidumbres sujetas a plazo (terminus)o a condición (sub conditione):

“Ciertamente no pueden las ser-vidumbres constituirse, en es-tricto derecho, ni desde ciertotiempo, ni hasta cierto tiempo,ni bajo condición ni hasta ciertacondición” (D. 8,1,4 pr.),

pero, por el contrario, ellas sí admi-tían modus: “Sabido es que a las servi-dumbres puede añadírseles modo” (D.8,1,4,1), y sabido es, también, que lascategorías romanas de plazo, condicióny modo, después de una larga y com-pleja historia, iniciada en el escenariodel ius commune, acabarían generaliza-das y extendidas en su campo operati-vo al de los “negocios” o “actos jurídi-cos” (vide GUZMÁN BRITO, Alejandro,“Los orígenes históricos de la nocióngeneral de acto o negocio jurídico”, enRevista de Estudios Histórico-Jurídicos, N°XXVI, Valparaíso, 2004, pp. 187-254 yahora en su Acto, negocio, contrato y cau-sa en la tradición del derecho europeo e ibe-roamericano, Navarra, 2005, pp. 97-177).

Es en esta tradición, del “modo” ensede de servidumbre, en la que se si-túa Andrés Bello, entre otros, en loscitados artículos 830 y 880 CC, de ma-nera que se está aquí en presencia deun caso clásico y típico de proceden-cia del modus, y bien puede aplicárseleal núcleo de su noción la que se des-prende del inciso 2º del artículo 1093CC, es decir, la de tratarse de una “for-ma especial” prescrita para el ejerci-cio del gravamen en el que consiste laservidumbre y, en cuanto tal, de unelemento que accede al gravamen, quees lo principal y determinante.

a) En el sentido que queda explica-do, el artículo 824 CC, al referir-

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a se a la servidumbre de tránsito ladetermina por sus “modos” o“circunstancias”, de guisa que talgravamen común de tránsito pue-de determinarse “por una senda,o por una puerta especialmentedestinada a él”, o puede carecerde estos “modos” o “circunstan-cias” y no hallarse determinado:“cuando carece de estas dos cir-cunstancias o de otras análogas”.

b) Por esta misma natural diferencia,el artículo 888 CC distingue, ex-presamente, entre la adquisiciónpor prescripción adquisitiva deuna “servidumbre” y la de un“modo particular” de ejercerla.

2ª El “modo de ejercer unaservidumbre” es cosa distinta delllamado comportamiento “civiliter”del dueño del predio dominante

Los autores explican, unánimes, que elejercicio del derecho de servidumbre de-be enmarcarse en “un comportamientociviliter”, es decir, debe mantenerse den-tro de los límites de los indispensable ysin perturbar innecesariamente al pre-dio sirviente (ALESSANDRI RODRÍGUEZ -SOMARRIVA UNDURRAGA, cit., nr. 1018, p.707; PEÑAILILLO ARÉVALO, cit. nr. 250, p.343).

Cierto es lo anterior, y de tal prin-cipio dan buena prueba, entre otros, elartículo 833 CC, sin embargo, estanoción de comportamiento “civiliter”,que no es categoría clásica romana,como se afirma habitualmente, parecie-ra que ha ocultado la noción técnicade modo de ejercer la servidumbre, yasí es frecuente que los autores ofrez-

can como ejemplo de un tal comporta-miento a las reglas del artículo 833 CC.En todo caso, la sujeción del dueño delpredio dominante a un comportamien-to determinado que ha de evitar gra-var, perturbar o incomodar al dueñodel predio dominante es, simplemen-te, una consecuencia del “modo” enque debe ejercerse, modo en su con-cepto jurídico, por cierto, además delbásico principio del legítimo ejerciciode los derechos.

3ª El “modo de ejercer unaservidumbre” no puede “aumentar elgravamen” del predio sirviente

Es éste un principio general fundado enque la propia servidumbre consiste enel gravamen (art. 820 CC), cuyo conte-nido y extensión convienen voluntaria-mente el dueño del predio dominante yel dueño del predio sirviente (arts. 831y 880 CC) o el solo constituyente en sucaso (v.gr. arts. 881, 1.120 CC), de guisaque el modo, en cuanto que accede algravamen, simplemente ha de limitar-se a determinar el ejercicio del grava-men acordado, porque, precisamente,esa “forma especial” de ejercicio delgravamen, en que consiste el modo, nopuede alterar “la substancia” del grava-men, como se desprende de la reglapertinente al “modo” sentada en el artí-culo 1.093 inciso 2º CC.

Se entienden, sobre la base de esteprincipio y ratio, diversas disposicio-nes del Código Civil, por ejemplo, la delsu artículo 827 inc. 1º: “Dividido elpredio dominante, cada uno de los nue-vos dueño gozará de la servidumbre,pero sin aumentar el gravamen del predio


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sirviente”, regla cuyo ejemplo ofrece elinc. 2º del citado artículo:

“Así los nuevos dueños del pre-dio que goza de una servidum-bre de tránsito no pueden exigirque se altere la dirección, forma, cali-dad, o anchura de la senda o cami-no destinado a ella”,

es decir, no puede imponer “un modo”de ejercicio de la servidumbre diversodel que existía y que aumente el grava-men que pesa sobre el predio sirviente.

3. De la determinacióndel “modo de ejercicio de una

servidumbre”

Como se ha anticipado, el “modo deejercicio de una servidumbre”, por re-gla general, se encuentra disciplinado, ex-presamente, en sede de servidumbresnaturales y legales, y en caso de discre-pancia, como en los previstos en el artí-culo 848 CC, 80 inc. 3º CA, 85 inc. 4ºCA, 87 inc. 4º CA, 89 inc. 3º CA, sudeterminación debe realizarse judicial-mente y en un procedimiento sumario,pues el número 2º del inciso 2º del artí-culo 680 CPC, señala que el procedi-miento sumario “deberá aplicarse”, en-tre otros casos: “A las cuestiones que sesusciten sobre... ejercicio, modificacióno extinción de servidumbres naturaleso legales”.

En cuanto a las “servidumbres vo-luntarias”, es decir, a las “constituidaspor un hecho del hombre” (art. 831CC), la determinación del “modo” desu ejercicio no se gobierna por la re-gla del artículo 884 CC, pues ella tiene

como campo operativo propio el de ladeterminación del gravamen, como seha explicado precedentemente (vide, encontra de esta opinión BARROS ERRÁZU-RIZ, cit. p. 356; CLARO SOLAR, cit. IX-IV,nr. 1655-1661, pp. 326-330; ALESSANDRI

RODRÍGUEZ - SOMARRIVA UNDURRAGA,cit. nr. 1121, pp. 758-759; PEÑAILILLO

ARÉVALO, cit. nr. 256, p. 358; ROZAS

VIAL, cit. nr. 400, p. 360).Excluida la aplicación del referido

artículo 884 CC a la determinación del“modo de ejercicio” de una servidum-bre voluntaria, se muestra en toda suamplitud como disposición que la go-bierna la de regla general del acuerdoo convención de las partes, sentada enel artículo 880 CC, y, como el casosujeto a decisión judicial que aquí secomentará, versaba sobre una servi-dumbre voluntaria de tránsito, sólo sediscurrirá en torno al modo de ejerci-cio de las servidumbres voluntarias.

a) El “modo de ejercicio” de unaservidumbre voluntaria, como seha anticipado, constituye un ele-mento que accede al gravameny, por lo tanto, puede libremen-te convenirse por las partes en elacto constitutivo de la servidum-bre, porque no se trata más quede una especificación concretadel gravamen impuesto sobre elpredio sirviente.

Tal principio es el que se dedu-ce del artículo 880 CC, que per-mite al dueño “sujetar su predioa las servidumbres que quiera yadquirirlas sobre los predios ve-cinos con la voluntad de sus due-ños”, de guisa que si es posibleconvenir voluntariamente en el

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a gravamen, también lo es en sumodo concreto de ejercicio. Prin-cipio éste que no es más que eldel derecho romano clásico ex-plicado por Papiniano (D. 8,1,4,1)cuando escribía que:

“Bien sabido es que puede aña-dírseles modo a la servidumbre”(Modum adiici servitutibus posseconstat) y ofrecía como ejemploslos siguientes: “con qué génerode vehículo se transporte, o nose transporte, o bien que la con-ducción se haga solamente concaballo, o de cierto peso, o quese lleve de tránsito determinadorebaño, o que se portee carbón”.

En este preciso campo opera-tivo, las consecuencias de la apli-cación del artículo 880 CC resul-tan coincidentes con las quederivarían de recurrir al artículo884 CC, pues el “título” al queél manda acudir no contiene másque la manifestación de voluntadde las partes.

b) Cuando nada se ha convenidosobre el modo de ejercer la servi-dumbre voluntaria en el actoconstitutivo de ella (“título”), elCódigo Civil no sienta una reglaexpresa, y desde ya no pareceaceptable la opinión de quienessostienen que en el silencio deltítulo deban aplicarse estos dosrecursos:

a) estimarse que si se trata de servi-dumbres análogas a las legaleslas partes habrían entendido con-venirla en los mismos términos

señalados por la ley para talesservidumbres (CLARO SOLAR, cit.IX-IV, nr. 1658, p. 328), pues unaregla tal, apresuradamente, eli-mina el amplio reconocimientode la autonomía de la voluntadde las partes ex articulo 880 CC;

b) si se tratara de servidumbres queno fueran análogas a servidum-bres legales

“es natural suponer que las par-tes han tenido en vista la prácticaobservada en el lugar, en servi-dumbres de la misma naturale-za y darle toda la extensión queen ese lugar se acostumbra dar-le” (CLARO SOLAR, cit. IX-IV, nr.1658, p. 328),

opinión que se desecha por con-traria a la expresa letra y sentidodel artículo 2 CC, si bien pudie-ra fundársela, en ciertos casos,en la regla del artículo 1.546 CCcuando la servidumbre se hubie-ra constituido en un contrato.

Por lo anterior, cuando no existedeterminación del modo del ejerciciode la servidumbre en su título consti-tutivo, es necesario distinguir, al me-nos, las siguientes situaciones:

1ª Convenio posterior de las partes

Como simple aplicación del amplioreconocimiento a la autonomía de laspartes en esta sedes materiae (art. 880CC), nada obsta a que ellas mismasconvengan, en un acuerdo posterior alacto constitutivo de la servidumbre, el“modo” en que ha de ejercerse.


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Esta posibilidad ha sido, reciente-mente, reconocida por la jurispruden-cia, concretamente, por una sentenciade la Corte de Apelaciones de Ranca-gua del 6 de octubre de 2005, en cuyoconsiderando 18º se lee:

“Que, entonces, tal como se ale-ga, nada impide que las partes,como sostiene el demandado,hayan regulado la forma en quedeba ser ejercida, sobre todo siel título no indica el lugar ni lafranja afecta al gravamen...” (Rol218-2005).

2ª Modo primitivo de ejercicio

El Código Civil en su artículo 830, si-tuado en el apartado de reglas genera-les de su título de las servidumbres,reconoce, en cuanto al ejercicio delgravamen, la primacía del “modo pri-mitivo de la servidumbre”, es decir, elmodo en el cual ella se debe ejercer esel “primitivo”, sin que haya realizadodistinción alguna respecto de él, demanera que, en defecto de determina-ción en el título constitutivo o en unconvenio posterior, el modo de ejerci-cio de la servidumbre se determina porsu “modo primitivo”, y éste puede ser:

a) El “primitivamente” convenidopor las partes en el acto constitu-tivo de la servidumbre, es decir,se vuelve a la regla general de laconvención, por lo que en estesupuesto advendría inaplicable.

b) El “primitivamente” ejercido porel dueño del predio tanto domi-nante como permitido por el due-ño del predio sirviente, pues en

este caso, simplemente se esta-ría en presencia de “la aplicaciónpráctica” que las partes han dadoal acto constitutivo de la servi-dumbre, de ordinario una cláu-sula contractual, tratándose deservidumbres voluntarias, muyde acuerdo con la regla sentadaen el artículo 1.564 inciso 3º CCreferido a la interpretación de lascláusulas de los contratos, quehan de interpretarse: “por la apli-cación práctica que hayan hechode ellas ambas partes, o una delas partes con aprobación de laotra” (Cfr. CLARO SOLAR, cit. IX-IV, nr. 1656, p. 327).

Como no es “cita a la ballesta”, sinoin terminis, no estará demás recordarque tal principio era el aceptado por lajurisprudencia clásica romana. Así, enrelación con el modo de ejercer unaservidumbre de vía, escribía elegante-mente Celso, recordando una opiniónde Sabino, que:

“Fue constante, que por dondeprimeramente hubiese dirigidola vía (primum viam direxisset), porallí debiese pasar y conducir enlo sucesivo, sin que tuviera fa-cultad para cambiarlo otra vez;según así parecía también aSabino, que se valía del argu-mento de la corriente de agua,la que en un principio había sidolícito conducirla por cualquierparte, y después que hubiese sidoguiada no era lícito cambiarla;lo cual es verdad que tambiénse ha de observar respecto a uncamino” (D. 8,1,9).

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a Este “modo primitivo” del ejerci-cio de la servidumbre no puede ser alte-rado unilateralmente, pues, en efecto,constituye la aplicación convencionalde las partes, salvo en el caso excep-cional de volverse, por el trascurso deltiempo, “más oneroso”, en cuyo even-to rige la regla especial del inciso se-gundo del artículo 830 CC ya citada,como consagración expresa de un su-puesto de “excesiva onerosidad”, cuyafuente es el artículo 701 del Code Civil,si bien con una serie de precisiones téc-nicas.

3ª Adquisición del modo de ejerciciopor prescripción adquisitiva

El dueño del predio dominante puedeadquirir por prescripción adquisitiva“un modo particular de ejercer la ser-vidumbre” de la misma manera quepodría adquirir la servidumbre misma(art. 888 CC), es decir, aquí el “modo”resulta determinado por la causa deconstitución de la servidumbre.

Esta prescripción adquisitiva del“modo particular de ejercer la servi-dumbre” requiere de un lapso de cin-co años, siempre y cuando se tratarede una servidumbre continua y aparen-te (art. 882 inc. 2º CC y 2.512 2ª), esdecir, si fuere una “que se ejerce o pue-de ejercer continuamente, sin necesi-dad de un hecho actual del hombre (art.822 CC) y estuviere “continuamente ala vista” (art. 824 CC), porque:

“Las servidumbres discontinuasde todas clases y las servidum-bres continuas inaparentes, sólopueden adquirirse por medio de

un título; ni aun el goce inme-morial bastará para constituirlas”(art. 882 inc. 1º CC y 2.512 2ª).

En el caso que origina estas obser-vaciones, precisamente, la parte de-mandada alegó que había adquiridopor prescripción adquisitiva, ex articu-lo 888 CC, un cierto modo particularde ejercer la servidumbre de tránsito através de una franja de terreno del pre-dio sirviente de seis metros de frentepor veinticinco de fondo, por espaciode más de veinte años. En cuanto a talalegación, las sentencias comentadas,acertadamente sentaron las siguientesdos opiniones:

a) No es posible la adquisición porprescripción adquisitiva de unmodo particular de ejercer la ser-vidumbre tránsito: opinión quese funda en la naturaleza disconti-nua de la servidumbre de tránsito,como expresamente lo ejempli-fica el Código Civil en su artículo822 in fine:

“... servidumbre discontinua laque se ejerce a intervalos más omenos largos de tiempo, y su-pone un hecho actual del hom-bre, como la servidumbre detránsito”,

y, ya queda dicho, que ex articulo824 CC las servidumbres dis-continuas de todas clases sólopueden adquirirse por medio deun título y ni el goce inmemoriales bastante para constituirlas.

Es, pues, la naturaleza “discontinua”de una servidumbre de tránsito la que


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excluye su adquisición por prescripciónadquisitiva, y no necesariamente su na-turaleza “inaparente”, supuesto que laservidumbre de tránsito puede ser “apa-rente” o “inaparente”, como se recono-ce expresamente en el artículo 824 CC,y así será “aparente” si, por ejemplo, seejercita el tránsito “por una senda, o poruna puerta especialmente destinada aél”, y será “inaparente” si el ejerciciodel tránsito “carece de estas dos circuns-tancias o de otras análogas”.

Como en el caso sublite el dueño delpredio dominante ejercía la servidum-bre de tránsito por “una franja de terre-no” precisamente delimitada y que es-taba “continuamente a la vista”, comoreconocían ambas partes en disputa, seestaba en el preciso caso de una servi-dumbre de tránsito de naturaleza “apa-rente”, pero, como todas las de tránsi-to, “discontinua”, y era este últimocarácter el que imposibilitaba la adqui-sición por prescripción adquisitiva deun modo particular de ejercerla.

La Corte Suprema en el conside-rando octavo de su sentencia de casa-ción, fechada el 29 de agosto de 2005,mantuvo, acertadamente, la opiniónexcluyente de la adquisición por pres-cripción de un modo de ejercicio par-ticular de la servidumbre de tránsito,aunque en este caso concreto tambiéncalificó de “inaparente” a la servidum-bre, lo que, por los hechos probados yno discutidos por las partes y de quedan cuenta las sentencias, no parecie-ra procedente, pues el tránsito se ejer-citaba por una vía delimitada físicamen-te, lo que le atribuiría el carácter de“aparente”:

“De todas maneras y sobre elparticular, es menester agregarque el artículo 888 del CódigoCivil expresa que ‘Se puede ad-quirir y perder por la prescrip-ción un modo particular de ejer-cer la servidumbre, de la mismamanera que podría adquirirse operderse la servidumbre mis-ma’. De lo anterior, sólo cabeconcluir que el demandado nun-ca pudo adquirir el modo enque ejerce la servidumbre a tra-vés de la prescripción invocada,ya que, conforme al artículo 882del mismo texto legal ‘Las ser-vidumbres discontinuas de to-das clases y las servidumbrescontinuas inaparentes sólo pue-den adquirirse por medio de untítulo; ni aún el goce inmemo-rial bastará para construirlas’,debiendo recordarse que la ser-vidumbre de tránsito, como laque ejerce el demandado sobrela franja de terreno en cuestión,es una servidumbre discontinuae inaparente, como se define enlos artículos 822 y 824 del Có-digo Civil”.

Esta opinión, sentada por la CorteSuprema en su sentencia del 29 deagosto de 2005, y que aquí se tiene poracertada y ajustada a razón y derecho,contraría a la unánime doctrina nacio-nal que, sobre la base de una interpre-tación meramente literal de las pala-bras del artículo 888 CC, admite quepuede adquirirse por prescripción unmodo particular de ejercer cualquierespecie de servidumbre, sea aparente

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a o inaparente, continua o discontinua,porque:

a) en la citada disposición la ley nodistingue entre las diversas cla-ses de servidumbres y

b) porque una cosa es la constitu-ción de la servidumbre y otra dis-tinta el modo de su ejercicio (AsíCLARO SOLAR, cit. IX-IV, nr. 1662,p. 331; ALESSANDRI RODRÍGUEZ, -SOMARRIVA UNDURRAGA, cit. nr.1122, p. 759; ROZAS VIAL, cit. nr.401, pp. 360-361).

b) La adquisición por prescripciónde un modo particular de ejer-cer una servidumbre debe ale-garse por vía de acción y no deexcepción: se trata aquí de unprincipio defendido tradicional-mente por la jurisprudencia chi-lena, de acuerdo con el cual, noes procedente la vía de excepciónen relación con la declaración dela prescripción adquisitiva, sibien hubo alguna opinión en con-trario (vide, por todos y para elestado de esta cuestión DOMÍN-GUEZ ÁGUILA, Ramón, La prescrip-ción extintiva. Doctrina y jurispru-dencia, Santiago, 2004, nr. 10.2,pp. 74-76).

Como en el caso sujeto a decisiónjudicial, el demandado alegó por la víade excepción el haber adquirido el mo-do particular de ejercer su servidum-bre de tránsito, el juzgado de la instan-cia rechazó dicha pretensión y así fueconfirmado por sus superiores jerárqui-cos:

Sentencia de primera instancia, Con-cepción, 23 de agosto de 2002:

“3º. Que conforme a lo expues-to por las partes y siguiendo elorden lógico del encadenamien-to de las proposiciones, corres-ponde en primer término anali-zar la excepción perentoria deprescripción adquisitiva respec-to de la forma de ejercer la ser-vidumbre, opuesta por el de-mandado en lo principal de supresentación de fs. 52.

Dicha excepción habrá deser desechada sin mayores dila-ciones, como quiera que el insti-tuto de la prescripción adquisi-tiva implica necesariamente lapetición de una declaración, estoes, una acción y, por tanto, ‘laprescripción adquisitiva es siem-pre y tan solo una acción, en cuan-to a la manera de alegarla en elproceso. En consecuencia, o sealega derechamente la prescrip-ción adquisitiva por el deman-dante o, si es el demandado quienla hace valer, debe ejercitarsemediante el procedimiento de lademanda reconvencional quesanciona la legislación procesal’(DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón,“Algunas consideraciones sobrela prescripción”, Revista de Dere-cho de la Universidad de Concep-ción, Nº 62, pp. 473-474).

La jurisprudencia igualmente escoincidente en este sentido, habiéndo-se resuelto reiteradamente que la pres-cripción adquisitiva sólo puede ser ale-gada en carácter de acción -ora por víaprincipal ora por vía reconvencional-y no como excepción”.


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Corte Suprema, 29 de agosto de2005:

“Segundo: Que, tal como apa-rece de la contestación evacua-da por el demandado a fojas 52,la prescripción que contemplael artículo 888 del Código Ci-vil, ha sido alegada por el actorcomo el modo en que habríaadquirido una forma o modali-dad de ejercer la servidumbrepor haberse ejercitado material-mente de una manera específi-ca por más de veinte años. Deesta manera, estaba en lo co-rrecto el sentenciador de pri-mer grado cuando rechazó taldefensa por haber sido deduci-da como excepción, puestoque, como reiteradamente lo haresuelto esta Corte Suprema, tra-tándose de una prescripciónadquisitiva, como la alegada enla especie, ella debe ser impe-trada como acción.

Octavo: Que, teniendo enconsideración lo señalado en elconsiderando segundo de estasentencia de casación, correspon-de también desechar el segun-do capítulo del recurso por cuan-to, como se expresó, cuando eldemandado alega que por másde veinte años la servidumbrese ha ejercido de la forma que sele objeta en este juicio, está ale-gando la adquisición por pres-cripción de aquella determina-da modalidad de ejecución de suderecho real, situación que loobligaba a deducir la respectiva

acción, siendo improcedente ladefensa como excepción”.

De lo expuesto se deduce, natural-mente, que en el caso comentado, y ajuicio de la jurisprudencia, el deman-dado debió reconvenir y fundar su re-convención en la prescripción adqui-sitiva del modo particular de ejercer laservidumbre, sin perjuicio de su dere-cho a impetrarla directamente comoacción y en juicio diverso.

4ª Decisión judicial

Si el “modo” de ejercicio de la servi-dumbre no se ha determinado en algu-nas de las formas precedentes y se sus-cita controversia entre las partes sobreél, su determinación debe realizarsejudicialmente y, por exclusión de laregla del artículo 680 inc. 2º número2º CPC, ha de sujetarse a las disposi-ciones del juicio ordinario, porque enel fondo no se trataría más que de unacontroversia sobre la interpretación oaplicación de cláusulas, de ordinario,contractuales.

4. “Gravamen” en el que consistela servidumbre de tránsito

Nuestro Código Civil se refiere genéri-camente a la “servidumbre de tránsi-to” y la regula expresamente en su especiede “servidumbre legal”, pero, natural-mente, nada obsta a que ella se constitu-ya como servidumbre voluntaria ex ar-ticulo 880 CC.

El Código Civil chileno en sus dispo-siciones tocantes a la “servidumbre le-gal de tránsito” entiende que su grava-

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a men implica la idea de “comunicación”entre el predio dominante y un caminopúblico, a través de uno o varios pre-dios sirvientes (art. 847), o de “acceso”a un camino público (art. 849 CC), y,por aplicación de sus reglas generales,tal “comunicación” o “acceso” requie-re necesariamente de “un hecho actualdel hombre” (art. 822 CC), que debeser tolerado o “dejado hacer” por elpredio sirviente (art. 823 in pr. CC).

Sobre las bases anteriores, y, aun-que no lo declara de una manera singu-lar y expresa, el Código Civil hace con-sistir el gravamen de la “servidumbrelegal de tránsito” en una vía o camino,es decir, en la fijación de una ciertafranja de terreno del predio sirviente,a través de la cual se posibilita el acce-so del predio dominante a la vía públi-ca, como se desprende de sus artícu-los 847 y 849, que, respectivamente,se refieren al “valor del terreno nece-sario para la servidumbre” que debeser pagado por el dueño del prediodominante al dueño del predio sirvien-te, y a ese mismo “valor del terreno”que debe ser restituido por el dueñodel predio sirviente cuando obtiene quese le exonere de la servidumbre detránsito que gravaba a su fundo.

Así, pues, en sede de “servidum-bre legal de tránsito”, el gravamen con-siste en el acceso a la vía pública porparte del predio dominante a través deuna cierta franja de terreno del prediosirviente, cuya determinación entregala ley a los propios dueños de las fin-cas y en defecto de acuerdo con el dic-tamen de peritos, y es esta misma re-gla la que aplica a la determinación delmodo de ejercicio de esta servidum-

bre, dentro de lo cual podría hallarse,entre otros, las épocas o tiempos del trán-sito, los medios por los cuales debe rea-lizarse, o su frecuencia: “Si las partes nose convienen, se reglará por peritos, tan-to el importe de la indemnización, comoel ejercicio de la servidumbre” (art. 848CC).

Si tal es la disciplina del gravameny modo de ejercicio de la “servidum-bre legal de tránsito”, nada se disponerespecto de la “servidumbre voluntariade tránsito”, de manera que estos aspec-tos, en principio, quedan entregados ala libre determinación del dueño delpredio sirviente que decide imponerla,o de las partes que constituyen la servi-dumbre, de acuerdo con el artículo 880CC, determinación, pues, que quedaentregada a la autonomía de la volun-tad de las partes o del constituyente, yque, como ya se ha anticipado, se con-tendrá en su “causa constitutiva”, esto es,en su “título” de acuerdo con el artículo884 CC.

Es en esta sede, entonces, de deter-minación del gravamen en el que con-siste la servidumbre voluntaria, en laque tiene aplicación el artículo 884 CC,y así, de acuerdo con él, son el “título”o la “posesión de la servidumbre por eltiempo señalado en el artículo 882” losque determinan el gravamen, en estecaso de tránsito, es decir, los concretos“derechos del predio dominante y lasobligaciones del predio sirviente”.

Sin perjuicio de lo anterior, paraque se esté en presencia de una “servi-dumbre de tránsito” es necesario queel gravamen, voluntariamente conveni-do, consista en proveer de “acceso” o“comunicación” al predio dominante,


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en principio, con un camino o vía, sibien nada pareciera obstar a que tal co-municación fuera entre dos predios,por ejemplo, entre dos fincas de un mis-mo propietario que se hallaren incomu-nicadas entre sí por la interposición deotro predio, sobre el cual se impusierael gravamen para permitir la “comu-nicación” entre los otros dos.

Caracteres básicos de este grava-men son, en principio, los siguientes:

a) Contenido consistente en despla-zamientos que permiten la comu-nicación de un predio con uncamino u otro predio: así, en elcaso que da pie a estos comenta-rios, el tribunal de la instanciasimplemente definía el gravamencomo un estar “facultado paratransitar por la franja de servi-dumbre individualizada” y “te-ner acceso así a su casa habitación,que se ubica al fondo de la pro-piedad” (Primer Juzgado Civil deConcepción, 23 de agosto de2002, cons. 7º), y en el mismoconsiderando, agregaba que:

“Esta servidumbre de tránsito,no huelga decirlo desde ya, leotorga un derecho al demanda-do para desplazarse o pasar porla franja de terreno antes indica-da, cuestión que constituye laesencia de una servidumbre deese tipo”.

b) Gravamen que no puede com-prender facultades dominicalesdiversas del “uso”, concretado ensu forma de tránsito: esto es así,simplemente porque uno es el de-

recho de dominio y otro el de-recho de servidumbre y, tambiénporque una es la posesión de lafranja de terreno sobre la que seejerce la servidumbre y otra la po-sesión del derecho real de servi-dumbre, de guisa que el contenidode cada Derecho Real es diverso,y el dueño del predio dominanteno se ha desprendido de sus fa-cultades de disposición y de goce,y sólo ha limitado su uso, en elmodo en que se hubiera conveni-do.

Esta elemental distinción la te-nía muy acertadamente en cuen-ta la Corte de Apelaciones deConcepción en el considerando4º de su sentencia, fechada el 26de septiembre de 2003:

“Menester es señalar que en elpleito no ha estado en discusiónel derecho real de servidumbredel demandado y no puede con-fundirse el dominio y posesiónde este derecho real de servi-dumbre, que ejerce esta partesobre la franja de terreno en lacual lo ejercita, con el derechoreal de dominio del dueño delpredio gravado del cual formaparte la franja en que se ejerceel derecho de tránsito”.

c) Gravamen que genera una “servi-dumbre positiva”: pues, de acuer-do con la parte inicial del artículo823 CC: “Servidumbre positivaes, en general, la que sólo impo-ne al dueño del predio sirvientela obligación de dejar hacer”, en

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a este caso, la de permitir o tolerarel tránsito, pero nada más que eltránsito.

5. El “modo de ejercicio”de la servidumbre de tránsito

Por lo explicado en el apartado anterior,la determinación del “modo de ejerci-cio” de la servidumbre voluntaria detránsito queda entregada: o a la volun-tad del constituyente, como en los ca-sos de los artículos 881 y 1.120 CC, o ala común voluntad de los dueños de lospredios dominante y sirviente, de acuer-do con la regla general sentada en elartículo 880 CC.

Es aquí donde la voluntad del o losconstituyentes puede libremente deter-minar el “modo de ejercicio” de la ser-vidumbre de tránsito y mediante tal vo-luntad pueden reaparecer en el DerechoCivil chileno las clásicas y romanas fi-guras de la servitus viae, “servitus” actus y“servitus” iter, punto que, como se verá,no es extravagante a este comentario ypor ello se le dedicarán una breves lí-neas.

Muy sabido es que en el DerechoRomano clásico se diferenciaba entreservitus viae, “servitus iter” y “servitus” ac-tus, y que esta distinción, con muchaseguridad, procedió, precisamente, dela categoría del modus, porque a travésde él se habrían determinado dos for-mas específicas derivadas de la másantigua y originaria servitus viae (Paraesta cuestión es fundamental CURSI,Maria Floriana, “Modus servitutis”. Il ruo-lo dell’autonomia privata nella costruzionedel sistema tipico delle servitù prediali,Napoli, 1999, y para las diversas opi-

niones y matices sobre ella vide FRAN-CIOSI, Gennaro, Studi sulle servitù prediali,Napoli, 1967; BIONDI, Biondo, Le Servitùprediali nel diritto romano, 2ª ed., Milano,1969; GROSSO, Giuseppe, Le servitù pre-diali nel diritto romano, Torino 1969, yahora sus diversos estudios en sus Scrittistorico giuridici. II. Diritto privato: cose e di-ritti reali, Torino, 2001; CAPOGROSSI CO-LOGNESI, Luigi, la struttura della proprietàe la formazione dei ‘iura praediorum’ nell’etàrepubblicana, Milano, 1976; del mismoProprietà e diritti reali. Usi e tutela della pro-prietà fondiaria nel diritto romano, Roma,1999, en concreto pp. 153-181; y tam-bién en relación con los estudios ante-riores BURDESE, Alberto, “Considerazio-ni sulla configurazione arcaica delleservitù (a proposito di taluni recenti stu-di)”, en Studi in onore de Giuseppe Grosso,I, Torino, 1968, pp. 499-528; del mis-mo “Sulle servitù prediali”, en Labeo,Roma, XVI, 1970, pp. 98-103; del mis-mo “Servitù prediali (diritto romano)”,en Novissimo Digesto Italiano, XVII, 1970,pp. 118-120).

En efecto, la servitus viae, es decir, laservidumbre de “vía” o de “camino”,contenía a las otras dos, esto es, a la de iter(“paso”) y a la de actus (“conducción”),como lo recordaba Ulpiano cuando es-cribía que: “Vía es el derecho de ir (iuseundi) y de conducir (agendi) y de pasear(ambulandi), pues en la via se contieneel “paso” (iter) y la “conducción” (actus)”(D. 8,3,1 pr.) y en el mismo sentidoPaulo: “Quienes tienen (servidumbrede) vía, tienen el derecho de pasar (eundi)y de conducir (agendi)” (D. 8,3,7 pr.). Estaservidumbre de via, precisamente, con-sistía en una vía o camino impuesto so-bre el predio sirviente, cuyas dimensio-


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nes, en defecto de acuerdo de las par-tes, eran las “legítimas” como afirmabaJavoleno: “Respecto de la vía es otro elderecho, porque si no se ha expresadola latitud, se debe la legítima” (D.8,13,2), y Gayo recordaba cuál era esalatitudo ex lege: “La anchura de la vía tie-ne, según la ley de las Doce Tablas, ochopies en la parte recta, y diez y seis en lasvueltas, esto es, donde hay recodo” (D.8,3,8).

De esta manera, entonces, sobre labase de una originaria servitus viae, elreconocimiento de la libre voluntad dequienes acordaban constituir una ser-vidumbre, normalmente en una manci-patio y sus correspondientes leges manci-pii (acuerdos de las partes), posibilitóque de la amplia servidumbre de víase dedujeran, como modus, unas formaespeciales de ejercicio, consistentes enel sólo paso (iter) o en la sola conduc-ción (actus) y que las partes determina-ran convencionalmente sus caracteres,las que acabarían concibiéndose comoservidumbres distintas e independien-tes de la de via.

Este mismo principio, de amplioreconocimiento de la autonomía pri-vada, es el que consagra el Código Civilchileno en lo tocante al modo de ejer-cicio de la “servidumbre voluntaria detránsito”; pues, a diferencia de la “ser-vidumbre legal de tránsito”, aquélla nose concibe exclusivamente como posi-ble de ser ejercida mediante un modoque implica la determinación de unasenda o franja de terreno en el prediosirviente, tal cual como se desprendedel artículo 824 CC, que, expresamen-te, admite diversos “modos” de ejerci-cio de la servidumbre de tránsito, en-

tre ellos: “cuando se hace por una senda,o por una puerta especialmente desti-nada a él” o “cuando carece de estasdos circunstancias y de otras análogas”.

Así, pues, las partes que constitu-yen voluntariamente una servidumbrede tránsito pueden determinar su “mo-do de ejercicio”, bien a través de la fija-ción de una senda o vía, precisamente,delimitada en el predio sirviente, comoen el caso sobre el cual recayeron lassentencias que originan estas observa-ciones o, bien, sin el señalado estable-cimiento de una senda, de guisa que sepueda transitar por todo el predio sir-viente, en cuyo caso se estaría, propia-mente, en presencia de aquellas servi-dumbres que la jurisprudencia romanallamaba de iter y de actus (Cfr. D. 8,3,13,1y D. 1,1,9).

Por aplicación del mismo principio,pueden las partes determinar volunta-riamente el modo de ejercicio de laservidumbre de tránsito, ya no en cuan-to al lugar por el que ha de realizarse,sino en cuanto a su modo de ejerciciopor aquel lugar:

a) Si sólo comprenderá el derechode ir, pasar o pasear únicamentede personas (iter), lo que habrá deentenderse, en todo caso, comoejercicio “para el uso y beneficiode su predio” (art. 847 CC), encuanto toda servidumbre ha deconsistir en “un gravamen im-puesto sobre un predio en utilidadde otro predio de distinto dueño” (art.820 CC), y así ya sostenía Pauloque: “No puede imponerse servi-dumbre para que sea lícito cogerfruta, y podamos pasear y cenaren predio ajeno” (D. 8,1,8 pr.).

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a b) Si se extenderá también al dere-cho de conducir animales o vehícu-los (actus), como se reconoce res-pecto del “tránsito de animales”en el inciso 3º del artículo 2.499CC, cuando se declara que:

“el que tolera que el ganado desu vecino transite por sus tie-rras eriales o paste en ellas, nopor eso se impone la servidum-bre de este tránsito o pasto”.

c) Si abrazará también el derechode transportar (“acarreo”) deter-minados bienes o materiales(trahendi), como se reconoce enla especial “servidumbre legal detránsito” impuesta por el inciso1º del artículo 45 del DFL 850del 25 de febrero de 1998:

“Los predios rústicos deberánpermitir la extracción de la tie-rra, arenas, piedra y demás ma-teriales análogos que fueren ne-cesarios para la construcción yconservación de los caminos.Para determinar el punto de dón-de deben extraerse esos materia-les, se oirá al propietario respec-tivo. Quedarán también sometidosa la servidumbre de tránsito para elefecto del acarreo de dichos materia-les y de los que puedan existir en ellecho de los ríos”.

Pero, sin perjuicio del reconoci-miento de la autonomía de los consti-tuyentes para determinar el o los mo-dos de ejercicio de la servidumbre, yasean los indicados en las letras anterio-

res, o cualquier otro que se determinare(como las horas o tiempos en que seha de ejercer la servidumbre), existenunas ciertas y precisas limitaciones atal autonomía:

1ª El daño al orden público: limita-ción ésta que deriva del ya cita-do artículo 880 CC.

2ª La contravención a las leyes:que, al igual que en el caso ante-rior, deriva de la letra del mis-mo artículo 880 CC.

3ª La naturaleza del gravamen: limi-tación ésta que, en cierto modo,no es más que una concreción delno contravenir a las leyes, porqueel gravamen en el cual consistela servidumbre de tránsito estádefinido por la ley, en cuanto a sunaturaleza, exclusivamente comoun derecho de “comunicación”entre predios o un derecho de“acceso” de un predio a un cami-no o a otro predio.

Por lo anterior, y supuesto que loseventuales modos de ejercicio de unaservidumbre no sean más que unas “cir-cunstancias” que acceden al gravamen,solamente pueden consistir en unas cier-tas formas de realizar ese derecho detránsito consistente, únicamente, en la“comunicación” o “acceso”, sin que pue-dan implicar el ejercicio de otras “fa-cultades” o “derechos” desconectadosdel tránsito.

Es aquí donde se sitúa, propiamen-te, el núcleo de la cuestión sujeta a ladecisión judicial que se comenta, por-que el demandado, dueño del prediodominante, alegó haber adquirido porprescripción un modo particular deejercicio de la servidumbre de tránsito


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sobre una cierta franja de terreno, queconsistía no sólo en el derecho de tran-sitar a pie y en vehículo (lo que no sediscutía) sino, también, en:

a) utilizar la franja como estaciona-miento para sus vehículos;

b) construir un “cobertizo” en ellapara que sirviera de cochera parasus vehículos;

c) plantar árboles “ornamentales” enla precitada franja de terreno y

d) fijar postes en la misma franja parasostener un tendido eléctrico.

Veamos cómo se concreta en estecaso la limitación, al “modo de ejerci-cio” de una servidumbre de tránsito,derivada de la propia naturaleza delgravamen:

1º El “modo de ejercicio” de la ser-vidumbre no puede implicar fa-cultades dominicales diversas del“uso” de la vía delimitada, concre-tado en su forma de tránsito: estoes así porque si, como ya se expli-có, son distintas la naturaleza delcontenido del derecho de dominioy la del derecho de servidumbre,diverso ha de ser también el mo-do a través del cual se ejercen y,en concreto, el “modo de ejerci-cio” de la servidumbre de tránsi-to ha de limitarse a constituir unacierta forma de ejercitar el concre-to “uso” consistente en el tránsi-to, y en caso alguno puede impli-car el ejercicio de otras facultadesdominicales, como la disposicióno el disfrute, de guisa que por talpretendido “modo” resultarenmenoscabadas o limitadas las le-gítimas facultades del dueño delpredio sirviente sobre su finca.

Correctamente lo entendió asíla Corte de Apelaciones de Con-cepción en el considerando 4º desu sentencia, fechada el 26 deseptiembre de 2003, aunque norecurrió a la categoría del “modode ejercicio” de la servidumbresino que utilizó la expresión “ac-tividad del dueño del predio do-minante”:

“La actividad del dueño del pre-dio dominante no es excluyen-te de la legítima ocupación ouso por parte del dueño del pre-dio sirviente cuyos derechos semantienen intactos, si bien limi-tados por el gravamen impues-to al predio servil”.

La simple lectura de las referidascuatro actividades, realizadas por eldueño del predio dominante en la fran-ja sobre la cual había de ejercerse laservidumbre de tránsito, anticipa quetodas ellas no pueden concebirse comocomprendidas en la categoría de “mo-do particular de ejercerla”, porque nin-guna de ellas constituye una “formaespecial” de ejercer el derecho a tran-sitar sino, más bien, se trata de actosdominicales, es decir, propios del due-ño, ora entendidos como aquellos quela ley denomina “actos de mera facul-tad” (art. 1.499 inc. 1º CC), que son“los que cada cual puede ejecutar enlo suyo, sin necesidad del consenti-miento de otro” (art. 1.499 inc. 4º CC);ora como “hechos positivos, de aque-llos a que sólo da derecho el dominio”(art. 925 CC), dentro de los cuales elmismo Código Civil menciona, por vía

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a ejemplar, a algunos de los realizadospor el dueño del predio dominante: “laconstrucción de edificios... las planta-ciones o sementeras, y otros de igualsignificación...” (art. 925 CC).

Aunque sin hacer directa mencióna la naturaleza dominical de las activi-dades realizadas por el dueño del pre-dio dominante, el tribunal de alzada,en el sexto considerando de su ya cita-do fallo, resumió la limitación de aquíse trata, ahora, con expresa referenciaal “modo de ejercer la servidumbre”:

“Que no está de más señalarque el modo de ejercer la servi-dumbre no debe conducir a unasituación fáctica como la que haquedado de manifiesto en esteproceso y la acción que se haejercido para solucionar el liti-gio surgido entre las partes, esla adecuada”.

2º El “modo de ejercicio” de la ser-vidumbre de tránsito no puedeimplicar la realización de actosposesorios en el predio sirvien-te: esto es así porque el dueño delpredio dominante es poseedor,no de la franja de terreno sobrela que ejerce el derecho de trán-sito, sino que de su derecho realde servidumbre que, en ningúncaso, le da la posesión de la cita-da franja y, por ende, menos lehabilita para ejecutar actos pose-sorios, y si de hecho los ejecuta,se está en el caso mero tenedorque, en la práctica, se está dandopor dueño, en calidad de invasorde la finca sirviente.

En este sentido se pronunció el juezde primera instancia, utilizando la, notécnica aunque habitual, voz ‘ocupa-ción’ como expresiva de detentacióninjusta, y así se lee en el considerando7º de su sentencia del 23 de agosto de2002:

“Esta servidumbre de tránsito...le otorga un derecho al deman-dado para desplazarse o pasarpor la franja de terreno antesindicada, empero no lo facultapara ocupar en forma perma-nente el retazo de terreno depropiedad de la demandante ypor el que se ejerce la reseñadaservidumbre”.

La misma opinión mantuvo el tri-bunal de alzada en el considerando 4ºde su fallo del 26 de septiembre de2003, pero no sólo recurriendo a la voz‘ocupación’ sino, también, a la catego-ría (no legal) de “injusto detentador”:

“4º. Que en la especie, el deman-dado arranca ‘su posesión’ de larelación jurídica que emana dela servidumbre de tránsito. Se-ñala al efecto en su recurso queen la sentencia se ha acogido unaacción ejercida contra un virtualmero tenedor, desconociendo eljuez que su parte ‘no es meratenedora’, sino que titular delderecho de activa según el títu-lo constitutivo que está acompa-ñando en estos autos, todo ellode acuerdo al artículo 884 delCódigo Civil”.


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Necesario es señalar que en el plei-to no ha estado en discusión el dere-cho real de servidumbre del demanda-do y no puede confundirse el dominioy posesión de este derecho real de ser-vidumbre, que ejerce esta parte sobrela franja de terreno en la cual lo ejerci-ta, con el derecho real de dominio deldueño del predio gravado del cual for-ma parte la franja en que se ejerce elderecho de tránsito.

“En el caso de autos se tratade la ocupación de la franja deterreno de propiedad del dueñodel predio dominante, ocupa-ción que el demandado ha pos-tulado como un legítimo dere-cho suyo adquirido merced alparticular modo de ejercer laservidumbre en el transcursodel tiempo.

No es éste tema de análisisde la presente apelación, por loque ya se dijo en el razonamien-to 2º de este fallo. Sólo se lo hamencionado para la debida ila-ción y claridad y para resaltarque la ocupación que el deman-dado ha hecho de la franja deterreno en que se ejerce la ser-vidumbre lo ha puesto en la si-tuación de un injusto detentadorde la franja o casco en que seejercita la actividad de paso otránsito”.

Aunque ya se advirtió al comienzode este comentario que aquí no se trata-ría más que de los aspectos directamentevinculados con las servidumbres, no es po-sible pasar en silencio que, sobre la base

de las consideraciones que quedan apun-tadas en el apartado anterior, las tres sen-tencias coincidieron en calificar al dueñodel predio dominante como un “injustodetentador”, porque con sus actividadeshabía “ocupado” ilegítimamente unaparte del predio dominante y, por ende,se declaró que procedía en su contra laespecial acción restitutoria consagradaen el artículo 915 del Código Civil:

“Las reglas de este título se apli-carán contra el que poseyendoa nombre ajeno retenga indebi-damente una cosa raíz o mue-ble, aunque lo haga sin ánimode señor”.

Esta opinión jurisprudencial, no escompartida por quien redacta estasobservaciones, y detenidamente se haocupado de ella en esta misma revista(N° 4, pp. 221-249), pero como las trescitadas sentencias contienen algunasobservaciones de interés, se las exami-nará en cuanto a dicho punto en el co-mentario signado con el número 3 deesta sección.

6. Conclusiones

Acertadamente las sentencias comen-tadas han defendido una doctrina quese resume en las siguientes opiniones:

1ª El modo de ejercicio de una ser-vidumbre de tránsito no puedeafectar los derechos del dueñoextendiéndose más allá del sim-ple “uso”, consistente en el con-creto derecho a transitar.

2ª No es posible adquirir por pres-cripción un “modo particular de

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a ejercer” la servidumbre de tránsi-to, porque tal servidumbre es dis-continua.

3ª No es posible alegar la prescrip-ción adquisitiva de un “modo par-ticular de ejercer” una servidum-bre por vía de excepción, sino queha de hacerse por vía de acción.

2. SERVIDUMBRES. SERVIDUMBRES VOLUN-TARIAS. SERVIDUMBRE DE TRÁNSITO. MO-DO DE EJERCICIO DE UNA SERVIDUMBRE.DETERMINACIÓN DEL MODO DE EJERCICIO

DE UNA SERVIDUMBRE. ACUERDO VERBAL

PARA LA DETERMINACIÓN DEL MODO DE

EJERCICIO. AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD.CORTE DE APELACIONES DE RANCAGUA,APELACIÓN, RANCAGUA, 6 DE OCTUBRE DE

2005. ROL 218-2005.


El demandante ejercita la acción de pre-cario, prevista en el artículo 2.195 inci-so 2º CC, para obtener la restitución deuna franja de terreno que, siendo de supropiedad, el demandado ocupa sin pre-vio contrato y por mera tolerancia desu parte, en la que instaló postes parasostener un tendido de luz eléctrica ypor la que transita diariamente, pese aque tiene un paso habilitado por otrosector. Frente a tal acción, el demanda-do alega que el tránsito que ejercita porel citado terreno se fundamenta en laexistencia de una servidumbre, consti-tuida convencionalmente, cuyo modode ejercicio se determinó por “un acuer-do oral” que significó variar el terrenooriginariamente previsto para su ejer-cicio y que, por lo tanto, no se encuen-tra en la situación de un mero tenedor

que detenta sin título alguno y, por ende,no es procedente la acción de precarioen su contra.

En el caso de autos no se discutiópor las partes la efectiva constitución dela servidumbre de tránsito, cuya exis-tencia, además, resultó probada por es-critura pública en una de cuyas cláusu-las constaba su imposición con carácterde gratuita, de manera que, como se de-clara en el considerando 13 de la senten-cia del 6 de octubre de este año de 2005:

“...en verdad, lo que se discute,como se advierte, no es el título,sino la forma en que se ejerce laservidumbre, específicamente elsector por el cual se transita, des-de que el actor afirma que debehacerse por el proyectado en losplanos –que es distinto del ac-tual–, en tanto el contendor, fun-dado en un acuerdo verbal conla contraria, sostiene que es pre-cisamente por el lugar que aho-ra, después de 27 años, se pre-tende desconocer”.

Sin perjuicio de las observacionesque podrían realizarse en cuanto a laprocedencia o no de la acción de pre-cario en este caso, aquí únicamentese comentarán las quaestiones que, to-cantes a las servidumbres, fueron de-cididas por el tribunal de alzada en susentencia del 6 de octubre de 2005, yque son las siguientes:

1º De si la constitución de una ser-vidumbre es distinta de su modode ejercicio.

2º De la determinación convencio-nal del modo de ejercer la servi-dumbre.


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2. De si la constitución de unaservidumbre es distinta de su modo

de ejercicio

En el apartado 2 del comentario pre-cedente de esta sección, se ha explica-do y fundado que el “modo de ejerceruna servidumbre” es, naturalmente,cosa diversa del gravamen en el cualconsiste la misma servidumbre, por-que el “modo” no es más que una es-pecie de “circunstancia” que determi-na o especifica al gravamen y que, porlo tanto, accede a él.

Aquí, en cambio, la cuestión que seplantea es otra, en principio más sim-ple, pues toca a diferenciar entre el actoconstitutivo de la servidumbre y su con-creto modo de ejercicio, en relación conla cual la Corte de Apelaciones de Ran-cagua, en el considerando 17º de su sen-tencia de 6 de octubre de 2005 sostuvoque en el caso sublite:

“... únicamente se trata de unasituación de hecho, como es laforma de ejercer la servidum-bre, y no un aspecto de derecho,como es la constitución de lamisma, que como se admite,consta del respectivo título dedominio”.

La opinión citada merece algunoscomentarios y precisiones:

1º Una es la constitución de la ser-vidumbre y otro el modo de suejercicio: ciertamente la consti-tución de una servidumbre cons-tituye, en lenguaje de la Corte,“un aspecto de derecho”, en elentendido de referirse a su título

constitutivo (arts. 882 inc. 1º y883 CC) o a la prescripción ad-quisitiva si ella procede (art. 882inc. 2º CC y 2.512 2ª), y, ciertoes también que el “modo” de suejercicio, esto es, “la forma deejercer la servidumbre”, se ma-terializa, tratándose de una ser-vidumbre de tránsito, en un cier-to “hecho actual del hombre”(art. 822 CC) que implica parael “dueño del predio sirviente laobligación de dejar hacer” (art.823 CC), por tratarse de una ser-vidumbre positiva.

Esta distinción, normalmente ex-presada en la sede concreta de adqui-sición por prescripción de un modoparticular de ejercer una servidumbre,es mantenida como opinión comúnpor los autores (ALESSANDRI RODRÍGUEZ,- SOMARRIVA UNDURRAGA, cit. nr. 1.122b, p. 759: “... son cosas distintas la cons-titución y la manera de ejercer éstas...”;ROZAS VIAL, cit. , nr. 401, p. 361: “...unacosa es su constitución y otra el modoparticular de ejercerlas...”).

2º Una es la constitución de la ser-vidumbre y otra la determinacióndel modo de su ejercicio: es efec-tivo también que la constituciónde la servidumbre es acto distin-to de la determinación del “mo-do de su ejercicio”, pues si bien,en virtud del principio de la au-tonomía de la voluntad sobre elque descansan las “servidumbresvoluntarias”, en el mismo títuloconstitutivo del gravamen puededeterminarse la forma o modo deejercer la servidumbre de tránsi-to, ya se explicó en el comenta-

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a rio anterior (apartado 3) que esadeterminación puede operar porotras vías, como una convenciónposterior, el “modo primitivo”, la“prescripción adquisitiva” o, in-cluso, la determinación judicial.

3º Uno es el modo de ejercicio de laservidumbre y otra la práctica orealización de ese modo: el “mo-do de ejercicio” de una servidum-bre corresponde, como tambiénse explicara en el comentario an-terior (apartado 3), a una precisacategoría jurídica, la del modus, encuanto circunstancia que accedeal gravamen, y que es, natural-mente, distinta de su “cumpli-miento” o realización en la prácti-ca, distinción que se desprendeexpresamente de las reglas conte-nidas en los artículos 1.093, 1.094y 1.095 CC.

3. De la determinación convencionaldel modo de ejercer la servidumbre

En el apartado 4 del comentario ante-rior se explicó que, en cuanto a la disci-plina del gravamen y modo de ejerci-cio de la “servidumbre voluntaria detránsito”, ella queda entregada a la libredeterminación del dueño del predio sir-viente que decide imponerla, o de laspartes que constituyen la servidumbre,de acuerdo con el artículo 880 CC:

“Cada cual podrá sujetar su pre-dio a las servidumbres quequiera, y adquirirlas sobre lospredios vecinos con la voluntadde sus dueños, con tal que nose dañe con ellas al orden pú-

blico, ni se contravenga a lasleyes”.

Esta opinión aparece, ahora, expre-samente confirmada por la sentenciade la Corte de Apelaciones de Rancagua,que aquí se examina, en la concretasede de la determinación del modo deejercer una servidumbre, en cuyo con-siderando 17º se sostiene lo siguiente:

“...si bien los testigos del actor,en lo que interesa, resultan con-testes en que no existe documen-to alguno que permita la ocupa-ción que se reprocha, lo ciertoes que el demandado no alegaque así sea, sino que la justificaen la existencia del acuerdo ver-bal, lo que obviamente, conformeal principio de la autonomía de lavoluntad, es absolutamente per-mitido, desde que únicamente setrata de una situación de hecho,como es la forma de ejercer laservidumbre, y no un aspecto dederecho, como es la constituciónde la misma, que como se ad-mite, consta del respectivo títu-lo de dominio”.

La aplicación de este “principio dela autonomía de la voluntad”, en cuan-to a la determinación del “modo de ejer-cicio” de una servidumbre, ha sido pre-cisada, en algunos de sus aspectos, porla Corte de Apelaciones de Rancaguaen su citada sentencia:

1º Determinación del modo de ejerci-cio en acto convencional posterioral acto constitutivo de la servi-dumbre: ya se había apuntado en


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el comentario anterior (apartado3, 1ª) que, si las partes, habían pa-sado en silencio el “modo de ejer-cicio” en el acto constitutivo de laservidumbre, nada obstaba a quela determinación de dicho modofuera realizada por ellas mismasen un acuerdo posterior.

En este sentido y apropiadamente,se pronuncia la Corte de Apelacionesde Rancagua en el considerando 18ºde su citada sentencia del 6 de octubrede 2005:

“Que, entonces, tal como se ale-ga, nada impide que las partes,como sostiene el demandado,hayan regulado la forma en quedeba ser ejercida, sobre todo siel título no indica el lugar ni lafranja afecta al gravamen...”.

2º Es posible mudar convencional-mente el modo de ejercicio pri-mitivamente establecido en el ac-to constitutivo de la servidumbre:este principio resulta simplemen-te como corolario del reconoci-miento de la autonomía de laspartes y, en cierto modo, está re-conocido en el artículo 830 CC,que veda la imposición de alte-raciones unilaterales en el “modoprimitivo” de ejercer la servi-dumbre, salvo en el supuesto dehaber llegado a ser más onerosopara el predio sirviente debido altranscurso del tiempo, lo que noimpide que las partes voluntaria-mente acuerden alterarlo.

La opinión anterior, también hasido admitida por la Corte de Apela-

ciones de Rancagua en el 15º conside-rando de su fallo:

“Que, en lo que atañe al acuer-do, según el cual se habría esta-blecido un corredor distinto delproyectado, cabe señalar que eltítulo traído por el actor, si biencontempla la servidumbre detránsito en favor del demanda-do, nada dice respecto al lugarexacto por el que debe ir el cami-no, sólo señala algunas directri-ces para ello, siempre precavien-do el menor daño del prediosirviente, de manera que, en elevento que el acuerdo exista, nin-gún obstáculo aparece para quese haya prescindido de lo pro-yectado y se haya establecidoun corredor distinto, desde queun acuerdo de esa clase, miraexclusivamente el interés parti-cular de quienes lo celebran”.

Naturalmente, este acuerdo poste-rior, en virtud del cual se muda elmodo primitivo de ejercer la servidum-bre, no es un nuevo “acto constituti-vo” de la servidumbre o de una nuevaservidumbre, sino simplemente unaconvención que modifica el modus, encuanto accede al gravamen, que per-manece invariable. En esta misma lí-nea se sitúa la opinión de CLARO SO-LAR, cit. nr. 1344, p. 55:

“No se trata de un arreglo o nue-vo convenio entre los dos pro-pietarios, el del predio sirvientey el del predio dominante. Na-turalmente ellos podrían conve-

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a nir en una variación en el modode ejercicio de la servidumbre;y nada se opone a que tal con-venio se celebre”.

3º Tal determinación posterior yconvencional del modo no estásujeta a especiales formalidades:como la determinación del modode ejercer una servidumbre es,según se ha explicado en el apar-tado anterior, cuestión diversa dela “constitución” del gravamen,no está sujeta a las formalidadespropias de la constitución y, porende, puede constar simplemen-te en un convenio verbal del due-ño del predio dominante y eldueño del predio sirviente.

Esta misma opinión es la sosteni-da en el ya citado considerando 17ºde la sentencia que aquí se comenta,pues en él se reconoce que el “acuer-do verbal... conforme al principio dela autonomía de la voluntad, es absolu-tamente permitido”, porque tal acuer-do se refiere “a una situación de hecho,como es la forma de ejercer la servi-dumbre, y no (a) un aspecto de dere-cho, como es la constitución de la mis-ma”.

4º La prueba de la existencia delacuerdo posterior a la constitu-ción de la servidumbre es, natu-ralmente, de cargo de quien alegasu existencia: esta regla no es másque la consecuencia de la apli-cación de consabidos principiosgenerales en sede de prueba, y asíse declaró en el considerando 18ºde la sentencia comentada:

“...es de cargo de quien lo ale-ga, probar la existencia del con-venio, a virtud del cual (sic), laservidumbre se ejerce y se haejercido por el corredor o cami-no actual...”.

En el caso de autos, el tribunal diopor probado el acuerdo mediante lasdeclaraciones de testigos.

4. Conclusiones

La sentencia comentada, agudamente,ha precisado el papel que desempeñael principio de la autonomía de la vo-luntad en la determinación del modode ejercer una servidumbre de tránsi-to, sobre la base de sentar la diferenciaentre el acto constitutivo de la servi-dumbre y la determinación del modode ejercicio, pues respecto de este últi-mo hace primar la libre y concordantevoluntad de las partes, sin sujeción aespeciales formalidades.

3. ACCIÓN DE RESTITUCIÓN. MERO TENE-DOR. POSEEDOR A NOMBRE AJENO. “INJUS-TO DETENTADOR”. RETENCIÓN INDEBIDA.REIVINDICACIÓN DE INMUEBLE INSCRITO.MERO TENEDOR. INTERPRETACIÓN DEL

ARTÍCULO 915 CC. CORTE SUPREMA,CASACIÓN EN EL FONDO Y EN LA FORMA,SANTIAGO, 29 DE AGOSTO DE 2005. ROL

4767-2003.


El dueño de un predio sirviente, grava-do con una servidumbre de tránsito,impuesta voluntariamente por título ins-


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crito, demanda de restitución de acuer-do con el artículo 915 del Código Civil,y en subsidio de reivindicación de con-formidad con el artículo 889 del mis-mo Código, al dueño del predio domi-nante para que le restituya la franja deterreno a través de la cual se ejerce lacitada servidumbre, porque el deman-dado no se limita a transitar por ellasino que la detenta injustamente al uti-lizarla como estacionamiento, haberplantado árboles en ella, instalado pos-tes para un tendido eléctrico y cons-truido edificaciones para su beneficio,circunstancias todas éstas debidamen-te probadas y no discutidas en juicio.

El demandado se opone a ambasacciones, porque:

a) respecto de la primera, fundadaen el artículo 915, alega no ser“injusto detentador” ya que ejer-ce un legítimo derecho fundadoen el título de la servidumbre y

b) en cuanto a la segunda, basada enel artículo 889, sostiene que ha ad-quirido por prescripción adquisi-tiva el “modo particular” de ejer-cer la servidumbre por espacio demás de veinte años, de acuerdo conel artículo 888 del Código Civil.

Las cuestiones tocantes a las servi-dumbres que se discutieron en esta causase han tratado en el primer comentariode esta sección, y en éste se abordaránaquellas ligadas a la interpretación delartículo 915 CC, concretamente a lassiguientes:

1ª Naturaleza de la acción concedi-da por el artículo 915 CC.

2ª De si procede la acción del artí-culo 915 CC en contra del merotenedor.

Sobre estas cuestiones se ha pro-nunciado en primera instancia el juezdel Primer Juzgado Civil de Concep-ción, César Panés Ramírez, en su sen-tencia del 23 de agosto de 2002, con-firmada por la Ilustrísima Corte deApelaciones de Concepción en senten-cia del 27 de septiembre de 2003, con-firmada en casación por la Excelentí-sima Corte Suprema en su fallo, deforma y de fondo, del 29 de agosto de2005.

2. Naturaleza de la acción concedidapor el artículo 915 CC

El, ya “famoso”, artículo 915 del Códi-go Civil dispone que:

“Las reglas de este título se apli-carán contra el que poseyendoa nombre ajeno retenga indebi-damente una cosa raíz o mue-ble, aunque lo haga sin ánimode señor”.

Sobre él se han construido distin-tas doctrinas referidas a la naturalezade la acción que él concede y que, ensíntesis son las siguientes:

1ª Acción reivindicatoria: para unaantigua doctrina, se trataría, sim-plemente, de una acción reivin-dicatoria concedida, excepcional-mente, en contra de un “merotenedor” (vide CHACÓN, Jacinto,Exposición razonada y estudio com-parativo del Código Civil chileno, III,Santiago, 1890, p. 546; VERA, Ro-bustiano, Comentario del CódigoCivil, III, Santiago, 1894, p. 374) yasumida en alguna memoria de

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a prueba posterior (vide VERGARA

BEZANILLA, José Pablo, La acciónreivindicatoria. Legitimación activa ylegitimación pasiva de esta acción,Santiago, 1955, pp. 233-237) y al-gún artículo específico (vide delmismo VERGARA BEZANILLA, JoséPablo, “Sujetos pasivos de la ac-ción reivindicatoria (Casos con-templados en los artículos 889 y895 del C. Civil”, en Gaceta Jurí-dica, 83, Santiago, 1987, pp. 3-4),opinión compartida por abundan-te jurisprudencia (vide BARRIENTOS

GRANDON, cit. pp. 232-237).2ª Acción restitutoria especial: para

otros autores, el artículo 915 noconsagra la concesión de una ac-ción reivindicatoria, sino la deuna acción restitutoria distinta deella, a la cual únicamente le se-rían aplicables las reglas de lasprestaciones mutuas contenidasen el § 4 del título XII del libro II

del Código Civil y no todas las re-feridas a la reivindicación (videCLARO SOLAR, cit. nr. 1804, p. 458;VELOSO CHÁVEZ, Alberto, La rei-vindicación, Santiago, 1947, p. 34;ALESSANDRI RODRÍGUEZ - SOMARRI-VA UNDURRAGA, cit. nr. 1167c, pp.811-814; ROZAS VIAL, cit. nr. 423,p. 375). Al igual que en el caso dela opinión anterior, ha habido di-versas sentencias que la han acep-tado (vide BARRIENTOS GRANDON,cit. pp. 237-241).

Esta opinión es la que ha recibidotambién la sentencia de la Corte deApelaciones de Concepción del 26 deagosto de 2003, en su tercer consideran-do:

“En primer lugar, el artículo 915del Código Civil autoriza en for-ma expresa una acción restituto-ria con los atributos de la acciónde dominio contra la personaque tiene la tenencia de una cosaraíz o mueble, poseyéndola anombre ajeno, reteniéndola in-debidamente. En tal evento lasreglas de la acción de dominiose aplican contra el o los que po-seyendo a nombre ajeno retie-nen la cosa de la manera dicha”.

3ª Acción específica en contra del“poseedor a nombre ajeno”: seha defendido por quien escribeaquí este comentario, que la ac-ción del artículo 915 ni es unareivindicatoria ni es una acciónrestitutoria especial en los térmi-nos que ha sostenido la doctrinaque queda explicada, pero comoes tema que toca directamente alsegundo punto de estas observa-ciones, se lo tratará allí detenida-mente.

3. De si procede la acción del artículo915 CC en contra del mero tenedor

La sentencia de primera instancia, fe-chada el 23 de agosto de 2002, adhierea la interpretación tradicional, confor-me a la cual la acción del artículo 915CC procede en contra del “injustodetentador”, como lo declara en su con-siderando cuarto:

“Que dilucidada la cuestión an-terior, cabe ahora señalar que laacción principal que ejercita la


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demandante para obtener la res-titución del retazo de inmueblesub-lite, es la que faculta el artí-culo 915 del Código Civil, quea la letra prescribe: ‘Las reglasde este título se aplicarán contrael que poseyendo a nombre aje-no retenga indebidamente unacosa raíz o mueble, aunque lohaga sin ánimo de señor’.

Esta acción que permite apli-car las reglas de la reivindica-ción contra el injusto detentador,exige como condición primeraque el demandante sea propie-tario del inmueble cuya restitu-ción solicita y que, por tanto, laocupación ejercida por el de-mandado sea en calidad de in-justo detentador, que constituyeel segundo supuesto necesariopara la procedencia de la acciónde autos”.

La noción de “injusto detentador”es la que también la doctrina ha cons-truido fundada en la ausencia o caren-cia de todo antecedente que justifiquesu acto de detentar, como se despren-de de las argumentaciones del conside-rando noveno de la sentencia de la ins-tancia:

“Resulta evidente, entonces, queel demandado ocupa en formailegítima la franja de terrenodestinada a la servidumbre detránsito y que es de propiedad yestá jurídicamente en posesiónde la demandante, sin que hayacomprobado ningún anteceden-te que justifique o avale su ocu-

pación exclusiva y excluyente y,desde esta perspectiva, se con-figura la situación jurídica queregula el artículo 915 del CódigoCivil, desde que es claro queconcurre también en el caso quese examina el segundo supues-to de la acción y relativo a ladetentación injusta por parte dellegitimado pasivo de la misma”.

La Corte de Apelaciones de Concep-ción, en su sentencia del 26 de agostode 2003, ha ratificado este criterio, aun-que ha matizado algunos aspectos, comose lee en el considerando tercero:

“En primer lugar, el artículo 915del Código Civil autoriza en for-ma expresa una acción restituto-ria con los atributos de la acciónde dominio contra la personaque tiene la tenencia de una cosaraíz o mueble, poseyéndola anombre ajeno, reteniéndola in-debidamente. En tal evento lasreglas de la acción de dominiose aplican contra el o los que po-seyendo a nombre ajeno retie-nen la cosa de la manera dicha.

La posesión a nombre ajeno‘consiste en la tenencia de unacosa por quien no es dueño deella, que la ejerce para otro o anombre de otro cuyo dominioreconoce. Dicho en otros térmi-nos, es poseedor a nombre aje-no el mero tenedor que tiene lacosa a nombre del dueño o delque se da por tal’ (VERGARA

BEZANILLA, José Pablo, ‘Reivindi-cación contra el poseedor a nom-

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a bre ajeno o injusto detentador’,R.D. y J., t. LXXXVI, Nº 2, 1ª P., p. 55).

Expresa el autor citado, queson poseedores a nombre ajenoel acreedor prendario, el secues-tre, el usufructuario, el que tie-ne el derecho de habitación, elarrendatario, el depositario, elrepresentante legal, el agenteoficioso y en general el que ten-ga la cosa por el verdadero po-seedor. Todas estas personas,agrega, poseen a nombre ajenocomo efecto de un contrato orelación jurídica en cuya virtudhan tomado a su cargo el cor-pus posesorio. Es decir, invistenla calidad de poseedores a nom-bre ajeno. Se trata, sin duda, demeros tenedores”.

La doctrina que asume el tribunalde alzada en cuanto a la noción de “po-seedor a nombre ajeno”, no parece acer-tada ni apegada a las disposiciones denuestro Derecho Civil, si bien suele serfrecuentísima en la jurisprudencia (videBARRIENTOS GRANDON, cit. pp. 239-241).

En efecto, el Código Civil ha senta-do como regla el que en contra del me-ro poseedor no es posible el ejerciciode la acción reivindicatoria, y ha esti-mado, de acuerdo con la innovaciónintroducida por Constantino en el año331 (C. 3,19,2), que recae sobre él laobligación de la laudatio o nominatioactoris, es decir, la obligación de decla-rar el nombre del poseedor, para queen contra de éste, que es el único quepuede amenazar el dominio del actor,se dirija la reivindicación. Tal es la re-gla que fija el artículo 896:

“El mero tenedor de la cosa quese reivindica es obligado a decla-rar el nombre y residencia de lapersona a cuyo nombre la tiene”.

Así, pues, por imperio de la solaregla del artículo 896 todo “mero tene-dor” es sujeto pasivo de la laudatio ac-toris, es decir, quedan cubiertas por sudisposición:

a) el mero tenedor en virtud de uncontrato, como, por ejemplo, elarrendador, el comodatario, eldepositario (salvo el de dinero);

b) el mero tenedor en virtud de underecho real, como el usufructua-rio o el acreedor prendario y

c) el mero tenedor, que carece detoda causa, real o personal, parajustificar su tenencia, como elprecarista.

En esta línea, no siempre admitidatan categóricamente, sobre todo en rela-ción con la reivindicación de inmueblesinscritos, se ha pronunciado la senten-cia de primera instancia, confirmada enalzada, y en casación por la Corte Su-prema con fecha 29 de agosto de 2005,porque en el décimo considerando delfallo de la instancia se afirmaba, muycerteramente:

“Sin embargo, y sólo a vía demayor abundamiento, cabe se-ñalar que la demanda subsidia-ria de reivindicación no podríaprosperar, toda vez que en elcaso sub judice la propia actoraha acreditado fehacientementeser poseedora inscrita y, siendoasí, no ha podido perder la po-sesión del inmueble, dado que


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para hacer cesar su posesión ins-crita era necesario que su ins-cripción se cancelara por algu-na de las formas indicadas en elmencionado artículo 728 inciso1º del Código Civil, cuestiónque en la especie no ocurrió,más aún, cuando en conformi-dad a este mismo precepto, si untercero se apodera materialmen-te de un predio inscrito, este úl-timo no adquiere la posesión nipone fin a la existente. De lo di-cho se colige, entonces, que laposesión del inmueble no la tie-ne el demandado, sino que la de-mandante, faltando de este modoel supuesto básico de la acciónde reivindicación”.

En ese contexto, el artículo 915 CClo que ha hecho es sentar una reglaespecífica, no para cualquier mero te-nedor que retenga indebidamente lacosa, sino, exclusivamente, para aquélque ha comenzado a “poseer a nom-bre ajeno” y que, técnicamente, es tam-bién un mero tenedor que, a partir decierto momento, resiste indebidamen-te la entrega de la cosa a aquél paraquien estaba poseyendo.

La clave, pues, para determinar encontra de quien procede la acción delartículo 915 es responder a la siguientepregunta: ¿quién es un “poseedor anombre ajeno”?, porque solamente res-pecto de él opera el precitado artículo915, y no en contra del llamado “injus-to detentador”, que es categoría crea-da por la doctrina y que no encuentrafundamento textual en nuestro DerechoCivil.

El Código Civil utiliza la categoríatécnica de “poseedor a nombre ajeno”en dos ocasiones. Una es la del citadoartículo 915, y otra es la del artículo 719,que es en el cual precisamente determi-na quién se entiende ser “poseedor anombre ajeno”.

Sabido es que la posesión puedetomarse no sólo por el que trata deadquirirla para sí sino, también, por sumandatario, o por sus representanteslegales (art. 720) e, incluso, por quienno es mandatario ni representante (art.721 inc. 2º), y que el Código Civil en suartículo 719, expresamente, prescribeque si se ha empezado a “poseer a nom-bre ajeno” se presume la continuidaddel mismo orden de cosas hasta el mo-mento en que se alega una tal posesión.De esta manera, el “poseedor a nom-bre ajeno” en el Derecho Civil chilenocorresponde a una categoría técnicamuy precisa y restringida, la de unconcreto detentor que tiene la calidad derepresentante legal, mandatario o “agen-te oficioso” ex articulo 721 CC.

Aclarado lo anterior, la lectura del ar-tículo 915 CC se simplifica, pues se vepaladinamente que se trata de una reglaexcepcional respecto de unos limitadísi-mos sujetos: “poseedores a nombre aje-no”, quienes si después de haber comen-zado a “poseer a nombre ajeno” una cosamueble o raíz la retienen indebidamen-te, con ánimo de señor o sin él, resistien-do su entrega al poseedor, que será elrepresentado, se ven sujetos a la acciónsingular del artículo 915, siéndoles apli-cables, en consecuencia, todas las reglasdel “título” de la reivindicación.

En síntesis, contrariamente a cier-tos criterios jurisprudenciales y a algu-

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a nos de la doctrina, no es posible dar“concepto amplio” de posesión para in-terpretar el artículo 915, porque todassus nociones y categorías están preci-sa y legalmente definidas y, por ello,también resulta reparable el quinto con-siderando de la sentencia de la Cortede Apelaciones de Concepción del 26de agosto de 2003:

“Que en el orden indicado y dela manera que se dejó explica-do en el fundamento 3º de estefallo, la acción restitutoria delartículo 915 del Código Civil queha usado la señora ... es perfec-tamente viable y procedente: eldemandado señor... merced asus propias reconocidas accio-nes sobre el terreno en que ejer-ce la servidumbre es un merotenedor, un poseedor a nombreajeno, entendido el término po-sesión en la amplia acepción quele ha concedido la jurispruden-cia y, finalmente, en un injustodetentador de la franja de tierraque se pide restituir”.

Criterio que fue confirmado por laCorte Suprema en el considerando sép-timo de su sentencia del 29 de agostode 2005:

“Que, al decidir de la maneraantedicha, los sentenciadoreshan hecho una correcta aplica-ción del artículo 915 del CódigoCivil y de las restantes normasdenunciadas en el primer capí-tulo del recurso de casación enel fondo, puesto que, cuando el

demandado realiza actos de po-sesión como los descritos en laletra c) del fundamento quinto deesta sentencia, sobre la franja deservidumbre de la cual sólo esun mero tenedor o un poseedora nombre ajeno, se convierte enun sujeto que retiene indebida-mente una cosa, cual es la mate-ria precisamente regulada en ladisposición legal señalada”.

Si en el caso presente, en conse-cuencia, y en contra de lo decidido porlos tribunales en sus fallos reseñados,no debió acogerse la acción fundadaen el artículo 915 CC, y las vías que lequedaban abiertas al dueño del prediosirviente para hacer cesar las activida-des que él pretendía ilegítimas del due-ño del predio dominante debieron ser:

a) Acción posesoria: claramente losactos del dueño del predio domi-nante sobre la senda por la cualse ejerce una servidumbre detránsito, consistentes en utilizar-la como estacionamiento, haberplantado árboles en ella, instala-do postes para un tendido eléc-trico y construido edificacionespara su beneficio, son actos queperturban la posesión del dueñoy, en tal medida, dan pie parainstaurar el interdicto posesoriopertinente.

b) Acción de precario: menos téc-nico que el recurso anterior, peroposible, era el de la acción deprecario concedida en el inciso2º del artículo 2.195 CC y enten-dido como recurso restitutoriode naturaleza general, como se


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ha sostenido en otro lugar (videBARRIENTOS GRANDON, cit. pp.246-249), pues el dueño del pre-dio dominante, con las actividadesdescritas, se sitúa explícitamen-te en la posición de un tenedorde cosa ajena “sin previo contra-to” que justifique su tenencia,porque la constitución de la ser-vidumbre no le confiere posesiónsobre el predio sirviente.

4.Conclusiones

Las sentencias comentadas vuelvensobre la discutida cuestión de la natu-

raleza de la acción concedida en el ar-tículo 915 del Código Civil, respecto dela cual sus opiniones resultan dogmáti-camente discutibles, sobre todo las si-guientes:

1ª Que la acción del 915 procedaen contra del “injusto deten-tador”, sin que se repare que talcategoría es inexistente en el de-recho civil chileno.

2ª Que no se advierta que la accióndel artículo 915 CC sólo procedeen contra del “poseedor a nom-bre ajeno” sin que se realice elesfuerzo de determinar quién seaun poseedor a nombre ajeno.

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DERECHO DE FAMILIA, SUCESORIO Y REGÍMENES MATRIMONIALES

DERECHO DE LA COMPETENCIA

Rafael Mery NietoProfesor de Derecho EconómicoUniversidad Diego Portales

BARRERAS A LA ENTRADA EN EL MERCADO

DE CIGARRILLOS (COMENTARIO A LA SEN-TENCIA Nº 26/2005 DEL TRIBUNAL DE DE-FENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA DE 5 DE

AGOSTO DE 2005)

Con fecha 30 de diciembre de 2002, lasociedad International Tobacco Mar-keting Limitada (Philip Morris), presen-tó una denuncia contra la CompañíaChilena de Tabacos S.A. ante la H. Co-misión Resolutiva, con el objetivo deque ésta sea sancionada por la comi-sión de prácticas contrarias a la librecompetencia consistentes en la impo-sición de barreras artificiales a la en-trada de un nuevo competidor en lostérminos del decreto ley Nº 211.

1. Los hechos

La denunciante (Philip Morris) sostie-ne que la Compañía Chilena de Taba-cos S.A. (Chiletabacos), quien deten-taría una participación del 98,8% en elmercado de cigarrillos en Chile, segúnla propia versión de la denunciada,habría realizado una serie de prácticasrestrictivas de la competencia, comoson: la negativa de venta, amenaza denegativa y negativa efectiva de crédi-to, retiro de productos y elementos de

promoción, comunicación e informa-ción y entrega de incentivos pecunia-rios a condición de no exhibir ni ven-der productos de Phillip Morris.

Las referidas conductas se habríancometido respecto de los kioscos dediarios y revistas y los almacenes demenor tamaño a través de los cuales laCompañía Chilena de Tabacos S.A.comercializa sus productos.

Asimismo, se imputa a la denuncia-da la celebración de contratos de exclu-sividad con puntos de ventas de mayortamaño como: supermercados, estacio-nes de venta de combustibles y almace-nes de mediano y gran tamaño.

2. El mercado relevante

Lo primero que se debe determinar a lahora de evaluar posibles conductasanticompetitivas, es definir el mercadorelevante del bien o servicio en el quese intentan verificar las mismas. Se tra-ta, en definitiva, de determinar, por unaparte, el mercado relevante del produc-to o servicio, esto es, tanto de todosaquellos bienes como de los serviciosque son considerados sustitutos por elconsumidor, dadas las característicasdel producto, sus precios y el objetivode su consumo y, por otra parte, elmercado geográfico relevante.

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iva La sentencia en comento, concluye

que “el mercado relevante es la comer-cialización de cigarrillos en el territoriode la República de Chile”, cuestión queno fue debatida a lo largo del proceso,coincidiendo ambas partes en “el gradode sustitución entre los cigarrillos y otrosproductos, ni sobre el grado de sus-titución entre cigarrillos comercializa-dos en distintas ubicaciones geográficas”.

Habiendo despejado la determina-ción del mercado relevante, cabe adver-tir que se trata de un mercado altamen-te concentrado. En efecto, son tres lascompañías que controlan el mercado:Compañía Chilena de Tabacos S.A., depropiedad de British American Tobac-co, la que cuenta entre sus marcas aBelmont, Derby, Kent, Lucky Strike,Viceroy y Barclay; International Tobac-co Marketing, filial de Philip Morris, yque comercializa las marcas Marlboro,Chesterfield, Benson & Hedges, Parlia-ment, Virginia Slims, L&M, Philip Mo-rris y Bond; y TANASA, que comer-cializa la marca Pacific.

Según las cifras disponibles, recogi-das en la sentencia Nº 26/2005 del Tribu-nal de Defensa de la Libre Competencia,Chiletabacos detenta una participacióndel 98,8% en el ámbito nacional, repar-tiéndose el otro 1,2% entre Philip Morris(0,7%) y TANASA (0,5%).

3. Las alegaciones de las partes

La denunciante, Philip Morris, solicitaa la Comisión Resolutiva que se decla-re contraria a la libre competencia unaserie de conductas cometidas por laCompañía Chilena de Tabacos S.A., to-da vez que en razón de su participa-

ción en el mercado de cigarrillos enChile, estaría abusando de su posiciónde dominio.

En particular, Philip Morris denun-cia las siguientes practicas anticompe-titivas por parte de la Compañía Chi-lena de Tabacos S.A., a saber:

1) Negativa de venta, al condicio-nar las ventas de sus productos aque los puntos de venta no ven-dan ni exhiban productos de lacompetencia en sus locales;

2) Negativa de créditos, al exigirpago al contado de sus produc-tos, cuando los puntos de ventaaceptan vender o exhibir produc-tos de la competencia;

3) Retiro de productos y elementosde promoción, comunicación einformación de la competencia;

4) Entrega de incentivos pecunia-rios a los puntos de venta que novendan ni exhiban los productosde Philip Morris y

5) Celebración de contratos de ex-clusividad.

Como consecuencia de estas prác-ticas, la denunciante hace presente losefectos negativos de estas prácticas parasu empresa, puesto que ha realizadoimportantes inversiones para posicionarsus marcas como un competidor rele-vante en el mercado chileno de cigarri-llos y convertirla en una compañía eco-nómicamente sustentable.

Haciendo referencia a las prácticasde distribución de cigarrillos, la denun-ciante señala que ésta se realizaría prin-cipalmente a través de dos canales: loskioscos, botillerías, panaderías y peque-ños almacenes, por una parte, y que re-presentarían el 65% del mercado y, por

Actualidad legislativa

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otra parte, las grandes cadenas de su-permercados y estaciones de servicios,que representarían el otro 35%.

En el primer segmento, esto es, enel específico de los pequeños comer-ciante, las prácticas anticompetitivaspor parte de Chiletabacos denunciadaspor Philip Morris consistirían en:

1) la prohibición de vender y exhi-bir productos de la competenciabajo amenaza de perder el crédi-to en las condiciones generalmen-te ofrecidas por Chiletabacos;

2) la prohibición de vender y exhi-bir productos de la competenciabajo la amenaza de no tener ac-ceso a comprar los productos deChiletabacos;

3) el canje de productos de la com-petencia por productos de Chile-tabacos, para retirar de los puntosde venta los productos de promo-ción de Philip Morris y

4) la entrega de incentivos en dine-ro efectivo, mejoras de las condi-ciones de crédito o contractualesy refacciones en los locales comer-ciales a condición de no venderni exhibir productos que compi-ten con los de Chiletabacos.

A su turno, respecto al segmentode los grandes comerciantes, la denun-ciante señala que Chiletabacos realiza

“[U]na práctica predatoria con-sistente en la imposición deacuerdos de exclusividad consus distribuidores para la ventay/o exhibición de sus cigarri-llos, a cambio de importantessumas de dinero”.

Así las cosas, y fundados en diver-sos antecedentes, testimonios y prue-ba documental, la denunciante señalaque las conductas descritas

“[I]nfringen los principios bási-cos y fundamentales establecidosen nuestra legislación antimo-nopolio, restringiendo la compe-tencia en el mercado de cigarri-llos de nuestro país y afectandola libertad de contratar y de dis-tribuir cualquier producto líci-to”.

En efecto, dichas conductas impor-tarían –según la denunciante– discrimi-naciones arbitrarias, ilegítimas e indebi-das, constituyendo verdaderas barrerasa la entrada para nuevos oferentes, todolo cual se vería agravado por el hecho deque Chiletabacos “abusa de su posicióndominante en el mercado de los ciga-rrillos, impidiendo el normal desarro-llo de la competencia en el mismo”.

La Compañía Chilena de TabacosS.A., por su parte, contestó el traslado,señalando que sus conductas no seríanatentatorias contra la libre competen-cia, y que la posición que ocupa en elmercado no es producto de la existen-cia de barreras a la entrada, estandosiempre obligada a

“desarrollar y mantener altos ni-veles de eficiencia, entre otrascosas debido a su sujeción es-tricta al peculiar mecanismo tri-butario que afecta a la industria”.

Señala, además, que el mercado decigarrillos en Chile es un mercado li-

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iva bre en todos sus niveles –producción o

importación, distribución y comerciali-zación– y los márgenes que se obtie-nen son muy bajos, debido, principal-mente, a la estructura tributaria, costosdel producto y gastos de operación.

En relación con las prácticas de-nunciadas por Philip Morris, la denun-ciada señala que no son efectivas lassupuestas negativas de venta y crédi-to, que “no es política de Chiletabacosni existe instrucción alguna respecto alretiro de productos y de otros elemen-tos de la competencia”, y respecto a lasupuesta entrega de incentivos condi-cionados a prácticas discriminatorias,señala que dichas afirmaciones son “in-sólitas e infundadas”, toda vez que losmárgenes que se obtienen no permi-ten otorgar este tipo de beneficios.

Respecto a los contratos de exclusi-vidad de exhibición y propaganda,Chiletabacos reconoce que “sólo se sus-criben con 360 comerciantes que com-prenden aproximadamente 1.200 pun-tos de venta”, de un total de sesenta mil.Agrega, asimismo, que Philip Morris sus-cribe contratos similares con sus clien-tes.

En definitiva, la Compañía Chilenade Tabacos S.A. solicitó el rechazo dela denuncia por no existir los hechosdenunciados.

4. La cuestión debatida

El caso materia de la sentencia Nº 26/2005 del Tribunal de Defensa de la Li-bre Competencia de 5 de agosto de 2005,versa sobre la cuestión de determinarsi las prácticas de Chiletabacos denun-ciadas consistentes, básicamente, en las

conductas de negativa de venta, ame-naza de negativa y negativa efectiva decrédito, retiro de productos y elemen-tos de promoción, comunicación e in-formación; entrega de incentivos pecu-niarios a condición de no exhibir nivender productos de Philip Morris; y lacelebración de contratos de exclusivi-dad, son conductas contrarias a la librecompetencia consistentes en la im-posición de barreras artificiales a la en-trada de un nuevo competidor, por par-te del actor dominante en el mercado.

En suma, la cuestión a determinares si las conductas que se le imputan aChiletabacos son o no de aquéllas quela teoría denomina barreras artificia-les a la entrada como consecuencia deuna posición dominante en el merca-do que detentaría la referida empresaal tener una participación del 98,8% enel mercado relevante.

5. La decisión del Tribunal de Defensade la Libre Competencia

El Tribunal de Defensa de la Libre Com-petencia, antes de entrar al fondo delasunto, sostuvo que el mercado relevan-te para estos efectos es la comerciali-zación de cigarrillos en el territorio dela República de Chile, actividad en laque participan Chiletabacos y PhilipMorris.

En dicho mercado, el Tribunal es-tableció que la Compañía Chilena deTabacos S.A. detenta una posición dedominio con una participación equiva-lente al 98,8% del mercado.

A su turno, y con la finalidad deestablecer la existencia de una posiciónde dominio de Chiletabacos en el referi-


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do mercado, el Tribunal hace un análi-sis de las barreras de entrada, distinguien-do entre aquéllas de tipo estructural,“que difícilmente pueden ser alteradaspor los agentes del mercado”, y las ba-rreras artificiales “que dependen de lasacciones de los mismos competidores”.

Sobre las barreras estructurales, elTribunal estima que la actual estructuraimpositiva genera un efecto de barreraestructural, sosteniendo que “sólo congrandes volúmenes de venta se logra-rían márgenes de utilidad estables”. Contodo, el Tribunal concluye que

“Como elemento de aplicacióngeneral, el factor tributario es,en consecuencia, neutro para elanálisis de la presente causa, yno puede ser invocado por elactor dominante para justificarsu posición en el mercado, porlo que este Tribunal no le atri-buirá la significancia que le otor-ga CCT”.

Respecto a las barreras artificiales,el Tribunal señala que “éstas son de laesencia de las conductas denunciadas”.

Así las cosas, el Tribunal dio lugara la denuncia de Philip Morris en con-tra de Chiletabacos, pues, en su opinión,se demostró que esta última empresa,en ejercicio de su posición de dominio,cometió los abusos denunciados, todoslos cuales, dada su gravedad, extensión,efectos y permanencia en el tiempo,constituyen un claro atentado a la librecompetencia.

En relación con la naturaleza de loscontratos de Chiletabacos cuestionadospor Philip Morris en el sentido que se

trataría de contratos de exclusividad, elTribunal estimó que como consecuenciade dichos contratos se impide que otroscigarrillos se puedan comercializar en undeterminado punto de venta. Así, el Tri-bunal llegó a la conclusión de que lascondiciones de exclusividad e incentivospactadas en los contratos de Chiletaba-cos importarían una “limitación objeti-va a la venta y comercializa-ción de ci-garrillos Philip Morris”, obstaculizando,de esa forma, la competencia en el mer-cado de cigarrillos en Chile. Dichascláusulas de exclusividad e incentivosserían, en opinión del Tribunal, un “ejer-cicio ilícito del poder de mercado” deChiletabacos y actuarían como barre-ras a la entrada, impidiendo la venta deotras marcas en los puntos de venta.

Sobre la existencia de actos de ex-clusión ejecutados por Chiletabacos res-pecto de Philip Morris, el Tribunal analizalas características de la relación comer-cial existente entre Chiletabacos y susdistribuidores, concluyendo que paraéstos la venta de cigarrillos “constituyeun elemento relevante de sus ingresos”,lo que hace que Chiletabacos se apro-veche de dichas condiciones, “utilizán-dolas como una válvula –contraria a lalibre competencia y, por tanto, ilícita”.

Así, el Tribunal estimó que las con-ductas imputadas a la Compañía Chile-na de Tabacos S.A. de negativa de venta,amenaza y negativa efectiva de crédi-to, amenaza y retiro efectivo de pro-ductos y elementos de promoción, co-municación e información, y la entregade incentivos económicos a condiciónde no exhibir o de limitar la venta deproductos de la competencia, constitu-yen un

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idad

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iva “[T]ípico abuso de posición de

dominio, de aquellos que la doc-trina ha denominado como dedisuasión u obstaculización a laentrada (entry deterrence) de nue-vos competidores, consistente enque la empresa establecida en unmercado (generalmente un vir-tual monopolista, como es elcaso de Chiletabacos), que temeel ingreso de un competidor(Philip Morris), incurre en gas-tos (dejar de vender sus propiosproductos) o acciones específi-camente destinados a evitar quedicho competidor materialice suingreso en el mercado, o lo veaobstaculizado gravemente”.

En definitiva, el Tribunal, estimóque la Compañía Chilena de TabacosS.A.

“[H]a incurrido en prácticas deexclusión que no son otra cosaque barreras estratégicas a laentrada de competidores erigi-das por la empresa dominante,que le permiten sostener un po-der de mercado, y que en su con-junto configuran un abuso deposición dominante, contrario ala libre competencia”.

Por último, en la parte resolutiva,el Tribunal, acogiendo la denuncia deInternational Tobacco Marketing Limi-tada, y en virtud de lo dispuesto en elartículo 26°, letra a), del decreto ley N°211, dejó sin efecto todas aquellas esti-pulaciones contenidas en los contratosde exclusividad celebrados por la Com-

pañía Chilena de Tabacos S.A., previ-no a la denunciada para que, en lo su-cesivo, no impida ni entorpezca la ex-hibición y venta de cigarrillos de suscompetidores en los puntos de ventay, aplicó una multa a beneficio fiscalde 10.000 UTM a la denunciada.

6. Comentario

Una primera cuestión que parece rele-vante despejar a la hora de comentarla decisión del Tribunal de Defensa dela Libre Competencia es determinarqué se entiende por posición dominan-te del mercado y cuándo esa posiciónse traduce en conductas atentatorias ala libre competencia.

Una idea que tuvo alto impacto has-ta los años sesenta, pero que empezó acuestionarse en los setenta, es el supues-to que si hay alta concentración, debehaber alto poder de mercado y, comoconsecuencia, precios altos respecto alos de competencia. Este análisis de lacompetencia (o falta de ella) en los mer-cados, se basa, fundamentalmente, enla teoría de la “estructura-conducta-des-empeño”. Esta teoría sostiene que unaalta concentración en un mercado(estructura) conducirá a conductas oli-gopólicas o monopólicas (conducta) queincidirán en el cobro de un precio sus-tancialmente mayor que el de compe-tencia, con los consiguientes costos enla asignación de recursos y caída delbienestar social (desempeño).

Con todo, el supuesto que está de-trás de estos planteamientos es teóri-camente incompleto. En efecto, el po-der de mercado es una función de laconcentración, pero la forma de esa


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función depende de otras característi-cas del mercado como, por ejemplo,la elasticidad de la demanda del mer-cado y la elasticidad de oferta de lacompetencia (sobre esto puede consul-tarse SAPELLI, Claudio, “Concentracióny Grupos Económicos en Chile”, Es-tudios Públicos, Nº 88, Santiago, 2002).

Como se señaló, en los años seten-ta se empieza a cuestionar la teoría dela “estructura-conducta-desempeño” ycomienzan a aparecer hipótesis alter-nativas, entre las que destaca la “hipó-tesis de la eficiencia superior”, formu-lada por Harold Demsetz (DEMSETZ,Harold, “Two Systems of Belief AboutMonopoly”, en Industrial Concentration,the New Learning, Little Brown, 1974) aprincipios de los setenta. Esta hipóte-sis sostiene que es natural que en todaindustria haya empresas más eficien-tes que otras, las que tenderán a domi-nar el mercado. Sin embargo, en estalínea, no sería recomendable interferiren mercados con alta concentración,porque ello importaría penalizar a lasempresas por ser eficientes y por entre-gar un mejor producto a un bajo cos-to.

Por su parte, fue el economista JohnSutton (SUTTON, John, Sunk Costs and Mar-ket Structure, MIT Press, 1991) quienmostró convincentemente que la rela-ción mayor concentración-mayor pre-cio es sólo la mitad de la historia, don-de lo relevante para el análisis de, porejemplo, el Tribunal de Defensa de laLibre Competencia, debe ser la existen-cia de barreras de entrada y la evalua-ción de las causas de la concentración,determinando, a fin de cuentas, si lamayor concentración permite precios

más altos, ejercicio de poder de mer-cado y menos bienestar para los consu-midores.

Así, entonces, será la existencia debarreras de entrada y el abuso de posi-ción dominante las cuestiones que debe-rán evaluarse al momento de estudiarun mercado.

El abuso de posición dominante,según lo ha entendido la literatura espe-cializada, es la situación en que unaempresa está en condiciones de contro-lar el mercado relevante de un bien oservicio, realizando prácticas comercia-les destinadas a impedir o restringir lacompetencia.

Las barreras de entrada, por su par-te, son aquellos obstáculos que dificul-tan el ingreso al mercado por parte denuevos competidores. Con todo, noexiste una única definición de “barre-ras de entrada”. Así, por ejemplo, enun trabajo pionero sobre la materia,Bain define las barreras de entradacomo “aquello que permite a las em-presas establecidas lograr beneficiosextraordinarios elevando el precio porencima del nivel competitivo sin indu-cir a nuevas a empresas a entrar en elsector” (BAIN, J.S., Barriers to New Com-petition, Cambridge, Harvard Univer-sity Press, 1956). Stigler, a su turno,define a las barreras de entrada como“los costes de los que están libres lasempresas que ya están en el mercado,pero en los que tienen que incurrir lasempresas que quieren entrar” (STIGLER,G.J., The Organization of Industry, Irwin,1968).

Así las cosas, parece ser que el Tri-bunal, al momento de evaluar las con-ductas por parte de la Compañía Chi-

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Rafael Mery NietoAc

tual

idad

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iva lena de Tabacos S.A., no se dejó llevar

por la errada tentación de sancionar laconcentración per se, sino que buscó yanalizó dichas conductas con el objeti-vo de determinar si se traducían o noen barreras a la entrada.

En efecto, es la existencia de barre-ras de entrada lo que dificulta el ingre-so de nuevos competidores, afectandode esa manera el nivel de competenciaen el mercado. La poca desafiabilidaddel mercado, producto de las barrerasde entrada, atentan contra la libre com-petencia, haciendo posible que las em-presas que ya están en el mercado pue-dan controlarlo, cobrando precios porsobre los niveles competitivos, impi-diendo y entorpeciendo la participaciónde nuevos actores.

El Tribunal, al referirse a las barre-ras de entrada, distingue entre aquellasbarreras de tipo estructural, esto es,aquéllas que difícilmente pueden ser al-teradas por los agentes del mercado, ylas barreras artificiales que dependen delas acciones de los mismos actores. Sonestas últimas barreras las que resultanrelevantes en el mercado de cigarrillosen Chile, ya que las barreras estructu-rales que genera el régimen tributarioaplicable a los cigarrillos son neutraspara el análisis.

Ahora bien, respecto a las barrerasartificiales, los contratos de exclusividadcelebrados por Chiletabacos resultandeterminantes en el mercado, toda vezque impiden y restringen la comerciali-zación de cigarrillos por parte de otroscompetidores en igualdad de condiciones.

Estos contratos de exclusividad sonel reflejo del abuso de la posición do-minante que detenta Chiletabacos en

el mercado, provocando una verdade-ra “monopolización” del mercado alimpedir y restringir el ingreso de nue-vos competidores.

En esta misma línea, la ComisiónPreventiva Central se había pronuncia-do al conocer de la denuncia sobre cláu-sula de exclusividad interpuesta porMulticheck S.A. en contra de ChequeRestaurant Chile S.A. o Sodexho PassChile S.A., concluyendo que

“Dichas cláusulas impiden o almenos tienden a restringir elingreso de nuevos competido-res al mercado” (COMISIÓN PRE-VENTIVA CENTRAL, dictamen Nº999 de 3 de enero de 1997).

Los contratos de exclusividad y, engeneral, la imposición de exclusividad,buscan sujetar una transacción a la con-dición de no utilizar o comercializarbienes o servicios provistos por compe-tidores. Son prácticas típicamente uni-laterales que buscan aumentar el po-der de mercado, dificultando el ingresoal mismo de nuevos competidores oforzando la salida de competidoresexistentes. Con todo, la exclusividades problemática desde el punto de vis-ta de la libre competencia sólo si res-tringe la competencia, y no si se tratade una forma en la que dicha competen-cia se manifiesta.

En el caso que se viene analizan-do, y siguiendo la opinión del Tribunalde Defensa de la Libre Competencia,los contratos de exclusividad son ver-daderas barreras estratégicas a la en-trada de competidores, que le permi-ten a Chiletabacos sostener un poder


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de mercado, abusando de su posicióndominante, todo lo cual constituye unaconducta contraria a la libre compe-tencia.

En suma, es correcta la conclusióna la que llega el Tribunal, puesto quelos actos denunciados constituyen obs-táculos a la entrada como consecuen-

cia del abuso de la posición dominanteque detenta Chiletabacos, empresa queincurre en costos adicionales con la fi-nalidad de disuadir a los nuevos com-petidores, como era Philip Morris, ase-gurándose, así, la continuidad de unaposición dominante en el mercado decigarrillos en Chile.

Resú

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rispudencia

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Resúmenes de jurisprudenciaRe

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Resúmenes de jurisprudencia

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Claudia Bahamondes Oyarzún

Egresada de DerechoUniversidad Diego Portales

ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE FILIA-CIÓN

El proceso se inicia con la demandade reclamación de filiación interpues-ta por ACAT, quien actúa a nombrede FEMA, en contra de RPMR. En ellibelo, la actora solicita que se declarela calidad de hijo del demandado almenor representado y que se realicenlas anotaciones pertinentes en su ins-cripción de nacimiento.

El tribunal de primer grado, recha-za la acción deducida, pues la deman-dante sólo habría rendido prueba ins-trumental y testimonial; a juicio delsentenciador, estos medios probatoriosresultaron insuficientes para dar poracreditada la pretensión, de acuerdocon la regla establecida en el artículo1.698 del Código Civil.

Apelada esta resolución, la Corte deApelaciones de Talca la revoca, pues,al transcurrir la segunda instancia, secitó al demandado a un procedimientode toma de muestras para realizar elexamen de ADN. Una vez notificadopersonalmente, RPMR no concurrió ala diligencia, así como tampoco esgri-mió algún motivo que justificara suinasistencia. Para el tribunal de alzada,ello constituye una presunción grave,la que, valorada junto con la prueba

confesional y testimonial, permite a laCorte declarar la existencia del nexofiliativo que une a RPMR con FEMA.Sobre la base de estos hechos, ordenaefectuar las inscripciones necesarias enla partida de nacimiento del menor.

Posteriormente, el demandado in-terpone recursos de casación, tanto enla forma como en el fondo. El primerode ellos, se funda en la causal conteni-da en el artículo 768 N°5 del Código deProcedimiento Civil, en relación con elartículo 170 N° 4 del mismo cuerponormativo, alegando un deficiente ocasi nulo análisis de la prueba rendida,el que constituiría el sustento de la deci-sión adoptada por la Corte de Apelacio-nes de Talca. Este recurso es rechaza-do por la Corte Suprema, ya que en elfallo en cuestión se realizó una exposi-ción de la prueba rendida y, luego, seefectuó el respectivo análisis a partirde dichos antecedentes.

En tanto, el recurso de casación enel fondo se apoya en la infracción dediversas disposiciones del Código Civily del Código de Procedimiento Civil, todavez que la sentencia se habría construi-do básicamente en la sola presunciónde paternidad que apareja la negativainjustificada del demandado a practi-carse el examen biológico; la cual, sibien constituye una presunción grave

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a de acuerdo con el artículo 199 del Có-digo Civil, no tiene el carácter de preci-sión exigido por el artículo 426 inciso2° del Código de Procedimiento Civil.

La Corte Suprema desecha este re-curso, al estimar que la sentencia im-pugnada determinó la filiación entre elmenor FEMA y el demandado, en ra-zón de tres tipos de medios probatorios:la prueba confesional, la testimonial ylas presunciones. Finalmente, y refirién-dose a estas últimas, el Tribunal Supre-mo manifiesta lo siguiente:

“Que en lo que respecta a la in-fracción denunciada por el recu-rrente a los artículos 426 (delCódigo de Procedimiento Civil) y1712 del Código Civil, referida alvalor probatorio que puedeasignársele a las presunciones;éstas establecen una facultad delos sentenciadores que no es re-visable por la vía de la casacióny en cuanto al artículo 160 delCódigo de Procedimiento Civil ésteno ha podido ser vulnerado des-de que la sentencia se ha pro-nunciado conforme al méritodel proceso y su eventual infrac-ción ameritaría un recurso denulidad formal y no el que se in-terpuso” (considerando décimo).

CUARTO JUZGADO CIVIL DE TALCA,15 DE NOVIEMBRE DE 2001, ROL 10.837-99; CORTE DE APELACIONES DE TALCA,24 DE JULIO DE 2003, PRIMERA SALA, ROL

60.490; CORTE SUPREMA, 13 DE SEPTIEM-BRE DE 2004, PRIMERA SALA, ROL 3641-03.

PALABRAS CLAVE: ACCIÓN DE FILIA-CIÓN, PRUEBA, PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD,PRESUNCIÓN GRAVE, ARTÍCULO 199 DEL

CÓDIGO CIVIL, ARTÍCULO 1712 DEL CÓDIGO

CIVIL, ARTÍCULO 426 DEL CÓDIGO DE PRO-CEDIMIENTO CIVIL, CASACIÓN EN LA FORMA,CASACIÓN EN EL FONDO.

CASACIÓN EN LA FORMA. JUICIO OR-DINARIO

Comparece ARS, por sí y en represen-tación de la sucesión de ARL e interpo-ne demanda en contra de LRP, a fin deque se le condene a pagar la suma de$30.419.280. El referido monto, pro-vendría de la ayuda económica que elactor proporcionó a LRP y que consis-tió en pagar varias de sus obligaciones,con el compromiso de un reembolsoque no se produjo. Durante el transcur-so del litigio, se produce el deceso deldemandado, notificándose a sus suce-sores el estado del proceso.

El Segundo Juzgado Civil de SanFernando acoge la acción deducida, pe-ro sólo en forma parcial, por cuanto laprueba rendida por el demandante úni-camente acreditó una deuda ascendien-te a $18.908.421.

Apelada esta resolución, la Cortede Apelaciones de Rancagua revocadicho pronunciamiento, toda vez que,de las probanzas aportadas al proceso,no es posible establecer a quién fuehecho el pago en discusión, ni tampo-co si este monto fue otorgado por ARSa título personal o a nombre de la suce-sión de ARL.

Posteriormente, el demandante in-terpone recurso de casación en el fon-


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do; al conocer de éste, la Corte Supre-ma advierte a los litigantes la existenciade un posible vicio de casación en laforma. En este sentido, la Corte mani-fiesta:

“Que el fallo que se revisa, nohizo consideración alguna res-pecto de los diferentes efectos quese producirían si el pago hubie-se sido hecho en forma perso-nal, o realizado por la sucesiónde don ARL, circunscribiéndo-se sólo a concluir que no estabaacreditado que el pago se hayaefectuado por la sucesión. Deeste modo y al haberse omitidotoda reflexión acerca de lo se-ñalado se cometió el vicio pre-visto en el N° 5 del artículo 768del Código de ProcedimientoCivil en relación con el artículo170 N° 4 del mismo cuerpo le-gal, esto es las consideracionesde hecho que sirven de funda-mento al fallo” (considerandoquinto).

En virtud de lo señalado y de acuer-do con el artículo 775 del Código de Proce-dimiento Civil, la Corte Suprema invalidade oficio la sentencia dictada por la Cor-te de Apelaciones de Rancagua, confir-mando aquélla establecida en primerainstancia.

SEGUNDO JUZGADO CIVIL DE SAN FER-NANDO, 10 DE OCTUBRE DE 2000, ROL

11.231; CORTE DE APELACIONES DE

RANCAGUA, 30 DE ABRIL DE 2002, PRIME-RA SALA, ROL 16.943; CORTE SUPREMA,23 DE OCTUBRE DE 2003, PRIMERA SALA,ROL 1.931-02.

PALABRAS CLAVE: CASACIÓN EN LA FOR-MA DE OFICIO, CONSIDERACIONES DE HE-CHO DE LAS SENTENCIAS, SUCESIÓN, PAGO

DE OBLIGACIONES.

DEMANDA DE ALIMENTOS

MCBB comparece en representaciónde JRTB y deduce demanda de alimen-tos mayores en contra de JTP. Mani-fiesta en el libelo que su hijo, JRTB, esestudiante universitario y se encuentracursando el último año de su carrera;señala, además, que el demandado noha proporcionado recursos económi-cos para colaborar con el acceso a laeducación superior del solicitante.

Al conocer del asunto, el tribunal deprimera instancia manifiesta que la re-gla establecida en el artículo 332 delCódigo Civil en materia de alimentos quese deben a descendientes, regula su en-trega sólo hasta que el alimentario cum-pla los veintiún años de edad; sin em-bargo, este caso corresponde a unaexcepción de la referida norma, todavez que mientras el descendiente estu-die una profesión u oficio, la obligacióndel ascendiente cesa cuando aquél cum-pla los veintiocho años de edad.

No obstante, la demanda fue des-echada por el tribunal, pues la actorano aportó prueba alguna que demostra-ra las necesidades del alimentario, asícomo tampoco la capacidad económi-ca ni las circunstancias sociales y do-mésticas que afectaban a las partes. Deeste modo, el sentenciador expresa queen lo respectivo a alimentos mayores,resulta inaplicable la presunción de sol-vencia del alimentante del artículo 3 de

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a la ley 14.908 sobre abandono de fami-lia y pago de pensiones alimenticias; porello, no basta con acreditar, para regu-lar una pensión de alimentos, la sola le-gitimación activa de la acción respecti-va.

Contra esta resolución, se interpu-so recurso de apelación por la partedemandante, el cual fue rechazado porel tribunal de alzada. En su resolución,la Corte de Apelaciones de Antofagastamanifiesta que el recurrente no ha lo-grado acreditar de modo suficiente elhecho de encontrarse cursando estudiosde nivel superior, lo que constituye elpresupuesto fundamental para solicitarlos alimentos luego de cumplir los vein-tiún años de edad.

En cuanto a la importancia de laaportación de medios de prueba en todoproceso, la Corte de Apelaciones re-suelve:

“(...) Una de las actividades cons-titutivas de todo proceso, gene-ralmente justificativa de su pro-pia existencia, es la prueba, esdecir, aquella actuación destina-da a establecer los hechos ale-gados por los litigantes, a los queel tribunal debe aplicar las nor-mas jurídicas sustantivas perti-nentes para solucionar la cues-tión controvertida, estableciendoel derecho concreto de las par-tes(...)” (considerando cuarto).

Posteriormente, la actora deducerecurso de casación en el fondo, cuyatramitación no se produce dentro delplazo legal respectivo, siendo declara-do desierto por la Corte Suprema.

TERCER JUZGADO DE LETRAS DE AN-TOFAGASTA, 31 DE MARZO DE 2004, ROL

52.438; CORTE DE APELACIONES DE

ANTOFAGASTA, 24 DE AGOSTO DE 2004,PRIMERA SALA, ROL 481-04; CORTE SU-PREMA, 8 DE NOVIEMBRE DE 2004, PRIME-RA SALA, ROL 4.452-04.

PALABRAS CLAVE: ALIMENTOS MAYORES,PRUEBA, FACULTADES DEL ALIMENTANTE, NE-CESIDADES DEL ALIMENTARIO, ARTÍCULO 332DEL CÓDIGO CIVIL, LEGITIMACIÓN ACTIVA.

DENUNCIA DE OBRA RUINOSA

Comparece JHSM e interpone en con-tra de JJTN un interdicto especial, a finde que este último sea condenado a re-mover la construcción realizada en elcamino tropero que divide los prediosde ambas partes. Dicha obra correspon-de a un parronal de aproximadamentequince metros de largo, que obstaculi-za el ingreso de maquinarias, automó-viles o peatones al fundo pertenecienteal actor.

El Juzgado de Letras de Elqui-Vicu-ña, acoge las pretensiones de la partedemandante, por cuanto estima queJJTN no demostró durante el proceso,la concurrencia de alguna prerrogativaque le permitiese impedir la utilizaciónpública del camino tropero y transfor-marla, de este modo, en un tramo vialde uso privado. Posteriormente, estaresolución fue confirmada por la Cortede Apelaciones de La Serena.

Por último, el demandado deducerecursos de casación, tanto en la formacomo en el fondo. El primero de ellosfue desestimado, toda vez que no se


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configura el vicio de ultrapetita invoca-do por el recurrente.

En tanto, el recurso de casación enel fondo se sustenta en la presunta vul-neración del artículo 948 del CódigoCivil, al haberse efectuado una falsaaplicación de la norma. En opinión deldemandado, la acción popular conte-nida en el referido precepto –y que seconcede a cualquier persona del pue-blo para recurrir a favor de los cami-nos, plazas y otros lugares de uso pú-blico– exige que el bien de que se tratesea, precisamente, un bien nacional deuso público, en los términos del artí-culo 589 del cuerpo legal citado, cali-dad que no concurriría en la especiepor tratarse de un camino tropero em-pleado únicamente para la circulaciónde animales y a través del cual los liti-gantes ingresan a sus referidos predios.

La Corte Suprema desestima el re-curso deducido y manifiesta:

“Que los jueces del mérito paraacoger la acción entablada, esta-blecieron también como hechode la causa, que el camino deque se trata es público tropero.

En este punto es útil tenerpresente lo dispuesto en el artícu-lo 26 del DFL N° 850 de 1998,que fija el texto refundido, coor-dinado y sistematizado de la LeyN° 15.840 de 1964 y del DFLN° 206 del Ministerio de ObrasPúblicas de 1960, sobre cons-trucción y conservación de ca-minos, que establece que ‘todocamino que esté o hubiere esta-do en uso público se presumirápúblico en todo el ancho que ten-

ga o haya tenido’” (consideran-do octavo).

PRIMER JUZGADO CIVIL DE MAYOR

CUANTÍA DE ELQUI-VICUÑA, 13 DE MAYO

DE 2003, ROL 19.487; CORTE DE APELA-CIONES DE LA SERENA, 13 DE AGOSTO DE

2003, ROL 28.822; CORTE SUPREMA, 16DE DICIEMBRE DE 2004, PRIMERA SALA, ROL

4147-03.

PALABRAS CLAVE: INTERDICTO ESPE-CIAL, DENUNCIA DE OBRA RUINOSA, CAMI-NOS PÚBLICOS, BIENES NACIONALES DE USO

PÚBLICO, ULTRAPETITA.

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS

El proceso se inicia con la demanda deindemnización de perjuicios interpues-ta por un grupo de trabajadores tempo-reros y por algunos de sus sucesores,en contra de la empresa AG Ltda. Elfundamento de la pretensión radica enun accidente automovilístico protagoni-zado por el bus que transportaba a losempleados desde sus residencias hastael lugar en que se realizaban las faenas.Al contestar la demanda, la referida so-ciedad alega la falta de legitimación pasi-va, pues la empresa que se encontrabavinculada con los trabajadores median-te una relación laboral era AISJ Ltda.

El tribunal de primera instancia aco-ge la acción interpuesta y expresa queésta fue correctamente entablada por losactores, toda vez que AG Ltda. es con-tinuadora de AISJ Ltda., al recibir el ca-pital social de ésta y al asumir parte desu objeto social. Este fenómeno co-

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a rrespondería sólo a una modificaciónparcial experimentada por la primigeniafirma, aplicándose, en la especie, el prin-cipio de “continuidad legal de la empre-sa”, respecto de las relaciones labora-les establecidas con los trabajadoresaccidentados.

Por otra parte, la responsabilidad dela empresa en el accidente automovilís-tico queda acreditada, en tanto se cons-tata la negligencia en la contratación deun chofer que no era idóneo para reali-zar el transporte de pasajeros en bus ytambién, en el hecho de no haber toma-do las medidas de seguridad necesariasfrente a los reclamos previamente pre-sentados por los empleados a sus supe-riores, en lo relativo a la imprudenteconducción del piloto involucrado.

En lo que respecta a las peticionesde los demandantes, el tribunal otorgalas prestaciones pecuniarias por concep-to de daño moral a las víctimas por elperjuicio directo sufrido a causa de laslesiones provocadas con el accidente.En cuanto a los herederos de los traba-jadores fallecidos, el sentenciador dis-pone las sumas de dinero sólo por eldaño moral que experimentaran las víc-timas directas, por cuanto los deman-dantes no distinguieron el fundamentoinmediato de la indemnización por losperjuicios morales personales de cadauno de ellos. Con esto, se desecha el ar-gumento de la demandada orientado ano aceptar el referido tipo de resarci-miento, ya que, en su opinión, la acciónrespectiva no habría ingresado al patri-monio de los accidentados, al haber fa-llecido éstos instantáneamente.

En contra esta sentencia se interpu-so recurso de casación en la forma y

de apelación por parte de la sociedad.El primero de ellos fue rechazado, des-estimándose las causales invocadas porel recurrente, toda vez que la Corte deApelaciones de Temuco consideró queel tribunal de primer grado actuó enpleno uso de las facultades que le sonprivativas, sopesando la prueba con-forme con las reglas de la sana críticay fundamentando su resolución en con-sideraciones de hecho y de derecho.

Por otra parte, el recurso de apela-ción también fue rechazado por el tri-bunal de alzada. Para sustentar su ra-zonamiento, la Corte de Apelacionesestima como un hecho acreditado queAG Ltda. es la sucesora de AISJ Ltda.;de acuerdo con ello, se entiende que lademanda fue correctamente entablada,dado que el artículo 4 del Código del Tra-bajo, impide la alteración de los dere-chos y obligaciones de los trabajadoresy de sus contratos en el caso de modi-ficaciones introducidas en la empresa,como lo es la creación de una nuevasociedad que asumió los objetivos desu predecesora.

Más adelante, la Corte declara que,en la especie, se verifica la responsabi-lidad del empleador por el hecho de suagente, pues la obligación de transpor-tar a los trabajadores hasta el sitio de lasfaenas fue delegada en un tercero, elcual, en cumplimiento de las obligacio-nes que emanaban de su contrato, pro-vocó un accidente de tránsito. Al res-pecto, el tribunal de alzada expresa:

“Que dadas las circunstanciasantes anotadas, se hace necesarioconcluir que la empresa deman-dada –AG Ltda.– debe respon-


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der por el hecho de su agente oauxiliar, a quien había contrata-do unilateralmente para interve-nir en parte del proceso produc-tivo de esa entidad, como era lade conducir a los trabajadoresal recinto en que debían cumplirsus obligaciones contractuales”(considerando undécimo).

La Corte de Apelaciones de Temu-co confirma la sentencia de primerainstancia, haciendo procedentes las in-demnizaciones por los daños moralesocasionados a los empleados y a los he-rederos de éstos que se presentaron co-mo demandantes.

Finalmente, los recursos de casaciónen la forma y en el fondo deducidos porla sociedad demandada ante la CorteSuprema, se tienen por desistidos.

JUZGADO DEL TRABAJO DE PITRUF-QUÉN, 30 DE JULIO DE 2002, ROL 777;CORTE DE APELACIONES DE TEMUCO, 14DE JULIO DE 2003, ROL 1530-02; CORTE

SUPREMA, 26 DE ENERO DE 2004, CUARTA

SALA, ROL 3.639-03.

PALABRAS CLAVE: INDEMNIZACIÓN DE

PERJUICIOS, DAÑO MORAL, LEGITIMACIÓN

ACTIVA, LEGITIMACIÓN PASIVA, VÍCTIMAS

INDIRECTAS, VÍCTIMAS DIRECTAS, RESPONSA-BILIDAD POR EL HECHO AJENO, CONTINUI-DAD LEGAL DE LA EMPRESA, DERECHOS LA-BORALES, ACCIDENTE DEL TRABAJO.

JUICIO DE NULIDAD

EMP interpone demanda en contra deJAVB, HVM y de PFVR, para que se

declare la nulidad del avenimientocelebrado por ellos, así como la con-secuente tradición del predio en dispu-ta, inscrita en el Registro de Propiedaddel Conservador de Bienes Raíces dela ciudad de Castro. La actora, fundamen-ta su acción en el derecho de dominioque le asistiría sobre el inmueble, elcual habría adquirido por sucesión porcausa de muerte de su madre, cuya po-sesión efectiva se encontraría inscritaen el ya señalado registro conservato-rio. Posteriormente, EMP toma cono-cimiento de una nueva inscripcióntraslaticia de dominio a favor de PFVR,quien adquiere el fundo de acuerdo conla sentencia judicial que aprobó un ave-nimiento en donde se declara su dere-cho a que se le transfiriera el dominodel predio. El título que sirvió para rea-lizar este acto jurídico, fue un contratode promesa de compraventa celebradoentre PFVR y HVM, el que, a su vez,tiene como antecedente un contrato pri-vado en que JAVB vende la misma pro-piedad a HVM. La actora alega quenunca otorgó mandato a JAVB paraefectos de vender el inmueble, lo queconstituyó una simulación al encontrar-se viciado el avenimiento por dolo ycausa ilícita.

El tribunal de primera instancia re-chaza la acción interpuesta, por cuantola demandante no acreditó fehaciente-mente su calidad de dueña de la fincadisputada, así como tampoco el que susprogenitores lo hubieren sido, pues laprueba documental por ella aportada re-sulta insuficiente, al consistir en un con-trato de prenda agraria realizado por sumadre. De acuerdo con lo anterior, eljuez de la instancia se atiene a lo dis-

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a puesto por el artículo 1.701 del CódigoCivil, precepto que no admite una prue-ba distinta a un instrumento público res-pecto de aquellos actos y contratos enque la ley requiere esa solemnidad. Porotra parte, tampoco se verifica en losantecedentes del proceso el cumpli-miento por parte de la actora de las exi-gencias establecidas en el artículo 688números 2 y 3 del cuerpo legal citado.

Conociendo del recurso de apela-ción deducido por la demandante, laCorte de Apelaciones de Puerto Monttconfirma la sentencia en alzada al esti-mar que la recurrente

“…si bien es cierto plantea loshechos en que estima como fun-damento sus pretensiones enrelación con un mismo inmue-ble cuyo dominio se disputan laspartes en el pleito, no lo es menosque, no alega ni precisa cuál se-ria la acción fundante de su pre-tensión, esto es, si la demandan-te alega ser dueña, no expresacuál es su título y modo de adqui-rir y sus respectivas inscripcio-nes en el Registro de Propiedaddel Conservador de Bienes Raí-ces de Castro, único medio deprobar el dominio estando albien de cuyo se trata de probar-lo, un bien inmueble, se echa demenos el título y modo consisten-te en hacer prevalecer un me-jor derecho respecto de sus con-trincantes”.

Por su parte, la Corte Suprema re-chaza el recurso de casación en el fon-do interpuesto, coincidiendo con las ar-

gumentaciones del tribunal de alzadaen lo relativo a la imposibilidad de laactora de hacer prevalecer un mejorderecho frente a su contraparte, al noenunciar el título y modo de adquirirel dominio, ni exhibir las necesariasinscripciones en el Conservador de Bie-nes Raíces de Castro.

PRIMER JUZGADO CIVIL DE CASTRO,20 DE JUNIO DE 2001, ROL 19.484; COR-TE DE APELACIONES DE PUERTO MONTT,2 DE JUNIO DE 2003, ROL 11.208; CORTE

SUPREMA, 8 DE JUNIO DE 2004, PRIMERA

SALA, ROL 3082-03.

PALABRAS CLAVE: NULIDAD, SIMULA-CIÓN, DERECHO DE DOMINIO, ACREDITA-CIÓN DE DERECHO DE DOMINIO, SUCESIÓN

POR CAUSA DE MUERTE, INSCRIPCIONES.

PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA

Se interpone demanda de cumplimien-to de contrato por parte de MEVA, en con-tra de MSGS. La actora funda su acciónen la promesa de compraventa de un in-mueble celebrada con la demandada,así como en el hecho de haber consigna-do, en el mismo acto, una suma de dinerocomo parte del pago. Posteriormente,MEVA asume deudas que la prome-tiente vendedora mantenía por concep-to de impuesto territorial, entendiendoque con ello compensaba las dos últi-mas cuotas que completarían el preciode la vivienda. No obstante, MSGS dedu-jo demanda de resolución de contratopor incumplimiento del mismo y el pa-go de una cláusula penal, litigio que termi-nó por abandono del procedimiento.


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En primera instancia, el tribunalemite su pronunciamiento y desecha laacción ejercida por la demandante, puesdecide acoger la excepción de prescrip-ción opuesta por MSGS, al haber trans-currido el término exigido por el artí-culo 2.515 del Código Civil. Asimismo,el Juzgado de Letras de Arica conside-ra que las cláusulas voluntarias de noenajenar, presentes en este caso, poseenuna dudosa o nula validez frente a lajurisprudencia nacional y no pueden seresgrimidas como una causal de suspen-sión o interrupción de la prescripción.Por otra parte, la compensación alega-da por la actora es rechazada también,ya que ésta sólo procede en el caso deque ambas deudas sean actualmente exi-gibles, lo que no ocurre en la especie;esto se produce al haber devenido laobligación principal en una obligaciónnatural por encontrarse prescrita.

Además, el sentenciador estima queesta compensación implicaría una mo-dificación en el contrato de promesa, laque debió constar por escrito, no sien-do posible acreditar el pago del impues-to territorial por medio de testigos, con-forme con lo dispuesto por los artículos1.554 N° 1 y 1.708 del Código Civil.

Apelada esta resolución, la Corte deApelaciones de Arica la confirma y co-incide con el tribunal de primer gradoen lo relativo a la prescripción de lasrespectivas acciones.

En contra de este pronunciamien-to, la demandante deduce recurso decasación en el fondo, que sustenta en lasupuesta infracción del artículo 2.518inciso 2° del Código Civil, al no recono-cer que la interposición de la acciónresolutoria por parte de MSGS en una

primera oportunidad, interrumpió laprescripción extintiva.

En relación con lo anteriormenteseñalado, la Corte Suprema se pronun-cia con respecto a la acción de resolu-ción de contrato derivada del artículo1.489 y manifiesta:

“Que el referido hecho ha im-portado que la demandada deautos, en aquel entonces deman-dante, haya reconocido la exis-tencia de la obligación, puestoque la alude al solicitar que se lalibere de su cumplimiento me-diante la declaración de resolu-ción; en consecuencia, dichoreconocimiento produjo el efec-to de interrumpir civilmente laprescripción extintiva de la ac-ción de cumplimiento correlati-va a dicha obligación, según lodispone el artículo 2518 del Có-digo Civil...” (considerando ter-cero).

Por estas consideraciones, la Corteanula la sentencia recurrida y en su re-emplazo declara que la excepción deprescripción opuesta por la demandan-te deberá rechazarse y que el pago delas deudas por impuesto territorial, sibien no acreditan la modificación delcontrato de promesa, demuestran laexistencia de un crédito a favor de laactora, que se compensa con las cuotasimpagas del precio del inmueble.

TERCER JUZGADO DE LETRAS DE ARI-CA, 19 DE NOVIEMBRE DE 1998; CORTE DE

APELACIONES DE ARICA, 27 DE OCTUBRE

DE 1999, PRIMERA SALA, ROL 6.370; COR-

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súm

enes

de

juris

prud

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a TE SUPREMA, 18 DE OCTUBRE DE 2000, ROL

4.373-99.

PALABRAS CLAVE: PRESCRIPCIÓN, INTE-RRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN, ACCIÓN

RESOLU-TORIA, INCUMPLIMIENTO DE CON-TRATO, CONTRATO DE PROMESA, OBLIGACIO-NES CIVILES, OBLIGACIONES NATURALES, AR-TÍCULOS 2.515 Y 2.518 DEL CÓDIGO CIVIL.

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

POR ACCIDENTE DEL TRABAJO

RAFV interpone demanda en juiciolaboral en contra de las empresas SALtda., TTS S.A. e IRI Ltda., a fin deobtener el pago de indemnizacionespor concepto de lucro cesante y dedaño moral. El actor fundamenta lapretensión, en razón de haber desem-peñado sus funciones como ayudantede bodega en las compañías demanda-das y de sufrir, con ocasión de sus acti-vidades como tal, un accidente por elcual perdió tres dedos de su mano de-recha. Al contestar la demanda, lasempresas involucradas alegan que lamaquinaria con la cual trabajaba eldemandante, se encontraba en óptimascondiciones y que el siniestro fue pro-vocado únicamente por la impruden-cia del mismo al manipularla, habien-do recibido previamente instruccionesy amonestaciones para realizar dichalabor en forma segura y adecuada.

A partir de la prueba rendida por losdemandados y siguiendo las reglas de lasana crítica, el tribunal de primer gradoconcluye que, en la especie, no es posi-ble otorgar indemnización alguna a títu-lo de lucro cesante, pues se acreditó en

el proceso que las firmas demandadasotorgaron la asistencia médica yprevisional correspondiente a RAFV,además de haber mantenido al trabaja-dor en las funciones que realizara pre-viamente, conservándole la remunera-ción que recibió desde su ingreso a lasempresas. No obstante, el juzgado esti-ma que concurre el pago de una sumade dinero por concepto de daño moral,calculando prudencialmente su monto enocho millones de pesos.

Apelada esta resolución, la Cortede Apelaciones de Santiago revoca elfallo de primera instancia, por estimarque sólo se ha acreditado la negligen-cia del trabajador en el desempeño desus labores, sin demostrar la concu-rrencia del dolo o la culpa en el actuarde las empresas demandadas; por estemotivo, no es posible configurar la res-ponsabilidad que se les imputa. Conesta determinación se desvirtúa el ele-mento que da origen a la indemniza-ción de perjuicios por accidente del tra-bajo y al consiguiente pago de unaprestación económica por daño moral.

En contra de esta sentencia, se de-dujo recurso de casación en el fondo,basado en los errores de Derecho enlos cuales habría incurrido el sentencia-dor de segunda instancia, entre ellos,aquel que implicaría una vulneración alartículo 184 del Código del Trabajo, queestablece la obligación legal y contrac-tual del empleador de adoptar todas lasmedidas de seguridad necesarias parala protección de su personal. En opi-nión del recurrente, la Corte de Apela-ciones habría omitido considerar que laresponsabilidad que le asiste a las com-pañías corresponde a este tipo y no a la


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responsabilidad extracontractual, cuyanormativa fue aplicada en este caso,exigiendo la acreditación del dolo o laculpa por parte del demandado.

La Corte Suprema rechaza el recur-so de casación interpuesto y manifies-ta:

“Que, por otro lado, en lo atinen-te con la exigencia de la pruebadel dolo o la culpa, como lo se-ñala el recurrente, en la especie,se trata de una responsabilidadcontractual, de manera que talexigencia no es procedente. Sinembargo, tal consideración, laque puede estimarse como unyerro sustantivo, no ha tenidoinfluencia en lo dispositivo delfallo, por cuanto quedó estable-

cido que el accidente se debió ala negligencia del trabajador, demanera que no pudo resolversede manera distinta a la que sehizo”.

SEGUNDO JUZGADO DE LETRAS DEL

TRABAJO DE SANTIAGO, 2 DE MAYO DE

2002, ROL 514-01; CORTE DE APELACIO-NES DE SANTIAGO, 5 DE MARZO DE 2003,DÉCIMA SALA, ROL 3094-02; CORTE SU-PREMA, 20 DE ENERO DE 2004, CUARTA

SALA, ROL 1323-03.

PALABRAS CLAVE: INDEMNIZACIÓN DE

PERJUICIOS, LUCRO CESANTE, DAÑO MORAL,RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL,RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL, ACCIDEN-TE DEL TRABAJO, PRUEBA DEL DAÑO.

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legisla

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LEY N° 20.066

por Francisco Herane VivesCoordinador Técnico de Derecho Civil y FamiliaCorporación de Asistencia Judicial Región Metropolitana.Profesor asistente de Derecho CivilUniversidad Diego Portales.

UN VISTAZO A LA NUEVA LEY DE VIO-LENCIA INTRAFAMILIAR

I. ANTECEDENTES Y PROPÓSITOS

El día 7 de octubre de 2005 fue publi-cada en el Diario Oficial la ley Nº20.066 de violencia intrafamiliar quereemplazó la antigua legislación sobrela materia regulada en la ley Nº 19.325del 27 agosto de1994.

Efectivamente, esta última ley cons-tituyó un logro y un avance notable enesta materia. Cabe señalar que hastaesa fecha no existía ninguna legislaciónque abordara de manera orgánica estatemática. Sin embargo, y como vere-mos, esto no fue suficiente.

Con el tiempo, los distintos opera-dores del sistema, a través de importan-tes estudios, se pudieron percatar de unsinnúmero de dificultades que se dabanen la aplicación práctica de esta legisla-ción –me refiero a la ley 19.325–. Enentre otras, y a modo de ejemplo, pue-do citar las siguientes:

1. Falta de recursos económicos yfalta de recursos humanos capa-citados para una eficiente imple-mentación en el Poder Judicial y

en las otras instancias que debenintervenir.

2. Falta de una judicatura especiali-zada en materias de familia concompetencia en el tema de vio-lencia intrafamiliar.

3. Falla en los mecanismos de con-trol en el cumplimiento de las me-didas precautorias y de las san-ciones, lo cual implicaba granimpunidad para los agresores ydesprotección para las víctimas.

4. Inconveniencia del llamado obli-gatorio a conciliación, pues elloha significado un sinnúmero deavenimientos forzados e inefica-ces, lo que reviste mucha grave-dad si se tiene presente que en-tre el 65% y el 70% de los casosterminan por esta vía.

5. La insuficiencia de la tipificación–definición de violencia en el ám-bito de esta ley–, pues omitió a al-gunos familiares y a otras perso-nas que ejercen esta violencia enel hogar. En efecto, se excluyó ayernos, hermanos mayores deedad, ex cónyuges, ex convivien-tes y a quienes hayan procreadoun hijo sin mediar convivencia.

6. La diversidad de criterios de in-terpretación de sus normas difi-

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iva cultaba, en definitiva, el acceso a

la justicia de las personas. Algu-nos jueces del crimen no hacíanuso de las medidas precautorias;el momento para archivar las cau-sas era muy diverso; los criteriospara conceder o denegar unamedida precautoria eran totalmen-te distintos; se exigía la ratificaciónde las denuncias, etcétera.

7. Las medidas precautorias no seconcedían de acuerdo con el peli-gro de cada caso y con la rapi-dez necesaria.

8. La ineficacia de las terapias comosanción. En la mayoría de los ca-sos en que los condenados sonobligados a ellas, no compareceno las abandonan luego de la pri-mera sesión.

9. Falta un mecanismo eficiente derepresentación de menores mal-tratados, para el caso en que susagresores sean sus representanteslegales, quedando atadas de ma-nos instituciones que trabajan elproblema, pues para representara un niño o niña debe el aboga-do(a) pagar una fianza, suma conque, obviamente, no se cuenta.

10. Falta de precisión respecto de lasobligaciones de la policía, en ma-terias como: prestar auxilio; pro-tección y transporte a las víctimas;recibir las denuncias, sin nece-sidad de exigir certificado médi-co de la víctima; ingresar al ho-gar en caso de maltrato flagrante.

11. Falta de una solución integral delos problemas que afectan al gru-po familiar que vive una situa-ción de violencia intrafamiliar.

Pues bien, esto y otros anteceden-tes; más ciertos compromisos interna-cionales –convención de Belém doPara– que el Estado chileno en la prác-tica no estaba cumpliendo, motivó,primero, a dos diputadas y, más tarde,al propio Ejecutivo, a elaborar esteproyecto de ley1.

Dicho lo anterior, se puede concluirque el propósito primordial de la ini-ciativa legislativa que, termina con ladictación de la ley en comento; consistíaen modificar la ley vigente en materiade violencia intrafamiliar, con el deseode mejorarla y modernizarla, subsa-nando en ella las desventajas, vacíos yproblemas que ha evidenciado su usosegún información proveniente de susdiversos actores y usuarios, jueces, ac-tuarios, carabineros, funcionarios de lasalud, profesores, víctimas, etc.; comolo señalan claramente los estudios deseguimiento de su aplicación; las opi-niones de expertos en el tema de la vio-lencia intrafamiliar; las evaluaciones detrabajo realizadas por diversas organi-zaciones –privadas, gubernamentalesy municipales– con mujeres que haninterpuesto demandas por violenciaintrafamiliar y el análisis de legislacióncomparada en la materia.

Sin embargo, con fecha 30 de agos-to de 2001, antes de que se iniciara eltratamiento de esta moción en la co-misión de familia, S.E. el Presidentede la República formuló sobre la mis-

1 Informe de la comisión de familia acerca delproyecto de ley que introduce modificacionesen la ley Nº 19.325, que establece normas sobreprocedimientos y sanciones relativas a los actosde violencia intrafamiliar. Boletín Nº 2318-18


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ACTUALIDAD LEGISLATIVA: LEY N° 20.066

ma una indicación sustitutiva total de suarticulado; no limitada a modificar de-terminadas normas de la ley N° 19.325,como lo proponía aquélla en su textooriginal, sino que orientada, en primerlugar, a sustituir íntegramente dichocuerpo legal, estableciendo una nuevaregulación sobre la materia y, en se-gundo lugar, a modificar la ley N°16.618, sobre menores; a fin de some-ter los casos de maltrato infantil oca-sionados en el contexto intrafamiliar alos alcances de dicha nueva regulación.La finalidad principal de este cambio,según señala el Ejecutivo –coincidien-do con la opinión de las autoras de lamoción–, es superar las dificultadesobservadas en la aplicación de la men-cionada ley, a fin de dotar al sistemajurídico de una regulación eficaz yoperativa que dé respuestas integralesy oportunas frente al problema de laviolencia en la familia.

Se hace constar que, en atención alo precedentemente señalado, la comi-sión de familia acordó, por unanimi-dad, realizar la discusión de este pro-yecto de ley sobre la base de laantedicha indicación sustitutiva del Eje-cutivo, en consideración a que ella harecogido los aspectos fundamentalesque contenía la moción en estudio2.

II. TEXTO DE LA LEY Nº 20.066

1. Objetivo de la ley

Esta ley tiene por objetivo, según lodispone su artículo primero, prevenir,

sancionar y erradicar la violenciaintrafamiliar y otorgar protección a lasvíctimas de la misma.

2. Obligaciones generales que imponeesta nueva normativa al Estado chileno

Obligación de protecciónEsta nueva normativa impone al Esta-do el deber de adoptar todas las medi-das conducentes para garantizar la vida,la integridad personal y seguridad delos miembros de la familia. ART. 2.

Cabe señalar que, según lo que sedesprende de la propia discusión legis-lativa, este precepto no es sólo unamera repetición de lo dispuesto en elartículo 1º de la Constitución, que,como sabemos, tiene por objetivo pro-teger a la familia; si no que tiende a de-sarrollarlo, imponiéndole a las autori-dades el deber de adoptar medidasconcretas para asegurar los derechos dequienes integran el grupo familiar3.

Obligación de prevención yasistenciaEsta obligación se traduce en el deberdel Estado de establecer políticas orien-tadas a prevenir la violencia intrafa-miliar, en especial en contra de la mu-jer y los niños y a prestar asistencia alas víctimas. ART. 3.

Esta obligación se descompone dela siguiente manera: El Estado, entreotras medidas, implementará las si-guientes:

1. Incorporar en los planes y pro-gramas de estudio, contenidos

2 (n. 1). 3 (n. 1).

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iva dirigidos a modificar las conduc-

tas que favorecen, estimulan operpetúan la violencia intrafami-liar;

2. Desarrollar planes de capacita-ción para los funcionarios públi-cos que intervengan en la aplica-ción de esta ley;

3. Desarrollar políticas y progra-mas de seguridad pública paraprevenir y erradicar la violenciaintrafamiliar;

4. Favorecer la iniciativa de la so-ciedad civil para el logro de losobjetivos de esta ley;

5. Adoptar las medidas necesariaspara dar cumplimiento a la con-vención interamericana para pre-venir, sancionar y erradicar la vio-lencia en contra de la mujer, laconvención sobre los derechos delos niños y demás instrumentosinternacionales suscritos por elestado de Chile y;4

6. Crear y mantener sistemas de in-formación y registros estadísti-cos en relación con la violenciaintrafamiliar.

Obligaciones que se imponen aciertos organismos públicos

Se establece que es el SERNAM el quedebe proponer al Presidente de la Re-pública las políticas públicas para elcumplimiento de los objetivos de estaley. Se establece que esta institucióndebe, en coordinación con otros orga-nismos públicos o privados pertinentes,formular planes nacionales de acción.ART. 4.

Así, la propia ley se encarga de en-tregar a esta institución nuevas funcio-nes que se pueden resumir en el hechode que es el órgano público llamado aimpulsar todas las medidas destinadasa la erradicación de la violencia intra-familiar. Esta institución es también laencargada de proponer la adopción depolíticas públicas en torno a la materiacomo, además, preocuparse de que losdemás intervinientes en la aplicación deesta ley lo hagan de manera correcta,para lo cual deberá prestar su asisten-cia técnica.

4 Este artículo es concordante con la am-pliación del objetivo de la ley al ámbito de laprevención de la violencia intrafamiliar y cuentaentre sus aspectos positivos el consagrar legal-mente en forma expresa, por primera vez, lasobligaciones que impone al estado de Chile laconvención de Belém do Pará, de 1994, sobreprevención, sanción y erradicación de la vio-lencia contra la mujer. La convención de Belémdo Pará, adoptada el 9 de junio de 1994, por laOEA; ha significado un indiscutible avance enel sistema interamericano, al establecer el espí-ritu de los derechos humanos de las mujeres auna vida libre de violencia y de los deberes delos Estados en cuanto a la adopción de medidas,en el ámbito de leyes y políticas públicas nacio-nales, para prevenir, sancionar y erradicar laviolencia. En ese sentido, es fundamental el pa-pel de la CIM en el proceso de elaboración y

discusión del texto aprobado, involucrando ne-gociaciones junto a los Estados y contribu-ciones de las organizaciones no gubernamen-tales de la región. La entrada en vigencia de laconvención, ratificada por treinta y uno de lostreinta y cuatro Estados de la OEA, marcó ladécada de los noventas como el inicio de un lar-go proceso de cambio, implicando nuevos com-promisos tanto para los gobiernos cuanto parala CIM, especialmente en cuanto a los meca-nismos para su implementación en la región.


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Cabe destacar que este artículo con-solida la labor propositiva, coordinado-ra y evaluadora de políticas públicas queel SERNAM ha venido desarrollandode hecho, a lo largo de su historia, en lorelativo a la prevención y erradicaciónde la violencia intrafamiliar; toda vezque las funciones enumeradas en él nose encuentran contenidas en la ley Nº19.023, que crea dicho servicio.

3. Concepto de violencia intrafamiliar

La nueva normativa define la violenciaintrafamiliar de la siguiente manera:Será constitutivo de violencia intra-familiar todo maltrato que afecte la vidao la integridad física o síquica de quientenga o haya tenido la calidad de cón-yuge del ofensor o una relación de con-vivencia con él; o sea, pariente porconsaguinidad o por afinidad en todalínea recta o en la colateral hasta inclu-so, el tercer grado del ofensor o de sucónyuge o de su actual conviviente.

También habrá violencia intrafami-liar cuando la conducta referida en elinciso precedente ocurra entre los pa-dres de un hijo común, o recaiga sobrepersona menor de edad o discapacitadaque se encuentre bajo el cuidado o de-pendencia de cualquiera de los integran-tes del grupo familiar. ART. 5.

Respecto de este artículo, me pare-ce importante recordar la discusión quese realizó en el Congreso en la redac-ción final de esta norma, ya que, de estemodo, se puede determinar con ma-yorexactitud el sentido y alcance de ella.

La Cámara de Diputados, en el pri-mer trámite constitucional, aprobó enesta norma la definición de violencia

intrafamiliar. El inciso primero del pro-yecto señalaba que sería constitutivode violencia intrafamiliar todo maltra-to, que no constituya crimen o simpledelito, que afecte la integridad física osíquica de quien tenga respecto delofensor la calidad de pariente por con-sanguinidad o por afinidad en toda lalínea recta o en la colateral hasta, inclu-so, el cuarto grado, adoptante, adopta-do o cónyuge, sea que viva o no bajola misma morada y cualquiera que seala edad o condición del afectado.

El inciso segundo agregaba quetambién habría violencia intrafamiliarcuando la conducta referida en el inci-so precedente se ejecute en contra dela persona con la que se mantiene unarelación de convivencia; sobre los pa-rientes por consanguinidad de ésta entoda la línea recta y en la colateral has-ta, incluso, el segundo grado; respectode quien tenga una relación patrimo-nial derivada de una convivencia; en-tre los padres de un hijo común, auncuando no medie convivencia ni ma-trimonio, o cuando recaiga en perso-nas menores de edad o con discapaci-dad que se encuentren bajo el cuidadoo dependencia de cualquiera de los in-tegrantes del grupo familiar.

El inciso tercero disponía que cuan-do los hechos constitutivos de actos deviolencia intrafamiliar que importen lacomisión de alguna de las faltas con-templadas en los números 4°, 5°, 14°,15° y 16° del artículo 494 del Código Pe-nal 5, se les aplicarán las sanciones con-templadas en esta ley.

5 El artículo 494 del Código Penal, con-templa entre las faltas: Nº 4, amenaza con armablanca o de fuego; Nº 5 lesiones leves; Nº 14,

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iva El inciso cuarto, finalmente, esta-

blece que cuando los hechos denuncia-dos sean constitutivos de delito, el juezremitirá los antecedentes al MinisterioPúblico.

El Senado, en cambio, modificó lodispuesto por la Cámara y dispuso quesería constitutivo de violencia intra-familiar todo maltrato que afecte la in-tegridad física o síquica de quien tengao haya tenido respecto del ofensor lacalidad de cónyuge o una relación deconvivencia; o que sea pariente por con-sanguinidad o por afinidad en toda lalínea recta o en la colateral hasta, inclu-so, el tercer grado, respecto del adop-tante o adoptado que viva bajo la mis-ma morada y cualquiera que sea la edado condición del afectado. También ha-brá violencia intrafamiliar, agregaba elinciso segundo, cuando la conducta re-ferida en el inciso precedente recaigaen personas menores de edad o condiscapacidad que se encuentren bajo elcuidado o dependencia de cualquiera delos integrantes del grupo familiar.

Luego, la Cámara de Diputados, enel tercer trámite, rechazó esta modifi-cación.

Así las cosas, intervino el SERNAM,que respecto de esta norma sugirió losiguiente: en primer término, agregar,en el inciso primero del artículo en dis-cusión, la vida como bien jurídico protegi-

do, además de la integridad física o sí-quica y los integrantes de la comisiónestuvieron de acuerdo con dicha propo-sición. Y también propuso ampliar lossujetos destinatarios de la norma, incluyen-do a los padres de un hijo común y alos parientes del conviviente que tenganla misma calidad descrita respecto delos parientes del cónyuge. Pues bien,esto generó una discusión al interior dela comisión mixta, así, por ejemplo, larepresentante del SERNAM, la aboga-da Patricia Silva, explicó que la idea deincorporar a los parientes del convivien-te obedece a la necesidad de no hacerdiferencias entre un tipo de familia yotra, es decir, entre la familia matrimo-nial y la que deriva de la convivencia;por su parte el senador Viera-Gallo indi-có que la familia matrimonial tiene uncierto grado de estabilidad, en tanto quela convivencia puede ser, más bien, tran-sitoria, de ahí, entonces, que sería acon-sejable considerar en esta norma las con-vivencias que tengan, a lo menos, ciertotiempo de duración o permanencia.

En definitiva, los miembros de lacomisión mixta estuvieron contestes enincluir en el artículo en análisis a losparientes del actual conviviente, en tér-minos equivalentes a los establecidosrespecto de los parientes del cónyuge.

Además, en sesión posterior, se omi-tió la oración alusiva a adoptantes yadoptados, en correspondencia con laincorporación de un artículo nuevo, queasimila a esas personas, para efectos deesta ley, a los ascendientes o descendien-tes, según corresponda6. Y fue por tan-

no socorrer o auxiliar a una persona que seencuentre en despoblado herida, maltratadao en peligro de perecer; Nº 15, el abandonode los hijos por los padres de familia o los quelegalmente hagan sus veces; Nº 16, impedir aotro, con violencia y sin estar legítimamenteautorizado, hacer lo que la ley no prohíbe ocompelerle a ejecutar lo que no quiera.

6 “Informe de la Comisión Mixta, recaídoen el proyecto de ley, en segundo trámite cons-


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to, en esta instancia donde se reguló elactual artículo 5 de la ley en comento.

4. Competencia de los Tribunalesde Familia

El párrafo 2º de esta ley se denomina“De la Violencia Intrafamiliar de co-nocimiento de los Juzgados de fami-lia”. Es decir, se pone término, en nues-tro ordenamiento jurídico, al hecho quela violencia intrafamiliar era de exclu-sivo conocimiento de la judicatura ci-vil. Hoy, y como apreciaremos másadelante, esta ley traslada el conoci-miento de algunos aspectos a la com-petencia penal7. Luego, el artículo 6 se

encarga de señalar que los actos de vio-lencia intrafamiliar que no constituyandelito serán de conocimiento de los juz-gados de familia y se sujetarán al pro-cedimiento establecido en la ley Nº19.968.

5. Competencia preventiva

La ley establece una novedad en rela-ción con la legislación anterior, que esla denominada “Situación de riesgo”consagrada en el artículo 7. Al tenor dela disposición citada, una situación deeste tipo se produce toda vez que una omás personas estén en un peligro inmi-nente de sufrir un maltrato constitutivode violencia intrafamiliar, aun cuandoéste no se haya llevado a cabo; el tribu-nal con el sólo mérito de la denuncia,deberá adoptar las medidas de protec-ción o cautelares que correspondan.

Luego, el propio artículo estableceuna presunción de cuando se entiendeque existirá esta situación de riesgo in-minente como la descrita en la situaciónanterior, y ésta se va a producir cuandohaya precedido intimidación de causardaño por parte del ofensor o cuandoconcurran, además, respecto de éste, cir-cunstancias o antecedentes tales como:

titucional, que deroga la ley Nº 19.325 y esta-blece normas sobre procedimiento y sancionesrelativos a los actos de violencia intrafamiliar”,en Boletín Nº 2.318-18, pp. 6-7.

7 Vide DE LA FUENTE HERNÁNDEZ, Nancy, “LaLey de Violencia Intrafamiliar”, en Cuadernosde Trabajo, Santiago, Universidad Diego Por-tales, junio, 1995, 65 pp. En el Derecho Com-parado se distinguen dos claras opciones enmaterias de políticas públicas legislativas entorno a la violencia intrafamiliar: la primerareconoce a la violencia como un fenómeno denaturaleza penal, llevando a su tipificación es-pecífica y la segunda la considera como unacuestión de competencia de las judicaturas ci-viles o de familia, donde el acento se pone enla protección y cautela de los derechos de lavíctima. Agrega esta autora, que la primeratendencia ha ido ganado terreno en el tiempo,por los resultados de investigaciones que dancuenta de las características epidémicas de laviolencia intrafamiliar, aun, en países dondepredomina el principio de la intervención míni-ma del Estado como España, por ejemplo.Nuestro país, sin embargo, al sancionar la ley19.325 de 1994, entregó su competencia de laviolencia intrafamiliar a los tribunales civiles,con la clara finalidad de buscar más que trans-

gresores y sanciones, protección y cautela delos derechos de los ofendidos y un intentopor recomponer el tejido social dañado, yapor vía la de la conciliación, ya por la vía de laterapia. Pues bien, claramente el legislador dela ley 20.066 optó por un camino distinto. Enefecto, no entregó el conocimiento de esta leysólo a los tribunales de familia, sino que ha-ciendo una mixtura entre los diversos sistemas,confirió parte de su conocimiento a los juecesdel crimen.

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iva drogadicción, alcoholismo, una o más

denuncias por violencia intrafamiliar,condena previa por violencia intrafa-miliar, procesos pendientes o condenasprevias por crimen o simple delito con-tra las personas o por algunos de losdelitos establecidos en los párrafos 5 y6 del título VII, del libro segundo delCódigo Penal o por infracción a la ley Nº17.798, o antecedentes siquiátricos osicológicos que denoten característicasde personalidad violenta.

Además, el tribunal cautelará espe-cialmente los casos en que la víctimaesté embarazada, se trate de una per-sona con discapacidad o tenga una con-dición que la haga vulnerable.

Creemos que esta llamada situaciónde riesgo al constituir un aspecto no-vedoso de esa ley, obliga a recordar, almenos parcialmente, el debate le-gislativo en torno a esta norma.

En efecto, el Senado, en el segun-do trámite constitucional, introdujo di-versas modificaciones. En primer lu-gar, solicitó que en el inciso primerodel artículo en comento, se intercalaralas palabras “de familia”, a continua-ción de los términos “el tribunal”, in-tentando significar con esto que sóloera competencia de los Tribunales deFamilia resolver estas situaciones deriesgo y no de los Tribunales del Cri-men. Agregó el siguiente inciso final,nuevo:

“En caso de incumplimiento delas medidas decretadas de con-formidad con lo que dispone elinciso primero, el juez pondráen conocimiento del MinisterioPúblico los antecedentes para

los efectos de lo previsto en elinciso segundo del artículo 240del Código de ProcedimientoCivil8, sin perjuicio de imponeral infractor, como medida deapremio, arresto hasta por quin-ce días”.

Sin embargo, la Cámara de Dipu-tados, en el tercer trámite constitucio-nal, rechazó las señaladas enmiendas,y fue, finalmente, la comisión mixta laencargada de resolver la redacción fi-nal de este artículo. Así, el SERNAMpropuso las siguientes rectificacionesa la norma aprobada por el Senado: Enel inciso primero, eliminar la expre-sión “de familia” a continuación de lapalabra ‘tribunal’. Esto provocó la con-sulta del senador Viera-Gallo solicitan-do se le explicara la razón de esta mo-dificación. Hubo muchas respuestas,sin embargo, a mi entender, las impor-tantes fueron las siguientes: la diputa-da Mella explicó que lo anterior res-ponde a la idea de que ésta sea unanorma común para ambos tipos de tri-bunales, esto es, de familia y de lo pe-nal. El senador Viera-Gallo, no con-forme, insistió e indicó que ello no esnecesario, por cuanto, si el tribunal defamilia estima que los antecedentes re-

8 El artículo 240 del Código de ProcedimientoCivil regula el desacato. En el inciso primeroestablece que, cumplida una resolución, el tri-bunal tendrá facultad para decretar las medidastendientes a dejar sin efecto todo lo que sehaga en contravención a lo ejecutado. El incisosegundo, por su parte, dispone que el que que-brante lo ordenado cumplir será sancionadocon reclusión menor en su grado medio a má-ximo (541 días a 5 años).


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velan la existencia de un hecho concaracteres de delito, lo remitirá al Mi-nisterio Público. Esto motivó la inter-vención de la diputada Allende, quemanifestó que para eso se tienen quehaber producido, a lo menos, lesionescorporales, es decir, hay que esperarque el daño sea muy evidente para queel caso llegue a la justicia penal. Sinembargo, añadió, existe toda una gamade violencia que no se materializa enlesiones corporales y que, por tanto,quedaría al margen. El senador Viera-Gallo, replicó que este tipo de proble-mas debe recurrirse ante el juez de fa-milia y no al juez de garantía, pues esaquél el órgano jurisdiccional especia-lizado en estas materias. Luego, quizáfue la intervención del senador Espi-na, la que resolvió el dilema del sena-dor Viera-Gallo, aquél opinó que, tra-tándose de una situación de riesgo, lomás conveniente es que la personapueda dirigirse ante cualquier tribunalpara pedir protección. En ese entendi-do, sugirió mantener en la norma sólola referencia al tribunal y dejar cons-tancia en este informe de que dichaexpresión está referida a ambos juzga-dos, de familia y penal.

Finalmente, y para pesar del sena-dor Viera-Gallo, la comisión mixtaacordó eliminar del inciso primero laexpresión “de familia” y mantener so-lamente la referencia al tribunal, sinotra mención, a fin de que en dicho con-

cepto se comprenda tanto la judicatu-ra de familia como la penal9.

Por lo anterior, no cabe duda queen situaciones de riesgo inminente desufrir un maltrato constitutivo de vio-lencia intrafamiliar, se puede recurrirante el juez de familia o ante un juezen lo penal.

6. Sanciones

Maltrato constitutivo de violenciaintrafamiliar

Se castigará el maltrato constitutivo deviolencia intrafamiliar, atendida su gra-vedad, con una multa de media a quinceunidades tributarias mensuales a bene-ficio del gobierno regional del domici-lio del denunciante o demandante, paraser destinada a los centros de atención devíctimas de violencia intrafamiliar exis-tentes en la región respectiva y que seande financiamiento público o privado.

El condenado, además, deberá acre-ditar el pago de la multa dentro de loscinco días siguientes a la fecha de lanotificación de la sentencia, a menos queel juez, por motivos fundados, prorro-gue dicho término hasta por quince días.

En caso de incumplimiento, el tri-bunal remitirá los antecedentes al Mi-nisterio Público, conforme a lo dispues-to en el artículo 240 del Código deProcedimiento Civil. ART. 8

Medidas accesorias

Además de lo dispuesto en el artículoprecedente, el juez deberá aplicar en la

9 Para aquellos que disfruten de estos entre-telones legislativos, pueden recurrir al “Informede la Comisión Mixta”, recaído en el proyectode ley, en segundo trámite constitucional, quederoga la ley Nº 19.325 y establece normas sobre

procedimiento y sanciones relativos a los actosde violencia intrafamiliar. Boletín Nº 2.318-18.

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iva sentencia una o más de las siguientes

medidas accesorias:a) Obligación de abandonar el ofen-

sor el hogar que comparte con lavíctima.

b) Prohibición de acercarse a la víc-tima o a su domicilio, lugar de tra-bajo o de estudio. Si ambos tra-bajan o estudian en el mismolugar se oficiará al empleador odirector del establecimiento paraque adopte las medidas de res-guardo necesarias.

c) Prohibición de porte y tenenciay, en su caso, el comiso, de ar-mas de fuego. De ello se informa-rá, según corresponda, a la Direc-ción General de Movilización, ala Comandancia de Guarnición oal Director de Servicio respecti-vo, para los fines legales y regla-mentarios que correspondan.

d) La asistencia obligatoria a progra-mas terapéuticos o de orientaciónfamiliar. Las instituciones quedesarrollen dichos programasdarán cuenta al respectivo tribu-nal del tratamiento que deba se-guir el agresor, de su inicio y tér-mino.

Respecto a esta medida accesoriavale la pena recordar lo dicho, en suoportunidad, a propósito de igual me-dida, pero en la ley 19.325 de 1994.Ésta establecía en su título III, artículo4 en su letra a) Nº 1, como una de lassanciones que se podía aplicar al autorde un acto violencia intrafamiliar “laasistencia obligatoria a programas tera-péuticos o de orientación familiar...”.Esto generó en su momento muchasaprensiones, puesto que, si bien reco-

ge la opinión de expertos en el sentidoque el ofensor es una persona con ras-gos de personalidad o trastornos con-ductuales que requieren de asistenciay tratamiento terapéutico, no lo es me-nos que también se afirma que el éxitode las terapias depende fundamental-mente de la colaboración del paciente;de lo contrario no se obtienen los re-sultados buscados. Me parece curiosoque en esta discusión legislativa no sehaya tomado en cuenta las críticas yaexistentes sobre esta norma, inclusoasumiendo que la experiencia indicaque los resultados de esta medida fue-ron nulos10.

El juez fijará prudencialmente elplazo de estas medidas, que no podráser inferior a seis meses ni superior aun año, atendidas las circunstanciasque las justifiquen. Ellas podrán serprorrogadas, a petición de la víctima,si se mantienen los hechos que las jus-tificaron. En el caso de la letra d), laduración de la medida será fijada, ypodrá prorrogarse, tomando en consi-deración los antecedentes proporcio-nados por la institución respectiva.

Sin perjuicio de lo anterior, el juez,en la sentencia definitiva, fijará los ali-mentos definitivos, el régimen de cui-dado personal y de relación directa yregular de los hijos si los hubiere ycualquier otra cuestión de familia so-metida a su conocimiento por las par-tes. ART. 9.

Otras sanciones

Dispone el artículo 10 de esta ley que

10 DE LA FUENTE HERNÁNDEZ (n. 7), p. 70.


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en caso de incumplimiento de las me-didas cautelares o accesorias decreta-das, con excepción de aquélla previstaen la letra d) del artículo 9°, el juezpondrá en conocimiento del Ministe-rio Público los antecedentes para losefectos de lo previsto en el inciso segun-do del artículo 240 del Código de Proce-dimiento Civil; sin perjuicio de imponeral infractor, como medida de apremio,arresto hasta por quince días. La poli-cía deberá detener a quien sea sorpren-dido en quebrantamiento flagrante delas medidas mencionadas en el incisoprecedente, es decir, aquéllas estableci-das en el artículo 9.

En definitiva, podemos concluir apartir de la lectura de los artículos 8,9, y 10 de la ley en comento que las san-ciones que debe imponer un juez defamilia frente a un maltrato constituti-vo de violencia intrafamiliar son:

1) una multa que va de media a quin-ce UTM atendida su gravedad;

2) deberá imponer una o más de lasmedidas establecidas en el artícu-lo 9. En este sentido, es muy im-portante destacar la opinión ver-tida en la discusión legislativa porla diputada Saa, que propuso es-tablecer como una obligación deljuez aplicar las medidas acceso-rias que contempla la ley cuandodicte sentencia condenatoria. Paratales efectos sugirió reemplazar,en el inciso primero del proyectooriginal, la palabra ‘podrá’ por‘deberá’, tal cual quedó plasma-do en el texto definitivo y

3) que en caso de incumplimiento deestas medidas cautelares o acce-sorias el juez de familia pondrá a

disposición del Ministerio Públi-co los antecedentes para los efec-tos de lo dispuesto en el artículo240 del Código de Procedimiento Ci-vil, sin perjuicio de las medidasde apremio que se puedan apli-car y las facultades conferidas ala policía para estos casos.

Desembolsos y perjuiciospatrimoniales

Se establece la obligación para el juezde familia que al momento de dictarsentencia se pronuncie sobre la obli-gación que puede surgir para el culpa-ble de un acto constitutivo de maltratode pagar a la víctima los desembolsosy perjuicios de carácter patrimonialque se hubieren ocasionado con la eje-cución del o los actos constitutivos deviolencia intrafamiliar objeto del juicio,incluida la reposición en dinero o enespecie de bienes dañados, destruidoso perdidos. Estos perjuicios serán de-terminados prudencialmente por eljuez. ART. 11.

Registro de sanciones y medidasaccesorias

El artículo 12 obliga al Servicio de Re-gistro Civil e Identificación a llevar unregistro especial de las personas que ha-yan sido condenadas por sentenciaejecutoriada, como autoras de violen-cia intrafamiliar, así como de las demásresoluciones que la ley ordene inscri-bir.

El tribunal, ejecutoriada la senten-cia, deberá oficiar al Registro Civil,individualizando al condenado y la san-ción principal y las accesorias aplica-

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iva das por el hecho de violencia intrafami-

liar, con excepción de la prevista en laletra d) del artículo 9°, circunstanciasque el mencionado Servicio hará cons-tar, además, en el respectivo certifica-do de antecedentes.

Este registro especial será puesto enconocimiento del tribunal a solicitud deéste, en los casos regulados en la ley.

Sin duda, que uno de los propósi-tos más importantes de esta ley fue daruna señal fuerte e importante a la socie-dad respecto a las posibles sancionesen que se puede incurrir producto deun acto de violencia intrafamiliar. Prue-ba de esto lo constituye el hecho quelas personas condenadas como autorasde violencia intrafamiliar, serán suje-tas a un sistema registral especial, yadicionalmente se inscribirá en su certi-ficado de antecedentes dicha sanción,cuestión que, hasta a la fecha de la dic-tación de esta ley, estaba reservada sólopara los condenados por algún delitode carácter criminal.

7. Competencia en materia penal

El párrafo 3 de esta ley se denomina“De la violencia intrafamiliar constitu-tiva de delito”, y luego, el artículo 13,que inaugura este párrafo, señala queen las investigaciones y procedimien-tos penales sobre violencia intrafamiliarse aplicarán, además, las disposicionesdel presente párrafo. Pues bien, ésta es,quizá, la parte más relevante de esta ley,pues este párrafo da cuenta de la crea-ción de un delito penal que no se en-contraba en la legislación anterior.

Delito de maltrato habitual

El artículo 14 de esta ley establece que:“el ejercicio habitual de violen-cia física o psíquica respecto dealguna de las personas referidasen el artículo 5º de esta ley sesancionará con la pena de presi-dio menor en su grado mínimo,salvo que el hecho sea constitu-tivo de un delito de mayor gra-vedad, caso en el cual se aplica-rá sólo la pena asignada por laley a éste”.

El inciso segundo del artículo 14 nosseñala los elementos que se deben con-siderar para apreciar la habitualidad. Seatenderá al número de actos ejecutados,así como a la proximidad temporal delos mismos, con independencia de quedicha violencia se haya ejercido sobrela misma o diferente víctima. Para es-tos efectos, no se considerarán los he-chos anteriores respecto de los cualeshaya recaído sentencia penal absolutoriao condenatoria.

Luego, el inciso 3º de esta normaseñala que el Ministerio Público sólopodrá dar inicio a la investigación porel delito tipificado en el inciso prime-ro, si el respectivo Juzgado de Familiale ha remitido los antecedentes, en con-formidad con lo dispuesto en el artícu-lo 90 de la ley Nº 19.968.

Ahora bien, y como se ha preten-dido hacer a lo largo del examen deesta ley, intentaremos observar los as-pectos más importantes que se repre-sentaron en la creación de este tipopenal, en la discusión legislativa.

Pues bien, las dos posiciones enfren-tadas en el Congreso, se pueden resu-


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mir de la siguiente manera: La Cámarade Diputados configuró un delito espe-cial para el caso del maltrato habitual.El Senado, en cambio, hizo la siguientedistinción: todos los actos de violenciaintrafamiliar que redunden en lesionescorporales quedan sujetos a las normassobre delitos comunes, pero se agravala penalidad elevándola en un grado.Respecto de los actos de violencia intra-familiar que no causen una lesión cor-poral, los mantuvo en sede de familia.

El criterio que se adoptó en el Sena-do fue en consideración a que podríaresultar muy difícil perseguir, median-te un proceso penal, los actos de violen-cia síquica o de lesión física mínima, yque para ello sería más apropiado ha-cerlo ante los tribunales de familia, queson los órganos especializados en lamateria. Ahora bien, si del estudio delos antecedentes resulta que los hechosrevisten caracteres de delito, entonces,el tribunal de familia remitirá el caso ala justicia penal.

Por otra parte, en la Cámara de ori-gen se adoptó el criterio de establecerun tipo penal específico, toda vez que laviolencia intrafamiliar no es asimila-blea ningún delito común; porque tiene unaserie de connotaciones que la distinguendel resto de los ilícitos como, por ejem-plo, el vínculo existente entre la vícti-ma y el victimario o la habitualidad dela conducta, entendida ésta como reite-rada, no necesariamente inmediata ocontinua. Esa clase de características,ameritan una tipología especial. Ade-más, ello concuerda con el objetivo dedar una señal importante a la sociedad,mediante un instrumento legal que cla-ramente consagre que esta violencia

constituye un delito penado por la ley.Dicha señal, no tendrá la misma fuerzasi sólo se agravan las penas asignadas alos delitos comunes.

Frente a esta discusión, la comisiónmixta intentó resolver la discrepanciaanterior y para esto fue muy impor-tante la opinión del abogado y profe-sor de Derecho Penal Juan DomingoAcosta Sánchez. La comisión se incli-nó por lo siguiente y que, en definiti-va, constituye el texto final de la ley:

1. La creación del delito de maltra-to habitual, donde, para apreciarla habitualidad11, se atenderá al

11 En este sentido cabe señalar la opiniónde la abogada María Sandra Pinto, Coordina-dora de la Línea de Derecho Penal de la Corpo-ración de Asistencia Judicial de la RM que en untrabajo no publicado indica que: “Menciónaparte merece el calificativo de ‘habitual’ en cuan-to resulta de todos conocido, que, como técnicajurídica, produce efectos nefastos”. No obstante,cabe considerar en el delito en comento, que estedefecto de técnica jurídica ha sido superado engran parte en cuanto es el propio legisladorquien, en el inciso segundo de la disposiciónanalizada, define la habitualidad, expresandoque aquélla se constituirá sobre la base de dosrequisitos copulativos, el primero: consistenteen el número de actos ejecutados, lo que pro-pone la idea de más de un acto y, el segundo: laproximidad temporal de los mismos.

Cabe preguntarse cuántos actos de violen-cia se precisan y el lapso que deberá mediar en-tre ellos. Al respecto y de prima facie sólo cabríaconcluir que un mínimo de dos, pero evidente-mente esta calificación corresponderá a unaconstrucción jurisprudencial, lo mismo que enel segundo requisito.

Resulta técnicamente adecuado hablar de“actos” y no de acciones, en cuanto aquelloelimina la posibilidad de un tratamiento entorno al concurso material. Evidentemente estaexpresión alude a que el tipo delictivo se cons-

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iva número de actos de violencia eje-

cutados, así como a la proximi-dad temporal de los mismos, conindependencia de que dicha vio-lencia se haya ejercido sobre lamisma o sobre diferentes víctimasde las comprendidas en la ley. Ala luz de lo anterior, habrá habi-tualidad si el agresor ha cometi-do estos actos de violencia con di-versas personas al interior delgrupo familiar, y si sólo una deellas lo denuncia, aunque la hayaviolentado una única vez, el ilíci-to estará configurado.

2. Luego, se indicó que como prin-cipio técnico-legislativo, es lógi-co que cuando los hechos revis-ten el carácter de un delito demayor entidad, debe sancionarsepor ese delito. En consecuencia,la construcción de este delito demaltrato habitual es, efectivamen-te, con carácter residual, a fin deevitar los problemas interpretati-

vos que surgen de definir si se cas-tiga, por ejemplo, el homicidio ola violencia, las lesiones menosgraves o la violencia, etcétera.

3. El delito sólo puede investigarsepor el Ministerio Público si el tri-bunal de familia le ha remitido losantecedentes, por considerar quelos hechos de que ellos dan cuen-ta pueden configurar dicho ilíci-to.

4. Se le asigna pena de simple deli-to, esto es, presidio menor en sugrado mínimo (61 a 540 días deprivación de libertad).

5. La conducta típica consiste enejercer habitualmente violenciafísica o síquica respecto de las per-sonas que determina la nueva leysobre violencia intrafamiliar, en-tre las cuales existe un vínculoconyugal, parental o de conviven-cia permanente.

6. En el inciso segundo se contem-plan los elementos que definiríanla habitualidad exigida por eltipo: por un lado, pluralidad deactos y, por otro, proximidad enel tiempo.

7. No es necesaria, en cambio, laidentidad de la víctima para con-figurar la habitualidad. Tampocopuede considerarse para talesefectos, la existencia de una sen-tencia penal, sea absolutoria ocondenatoria, a fin de no contra-riar el principio de non bis in idem.

8. A partir de lo anterior, se puedeilustrar la escala de sanciones enmateria de violencia intrafamiliar:violencia física o sicológica oca-sional: sancionada con multa y

truye sobre la base de actos que están informa-dos por sólo un dolo. Desde este punto de vista,y basado en este argumento podrá llegar a sos-tenerse que la violencia intrafamiliar habitual noadmite forma cuasidelictual. Contrario sensu, sinos encontramos en presencia de acciones queproduzcan un daño a la vida, integridad física ysíquica reiteradas y con proximidad temporal,pero carentes de dolo, ellas sólo podrían serconstitutivas de cuasidelito de violencia intrafa-miliar –esto es, la forma culposa de la figurabásica–, por aplicación del principio establecidoen el artículo 490 del Código Penal

La segunda parte del inciso segundo delartículo 14, no es más que una repetición delas reglas generales en materia penal, porcuanto el establecimiento de la regla contrariavulnera el principio non bis in ídem.


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otras medidas; violencia física osíquica habitual (sin resultado delesiones): simple delito con penade presidio menor en su gradomínimo (61 a 540 días); lesionesleves: no pueden calificarse de ta-les si se cometen en contra de laspersonas a que se refiere la nue-va ley sobre violencia intrafami-liar; lesiones menos graves: sim-ple delito con pena de reclusiónmenor en su grado medio (541días a 3 años). Lo mismo aconte-ce respecto de las restantes lesio-nes (simplemente graves, gravesgravísimas, mutilación de miem-bro menos importante, mutila-ción de miembro importante ycastración). Lo anterior, se con-cluye producto de otras modifi-caciones que la ley 20.066 haceen otros cuerpos legales12.

Medidas cautelares

El artículo 15 de la ley dispone que encualquier etapa de la investigación odel procedimiento sobre delitos consti-tutivos de violencia intrafamiliar y,aun, antes de la formalización, el tribu-nal con competencia en lo penal podrádecretar las medidas cautelares quesean necesarias para proteger a la vícti-ma de manera eficaz y oportuna, talescomo las que establece el artículo 92de la ley Nº 19.968 y las aludidas en elartículo 7° de esta ley.

Medidas accesorias

Lo mismo que ocurre en materia defamilia debe ocurrir en materia penal.Las medidas accesorias que estableceel artículo 9º serán aplicadas por lostribunales con competencia en lo pe-nal, cuando el delito constituya un actode violencia intrafamiliar, sin perjui-cio de las sanciones principales y ac-cesorias que correspondan al delito deque se trate. El tribunal fijará pruden-cialmente el plazo de esas medidas,que no podrá ser inferior a seis mesesni superior a un año, atendidas las cir-cunstancias que las justifiquen. Dichasmedidas podrán ser prorrogadas, a pe-tición de la víctima, si se mantienenlos hechos que las justificaron. En elcaso de la letra d) del artículo 9º, laduración de la medida será fijada, ypodrá prorrogarse, tomando en con-sideración los antecedentes proporcio-nados por la institución respectiva. Loanterior esta establecido en el artícu-lo 16 de la ley.

12 Así, la ley 20.066 sustituye el incisosegundo del artículo 90 de la ley Nº 19.968,consagrando el examen previo de los hechospor el juez de familia, el que traspasará la causaa sede penal cuando haya delito de maltratohabitual, sin la exigencia de que los hechosafecten gravemente la vida familiar y sin la fa-cultad de la víctima de oponerse a la remisiónde los antecedentes al Ministerio Público.También, se modifica el artículo 400 del CódigoPenal, para elevar la pena del delito de lesionescorporales en que la víctima tiene con el ofen-sor alguno de los vínculos que señala el artículo5º de la ley sobre violencia intrafamiliar. Seeliminó la parte final de la norma propuesta,relativa a la improcedencia del pago de multa,por innecesaria, en vista de la agravación delas penas. Se modifica el artículo 494 Nº 5 delCódigo Penal, para establecer que en esta ma-teria las lesiones nunca serán leves.

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iva Condiciones para la suspensión del

procedimiento.

El artículo 17 dispone que para decre-tar la suspensión del procedimiento, eljuez de garantía impondrá como con-dición una o más de las medidas acce-sorias establecidas en el artículo 9°, sinperjuicio de las demás que autoriza elartículo 238 del Código Procesal Penal13.

Sanciones

En caso de incumplimiento de las me-didas a que se refieren los artículos 15,

16 y 17, se aplicará lo dispuesto en elartículo 10. Artículo 18.

Improcedencia de acuerdosreparatorios

En los procesos por delitos constituti-vos de violencia intrafamiliar no ten-drá aplicación el artículo 241 del Códi-go Procesal Penal. Artículo 19.

Representación judicial de la víctima

En casos calificados por el SERNAM,éste podrá asumir el patrocinio y repre-sentación de la mujer víctima de deli-tos constitutivos de violencia intra-fa-miliar que sea mayor de edad, si así lorequiere, para los efectos de lo dispues-to en el artículo 109 del Código ProcesalPenal. Para el cumplimiento de lo dis-puesto en el inciso anterior, el Servi-cio podrá celebrar convenios con enti-dades públicas o privadas

La ministra-directora del SERNAM,Cecilia Pérez, señaló en el Congresoque, de conformidad a la legislación vi-gente, no está plenamente garantizadoel acceso a la justicia para las víctimasde violencia intrafamiliar.

De acuerdo con la información deque dispone, respecto de la implemen-tación de la reforma procesal penal, elSERNAM no estima que se genere uncolapso o un obstáculo administrativoa los juicios penales. Citó, al efecto, lasestadísticas de hace dos años, las cualesrevelan que sólo en el 0,5% de los ca-sos se presentan querellas. Advirtió quedicho dato no se encuentra desagregado,por lo que habría que verificar qué ci-fra de dicho porcentaje corresponde acasos de violencia intrafamiliar.

13 El artículo 238 del Código Procesal Penaldispone: “Condiciones por cumplir decretadala suspensión condicional del procedimiento”.El juez de garantía dispondrá, según correspon-diere, que durante el período de suspensión, elimputado esté sujeto al cumplimiento de una omás de las siguientes condiciones:

a) Residir o no residir en un lugar determi-nado;

b) Abstenerse de frecuentar determina-dos lugares o personas;

c) Someterse a un tratamiento médico, si-cológico o de otra naturaleza;

d) Tener o ejercer un trabajo, oficio, pro-fesión o empleo, o asistir a algún programaeducacional o de capacitación;

e) Pagar una determinada suma, a título deindemnización de perjuicios, a favor de la vícti-ma o garantizar debidamente su pago. Se podráautorizar el pago en cuotas o dentro de un deter-minado plazo, el que en ningún caso podrá exce-der el período de suspensión del procedimiento;

f) Acudir periódicamente ante el Ministe-rio Público y, en su caso, acreditar el cumpli-miento de las demás condiciones impuestas, y

g) Fijar domicilio e informar al MinisterioPúblico de cualquier cambio del mismo.

Durante el período de suspensión y oyen-do, en una audiencia, a todos los intervinientesque concurrieren a ella, el juez podrá modificaruna o más de las condiciones impuestas.


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Insistió en que, no estando el SER-NAM facultado por su ley orgánicapara representar a las víctimas de vio-lencia intrafamiliar, no le es posibleasumir tal defensa; por lo que se esti-mó pertinente incluir dicha atribuciónen el presente proyecto de ley, princi-palmente con miras a garantizar la pro-tección de las víctimas y el acceso delas mismas a la justicia14. Finalmente,fue así, tal cual lo reconoce el artículo20 de esta ley, estableciendo que paratales efectos el SERNAM puede cele-brar algunos convenios con otras enti-dades públicas o privadas.

III. CONCLUSIONES

Pues bien y como se puede apreciar,esta ley constituye un avance sustan-cial en relación con la legislación ante-rior.

Consagra expresamente el fenóme-no de la violencia doméstica como unproblema público, es decir, el legisla-dor logra percibir que la prevención yerradicación de la violencia es un temafundamental en la sociedad y que comotoda cuestión pública, debe ser enfren-tada de manera global, porque, comose sabe, influye en los cambios queocurren en el contexto social y políti-co. De ahí que se consagren obligacio-nes directas para el Estado, y tambiénpara ciertos organismos públicos, enel sentido de elaborar planes de acciónnacional que tiendan a modificar las

conductas que favorezcan la violenciadomestica.

En el plano de las sanciones, nocabe duda que el legislador quiere daruna señal fuerte e importante a la so-ciedad y, de este modo, desterrar esasensación de impunidad que muchaspersonas –especialmente mujeres–experimentaban con el sistema ante-rior, al ver cómo, en la mayoría de loscasos, los autores de violencia intrafa-miliar no recibían sanción alguna o,bien, las que se imponían no eran sufi-cientes paras resolver el problema in-tegral de la violencia doméstica. Porlo anterior, se crea un tipo penal, y seestablece un importante número demedidas accesorias que se deben adop-tar tanto en casos de violencia intrafa-miliar constitutiva de delito o no comoen situaciones de riesgo.

Finalmente, se entrega el conoci-miento de esta ley a dos judicaturas dis-tintas, la de familia y la penal –esta úl-tima, como se dijo precedentemente,para conocer el delito de maltrato ha-bitual y los demás delitos que se pue-dan cometer con ocasión de las relacio-nes que se producen en el orden de lasfamilias–. En este sentido, es de espe-rar que ambas judicaturas logren elgrado de coordinación necesaria paradar una respuesta eficaz y oportuna alas víctimas; ya que, finalmente, comolo declara el propio artículo primerode esta ley, uno de los objetivos funda-mentales es dar protección a la vícti-ma de violencia intrafamiliar, cuestiónque hasta la fecha la ley anterior nologró hacer.14 Segundo informe de la comisión de cons-

titución, legislación, justicia y reglamento,Boletín Nº 2.318-18.

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iva


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LEY 20.016

por Macarena Silva BoggianoProfesora de Derecho CivilUniversidad de Antofagasta

MODIFICA NORMAS DEL DECRETO

CON FUERZA DE LEY Nº 458, DE 1975,LEY GENERAL DE URBANISMO Y CONS-TRUCCIONES, RELATIVAS A LA CALI-DAD DE LA CONSTRUCCIÓN, PUBLI-CADA EN EL DIARIO OFICIAL DE 27DE MAYO DE 2005

Consta en el Mensaje del proyecto deley enviado por el Ejecutivo, que susfinalidades son: por una parte, perfec-cionar las disposiciones que en mate-ria de calidad de la construcción intro-dujo la ley 19.472, del año 1996 al DFLN° 458, de 1975, LGUC; y, por otra,la necesidad de diferenciar los plazosde responsabilidad que afectan a losprofesionales de la construcción con-forme a criterios objetivos.

Por ello, antes de realizar un co-mentario sobre la ley 20.016, quisieradar una breve reseña histórica de lasmodificaciones que ha sufrido en ma-teria de calidad de la construcción laLGUC.

En la LGUC originaria (artículos18 y 19)1 se señalaba que los agentes

intervinientes en la construcción, estoes, los fabricantes, proyectistas –arqui-tectos e ingenieros–, o constructores,eran responsables civilmente respectode terceros de los daños y perjuiciosque se produjeran en razón de la cali-dad de los materiales, de los erroresde diseño y de los vicios de construc-ción, respectivamente; y, que la acciónpara perseguir esta responsabilidadprescribía en el plazo de cinco años,contados desde la fecha de la recepcióndefinitiva de la obra por la DOM.

La ley Nº 19.472 del año 1996, esel primer cuerpo legal dictado con laprecisa finalidad de garantizar la cali-dad de la construcción, al conferir unamayor protección a las personas porlos daños sufridos por los vicios de la

1 El artículo 18 originario de la LGUC,disponía que: “Los fabricantes, proyectistas y

constructores serán responsables, respectiva-mente, de la calidad de los materiales, de loserrores de diseño y de los vicios de construc-ción en las obras en que hubieren intervenidoy de los perjuicios que con ello causaren aterceros”. Y el artículo 19, originario del mismocuerpo legal, señalaba que: “Las acciones encontra de los fabricantes, arquitectos, ingenie-ros o constructores, por las responsabilidadesque les puedan afectar con motivo de las obrasen que hubieren intervenido, prescribirán encinco años, contados desde la fecha de la re-cepción definitiva de la obra por la Direcciónde Obras Municipales”.

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Macarena Silva BoggianoAc

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iva construcción. De modo tal que vino a

establecer, en esta materia, la figura delPPV, en quien se centraliza la calidadde legitimado pasivo a fin de dirigir ensu contra las acciones reparatorias quenazcan de errores de diseño, por unaconstrucción defectuosa o por materia-les de mala calidad; sin perjuicio de suderecho para dirigirse en contra de losproyectistas, constructores y fabrican-tes que han participado en esa cons-trucción para que le reembolsen lo pa-gado por hechos imputables a éstos.Además, establece una responsabilidadsolidaria que afecta a los representan-tes de las personas jurídicas con losprofesionales que hayan actuado en laconstrucción como proyectista o cons-tructor, en representación de esa per-sona jurídica2; para, finalmente, some-ter estas acciones a un procedimientosumario ante los tribunales ordinariosde justicia o ante un arbitro mixto, nom-brado por la justicia ordinaria. Junto aello, se establecen especiales atribucio-nes al Ministerio de Vivienda y Urba-nismo, en cuanto debe fijar un meca-nismo que asegure la calidad de laconstrucción, tratándose de viviendasque cuentan con financiamiento esta-tal y le permite hacerse parte en las cau-sas en que se pretenda hacer efectivala responsabilidad de los profesionalesintervinientes en la construcción, con-forme al artículo 18 de la LGUC.

Cabe destacar que se mantuvo, en elinciso final del artículo 18, el plazo de

prescripción quinquenal de las accionespara reclamar las indemnizaciones de quefueran responsables los distintos profe-sionales que participan en la construccióncontados desde la fecha de la recepcióndefinitiva de la obra por la DOM, sindiferenciar la naturaleza del vicio.

Además, mediante la ley 19.472 seincorpora la figura del revisor indepen-diente, a quien podrán recurrir los parti-culares para que, mediante su informe,verifiquen que los anteproyectos, pro-yectos y obras cumplan con la disposi-ciones legales y reglamentarias, lo quetrae aparejado como beneficios la reduc-ción del plazo de tramitación tanto delpermiso de construcción como de larecepción definitiva de la obra, como,asimismo, la disminución hasta un 30%del monto de los derechos municipales.En particular, se complementa lo dis-puesto respecto de los revisores inde-pendientes, mediante la ley 19.748, pu-blicada en el Diario Oficial de fecha 23de agosto de 2001, que tuvo por finali-dad establecer con carácter obligatoriola revisión del proyecto de cálculo es-tructural de la obra, creando la figurade los revisores estructurales.

Concordante con la política que havenido desarrollando el gobierno, a finmejorar la calidad de la construcción,confiriendo especial protección en favorde las personas que adquieran cons-trucciones defectuosas y de acelerar losprocedimientos administrativos para ob-tener tanto los permisos como las auto-rizaciones de anteproyectos, proyectosy obras, se dicta la ley 20.016, que mo-difica la LGUC.

Dentro de las modificaciones queintroduce el cuerpo legal indicado po-demos distinguir dos grandes grupos:

2 La que en caso de disolverse la personajurídica que actuó como PPV, proyectista oconstructor, se extiende a las personas que ha-yan sido sus representantes jurídicos a la fechade la celebración del contrato.


273


– en primer lugar, las relativas ala responsabilidad de los profe-sionales de la construcción y

– en segundo lugar, las que dife-rencian las competencias y res-ponsabilidades de los directoresde obras municipales y de los re-visores independientes.

I. RESPONSABILIDAD DE LOS

PROFESIONALES DE LA CONSTRUCCIÓN

Son modificados los artículos 17 y 18del capítulo , “De los profesionales”,

y el artículo 20 del capítulo IV,“De las sanciones”, todos del título I,intitulado “Disposiciones generales”

Primero

Con el fin de despejar toda duda acercade la responsabilidad civil y penal queafecta a los profesionales que se encuen-tran legalmente habilitados para interve-nir en las construcciones –arquitectos,ingenieros civiles, ingenieros construc-tores y constructores civiles– por susactuaciones con motivo de la aplicaciónde la LGUC, en el artículo 17, se incor-poró a su inciso primero la frase alusi-va a éstos, en cuanto, “son responsablespor sus acciones u omisiones en el ám-bito de sus respectivas competencias”.Expresión que no hace otra cosa queconfirmar las reglas generales a que seencuentran sujetos los profesionales dela construcción; sin que por ello hayavariado su anterior situación al respec-to.

Segundo

Por una parte, en el artículo 18 se in-corpora una segunda parte al incisoprimero, que amplía los supuestos porlos cuales responde el propietario dela construcción en los casos que no haenajenado el inmueble, por los dañosque cause a terceros, por fallas o de-fectos de la construcción. Desde ahorase puede dejar planteada la cuestión dedeterminar cómo se coordina esta dis-posición con las normas generales quesobre la materia contiene el Código Ci-vil en los artículos 934 y 2.323.

Por otra parte, en el artículo 18 sesustituye su inciso quinto por tres nue-vos incisos: séptimo, octavo y nove-no, en los que se distinguen, para efec-tos de determinar la responsabilidad delos profesionales de la construcción:

i) tres plazos: decenal, quinquenaly trienal;

ii) criterios objetivos derivados dela duración de los diversos ele-mentos incorporados en la cons-trucción y

iii) el momento en que comenzará acorrer el plazo: la recepción defi-nitiva de la obra por parte de laDOM, o, la inscripción de domi-nio del inmueble a favor del com-prador en el CBR competente.

Para fijar la responsabilidad que afec-ta a los profesionales de la construcción,habrá que determinar el elemento cons-tructivo cuya falla o defecto causa undaño, pues de ello dependerá el plazodentro del cual aquélla se podrá hacerefectiva y el momento en que ha comen-zado el cómputo del plazo de prescrip-ción.

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tual

idad

legi

slat

iva Así, si se trata de un elemento de la

estructura soportante el plazo dentrodel cual se puede perseguir esta respon-sabilidad será de diez años; si se tratade un elemento constructivo o de lasinstalaciones u otros elementos nocontemplados en los numerales del in-ciso quinto del artículo 18, o que nosean asimilables o equiparables, el pla-zo será de cinco años. En ambos casosel plazo comienza a correr desde la fe-cha de la recepción definitiva de la obrapor parte de la DOM.

En cambio, si se trata de un elemen-to de las terminaciones o acabados elplazo será de tres años contados desdela fecha de la inscripción de dominio afavor del comprador en el CBR com-petente.

Tercero

Dentro de este grupo de modificacio-nes, se sustituye el inciso final del artícu-lo 20, en el sentido de que el plazo paraejercer las acciones derivadas de la res-ponsabilidad por infracciones de laLGUC, OGUC y de los instrumentosde planificación territorial, que la mis-ma norma regula, prescribirá al mo-mento de obtenerse la recepción defini-tiva de la obra por parte de la DOM. Sederoga, de esta forma, el plazo de dosaños contados desde la recepción defi-nitiva de la obra para entablar las accio-nes derivadas de estas infracciones.

II. NORMAS QUE TIENDEN A ACELERAR

LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

REQUERIDOS PARA LA OBTENCIÓN TANTO

DE UN PERMISO COMO LA AUTORIZACIÓN

DE UN ANTEPROYECTO, PROYECTO U OBRA

Son modificados los artículos 116, 116 bisy 144; y derogado el artículo 116 bis B),todos del capítulo II, “De la ejecución de

las obras de urbanización y deedificación”, del título III, intitulado

“De la construcción”

Con el propósito de alcanzar el fin indi-cado, básicamente en cuanto se preten-de evitar la duplicidad de control de lospermisos de la construcción, en los queintervienen tanto el Director de ObrasMunicipales como el revisor indepen-diente, se adopta la medida de delimi-tar el ámbito de competencia del Direc-tor de Obras Municipales y del revisorindependiente, de lo que dan cuenta lassiguientes modificaciones:

PrimeroSe deroga el inciso segundo del artícu-lo 116, que contiene la facultad del Di-rector de Obras Municipales para con-ceder el permiso de urbanización, deedificación o ambos si los antecedentesacompañados cumplen con el Plan Re-gulador, las disposiciones de la LGUCy de la OGUC.

Pero ello no supone la supresión dela atribución indicada, sino que ésta semantiene en cuanto es recogida en elnuevo inciso quinto del artículo 116,que establece que el Director de ObrasMunicipales concederá el permiso deedificación o autorización requerida si,de acuerdo con los antecedentes acom-


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pañados, los proyectos cumplen conlas normas urbanísticas, previo pagode los derechos que procedan –se man-tiene, en todo caso, la posibilidad desolicitar facilidades de pago conformeal artículo 128–.

El concepto de normas urbanísti-cas se encuentra en el nuevo inciso sex-to del artículo en comento, conforme alcual

“son aquellas contenidas en estaley, en su Ordenanza General yen los instrumentos de planifica-ción territorial que afecten a edifi-caciones, subdivisiones, fusiones,loteos o urbanizaciones, en lorelativo a los usos de suelo, ce-siones, sistemas de agrupamien-to, coeficientes de constructibi-lidad, coeficientes de ocupaciónde suelo o de los pisos superio-res, superficie predial mínima,alturas máximas de edificación,adosamientos, distanciamientos,antejardines, ochavos y rasantes,densidades máximas, estaciona-mientos, franjas afectas a decla-ratoria de utilidad pública y áreade riesgo o de protección”.

Segundo

Se reemplaza el texto del artículo 116bis. Conforme a su nuevo inciso pri-mero, es un acto facultativo del pro-pietario de la obra, cualquiera que seasu naturaleza –de uso público o no–contratar un revisor independiente,persona natural o jurídica que tengainscripción vigente en el registro quellevará para estos efectos el Ministerio

de Vivienda y Urbanismo. De modotal que no es obligatorio contar con unrevisor independiente tratándose deedificaciones de uso público, lo queevita no sólo el doble control al que seencontraban este tipo de construccio-nes sino, también, la triple revisión siconsideramos que las construccionesde uso público de propiedad fiscalcuentan con un ITO, en quien radicala facultad de vigilar el cumplimientode la normativa en representación delmandante de la obra.

Sin perjuicio de ello, en el nuevotexto de este inciso, se faculta al Ejecu-tivo para que mediante el ejercicio dela potestad reglamentaria determine enla OGUC las edificaciones en que seráobligatoria contar con el informe de unrevisor independiente para los respec-tivos permisos de edificación o de re-cepción definitiva de la obra.

A su turno, en el nuevo inciso se-gundo del artículo 116 bis, se delimitael ámbito de competencia del revisorindependiente: le corresponde verificarque los proyectos de edificación y lasobras cumplan con las disposicioneslegales y reglamentarias para lo cualdeberán emitir los informes que se lesrequieran para tales efectos, cuyo con-tenido determinará la OGUC.

Cabe tener presente que se mantie-ne en el nuevo artículo 116 bis, tanto lareducción en un 30% de los derechosmunicipales regulados en el artículo130, en caso de contar el proyecto conel informe favorable del revisor inde-pendiente, como, también, que se leexime de responsabilidad respecto delcálculo estructural, toda vez que no lecorresponde su verificación.

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tual

idad

legi

slat

iva Tercero

El nuevo texto del artículo 116 bis con-templa lo dispuesto en el artículo 116bis B), motivo por el cual se derogaesta última disposición.

Cuarto

En tercer lugar, en el artículo 144, seincorpora en su inciso primero que tan-to el propietario y el arquitecto solicita-rán la recepción definitiva o parcial, res-pecto de las obras habitables, a la DOM.

Con el fin de delimitar nuevamen-te el ámbito de competencias del Di-rector de Obras Municipales, en todolo que sólo le corresponde verificar queel proyecto cumpla con las normas ur-banísticas, se incorpora los nuevos in-cisos segundo y tercero al artículo 144.El primero establece la obligación depresentar un informe del arquitecto ydel revisor independiente, cuando lohubiere, en que certifiquen que la obrase ha ejecutado conforme al proyectoaprobado, con todas sus modificacio-nes, de acuerdo con lo indicado en elartículo 119. Deberá, además, acom-pañarse un informe del ITO de habercontado con éste. Mientras que el se-gundo, indica que el Director de ObrasMunicipales sólo deberá revisar que sehayan cumplido las normas urbanísti-cas conforme al permiso de edificaciónaprobado, después de lo cual procede-rá a dar la recepción definitiva.

De esta forma, se delimita el ámbi-to de competencia, ya que conformeal artículo 116 bis le corresponde al re-visor independiente examinar lo rela-cionado con la arquitectura del proyec-to, y según el nuevo inciso segundo del

artículo 144, deberá informar que laobra se ha ejecutado conforme al per-miso aprobado. Corresponde al Direc-tor de Obras revisar los aspectos ur-banísticos del proyecto, según sedesprende del nuevo inciso quinto delartículo 116 y del nuevo inciso tercerodel artículo 144, sólo debiendo verificarpara otorgar el permiso del antepro-yecto, proyecto u obra y la recepciónde ésta, el cumplimiento de normas ur-banísticas aplicables a la obra.

Se pone término, de esta forma, aldoble control al que quedaban sujetaslas obras, pues el Director de ObrasMunicipales responderá por la obser-vancia de las normas urbanísticas,mientras que el revisor independiente,por el cumplimiento de las normas deconstrucción.

Vigencia

Para delimitar el ámbito de valideztemporal de estas modificaciones seseñala que sólo serán aplicables a lospermisos y autorizaciones que ingresena tramitación después de la entrada envigencia de la ley, lo cual sucedió, des-pués de una vacatio legis de noventa díasdesde su publicación, el día 25 de agos-to del año 2005.

CONCLUSIONES

La ley 20.016 constituye una reformanecesaria para alcanzar los fines pro-puestos en la ley 19.472, principalmen-te en cuanto a establecer normas quepermitan garantizar adecuadamente lacalidad de la construcción, dando el


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3 En el Mensaje se indicaba, a título mera-mente ejemplar, que con la denominaciónelementos constructivos o de las instalaciones que-daban comprendidos los daños que se pudieranocasionar por las fallas o defectos en las “cubier-tas, hojalatería, cielos, pisos, pinturas o revesti-mientos exteriores, revestimientos interioresde zonas húmedas, puertas y ventanas, mueblesempotrados, artefactos sanitarios y eléctricos”.Respecto de los elementos de terminaciones oacabados, se señalaba que comprendía los dañosque se pudieran ocasionar por las fallas o de-fectos que afecten a los “revestimientos y pin-turas interiores, barnices, sellos y fragües, al-fombras, quincallería y grifería”; y respecto de

paso que faltaba para la ampliación delos plazos para hacer efectiva la respon-sabilidad de los profesionales de la cons-trucción. Por otra parte, fija de formaprecisa las atribuciones de los directo-res de Obras Municipales y revisoresindependientes, de modo que sus actua-ciones no entorpezcan y burocraticenlos procedimientos administrativos aque está sujeta la actividad de la cons-trucción, máxime cuando los costos deésta pueden ser elevados y las oportu-nidades de negocio desechadas por tar-danzas injustificadas.

Sin perjuicio de ello, no proporcio-na ni un concepto ni una descripción decada uno de los elementos a que se re-fiere el artículo 18. Cabe tener presenteque en el Mensaje se enunciaban, a títulode ejemplo, distintos elementos de laconstrucción dentro de cada una estascategorías, a los que se podrá recurrir afin de fijar su verdadero sentido y al-cance3. Será, en consecuencia, labor dela doctrina y la jurisprudencia delimi-tar cada uno de ellos; sin perjuicio que

el Ejecutivo en virtud de la potestad re-glamentaria, precise mediante una mo-dificación a la OGUC, en qué consis-ten cada uno de ellos, especialmente, alos que hace referencia el inciso sextodel artículo 18, que al tener carácter re-sidual y contemplar todos aquellos otrosno enumerados, asimilados o equipara-dos da lugar a dudas en cuanto a su con-tenido.

Como tampoco aporta claridad encuanto a la responsabilidad que le cabea los revisores independientes en eldesempeño de sus funciones, pues elartículo 116 bis originario, señalaba ensu inciso final, “los revisores indepen-dientes serán subsidiariamente respon-sables con los proyectistas”, norma queal ser sustituida por el nuevo texto deeste artículo, guarda silencio al respec-to. Situación que podrá quedar defini-da en la ley que regula el Registro deRevisores Independientes de Obras deEdificación, en actual tramitación le-gislativa.

los daños y defectos provenientes de elemen-tos no indicados en las letras anteriores o queno sean asimilables o equiparables a los men-cionanados en éstos, se daban como ejemplosa las “estructuras no soportantes de tabiques,cielos y cubiertas, bases de pavimentos, redesde instalaciones, muros no soportantes, imper-meabilizaciones y aislamiento térmico y acústi-co, rejas y protecciones exteriores”.

Posteriormente, en el seno de la discusiónen el Congreso Nacional, se prefirió eliminaresta enumeración ejemplar, a fin de evitar res-tringir las fallas y defectos de forma única yexclusiva a estos elementos.

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ALEJANDRO ROMERO SEGUEL, Lajurisprudencia de los tribunales comofuente del Derecho. Una perspectivaprocesal, Santiago, Editorial Ju-rídica de Chile, 2004, 149 páginas.

Pese a su impronta procesal, ésta es unaobra de innegable proyección en elDerecho Civil y, en particular, en lacomprensión del art. 3° del Código deBello. Es una interesante invitación alos operadores jurídicos nacionales,señaladamente los tribunales –cuyo esel prestigio en juego–, para poner fre-no al acostumbrado menosprecio de lajurisprudencia como fuente del Dere-cho. Este libro, que muestra un exhaus-tivo análisis de doctrina y jurispruden-cia chilena y comparada, se nos ofrececomo una nueva oportunidad de tomarconciencia de que la creación jurídicano es un monopolio de la ley y que elprecedente judicial representa, no sóloen el common law con su característicostare decisis, un papel decisivo para lavigencia del principio de igualdad antey en la ley (como dimensión de la jus-ticia, que reprueba las contradiccionesinfundadas en el juzgamiento de casossemejantes, con toda la complejidadfilosófica y práctica que representan las

actividades de “aplicar” y “distinguir”–como ocurre en el Derecho inglés–entre casos aquello que es relevantepara considerarlos análogos o, por elcontrario, diferentes) y de la seguridadjurídica (sea como uniforme aplicaciónde las normas jurídicas, sea como pre-dictibilidad del resultado de los conflic-tos). Ante la confusión generada por lainflación normativa, casi connatural anuestra idiosincrasia, es la jurispruden-cia la que puede propender a tan carosfines y mitigar la arbitrariedad judicial.

No obstante, que Romero excluyeel tratamiento filosófico-jurídico delproblema, este libro es un complemen-to necesario de dicho enfoque. Así, al me-nos parece al confrontarlo, entre otros,con la ideas de Jorge Streeter P. (Cfr.“El razonamiento jurídico”, en Inter-pretación, integración y razonamiento jurí-dicos, Santiago, Editorial Jurídica deChile, 1992, pp. 99-116), para quien elart. 3.2 CC sólo se refiere al obiter dicta(única parte de la sentencia revestidade obligatoriedad, cosa juzgada e impe-rio, lo que explica la relatividad de susefectos) sin minar el precedente judi-cial ni su efecto general vinculante. Enesa publicación hallé una lúcida expli-cación, por una parte, de la necesidadde que los tribunales inferiores respe-

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ones ten los fallos pronunciados por los su-

periores –a menos que les asistan ca-lificadas razones para apartarse de losmismos– en consonancia con la igualprotección de la ley en el ejercicio delos derechos y de la certeza jurídica(previsibilidad de los efectos del com-portamiento ajeno) y, por otra parte, dela consistencia (conjunto de reglas nocontradictorias) y coherencia (armonio-sa ordenación según ciertos valorespredominantes) del sistema jurídico.Pues bien, el trabajo de Romero –ensu propia perspectiva– es también unclaro diagnóstico del estado de la cues-tión en Chile y un coherente pronósti-co de los desafíos que debiésemos asu-mir si vamos a tomar en serio laju-risprudencia.

En el capítulo I (pp. 17-42), de cortetaxonómico, se distinguen los derechosde los juristas, de los jueces y legalistasegún la preponderancia de las respecti-vas fuentes de producción, pero con laimportante observación de que en todosistema es a la jurisprudencia la quedebe precisar los conceptos jurídicosindeterminados, vinculando, así, dere-cho y realidad. Enseguida, se describenlas acepciones de la palabra jurispruden-cia, en particular en el Derecho chile-no, en la legislación (donde –si bien elCódigo Civil evidencia un claro protago-nismo de la ley–, recientes modificacio-nes legislativas [arts. 780 CPC y 373b y376 del Código Procesal Penal] constitu-yen una alentadora revitalización de larelevancia del precedente para unificarlos criterios jurisprudenciales); en la doc-trina; y en la teoría de las fuentes (don-de se acusa la tradicional enseñanza,basada en las explicaciones de Vodano-

vic a partir de las lecciones de ArturoAlessandri R. y Manuel Somarriva U.,de que nuestro Derecho adscribe a unsistema que, contrastando con los anglo-sajones, confiere un valor residual a lajurisprudencia). Sin embargo, distingui-dos autores nacionales han cuestionadocon originalidad ese dogma (Cfr.Avelino León H., Bernardo Geshe M.,Ramón Domínguez A., Carlos DucciC., Pablo Rodríguez G.; y, más reciente-mente, Álvaro Quijano F. y Daniela Ac-catino), tendencia que guarda íntimarelación con la principal proposición deltrabajo en comento: que la parte resoluti-va de la sentencia produce efectos rela-tivos y obligatorios para las partes, masla ratio decidendi se integra al acervo ju-risprudencial que, cabe esperar, debie-ra vincular a los jueces que conocen decasos análogos. Ahora bien, y, no obs-tante, lo auspicioso de tales estudios, lainestabilidad jurisprudencial reinante ennuestro medio a cualquiera puede des-animar o, aun, escandalizar, pues loshechos dan cuenta de no escasos episo-dios extremos, como cuando unos mis-mos jueces que integran una misma salafallan en forma diametralmente opues-ta casos que, en esencia, son semejantes.Estoy cierto que así como Romero gra-fica esta situación con variados ejem-plos de sentencias contradictorias sobrecircunstancias fácticas muy parecidas,cualquier abogado litigante de ciertaexperiencia podría aportar con no po-cas anécdotas en este mismo sentido.

En el capítulo II (pp.43-62) se exa-minan las razones por las cuales se hasostenido que la ley es la fuente jurídicaparadigmática en el sistema jurídicochileno. Este dogma se origina en el ra-

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cionalismo y el positivismo legalista,que pregonan a los cuatro vientos el so-metimiento del juez a la ley y que sir-ven de soporte ideológico a la codifica-ción; lo que conduce concebir a lostribunales como órganos que se circuns-criben a aplicar la ley, sin estar jamásatados a la doctrina jurisprudencial quepueda existir, la que a lo sumo se le reco-noce un valor persuasivo, y a estimarque las sentencias sólo empecen a laspartes. Romero es claro en señalar (co-mo lo hizo en su libro La cosa juzgada enel proceso civil chileno, Santiago, EditorialJurídica de Chile, 2002) que el art. 3.2CC sólo significa que la sentencia judi-cial dotada de firmeza y cosa juzgadaes vinculante exclusivamente para laspartes del juicio; pero en manera algu-na anula el valor de la jurisprudenciacomo fuente, distingo que el mismísimoAndrés Bello trazó en el Proyecto de 1841(que a la postre descartó) y que la CorteSuprema ha admitido en varias oportu-nidades. Romero postula que las deci-siones de nuestro Máximo Tribunal de-bieran poseer fuerza vinculante parapropender a la deseada unidad jurispru-dencial, como ha sucedido en otras latitu-des. Asimismo, la revisión del dogmatradicional es impuesta por la igualdadante la ley y por la constatación de diver-sas consecuencias nefastas en nuestrosistema judicial, como lo es la “litiga-ción a la carta”, entre otras manifestacio-nes del subjetivismo imperante en la re-solución de los conflictos jurídicos; todoello a partir del asimétrico tratamientodado a la jurisprudencia en compara-ción al de la ley dentro del tópico de lasfuentes jurídicas. Se explica, además,que las acciones de inaplicabilidad y de

protección no han permitido contrarres-tar esta tendencia, como tampoco elpropio recurso de casación en el fondo,habida cuenta del estricto concepto de“infracción de ley” en que éste se funda.Pero gracias a la ley 19.374 se vislum-bra un progreso, con la incorporacióndel art. 780 CPC, el cambio estructuralde la Corte Suprema y la ampliación dela causal de casación en el fondo (“errorde derecho”, art. 772 CPC), que inclu-so podría englobar la infracción del art.19 Nº 2 CPR y la discriminación juris-prudencial.

En el capítulo III (pp. 63-108) el au-tor se aboca al análisis del recurso decasación en el fondo como medio pro-cesal para conseguir la unidad jurispru-dencial. Ya a poco andar la codificaciónse van produciendo contradicciones ju-risprudenciales, motivo de preocupa-ción entre los parlamentarios, al puntoque en la ley de Organización y Atribu-ciones de los Tribunales (1875) se confi-rió a la Corte Suprema competencia pa-ra conocer del recurso de casación antesque éste existiera en nuestro Derecho.Fue éste el recurso ligado por antono-masia a la unidad de la jurisprudencia,pero con el serio inconveniente que, des-de un principio, en Chile no se conside-ró vinculantes los fallos del MáximoTribunal, sino solamente dotados de unvalor moral; estimándose que ello erauna condición de la independencia delos poderes del Estado –sólo el legisla-dor puede interpretar la ley de un modogeneralmente obligatorio, art. 3.1 CC–y de los propios jueces; señalándose elinconveniente de que la Corte Supre-ma quedara atada de manos a sus deci-siones anteriores, por similares que fue-

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ones ran los casos que tuviese que resolver

en el futuro. De ahí que nuestro sistemaoptara por un recurso de casación en elfondo como medio de control del dere-cho de los litigantes más que del dere-cho objetivo, con múltiples implicanciasque derivaron en la instauración del“laissez faire jurisprudencial”. En efec-to, la Corte Suprema dicta la sentenciade reemplazo convirtiéndose en unaverdadera tercera instancia que desna-turaliza la esencia del tribunal de casa-ción –permitiendo que se perpetúen loserrores jurídicos–; conoce en salas que–hasta 1995– no eran especializadas yel recurso de queja previo a la reformade ese año devino el medio de impug-nación por excelencia, intensificándoselas contradicciones entre las sentenciasde la Corte Suprema recaídas en juiciossimilares. Sin embargo, con la especia-lización de las salas –y de los ministros–ha disminuido el riesgo de resolucionesantinómicas y se ha ido formando cier-ta unidad jurisprudencial en torno acuestiones tales como la desestimacióndel recurso de casación en el fondo pormanifiesta falta de fundamento (ex art.782 CPC, que en lo que interesa se haceconsistir en la contravención de unadeterminada tendencia jurisprudencial);la inclusión del precedente en la ratiodecidendi y la delimitación de las causalespara desestimar ambos tipos de casa-ción. En este último sentido, la ultra petitaes mencionada como un ejemplo delconsenso jurisprudencial (sólo se confi-guraría en el obiter dicta). Me parece queeste ejemplo revela la distinción básica,transversal a esta obra, entre la obliga-toriedad relativa de los fallos (en su sec-ción resolutiva, única donde podría

incurrirse en ultra petita) y el preceden-te (expresado en los motivos, los queno tienen necesariamente que “morir”con la sentencia que les ha dado naci-miento). Pero como se razona en el tex-to, aunque existan normas y mecanis-mos para el adecuado desarrollo de lajurisprudencia en Chile (especialmenteel art. 780 CPC, cuyas perspectivas sonmás que alentadoras, si es que loslitigantes utilizan el mismo, Cfr. capítu-lo IV, pp. 109-116), éste se conseguiráúnicamente si la Corte Suprema optaen forma deliberada por revalorizar elprecedente judicial. Para ello no sólo esnecesario abandonar de raíz las que son–a esta altura– unas muy débiles excu-sas para prescindir del precedente (laaparente autonomía de los jueces y eltenor literal del art. 3.1 CC), sino que esfundamental revivir la práctica republi-cana –denotada por Bello– de fundar lassentencias (y no meramente darles pu-blicidad, cuestión ésta bastante más sen-cilla y, por lo demás, muy favorecidapor la tecnología). Paralelamente, segúnse desprende del capítulo IV, el desafíopara el juez será apartarse de un crite-rio si explicita en la sentencia las justifi-caciones necesarias para fallar el casode modo distinto a otros anteriores pri-ma facie análogos a aquél, lo que, a suvez, supondrá que el litigante respecti-vo fundamente adecuadamente la nece-sidad de separarse de una determinadadoctrina.

El capítulo V y final (pp. 117-138), quebien pudo, en mi concepto, ser el prime-ro, expone alguna de las razones quereposicionan a la jurisprudencia en sumerecido sitial y que estimulan al lec-tor a dimensionar en su justa medida

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esta fuente jurídica. Aquí, el autor descri-be con acierto distintas manifestacionesde la evidente relevancia de esta fuente,v.gr., en cuanto llena lagunas legales yanticipa soluciones que a posteriori soncristalizadas por el legislador; o inaugu-ra principios e instituciones jurídicas tancentrales como el principio que prohíbeel enriquecimiento injusto, el abuso delDerecho y los actos propios; o, por nom-brar un último caso, al crear normasprocesales de distinto alcance.

El libro de Romero exhibe argu-mentos esenciales para desterrar lamala costumbre de justificar la inestabi-lidad jurisprudencial en el texto del art.3 CC. En lugar de ello, nos motiva aadoptar una actitud proactiva hacia elpapel que el precedente judicial debetener en nuestro Derecho. Pues, comose desprende de Andrés Ollero T. (Igual-dad en la aplicación de la ley y precedentejudicial, Madrid, Centro de EstudiosConstitucionales, 1989, p. 92), el respe-to del precedente permite preservar elimperio de la ley y conciliar la justicia,la igualdad y la seguridad jurídica.

Todo lo anterior, me parece, debeentenderse con beneficio de inventario,es decir, sin desconocer que en el pro-ceso de elaboración jurisprudencial laley es uno entre otros varios datos; quela personalidad del juez es y seguirásiendo más o menos decisiva; que unacosa es lo que el juez piensa y otra eslo que expresa en la sentencia; y que,como enseñara Holmes, el Derecho noes sólo lógica sino experiencia, intui-ción o capricho, querámoslo o no.

CRISTIÁN BANFI DEL RÍO

JOSÉ RAMÓN DE VERDA Y BEAMONTE,Saneamiento por vicios ocultos. Lasacciones edilicias, Valencia, Thom-son, 2005, 306 páginas.

Los diferentes ordenamientos consagrandiversos mecanismos jurídicos orienta-dos a solucionar la insatisfacción queexperimenta el comprador que recibeuna cosa defectuosa. Tradicionalmente,se suelen distinguir tres acciones prin-cipales: la acción de nulidad por erroren las calidades sustanciales de la cosa,las acciones por vicios ocultos –accionesedilicias– y la acción por incumplimien-to de la obligación de entrega –acciónde entrega conforme–. En la actualidad,el campo de aplicación de estas tres ac-ciones sigue siendo enorme y, aun, enmateria de protección al consumidorconstituyen la base principal sobre lacual se han estructurado los diferentesregímenes especiales.

Sin embargo, la delimitación delcampo de aplicación de estos tres me-canismos, tan distintos en la teoría, re-sulta muy difícil en la práctica. Éste es,precisamente, el objetivo que persigueJosé Ramón de Verda y Beamonte, pro-fesor de la Universidad de Valencia, ensu libro Saneamiento por vicios ocultos. Enefecto, el destacado autor español em-prende la ardua tarea de analizar, deforma profunda, estas tres accionesmediante la metodología del DerechoComparado, con el propósito de pro-poner una solución equitativa y prácti-ca que ponga fin a las divagaciones enque ha incurrido la jurisprudencia delos países más representativos de tradi-ción jurídica romano-germánica.

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ensi

ones El método utilizado da muestra

de gran erudición y agudeza analítica.El autor retoma una a una las figurasconsagradas en distintas legislaciones yemprende su estudio detallado y críti-co. Partiendo del Derecho Romano, elprofesor De Verda se adentra en las le-gislaciones internas española, francesa,italiana y alemana, y en la reglamenta-ción particular de la convención de Vie-na, sobre compraventa internacional demercaderías, analizando con gran pro-piedad las distintas influencias recípro-cas que han existido entre aquéllas; in-fluencias que van desde la verdadera“importación” de modelos normativoshasta la recepción de doctrina que haterminado por determinar la forma deinterpretar los textos legales en los dis-tintos países.

La innovadora solución propuestapor el profesor español es igualmenteaplicable a los diferentes países que con-sagran para una misma situación –lainsatisfacción del comparador de la cosadefectuosa– diversas acciones con regí-menes jurídicos distintos: el campo deaplicación debe delimitarse partiendode las características de la cosa vendi-da. Dentro de esta perspectiva, si la cosaque el vendedor entrega se encuentraespecificada, el defecto preexistía des-de la formación del contrato y, por ende,aquél no incumplió, verdaderamente, suobligación de entrega, ya que puso a

disposición del comprador la cosa que,efectivamente, éste entendió adquirir. Enesta hipótesis, las únicas acciones proce-dentes serían las edilicias, las cuales resa-rcirían la lesión económica resultantedel vicio. Si, por el contrario, la cosa ob-jeto del contrato no se encuentra indivi-dualizada, el comprador sólo dispondríade la acción por incumplimiento de laobligación de entrega, ya que habría unadiferencia –un defecto– entre la cosa querecibió y la cosa determinada de formaabstracta en el contrato.

Como bien lo pone de relieve el pro-fesor De Verda, mientras no exista unrégimen unificado que solucione la insa-tisfacción del comprador por defectosde la cosa –tanto los que preexisten alcontrato como los que son consecuen-cia de la ejecución de la obligación deentrega–, la mejor solución posible esaquélla que más seguridad jurídica ga-rantiza.

Saneamiento por vicios ocultos. Las ac-ciones edilicias, de José Ramón de Verda,es una obra inteligente, documentada ypráctica, indispensable tanto para el abo-gado, que busca soluciones para susasuntos profesionales, como para elprofesor y el estudiante de Derecho, quedesean profundizar en la teoría de estetema que, a través de los años, siemprese ha mantenido actual.

FABRICIO MANTILLA ESPINOSA

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Índice de materias

ÍNDICE DE MATERIAS(LOS NÚMEROS REMITEN A LAS PÁGINAS RESPECTIVAS)

Abuso,Del derecho, 91

Accidente,Del trabajo, 248

Acción,De desposeimiento, 179 y ss.De reclamación, 239De restitución, 218 y ss.

Actos propios, 89Stoppel, 149

Alimentos, 241Analogía, 107Autonomía,

De la voluntad, 214Bienes,

Inmuebles, 48Muebles, 48

Buena fe, 48, 89 y ss.Calificación, 99 y ss.Casación, 218 y ss.En la forma, 240Causa, 50, 52 y ss.

De la obligación, 52Falta de, 167

Causalidad, 73 y ss.Cesión,

De crédito, 60Cláusula,De garantía general, 179 y ss.Penal, 167 y ss.Cláusulas,

Abusivas, 16Arbitral, 37, 38

De renovación, 116Invisibles, 20Penal, 167 y ss.Resolutorias, 65Visibles, 20

Código,Italiano, 78

Competencia, 158, 229Compraventa, 65 y ss.

Internacional, 68Condición,

Resolutoria, 51Tácita, 60 y ss.

Consentimiento, 103, 114Consumidor, 113Contrato, 44

Accesorio, 169Aceptación, 13, 113Arrendamiento, 100Atípico (s), 99 y ss., 109Calificación, 99 y ss.Comodato, 58Compraventa, 65 y ss., 105, 187Construcción, 92, 271De adhesión, 9 y ss.Depósito, 100, 110 y ss.Especiales, 179 y ss.Extinción, 44Finalidad, 40Franquicia, 49Hipoteca, 179 y ss.Interpretación, 99 y ss.Leasing, 105, 168

290

Índice de materiasÍn

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mat

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s Mandato, 102Mutuo, 105Nominado, 105Prórroga automática, 115Reales, 100Renta vitalicia, 56Resolución, 43Seguro, 67 y ss., 79, 82Solemnes, 103Transacción, 174 y ss.

ContratosBilaterales, 53Consensuales, 103De adhesión, 9Terminación automática, 67

Convención,De Viena, 68 y ss., 92

Culpa, 48De la víctima, 84, 91

Daño, 69, 73 y ss.Apreciación, 84 y ss.Corporal, 87Material, 87Previsible, 69Moral, 85Reparación integral, 74, 86

Derecho,Alemania, 78Bélgica, 78Canónico, 62Colombiano, 43Comparado, 73Common law, 75 y ss., 123Chileno, 82 y ss.Estadounidense, 9 y ss.Francés, 80 y ss.Internacional privado, 159 y ss.Québec, 77Privado, 17Público, 17Romano, 102

Divorcio, 157 y ss.

Competencia, 158Ley aplicable, 159 y ss.

Doctrina, 11Equidad, 107Exceptio

Non adimpleti cvontractus, 167Expectativas,

Razonables, 35Filiación, 239

Acción de reclamación, 239Formalidad, 103Gravamen, 205 y ss.Hipoteca, 179 y ss.

Cláusula de garantía general, 179y ss.

Imprevisión, 167Incumplimiento, 51

Esencial, 69Grave, 51Recíproco, 64 y ss.

Indemnización,De perjuicios, 51, 100, 120, 243

Interés,Asegurable, 119 y ss.

Interpretación, 63, 99 y ss.Contractual, 99 y ss.

Jurisprudencia, 281Lagunas, 107Legislación,

Comparada, 121Matrimonio, 157Mercado, 227

De cigarrillos, 227Mero tenedor, 218Naturaleza jurídica, 48Notificación,

Demanda, 65Nulidad, 49

Absoluta, 168Cláusula penal, 167Sobreviviente, 167

Obligación (es), 167

Índice de materias

291

Índice de materias

Accesorias, 109Contractual, 90De minimizar el daño, 88 y ss.

Objeto, 50Obra,

Ruinosa, 242Oferta, 115Omisión, 75Orden público, 61Pacto,

Comisorio, 65De retroventa, 187 y ss.

Plazo,De gracia, 65Renuncia, 161, 181

Posesión, 218 y ss.Prescripción,

Adquisitiva, 202 y ss.Extintiva, 246Servidumbres, 193 y ss.

Principio (s)Iura novit curia, 269Locus regit actumLibertad contractual, 117Mitigación del daño, 76 y ss.Reparación integral, 74, 86Venire contra factum, 150

Recurso,De casación, 105, 218 y ss.

Reivindicación, 218 y ss.Renuncia, 61Resolución, 43 y ss., 167

Contrato de seguro, 67 y ss.Efecto retroactivo, 47Extrajudicial, 62, 65 y ss.Judicial, 61Naturaleza jurídica, 48Por anticipación, 70Regímenes especiales, 67Renta vitalicia, 56

Renuncia, 61Responsabilidad, 174 y ss.

Contractual, 51, 66, 69, 74, 248Construcción, 273Extracontractual, 74 y ss.Por el hecho ajeno, 174 y ss.

Riesgo, 93, 120Seguro, 39, 67,

De daños, 132, 141De vida, 125Marítimo, 121Personas, 137, 141Póliza, 67, 150Prima, 67Tipos (de), 140

Servidumbres, 193 y ss.De tránsito, 214 y ss.Modo de ejercicio, 194 y ss.Prescripción, 193Voluntarias, 193 y ss.

Silencio, 104Circunstanciado, 112

Simulación, 189 y ss.Sociedad,

Conyugal, 179Sociedades, 104Solidaridad, 174 y ss.Transacción, 174 y ss.Tribunal,

Libre competencia, 231Unconscionability, 27 y ss.Vicios ocultos, 285Violencia,

Intrafamiliar, 253Víctimas,

Exposición imprudente, 174 y ss.Voluntad,

Tácita, 100Negocial, 112

292

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Índice de autores

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Índice de autores

ÍNDICE DE AUTORES(LOS NÚMEROS REMITEN A LAS PÁGINAS RESPECTIVAS)

Abeliuk Manasevich, René, 66Aguad Deik, Alejandra, 167Albiez Dormán, K. J., 64Alchourrón, C., 70Alessandri Rodríguez, Arturo, 84, 85,

86, 114, 141, 195, 198, 199, 204, 215Alterini, A. A., 109Amadeo, J. L., 89Arlie, D., 57Aubert, J. L., 68Audit, B., 80Aynès, L., 46Bahamondes Oyarzún, Claudia, 239Balestra R., R., 162Ballesteros Garrido, J. A., 35, 36Banfi del Río, C., 285Barbatto, N. H., 120Barrientos Grandón, Javier, 193 y ss.Barros Bourie, E., 160Barros Errázuriz, A., 195Besson, A., 119Betti, E., 89, 90Biondi, B., 208Borda, A., 89Boyer, L., 82Bulygin, E., 70Burdese, A., 208Burke, J., 12, 27, 31, 35, 36Cadiet, l., 82Calsamiglia, A., 57Canosa Torrado, F., 46, 66Capitant, Henri, 52, 65

Capogrossi Colognesi, L., 208Carbonnier, Jean, 94Cárdenas Mejía, J. P., 62Carrió, G., 47, 51, 54, 71Claro Solar, Luis, 107, 195, 199, 200,

201, 204Clavijo Patiño, L. E., 67Colerio, J., 89Contreras Strauch, O., 119Cornu, G, 65Corral Talciani, H., 85, 86, 160Craswell, R., 22Criscuoli, G., 79Cursi, M. F., 208Chabas, F., 46Chartier, Y., 93Dalcq, R. O., 92De Angel Yagüez, Ricardo, 79De Castro y Bravo, F., 190, 191De la Fuente Hernández, N., 259, 262.De la Maza Gazmuri, Iñigo, 9, 25, 26,

179De los Mozos, J. L., 109De Verda y Beamonte, J. R., 285De Ville, 78Demogue, R., 84, 90Diez Duarte, Raúl, 189Diez Picazo, Luis, 64, 89, 91Diez Schwerter, J. L., 85, 86, 87Dobbs, D., 75Domínguez Águila, Ramón, 73, 86,

87, 204

296


dice

de

auto

res Domínguez Benavente, R., 204

Donati, A., 127Durry, G., 82, 86Edwards, C., 30Eilers Rauch, S., 116Ekdahl Escobar, Mª Fernanda, 89Enneccerus, Ludwig, 78Espinosa Iluffi, X., 161Farnsworth, 27, 28, 30, 76Fauvarque-Posson, B., 61Foriers, P., 46Franciosi, G., 208Fueyo Laneri, Fernando, 167, 189, 191Fuller, L., 46Gabler, Th., 139Gamboa Sepúlveda, M., 64Gans, A. W., 75Gazzaniga, J. L., 58, 63Gesche Müller, B., 161Goldring, J., 86Gómez Estrada, C., 61, 65Gotees, Ch., 76Grosso, G., 208Guzmán Brito, Alejandro, 197Guzmán Latorre, D., 163Hanotiau, B., 80Hare, R. M., 52, 56Hart, L. A., 50, 52Herane Vives, F., 253Hinzpeter Kirberg, R., 180, 184Hohfeld, W. N., 44Huberath, H., 78Jamin, C., 12, 90Jerry, R. H., 125, 142, 146, 148, 149Jestaz, Ph., 12Jolls, C, 24Juilhart, P., 88Jourdain, Patrice, 80, 81, 86, 93Keeton, R., 35, 36, 77, 146, 147, 149Kelsen, H., 46Kessler, 12, 14, 16, 19Korobkin, R., 23, 24, 29, 31, 39, 40

Krause, Ch., 75Larroumet, Ch., 46, 50, 51, 52, 61, 64,

69Laude, A., 81Leff, A., 16, 17Lequette, Yves, 61Le Tourneau, Ph., 82Llewellyn, K., 12, 18, 27, 28López Blanco, H. F., 65, 66López Santa-María, Jorge, 99Malaurie, Ph., 46Mantilla Espinosa, F., 43, 52, 67, 286Markesinis, B., 78Matteo Terra, V., 162Mazeaud, D., 53, 90Mazeaud, Henri, 46, 82, 84, 91Mazeaud, León, 46, 82, 84, 91Mazeaud, Jean, 82, 91McCormick, N., 44McGee, A., 124Medina Alcoz, M., 90Meilij, G. R., 120Mendonça, D., 46Merkin, R., 124Mery Beriso, R., 181, 183Mery Nieto, Rafael, 227Messineo, Francisco, 131Monateri, D’Angelo, 90Mosset Iturraspe, J., 103Mousseron, J. M., 64Di Prisco, N., 90Ordóñez Ordóñez, A., 67Ortiz Monsalve, A., 62Ospina Acosta, F., 62, 66Ospina Fernández, G., 62, 66Ossa, E., 139Paillas Peña, E., 189, 191Pelichet, M., 70Peñailillo Arévalo, Daniel, 195, 198,

199Perleman, Ch., 46Petti, B., 79

Índice de autores

297

Índice de autores

Picard, M., 119Picor, Y., 90Pirson, R., 78Pizarro Wilson, Carlos, 61, 157, 167Planiol, Marcel, 84Pothier, Robert, 75Pradel, X., 80Prosser, W., 77Pugliatti, S., 90Puig Brutau, J., 89Rakoff, T., 12, 14, 16, 17, 19Reifegerste, S., 80, 81, 84, 91Rengifo García, E., 61, 62Ripert, Georges, 84Rittershaussen Klauning, K., 161Rodríguez Grez, P., 84, 86, 169Roland, H., 82Romero Seguel, A., 281Rosello, C., 79Ross, A., 46, 63Rozas Vial, Fernando, 195, 199, 215Rudeen, B., 88Sánchez Calero, F., 90, 92, 120, 154Savatier, R., 93Scout, R. E., 76Searle, Jh., 45Silva Boggiano, M., 272Stitchkin, D., 102Streeter P., J., 281Sunstein, C., 23, 24

Schwartz, A., 21, 24Seavey, W., 76Sériaux, Alain, 45Silva Alonso, R., 162Simmler, Philippe, 61Slawson, D., 11, 12, 14, 17, 18, 21, 28,

35, 36, 39Somarriva Undurraga, Manuel, 141,

181, 182, 195, 198, 199, 204, 215Soto, C. A., 109Speiser, S. M., 75Starck, B., 82Ternera Barrios, F., 43, 44Terré, François, 61Trimarchi, Pietro, 64Tunc, A., 84Tussey, D., 26Valencia Zea, A., 62Venegas Franco, A., 68Vidal Martínez, J., 190, 191Villey, M., 59Viney, Geneviève, 82, 86, 93Visintini, G., 79Von Ihering, R., 103Weinberger, O., 44Widdiss, A., 146, 147, 149Wilde, L., 21, 24Wittgenstein, L, 44, 48, 55, 71Witz, C., 79Yzquierdo Tolsada, M., 79

Sig

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Siglas y abreviaturasSi

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iatu

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Siglas y abreviaturas

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SIGLAS Y ABREVIATURAS

AIDAAm. L. Rev.

art.arts.

BGBBull. Civ.

C.CA

C.A.cap.

Cass.Cass. Com.Cass. Crim.

C.C.C.Co. col.

C.C. ch.CCT

C. de C.Cfr.cit.

Civ. 2ªlColumb. L. Rev

Cons.CPC

C.P.C. col.CPR

Crim.C.S.J. Cas. Civ

Cour CassC.V.

D.D.

Asociación Internacional de SegurosAmerican University Law ReviewartículoartículosCódigo Civil alemánBulletin civilC.CAC.A.capítuloCasssationCasssation commercialeCassation criminelleCódigo CivilCódigo Civil colombianoCódigo Civil chilenoChiletabacosCódigo de ComercioconfróntesecitadoSegunda Cámara CivilColumbian Law ReviewconsiderandoCódigo de Procedimiento CivilCódigo de Procedimiento Civil colombianoConstitución Política de la RepúblicaCriminalCorte Suprema de Justicia. Casación civilCour de cassationConvención de VienaLe DallozDigesto

302

Siglas y abreviaturasSi

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y a

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iatu

ras DEA

DFLdir.E.

ed.et al.exp.

f.FONDECYT

fs.Gaz. Pal.

G.J.H.

Harv. L. Revhrs.inc.

incs.J.C.P.LGDJ

LGUC

Ltda.M/NM.P.

n.N°nr.

N.W.obs.

op. cit.p.

par.Pol.pp.

PPIPPV

RCHDPR.D.A.I.

Rev. de Der.Riv. Dir. Civ.

Rev. Internat. de Dr.

Diplòme d’Études Approfondiesdecreto con fuerza de leydirecciónExcelenciaedición a veces editory otrosexponentefascículoFondo Nacional de Ciencia y TecnologíafojasGazzette du PalaisGaceta JurídicaHonorableHarvard Law ReviewhorasincisoincisosJuris Classeur PeriodiqueLibrairie Générale de droit et jurispru-denceLey General de Urbanismo y Construc-cioneslimitadamoto naveMinistro ponentenotanúmeronúmeroNew Yorkobservacionesobra citada.páginapárrafoPolíticapáginasPolicy Proof of Interest.propietario primer vendedorRevista Chilena de Derecho PrivadoRevue de droit des affaires internationalesRevista de DerechoRivista de Diritto CivileRevue Internationale de droit comparé


303


Revue Trimestrielle de droit civilRevue Trimestrielle de droit civilsociedad AnónimaSociedad Anónima comercial e Indus-trialSu Excelenciasecciónsentenciastandard form contractsiguientesSt Jonhs Law ReviewTabacalera Nacional S.A.Tribunal civilUniversity Pittsburg Law ReviewUniform Comercial Codetomounidad tributaria mensualversusverbi gratiavéaseVirginia Law ReviewvolumenYale Law Journal

Rev. Trim dr. CivRTD civ

S.A.S.A.C. e I.

S.E.sec.

sent.SFC

ss.St. Johns L. Rev

TANASATrib. Civ.

U. Pitt. L. Rev.UCC

t.UTM

v.V.gr.Vide

Virginia L. Rev.vol.

Yale L.J.

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Normas editoriales

NORMAS EDITORIALES

Los colaboradores de la Revista Chilena de Derecho Privado recibirán un ejemplarde ella y veinte separatas de su artículo, el cual deberá ser enviado a la Secre-taría de Redacción de la revista, y ceñirse a las siguientes normas de redac-ción:1. Sólo se publicarán trabajos originales e inéditos. El idioma oficial de la

revista es el español. Los artículos que estén escritos en inglés, francés,italiano o portugués se publicarán en español y se consideran inéditos aqué-llos que ya hayan sido publicados en los anteriores u otros idiomas y setraduzcan por primera vez al español.

2. Los trabajos se remitirán a la Secretaría de Redacción, originales, mecano-grafiados a interlineado simple, sin espacio entre párrafo y párrafo (o sea,después de punto aparte), con notas a pie de página, todo en tipografíaTimes New Roman, tamaño 12 para el texto y 10 para las notas, en hojatamaño carta, y acompañándose del correspondiente disquete, en formatoWord.

3. Cada trabajo deberá ir acompañado con un resumen de no más de doscien-tas palabras.

4. Los artículos indicarán, bajo su título, el nombre del autor y la universidado institución a la cual pertenezca.

5. En el primer llamado a pie de página el autor señalará la dirección precisade la universidad, centro de investigación o institución a la cual está incor-porado.

6. El cuerpo de los estudios se dividirá en secciones numeradas con romanoscon rúbrica centrada y separada del cuerpo de su discurso. Éste podrá sernuevamente subdividido en parágrafos señalados con números arábigos,seguidos de un punto (1.), en lo posible no rubricados. Cuando se apliquennuevas subdivisiones en el interior de los parágrafos, cada una de ellas seráseñalada con letras con paréntesis final [a), b), c), etcétera].

7. Las citas siempre se editarán a pie de página. En aquellos casos en que sólose envíen los originales mecanografiados ellas deberán incluirse correlati-vamente al final del texto del artículo, para su debida ubicación a pie depágina durante la edición.

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s 8. La revista incluye una “Tabla de Abreviaturas” a la que podrá adecuarse elautor, aunque podrá presentar la suya propia, haciendo el llamado corres-pondiente.

9. Las citas de manuales y monografías se hará del modo siguiente: apellidodel autor en VERSALES, seguido de una coma (,) y el nombre del autor enletras redondas y a continuación una coma (,) y luego el título de la obra encursivas; tras ello el lugar, la editorial, fecha de edición y la página (p.) res-pectiva. Si la obra consta de más de un volumen, se indicará el citado ennúmero arábigo después de la fecha de edición.

Ejemplo: CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de derecho civil chileno, Santia-go de Chile, 1935, vol. IV, p. 234.

10. Las citas de artículos publicados en revistas, misceláneas o escritos reunidos seefectuarán de la siguiente forma: apellido del autor en VERSALES, seguido deuna coma (,) y del nombre del autor en letras redondas; tras ello el título delestudio entre comillas (“ ”) y la palabra en seguida del título de la revista opublicación en cursiva, indicación del volumen en número arábigo seguidode una coma (,) lugar y fecha de edición y la indicación de la página (p.) opáginas (pp.).

Ejemplo: REMY, Phillippe, “Planiol: un civiliste à la Belle Epoque”, enRevue Trimestrielle de Droit Civil, Paris, enero-marzo, 2002, pp. 31-45.

11. Al citar una obra o artículo ya citado se utilizará el siguiente sistema: apelli-do del autor en VERSALES seguido, entre paréntesis , la letra n. (nota) y elnúmero de la nota en la que hubiera citado por primera vez el artículo otrabajo.

Ejemplo: BARROS ERRÁZURUZ (n. 23), p.54.

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Normas editoriales

Se terminó de imprimiren el mes de diciembre de 2005

en Versión Producciones GráficasSantiago de Chile

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Índice de autores

FORMULARIO DE SUSCRIPCIÓN

REVISTA CHILENA DE DERECHO PRIVADOFERNANDO FUEYO LANERI

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