revista del posgrado en derecho de la...

REVISTA DEL POSGRADOEN DERECHO DE LA UNAM

Vol. 1, núm. 1, julio-diciembre 2005

UNIVERSIDAD NACIONALAUTÓNOMA DE MÉXICO

COMITÉ EDITORIAL

Dr. Ruperto Patiño Manffer

Dr. Emilio Aguilar Rodríguez

Dr. Guillermo González Rivera

Dr. Juan Manuel Vega Gómez

Dr. José Sánchez Fabián

Dr. Augusto Sánchez Sandoval

Dr. Elías Polanco Braga

Dra. Verónica Román Quiroz

Mtra. Margarita Puente Munguía

Mtro. Benito Hernández Jiménez

La Revista del Posgrado en Derecho de la UNAM, es una publicación semestral editada por la Coordinación del Programade Posgrado en Derecho de la UNAM, ubicada en el edificio de la División del Posgrado de la Facultad de Derecho,Circuito Interior, Ciudad Universitaria, 04510 México D.F. Teléfono 5622 2386 y 5623 0400, www.posgrado.unam.mx/derecho. Certificado de reserva de derechos al uso exclusivo del título No. 04-2005-091914211800-102. ISSN en trámiteImpresión Creativa Impresores SA de CV, Quetzalcoatl 69, Tlaxpana, 11320, Miguel Hidalgo, México D.F. 5566 5338. Losautores son responsables de su contribución. Se permite la reproducción parcial o total del contenido otorgando el créditocorrespondiente a la fuente.

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

Dr. Juan Ramón de la FuenteRector

Lic. Enrique del Val BlancoSecretario General

Dra. Rosaura Ruiz GutiérrezSecretaria de Desarrollo Institucional

Dr. José Luis Palacio PrietoDirector General de Estudios de Posgrado

POSGRADO EN DERECHO

FACULTAD DE DERECHO

Dr. Fernando Serrano MigallónDirector

FES ACATLÁN

Mtra. Hermelinda Osorio CarranzaDirectora

FES ARAGÓN

Arq. Lilia Turcott GonzálezDirectora

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

Dr. Diego Valadés RíosDirector

Dr. Ruperto Patiño ManfferCoordinador


Vol. 1, núm. 1, julio-diciembre 2005

CONTENIDO

PRESENTACIÓN v

EL DEBATE IGLESIAS-VALLARTA:¿NADA NI NADIE SOBRE LA CONSTITUCIÓN? 1Omar Abraham Morón Ramírez

EVOLUCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA 17Talina Gabriela Álvarez Guzmán

CONSTITUCIONALISMO O POSITIVISMO JURÍDICOEN LA APLICACIÓN DE UNA NORMA FISCAL 33María Elena Méndez Sánchez

PROBLEMAS DE LENGUAJE PARA LA COMUNICACIÓNENTRE JURISTAS DE DIVERSAS ESCUELAS Y ÉPOCAS 53José Luis Vallarta Marrón

SIGNIFICADO DE LA JURISPRUDENCIA 77Patricia Fabiola Ramírez Vallejo

LA ENMIENDA Y MODIFICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIAQUE ESTABLECE EL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN 89Dulce María Segura Ruíz

IMPACTO DE LA TEORÍA DE LAS POLÍTICAS PÚBLICASEN EL PRINCIPIO DE LA DIVISIÓN DE FUNCIONESDEL PODER PÚBLICO: LA FUNCIÓN DE REGULACIÓN 101Rodrigo A. Santa Rita Feregrino

TEORÍA UNITARIA DE LOS DERECHOSDE CONTENIDO MORAL 129Iván Gabriel Romero Figueroa

LA IDEA DE JUSTICIA 155Jorge Kristian Bernal Moreno

iv Revista del Posgrado en Derecho de la UNAM, Vol. 1, núm. 1, 2005

DOMINACIÓN O LIBERACIÓN:EL PAPEL DE LA CIENCIA DEL DERECHO 181Jorge Peláez Padilla

LOS PRINCIPIOS EN LA BIOÉTICA Y EN LA TEORÍADE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA DE ROBERT ALEXY 191José Antonio Sánchez Barroso

“ANÁLISIS DE LA COMPETENCIA ECONÓMICA EN MÉXICOA PARTIR DE LOS CONCEPTOS DE DERECHO SUBJETIVOY DEBER JURÍDICO” 205Mauricio Humberto Mendoza Sánchez

LAS FACULTADES DE LA SECRETARÍA DE ECONOMÍAPARA REGULAR EL COMERCIO EXTERIOR A LA LUZDE LO DISPUESTO POR EL ARTÍCULO 131 CONSTITUCIONAL 219Pedro E. Corona de la Fuente

vPresentación

vv

PRESENTACIÓN

Con enorme satisfacción presentamos a la comunidad universitaria y en gene-ral a quienes se interesen por el estudio, no sólo de los diversos temas queatiende la ciencia jurídica, sino también por el estudio y análisis de los diversostemas que componen las ciencias sociales, el primer número de La Revista delPosgrado en Derecho de la UNAM, que tiene como principal objetivo dar a co-nocer los trabajos de investigación y análisis, que realizan los alumnos inscritosen el Programa de Posgrado en Derecho de la Universidad Nacional Autónomade México, en sus cuatro opciones: las especialidades en derecho, con diecio-cho orientaciones1; la maestría en derecho, con dos orientaciones2; la maestríaen política criminal y el doctorado en derecho.

Esta edición que ahora presentamos, es la realización de un viejo anhelo dequienes integramos el Comité Académico del Programa de Posgrado en Dere-cho, en el que participan, la Facultad de Derecho, bajo la dirección del DoctorFernando Serrano Miagllón; la Facultad de Estudios Superiores Aragón, bajo ladirección de la Arquitecta Lilia Turcott González; la Facultad de Estudios Supe-riores Acatlán, bajo la dirección de la Maestra Hermelinda Osorio Carranza y elInstituto de Investigaciones Jurídicas, bajo la dirección del Doctor Diego Valadés,todas ellas entidades académicas de la Universidad Nacional Autónoma deMéxico.

Estamos convencidos de la importancia que tiene dar a conocer a la comuni-dad universitaria, y en general a quienes se interesan por el estudio de los pro-

1 El Programa Único de Especializaciones en Derecho ofrece, por ahora, dieciocho opciones a quienes deseanespecializarse en un campo específico de la ciencia jurídica: Derecho Constitucional; Derecho Penal; DerechoCivil; Procuración y Administración de Justicia; Derecho Fiscal; Derechos Humanos; Propiedad Intelectual;Derecho Empresarial; Comercio Exterior; Derecho Internacional Público; Derecho Internacional Privado; Dere-cho Laboral; Derecho Notarial y Registral; Derecho Administrativo; Derecho Social; Derecho Familiar; DerechoFinanciero y Derecho Electoral.2 La Maestría en Derecho ofrece a sus estudiantes dos orientaciones: Docencia Jurídica y Filosofía del Dere-cho. Adicionalmente, un alumno egresado del Programa de Especializaciones en Derecho puede cursar laMaestría en Derecho con reconocimiento de créditos, lo que le permite obtener los conocimientos especializa-dos en la rama del Derecho de su elección y los conocimientos propios de los estudios de la Maestría enDerecho.

vi Revista del Posgrado en Derecho de la UNAM, Vol. 1, núm. 1, 2005

blemas de las ciencias sociales, el pensamiento de quienes realizan estudiosde posgrado en la mejor universidad del país y una de las mejores del mundo,que sin duda, lo es la Universidad Nacional Autónoma de México. Es conve-niente recordar en este espacio, que el Programa de Posgrado en Derecho dela UNAM, es el único programa de esta especialidad en México, que ha mante-nido vigente su inscripción en el padrón de excelencia del Consejo Nacional deCiencia y Tecnología (CONACyT).

Para integrar el contenido de este número, se convocó previamente a losprofesores que imparten cátedra en el posgrado en derecho, para que realiza-ran una selección de los mejores trabajos, ensayos, reseñas, tesinas, etc., quesus alumnos les presentaron para acreditar la materia correspondiente en elsemestre 2005-2 y les solicitamos que previa selección, se sirvieran remitir a lacoordinación del programa, las colaboraciones que en su opinión merecieranincluirse en este primer número de La Revista del Posgrado en Derecho de laUNAM.

Como resultado de este procedimiento, la coordinación del programa recibiódoce colaboraciones, en las que se analizan diversos temas vinculados con elestudio del derecho, que desde luego representan exclusivamente la opinión desus autores y no de la institución. Todas ellas, sin embargo, nos parecenmerecedoras de ser incluidas en este primer número de La Revista, pues evi-dentemente sus autores realizaron un trabajo de excelencia que debe conocer-se y, en su caso, provocar el análisis y discusión entre la comunidad universitaria.

Las colaboraciones que se incluyen en este primer número de La Revista delPosgrado son las siguientes:

— El debate Iglesias-Vallarta: ¿Nada ni nadie sobre la Constitución?, de OmarAbraham Morón Ramírez.

— Evolución de la Jurisprudencia, de Talina Gabriela Álvarez Guzmán.— Constitucionalismo o positivismo jurídico en la aplicación de una norma

fiscal, de María Elena Méndez Sánchez.— Problemas de lenguaje para la comunicación entre juristas, de José Luis

Vallarta Marrón.— Significado de la Jurisprudencia, de Patricia Fabiola Ramírez Vallejo.— Enmienda y modificación a la jurisprudencia que establece el Poder Judi-

cial de la Federación, de Dulce María Segura Ruíz.— Impacto de la teoría de las políticas públicas en el principio de la división

de funciones del poder público: la función de regulación, de Rodrigo A.Santa Rita Feregrino.

viiPresentación

— Teoría unitaria de los derechos de contenido moral, de Iván Gabriel Ro-mero Figueroa.

— La idea de justicia, de Jorge Kristian Bernal Moreno.— Dominación o liberación: el papel de la Ciencia del Derecho, de Jorge

Peláez Padilla.— Los principios en la Bioética y en la Teoría de la argumentación jurídica de

Robert Alexy, de José Antonio Sánchez Barroso.— Análisis de la competencia económica en México a partir de los conceptos

de derecho subjetivo y deber jurídico, de Mauricio Humberto MendozaSánchez.

— Las facultades de la Secretaría de Economía para regular el comercioexterior a la luz de lo dispuesto por el artículo 131 constitucional, de PedroE. Corona de la Fuente.

En cada semestre escolar, realizaremos un ejercicio similar que nos permiti-rá publicar al menos, un número de la revista cada seis meses. Nuestro objetivoes, sin embargo, ofrecer a la comunidad universitaria que se interese por lalectura de estos trabajos, un número diferente cada tres meses, con lo queesperamos satisfacer la demanda de los alumnos y profesores del posgrado enderecho. Por ahora, ya nos encontramos preparando el próximo número queesperamos enviar a la imprenta en el mes de enero del 2006.

Aunque de manera preponderante la Revista está pensada como una formade difundir los mejores trabajos escritos por los alumnos del posgrado, siempreserá posible darle cabida a los artículos, ensayos, reseñas y documentos quelos profesores del posgrado en derecho consideren pertinente dar a conocerentre la comunidad universitaria.

Deseamos que este ejercicio sirva de estímulo a nuestros alumnos, para quese esmeren en la elaboración de sus trabajos académicos, no solo como unaforma de acreditar sus materias, sino como una forma importante de dar a cono-cer su pensamiento.

Adicionalmente, este ejercicio editorial también tiene por objetivo facilitar alos estudiantes del doctorado en derecho, el cumplimiento del compromiso aca-démico que tienen de publicar periódicamente los avances de sus investigacio-nes. Todos los alumnos del doctorado en derecho, tendrán en La Revista, el foroadecuado para dar a conocer a sus colegas juristas y al público en general, losavances de las investigaciones que estén llevando a cabo, creando un ambien-te propicio para la discusión y confrontación de sus ideas, ejercicio que sin duda,favorecerá la producción de conocimiento nuevo, que es, en todo caso, uno de

viii Revista del Posgrado en Derecho de la UNAM, Vol. 1, núm. 1, 2005

los principales objetivos de la investigación científica en el campo de las cien-cias sociales.

Exhortamos cordialmente a los profesores y alumnos que integran el posgradoen derecho de nuestra universidad, para que se animen a escribir el resultadode sus investigaciones y enriquezcan con sus aportaciones esta publicación,que hoy sale a la luz por vez primera, con la esperanza de que se consolidecomo el mejor foro de expresión del pensamiento de los estudiantes y profeso-res del Posgrado en Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México.

No podemos concluir esta breve presentación de la revista, sin reconocer yagradecer a los integrantes del Comité Académico del Programa de Posgradoen Derecho, el apoyo y aliento que le brindaron a este proyecto que ahora sehace realidad. Especialmente, deseo expresar mi más sincero agradecimientoa los directores de las entidades académicas que participan en el Programa: Dr.Fernando Serrano MIgallón, Director de la Facultad de Derecho; Arquitecta LiliaTurcott González, Directora de la Facultad de Estudios Superiores Aragón; Maes-tra Hermelinda Osorio Carranza, directora de la Facultad de Estudios Superio-res Acatlán y Doctor Diego Valadés, director del Instituto de InvestigacionesJurídicas.

RUPERTO PATIÑO MANFFER

11

EL DEBATE IGLESIAS-VALLARTA:¿NADA NI NADIE SOBRE LA CONSTITUCIÓN?

Omar Abraham Morón Ramírez

SUMARIO. 1. Introducción. 2. Escenario Histórico y Político. 3. Antecedentes dela Tesis “Incompetencia de Origen”. 4. El Amparo Morelos. 5. La Tesis Iglesias. 6.El Amparo Puebla. 7. Las Elecciones de 1876. 8. La Tesis Vallarta. 9. CuadroComparativo entre las Tesis de Iglesias y Vallarta. Bibliografía.

1. INTRODUCCIÓN

¿Es competente el Poder Judicial Federal, específicamente hablando la Supre-ma Corte de Justicia de la Nación, para conocer y decidir acerca de cuestionespolíticas y electorales? ¿Está facultada para cuestionar y desconocer la legitimi-dad con la que cualquier autoridad ocupa el poder? De estarlo ¿de dónde pro-viene dicha prerrogativa?

Estas son, básicamente, las interrogantes a las que dos juristas, quienesllegaron a ser Presidentes de nuestra Suprema Corte de Justicia, brindarondiferentes respuestas. Sus conclusiones antitéticas obedecieron no tanto al puntode vista desde el cual analizaron la cuestión, sino al trasfondo de ésta: Un tras-fondo político.

Así, José María Iglesias, enarbolando la tesis denominada “Incompetenciade origen”1, se pronunció por afirmar que la Suprema Corte de Justicia de laNación, vía juicio de amparo, puede desconocer la legitimidad de las autorida-des políticas, aunque su elección hubiese sido validada por los colegios electo-rales del Poder Legislativo, siempre que durante el proceso para elegirlas sehubiese presentado algún vicio de ilegalidad. Ignacio Luis Vallarta, por su parte,

1 Expresión equivalente a “falta de legitimidad”.

2 Revista del Posgrado en Derecho de la UNAM, Vol. 1, núm. 1, 2005

rechazó esta posición al afirmar que la Constitución Política de la época enninguno de sus artículos facultaba al supremo tribunal para ejercer tal atribuciónni tampoco señalaba en algún apartado que los derechos políticos constituye-ran garantías individuales.

Cabe decir que en las décadas subsecuentes la postura que prevaleció fueesta última, situación que en los años recientes ha ido modificándose toda vezque la tendencia internacional en distintos documentos sobre derechos huma-nos se ha orientado a considerar los derechos políticos como una prerrogativafundamental del ser humano. Además, en la actualidad, los mismos actorespolíticos han manifestado que la mejor manera de garantizar la pulcritud delproceso electoral es depositando su revisión en el Poder Judicial, circunstanciaque en nuestro país ha llevado a la creación del Tribunal Electoral del PoderJudicial de la Federación, especializado en la materia y en cuyo nacimiento, sinduda, se palpa la influencia de la tesis sostenida por José María Iglesias.

Así, a fin de brindar en la medida de lo posible un panorama claro del esce-nario que rodeó a estos dos juristas y que sin duda influenció en su pensamien-to, comenzaremos por esbozar un bosquejo histórico de la época, resaltandolas circunstancias políticas del país y el papel que dentro de ellas ambos ocupa-ban, para luego exponer sus tesis y confrontarlas, no sin antes indicar qué jui-cios constitucionales dieron lugar a la gestación de las mismas.

2. ESCENARIO HISTÓRICO Y POLÍTICO

El debate Iglesias-Vallarta ocurre entre 1874 y 1881, dentro de la Historia Mo-derna de México, a finales del periodo conocido como la República Restauradae inicios del Porfiriato.

Se le conoce como República Restaurada al periodo comprendido entre 1867y 1876, llamado así porque “el imperio de Maximiliano pretendió acabar con larepública de Juárez, y cuando éste, tras cinco largos y angustiosos años, obtie-ne la victoria, los vencedores insistieron en que la república victoriosa era la desiempre, solo que restaurada, es decir, ‘puesta en aquel estado o estimaciónque antes tenía´”2. Por su parte, el Porfiriato abarca de 1877 a 1911, épocacaracterizada evidentemente por la omnipotencia de Porfirio Díaz.

2 El Colegio de México. Historia Mínima de México. Editorial Harla. México. 1991. p. 117.

3El debate Iglesias-Vallarta: ¿Nada ni nadie sobre la constitución?

Una vez derrotada la intervención extranjera, retomaban los liberales3 el po-der. Presidiendo el ejecutivo se encontraba Benito Juárez, junto con sus princi-pales ministros: Sebastián Lerdo de Tejada y José María Iglesias.4 Para ese año(1867) los sentimientos constitucionalistas se encontraban como nunca exalta-dos, toda vez que la promulgación de la Constitución de 1857, donde quedaronplasmadas las ideas de los liberales, había desatado la Guerra de Reforma ypropiciado la Intervención extranjera para suprimir la República. Habiéndoserestaurado ésta, resultaba necesario un cumplimiento estricto del texto constitu-cional de 1857. Para ello, “Juárez convocó al mes escaso de haber instalado sugobierno en la capital a elecciones generales de presidente de la República5, dediputados federales y de magistrados de la Corte, para que el país recobraracuanto antes una vida constitucional normal, pues en 1867 todas las autorida-des del país, del presidente de la República hasta el último alcalde de pueblo,eran autoridades de hecho, es decir, no designadas o electas conforme a laley.”6

Empero, los liberales “no supieron mantenerse unidos, de modo que el gru-po comenzó a desgajarse para formar facciones personalistas, que luchabanentre sí con el mismo encono, pero sin tener ahora la excusa o la justificación depelear por ideas.”7

Así, en 1867, en las primeras elecciones presidenciales de este periodo,Juárez contendió contra Porfirio Díaz, otrora militar liberal. En 1871 esas dosfacciones contendieron nuevamente, pero esta vez se agregó la candidatura deSebastián Lerdo de Tejada.8 En ambas el vencedor fue Juárez, pero falleció en

3 Tanto los liberales como los conservadores eran miembros de la clase ilustrada e intelectual del México demediados del siglo XIX. Estos eran mas o menos ricos, nada jóvenes, añoraban el viejo orden español ydeseaban vivir cobijados por alguna monarquía del viejo mundo; en tanto que aquéllos eran jóvenes, negabanla tradición hispánica, indígena y católica, se preocupaban por dirigir al país dentro de las vías de la libertad detrabajo, comercio y culto, así como supeditar la Iglesia al Estado, independizar a los Poderes y vivir bajo el“Padrinazgo de los Estados Unidos del Norte”. Cfr. El Colegio de México. ob. cit. pp. 104-107.4 Quienes conformaron la llamada “Trinidad de Paso del Norte”.5 Recordar que al Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación le correspondía ejercer la Presiden-cia de la República en ausencia de su titular. En 1857 Ignacio Comonfort no logró mantenerse en el poderejecutivo, por lo que Juárez, como Presidente de la SCJN, asumió tal cargo.6 El Colegio de México. ob. cit. p. 121.7 Ibidem. p. 119.8 José María Iglesias estaba unido por una fuerte amistad tanto a Juárez como a Lerdo de Tejada por lo que nopodía pronunciarse a favor de alguno sin que se resintiera el otro, así que prefirió renunciar a su cargo en elgabinete como Ministro de Justicia en Instrucción Pública. Cfr. Moctezuma Barragán, Javier. José María Igle-sias y la Justicia Electoral. Instituto de Investigaciones Jurídicas. México. 1994. p. 32.


1872, quedando como presidente interino Sebastián Lerdo de Tejada. En 1873Iglesias, Vicente Riva Palacio y Porfirio Díaz compitieron por la presidencia dela Suprema Corte, venciendo el primero a los demás, quien ejerció su cargo conla convicción de que el máximo tribunal era un poder político encargado deinterpretar la Constitución, situado a la misma altura de los otros dos.9 Desde1871 dicho Tribunal había expuesto ya varias tesis acerca de lo que se denomi-nó incompetencia de origen, misma que fue pulida y explicada por Iglesias araíz del “Amparo Morelos” (detallado en páginas posteriores), la cual, en esen-cia, considera a la Suprema Corte como intérprete supremo de la Constituciónaún en materia político-electoral. “La conducta de los miembros de la SupremaCorte en estos asuntos, encontró gran oposición por parte del Ejecutivo. Fue tanacalorado el debate y la pugna política entre los dos poderes federales, que elEjecutivo promulgó una ley, el 18 de mayo de 1875, para tratar de imposibilitarque la Corte se pronunciara sobre la legitimidad de las autoridades de los esta-dos. Esta ley fue producto de una iniciativa de la legislatura del estado de Morelos(...) Como reacción a lo anterior, Iglesias decidió presentar su renuncia al cargode Presidente de la Corte, misma que no aceptó Lerdo de Tejada. Sin embargo,Iglesias formuló una enérgica protesta contra la ley del 18 de mayo de 1875,que constó en el acta respectiva, dándole amplia publicidad. Este episodio re-sultó ser el primero en que una sentencia de la Suprema Corte de Justicia sepretendió anular a través de una ley federal.”10

Lerdo de Tejada, para esa época, ya había convertido al Congreso en suinstrumento, mas no había conseguido hacer lo mismo con la Suprema Corte.El 21 de marzo de 1876, presintiendo que Lerdo buscaría reelegirse, PorfirioDíaz se levantó en armas y lanzó el Plan de Tuxtepec, cuyo artículo 6º. (el cualcontó con la ayuda de Ignacio L. Vallarta en su redacción) señalaba que:

“El poder ejecutivo, sin más atribuciones que las meramente administrativas, se de-positará mientras se hacen las elecciones, en el Presidente de la Suprema Corte deJusticia actual, o en el magistrado que desempeñe sus funciones, siempre que uno uotro en su caso, acepte en todas sus partes el presente Plan (...) El silencio o negati-va del funcionario que rija la Suprema Corte, investirá al Jefe de las Armas (PorfirioDíaz) con el carácter del Jefe del Ejecutivo.”11

9 Moctezuma Barragán, Javier. ob. cit. p. 34.10 Ibidem. p. 35.11 Ibidem. p. 36.


Con esta acción Díaz buscaba dar un brochazo de constitucionalidad a susacciones armadas, ya que en efecto los artículos 79 y 82 de la Constitución de1857 obligaban al presidente de la Suprema Corte a sustituir al Presidente de laRepública en sus faltas temporales o absolutas. Iglesias rechazó inmediata-mente la acción de Díaz, señalando que seguiría siendo regla invariable de suconducta, la observancia estricta de la Constitución.12

El 9 de julio de 1876 se llevaron acabo elecciones para Presidente de laRepública. El 26 de octubre de 1876 el Congreso declaró reelecto a Lerdo deTejada. Iglesias estudió las elecciones y concluyó que durante el proceso elec-toral se habían cometido una serie de irregularidades, por lo que “considerócomo un auténtico golpe de Estado la declaración del Congreso que favorecíadicha acción.”13 Las autoridades constitucionales de Guanajuato, Querétaro,Colima, Guerrero, Zacatecas, San Luis Potosí, Jalisco, Sinaloa y Sonora reco-nocieron que, por disposición constitucional, la investidura del Poder Ejecutivorecaía ahora en el Presidente de la Suprema Corte, en José María Iglesias,quien con tal carácter expidió el Plan de Salamanca, en el que se obligó a con-vocar a elecciones y a no participar como candidato en la contienda electoral.

Díaz pretendió llegar a un acuerdo con Iglesias, otorgándole la facultad dedesignar ministros en su carácter de Presidente Interino, pero se reservaba elnombramiento de las autoridades militares. Iglesias no aceptó, consciente deque era él el quien representaba la legalidad.14

Así, con el uso de la fuerza y en la batalla de Tecoac, Díaz logra hacerse delpoder, legitimando su investidura con las elecciones del 5 de mayo de 1877.Iglesias se vio obligado a dejar el país, pero regresó a finales de 1877, paradedicarse a la vida privada, rechazando invitaciones del sucesor de Díaz en1880, Manuel González, a ocupar cargos públicos. Iglesias murió el 17 de di-ciembre de 1891.15

Al llegar Díaz al poder, Vallarta fungió como su Ministro de Relaciones Exte-riores.16 En las elecciones de 1877 fue electo Presidente de la Suprema Cortede Justicia de la Nación, cargo que ocupó hasta el 16 de noviembre de 1882. En1877 (con Díaz en el poder) solicitó se reformara la Constitución a fin de que elpresidente de la Corte no fuera jamás el sustituto del Ejecutivo Federal en sus

12 Loc. cit.13 Ibidem. p. 404.14 Ibidem. p. 38.15 Ibidem. pp. 39-42.16 Es de resaltar que entre 1867 y 1868 Juárez lo había nombrado su Ministro de Gobernación.


ausencias. Este proyecto fue presentado como iniciativa de Díaz. En 1882, siendoPresidente de la República Manuel González, se decretó tal reforma. En 1878,comenzó a refutar la tesis de incompetencia de origen sustentada por Iglesias,manifestando que la Corte debía permanecer alejada de la política nacional yde las cuestiones electorales.

3. ANTECEDENTES DE LA TESIS “INCOMPETENCIA DE ORIGEN”

El 11 de octubre de 1872, Hermenegildo Feliú obtuvo el amparo de la SupremaCorte contra actos del Tribunal Superior del Estado de Querétaro dentro de unjuicio del orden civil en el que se le demandaba el pago de rentas. La Corte17

consideró que los magistrados de dicho Tribunal no habían sido electos popu-larmente, conforme lo establecía el artículo 77 de la Constitución Local,violándose con ello los artículos 16 y 109 de la Constitución de 1857. El artículo16 contemplaba la garantía de legalidad y señalaba que nadie podía ser pertur-bado en su esfera de derechos sino por mandamiento de la autoridad compe-tente. La Corte afirmó que el Tribunal Local era incompetente de origen por elvicio atribuido al nombramiento de magistrados y que esta incompetencia que-daba comprendida dentro de la que señalaba el artículo 16. Agregó la Corte quese violaba también el artículo 109 porque éste imponía el deber a las entidadesde adoptar la forma de gobierno representativo, forma de gobierno no adoptadasi existían vicios en los nombramientos de los magistrados. Otros casos en losque se otorgó el amparo contra el Tribunal Superior del Estado de Querétaro porvicios en su nombramiento ocurrieron en noviembre y julio de 1872 y mayo de1873.

El amparo en el que se resolvió por primera vez la ilegitimidad de los Pode-res Ejecutivo y Legislativo locales se presentó siendo Iglesias presidente de laCorte. En Mérida Yucatán, el 20 de diciembre de 1873, se dividió en dos fraccio-nes el poder legislativo, la mayoritaria declaró gobernador electo a José DionisioGonzález y la minoritaria a José Matilde Alcocer. La fracción minoritaria, contra-viniendo el artículo 29 de la Constitución local se autonombró V LegislaturaConstitucional, se erigió en gran jurado y dictaminó la aprehensión del diputadodirigente de la fracción contraria. La Suprema Corte confirmó la sentencia del

17 Cuyo presidente era Pedro Ogazón y entre otros ministros se encontraban José Arteaga, Ignacio Ramírez,José María del Castillo Velasco e Ignacio Manuel Altamirano.


juez de distrito, quien argumentó que la comisión minoritaria no era competentepara asumir el carácter de gran jurado por carecer del quórum exigido por elseñalado artículo 29, con lo que se violaba el artículo 16 de la ConstituciónFederal. La supuesta V legislatura manifestó a la Corte que con esa acciónviolaban la soberanía de los estados.

4. EL AMPARO MORELOS

Este asunto reviste de una gran importancia toda vez que a raíz de éste, Iglesiasmanifiesta su postura en torno a la llamada competencia de origen y la legitimi-dad de las autoridades políticas.

El 13 de octubre de 1873, Francisco Leyva, gobernador del estado de Morelos,expidió la denominada Ley de Presupuestos, aprobada por seis diputados deun total de diez, ya que cuatro legisladores no asistieron a la sesión en que sediscutió la iniciativa correspondiente. Ciudadanos españoles, Ramón Portillo,Isidoro de la Torre, Joaquín García, Pío Bermejillo y José Toriello, propietariosde fincas rústicas en la entidad y patrocinados por Isidro Montiel, solicitaron elamparo del Poder Judicial argumentado que dicha ley violaba el artículo 16constitucional. Fundaron su petición en los siguientes conceptos de violación:

a) Dicha ley fue expedida en una sesión de diputados de número insuficien-te para formar quórum.

b) De entre los seis legisladores que acudieron, Vicente Llamas no debíaser considerado con tal carácter, porque su elección se había verificadoen el distrito de Jonacatepec, donde era jefe político, situación prohibidapor el artículo 33 fracción IV de la Constitución local.

c) Las leyes, para ser obedecidas, requerían ser promulgadas por un PoderEjecutivo Legítimo. Leyva no era gobernador legítimo toda vez que sehabía reelegido mediante una reforma a la constitución cuyo procedimientono se ajustó a lo previsto en la Constitución local.

Ignacio Merlo, juez segundo suplente de distrito en el Estado de Morelos,dictó el 14 de marzo de 1874 la sentencia correspondiente, concediendo elamparo. Manifestó que cualquiera de los poderes legislativos claudica por faltade quórum, no sólo cuando materialmente está incompleta la mayoría de susmiembros, sino también cuando la falta consiste en la forma o en la legalidad,como es el caso si uno de los diputados fuese considerado como legalmente


electo contra la prohibición expresa de una norma de la constitución federal olocal, lo que ocurría en el caso de Vicente Llamas. Así, si materialmente existióquórum, no legalmente. En relación a la situación de Leyva el juez señaló queno era competente para entrar al examen de los actos electorales correspon-dientes, pero tomó en consideración que la reforma que abrió la puerta a lareelección del gobernador no se había llevado a cabo conforme a lo señaladopor el artículo 149 de la constitución local, ya que se constató que había sidouna sola legislatura la que formuló y aprobó dicha reforma. Por ello, Leyva nofungió como autoridad competente para ejecutar la ley, lo que resultaba violatoriodel artículo 16 de la Constitucional Federal.

Los representantes de la legislatura de Morelos dirigieron a la Suprema Cor-te un documento en el que trataban de fundamentar que la ilegalidad de la elec-ción de un diputado y de un gobernador no justificaba la declaración de violacióndel articulo 16 constitucional federal, ya que la ilegitimidad de la elección de unaautoridad no involucraba en modo alguno su competencia y que dicho artículose refería a la competencia y no a la legitimidad de la autoridad. Agregaban queuna elección era válida y debía tenerse por legítima por haberlo declarado elúnico órgano facultado para ello, o sea, el colegio electoral de la legislatura yque los actos relativos a la soberanía popular eran irrevisables.

Al conocer la Suprema Corte del amparo Morelos, resolvió el caso otorgandoel amparo, aceptando la ilegitimidad de la reelección de Leyva y rechazando lailegitimidad de la elección del diputado Llamas. Iglesias no estuvo de acuerdocon la resolución pues para él debió también haberse aceptado la ilegitimidadde Llamas.

5. LA TESIS IGLESIAS

A raíz del Amparo Morelos, Iglesias publicó el 27 de abril de 1874 su EstudioConstitucional sobre las Facultades de la Corte de Justicia, el cual MoctezumaBarragán lo resume en los siguiente puntos:

a) Con arreglo al artículo 16 de la Constitución federal, el juicio de amparoprocedía por la incompetencia surgida de la ilegitimidad de las autorida-des de los estados.

b) La Corte de Justicia, con excepción de una pequeña minoría, acordó con-siderar los aspectos sobre la ilegitimidad de las autoridades, siempre ycuando constituyeran una infracción a la Constitución Federal.


c) La soberanía de los estados ha tenido, entre otras limitaciones, la de nopoder adoptar una forma de gobierno que no sea republicano, represen-tativo y popular.

d) Otra limitación a su soberanía es no llevar a cabo elecciones sino en lostérminos de la constitución federal y locales.

e) Cuando fueran infringidos los artículos 41 y 109 de la Constitución Fede-ral, correspondería a los poderes de la unión la obligación de no permitirsemejante violación a la Carta fundamental.

f) No debía confundirse la soberanía de los estados con la existencia deautoridades legítimas y usurpadoras.

g) El Congreso y el Ejecutivo de la Unión, en cumplimiento del deber que lesimponía el citado artículo 109, habían reconocido o desconocido repeti-das veces, la legitimidad de las autoridades de los estados.

h) En caso de existir una verdadera duda constitucional, a la Suprema Cortemisma era a quien le incumbía resolver dicha duda, como último intérpre-te de la Constitución en asuntos judiciales.

i) La Corte, ni al examinar la legitimidad de las autoridades de los estados nien ningún otro caso, hacía declaración general alguna (sólo inter partes),aunque tuvieran necesidad de consignar los fundamentos de sus fallosen los considerandos de sus sentencias.18

6. EL AMPARO PUEBLA

El 4 de noviembre de 1874, Juan Francisco Arrioja solicitó el amparo de la justi-cia federal contra actos del Tesorero del Estado por los cuales se le exigía elpago de derechos por introducir a la entidad 25 tercios de cacao, argumentadoun incumplimiento al artículo 16 de la constitución federal y como concepto deviolación el “No haber en el Estado autoridad competente para establecer im-puestos, porque el poder legislativo, único a quien compete esa facultad constitu-cional, no existe en el Estado desde 1871, pues las reuniones periódicas queactualmente se conocen con los nombres de Congreso y Senado, carecen delegitimidad, y por lo mismo, no tienen la competencia de origen a que se refiere elexpresado artículo 16, para que puedan ejercer funciones legislativas, supuestoque ambas cámaras deben su existencia a las reformas introducidas a la Cons-

18 MOCTEZUMA BARRAGÁN, Javier. ob. cit. pp. 123 y 124.


titución local (... mismas que) son ilegales, por cuanto no se observaron los requi-sitos marcados en el artículo 118 de la misma Constitución de 1861. (... Carece)de título legal el Tesorero en razón de que el nombramiento por el cual funcionano se hizo de la manera prevenida en el artículo 93 de la Constitución referida, yaque se confirió por autoridad ilegítima, puesto que el C. Ignacio Romero Vargas,no es Gobernador Constitucional del Estado, por haber sido reelecto, contra loexpresamente prevenido en el artículo 56 de esa misma Constitución.”19

El juez suplente de distrito, José de Jesús López, concedió el amparo y suresolución mereció la confirmación de la Suprema Corte. El caso del amparoMorelos había motivado que el 14 de abril de 1874 el Congreso de la Uniónpresentara un proyecto de ley, suscrito por la diputación de dicho Estado, queen su artículo único señalaba que la Justicia de la Unión no podría decidir sobrela legalidad de las autoridades del orden federal y entidades electos popular-mente y cuya legitimidad hubiera sido declarada por los respectivos colegioselectorales. Iglesias y la Corte continuaron resolviendo asuntos como el de Pue-bla sin hacer caso a dicho ordenamiento, toda vez que tal disposición secunda-ria no podía privar a los tribunales de la federación de una facultad otorgada porla Constitución.

7. LAS ELECCIONES DE 1876

Para 1876 una enorme inestabilidad política lastimaba al país y se acercaba laépoca en que debía procederse a la elección del Ejecutivo Federal. Si bien lareelección era permitida por la Constitución de 1857, la opinión pública estabaconvencida de que si el presidente Lerdo aceptaba su candidatura para un se-gundo período y ganaba, las elecciones sería fraudulentas, debido a su impopu-laridad. Utilizando como pretexto la sofocación la revuelta de Tuxtepecencabezada por Díaz, Lerdo se aprovechó de las facultades extraordinarias delas que estaba investido para declarar estado de sitio en las entidades donde noexistieran gobernadores que favorecieran su reelección. Así, se impidió quevarios electores acudieran a votar y se consumó el fraude electoral. Iglesiasestudió las infracciones electorales20 y arribó a la convicción de la nulidad de la

19 Ibidem. p. 163.20 Dicho estudio lo elaboró sin que existiera amparo de por medio, lo cual puede llevarnos a considerar queIglesias se opuso a la reelección más por motivos políticos que jurídicos. En consecuencia, resultaría válidoespecular si Iglesias publicó tal documento para -utilizando como argumento el respeto al orden constitucional-defender su legal aspiración a la Presidencia de la República, misma que le era conferida por presidir la SCJN.


reelección. Motivo especial de su preocupación lo eran las declaraciones de loscolegios electorales, contra los cuales estaba. Una vez que éstos declararonlegítima la reelección de Lerdo, exteriorizó su inconformidad, desconoció a Ler-do señalando “¡Sobre la Constitución, nada; nadie sobre la Constitución!”

8. LA TESIS VALLARTA

Antes de explorar el pensamiento de Vallarta, antítesis de la postura de Iglesias,conviene aclarar que la Suprema Corte, de la cual ya era Vallarta presidente, ensesión del 11 de junio de 1878 decidió el amparo Santos Peláez y por unanimi-dad, fundamentándose en la tesis de la incompetencia de origen, amparó alquejoso contra las multas que le exigía el gobierno del Distrito Federal. Conesto queda constancia que en alguna época Vallarta no detractó la tesis Iglesistasobre la incompetencia de origen.

La postura contraria de Vallarta se aprecia en su voto particular emitido conmotivo del denominado amparo León Guzmán, el cual en esencia trataba sobreotro aspecto de incompetencia de origen y que fue otorgado al quejoso. LeónGuzmán, presidente del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Puebla des-conoció a la legislatura de su estado, por usurpadora e ilegítima.

Ésta se instituyó en gran jurado en su contra, lo que lo obligó a acudir ademandar el amparo. Vallarta, en su voto particular y contrario a la mayoría,explicó que el amparo debía beneficiar exclusivamente a las partes que hubie-ran litigado y en el caso Guzmán la resolución perjudicaría o beneficiaría no sóloal quejoso sino comprometía la suerte de todo un estado y sus habitantes. Agre-gó que, según la distribución de competencias de la Constitución en el sistemaFederal, al no estar confiado el análisis de legitimidad a ninguno de los órganosfederales, correspondía en consecuencia a las entidades realizarlo.

El 30 de junio de 1889 Salvador Dondé, patrocinado por Jacinto Pallares, inter-puso juicio de amparo ante el Juez de Distrito de Campeche contra el tesorerogeneral de la entidad, argumentando violación al artículo 16 constitucional y seña-lando como concepto de violación que tal autoridad estaba afectada de incompe-tencia de origen toda vez que fue designada por un gobernador ilegítimo en virtudde no tener el carácter de Ejecutivo en los términos de la constitución local. Acontinuación indicaremos algunos de los argumentos hechos valer por Pallares:

a) Una Constitución que tiene por objeto establecer la legitimidad de los po-deres públicos, no es posible que consienta y reconozca a autoridades de


hecho. Pallares señaló que su caso no involucraba la revisión de actoselectorales sino de violaciones expresas a la Constitución.

b) La palabra competencia significa la facultad general de ejercer el poderpúblico y también el fuero especial o jurisdicción específica de cada fun-cionario. Al no existir en la ley la distinción entre legitimidad y competen-cia, esta diferencia no existe.

c) El artículo 16 constitucional garantiza la legitimidad de las autoridades, yaque sólo éstas pueden ejercer la jurisdicción que las leyes les confieren.

Vallarta, para resolver este asunto, consideró los siguientes elementos:

a) Las cuestiones políticas no pueden revestir la forma de una controversiajudicial porque no afectan los derechos reales o personales.

b) La tesis de incompetencia de origen es un atentado a la soberanía de losestados.

c) La tesis de incompetencia de origen es incongruente ya que se basa en elhecho de que no hay autoridad (sino un usurpador), por lo que si en rea-lidad no la hubiera, no procedería el juicio de amparo.

d) La tesis de la incompetencia de origen no tiene precedentes en la legisla-ción comparada.

e) Con esta tesis no sólo podría revisarse la legitimidad de las autoridadeslocales sino de las federales y en su caso anularlas. Con esta amenazavelada para la camarilla porfirista, pretendió Vallarta satanizar la tesis deincompetencia de origen y afirmar que con un solo juicio de amparo, laexistencia de un poder estaría en manos del Poder Judicial Federal, loque desembocaría en inmiscuir a la Suprema Corte en asuntos políticos.

El amparo Dondé se resolvió favorablemente pero no por cuestiones de in-competencia de origen sino porque corresponde a la federación gravar los he-chos que la autoridad local gravó en perjuicio del quejoso.

Paulatinamente, Vallarta convenció a los demás miembros de la Corte y des-echaron la tesis de incompetencia de origen.

En la siguiente página presentamos un cuadro comparativo que concentralas principales ideas de Iglesias y Vallarta. Al analizarlo, el lector no debe perderde vista el papel político que jugaban cada uno de ellos al momento de manifes-tar sus ideas: Iglesias era uno de los máximos liberales y ocupaba el puesto quele permitió a Juárez años antes alcanzar la presidencia y consolidarse en elpoder. Si desde que ocupó la presidencia de la Corte previó que Lerdo de Tejada


buscaría reelegirse y para poder oponerse a él cuando ese acontecimiento ocu-rriera hizo suya la tesis por la cual el máximo tribunal podía desconocer la legi-timidad de las elecciones locales, para luego tal vez hacerla valer contra lasautoridades federales; no puede mas que calificársele como un hombre de granvisión, sea que su propósito hubiera sido alcanzar definitivamente la presiden-cia del país o no. Por su parte, Vallarta había formado parte del gabinete deJuárez para luego engrosar las filas de Díaz e intervenir inclusive en la redac-ción del plan de Tuxtepec. Se convirtió en presidente de la Corte y se dio a latarea de derrumbar la tesis de la incompetencia de origen (lo cual logró). Lo quellama la atención es que antes se había ajustado al contenido de dicha tesis ycambió de parecer estando Díaz en el poder, como si se pretendiera destruir elúnico argumento jurídico que ponía en peligro la legitimidad del Gobiernoporfirista.

9. CUADRO COMPARATIVO ENTRE LAS TESIS DE IGLESIAS Y VALLARTA

Ignacio L. Vallarta

¿Tienen los tribunales federales la facultadde examinar y calificar la legitimidad de lasautoridades de los estados a fin de deducirde esa calificación su competencia o incom-petencia?

Basta leer el artículo 117 constitucional y severá que no existe ningún precepto que atri-buya a los tribunales federales la facultadexpresa de revisar la legitimidad de las auto-ridades locales, por lo que esa prerrogativaqueda reservada a las entidades, vía las le-gislaturas locales. El artículo 16 habla sola-mente de competencia, no de legitimidad.Quienes llaman incompetencia de origen a lailegitimidad lo hacen para suplir el silenciode ese precepto constitucional sobre la legi-timidad. En materia federal, sólo el Congre-so de la Unión puede calificar la legitimidadde diputados y senadores.

José María Iglesias

¿Cabe en las facultades de la Corte exami-nar la legitimidad de las autoridades de losestados?

Al referirse la Carta fundamental en su artícu-lo 16 a la competencia de las autoridades, serefiere a la vez a su legitimidad, implícita eindispensablemente. Por tanto la Corte, alresolver amparos en los que se argumente laviolación a dicho numeral, está obligada a di-lucidar si la autoridad es legítima. Si no lo es,tampoco es competente. Si lo es, habrá quever si es competente.


Si el constituyente de 1857 consideró pro-cedente otorgar el amparo por una simpleextralimitación de facultades de la autoridadcompetente, lógicamente con fundamentomás sólido debe otorgarse por falta absolutade legitimidad -de la cual deriva la compe-tencia- contra las falsas autoridades,usurpadoras, autoridades de hecho que ejer-cen funciones que no les competen.

En vano es que las leyes en materia de elec-ciones contengan prevenciones terminantes,que nada significan para los colegios elec-torales, quienes provocan con sus actuacio-nes verdaderos atentados en la materiaelectoral.

Por más que un estado sea soberano, si sulegislatura, erigida como colegio electoral,hace declaraciones que contravengan a laConstitución Federal, éstas no son válidas yse pone a los Poderes de la Unión en el de-ber de restablecer en el Estado la forma vio-lada de gobierno republicano, representativo,popular.

La Corte jamás creerá que está en su arbi-trio considerar y declarar la legitimidad de lasautoridades de los estados, su doctrina sereduce a consignar que cabe en sus atribu-ciones desconocer como legítima la autori-dad de un estado cuando está funcionandosin que haya sido elevada al poder en virtuddel voto popular, por no haber existido elec-ciones debiendo haberlas, cuando en ellasse hubiere infringido la Constitución Federalo cuando en ellas no se hubiere procedidoconforme a lo establecido en las constitucio-nes locales.

Si en concepto de los partidarios de la incom-petencia de origen la autoridad de hecho noes autoridad sino usurpadora, el amparo nopuede pedirse contra ella por la concluyenterazón de no ser autoridad.

Quien cree ilegítimo a un funcionario no pue-de ir ante los tribunales entablando una de-manda contra ellos, aunque sea de amparo,sino que debe acudir ante el colegio electo-ral, que revisa y computa los votos y resuelvedefinitivamente la validez del acto político. Siese colegio declara buena la elección, tal de-claración es la res judicata en el orden políti-co, incombatible, como lo es la sentenciaejecutoriada.

Por más injusta que sea la resolución emitidapor los colegios electorales resultaincombatible. Tal es la exigencia del sistemarepublicano.

Las demandas de amparo sustentadas en laincompetencia de origen plantean cuestionespolíticas pero no controversias judiciales. Sedesnaturaliza el Poder Judicial al analizarcuestiones políticas.

José María Iglesias Ignacio L. Vallarta


José María Iglesias Ignacio L. Vallarta

No debe temerse al abuso de esas faculta-des por parte de la Corte, toda vez que ellamisma se marca el límite que no ha de tras-pasar: Nunca considerar ilegítimas a las au-toridades de los estados a no ser que hayanaccesado al poder con infracción de sus cons-tituciones y de la federal.

¿Quién asegura que los amparos por ilegiti-midad no sean sino armas de que se valganlos partidos vencidos para derrocar a los ven-cedores? La Corte no tiene más facultadesque la Constitución le concede expresamen-te, no puede invocar poderes arbitrarios paracalificar la legitimidad de las autoridades lo-cales sin constituir una dictadura judicial. Elque una misma autoridad decida de la com-petencia y de la legitimidad nos llevaría a laconfusión más completa de poderes públicos.

BIBLIOGRAFÍA

1. El Colegio de México. Historia Mínima de México. Editorial Harla. México. 1991.2. Moctezuma Barragán, Javier. José María Iglesias y la Justicia Electoral. Instituto de

Investigaciones Jurídicas. U.N.A.M. México. 1994.

1717

EVOLUCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA

Talina Gabriela Álvarez Guzmán

SUMARIO. Introducción. 1. Origen de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.1.1 Constitución de Apatzingán. 1.2 Creación del Semanario Judicial de la Fede-ración. 1.3 Decreto del 8 de diciembre de 1870. 1.4 Función de este órgano. 2Integración de la jurisprudencia. 2.1 Precedentes de las cuatro primeras épocas,hasta la Constitución de 1917. 2.2 Base ordenadora de la quinta época hasta laoctava época. Conclusiones. Bibliografía.

INTRODUCCIÓN

En México, el Supremo Poder de la Federación se divide, para su ejercicio, en:Poder Ejecutivo, Poder Legislativo y Poder Judicial. Dentro de este último seencuentra la Suprema Corte de Justicia de la Nación, como el órgano jurisdic-cional de mayor jerarquía en nuestro país, el que contiene la génesis de mu-chos de los principios constitucionales que han regido en la República Mexicana.Su origen, se vio influenciado por ambas, la herencia colonial, elconstitucionalismo norteamericano, los dos tuvieron gran influencia en la forma-ción de nuestras instituciones públicas mexicanas durante los primeros años devida independiente. El primer antecedente de la Suprema Corte de Justicia dela Nación se encuentra en el Supremo Tribunal de Justicia, creado por JoséMaría Morelos y Pavón en 1814, mismo que residió en el pueblo de Ario deRosales, Michoacán. En 1824 con la promulgación de la Constitución, cambiade denominación, quedando como La Corte Suprema, la cual debido a la inva-sión norteamericana, se tuvo que trasladar con los otros Poderes de la Federa-ción a la ciudad de Querétaro.

El Acta Constitutiva, y posteriormente la Constitución de 1824, organizaronal país según el sistema de Gobierno Republicano Federal. Ambos cuerpos deleyes adoptaron el principio de la división de Poderes. Una vez firmado el Trata-do de Guadalupe, en 1848, por el cuál se logró la paz con los Estados Unidos de


América, el Alto Tribunal retornó a la capital de la República. Durante la inter-vención francesa, el gobierno de don Benito Juárez, así como la Suprema Cortey el Congreso, se trasladaron a San Luis Potosí. Con el triunfo de las fuerzasrepublicanas, el gobierno de Juárez regresa a la ciudad de México el 15 de juliode 1867 y por decreto del 8 de diciembre de 1870, se crea el Semanario Judi-cial de la Federación con el fin de dar publicidad a las sentencias definitivaspronunciadas por los Tribunales Federales. Hay dos etapas importantes desu publicación, la primera denominada “jurisprudencia histórica” que abarca dela primera a la cuarta época, para continuar después con la promulgación de laConstitución de 1917 lo que marca el inicio de la “jurisprudencia vigente” la quecomprende de la quinta hasta la novena época, en nuestros días.

1 ORIGEN DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

En el Plan de Iguala y en los Tratados de Córdoba se estableció la absolutaindependencia del país, el régimen monárquico constitucional y el reclamo deun monarca extranjero: Fernando VII.

En el año de 1810, en la Nueva España, funcionaban como Tribunales Su-premos en el fuero común, o justicia real ordinaria, las Audiencias: La AntiguaAudiencia Territorial Española, creada por los reyes de Cádiz, y la Real Audien-cia de la Monarquía Absoluta. La Constitución Española de 1812, y el Decretode 9 de octubre del propio año, tuvieron por subsistentes estos Tribunales, fija-ron su jurisdicción y regularon su funcionamiento.

El Congreso de Chilpancingo, expidió el 22 de octubre de 1814, el DecretoConstitucional de Apatzingán para la Libertad de la América Mexicana, con laconvocatoria de Morelos y con la previsión de Hidalgo, en el que se establecióun régimen centralista. Este decreto, fue la primera Carta Constitucional y “seadvierte la influencia de las Constituciones francesas de 1791, 1793 y 1795, asícomo de la Constitución de Cádiz de 1812”.1 En esta Carta Constitucional, “seestableció que el Supremo Congreso Mexicano, el Supremo Gobierno y el Su-premo Tribunal de Justicia serían las más altas autoridades del país”.2

1 MÉXICO-SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN; Suprema Corte de Justicia de la Nación 1825-1985. Muestra Histórica, Ed. Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, p. 2.2 PARADA GAY, Francisco; Breve Reseña Histórica de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Ed. AntiguaImprenta de Murguía, México, 1929, p. 4.

19Evolución de la jurisprudencia

En el artículo 41 del Decreto, se estableció la creación del Supremo Tribu-nal de Justicia, antecesor de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, com-puesto por cinco Magistrados electos por el Congreso, que se turnaban en lapresidencia cada tres meses y duraban en sus cargos tres años y la renovaciónse hacía por sorteo, cambiando dos magistrados en el primer año, dos en elsegundo y uno en el tercero.

El 7 de marzo de 1815, en Apatzingán, población de Ario, se instaló el Supre-mo Tribunal de Justicia para conocer de “asuntos de segunda o tercera instan-cia, las resoluciones de los tribunales inferiores en materia penal, civil yeclesiástica, y decidir las competencias suscitadas entre dichos tribunales”.3

Por una parte, era Tribunal Superior de Apelación en lo civil y lo criminal, y porotra, Tribunal Político y Administrativo, ya que conocía de los juicios de respon-sabilidad contra los secretarios del Supremo Gobierno, previa declaración delCongreso de haber lugar a la formación de la causa, y los juicios contra los demásaltos funcionarios. Las sentencias que pronunciaba, eran remitidas al SupremoGobierno para que las hiciera ejecutar por medio de los jefes o jueces.

“Al triunfo del Plan de Iguala, por decreto del 5 de octubre de 1821, se habi-litó y confirmó a todas las autoridades judiciales entonces existentes conformea la Constitución Española de 1812”.4

Sin embargo, Morelos falleció, y el Congreso Constituyente, antes de disol-verse, declaró la insubsistencia del Plan de Iguala y de los Tratados de Córdo-ba, por lo que el 12 de junio de 1823, emitió el llamado “voto federal”, y aunqueonce días después, se decretó el establecimiento provisional de un TribunalSupremo de Justicia, nunca llegó a funcionar.

Una vez prescriptas las ideas monárquicas y destruido el Imperio de AgustínI, el Congreso expidió el “Acta Constitutiva de la Federación”, el 31 de enerode 1824, que depositó el ejercicio del Poder Judicial en una Corte Suprema deJusticia y en los Tribunales de Primera y Segunda instancia que se establecieronen cada Estado. El Decreto del 4 de octubre de 1824, toma estas bases y lasplasma en la promulgación de la Constitución de Apatzingán de 1824.

El 5 de abril de 1856, Ignacio Comonfort promulga la Ley sobre Administra-ción de Justicia. Después de la vigencia de las siete leyes integrantes de lacarta fundamental de 1836, y de las llamadas bases orgánicas de 1843, la Cons-titución Federal promulgada el 5 de febrero de 1857, estableció como principio

3 MÉXICO-SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN; Idem.4 PARADA GAY, Francisco; Idem.


esencial de la organización política, la división de poderes, y como medio pro-tector de las garantías individuales, el Juicio de Amparo, cuyos lineamientos sefijaron en el acta de reformas de 1847. La Constitución de 1857, “contemplabaa la Suprema Corte de Justicia con once ministros propietarios, cuatro supernu-merarios, un fiscal y un procurador general. Todos estos cargos tenían una du-ración de seis años y eran designados por elección indirecta”.5 Sus principalesatribuciones fueron: las últimas instancias del juicio de amparo y las propias delmáximo Tribunal de la Federación, como los son los conflictos de competenciay las controversias entre Entidades soberanas.

1.1 Constitución de Apatzingán

La Constitución de Apatzingán, primera Constitución Federativa, promulgadapor decreto del 4 de octubre de 1824, ratifica y amplia las bases del “ActaConstitutiva de la Federación”, del 31 de enero de 1824, para depositar elejercicio del Poder Judicial en una Corte Suprema de Justicia, y en los Tribu-nales de Primera y Segunda instancia que se establecieron en cada Estado.Asimismo, se crean los Tribunales de Circuito y los Juzgados de Distrito. LaCorte Suprema de Justicia, inició sus funciones el “26 de marzo de 1825”6 yconfirmó las disposiciones del Decreto de 27 de agosto de 1824.

El 23 de mayo de 1826, se determinó que “el Tribunal se compondría deonce Ministros vitalicios, distribuidos en tres Salas, con amplias facultades entanto no se opusieran a la Constitución y las Leyes de la Unión, atribuciones queejercería en el Distrito Federal y Territorios Federales; y de un Fiscal, electos porlas legislaturas de los Estados, a pluralidad absoluta de votos y con someti-miento a la Cámara de Representantes”.7

“La Corte Suprema debía conocer de las diferencias suscitadas entre losEstados de la Federación . . ., de las que se originaran entre un Estado y uno omás vecinos de otro, o entre particulares sobre pretenciones de tierras . . .;terminar las disputas sobre contratos o negociaciones celebradas por el Gobier-no o sus Agentes; consultas sobre paso o retención de bulas pontificias . . .;dirimir las competencias entre los Tribunales de al Federación, entre éstos y los

5 SOBERANES FERNÁNDEZ, José Luis; Sobre el origen de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Prólogode Héctor Fix-Zamudio, Ed. Porrúa, México, 1987, p. 71.6 MÉXICO-SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN; Op. Cit., p.3.7 PARADA GAY, Francisco; Op. Cit. p. 5.


de los Estados y las que se promovieran entre los de un Estado y los de otro;podía juzgar al Presidente y Vicepresidente, a los Diputados y Secretarios deDespacho, en los términos prescriptos por la Constitución, y conocer de losnegocios civiles y criminales de los empleados diplomáticos y cónsules de laRepública, de las causas de almirantazgo, presas de mar y tierra y contraban-dos, de los crímenes cometidos en alta mar, de las ofensas contra la Nación yde las infracciones de la Constitución y Leyes Generales”8.

Además de las atribuciones propias de la Corte, se le invistió de las quedeberían corresponder a los Tribunales del Distrito Federal y Territorios, mien-tras se daban las respectivas leyes de administración de justicia. Por lo que sesometió a su conocimiento en segunda y tercera instancia, las causas civiles ycriminales de las Entidades Federativas.

Entretanto era aprobado el reglamento respectivo, la Corte Suprema se gober-nó por el Reglamento del Supremo Tribunal de Justicia de España, en cuanto nopugnaba con el sistema adoptado en la República y con la ley que consignó labase para el reglamento del Alto Tribunal, que se expidió el 12 de mayo de 1826.

A partir de su creación en 1824, la Suprema Corte se debatió entre el mode-lo federalista y el centralista; Sin embargo no hubo grandes diferencias en cuan-to a la integración y organización interna no hubo grandes diferencias entreambos modelos: Se componía de 9 a 11 Magistrados propietarios, en algunasocasiones se agregaron supernumerarios, designados por elección directa.

1.2 Creación del Semanario Judicial de la Federación

El Semanario se crea de acuerdo con el penúltimo párrafo del artículo 195, enrelación con el artículo 197 de la Ley de Amparo que establece: “El SemanarioJudicial de la Federación deberá publicar mensualmente, en una gaceta espe-cial, las tesis jurisprudenciales que reciba del Pleno y Salas de la Suprema Cortede Justicia y de los Tribunales Colegiados de Circuito, publicación que será edita-da y distribuida en forma eficiente para facilitar el conocimiento de su contenido”.9

El Semanario Judicial de la Federación actualmente se compone de trespartes: la primera contiene las tesis y ejecutorias del Pleno y Salas de la Supre-ma Corte de Justicia de la Nación; la segunda contiene las tesis y ejecutorias delos Tribunales Colegiados de Circuito, y la tercera los acuerdos del Tribunal

8 Ibídem p. 6. 9 Et. alius; Ley de Amparo, Enciclopedia Práctica Jurídica, C.D. número 3, Ed. Justina, México, 2004.


Pleno y del Consejo de la Judicatura. Su publicación es de manera mensual yse integra un volumen cada semestre.

El Semanario, ha tenido dos interrupciones desde su publicación:

1. “Marca el término de la primera época en septiembre de 1875, por razo-nes financieras y administrativas, y por las revueltas que causó PorfirioDíaz con su Plan de Tuxtepec de 1875 a 1880. En consecuencia, lassentencias se publicaron en dos periódicos no oficiales de jurisprudenciay legislación: ‘El Foro’ y ‘El Derecho’.

2. Marca el término de la cuarta época en agosto de 1914, ya que el Plan deGuadalupe le da la victoria a Venustiano Carranza, quien desconoce lostres poderes y clausura la Suprema Corte de Justicia de la Nación”.10

El Semanario se crea para dar a las tesis jurisprudenciales un requisito deeficacia (como requisito de validez y obligatoriedad) y una formalidad, con supublicación oficial. “El objeto del Semanario era la publicación sistemática de lasejecutorias de los Tribunales con la idea de unificar criterios, y dotar de ciertaautoridad a las interpretaciones de la ley dadas por el Poder Judicial, al tiempo deverificar la existencia de esas ejecutorias”.11 El Semanario se editaba en Editoria-les privadas como F. Guzmán y Hermanos y la Antigua Imprenta de Murguía.Debido a la gran cantidad de información que debía publicarse cada lunes en 90páginas, como se establecía en la Base Primera del Reglamento del SemanarioJudicial, se tuvo que cambiar a su publicación mensual. El nombre de Semanariose le dio debido a que su publicación era semanal, sin embargo, es la denomina-ción que hasta la actualidad prevalece pese a que su publicación es mensual.

Órganos que integran el Semanario Judicial de la Federación

“El Reglamento de la Coordinación General de Compilación y Sistematizaciónde Tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, establece las funcionesde sus órganos:

10 MÉXICO- SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN; Los Medios de Difusión de laJjurisprudencia delPoder Judicial de la Federación, Ed. Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2003, p. 34.11 GUERRERO LARA, Ezequiel; Manual para el manejo del Semanario Judicial de la Federación, Ed. Universi-dad Nacional Autónoma de México, México, 1982, p.12.


1. Dirección General del Semanario Judicial de la Federación: órga-no técnico encargado de dirigir y supervisar la preparación de la edi-ción del Semanario, así como de las obras especiales cuya publicaciónse ordene.

2. Secretaría Técnica Administrativa: órgano encargado de administracióninterna y de control de libros de coordinación. Se integra de tres seccio-nes: octava época, novena época y estandarización.

3. Unidad de Compilación y Sistematización de Tesis: se encarga de laorganización y depuración de las tesis. Se compone de siete secciones:1. La relativa a la jurisprudencia y tesis aisladas del Pleno y las Salas, 2. Larelativa a la jurisprudencia de los Tribunales Colegiados de Circuito y lasrestantes a las tesis aisladas de los Tribunales Colegiados de Circuito enlas materias penal, administrativa, civil, laboral y común.

4. Unidad de Formación Editorial del Semanario: integra para su publica-ción las tesis, ejecutorias y votos particulares, así como los acuerdosemitidos por la Suprema Corte de Justicia y por el Consejo de la Judicatu-ra Federal; se integra por las secciones de Suprema Corte de Justicia yTribunales Colegiados de Circuito.

5. Unidad de Seguimiento y Producción de Discos Compactos: preparael material publicado por el Semanario para editar CD-ROM IUS y otrosdiscos ópticos.

6. Unidad de Sistemas y Procesos de Cómputo: entre otras cosas seencarga de proponer la elaboración de programas de cómputo para laconsulta de las tesis jurisprudenciales.

7. Unidad de Distribución de Publicaciones Oficiales: recibe, resguarda,controla y suministra el Semanario y demás publicaciones oficiales de laCorte.

8. Unidad de Consulta: auxilia a los órganos del Poder Judicial de la Fede-ración, dependencias del sector público, litigantes y estudiosos en la loca-lización de información sobre los criterios sustentados en tesisjurisprudenciales o aisladas que integran el semanario, así como en losdiscos ópticos y otras obras editadas por la Corte”.12

12 DIRECCIÓN GENERAL DE LA COORDINACIÓN DE COMPILACIÓN Y SISTEMATIZACIÓN DE TESIS; Se-manario Judicial de la Federación y su Gaceta, Ed. Suprema Corte de Justicia de la Nación, Novena época,tomo XIX, México 2004, p. 322.


Publicaciones Complementarias:

Apéndices, Informes, Suplementos, Boletín, Precedentes e Índices.El Reglamento del Semanario Judicial de la Federación se aprobó el 19 de

agosto de 1881, por el Pleno del Tribunal.

1.3 Decreto del 8 de diciembre de 1870

“Antes de la creación del Semanario Judicial de la Federación, los pronuncia-mientos de los Tribunales Federales se publicaban en las Revistas y periódicosno oficiales como la Gaceta de los Tribunales de la República” 13 “que se encon-traba formado de cuatro volúmenes de 1860-1863, y los Anales del Foro Mexi-cano con tres volúmenes de 1864-1866”.14

Siendo presidente de la República Benito Juárez, se crea el 8 de diciembrede 1870, el decreto de creación del Semanario Judicial de la Federación, que ensu artículo primero dice: “se establece un periódico con el nombre de ‘Semana-rio Judicial de la Federación . . .’ para publicar sistemáticamente las ejecutoriasy unificar los criterios de los Tribunales Federales. Este decreto se relaciona conel artículo 12 del Reglamento de la Suprema Corte de Justicia de 1862, endonde se establece que la creación del Semanario Judicial de la Federación, espara publicar: todas las sentencias definitivas pronunciadas por los TribunalesFederales, desde el restablecimiento del orden legal en 1867, y las quepronunciaren en lo sucesivo”15.

También se podrán publicar en el Semanario Judicial, “los pedimentos delProcurador General de la Nación, del Ministro Fiscal de la Suprema Corte deJusticia y de los Promotores Fiscales de los Tribunales de Circuito y Juzgadosde Distrito.

Las actas de acuerdo del pleno de la Suprema Corte, y los informes pronun-ciados ante ella, cuando acuerde la publicación”.16

13 SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN; IUS 2004, Junio 1917-Diciembre 2004. Jurisprudencia yTesis Aisladas. DVD, Ed. Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2004.14 GUERRERO LARA, Ezequiel; Op. Cit. p. 78.15 SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN; IUS 2004, Junio 1917-Diciembre 2004. Jurisprudencia yTesis Aisladas. DVD, Ed. Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2004.16 MÉXICO-SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN; El Semanario Judicial de la Federación y laJurisprudencia, en la obra de La Suprema Corte de Justicia de la Nación afines del siglo XIX, 1888-1900, Ed.Suprema Corte de Justicia de la Nación, México 1992, p. 186.


1.4 Función de este órgano

La función de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, se basa en la LeyOrgánica del Poder Judicial de la Federación, que establece la integración de laSuprema Corte de Justicia de la Nación por 11 Ministros y funciona tanto enPleno como en dos Salas; la primera de ellas conoce de las materias penal ycivil y la segunda, de las materias administrativa y del trabajo. Tiene dos perío-dos ordinarios de sesiones cada año, sin embargo, puede sesionar de maneraextraordinaria a solicitud de cualquiera de sus miembros. El Pleno se componede 11 Ministros y cada Sala de 5 Ministros; ambas Salas y el presidente de laSuprema Corte constituye dicho Pleno. El Pleno funciona con un mínimo de 7Ministros excepto cuando se trata de acciones de inconstitucionalidad o contro-versias constitucionales, en cuyo caso se requiere un mínimo de 6 de sus miem-bros. Las resoluciones del Pleno y de las Salas se toman por unanimidad o pormayoría de votos, y son públicas, por regla general, o bien, son privadas cuandoasí lo disponga el propio órgano. En caso de empate, y una vez agotado elprocedimiento establecido por la Constitución, tanto el presidente del Pleno,como los de las Salas tienen voto de calidad.

“Siempre que un Ministro disiente la mayoría, puede formular voto particular,el cual se inserta al final de la ejecutoria respectiva. Los Ministros sólo puedenabstenerse de votos cuando tienen impedimento legal o no hayan estado pre-sentes en la discusión del asunto”.17

Los Ministros permanecen quince años en su cargo, salvo que sobrevengaincapacidad física o mental permanente. El Pleno y Salas, a propuesta de suspresidentes, nombran a un secretario y subsecretario general de acuerdos, asícomo al demás personal que considere necesario para el despacho de asuntos.Cada cuatro años y cada dos, el Pleno y las Salas, respectivamente, eligen asus presidentes de entre sus miembros, los cuales no pueden ser reelectospara el período inmediato posterior.

2 INTEGRACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA

El Semanario Judicial de la Federación se dividió en dos grandes períodos cons-titucionales: antes y después de 1917. Estos períodos comprenden dos tipos de

17 PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN; La Suprema Corte de Justicia de la Nación a principios del Porfirismo.Poder Judicial de la Federación, Ed. Poder Judicial de la Federación, México 1990, p. 98.


jurisprudencia: la “jurisprudencia histórica” que agrupa a las jurisprudenciasinaplicables de la primera hasta la cuarta época, y la “jurisprudencia aplicable”,que comprende las tesis jurisprudenciales de la quinta a la novena época, queactualmente se sigue creando.

2.1 Precedentes de las cuatro primeras épocas,hasta la Constitución de 1917

1ª Época o de la Interrupción (octubre de 1870 a septiembre de 1875)

Consta de 7 tomos numerados con números romanos, que incluyen la publica-ción de las resoluciones de los Tribunales Federales del 3 de octubre de 1870 almes de septiembre de 1875. En esta época, se da importancia a las ejecutoriasen materia penal. La publicación del Semanario Judicial de la Federación seinterrumpe de enero de 1875 a diciembre de 1880, por razones financieras yadministrativas, además de las revueltas que causó Porfirio Díaz con su Plan deTuxtepec. En consecuencia, “las sentencias se publicaron en dos periódicos nooficiales de jurisprudencia y legislación, llamados ‘El Foro’ y ‘El Derecho’ ”.18

2ª Época. Llamada de Consolidación o de Vallarta.(enero de 1881 a diciembre de 1889)

Esta época “reaparece con la publicación del Semanario Judicial de la Federa-ción y termina en diciembre de 1889, por la crisis que se presentó cuando losfallos de la Corte sufrían una explosión debido al crecimiento poblacional deMéxico, a su desarrollo económico y al exceso de amparos contra resolucionesjudiciales de carácter civil y criminal”.19

Esta época consta de 17 tomos numerados con números romanos, que in-cluyen la publicación de las resoluciones de los Tribunales Federales, y constade seis tipos de índices:

18 MÉXICO-SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN; Semanario Judicial de la Federación. Épocas,Ed. Suprema Corte de Justicia de la Nación, México 1996, p. 53.19 SANTAMARINA GONZÁLEZ, Luis Felipe; El Semanario Judicial de la Federación y la Jurisprudencia de laSuprema Corte de Justicia de la Nación y de los Colegiados, Tesis Universidad Nacional Autónoma de México,México 1989, p. 102.


1. Cronológico de las ejecutorias.2. Alfabético por nombre del quejoso.3. Cronológico por sentencias ejecutoriadas.4. Resoluciones de las Corte por orden de los artículos que se refieren.5. Resoluciones de los Tribunales Colegiados.6. De los discursos del Presidente y los Magistrados de la Suprema Corte de

Justicia de la Nación, que equivalen a los votos.

3ª Época (enero de 1890 a diciembre de 1897)

Consta de 12 tomos numerados con números romanos, que incluyen los fallosde los Tribunales Federales. En esta época, se hace una selección del materialque se publica semestralmente, hasta el tomo diez y a partir del once, se publi-caron en forma anual.

4ª Época ( de 1898 a agosto de 1914)

Consta de 52 tomos numerados con números romanos, que incluyen los fallosde los Tribunales Federales. Se publica la información del material de modoselectivo y entre 1911 y 1914, se publicaron resoluciones rezagadas de 1908 y1910. Se interrumpe por segunda ocasión la publicación del Semanario, ya queel Plan de Guadalupe, le da la victoria a Venustiano Carranza quién desconocelos tres poderes, y clausura la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

2.2 Base ordenadora de la quinta época hasta la octava época

5ª Época ( 1º de junio de 1917 al 30 de junio de 1957)

Esta época tuvo mayor duración debido a la estabilidad jurídica que se tenía enel país. En 1917, se consolidan las garantías individuales, lo que da origen aljuicio de amparo.

La quinta época consta de 132 tomos numerados con números romanos,que aparecieron trimestralmente y en los que las tesis se ordenan alfabéticamentesin distinguir su fuente. Se inicia la publicación de los apéndices que son reco-pilaciones de jurisprudencia obligatoria que surgen por la preocupación que tuvola Suprema Corte de Justicia de la Nación por dar publicidad a sus criterios que


sentaban jurisprudencia a fin de que el foro y el público en general pudieranevocarlos cuando lo consideraran pertinente.

Cuando la Suprema Corte de Justicia de la Nación asienta sus criterios y losalcances, así como las características de cada jurisprudencia, se llega a llamarGLOSA. Esto demuestra el interés del público en general y de la Corte por elestudio de las tesis jurisprudenciales y de su publicación. La primera publica-ción del Semanario, se hizo por el acuerdo del Pleno del 11 de abril 1919, con elreglamento del Departamento de Jurisprudencia, Semanario Judicial y Compi-lación de Leyes de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

6ª época (1º de julio de 1957 al 15 de diciembre de 1968)

Consta de 138 volúmenes y de un apéndice que abarcó hasta 1965. En estaépoca aparece el Semanario publicado en volúmenes mensuales numeradoscon números romanos. Los volúmenes, se componen de cinco partes editadasen cuadernos por separado (Pleno y Salas numerarias). Se continúa con lareflexión de las bases y procedimientos de la jurisprudencia, y con la idea deque una tesis puede ser superada con un criterio posterior.

7ª época (1º de enero de 1969 al 14 de enero de 1988)

En 1967 y 1968, hubo reformas al juicio de Amparo, y al sistema judicial.Consta de 228 volúmenes identificados con números arábigos y 3 apéndi-

ces: 1º hasta 1975, 2º hasta 1985 y el 3º hasta enero de 1988. Por lo general, losvolúmenes están compuestos por siete partes y editados en cuadernos separa-dos, correspondientes a Pleno, Salas (Penal, Administrativa, Civil y Laboral),Tribunales Colegiados y Sala Auxiliar. Esta época, estuvo regida por bases queacordó el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el 18 de febrerode 1970 y 28 de febrero de 1871.

Existen 31 números de un Boletín Judicial, creado por el Pleno de la Corte,de enero de 1974 a julio de 1976.

8ª época (15 de enero de 1988 al 3 de febrero de 1995)

Consta de 15 tomos, identificados con números romanos, de los cuales hasta eltomo VI la publicación fue semestral y a partir del tomo VII fue mensual, cada


tomo se integra por las publicaciones de un semestre. En esta época se publi-caron 87 Gacetas.

La octava época inicia con el Acuerdo del Pleno de la Suprema Corte deJusticia de la Nación, debido a las importantes reformas que se hicieron en1988 (Competencia de la Corte y reformas al Juicio de Amparo) por lo que sehizo vigente un estatuto.

El acuerdo de la Corte, en relación con el penúltimo párrafo del artículo 195de Ley de Amparo prevé la creación de la Gaceta del Semanario en la que sepublicarán las “tesis jurisprudenciales que reciba del Pleno y las Salas de laSuprema Corte de Justicia y los Tribunales Colegiados de Circuito, publicaciónque será editada y distribuida en forma eficiente para facilitar el conocimiento desu contenido”.

En esta época ya se previó la Gaceta del Semanario y en Agosto de 1988, laCorte aprobó en el acuerdo XXIV/88, un instructivo para la publicación de tesisjurisprudenciales, que son resoluciones que disulidan las contradicciones detesis, ejecutorias de amparo y los votos particulares.

En 1990, se creó la Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesisen los que se utilizan los medios electrónicos, que facilitan el acceso a la infor-mación de tesis y jurisprudencias.

9ª época (4 de febrero de 1995 a la fecha)

• Su publicación es mensual, numerada con números arábigos.• “Se conjuntan las publicaciones del Semanario Judicial de la Federación

y su Gaceta”.20

• A partir de 1995, existe el acceso al público en general a las publicacionesdel semanario por medio de la internet y disco compacto o DVD.

CONCLUSIONES

La evolución de la Jurisprudencia se inicia con la promulgación de la Constitu-ción de Apatzingán, el 4 de octubre de 1824, mismo que dio origen a la Suprema

20 GUERRERO LARA, Ezequiel; Manual para el manejo del Semanario Judicial de la Federación, Ed. Universi-dad Nacional Autónoma de México, México, 1982, p. 121.


Corte de Justicia y que nació como una Institución insólita que se encontrababajo el contexto de una sociedad acostumbrada al régimen colonial. Desde elprincipio tuvo organización y facultades especiales, que se fueron modificando,o perduraron y se consolidaron al través del tiempo. Esta institución fue respeta-da, aún en las épocas difíciles de nuestra historia. En 1857, se reorganizó y ledieron atribuciones trascendentales que en 1917, fueron ampliadas. La Supre-ma Corte de Justicia de la Nación nos demuestra firmeza, rectitud y valor, queha defendido las libertades públicas y ha cometido actos apegados a la ley.

A partir de la creación del Semanario Judicial de la Federación con el decre-to del 8 de diciembre de 1870, se ha dado publicidad desde la primera hasta lanovena época que transcurre en nuestros días y que para su publicación echamano de la tecnología que se encuentra a su alcance, a las tesis jurisprudencialesemitidas por las Salas y el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacióny de los Tribunales Colegiados de Circuito, que debido a las grandes deficien-cias que tienen nuestros legisladores, y criterios de los juzgadores, ha dejado ala Suprema Corte la labor de interpretar e integrar la ley para su aplicación.

La Suprema Corte trabaja dentro de un marco de legalidad, para darle algobernado una posible solución al conflicto que plantea, que a juicio de laspartes puede resultar justa o injusta.

La actuación de la Suprema Corte de Justicia ha sido digna y honrosa, altravés de las personas que la han integrado y que han contribuido a la estabili-dad de las instituciones y a la conservación de la paz.

BIBLIOGRAFÍA

1. Barragán Barragán, José; Primera Ley de Amparo de 1861, Universidad NacionalAutónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Serie A. Fuentes b)Textos y Estudios Legislativos, Número 14, México, 1999, pp. 236.

2. Cabrera Acevedo, Lucio; La Suprema Corte de Justicia de la Nación a mediadosdel siglo XIX, Ed. Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 1992, pp. 331.

3. ; La Suprema Corte de Justicia de la Nación a fines del siglo XIX, Ed. Supre-ma Corte de Justicia de la Nación, México, 1992, pp. 1987.

4. ; El Semanario Judicial de la Federación y la Jurisprudencia, en la obra de LaSuprema Corte de Justicia de la Nación afines del siglo XIX, 1888-1900, Ed. Supre-ma Corte de Justicia de la Nación, México, 1992, pp. 253.

5. De La Torre Villar, Ernesto; La Constitución de Apatzingán, 2ª ed., Ed. Porrúa,México, 1984, pp.146.


6. Dirección General de la Coordinación de Compilación y Sistematización deTesis; Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Ed. Suprema Corte deJusticia de la Nación, Novena época, tomo XIX, México 2004, pp. 346.

7. Guerrero Lara, Ezequiel; Manual para el manejo del Semanario Judicial de la Fede-ración, Ed. Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1982, pp. 132.

8. Martínez Cerda, Nicolás; La Suprema Corte de Justicia, 3ª ed., Ed. El Tiempo,México, 1986, pp.24.

9. México- Suprema Corte de Justicia de la Nación; Suprema Corte de Justicia dela Nación 1825-1985. Muestra Histórica, Ed. Suprema Corte de Justicia de la Na-ción. México, 1982, pp. 33.

10. ; Suprema Corte de Justicia de la Nación; Su integración y funcionamiento,Ed. Suprema Corte de Justicia de la Nación. México 1996, pp. 56.

11. ; El juicio de Amparo y el Poder Judicial de la Federación, Ed. Suprema Cortede Justicia de la Nación, México, 1999, pp. 42.

12. ; Semanario Judicial de la Federación. Épocas, Ed. Suprema Corte de Justi-cia de la Nación, México 1996, pp. 198.

13. ; Los Medios de Difusión de la jurisprudencia del Poder Judicial de la Federa-ción, Ed. Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2003, pp. 86.

14. Parada Gay, Francisco; Breve Reseña Histórica de la Suprema Corte de Justicia dela Nación, Ed. Antigua Imprenta de Murguía, México, 1929, pp. 82.

15. Poder Judicial de la Federación; La Suprema Corte de Justicia de la Nación aprincipios del Porfirismo. Poder Judicial de la Federación, Ed. Poder Judicial de laFederación, México, 1990, pp. 1212.

16. Santamarina González, Luis Felipe; El Semanario Judicial de la Federación y laJurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y de los Colegiados,Tesis Universidad Nacional Autónoma de México, México 1989, pp.174.

17. Soberanes Fernández, José Luis; Sobre el origen de la Suprema Corte de Justiciade la Nación. Prólogo de Héctor Fix-Zamudio, Ed. Porrúa, México, 1987, pp. 84.

18. Toro, Alfonso; Historia de la Suprema Corte de Justicia, Ed. Porrúa, México, 1934,pp. 53.

Discos Compactos

1. Et alius; Ley de Amparo, Enciclopedia Práctica Jurídica, C.D. número 3, Ed. Justina,México, 2004.


DVD’s

1. Suprema Corte de Justicia de la Nación; IUS 2004, Junio 1917-Diciembre 2004.Jurisprudencia y Tesis Aisladas. DVD, Ed. Suprema Corte de Justicia de la Nación,2004.

3333

CONSTITUCIONALISMO O POSITIVISMOJURÍDICO EN LA APLICACIÓN

DE UNA NORMA FISCAL

María Elena Méndez Sánchez

SUMARIO. Introducción. I. Constitucionalismo Jurídico: a). Concepción; b). Ca-racterísticas; c). Alteraciones producidas por el constitucionalismo. II. PositivismoJurídico: a). Positivismo ideológico; b). Positivismo Teórico; c). PositivismoMetodológico. III. Sistema Nacional de Contribuciones: a). Artículo 31, fracción IV,de la Constitución Mexicana; b). Principio de Legalidad; c). Principios de Propor-cionalidad y Equidad. IV. Conclusiones. V. Bibliografía

INTRODUCCIÓN

En el sistema jurídico mexicano la Constitución Política es el ordenamiento jurí-dico supremo de nuestro país y toda la actuación de la autoridad se encuentraorganizada por la misma, además de que establece la protección de los dere-chos fundamentales, por lo que contiene principios y a su vez precisa los meca-nismos de protección para asegurar la aplicación y respeto a dicha Constitución.

Por otra parte, para casi la totalidad de la población reconoce que el derechopositivo, es decir, el establecido en una ley es el que se está obligado a cumplir,ya sea como funcionario o como gobernado, sin embargo, en su creación siem-pre debe observar los principios establecidos en la Constitución.

Ahora bien, en materia fiscal, que es lo relativo al fisco, a la hacienda pública,se observa que cuando se crea un impuesto debe contemplar la autoridad com-petente, esto es el poder legislativo en uso de su potestad tributaria, los princi-pios establecidos en el artículo 31, fracción IV, de la Constitución Política de losEstados Unidos Mexicanos, y cuando la autoridad administrativa ejerce su ca-pacidad tributaria, es decir, cuando actúa para el cobro de un impuesto, debeatender a lo previsto en la Ley de la materia.


Dado lo anterior, el problema que se plantea en este trabajo es si existe unConstitucionalismo jurídico o bien un Positivismo jurídico en la aplicación deuna norma fiscal, o es posible la coexistencia de ambos modelos en el sistemajurídico mexicano.

Para resolver lo expuesto, en este trabajo se elaboran tres capítulos, de loscuales en el primero denominado Constitucionalismo jurídico, se precisa su con-ceptualización y las características del mismo, así como algunas de las altera-ciones que ocasionó al régimen anterior a su surgimiento.

Por otra parte, en el segundo capítulo de esta investigación se explica lorelativo al Positivismo jurídico y sus diferentes perspectivas, es decir, en estemodelo se tiene diversas posturas, como lo es el positivismo jurídico comoideología, el positivismo jurídico como teoría y el positivismo jurídico como me-todología.

Finalmente, en el tercer capítulo se indica que es el Sistema Nacional deContribuciones y su fundamento constitucional, esto es, el artículo 31, fracciónIV, y se explican los principios de legalidad, proporcionalidad y equidad, mismosque son de observación necesaria en la creación de la norma fiscal y por endeen su aplicación.

I. CONSTITUCIONALISMO JURÍDICO

a). Concepción

En relación con la concepción del Constitucionalismo, señala Luis Prieto que esuna noción superadora del Estado de derecho legislativo, es decir, un contra-punto al modelo del liberalismo decimonónico, y quizá su rasgo más sobresa-liente reside en la existencia de un procedimiento efectivo de control deconstitucionalidad de las leyes. En este sentido, cabe decir que la limitación y elcontrol del poder (no sólo el control de constitucionalidad) representan el ele-mento definidor del constitucionalismo: el problema del que parte elconstitucionalismo, antiguo y moderno, es siempre el muy elemental de la rela-ción entre derecho y fuerza, esto es, encontrar un fundamento al poder en elprimero y no ya en la segunda.1

1 PRIETO SANCHÍS, Luis. Constitucionalismo y Positivismo. 2ª ed., Fontamara, México, 1999, pp. 15 y 16.

35Constitucionalismo o positivismo jurídico en la aplicación de una norma fiscal

Así, es posible percatarse de la trascendencia del Constitucionalismo jurídi-co, toda vez que supera la validez de la norma por su proceso de formación oautoridad que la emite, tomando en consideración el contenido de la norma.

Por su parte, Ferrajoli señala que “la novedad del constitucionalismo jurídicoreside en estas normas sustantivas que condicionan la validez sustancial de lasleyes: ya sea que dichas normas impongan límites, como en el caso de losderechos de libertad, o que impongan obligaciones, como en el caso de losderecho sociales.”2

También podemos indicar que el constitucionalismo se asienta sobre trespilares que son:

Primero, el conocimiento del derecho requiere asumir el llamado punto devista interno o propio del participante en el sistema.Segundo, este punto de vista presenta un carácter normativo y no sólo des-criptivo, donde la obligatoriedad de las normas ha de reposar en un funda-mento moral.Tercero, esto supone la existencia de una conexión necesaria entre derechoy moral, conexión que se produce por lo general, no norma a norma, sino através de los criterios de identificación del sistema, es decir, precisamente através de las normas constitucionales.3

Como se observa el Constitucionalismo no sólo afecta la formulación delderecho por parte del legislador, en cuanto a que para la emisión de una normatendrá que tomar en cuenta diversos principios o derechos fundamentales esta-blecidos en la misma Constitución, sino también replantea la posición del poderjudicial, esto es, del juez, cuya participación en dicho sistema trasciende a todaslas esferas de aplicación de la norma.

En este sentido, el autor Prieto Sanchís ha expuesto que con elConstitucionalismo se han producido cambios en la función de juzgar, por laintroducción de los principios constitucionales, para lo cual cita los siguientescambios:

En primer lugar, porque el juicio de ponderación que entrañan los principiosobliga al intérprete al desarrollo de una racionalidad práctica enormemente máscompleja que la exigida por la tradicional subsunción; una racionalidad que ni

2 FERRAJOLI, Luigi. Epistemología Jurídica y Garantismo, Fontamara, México, 2004, p. 269.3 PRIETO SANCHÍS, Luis. Op. Cit., pp. 51 y 52.


en sus premisas normativas (los principios) ni en su realización difiere de formasustancial de la argumentación moral.

En segundo lugar, porque los principios no sólo exigen algo más que lasubsunción, sino que en realidad eliminan o dificultan la propia subsunción porcuanto, al interferir principios y reglas, éstas requieren, antes de la subsunción,un examen de su validez y alcance a la luz de los principios, es decir, a la luz deun juicio de ponderación.

Finalmente y merced a todo ello, resulta difícil seguir manteniendo la idea delibre creación judicial, pues el modelo de principios y reglas parece proporciona-rá siempre alguna pauta para resolver los casos, aunque, eso sí, sólo una pau-ta, un camino para el desarrollo de la juris prudentia y no de la scientia iuris,pues la “pluralidad de los principios y la ausencia de una jerarquía de los mis-mos formalmente determinada hace que no pueda existir una ciencia sobre suarticulación, sino una prudencia en su ponderación”.

En suma, la teoría de la interpretación a partir de la Constitución parece queya no puede ser la misma que la teoría de la interpretación a partir de la ley: lasnormas constitucionales estimulan otro género de razonamiento jurídico.4

b). Características

Como características generales del constitucionalismo señalaremos que éstetoma en cuenta los valores en el Sistema Jurídico, de igual manera que existeuna ponderación en la resolución de los casos, ya que deja a un lado lasubsunción a la norma y como tercera característica se encuentra que en laConstitución se organiza el Estado.

Ahora bien, el constitucionalismo representa la fórmula política históricamentemenos compleja con quienes ejercen el poder, sometiendo su actuación a múl-tiples condiciones formales y sustanciales; de manera que ninguna norma odecisión es válida ni, mucho menos, justa por el simple hecho de proceder deuna autoridad legítima, si no resulta además congruente con el conjunto deprincipios y reglas constitucionales5, dicho de otra manera, no es suficiente apli-car lo previsto en una ley formal y material, sino que se requiere que todo elsistema jurídico sea congruente y reconozca la existencia de principios genera-les y derechos fundamentales del hombre.

4 Idem., pp. 21 y 22.5 Idem., p. 25.


Así mismo, en el constitucionalismo la ley garantiza la seguridad de los ciu-dadanos y a la que éstos, en reciprocidad, deben obediencia no es el dictado deuna voluntad arbitraria o despótica, sino la expresión de la voluntad general: Lalegalidad constitucional se halla legitimada formalmente por el principio de im-parcialidad y materialmente por tener un contenido básico perfectamente deli-mitado, que son los derechos fundamentales.6

Finalmente, desde la perspectiva del constitucionalismo, el conocimiento y laaplicación de la Constitución requiere asumir subjetivamente su obligatoriedad,una obligatoriedad que tendría su fundamento tanto en el origen democrático desus disposiciones como en el contenido de justicia de los principios, en suma,en el derecho natural.7

c). Alteraciones producidas por el Constitucionalismo

En este punto, Ferrajoli indica que “la primera alteración que produjo elconstitucionalismo jurídico se refiere a las condiciones de validez de las nor-mas. En un ordenamiento como el estado constitucional de derecho, en el quelas leyes se encuentran sometidas no sólo a normas formales sobre su crea-ción, sino también a normas sustantivas sobre su significado, la existencia o elvigor de las normas se disocian de su validez, lo que significa que una normaformalmente válida y, por lo tanto, existente, puede ser, sin embargo,sustancialmente inválida porque su significado contradice las normas constitu-cionales sustanciales, por ejemplo, el principio de igualdad.”8

Aunado a lo anterior, Ferrajoli explica que también hay “… un cambio deparadigma en la ciencia jurídica que se expresa en una nueva función crítica yde proyecto, que las nuevas y, cada vez más complejas, condiciones de validezde las normas imponen a dicha ciencia. En el viejo paradigma paleopositivista,la crítica y la proyección del derecho sólo eran posibles desde un punto de vistaexterno, tanto en el plano ético como en el político, no dejando espacio paravicios al interior de la legislación. Al contrario, dentro de un sistema normativocomplejo, como lo es el estado constitucional de derecho que no sólo discipli-nan las formas de creación jurídica sino también los significados normativos

6 Idem., p. 26.7 Idem., p. 50.8 FERRAJOLI, Luigi. Epistemología Jurídica y Garantismo, Op. Cit., pp. 269 y 270.


producidos, tanto la incoherencia como la falta de plenitud, las antinomias y laslagunas son, hasta cierto punto, vicios inevitables.”9

Así mismo, en otra de sus obras Ferrajoli afirma que el paradigma del Estadoconstitucional de derecho –o sea, el modelo garantista- no es otra cosa que estadoble sujeción del derecho al derecho, que afecta a ambas dimensiones detodo fenómeno normativo: la vigencia y la validez, la forma y la sustancia, lossignos y significados, la legitimación formal y la racionalidad material weberianas.Gracias a la disociación y a la sujeción de ambas dimensiones a dos tipos dereglas diferentes, ha dejado de ser cierto que la validez del derecho dependa,como lo entendía Kelsen, únicamente de requisitos formales, y que la razónjurídica moderna sea, como creía Weber, sólo una racionalidad formal; y tam-bién que la misma esté amenazada, como temen muchos teóricos actuales dela crisis, por inserción en ella de una racionalidad material orientada a fines,como lo sería la propia del moderno estado social. Todos los derechos funda-mentales – no sólo los derechos sociales y las obligaciones positivas que impo-nen al Estado, sino también los derechos de libertad y los correspondientesdeberes negativos que limitan sus intervenciones- equivalen a vínculos de sus-tancia y no de forma, que condicionan la validez sustancial de las normas pro-ducidas y expresan, al mismo tiempo, los fines a que está orientado ese modernoartificio que es el estado constitucional de Derecho.10

Por otra parte, considero importante citar a Manuel Atienza, quien en su librotitulado “El sentido del Derecho”, plantea los rasgos comunes del Derecho enlos Estados Constitucionales destacando, entre otros, los siguientes:

1) La importancia otorgada a los principios como ingrediente necesario -ade-más de las reglas- para comprender la estructura y funcionamiento de unsistema jurídico y, en particular, de los de las sociedades contemporá-neas avanzadas.

2) La tendencia a considerar las normas -reglas y principios-, no tanto desdela perspectiva de su estructura lógica, sino a partir de la función que des-empeñan en el razonamiento práctico.

3) La idea de que el derecho es una realidad dinámica y que consiste notanto -o no sólo- en una serie de normas o de enunciados de diversostipos, cuanto -o también- en una práctica social compleja que incluye,además de normas, procedimientos, valores, acciones, agentes, etc.

9 Idem, p. 270.10 FERRAJOLI, Luigi. Derechos y Garantías, 3ª ed., Trotta, Madrid, 2002, p. 22.


4) Ligado a lo anterior, la importancia que se concede a la interpretación quees vista, más que como resultado, como un proceso racional y conformadordel derecho.

5) El debilitamiento de la distinción entre lenguaje descriptivo y prescriptito y,conectado con ello, la reivindicación del carácter práctico de la teoría y dela ciencia del Derecho que no puede reducirse ya a discursos meramentedescriptivos.11

II. POSITIVISMO JURÍDICO

El positivismo jurídico es un modelo del derecho que lo reconoce como válido,siempre que sea producido por el órgano competente, a través del procedimien-to respectivo, independientemente de su contenido.

Norbeto Bobbio, al respecto describe la existencia de tres tesis, que son lassiguientes:

a) Positivismo jurídico como metodología o forma de aproximarse al derecho;b) Positivismo jurídico como teoría o modo de entender el derecho, que a su

vez comprende una serie de tesis independientes acerca de la naturalezade la norma, del sistema jurídico y de la interpretación;

c) Positivismo jurídico como ideología, que supone un cierto punto de vistaacerca de la justicia del derecho y de la obligación moral de obediencia almismo y que, al menos en sus versiones más extremas, resulta incompa-tible con la primera acepción.12

a). Positivismo ideológico

La postura del positivismo como ideología, tiene dos vertientes, una primera,más radical, es que el derecho representa el criterio de lo justo (lo que manda)y de lo injusto (lo que prohíbe), de donde se deduce una obligación moralincondicionada de obediencia al Derecho. En segundo término, se sostiene queel Derecho, por el mero hecho de ser un orden regular de convivencia, garantizaciertos valores morales, como la seguridad, la certeza, la previsibilidad de las

11 ATIENZA, Manuel. El Sentido del Derecho, Ariel, España, 2001, pp. 309 y 310.12 PRIETO SANCHÍS, Luis. Op. Cit., p. 11.


conductas, la paz, etc., en la medida en que todos los valores los aseguranmínimamente, no es infrecuente deducir de aquí una obligación, siquiera seaprima facie, de obediencia al derecho.13

Norberto Bobbio ha señalado sobre este positivismo que es la expresión deun sistema más o menos coherente de valores y puede ser resumida comosigue: “el derecho por la manera como es puesto y hecho valer o por el fin al quesirve, cualquiera que sea su contenido, tiene por sí un valor positivo y hay queprestar obediencia incondicionada a sus prescripciones”. Quien quiera reputaresta ideología deberá valerse de argumentaciones diferentes de aquellas quese adoptan para probar o negar los hechos; se trata de contraponer a aquellospostulados éticos, a los que la ideología positivista permite más o menos explí-citamente, otros postulados éticos y la argumentación más fuerte resultará posi-blemente de poner ante los ojos del interlocutor las consecuencias funestas oinsatisfactorias de la aceptación de ciertos valores como guía de la conducta.Lo que importa ahora poner de manifiesto es que la refutación de la ideologíapositivista no contienen o absorben la presente refutación de la teoría del posi-tivismo jurídico; se puede estar convencido de que hay que desaprobar la ideo-logía positivista y seguir probando que, de hecho, la teoría estatista esverdadera.14

En esta tesis, observamos que existe un vínculo del derecho con la moral, encuanto a que el derecho si bien debe cumplirse, toda vez que es resultado delproceso legislativo, el mismo ya contiene valores que fueron observados en sucreación o bien en su posterior aplicación.

b). Positivismo Teórico

Al respecto, Bobbio indica que en cuanto al positivismo como teoría el mismo seapoya sobre un juicio de hecho o mejor aun, sobre una serie de juicios de hechoy puede ser resumido en esta fórmula: “es fácticamente verdadero que el dere-cho vigente es un conjunto de reglas, es un conjunto de conductas que directa oindirectamente son formuladas y aplicadas por el Estado.” Quien quiera objetaresta teoría no deberá dirigir su crítica a la demostración de que no sirve para sufin sino que deberá probar que es falsa, esto es que los hechos enunciados por

13 Idem, p. 15.14 BOBBIO, Norberto. El Problema del Positivismo Jurídico. No. 12, Fontamara. México, 1991, p. 50.


ella no son verificados en absoluto o no son verificados de la manera como hansido interpretados. Sin embargo, quede bien claro que en este segundo tipo derefutación no contiene o absorbe al primero; se puede probar que la teoría esfalsa, total o parcialmente, sin haber probado por esto la no conveniencia deeste modo de aproximación al objeto. Los errores de hecho pueden ser imputa-bles al mal planteo metodológico, pero ambas cosas no se aplican recíproca-mente.”15

Para mayor claridad, a continuación se mencionan cinco tesis del positivismoteórico, planteadas por Norberto Bobbio acerca de la naturaleza del Derecho:

a) La vinculación del derecho con la fuerza, bien en el sentido de que lasnormas necesitan del respaldo de la fuerza, bien en el sentido de queregulan y organizan dicha fuerza;

b) Una concepción rigurosamente estatalista del derecho que atribuye a laley el cuasi monopolio de la producción jurídica (legalismo), relegandocualquier otra fuente a una función residual;

c) Una teoría imperativista de la norma jurídica, que concibe principalmentea ésta como norma de conducta dirigida a los ciudadanos, dotada de unacierta estructura tripartita;

d) La idea del derecho como sistema, es decir, como conjunto ordenado denormas que forman una unidad plena y carente de contradicciones;

e) Finalmente, una teoría mecanicista de la interpretación, según la cual laaplicación del derecho se ajusta al método de la subsunción donde el juezdesempeña una función “neutra” o de simple autómata.

c). Positivismo Metodológico

Sobre esta tesis, Norberto Bobbio lo explica como el modo de acercarse al estu-dio del derecho, en donde el positivismo jurídico se apoya sobre un juicio deconveniencia o de oportunidad que puede ser formulado de esta manera: “partirde derecho tal como es, y no del derecho que debe ser, sirve mejor al fin princi-pal de la ciencia jurídica que es el proporcionar esquemas de decisión a lajurisprudencia y elaborar un sistema del derecho vigente”. Este presupuestoestá fundado sobre la verificación histórica de que el derecho que se aplica en

15 Idem, pp. 50 y 51.


los tribunales y que por consiguiente interesa conocer, es un conjunto de reglascuya validez deriva no de su conformidad con un derecho ideal, sino del hechode estar puestas por cierta autoridad o del hecho de ser efectivamente seguidaspor aquellos que deben aplicarlas. Se entiende que si se atribuye a la cienciadel derecho también la tarea de proporcionar esquemas de decisión al legisla-dor, desaparece la oportunidad de no tener en cuenta el llamado derecho ideal.Es conocida la distinción entre la tarea de iure condito, en el ambiente influidopor el positivismo jurídico se considera como propia de la ciencia jurídica, y latarea de iure condendo, que es considerada como más política que jurídica y sele atribuye a la ciencia de la legislación o a la llamada política legislativa. Portratarse aquí de la elección de un punto de partida, la que está fundada sobre eljuicio de la mayor adecuación de ciertos medios para la obtención del fin, lacrítica será fecunda sólo si discute la oportunidad de la elección; la validez delmodo positivista de acercarse al derecho es independientemente de la verdad ofalsedad de la teoría del estatismo jurídico y de la bondad o maldad de la ideo-logía del estatismo ético.”16

Hoester denomina a la tesis central del positivismo jurídico como metodolo-gía, de la neutralidad, que significa una aproximación avalorativa al concepto dederecho, entendiendo que éste puede ser definido como un hecho, no como unvalor, y por tanto, con independencia de la valoración que merezca su conteni-do. En consecuencia, el positivismo admite la posibilidad y también la utilidadde ofrecer un concepto fáctico de derecho, pues si bien éste presenta siempredeterminado contenido ético susceptible de ser enjuiciado desde el punto devista de la moralidad, lo que lo define no es aquello que manda o prohíbe, sinola forma de hacerlo.17

Por su parte, Santiago Nino señala tres consecuencias del positivismometodológico o conceptual y son:

a) Que una norma y el sistema en su conjunto pueden ser injustos y no porello dejar de ser jurídicos;

b) Que la moralidad o justicia de un estándar de comportamiento no es ra-zón suficiente para considerarlo como parte del derecho;

c) Que, por tanto, la definición del derecho no dice nada (ni a favor ni encontra) acerca de los motivos que pueden fundamentar una obligación

16 Idem, pp. 49 y 50.17 PRIETO SANCHÍS, Luis. Op. Cit., pp. 11 y 12.


moral de obediencia; si existe o no tal obligación será un problema a dilu-cidar en sede de teoría moral y no de teoría del derecho.18

Ahora bien, Prieto Sanchís refiere que esta tesis del positivismo “se resumeen el postulado de la separación entre derecho y moral, esto es, en el postuladode que el Derecho se define, no en función de su contenido más o menos coin-cidente con la moralidad, sino en función de un elemento específico como es laorganización del uso de la fuerza o, si se quiere, del hecho de que tales conte-nidos aparecen vinculados al uso de la fuerza... La idea es, pues, que el dere-cho no tiene por qué expresar el dictamen de la moral, sino que es el productode una convención, de un mero acto de voluntad; ...el contenido mínimo delpositivismo metodológico se compone de estas dos ideas: que la existencia delas normas no depende de que satisfagan algún particular valor moral y que elderecho es siempre obra de decisiones humanas o, como suele decirse, quetiene un origen social”.19

III. SISTEMA NACIONAL DE CONTRIBUCIONES

En primer término, es importante precisar que el Sistema Nacional de Contribu-ciones, es el régimen jurídico integrado por el conjunto de normas del rangoconstitucional, ordinario y reglamentario que establecen y desarrollan en formageneral (ley de ingresos) y de manera específica (impuestos) las contribucionesen un Estado.20

a). Artículo 31, fracción IV, de la Constitución Mexicana

La base fundamental del sistema tributario mexicano está determinada por elartículo 31, fracción IV, de la Constitución Política de los Estados Unidos que ala letra dice:

18 Idem, p. 12.19 Idem, p. 13.20 CARRASCO IRIARTE, Hugo. Derecho Fiscal II, Iure, México, 2001, p. 1.


“Artículo 31. Son obligaciones de los mexicanos:I. a III. ...IV. Contribuir para los gastos públicos, así de la Federación, como del Distrito Federalo del Estado y Municipio en que residan, de la manera proporcional y equitativa quedispongan las leyes.”

La autora Doricela Mabarak Cerecedo señala a este respecto que “... la co-lumna vertebral de un sistema tributario determinado, se ubica en la Constitu-ción Política de cada país, en donde se faculta al Estado a expedir y aplicar lasleyes tributarias bajo determinados requisitos y condiciones, con el fin de que elPoder público pueda, por una parte, crear y cobrar los tributos, y por otra, quelos gobernados se sometan a pagarlos. La necesaria relación jurídica tributariaque en estos casos surge entre el fisco y los contribuyentes está delineada, ensu aspecto fundamental, por el texto constitucional.”21

Cabe señalar que para efectos de este trabajo se analizará del preceptoconstitucional invocado lo relativo a que los impuestos se deben establecer pormedio de leyes y que deben ser equitativos y proporcionales.

b). Principio de Legalidad

Los impuestos se deben establecer por medio de leyes, este es el principio delegalidad en materia fiscal, en virtud de que sin ley no hay contribución. No hayque omitir que las leyes fiscales son de interpretación estricta, en ellas se debede establecer de forma precisa los elementos de las contribuciones, así comosus excepciones, de tal manera que no se permita que la autoridad actúe deforma discrecional.

A su vez, Ernesto Flores Zavala manifiesta que “los impuestos se debenestablecer por medio de leyes, tanto desde el punto de vista material, como delformal; es decir, por medio de disposiciones de carácter general, abstractas,impersonales y emanadas del Poder Legislativo”.22

Sobre el particular, resulta aplicable la tesis de la Suprema Corte de Justiciade la Nación que a continuación se transcribe:

21 MABARAK CERECEDO, Doricela. Derecho Financiero Público, Mc Graw-Hill, México, 1995, pp. 64 y 65.22 FLORES ZAVALA, Ernesto. Elementos de Finanzas Públicas Mexicanas, 19ª ed., Porrúa, México, 1977, p.199.


“CONTRIBUCIONES. Para que la tributación con la que los ciudadanos de la Repú-blica deben contribuir para los gastos públicos, así de la Federación como del Estadoy Municipio en que residan, es preciso no sólo que la ley establezca el impuesto, sinoque, también, fije su cuantía o proporcionalidad, la cuota y forma y términos de com-putarla y pagarla; de otro modo, sería la autoridad fiscal y no la ley, como quiere laConstitución Federal, la que fijaría la proporcionalidad del impuesto, con lo cual, latributación tendría un carácter arbitrario.

Amparo administrativo en revisión 2821/33. García Gelasio y coagraviada. 16 deabril de 1934. Unanimidad de cinco votos. Ponente: Arturo Cisneros Canto.”23

Por su parte, el maestro Hugo Carrasco Iriarte expresa que “la interpretaciónde la ley debe ser estricta en cuanto a la existencia del tributo y las excepcionesde éste, es decir, las contribuciones y sus excepciones sólo deben existir envirtud de la ley, y su exigibilidad se reduce a las cargas que ésta consigne. De talmanera, sólo puede reclamarse un impuesto cuando quede comprendido dentrode la disposición que lo crea, y no caben la analogía ni la mayoría de razón.”24

El siguiente criterio apoya lo antes expuesto, mismo que lo sostuvo la SalaSuperior al resolver el Recurso de Revisión 1529/81, cuya tesis indica:

“ARTICULO 11 DEL CODIGO FISCAL DE LA FEDERACION,- INTERPRETACIONDE LAS NORMAS TRIBUTARIAS.- De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 11 delCódigo Fiscal de la Federación, vigente en 1967, la interpretación de la ley debe serestricta en cuanto a la existencia del tributo y las excepciones al mismo, es decir queel tributo y sus excepciones sólo deben existir en virtud de la ley y su exigibilidad sereduce a las cargas que ésta consigne, de manera que sólo puede reclamarse unimpuesto cuando quede comprendido dentro de la disposición que lo crea, sin quepueda caber la analogía ni la mayoría de razón.

Revisión No. 1529/81.- Resuelta en sesión de 11 de enero de 1984, por mayoríade 4 votos y 3 en contra.- Magistrado Ponente: Alfonso Cortina Gutiérrez.- Secretaria:Lic. Ma. del Carmen Arroyo Moreno.”25

Al respecto, el artículo 5 del Código Fiscal de la Federación, confirma loanterior al establecer que:

23 Semanario Judicial de la Federación, Quinta Epoca, Tomo XL, p. 3455.24 CARRASCO IRIARTE, Hugo, Derecho Fiscal Constitucional, 3ª ed., Oxford University Press Harla Mexico,México, 1997, pp.178 y 179.25 Revista del Tribunal Fiscal de la Federación, Segunda Epoca, Año V, No. 49, enero 1984, p. 550.


“Las disposiciones fiscales que establezcan cargas a los particulares y las que seña-lan excepciones a las mismas, así como las que fijan las infracciones y sanciones,son de aplicación estricta. Se considera que establecen cargas a los particulares lasnormas que se refieren al sujeto, objeto, base, tasa o tarifa.

Las otras disposiciones fiscales se interpretarán aplicando cualquier método deinterpretación jurídica. A falta de norma fiscal expresa, se aplicarán supletoriamentelas disposiciones del derecho federal común cuando su aplicación no sea contraria ala naturaleza propia del derecho fiscal.”

c). Principios de Proporcionalidad y Equidad

En cuanto a que las contribuciones deben ser equitativas y proporcionales, di-versos tratadistas han expresado en relación con la proporcionalidad y equidadde las contribuciones, lo siguiente:

Ramón Reyes Vera, considera que “La proporcionalidad de una contribucióndebemos entenderla, como el requisito previo que fija la Constitución Federal allegislador ordinario, para que la norma tributaria contenga, además de las ca-racterísticas imputables a toda norma jurídica, las referentes a:

• La calidad, cantidad, destino y rendimiento del gasto público.• La relación entre la contribución y el beneficio del gasto público,• Los elementos determinantes de la contribución y el gasto público.• Que tanto el uso del rendimiento de la contribución, como la realización

del gasto público se haga sin despilfarro, sin desperdicio y sin corrupción.

Podemos incluso afirmar que la interpretación ‘estricta’ es inconstitucional,en cuanto que se aleja del carácter equitativo que debe tener la interpretaciónde la norma que contenga una contribución. El Derecho Romano sostuvo‘aequitas prevalet stricto juri’, en donde encontramos la aplicación de la equidadhasta sus últimas consecuencias: contra la ley escrita.

Es válido concluir, en relación con la equidad:

• La equidad no es un término sinónimo o equiparable a la proporcionalidad.• La equidad es la justicia en la norma legislativa tributaria federal.• El Poder Judicial Federal está facultado para resolver equitativamente

aquellos casos concretos en los que los demás Poderes no han aplicadola equidad.


• La equidad no es la aplicación estricta o el equilibrio entre los intereseseconómicos de los particulares y del Estado, sino la moderación, la benig-nidad, la buena fe, la benevolencia y la misericordia en la aplicación con-creta de la norma tributaria, para el sujeto pasivo de la relación jurídicatributaria.

• La equidad debe ser contemplada y aplicada en todas las clases de im-puestos federales: personales, reales, directos, indirectos, específicos,ad-valorem, generales y especiales, en beneficio del sujeto pasivo”.26

Así, el autor Alfonso Cortina Gutiérrez, manifiesta que “pasando al art. 31,frac. IV, debe dejarse claramente establecido qué es lo que la Constitución con-sidera ... equidad de las leyes fiscales... es preciso hacer referencia a lo que hade considerarse como un impuesto equitativo. Esto es, dicho en otros términos,un impuesto justo...”

Sin embargo, Doricela Mabarak Cerecedo, dice al respecto que “la propor-cionalidad y la equidad de las contribuciones emana de un principio teórico de-nominado justicia en la imposición, ... este principio expresa que lascontribuciones que paguen los gobernados deben estar lo mas cercanas quesea posible a su capacidad económica. Si un contribuyente es gravado conexacciones fiscales que rompan la necesaria armonía entre sus posibilidadeseconómicas y el monto de las prestaciones fiscales exigidas, se estará frentea una contribución injusta, porque carece de la proporcionalidad y equidad ne-cesaria.”27

Como se puede observar no hay un concepto común de lo que es equidad yproporcionalidad, sin embargo, podemos concluir que la equidad significa laigualdad de los sujetos pasivos de la relación jurídica tributaria que deben guar-dar ante la norma fiscal y por proporcionalidad que se observe la capacidadeconómica de los contribuyentes para ser gravada diferencialmente con tarifastributarias aplicables con la capacidad económica de cada sujeto pasivo.

Por último, se transcribe el siguiente criterio emitido por la Suprema Corte,que señala:

26 REYES VERA, Ramón. “La Fracción IV del Artículo 31 en la Constitución Federal Mexicana”, Cuarenta yCinco Años al Servicio de México, Tomo I, Tribunal Fiscal de la Federación, México, 1982, pp. 454 y 457.27 MABARAK CERECEDO, Doricela. Op. Cit., p. 67.


“PROPORCIONALIDAD Y EQUIDAD TRIBUTARIAS ESTABLECIDAS EN EL AR-TICULO 31, FRACCION IV, CONSTITUCIONAL. El artículo 31, fracción IV, de laConstitución establece los principios de proporcionalidad y equidad en los tributos.La proporcionalidad radica, medularmente, en que los sujetos pasivos deben contri-buir a los gastos públicos en función de su respectiva capacidad económica, debien-do aportar una parte justa y adecuada de sus ingresos, utilidades o rendimientos.Conforme a este principio, los gravámenes deben fijarse de acuerdo con la capaci-dad económica de cada sujeto pasivo, de manera que las personas que obtenganingresos elevados tributen en forma cualitativa superior a los de medianos y reduci-dos recursos. El cumplimiento de este principio se realiza a través de tarifas progresi-vas, pues mediante ellas se consigue que cubran un impuesto en monto superior loscontribuyentes de más elevados recursos. Expresado en otros términos, la proporcio-nalidad se encuentra vinculada con la capacidad económica de los contribuyentesque debe ser gravada diferencialmente, conforme a tarifas progresivas, para que encada caso el impacto sea distinto, no sólo en cantidad, sino en lo tocante al mayor omenor sacrificio reflejado cualitativamente en la disminución patrimonial que proce-da, y que debe encontrarse en proporción a los ingresos obtenidos. El principio deequidad radica medularmente en la igualdad ante la misma ley tributaria de todos lossujetos pasivos de un mismo tributo, los que en tales condiciones deben recibir untratamiento idéntico en lo concerniente a hipótesis de causación, acumulación deingresos gravables, deducciones permitidas, plazos de pago, etcétera, debiendo úni-camente variar las tarifas tributarias aplicables, de acuerdo con la capacidad econó-mica de cada contribuyente, para respetar el principio de proporcionalidad antesmencionado. La equidad tributaria significa, en consecuencia, que los contribuyentesde un mismo impuesto deben guardar una situación de igualdad frente a la normajurídica que lo establece y regula.

Volúmenes 181-186, página 181. Amparo en revisión 5554/83. Compañía Cerillera«La Central», S. A. 12 de junio de 1984. Mayoría de catorce votos. Disidentes: Alfon-so López Aparicio, David Franco Rodríguez, Raúl Cuevas Mantecón, Eduardo LangleMartínez, Ernesto Díaz Infante y Jorge Olivera Toro. Ponente: Mariano Azuela Güitrón.Volúmenes 187-192, página 79. Amparo en revisión 2502/83. Servicios ProfesionalesTolteca, S. C. 25 de septiembre de 1984. Mayoría de dieciséis votos. Disidentes:Alfonso López Aparicio y Raúl Cuevas Mantecón. Ponente: Francisco H. PavónVasconcelos.

Volúmenes 187-192, página 79. Amparo en revisión 3449/83. Fundidora de Ace-ros Tepeyac, S. A. 10 de octubre de 1984. Mayoría de catorce votos. Disidente: RaúlCuevas Mantecón. Ponente: J. Ramón Palacios Vargas.

Volúmenes 187-192, página 79. Amparo en revisión 5413/83. Fábrica de Loza «ElAnfora», S. A. 10 de octubre de 1984. Mayoría de quince votos. Disidentes: RaúlCuevas Mantecón. Ponente: Francisco H. Pavón Vasconcelos.


Volúmenes 187-192, página 79. Amparo en revisión 441/83. Cerillos y Fósforos«La Imperial», S. A. 6 de noviembre de 1984. Mayoría de catorce votos. Ponente:Eduardo Langle Martínez.”28

CONCLUSIONES

En primer término podemos precisar que el Constitucionalismo, es una nociónsuperadora del Estado de derecho legislativo, y su rasgo más sobresalientereside en la existencia de un procedimiento efectivo de control deconstitucionalidad de las leyes, dada su inobservancia de los principios que ennuestra Carta Magna se establecen.

Ahora bien, al surgir como una noción superadora del Positivismo jurídico,produjo diversas alteraciones en las condiciones de validez de las normas, yaque en un ordenamiento como el estado constitucional de derecho, en el quelas leyes se encuentran sometidas no sólo a normas formales sobre su crea-ción, sino también a normas sustantivas sobre su significado, la existencia o elvigor de las normas se disocian de su validez, lo que significa que una normaformalmente válida y, por lo tanto, existente, puede ser, sustancialmente inváli-da porque su significado contradice las normas constitucionales sustanciales.

Por su parte, el positivismo jurídico es un modelo del derecho que reconocecomo válido el derecho que se produce por el órgano competente, a través delprocedimiento respectivo, independientemente de su contenido. Tomando estoen consideración Norbeto Bobbio, al respecto describe la existencia de tres te-sis, que son las siguientes:

a) Positivismo jurídico como metodología o forma de aproximarse al derecho;b) Positivismo jurídico como teoría o modo de entender el derecho, que a su

vez comprende una serie de tesis independientes acerca de la naturalezade la norma, del sistema jurídico y de la interpretación;

c) Positivismo jurídico como ideología, que supone un cierto punto de vistaacerca de la justicia del derecho y de la obligación moral de obediencia almismo y que, al menos en sus versiones más extremas, resulta incompa-tible con la primera acepción.29

28 Semanario Judicial de la Federación, Séptima Epoca, Tomo 187-192, Primera Parte, p. 113.29 PRIETO SANCHÍS, Luis. Op. Cit., p. 11.


En cuanto al sistema tributario mexicano podemos mencionar que su funda-mento constitucional está determinado en el artículo 31, fracción IV, de la Cons-titución Política de los Estados Unidos Mexicanos que a la letra dice: “Sonobligaciones de los mexicanos: ... Contribuir para los gastos públicos, así de laFederación, como del Distrito Federal o del Estado y Municipio en que residan,de la manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes.”

Así observamos que en la Constitución Política es en donde se faculta alEstado a expedir y aplicar las leyes tributarias bajo determinados requisitos ycondiciones, con el fin de que el Poder público pueda, por una parte, crear ycobrar los tributos, y por otra, que los gobernados se sometan a pagarlos, dichode otra forma, la relación jurídica tributaria está delineada por el texto constitu-cional.

En este sentido, los impuestos se deben establecer por medio de leyes envirtud de que sin ley no hay contribución, esto es el principio de legalidad. Porotro lado, no debemos omitir el hecho de que en materia fiscal las leyes fiscalesson de aplicación estricta, en ellas se debe de establecer de forma precisa loselementos de las contribuciones, así como sus excepciones, de tal manera queno se permita que la autoridad actúe de forma discrecional, aquí es donde tie-nen comunicación el constitucionalismo y el positivismo, ya que en la emisiónde la norma por parte del Poder Legislativo debió respetar, entre otros, los prin-cipios de proporcionalidad y equidad tributaria, sin embargo la autoridad admi-nistrativa, sólo tendrá que aplicar la norma aun y cuando se reconozca comoinconstitucional, por lo que para su inaplicación deberá acudirse a una instanciadiversa que es el Poder Judicial, quien es la autoridad competente para prote-ger la observancia de la Constitución.

En este orden de ideas, también hay que considerar que no existe una librecreación judicial, pues el modelo de principios y reglas proporciona alguna pau-ta para resolver los casos, un camino para el desarrollo de la jurisprudencia ensu ponderación. En suma, la teoría de la interpretación a partir de la Constitu-ción estimulan otro género de razonamiento jurídico, diferente a la sola interpre-tación de la ley.

Finalmente, quisiera concluir con la siguiente expresión de Luis Prieto Sanchís,que en mi particular punto de vista estimo resuelve la postura de la Constitucióny la Ley en el Sistema Impositivo Mexicano: “El legislador ha dejado de ser eldueño absoluto del derecho; el juez ha salido de la alternativa entre “boca muda”o “juez legislador”; y la moral ya no penetra en el derecho exclusivamente através de las decisiones legales, sino que aparece mucho más difusamente enuna simbiosis entre Constitución y jurisdicción, es decir, entre los valores y prin-


cipios constitucionales y la racionalidad práctica de su aplicación.” (PrietoSanchís, Luis. Op. Cit., p. 23)

BIBLIOGRAFÍA

1. Atienza, Manuel. El Sentido del Derecho. Ariel, España, 2001.2. Bobbio, Norberto. El Problema del Positivismo Jurídico. No. 12, Fontamara. Méxi-

co, 1991.3. Carrasco Iriarte, Hugo, Derecho Fiscal Constitucional, 3ª ed., Oxford University

Press Harla Mexico, México, 1997.4. Carrasco Iriarte, Hugo. Derecho Fiscal II, Iure, México, 2001.5. Ferrajoli, Luigi. Derechos y Garantías, 3ª ed., Trotta, Madrid, 2002.6. Ferrajoli, Luigi. Epistemología Jurídica y Garantismo, Fontamara, México, 2004.7. Flores Zavala, Ernesto. Elementos de Finanzas Públicas Mexicanas, 19ª ed., Porrúa,

México, 1977.8. García Maynez, Eduardo. Positivismo Jurídico, Realismo Sociológico y

Iusnaturalismo, Tomo 31, Fontamara, 1993.9. Mabarak Cerecedo, Doricela. Derecho Financiero Público, Mc Graw-Hill, México,

1995.10. Prieto Sanchís, Luis. Constitucionalismo y Positivismo. 2ª ed., Tomo 60, Fontamara,

México, 1999.11. Reyes Vera, Ramón. “La Fracción IV del Artículo 31 en la Constitución Federal

Mexicana”, Cuarenta y Cinco Años al Servicio de México, Tomo I, Tribunal Fiscal dela Federación, México, 1982.

12. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.13. Código Fiscal de la Federación

5353

PROBLEMAS DE LENGUAJEPARA LA COMUNICACIÓN ENTRE JURISTAS

DE DIVERSAS ESCUELAS Y ÉPOCAS

José Luis Vallarta Marrón

Se discutían en las Naciones Unidas los temas del Derecho del Mar con la mirade convocar a la Tercera Conferencia de la ONU sobre la materia. Esa Confe-rencia habría de revisar lo acordado en Ginebra en 1957. Ya para entonces, lospaíses del Pacífico Sur y otros latinoamericanos ribereños del Atlántico habíandeclarado un Mar Territorial de 200 millas marinas.

Otros países de nuestra región, entre ellos Colombia, Chile, México y Vene-zuela, buscaban que la nueva Conferencia declarara que los Estados ribereñosejercen derechos exclusivos para la exploración y explotación de sus recursosdel mar en una zona de 188 millas marinas, adyacente a su Mar Territorial dedoce millas.

Como es práctica en esas negociaciones, se buscó, sin éxito, unificar posi-ciones latinoamericanas. Se dio un intento ingenuo para llegar a un acuerdoque omitiera los términos Mar Territorial o Mar Patrimonial, que a la sazón eranlos vocablos usados por ese grupo de Estados. La idea era evitar la terminolo-gía o lenguaje que nos dividía y describir los derechos y deberes de los Estadossin recurrir a ella. Era factible, nada impedía declarar, dicho sea a grandes ras-gos, que en doce millas los Estados ribereños ejercerían plena Soberanía, limi-tada por el derecho de paso inocente de terceros. A esa zona, ex profeso sinnombre, se agregaría otra de 188 millas en la que los Estados ribereños ejerce-rían derechos exclusivos o jurisdicción especial para la exploración y explota-ción de sus recursos naturales y en la que terceros disfrutarían de libertad denavegación y sobre vuelo. El intento no culminó porque representantes de va-rios Estados insistieron en que el problema no era de lenguaje o terminologíasino de concepciones jurídicas distintas e irreconciliables. A los problemas de


semántica o de fondo (reales o inventados) se agregaba la falta de voluntadpara unificar una posición latinoamericana. Los estrategas, que tanto estorbanlas negociaciones multilaterales, prefirieron sostener la tesis de las doscientasmillas de Mar Territorial para negociar desde una posición extrema.

Dicho sea de paso, sabemos que el acuerdo se logró con negociaciones encuanto al fondo y con el uso de una nueva terminología, Zona Económica Exclu-siva, para las 188 millas náuticas de jurisdicción especial para sustituir la con-trovertida expresión Mar Patrimonial que, además, planteaba problemas detraducción al inglés. El presente trabajo no se refiere al Derecho del Mar sino alos problemas de lenguaje que tanto dificultan el buen entendimiento entre juris-tas. Los párrafos anteriores son tan sólo un ejemplo basado en una vivencia delautor de este trabajo.

Es común que el estudiante de Derecho, desde el inicio de la carrera, perci-ba que sus mayores, en defensa de sus doctrinas, insistan en diferencias consus congéneres, cuando en realidad pueden estar separados por diferencias delenguaje, que ahondan virtuales problemas de fondo. Por ejemplo, un estudian-te de primer semestre puede, al leer o escuchar a un crítico de Kelsen, percibirerróneamente que dicho autor niega contenido a la norma; que no se interesaen problema axiológico alguno, y que estaba dispuesto a apoyar toda ley pordictatorial e injusta que ésta fuera, cuando en realidad la diferencia puede radi-car en el alcance que se de a la expresión Ciencia del Derecho.

En el presente trabajo se intentará, mediante un diálogo ficticio, destacar losproblemas de lenguaje que, resueltos, pudieran acercar posiciones extremasde ius naturalistas y positivistas; dejaremos la última palabra, a manera de con-clusiones, al alumno del Maestro Oscar Morineau, quien representa al autor delpresente trabajo, quien fue alumno del citado Maestro en su primer año de lacarrera y sufrió las confusiones propias de quien se enfrenta por primera vez alos problemas del estudio del Derecho.

El primer encuentro del autor con Hans Kelsen, no fue en sus propios textos,sino en el libro de uno de sus acérrimos críticos, el Maestro Oscar Morineau,quien en su obra expone las ideas que se expresan en los próximos párrafos.1Presentaremos las diferencias entre ellos y otros teóricos del Derecho medianteun diálogo ficticio.

1 Oscar MORINEAU, El Estudio del Derecho, Capítulo II,1ª. Reimpresión, Editorial Porrúa, UNAM, México,1997.

55Problemas de lenguaje para la comunicación entre juristas

El alumno de Morineau (dirigiéndose al Maestro Kelsen)

— Querido maestro, tengo fresco en la memoria el día en que usted nos visitóen la Facultad de Derecho. Los alumnos nos volcamos a verlo, a pesar deque sólo una minoría podía entender su conferencia en inglés. Logró ustedalgo extraordinario: al día siguiente, los estudiantes disertábamos en pasi-llos sobre Derecho en lugar de hablar sobre temas baladíes y muchos sedeclaraban kelsenianos, sin conocer a ciencia cierta su doctrina.

— Si la conferencia hubiera tenido la forma de una mesa redonda, le hubierahecho los siguientes comentarios, con base en las enseñanzas del mimaestro Don Oscar Morineau y en mis propios razonamientos:

— Percibo una contradicción en su doctrina; si las Ciencias normativas estu-dian el deber ser, por qué debemos aceptar que es Derecho el mandato delSoberano. Aprecio mucho su rigor científico y su objetivo de hacer a un ladotodo elemento subjetivo para estudiar el Derecho positivo que usted calificacomo el único Derecho. Si el mandato del Soberano es Derecho, esa nor-ma no puede ser expresión del deber ser, sobre todo si el mandato esinicuo y, es más, si el mismo es ampliamente rechazado por los goberna-dos por su carácter tiránico. Ese mandato de la ley es manifestación del ser,de la voluntad unilateral y subjetiva del legislador (en nuestro ejemplo untirano) no del deber ser. Aceptaría yo su tesis si abandonáramos la preten-sión de estudiar el deber ser y nos limitáramos a estudiar la ley. Franca-mente prefiero encarnar el deber ser jurídico en la comunidad política. Noes valioso el orden que solamente realiza la seguridad y niega el resto delos valores jurídicos. Además, el Derecho es un objeto cultural y no la meradescripción de objetos que nos son dados con independencia de nosotros.

— Por otra parte, acepto la obligación jurídica de obedecer un mandato in-justo, sin que ello merme el derecho subjetivo de buscar el cambio de laley y otros recursos. La tarea del Derecho y de los juristas es convertir losvalores morales colectivos en un valor jurídico incorporado en la ley. Lasanción y la fuerza son medios para hacer eficaz la ley, pero no son lo queda validez al Derecho.

Kelsen

— Con cuánta atención lo he escuchado, joven amigo. Su maestro, usted yyo buscamos un ideal de justicia en nuestras conciencias y con nuestrarazón. Solemos ahondar en el ideal colectivo de justicia existente en la


sociedad en que vivimos, pero al hacerlo cruzamos hacia el exterior elumbral del Derecho y entramos en otras disciplinas y órdenes normativos.

—Mi objetivo ha sido dar rigor científico a nuestro estudio, liberándolo devalores subjetivos, mutables y de imposible comprobación. Del estudio ycomparación de diversas leyes, reglamentos, sentencias judiciales y con-tratos de diversos países y épocas creo haber desentrañado la esenciadel Derecho, su estructura típica, independientemente del contenido va-riable que necesariamente cambia de un país a otro y de una época aotra. Esa es a grandes rasgos la Teoría Pura del Derecho. Así estudiamosel “deber ser”, pero no como un ente cambiante casi al infinito en concien-cias subjetivas y volubles, sino como se expresa en la ley.

— Se afirma a menudo que las leyes son injustas. Claro está, los ejemplosabundan, pero la calificación de injusta que yo haga será necesariamentesubjetiva e influida por todas mis circunstancias. Obviamente, si los go-bernados piensan que la ley es injusta, tienen el derecho de oponerse.Esa oposición habrá de canalizarse al través del procedimiento previstoen la norma para su enmienda, salvo el caso de una revolución, que siem-pre es un hecho histórico meta-jurídico, hasta su institucionalización.

— Me interesa el contenido de la norma y el deber ser en ella contenido, nosólo su forma, como dicen mis críticos, pero para estudiar esos elemen-tos científica y objetivamente.2

— El jurista que en su comentario caracteriza una determinada interpreta-ción, entre varias posibles, como la única correcta, no cumple con unafunción científico-jurídica, sino con una función jurídico-política, al igualque el Maestro Morineau cuando busca el deber ser fuera de la norma.Tratan con justo título de ganar influencia sobre la producción del Dere-cho. Naturalmente ello no les puede ser negado, sólo que no deben ha-cerlo en nombre de la Ciencia del Derecho.3

El alumno de Morineau:

— De verdad, querido maestro, sus doctos comentarios habrán de aclararen las mentes de muchos el sentido de su valiosísima doctrina. De susexperimentadas palabras y de las enseñanzas del maestro Morineau in-

2 ¿Qué es la Teoría Pura del Derecho?, Hans KELSEN, Biblioteca de Ética, Filosofía del Derecho y Política, No.11, Distribuciones Fontamara, ITAM, México, Octava Edición, 2001.3 Hans KELSEN, Teoría Pura del Derecho, 11ª. Edición, Editorial Porrúa, México.


fiero que el término “deber ser” requiere que precisemos su significadopara apreciar el grado de desacuerdo entre usted y mi maestro. Lo queusted llama el deber ser incorporado en la norma a muchos se nos pre-senta como una manifestación del “ser”, de lo que la ley es, de lo que es lavoluntad del Soberano o del legislador, de lo que la ley prescribe. Si a esoque usted llama “deber ser” lo llamáramos por ejemplo, “la conducta pres-crita”, se acercarían mucho las posiciones de mi maestro y de usted, puesme atrevo a presumir que usted acepta que existe un deber ser, político omoral, fuera de la norma. Así el desacuerdo se limitaría a que usted con-sideraría ese deber ser como meta-jurídico y no objeto de la Ciencia delDerecho, en tanto que mi maestro estima que sí es objeto de nuestraCiencia el deber ser tal como lo percibe la razón y el pensamiento colec-tivo predominante en la sociedad gobernada por la norma, dado que elDerecho es un fenómeno cultural y la cultura, en tanto que interpretaciónfilosófica de la vida, no es determinada por un legislador arbitrario. Ade-más, el concepto del deber ser que emana de la sociedad puede conocer-se hoy día con bastante precisión con las nuevas tecnologías paraencuestas y sondeos de opinión que, a no dudarlo, nos brindan un cono-cimiento objetivo y empírico. De verdad no me incomoda que usted consi-dere que lo que mi maestro llama el deber ser sea un conceptometa-jurídico, pues si bien aprecio el rigor científico que usted aportó anuestra Ciencia, sigo creyendo que el jurista es incompleto si no aporta ala Ciencia del Derecho las luces que nos brindan otras disciplinas.

— Lo que voy a decir le parecerá una falta de respeto, pero percibo queusted y mi maestro están de acuerdo pues ambos estudian la norma ytodas sus circunstancias sólo que no se ponen de acuerdo en lo que sig-nifica la expresión Ciencia Jurídica.

En este momento interviene en la conversación un alumno del Maestro Eduar-do García Máynez

El alumno de García Máynez

— Las enseñanzas del Maestro García Máynez4 nos llevan al Derecho Natu-ral desde la época de Sófocles y su famoso diálogo entre Kreón y Antígona

4 Eduardo GARCÍA MÁYNEZ, Introducción al Estudio del Derecho, Trigésima Novena Edición, Editorial Porrúa,México, 1988.


en el que éste invoca la Ley de Zeus para desobedecer un mandato deKreón.

— Ahora bien, creo que en nuestro mundo actual conviene que aún los juris-tas que profesan una religión, abandonen la divinidad al estudiar el Dere-cho, por rigor científico y para poder hacer posible un diálogo con lospositivistas. Seguramente por esa razón el Maestro García Máynez saltade la antigua Grecia a Hugo Grotio, sin mencionar a los teólogos juristascristianos, cuyo máximo exponente es Santo Tomás de Aquino, quien, sinolvidar a Dios, pues era sacerdote católico, afirmó, no obstante que lasacciones contrarias a la ley moral no son incorrectas porque Dios lasprohíbe, sino que Dios las prohíbe porque son incorrectas.5

— Al hablar de los ius naturalistas objetivistas y racionalistas el Maestro GarcíaMáynez apunta que una de las causas de la diversidad que reina entre lasescuelas es la anarquía terminológica, que conviene aclarar para conocerla diferencia real entre positivistas y ius naturalistas. Personalmente, perosin aferrarme a idea alguna, pienso con mi compañero, el alumno deMorineau, que la validez del orden positivo no puede derivar de requisitosformales, sino que ha de buscarse en la índole de su contenido.

— Para analizar el problema terminológico, el Maestro García Máynez redu-ce a siete las posibilidades,6 pero antes aclara que en la época de lossofistas y de Sócrates los giros usuales eran derecho escrito y no escrito,como equivalentes a positivo y natural. Tal equiparación presenta gravesinconvenientes, pues ni todo derecho escrito es positivo, ni todo derechopositivo es escrito. Además, el no escrito puede tener positividad. Ya he-mos demostrado cómo una disposición formalmente válida (es decir vi-gente) conserva su obligatorieded aun cuando no sea obedecida. Por otraparte el derecho consuetudinario es a fortiori, positivo, mas no en todocaso sería correcto llamarlo escrito.

— Ciertos juristas han querido reemplazar la expresión derecho natural porel término derecho justo. Quienes la emplean deberían, para procedercon congruencia, oponer este concepto al de derecho vigente, no al dederecho positivo. La oposición daríase entonces entre derechointrínsicamente válido y formalmente válido. Es más: si por positividad se

5 F.C. COPLESTON (en Aquinas p. 212, 218), citado por Carlos S Nino, Introducción al Análisis del Derecho, p.385, Editorial Astera, Argentina.6 Eduardo GARCÍA MÁYNEZ, obra citada, p. 44.


entiende la observancia de una norma o un conjunto de normas,incuestionablemente tendrá que admitirse la posibilidad de que el dere-cho justo se convierta en positivo, como hay que aceptar, también, la deque el positivo sea justo. En un solo precepto pueden coexistir o, por elcontrario, presentarse aislados, los atributos de vigencia, validez intrínse-ca y facticidad.

— Algunos autores creen zanjar las dificultades que hemos venido subra-yando, al oponer a la noción de orden positivo el concepto de derechoracional. Este giro es incorrecto, entre otras consideraciones, porque elderecho positivo es racional también. No escapa tampoco a los dardos dela crítica la locución derecho objetivo, como sucedáneo de las palabrasderecho natural, ya que provoca inevitablemente confusiones, a causadel otro empleo que se le asigna, al distinguir al derecho como norma, delderecho como facultad.Las explicaciones precedentes conducen a la conclusión de que los tér-minos menos equívocos son los de derecho intrínsicamente válido (parael tradicionalmente llamado justo o natural); derecho formalmente válido(para el creado o reconocido por la autoridad soberana) y positivo para elintrínseca, formal o socialmente válido, cuando gozan de mayor o menoreficacia. Como arriba dijimos, la validez –formal o intrínseca- y la facticidad,son atributos que pueden hallarse unidos o darse separadamente en lasreglas de derecho. Casi estimamos superfluo declarar que lo que de acuer-do con una posición positivista es derecho, puede no serlo desde el puntode vista del derecho natural, y viceversa. Colígese de aquí que la denomi-nación común no corresponde siempre al mismo objeto. Quien pretendaentender a los demás y desee ser entendido, tendrá que empezar pordefinir su actitud y exigir de los otros una definición análoga.

— Con esas aclaraciones del Maestro García Máynez, volvamos a las sieteposibilidades por él apuntadas:

1. Derecho formalmente válido, sin positividad ni valor intrínseco (segúnla Constitución, pero injusto según los estándares de la sociedad y sincumplimiento ni aplicación).

2. Derecho intrínsicamente valioso, dotado además de vigencia o validezformal, pero carente de positividad (validez formal e intrínseca , perosin eficacia).

3. Derecho intrínsicamente válido, no reconocido por la autoridad políticay desprovisto de eficacia (no tiene el carácter de norma, carece de


fuerza de ley; es axiomático, es manifestación de un deber ser ideal,constituye un ideal paradigmático de justicia y debe ser objeto de estu-dio por los juristas para reforma de la ley y para que jueces llenen laslagunas de la ley).

4. Derecho formalmente válido, sin valor intrínseco, pero provisto defacticidad (ley o costumbre injusta validada por el Estado).

5. Derecho positivo formal e intrínsicamente válido (ley justa aplicada ycumplida).

6. Derecho intrínsicamente válido, positivo, pero sin validez formal (re-glas consuetudinarias no reconocidas por el Estado con contenidointrínsicamente valioso).

7. Derecho positivo (consuetudinario) sin vigencia formal ni validez intrín-seca (práctica social injusta no reconocida por el poder público).

— Me olvidaré de un Derecho Natural inmutable y paradigma de toda norma.Así observaremos la justicia en la conciencia social de un lugar y tiempoconcretos, aceptando variedad de contenidos según las circunstancias.Ello no significa que abandonemos la búsqueda de Principios axiomáticoslo mas cercanos posible a la aceptación universal, sobre los cuales cons-truyamos un sistema a base de consecuencias o corolarios; es lo que elteólogo jurista español Francisco Suárez (1548-1617) llamó el derechonatural dominativo, con fundamento en la libre decisión humana.

Kelsen

— El diálogo nos acerca, pues afirmo que los jueces no están obligados aaceptar en sus decisiones la norma básica según la cual debe observarselo que dispone un sistema coactivo eficaz. Sólo he hablado de la acepta-ción hipotética de esa norma básica por parte de nosotros, juristas teóri-cos, llamados a describir, no a aplicar el Derecho. No niego que los juecespueden dejar de aplicar en sus decisiones normas jurídicas por razonesmorales. No afirmo que exista una obligación moral de obedecer o aplicartoda norma jurídica.7

7 Ver Carlos S. NINO, obra citada, Capítulo Primero, p. 35.


El alumno de Morineau

— Tal parece, Maestro, que no me niega el derecho de criticar adversamentecomo ciudadano y aspirante a jurista el contenido de una ley con base enuna opinión mayoritaria de la sociedad o inclusive con base en mi razón.Tan sólo se limita a calificar mi crítica como una posición moral o políticaajena a la Ciencia jurídica por usted acotada.

Kelsen

— Está usted en lo correcto, creo en la norma como objeto de la Ciencia delDerecho; creo en la justicia y creo que un orden es justo cuando regula laconducta de los hombres de tal manera que a todos satisface y a todospermite alcanzar la felicidad, sólo que a esa aspiración loable no la llamodeber ser jurídico. Además, tenemos que preguntarnos qué es la felici-dad; los criterios varían de un individuo a otro y de una cultura a otra.Como usted puede ver, el asunto no está resuelto sino aplazado y muchonos hemos salido de la teoría pura del Derecho.


— Me interesa el Derecho Internacional. En la Carta de las Naciones Unidasse incorporaron muchos conceptos que usted calificaría de meta-jurídi-cos, tal como el afán de justicia; inclusive en el artículo 51, relativo a lalegítima defensa, se califica de inmanente ese derecho (“droit naturel”, enfrancés). Si bien es cierto que la Carta de la ONU es derecho positivo,formal e intrínsicamente válido (según la clasificación de García Maynez)la incorporación de esos conceptos es prueba de que existen Principiosjurídicos que la sociedad se ha dado con independencia del soberano.Aún más, el Principio ius cogens fue codificado, no desarrollado, en laConvención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y definido comouna norma imperativa que no puede contradecir un tratado, so pena deinvalidez. Creo que el ius cogens es un juicio axiomático de valor objetivoque sólo puede ser cambiado si lo que el maestro Morineau llama el de-ber ser es a su vez cambiado en la conciencia colectiva de la comunidadinternacional.


— Afirma usted que la razón humana puede comprender y describir, pero noprescribir. Por mi parte creo que el derecho consuetudinario, que pertene-ce al orden normativo jurídico tanto como la ley escrita, se forma cuandola razón humana colectiva forma una práctica que necesariamente coinci-de con el deber ser y la describe y acepta como jurídicamente obligatoria,es decir, la razón que crea una práctica y la sanciona como jurídica, pres-cribe una conducta, un deber ser. Nuestra diferencia se limita entonces ala función directa o indirecta que tiene la razón, en este caso, como mediode prescribir.

Kelsen

— Puedo dar un paso más para acercar nuestros pensamientos. Creo que elPrincipio moral fundamental que subyace bajo la teoría relativista de losvalores es el Principio de la tolerancia dentro de un orden positivo quegarantice la paz y la libertad de pensamiento. Para mi la justicia es aque-lla bajo cuya protección puede florecer la Ciencia y con la Ciencia la ver-dad y la sinceridad. Es la justicia de la libertad, la justicia de la paz, lajusticia de la democracia, la justicia de la tolerancia.8


— A riesgo de parecer presuntuoso, utilizaré sus argumentos para afirmarque aún una teoría relativista de los valores nos permite identificar el de-ber ser fuera de la norma, en tanto que valor colectivo predominante, si sequiere relativo, variable de una época a otra y de una cultura a otra. Porotra parte, si bien tengo que aceptar que el concepto de justicia varía, lomismo tenemos que decir del Principio de la tolerancia. La tolerancia quese practica en Europa Occidental respecto de la pornografía y la prostitu-ción no puede ser la misma que se practica en un país musulmán, porliberal que este sea y ambos grupos humanos reivindicarían que realizanel valor tolerancia.

8 ¿Qué es la Justicia? Hans KELSEN, Biblioteca de Ética, Filosofía del Derecho y Política, ITAM, México, No.10, Distribuciones Fontamara, Décima Tercera Edición, 2001.


La conversación ficticia anterior habría tenido lugar en la Facultad de Dere-cho de la UNAM. Siguiendo con la ficción, permitamos a otros maestros juristasexpresar su parecer en torno al debate que acabamos de presenciar.

Herbert L.A. Hart

— He estado siguiendo con vivo interés la conversación entre ustedes y, sibien admiro profundamente la teoría pura del Derecho, creo que coincidocon nuestros jóvenes amigos y con sus maestros. Percibo muchos tiposdiferentes de relaciones entre el Derecho y la Moral y ello nos fuerza aestudiar ambos sistemas normativos de manera conjunta. De hecho, notengo duda de que usted, Maestro Kelsen, lo hace así, pero distinguiendocuando actúa como jurista científico y cuando como moralista o político.9

— Por lo que he escuchado y leído, supongo que podemos aceptar que hayciertas reglas de conducta que toda organización social tiene que darsepara ser viable. Tales reglas constituyen, de hecho, un elemento común alDerecho y a la Moral convencional de todas las sociedades que han al-canzado el punto en que Derecho y Moral se distinguen como formasdiferentes de control social.

— Hay pues, razones de conducta universalmente reconocidas que tienenbase en verdades elementales referentes a los seres humanos, a suscircunstancias naturales y a sus propósitos. Tales razones pueden serconsideradas como el contenido mínimo del Derecho Natural.

— Esas razones comunes al Derecho y a la Moral forman el contenido deambos sistemas normativos cuyo fin es, como mínimo, asegurar la super-vivencia del ser humano dentro de su colectividad.

— La Moral y el Derecho exigen, mediante prohibiciones, una restricción aluso de la violencia. Por tanto, la norma jurídica arbitraria que ignore dealguna manera esa restricción viola a la vez lo que debería ser el deberser de la ley y de la norma moral. A esa restricción podemos llamarla larazón de la vulnerabilidad humana.

— No hay hombre, por fuerte que sea, que pueda dominar siempre. El hom-bre más fuerte tiene con sus semejantes más débiles una igualdad aproxi-mada. Tarde o temprano será vulnerable y la víctima sometida podrá

9 Herbert L.A. HART, El Concepto de Derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, Capítulo IX, “Las NormasJurídicas y la Moral”.


defenderse. Esa relativa igualdad crea una evidente necesidad de un sis-tema de abstenciones y concesiones mutuas que están en la base de lascoincidentes obligaciones jurídicas y deberes morales. Esa condición hu-mana podemos enunciarla como la razón de la igualdad aproximada.

— Es falso que los hombres seamos intrínsicamente malos y egoístas. Seda en los hombres un altruismo limitado que provoca un sistema de abs-tenciones mutuas que evitan que nos hagamos daño. Sostengo que esaactitud es un fenómeno constante y comprobable mediante observación;que el altruismo humano es limitado en extensión e intermitente; que lastendencias a la agresión son frecuentes y que pueden ser fatales para lavida social si no se comprueban. Ya he usado el título con el que identificoesa circunstancia: la razón del altruismo limitado.

— Los hombres necesitamos los bienes que nos da la naturaleza y los queobtenemos de ella mediante el trabajo. Esos recursos son limitados. Esehecho hace necesario que se reconozca un sistema de propiedad míni-mo, que no tiene que ser necesariamente individual. La evolución de esanecesidad crea no sólo un sistema estático de abstenciones sino queprovoca además un establecimiento dinámico de reglas de diversa índo-le, incluida la mercantil. A esa evolución humana podemos identificarlacomo la razón de los recursos limitados.

— El altruismo limitado hace que algunos hombres no estén dispuestos acooperar y que antepongan en su conducta sus intereses ilegítimos sobrelos derechos de terceros. Dado este peligro, la razón reclama que la co-operación voluntaria se de dentro de un sistema coercitivo. A esa condi-ción humana la llamamos la razón de la comprensión y fuerza de voluntadlimitadas.


— Seguramente mi Maestro estaría de acuerdo con usted, Maestro Hart,creo que es válido preguntarnos qué propósito sirve el rigor científico delos positivistas si en última instancia todos ellos, salvo la mejor y doctaopinión de ustedes, reconocen que hay un deber ser fuera de la normajurídica que, aunque subjetivo, político o moral preocupa a la sociedad y alos juristas, si bien los de la escuela de Viena del Maestro Kelsen no ledan ese nombre y lo consideran meta-jurídico. Escuchando al MaestroKelsen hablar de la felicidad de los hombres como el fin de la normajurídica y a usted de altruismo limitado y de comprensión y fuerza de vo-


luntad limitadas percibí sus razonamientos muy cercanos al pensamientoaristotélico-tomista sobre el bien común.

Siguiendo con la ficción interviene en la conversación un filósofo jurista ex-perto en el pensamiento de Santo Tomás de Aquino.

El filósofo Tomista

— Queridos colegas, oír hablar del bien común me invita a unirme a estaconversación. Tengo la impresión de que el germen del positivismo yaexistía desde los tiempos de Roma. Ya Santo Tomás de Aquino, en suSumma Teológica, Tratado sobre la Ley, Cuestión XC, La Esencia de laLey10 citaba al jurista (Digesto-KRI, 35ª) quien afirmó con un fuerte saborKelseniano que lo que complace al Soberano tiene fuerza de ley.

— No olvidemos que la palabra ley se deriva del latín ligare por que obliga aactuar. Seguramente coincidirán conmigo los Maestros Morineau, GarcíaMáynez y Hart en que para que el acto volitivo del Soberano tenga unindudable carácter de ley, en forma y fondo, debe conformarse con algu-na regla de la razón y de la moral, de otra manera la voluntad del Sobera-no adolecería de alguna desviación que podemos llamar invalidez, ilicitud,arbitrariedad, abuso y no sería lo que la ley debe ser. Por tanto, su fuerzavinculante puede ser discutida y opuesta por los gobernados. Coincidocon el maestro Hart cuando dice: Es de esta manera que debemos con-testar a la tesis positivista que dice que “el derecho puede tener cualquiercontenido”. Porque es alguna verdad de alguna importancia que para ladescripción adecuada no sólo del derecho sino de muchas otras institu-ciones sociales, es menester reservar un lugar para una tercera categoríade enunciados (además de las definiciones y de los enunciados ordina-rios de hecho): aquellos cuya verdad depende de que los seres humanosy el mundo en que viven conserven las características salientes que hoytienen.

— El fin último de la vida humana es la felicidad. Creo que el Maestro Kelsenestaría de acuerdo. Por tanto, la ley debe relacionarse con la felicidad.Puesto que cada parte se relaciona con el todo, la ley debe contemplar su

10 Great Books of the Western World, Tomo 20, Robert Manyard Hutchins, Editor, Vigésima sexta Edición, 1984,The University of Chicago.


relación con la felicidad universal. Consecuentemente, si la ley está prin-cipalmente orientada hacia el bien común, todo precepto que busque unfin individual (opuesto a la felicidad universal y al bien común) no tiene lanaturaleza, el contenido que debe tener la ley.

— Coincido con algunos postulados del relativismo, ya el Libro de la Sabidu-ría reconocía que los dictados de la razón humana en el ámbito de laconducta son subjetivos e inciertos. Dice ese libro, citado por Santo To-más de Aquino: Los pensamientos de los mortales son temerosos y nues-tros consejos inciertos.

— Con Santo Tomás de Aquino afirmo que las leyes humanas no puedentener la certeza de las ciencias y las conclusiones demostradas, ni esnecesaria tal perfección inalcanzable. Por tanto, esas leyes no alcanzanel deber ser perfecto. Las leyes suelen ser incompletas o incoherentes.La escuela hermenéutica de los exégetas pretendió que la ley humanaera perfecta; que no había lagunas en la ley y que, por tanto, la función deljuez se debía limitar a la aplicación estricta de la ley sin necesidad algunade integración jurídica para resolver casos no previstos por el legislador.Alchurrón y Bulygin,11 siglos después, vuelven a la tesis tomista al denun-ciar la ilusión racionalista que afirmaba que todos los órdenes jurídicosson completos.

— Una ley es el dictado de la razón del legislador por quien sus súbditos songobernados. Si la intención del legislador es el bien común, el efecto de laley es hacer a los hombres buenos ciudadanos en plenitud.

— Si el legislador no persigue el bien común sino el suyo, la ley produciráciudadanos relativamente buenos. Por ello Santo Tomás cita al Filósofoen su segundo libro de Política quien dice: El legislador hace hombresbuenos habituándolos a las buenas obras.

— Obedecemos la ley a veces por temor al castigo; otras veces por el dicta-do de la razón, que es el principio de la virtud. Creo que en ello todos losjuristas que hemos participado en este diálogo estamos de acuerdo. ElMaestro Hart llama a esa actitud altruismo limitado.

— San Agustín afirma en sus Confesiones: Si todo hombre es parte del Esta-do, es imposible que el hombre sea bueno, a menos de que guarde unabuena proporción con el bien común. Por tanto el bien común del Estado

11 Carlos E. ALCHURRÓN y Eugenio BULYGIN, Introducción a la Metodología de las Ciencias Jurídicas ySociales, Capítulo IX, Completitud como Ideal Racional, p. 235,Editorial Astrea, Buenos Aires.


no puede florecer a menos que los ciudadanos sean virtuosos, por lo menosaquellos cuya tarea es gobernar. A ello se refiere el Maestro Hart cuandonos habla de cooperación y fuerza de voluntad limitadas.

— Una ley tiránica, puesto que no está de acuerdo con la razón, no es lo queuna ley debe ser, sólo tiene la forma, es la perversión de la ley. Podemosagregar que el carácter perverso no desaparece por el hecho de que elSoberano tenga fuerza para hacerla cumplir. Me diría el Maestro Kelsenque esa ley perversa es una norma. De acuerdo, tiene la forma, pero sucontenido no es lo que “debe ser”. Si así opinan los gobernados es válidopreguntarnos si un rigor científico tiene objeto cuando se corre el riesgode que ese rigor se utilice para la legitimación del tirano, que, sabemos,no es la intención del Maestro Kelsen.

— La ley ordena la ejecución de obras buenas, prohíbe el vicio y permiteactos que le son indiferentes. Toda ley es precepto, prescribe. Dar conse-jo no corresponde a la ley. Cualquiera puede recompensar, pero el casti-go corresponde sólo a la ley. Por tanto la ley, aún en el caso del castigolleva a los hombres a ser buenos; otros dirían o a comportarse como si lofueran.

— El primer Principio de la razón práctica es que todos deseamos el bien.Todos los preceptos del Derecho Natural se derivan de este.

— En el hombre hay una inclinación natural hacia el bien y busca preservarsu propio ser. Aquí vemos una notoria coincidencia del Maestro Hart conSanto Tomás de Aquino (Principio de la vulnerabilidad humana). Esa incli-nación a preservar la vida humana pertenece al Derecho Natural. El hom-bre tiene una inclinación natural para vivir en sociedad, para controlar laira con la razón, para actuar guiado por la razón y ello significa virtud.Santo Tomás afirma con Isidoro que el Derecho Natural es común paratodos los hombres (Etim.. V, 4-PL82, 199).

— La ira se controla por la razón. Todos esos Principios del Derecho Naturalemanan del primero, nuestro deseo del bien. El hombre tiene una inclina-ción natural para actuar según la razón y ello significa actuar en la virtud.Esto es lo que el Maestro Hart llama, con menos entusiasmo que SantoTomás sobre los efectos de la razón en la virtud, altruismo limitado.

— Se dijo a Santo Tomás de Aquino que lo que es virtud para uno es viciopara otro. A ello respondió: -Cierto, ciertos actos son virtuosos y adecua-dos para algunos mientras son vicio para otros por no ser adecuados paraellos. Podemos ver aquí cierto relativismo que Santo Tomás pudo percibirobservando la realidad.


— La razón especulativa se ocupa de los Principios inmutables. La razónpráctica se ocupa de materias contingentes. Mientras más se desciendeen el detalle, se encuentran más imperfecciones y más puede apartarsela ley del “deber ser” del ideal paradigmático que se deriva de los Princi-pios inmutables y de la razón. En los enunciados del Maestro Hart pode-mos reconocer algunos Principios inmutables que han regido a la sociedad,incluidas sociedades poco desarrolladas.

— La verdad es la misma para todos los hombres y los Principios son cono-cidos por todos, pero no así las conclusiones. A los Principios inmutableslos llamamos nociones comunes. De los axiomas, Principios inmutables onociones comunes se desprenden consecuencias o corolarios, que notienen las propiedades de aquéllos.

— Santo Tomás cita a Isidoro, quien dice: Las leyes fueron hechas para quepor temor a ellas la audacia humana pueda ser controlada, la inocenciaprotegida en medio de la maldad y para que el temor al castigo prevengaal malvado de causar daño (Etym. V, 20-PL 82, 202). Nuevamente, siglosdespués, el Maestro Hart nos habla de comprensión y fuerza de voluntadlimitadas para que la cooperación voluntaria se de dentro de un sistemacoercitivo.

— También cita a San Agustín, quien dice: Lo que no es justo, parece no serley; por tanto, la fuerza de la ley depende de la justicia. La ley puede sercontraria al bien de los hombres. Esas “leyes” son actos de violencia masque ley (De Lib. Arb.i,5 –PL 32, 1227).

— Según Santo Tomás, si la ley difiere de la ley de la naturaleza, del Dere-cho Natural, deja de ser ley. Comprendo bien que tan lapidaria afirmaciónno encuentra oídos entre los juristas hoy día, sin embargo, aún lospositivistas pueden aceptar que una ley inicua que se aparta de un con-cepto fundamental de justicia enraizado en la sociedad universal del pre-sente, no cumple con el fin de la norma que existe en la conciencia colectivade los gobernados y merece ser impugnada por los medios previstos enla ley y, en casos extremos, mediante una desobediencia que puede lle-gar con justo título a la revolución.

— Las nociones o Principios comunes de la ley natural no pueden ser aplica-dos a todos los hombres de la misma manera, debido a la gran variedadde asuntos humanos.

— Santo Tomás cita a Isidoro, quien dice: La ley debe ser honesta y justa,posible según la naturaleza, en armonía con las costumbres del país, ade-cuada a tiempo y lugar, necesaria, útil y claramente expresada; libre de


oscuridades que provocan malos entendimientos, hecha no para finesprivados y para el bien común de los ciudadanos (Etim..V,21- Eticas, VI,II-1143b-11). Aquí podemos ver el embrión de una técnica legislativa que,con el tiempo, pasaría a ser uno de tantos argumentos para apoyar latesis de que la Ciencia del Derecho, por su método y sistema, tiene ele-mentos y postulados para ser parte del universo de lo científico.

— Sin duda alguna Isidoro llega a esas conclusiones estudiando las leyesde su tiempo, siguiendo un método y sacando conclusiones con rigor cien-tífico. Yo me pregunto por qué quieren los positivistas sacar la valoraciónde la ley del método científico del jurista si en las reglas de Isidoro, porejemplo, subyacen requisitos que objetivamente pueden comprobarse enuna determinada sociedad y en un determinado tiempo.

— Según Santo Tomás, las leyes que no buscan el bien común, no obliganen conciencia, excepto cuando se obedecen para evitar escándalo o dis-turbios. Por ello Sócrates sacrificó su vida para que el orden social nofuera violentado, a pesar de que sabía que su muerte sería injusta. Conti-núa el Doctor Angélico: El legislador debe buscar el bien común, peropuede ocurrir que en ciertos casos la aplicación de la ley puede perjudicarel bienestar general, en ese caso, la ley no debe ser observada, pero esadecisión sólo la pueden tomar quienes tienen autoridad para dispensar dela aplicación de la ley. Nadie puede ser dispensado de cumplir la ley ex-cepto el hombre de quien depende la autoridad de la ley o los hombres enquien él delegue su autoridad. Con estas afirmaciones pudiera coincidir elMaestro Kelsen que dispensa a los jueces de la aplicación de la ley, a laluz de los mandatos de su conciencia y de la moral por ellos profesada.Prosigue Santo Tomás: Sobre los cambios a la ley afirmo que si bien elDerecho Natural contiene ciertos preceptos universales, la razón humanaes voluble, imperfecta y sujeta a cambios. La ley humana no es inmutable.La ley procede de la razón y de la voluntad del legislador. La razón puedemanifestarse por las palabras o por los hechos. La costumbre puede tenerfuerza de ley, abolir la ley y ser intérprete de la ley.


— De verdad he recibido de ustedes conocimientos que han despejado al-gunas dudas y confusiones que estoy seguro comparto con muchos demis compañeros. Ello es normal, cuando llegamos a la Facultad nos en-frentamos al Derecho sin sospechar siquiera la complejidad del estudio.


Bien dice el Maestro Hart que nos sucede lo que a San Agustín cuando lepreguntaron qué es el tiempo. Ese ilustre pensador sabía bien lo que es eltiempo, pero ni podía describirlo ni dar la respuesta solicitada.

— Luego nos enfrentamos con preparación académica de la escuela Prepa-ratoria al debate entre ius naturalistas y positivistas. Debo confesar quede las enseñanzas de mi Maestro Don Oscar Morineau percibí (no digorecibí, pues de seguro no entendí bien) que los positivistas, en particularel Maestro Kelsen, negaban contenido al Derecho, se limitaban a descri-bir la ley y estaban dispuestos a dar legitimidad a las injusticias conteni-das en las peores y más tiránicas leyes, so pretexto de una pureza científica.En mi confusa mente percibí a los positivistas como sujetos amorales y nointeresados en el bien de la sociedad ni en la felicidad de los ciudadanos.

— Por otra parte, a no dudarlo, quienes recibieron de sus familias pensa-miento libre con toques de jacobinismo, habrían de percibir a todos los iusnaturalistas como sujetos retrógrados aferrados a supersticiones y sofismasque los llevan a pensar que una divinidad imaginaria es el juez infalible detodo código, de sus reglamentos, de los convenios acordados conforme ala ley y de los fallos judiciales; todo ello con base en una pretendida co-municación directa con esa deidad.

— Quienes por prejuicios anti-religiosos desprecian a los juristas teólogossin tomarse la molestia de leerlos se encontrarán grandes sorpresas, queya nos han llenado de asombro en las palabras que escuchamos en bocadel Maestro Tomista.

— Para un ateo y también para un agnóstico los Principios inmutables de losius naturalistas no son otra cosa que producto de la razón de dedicadospensadores. Con ello estaría de acuerdo el mismo Santo Tomás de Aquino,quien afirmó que las acciones contrarias a la ley moral no son incorrectasporque Dios las prohíbe, sino que Dios las prohíbe porque son incorrec-tas, negando así la tesis del mandato divino12 . Así, haciendo abstracciónde toda inspiración divina, analicemos el carácter de esos principios in-mutables encontrados por la razón.

— En la referencia hecha por el Maestro Tomista encontramos que enunciacomo el Principio de la razón práctica (no el Código de Napoleón o elCódigo Suizo de las Obligaciones) sino el axioma o base de todo sistemajurídico, el deseo del bien, el bien común. De allí, nos dice Santo Tomás,

12 F.C. COPLESTÓN, citado por Carlos S Nino, obra citada, p.384.


se derivan otros Principios del Derecho Natural. Decía Don Daniel CuriBreña, Profesor de Filosofía del Derecho en esta Facultad, que en todoslos pueblos, salvo en sociedades muy primitivas, se reconoce que matara otros seres humanos es malo, consecuencia del deseo del bien, funda-do en la razón, con las excepciones que confirman la regla, las cuales notienen necesariamente el carácter inmutable del Principio original

— La doctrina moderna13 nos enseña que el Derecho es Ciencia porque esun sistema deductivo que parte de una base, tiene consecuencias y conse-cuencias de las consecuencias; que todas las consecuencias lo son delPrincipio base del sistema, pero que no todas las consecuencias lo sonde todas las consecuencias del sistema. Para unos, la base del sistema(en mi opinión mal llamado axioma en este caso) es la Constitución o leyfundamental. Un ius naturalista vería en la base uno o varios Principiosinmutables que la Constitución debe desarrollar para tener validez intrín-seca, no formal.

— El tratadista Tarski, citado por Alchurrón y Bulygin,14 expresa lo anterior deuna manera tan complicada que tratar de entenderlo nos hace correr elriesgo de perder el seso como ocurrió a Don Quijote por su vano intentode entender frases como: …la razón de la sinrazón que a mi razón sehace, de tal manera que mi razón enflaquece que con razón me quejo dela vuestra fermosura.

— Según la doctrina moderna,15 toda consecuencia del Principio base delsistema debe ser coherente con ese Principio, so pena de invalidez.

— Si la ley es completa o no, es un debate actual. La completitud de la ley esun ideal paradigmático inalcanzable. Las doctrinas que niegan las lagu-nas de la ley lo hacen por motivos políticos, dicen algunos tratadistas,16

con quienes estoy de acuerdo.— Con las palabras del Maestro Tomista descubro que el enunciado del ideal

paradigmático de completitud de un sistema jurídico, que tiene tanto sa-bor a debate actual, fue expresado por Santo Tomás al afirmar que lasleyes humanas no pueden tener la certeza de las Ciencias y las conclu-siones demostradas, ni es necesaria tal perfección inalcanzable, por lo

13 Carlos E. ALCHURRÓN y Eugenio BULYGIN, Introducción a la Metodología de las Ciencias Jurídicas ySociales, Capítulo IV, El Concepto de Sistema Normativi, Editorial Astrea, Buenos Aires.14 Carlos E. ALCHURRÓN y Eugenio BULYGIN, obra citada.15 Carlos E. ALCHURRÓN y Eugenio BULYGIN, obra citada.16 Carlos E. ALCHURRÓN y Eugenio BULYGIN, obra citada.


que las leyes suelen ser incompletas e incoherentes. A los Principios in-mutables, agrega el Doctor Angélico, los llamamos nociones comunes; delos axiomas, Principios inmutables o nociones comunes se desprendenconsecuencias que no tienen las propiedades de aquéllos.

— Las diferencias continúan, pero parece ser que hoy día, aún los seguido-res de los jus naturalistas clásicos, sin claudicar de sus creencias religio-sas, políticas o morales, pueden aceptar un acotamiento de la Ciencia delDerecho para que el objeto de esa Ciencia sea la norma jurídica y porinferencia el derecho subjetivo contemplado en la norma, reservándose elderecho de analizar el contenido de la norma a la luz de la doctrina jurídi-ca de su elección, de otras Ciencias y disciplinas y de otros sistemasnormativos. Esa tarea científica debe hacerse, según el pensamiento pre-dominante en los teóricos modernos, positivistas o no, sin perder el rigorcientífico ni el objetivo inmediato que es el Derecho positivo, su evoluciónhistórica, su desarrollo y codificación; todo ello con la mira de sistematizarlo que el Derecho prescribe, las características de un sistema jurídico y lainterrelación de sus enunciados y consecuencias o corolarios.

— Volvamos a nuestro objetivo de analizar los problemas del lenguaje en lacomunicación entre distintos tratadistas.

CONCLUSIONES

La terminología y los problemas del lenguaje

— Como lo apuntó el Maestro García Máynez, al través de la historia losjuristas han usado términos con gran anarquía. Por ello, todo estudio delDerecho requiere tener presente ese problema y aclarar, en la medida delo posible, el alcance de los términos empleados.

El deber ser

— En el diálogo con el Maestro Kelsen percibimos que él y el MaestroMorineau dan una interpretación diferente al término deber ser. El Maes-tro Kelsen lo encuentra en la norma y el Maestro Morineau fuera de ella.Se impone un acuerdo previo en la terminología, con el cual ambos teóri-cos del Derecho hubieran podido llegar, probablemente, a un acuerdo.


La sanción

— Con base en las enseñanzas del Maestro Morineau afirmamos que lasanción y la fuerza son medios para hacer eficaz la ley, pero que no sonlos elementos que dan validez al Derecho. Además del problema del sig-nificado de la palabra sanción, creo ahora percibir que el Maestro Kelsenno reconoció validez a la norma por la sanción que algunas normas llevanaparejada; mas bien definió a la ley como la norma que establece unasanción coercitiva. Sabemos que posteriormente, frente a argumentosválidos de sus críticos, reconoció que hay normas sin sanción que recibensu carácter jurídico por su pertenencia a un sistema coactivo17.

— Subyace el problema de lo que debe entenderse por sanción. Recuerdoque un Maestro seguidor de Kelsen, no necesariamente versado en todoslos detalles de su compleja doctrina, afirmaba que aún una norma des-criptiva tenía sanción puesto que el acto que no se adecuara a lo descritono tendría las consecuencias de la descripción hecha por la ley. Perciboque eso no es lo que el Maestro Kelsen entiende por sanción coercitiva ynos encontramos con un uso diverso de la palabra sanción.

La Ciencia del Derecho y su lugar en ella de nociones jurídico políticas

— Según el Maestro Kelsen el jurista que caracteriza una interpretación comola única correcta no cumple con una función científico-jurídica, sino jurídi-co-política. Es válido preguntarnos si al describir el Maestro Kelsen a unafunción como jurídico-política se enfrenta a un problema de lenguaje quelo fuerza a incorporar a la Ciencia del Derecho nociones políticas que éldesea sacar del Derecho. De otra forma tendría que suprimir de su voca-bulario el término contaminante jurídico-político, a menos de que lo en-tendamos no como un término de la Ciencia sino de la doctrina.

Objeto de la Ciencia del Derecho

— Si en los ius naturalistas romanos, pasando por los escolásticos y juristasteólogos hasta los positivistas más radicales encontramos una búsqueda

17 Carlos E. ALCHURRÓN y Eugenio BULYGIN, La Lógica de los Sistemas Normativos, p. 104, obra citada.


de la justicia y del bien común, podemos concluir que el problema seplantea por el variado significado no sólo de la palabra Derecho, sinotambién de la expresión para designar la Ciencia que lo estudia.

— Con este diálogo y las enseñanzas de nuestros maestros, tenemos ahorauna visión más clara del lugar del Derecho y de la Ciencia en el universojurídico y el meta-jurídico.

— La Filosofía es aquel conocimiento de la razón humana que, penetrandohasta las últimas causas, investiga la realidad total, especialmente el sery el deber ser propios del hombre. El punto de partida más intimo de laFilosofía lo constituye el hacer humano, única cosa inmediatamente dadaal hombre, en la que se revela su yo y todo lo demás. La Filosofía consi-dera teóricamente no sólo por qué es el hombre así, sino también por quédebe ser y cómo debe ser el hombre para que se realice plenamente.18

Dentro de ese universo de la realidad total, el Derecho, la totalidad delfenómeno jurídico, es objeto de la Filosofía. Para llegar a esa ciencia oconocimiento del fenómeno jurídico contamos con una rama de la Filoso-fía desarrollada por los pensadores que nos han precedido conocida comoEpistemología o teoría del conocimiento. Si la Epistemología es una ramade la Filosofía, la Epistemología jurídica es un método filosófico o teoríadel conocimiento del fenómeno jurídico.

— La Epistemología Jurídica tiene por objeto de estudio la totalidad del fenó-meno jurídico y en el incluimos al Derecho en todas sus acepciones, a laCiencia del Derecho, a la Teoría General del Derecho, a la DogmáticaJurídica y a la Jurisprudencia.

— En la actualidad la mayoría de los juristas aceptan que la Ciencia delDerecho debe limitarse a estudiar la norma, los sistemas normativos, lasconductas por ellos prescritas y lo que Kelsen llamó reglas de Derecho, osea los principios sistemáticos y generales de la propia Ciencia. Ello nosignifica que el jurista se olvide de analizar y conocer el Derecho históricoo los juicios de valor que se incorporan en la norma y los que deberían serincorporados en la norma para lograr el ideal paradigmático en el ámbitode la totalidad del fenómeno jurídico estudiado y analizado por la TeoríaGeneral del Derecho. Por tanto podemos concluir que el logro principal de

18 Miguel VILLORO TORANZO, Catedrático de la Asignatura en la Escuela de Derecho de la UniversidadIberoamericana, Introducción al Estudio del Derecho, Capítulo VII, Los Cuatro Aspectos de la Ciencia delDerecho. Decima Sexta Edición, Editorial Porrúa, México, 2000.


la teoría pura del Derecho fue acotar el objeto de la Ciencia del Derecho,pero dejando en libertad al jurista para estudiar la totalidad del fenómenojurídico.

— La Filosofía del Derecho se divide en Ontología jurídica que estudia el serdel Derecho, su origen, o sea las normas y su estructura o sistema. Otrarama es la Teleología jurídica que estudia los fines del Derecho, entreellos los ideales paradigmáticos de justicia, equidad, orden, seguridad,libertad y se pueden añadir otros como el bien común de Santo Tomás deAquino o la democracia y la tolerancia a que aspira Kelsen en su obrasobre la justicia.19

— La Filosofía del Derecho usa a la Lógica jurídica para aplicar los principiosde esa técnica al análisis del objeto de la Ciencia del Derecho; para estu-diar los valores de la norma contamos con la Axiología; aquí necesaria-mente se dividen ius-naturalistas y positivistas por lo que se refiere a si laAxiología debe estudiar, dentro de la Ciencia del Derecho, únicamente losvalores contenidos en la norma o también aquéllos que en la mente delanalista deberían estar en la norma o sustituir a algunos en ella conteni-dos; ahora bien, entendemos que todo jurista acepta que en la doctrinadescriptiva del Derecho, o Teoría General del Derecho, se estudia tanto lanorma y sus valores como el deber ser que no necesariamente se en-cuentra en la norma, dependiendo del punto de vista del observador.

— La Ciencia del Derecho y el Derecho se relacionan. Del concepto que setenga del Derecho dependerá la idea que se tenga de la Ciencia del Dere-cho y viceversa, pues ambos son objeto del conocimiento, de la Episte-mología jurídica. En todo caso, la Ciencia describe lo que la normaprescribe y en esa descripción de la norma y de sus circunstanciassistematiza, da reglas, analiza, experimenta, deduce, generaliza, estable-ce teorías y llega a conclusiones. La Ciencia del Derecho es pues, unproceso y un producto.

19 Hans KELSEN, ¿Qué es la Justicia?, obra citada.

7777

SIGNIFICADO DE LA JURISPRUDENCIA

Patricia Fabiola Ramírez Vallejo

SUMARIO. Introducción. Significado de la Jurisprudencia. Función integradorade la Jurisprudencia. Velar por el progreso del derecho y por su adaptación a lasexigencias de la sociedad. Conclusiones. Bibliografía.

INTRODUCCIÓN

El concepto de jurisprudencia surge en la Ley de Amparo de 1882, por aporta-ción del jurista Ignacio L. Vallarta, desde entonces ha constituido un elementovital de nuestro sistema jurídico, por ello es importante, realizar un estudio res-pecto de su significado y funciones.

La jurisprudencia es muy importante dentro del orden jurídico porque viene asalvar sus imperfecciones, creando contenidos jurídicos para casos futuros si-milares que, aunque sabemos, no existen dos casos exactamente iguales, sipueden tener un parecido sustancial.

Es precisamente el contenido jurídico de una resolución lo que interesa en lajurisprudencia.

La jurisprudencia es fundamental para el Derecho porque crea cierta seguri-dad al hacer predecible la administración de justicia dado que las autoridadesencargadas de impartirla tendrán que aplicar la jurisprudencia que resulta obli-gatoria conforme a la ley.

Para quienes tenemos injerencia en la materia jurídica, no puede pasar poralto el estudio de la jurisprudencia.

Este trabajo tiene por objetivo dar a conocer el significado de la jurispruden-cia y destacar la importancia de sus funciones, las cuales se traducen principal-mente en la interpretación, la integración y velar por el progreso del derecho ypor su adaptación a las exigencias históricas y sociales de cada momento.


SIGNIFICADO DE LA JURISPRUDENCIA

Consideramos que antes de entrar al análisis de las funciones de la jurispruden-cia, es primordial señalar algunos significados de la palabra jurisprudencia.

El vocablo jurisprudencia proviene del latín iuris que significa derecho y“prudentia” que significa sensatez y buen juicio.

La palabra jurisprudencia tiene diversas acepciones, la Real Real AcademiaEspañola la define como la Ciencia de Derecho, conjunto de sentencias de lostribunales y doctrina que contienen; criterio sobre un problema jurídico estable-cidos por una pluralidad de sentencias acordes.

Para Covián, citado por Rafael De Pina Vara y Rafael De Pina la jurispruden-cia es la “interpretación que la autoridad judicial da ordinariamente a una ley, yasí se opone la jurisprudencia a la doctrina como expresión de la ciencia”1

El autor Leonel Pereznieto dice que “entendemos por jurisprudencia en sen-tido estricto la forma de manifestación del Derecho que se realiza a través delejercicio de la jurisdicción, en virtud de una sucesión armónica de decisiones delos tribunales”2

Eduardo García Máynez dice que la palabra jurisprudencia posee dos acep-ciones “En una de ellas equivale a ciencia del derecho o teoría del orden jurídicopositivo. En la otra sirve para designar el conjunto de principios y doctrinas con-tenidas en las decisiones de los tribunales”3

Un Concepto dado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación refiere aque “es el conjunto de reglas o normas que la autoridad jurisdiccional que cuen-ta con atribuciones al respecto, deriva de la interpretación de determinadas pre-venciones del derecho positivo, que precisan el contenido que debe atribuirse yel alcance que debe darse a éstas, y que, al ser reiteradas cierto número deveces en sentido uniforme, no contrariado, son obligatorias para quien debadecidir casos concretos regidos por aquellas prevenciones”4

Dado que resulta difícil dar una definición precisa y satisfactoria de lo que esla jurisprudencia, algunos autores para explicar su significado hacen referencia

1 DE PINA, Rafael y DE PINA VARA, Rafael. Diccionario de Derecho, Editorial Porrúa, S.A., 27ª ed.,México1999, p. 340.2 PREZNIETO CASTRO, Leonel. Introducción al Estudio del Derecho, Editorial Harla, 3ª ed.,México 1995. p.137.3 GARCÍA MÀYNEZ, Eduardo . Introducción al Estudio del Derecho, Editorial Porrúa, S.A., 14ª ed., México1992, p.68.4 Suprema Corte de Justicia de la Nación, Manual del Juicio de Amparo, Editorial Themis, 2ª ed., México 2000,p. 175.

79Significado de la jurisprudencia

a la forma de creación e integración de la misma, la cual se contempla en losArtículos 192 y 193 de la Ley de Amparo, Reglamentaria de los Artículos 103 Y107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, mismos que acontinuación nos permitimos transcribir:

“ARTÍCULO 192. La jurisprudencia que establezca la Suprema Corte de Justicia,funcionando en Pleno o en Salas, es obligatoria para éstas en tratándose de la quedecrete el Pleno, y además para los Tribunales Unitarios y Colegiados de Circuito, losjuzgados de Distrito, los tribunales militares y judiciales del orden común de los Estadosy del Distrito Federal, y tribunales administrativos y del trabajo, locales o federales.

Las resoluciones constituirán jurisprudencia, siempre que lo resuelto en ellas sesustenten en cinco sentencias ejecutorias ininterrumpidas por otra en contrario, quehayan sido aprobadas por lo menos por ocho ministros si se tratara de jurisprudenciadel pleno, o por cuatro ministros, en los casos de jurisprudencia de las salas.También constituyen jurisprudencia las resoluciones que diluciden las contradiccio-nes de tesis de Salas y de Tribunales Colegiados.Artículo 193. La jurisprudencia que establezca cada uno de los Tribunales Colegia-dos de Circuito es obligatoria para los tribunales unitarios, los juzgados de Distrito,los tribunales militares y judiciales del fuero común de los Estados y del Distrito Fede-ral, y los tribunales administrativos y del trabajo, locales o federales.

Las resoluciones de los Tribunales Colegiados de Circuito constituyen jurispru-dencia siempre que lo resuelto en ellas se sustente en cinco sentencias no interrum-pidas por otra en contrario, y que hayan sido aprobadas por unanimidad de votos delos magistrados que integran cada tribunal colegiado.”5

FUNCIÓN INTERPRETADORA DE LA JURISPRUDENCIA

Dentro de las funciones más importantes de la jurisprudencia se encuentra lainterpretadora.

Para entender esta función es conveniente antes que nada dar un conceptode interpretación y al efecto nos permitimos citar la que aparece en el Dicciona-rio de Derecho de Rafael De Pina y Rafael De Pina Vara, misma que textual-mente dice: “INTERPRETACIÓN. Actividad intelectual encaminada alesclarecimiento del verdadero sentido de una norma legal, de un contrato, deun testamento y, en general, de cualquier acto o hecho jurídico” 6

5 Ley de Amparo, Reglamentaria de los Artículos 103 Y 107 de la Constitución Política de los Estados UnidosMexicanos, Ediciones Fiscales Isef, México 2004, p.60.6 DE PINA, Rafael y DE PINA VARA, Rafael, op. cit., p 329.


Para Ignacio Burgoa la interpretación denota una operación intelectual con-sistente en declarar o determinar el alcance, extensión, el sentido o el signifi-cado de cualquier norma jurídica, bien sea esta general, abstracta e impersonalo particular, concreta e individualizada, es una acción unilateral del intelectohumano.”7

Dice Ennecerus, autor citado por José Antonio Niño que interpretar una nor-ma “es esclarecer su sentido y precisamente aquel sentido que es decisivo parala vida jurídica, y por tanto, también para la decisión judicial”8

La labor interpretativa se realiza por cuanto hace a las leyes en su ampliaacepción, con independencia de su rango, también puede ser utilizada en con-tratos, convenios, testamentos, sentencias judiciales, resoluciones administrati-vas, etc.

“El fin inmediato del intérprete ha de consistir en desentrañar la significaciónde la expresión jurídica”9

En general podemos decir que la interpretación es una actividad intelectualtendiente a explicar o desentrañar el sentido de algo y en el caso que nos ocupatendiente a explicar o desentrañar el sentido de la expresión jurídica.

La función interpretadora de la jurisprudencia implica desentrañar lo que sequiso decir con un precepto jurídico en relación a un caso concreto.

El juzgador al momento de emitir su resolución va a tener que dar una inter-pretación de la ley, dicha interpretación en principio tiene que ser conforme a laletra y cuando ésta no sea clara se va a buscar la intención del legislador, contodos los elementos gramaticales, lógicos, de antecedentes y demás que per-mitan su descubrimiento.

Cuando el Poder Judicial Federal emite jurisprudencia, se presume que en lasconsideraciones e interpretaciones jurídicas en que ésta se traduce, se han vertidolos conocimientos del derecho aplicados a los casos uniformes de que se trata.

Ambrosio Colín H. Capitant, autor citado por José Antonio Niño, sobre lanaturaleza de la jurisprudencia, dice que “es la ciencia del Derecho; pero ade-más de este sentido, designa la interpretación judicial del derecho positivo... enel cuerpo de decisiones dictadas por los Tribunales de diversos órdenes queestán llamados a estatuir sobre los litigios a que da lugar la aplicación de la ley...

7 BURGOA ORIHUELA, Ignacio. Derecho Constitucional Mexicano, Editorial Porrúa, México 1997, p. 239.8 NIÑO, José Antonio. La interpretación de las Leyes, prólogo de Gabriel García Rojas, Editorial Porrúa, 2ª ed.aumentada, México 1979, p. 44.9 GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo. Interpretación General e Interpretación Jurídica, en: Revista de la Escuela Na-cional de Jurisprudencia, Tomo IX, Número 35 y 23, julio-diciembre, México: UNAM 1947, p. 7.


y que son recogidas en periódicos especiales...donde se contienen las decisio-nes que se suceden en litigios idénticos o análogos que tienden a moderarseunos en otros...”10

Las autoridades que de acuerdo a la ley pueden emitir jurisprudencia reali-zan una función interpretadora, pero limitada por la propia ley con el fin de queno se invada la esfera del poder legislativo.

No sería lícito alterar la letra de la ley con el pretexto de encontrar la inten-ción del texto legislado, es el poder legislativo, el único facultado por nuestraConstitución para crear normas jurídicas.

Para algunos autores la función interpretadora de la jurisprudencia es bási-ca, señalando que “la función de la jurisprudencia no es la de crear derecho,sino la de interpretar el formulado por el legislador.”11

Sobre el tema, el jurista Miguel Reale opina que “para aplicar el Derecho, eljuez debe realizar una labor previa de interpretación de las normas jurídicas queno son siempre susceptibles de una única aprehensión intelectual”12

Existe una tesis aislada que da una explicación de la función interpretadorade la jurisprudencia, la cual nos permitimos invocar en los siguientes términos:

“INTERPRETACION Y JURISPRUDENCIA. Interpretar la ley es desentrañar su sen-tido y por ello la jurisprudencia es una forma de interpretación judicial, la de mayorimportancia, que tiene fuerza obligatoria según lo determinan los artículos 193 y 193bis de la Ley de Amparo reformada en vigor, según se trate de jurisprudencia estable-cida por la Suprema Corte de Justicia funcionando en Pleno o a través de sus Salas.En síntesis: la jurisprudencia es la obligatoria interpretación y determinación del sen-tido de la ley, debiendo acatarse, la que se encuentra vigente en el momento deaplicar aquella a los casos concretos, resulta absurdo pretender que en el período devalidez de una cierta jurisprudencia se juzguen algunos casos con interpretacionesya superados y modificados por ella que es la única aplicable.

Amparo directo 2349/61. Miguel Yapor Farías. 24 de julio de 1961. Unanimidad decuatro votos. Ponente: Juan José González Bustamante.

1a.Tesis relacionada con jurisprudencia 143/85.Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Sexta Épo-

ca. Volumen XLIX, Segunda Parte. Pág. 58. Tesis Aislada.”13

10 NIÑO, José Antonio. op. cit., p.267.11 DE PINA, Rafael y DE PINA VARA, Rafael. op. cit., p 341.12 REALE, Miguel. Introducción al Derecho, Ediciones Pirámide, 10ª ed., Madrid 1993, p. 137.13 SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN; IUS 2004, Junio 1917-Marzo 2004. Jurisprudencia y TesisAisladas. CD, Ed. Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2004.


El fundamento constitucional de los principios de interpretación lo encontramosen el Artículo 14 Párrafo Cuarto que a la letra dice: “En los juicios del orden civil, lasentencia definitiva deberá ser conforme a la letra o a la interpretación jurídica de laley, y a falta de ésta se fundará en los principios generales del derecho”14

FUNCIÓN INTEGRADORA DE LA JURISPRUDENCIA

La palabra integración refiere a la “actividad del juez dirigida a cubrir una lagunade la ley con la norma supletoria adecuada, seleccionada de entre las estableci-das por el legislador con ese carácter.”15

La integración puede ser entendida como la actividad tendiente a completarun todo con las partes que le faltaban.

La función integradora de la jurisprudencia se da cuando no existe la ley oexiste una laguna en la misma.

Pude suceder que por negligencia legislativa o porque los acontecimientossociales hayan rebasado la legislación existente, surja la necesidad de crearnuevas leyes o completar las ya existentes, con la finalidad de ir llenando loshuecos legales.

Esta a cargo del Poder Judicial Federal emitir las jurisprudencias mediantelas cuales se lleva a cabo la función integradora a efecto de que los criteriosjurídicos que se contengan en aquellas sean concretados por el poder legislati-vo en la creación y construcción del derecho.

Castan y Tobeñas, autor citado por José Antonio Niño señala sobre la cons-trucción jurídica que “ La construcción tiene por cometido elaborar con la mate-ria que la interpretación proporciona, las nociones o conceptos jurídicos, y en ungrado de mayor amplitud, las figuras e instituciones jurídicas, consideradas comoentidades unitarias con propios fines. A la construcción jurídica se le ha llamado“alta jurisprudencia” o “jurisprudencia superior” para distinguirla de la “jurispru-dencia inferior” encarnada en la tarea de la interpretación exégesis que tantospueblos y épocas no pudieron superar”16

El Artículo 14 de nuestra Carta Magna reconoce a la Jurisprudencia comofuente formal del Derecho pues al establecer este precepto que en los juiciosdel orden civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra o a la

14 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Ediciones Fiscales Isef, México 2004, p.6.15 DE PINA, Rafael y DE PINA VARA, Rafael, op. cit., pp. 326 y 327.16 NIÑO, José Antonio, op cit., p. 84.


interpretación jurídica de la ley, en esta última expresión está incluyendo la juris-prudencia.

Las autoridades que crean jurisprudencia no van a elaborar textos legales,pero si pueden servir de antecedente para que en un momento dado se vaya acrear una norma o se modifique una existente.

Para José Antonio Niño la obligatoriedad de la jurisprudencia “tiene comoconsecuencia lógica que el Poder legislativo derogue las disposiciones que lajurisprudencia ha declarado anticonstitucionales”17

Sin embargo, aunque la jurisprudencia no puede imponer por la fuerza laderogación de las leyes, servirá de antecedente y de sustento para que el Poderlegislativo realice su función.

De igual forma la función integradora de la jurisprudencia va a crear unalínea a seguir de carácter obligatorio para el Poder Judicial, en términos de loque dispone el Artículo 193 de la Ley de Amparo, Reglamentaria de los Artículos103 Y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

En nuestro derecho, por ejemplo, la jurisprudencia de la Suprema Corte deJusticia de la Nación obliga a la propia Corte, a los Tribunales Unitarios y Cole-giados de Circuito, a los juzgados de Distrito, a los tribunales militares y judicia-les del orden común de los Estados y del Distrito Federal, y tribunalesadministrativos y del trabajo, locales o federales.

La jurisprudencia puede establecer criterios resultantes de una construcciónjurídica obtenida gracias a la conexión de disposiciones legales hasta entoncesconsideradas aisladamente, de tal suerte que hasta cierto punto el juez compo-ne para el caso concreto una norma que va a completar el sistema objetivo delDerecho vigente, es decir, la jurisprudencia posee una capacidad de producciónnormativa.

Dice Recueil Gény, autor citado por Eduardo García Máynez que “ cuandouna decisión jurisprudencial es declarada formalmente obligatoria para las deci-siones futuras, desempeña exactamente el mismo papel que una ley”18

Miguel Villoro Toranzo nos dice que “ante las lagunas de la ley, la jurispru-dencia necesariamente tiene que ser fuente constante del derecho, en virtud deque la función de los tribunales ya no será de mera interpretación, sino de inte-gración del orden jurídico que antes de la labor jurisprudencial es incompleto,presentándose después como una plenitud hermética. De esta suerte la legisla-

17 Idem, p. 269.18 GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo, op cit., p. 69.


ción por una parte y la jurisprudencia por la otra vienen a constituir las dosgrandes fuentes formales del derecho”19

“Según dice Planiol, la jurisprudencia es la sola forma viva del derecho y seconsidera generalmente como fuente del mismo”20

La labor que realiza el Poder Judicial Federal al emitir Jurisprudencia noinvade la labor del Poder Legislativo.

VELAR POR EL PROGRESO DEL DERECHO Y POR SU ADAPTACIÓNA LAS EXIGENCIAS HISTÓRICAS DE LA SOCIEDAD

La jurisprudencia también tiene como función que el Derecho este en constantemovimiento conforme cambien las circunstancias históricas y sociales.

El hombre como ente social se encuentra siempre en constante evolución y elderecho debe responder al contexto histórico-social en el que nos encontramos.

La jurisprudencia vela por el progreso del derecho porque ayuda a dilucidarla problemática cuando existe una laguna de la ley y todo esto lo hace en bene-ficio de la sociedad.

Al respecto el autor Miguel Reale dice que “La tarea de la jurisprudencia esardua y compleja y ofrece gradaciones que se orientan a obtener solucionesunitarias, gracias a las cuales el Derecho se perfecciona”21

Roberto Esteva Ruiz afirma que “el derecho corresponde a un ámbito abiertoy no hermético”22

El derecho oscila eternamente en concordancia con las oscilaciones espa-ciales y temporales de las sociedades humanas.

El derecho no puede quedar estático y la jurisprudencia ayuda al movimientodel derecho.

En la medida en que la jurisprudencia se integra por un conjunto de prece-dentes como creadores del derecho, la jurisprudencia juega un papel muy im-portante en la evolución jurídica, en tanto que impide que el contenido normativode las leyes permanezca estático.

19 VILLORO TORANZO, Miguel. Introducción al Estudio del Derecho, Editorial Porrúa, 5ª ed. México 1982, p.179.20 NIÑO, José Antonio, op cit., p. 95.21 REALE, Miguel, op cit., p. 141.22 ESTEVA RUIZ, Roberto. Interpretación e Integración en México, en: Revista de la Escuela Nacional deJurisprudencia, Tomo IX, Número 35 y 23, julio-diciembre, México: UNAM 1947, p. 133.


Dice Rodolfo Vázquez que la jurisprudencia “tiene la virtud de adecuar la leya las cambiantes situaciones políticas, económicas y sociales”23

La jurisprudencia orienta la actividad de los órganos jurisdiccionales, crean-do un ambiente de seguridad jurídica, por lo que en este sentido resulta defundamental importancia el que se adapte a las exigencias de la sociedad.

La jurisprudencia muchas veces constituye una innovación en materia jurídica.En México la fuerza de las ejecutorias no llega a los extremos de los prece-

dentes angloamericanos.En el Common Law se atribuye a la jurisprudencia una fuerza de validez

incontrastable sobre el cual dice Laboulay, autor citado por José Antonio Niño:“Reunidos los precedentes, estos hacen ley para el porvenir; una vez estableci-dos, equivalen a una ley no promulgada por el legislador, pero no menos ciertaque las del Congreso.”24

Nuestra jurisprudencia tiende al perfeccionamiento del sistema jurídico, a suactualización y a su evolución, por ello es innegable su importancia.

CONCLUSIONES

En nuestro sistema jurídico la jurisprudencia constituye una fuente formal delDerecho, porque se considera que se traduce en un proceso de creación delmismo a través de las decisiones de los tribunales que interpretan y explicansus normas.

Podemos considerar a la jurisprudencia como las resoluciones de los tribu-nales que, por sus fundamentos y por la trascendencia de sus fallos, puedenconstituir antecedentes para crear en un momento dado normas jurídicas querespondan a las exigencias sociales.

No todas las resoluciones de los tribunales sientan jurisprudencia, sino quese tienen que reunir los requisitos que la propia ley establece, sin embargo,existen criterios que sin llegar a constituir jurisprudencia pueden, sin embargo,ser fuente de inspiración para jueces y abogados al ejercer su profesión.

El criterio uniforme de interpretación y aplicación de las normas jurídicasconstituyen jurisprudencia.

23 VÁZQUEZ, Rodolfo. Interpretación Jurídica y decisión judicial, Doctrina Jurídica Contemporánea, México1998, p. 151.24 NIÑO, José Antonio, op cit., p. 272


Algunos estudiosos del derecho equiparan la jurisprudencia a la ley, porqueaquella posee los atributos de generalidad, abstracción e imperatividad y esobligatoria, pero para las autoridades.

La labor de la jurisprudencia en nuestro sistema jurídico es fundamental,siendo sus principales funciones: el desentrañar el sentido de la expresión jurí-dica (interpretadora), completar el sistema jurídico en caso de existir lagunas enla ley o ante la inexistencia de la misma (integradora) y el velar por el progresodel derecho y por su adaptación a las exigencias históricas de la sociedad.

BIBLIOGRAFÍA

1. Burgoa Orihuela, Ignacio. Derecho Constitucional Mexicano, Editorial Porrúa, México1997, 445 pág.

2. Castán Tobeñas, José, Derecho Civil Español, Común y Foral, Editorial Reus, S.A.,Madrid 1976, 445 pág.

3. De Pina, Rafael y De Pina Vara, Rafael. Diccionario de Derecho, Editorial Porrúa,S.A., 27ª ed.,México 1999, 225 pág.

4. Diccionario de la Lengua Española, 20ª ed., Espasa Calpe, Madrid 1984, 798 pág.5. Domínguez, Vigilio. “El Problema de la Integración de Lagunas de la Ley”, en:

Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, Tomo IX, Número 35 y 23, julio-diciembre, México: UNAM 1947, 133 pág.

6. Esteva Ruiz, Roberto. “Interpretación e Integración en México”, en: Revista de laEscuela Nacional de Jurisprudencia, Tomo IX, Número 35 y 23, julio-diciembre,México: UNAM 1947, 133 pág.

7. García Máynez, Eduardo. “Interpretación General e Interpretación Jurídica”, en:Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, Tomo IX, Número 35 y 23, julio-diciembre, México: UNAM 1947, 133 pág.

8. García Máynez, Eduardo. Introducción al Estudio del Derecho, Editorial Porrúa,S.A., 14ª ed., México 1992, 444 pág.

9. Niño, José Antonio. La interpretación de las Leyes, prólogo de Gabriel García Ro-jas, Editorial Porrúa, 2ª ed. aumentada, México 1979, 339 pág.

10. Preznieto Castro, Leonel. Introducción al Estudio del Derecho, Editorial Harla, 3ªed.,México 1995, 222 pág.

11. Ramírez Fonseca, Francisco. Manual de Derecho Constitucional, Editorial PorrúaS.A. México 1967, 270 pág.

12. Reale, Miguel. Introducción al Derecho, Ediciones Pirámide, 10ª ed., Madrid 1993,302 pág.

13. Recasens Siches, Luis. Introducción al Estudio del Derecho, Editorial Porrúa, 10ªed., México 1996, 290 pág.


14. Suprema Corte de Justicia de la Nación. Manual del Juicio de Amparo, EditorialThemis, 2ª ed., México 2000, 589 pág.

15. Vázquez, Rodolfo. Interpretación Jurídica y decisión judicial, Doctrina Jurídica Con-temporánea, México 1998, 300 pág.

16. Villoro Toranzo, Miguel. Introducción al Estudio del Derecho, Editorial Porrúa, 5ªed. México 1982, 486 pág.

Discos compactos

1. Suprema Corte de Justicia de la Nación; IUS 2004, Junio 1917-Marzo 2004. Juris-prudencia y Tesis Aisladas. CD, Ed. Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2004.

Legislación

1. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Ediciones Fiscales Isef,México 2004, 115 pág.

2. Código Civil para el Distrito Federal, Editorial Sista, México 2005, 238 pág.3. Ley de Amparo, Reglamentaria de los Artículos 103 Y 107 de la Constitución Política

de los Estados Unidos Mexicanos, Ediciones Fiscales Isef, México 2004, 78 pág.

8989

LA ENMIENDA Y MODIFICACIÓNDE LA JURISPRUDENCIA QUE ESTABLECEEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN

Dulce María Segura Ruíz

SUMARIO. Introducción. I. Proceso formal de creación de jurisprudencia; Reitera-ción de la jurisprudencia; Unificación de la jurisprudencia; Jurisprudencia deriva-da de controversias constitucionales; Jurisprudencia derivada de acciones deinconstitucionalidad. II. Interrupción de la jurisprudencia. III. Modificación de lajurisprudencia. Conclusiones. Bibliografía.

INTRODUCCIÓN

La “Jurisprudencia”, es una de las instituciones de mayor relevancia en el ámbi-to jurídico, razón por la cual, es menester conocer los lineamientos que la re-glan, y que en su caso disponen su enmienda y modificación, dada la dinámicajudicial con la que va evolucionando el Derecho.

Es por tanto, la intención de la presente investigación, de hacer un breveanálisis respecto de la interrupción y modificación de la jurisprudencia, para locual puntualizamos en primer término, el proceso de creación de ésta, conside-rando así la reiteración y unificación, así como la jurisprudencia derivada de lascontroversias constitucionales y acciones de constitucionalidad.

Establecido lo anterior, se estudiarán los aspectos que convergen a la inte-rrupción de la jurisprudencia, y sentado esto, se examinará los casos de proce-dencia de su modificación, fijando sus alcances, particularizando en loconcerniente a la modificación de la jurisprudencia por unificación de criteriostambién conocida como “contradicción de tesis”, ya que en dicho supuesto esimportante establecer hasta donde pude llegar la modificación.


1. PROCESO FORMAL DE CREACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA

En nuestro país, la Constitución General, establece la creación, interrupción ymodificación de la jurisprudencia, en términos de lo dispuesto por el artículo 94,párrafo octavo, el cual dice:

“La ley fijará los términos en que sea obligatoria la jurisprudencia que establezcan lostribunales del Poder Judicial de la Federación sobre interpretación de la Constitución,leyes y reglamentos federales o locales y tratados internacionales celebrados por elEstado Mexicano, así como los requisitos para su interrupción y modificación”.

De lo anteriormente trascrito, se desprende del texto constitucional, la obli-gación por parte del legislador secundario de reglar las condiciones de la obli-gatoriedad de la jurisprudencia, así como de su interpretación, interrupción ymodificación.

En este sentido, la Ley reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Cons-titución Política de los Estados Unidos Mexicanos, regula los requisitos para laformación de la jurisprudencia, según se trate de la formada por reiteración ocontradicción, o bien en términos de la ley respectiva los casos de las jurispru-dencias derivadas de controversias constitucionales y acciones deinconstitucionalidad, que instauren los órganos debidos que integran el PoderJudicial Federal.

a. Reiteración de la jurisprudencia

Para la conformación de la jurisprudencia por reiteración, la Ley de Amparo ensus artículos 192 y 193, establece que las resoluciones emitidas por el Pleno dela Suprema Corte de Justicia de la Nación constituirán jurisprudencia, cuando loresuelto en estas se apoye en cinco sentencias ininterrumpidas por otra en con-trario y que se aprueben por lo menos por ocho Ministros.

En lo respectivo a la jurisprudencia por reiteración emitida por las Salasde la Suprema Corte de Justicia de la Nación, sus resoluciones constituiránjurisprudencia al ser aprobadas por cuando menos cuatro Ministros y lo re-suelto en ellas se sustente en cinco sentencias no interrumpidas por otra encontrario.

En concordancia con lo anterior, e independientemente de colmar los requi-sitos legales mencionados en el artículo 192 de la Ley de Amparo, se requiere

91La enmienda y modificación de la jurisprudencia que establece el poder judicial

como lo apunta Alberto del Castillo del Valle1, que exista concordancia entre lascinco ejecutorías en su parte relativa a los considerandos, para que el juzgadorpueda estudiar el caso concreto y aplicar la jurisprudencia.

De igual forma, se requiere que las sentencias que pretendan conformarjurisprudencia, hayan sido dictadas por un solo Tribunal, es decir, por el Pleno olas Salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que corresponda, o bienpor el Tribunal Colegiado inherente, ya que no es dable la existencia de unatesis de jurisprudencia conformada por ejecutorias dictadas por distintos Tribu-nales del Poder Judicial de la Federación.

Por lo que hace a las resoluciones de los Tribunales Colegiados de Circuitoconstituirán jurisprudencia, siempre y cuando lo resuelto en ellas se sustente encinco sentencias no interrumpidas por otra en contrario y se aprueben por una-nimidad de los Magistrados que los integran.2

Asimismo, en términos de lo dispuesto por el artículo 232 de la Ley Orgánicadel Poder Judicial de la Federación, dispone que la jurisprudencia del TribunalElectoral del Poder Judicial de la Federación se establece cuando su Sala su-perior, en tres sentencias no interrumpidas por otra en contrario, sostenga elmismo criterio de aplicación, interpretación o integración de una norma, o bien,cuando sus Salas Regionales, en cinco sentencias no interrumpidas por otra encontrario, sostengan el mismo criterio de aplicación, interpretación o integraciónde una norma y la Sala Superior lo ratifique.

En cuanto a la jurisprudencia emitida por el Tribunal Electoral del Poder Judi-cial de la Federación, no se fija el número de votos, por lo que debe de estarsea los que son necesarios para la anuencia de cualquier sentencia , una vez quehaya sido aprobada la resolución; con la particularidad, de que para que suscriterios puedan ser considerados como obligatorios, es necesaria la declara-ción formal de la Sala Superior.

b. Unificación de la jurisprudencia

De conformidad con lo establecido en la fracción XIII, del artículo 107 constitu-cional, se fija jurisprudencia cuando el Pleno o las Salas de la suprema Corte deJusticia de la Nación resuelven la contradicción de criterios. A este tipo de juris-prudencia también se le conoce como jurisprudencia por unificación.

1 DEL CASTILLO DEL VALLE, Alberto. Ley de Amparo comentada. México, Ed. Alma, 2003. p. 633.2 Poder Judicial de la Federación. La Jurisprudencia en México. México, 2002. p. 641.


La institución de la dilucidación de contradicción de tesis de jurisprudenciacontemplada por el tercer párrafo del artículo 192 de la Ley de Amparo, tendrácomo resultado al resolverse el problema, el que aquella tesis de jurisprudenciaque deacuerdo con tal Tribunal deba prevalecer, continuara aplicándose en to-dos los asuntos futuros que se planteen ante los inferiores jerárquicos de dichoTribunal, en tanto que la otra tesis dejara de tener vigencia, perdiendo el carác-ter de jurisprudencia y como consecuencia su obligatoriedad. En este orden deideas, el Tribunal que conozca de esta contradicción, no necesariamente tieneque adherirse a alguno de los criterios controvertidos, pudiendo así dictar unodiverso, al de las tesis jurisprudenciales sustentadas.

A diferencia de la jurisprudencia por reiteración, este tipo de jurisprudencia,no requiere de un número reiterado de sentencias, ya que con solo una resolu-ción se dilucidara los dos o más criterios contradictorios, cual es el que prevale-cerá, y esa resolución fijará jurisprudencia.

Por otro lado, en función de lo dispuesto por los artículos 196, 197 y 197-A dela Ley de amparo, se establece que cuando las salas de la suprema Corte deJusticia de la Nación o los Tribunales Colegiados de Circuito sustenten tesiscontradictorias, cualquiera de las Salas o los ministros que la integran, los men-cionados tribunales o Magistrados que los integren, el Procurador General de laRepública o las partes que intervinieron en los juicios en que tales tesis hubie-ran sido sustentadas, podrán denunciar la contradicción ante la suprema Cortede Justicia de la Nación, la que decidirá en Pleno o en Sala, cual es la tesis quedeberá prevalecer.

Hecho lo anterior y una vez que la Suprema Corte de Justicia ha establecidoel criterio que debe de prevalecer, el Procurador General de la República tendráun plazo de treinta días para exponer su parecer.

Así las cosas, la Suprema Corte de Justicia, deberá emitir su resolucióndentro del termino de tres meses y ordenar su publicación. En este sentido,cabe resaltar, que la ley no fija un número de votos para aprobar la resolución,por lo que debe estarse a los necesarios para la aprobación de cualquier eje-cutoria.

Resulta entonces, que la unificación de la jurisprudencia goza de gran impor-tancia, ya que con ella se van a evitar confusiones sobre la interpretación legal,así como con relación a la tesis o el criterio que debe de prevalecer o aplicarseen un caso determinado.

Por lo que respecta a la jurisprudencia por contradicción que establece elTribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, la Ley Orgánica del Po-der Judicial de la Federación, en su artículo 232, fracción III, dispone que será la


Sala Superior la encargada de resolver la contradicción de criterios sostenidosentre dos o más Salas Regionales o entre éstas y la propia Sala Superior.

Podrán en su caso denunciar la contradicción de criterios en esta materia,una Sala, un Magistrado Electoral de cualquiera de las Salas Regionales o laspartes. Además, la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación no fija unnúmero de votos determinado, por lo que debe estarse a los precisos para laaprobación de cualquier sentencia.

Una vez aprobada la resolución, para que sea obligatoria, es necesario quela Sala Superior haga la declaración formal, sin que puedan modificarse losefectos de las sentencias dictadas con anterioridad.

En estos términos, el artículo 236 de la Ley Orgánica del poder Judicial de laFederación establece las reglas que deben seguirse cuando una Sala del Tribu-nal Electoral del Poder Judicial de la Federación sustente una tesis acerca de lainconstitucionalidad de un acto o resolución o sobre la interpretación de un pre-cepto de la propia Constitución, y dicha tesis sea contradictoria con una emitidapor el pleno o las salas de la suprema Corte de Justicia, situación a merced dela cual, cualesquiera de los Ministros o las Salas o las partes podrán denunciarla contradicción para que el Pleno de la Suprema Corte de Justicia resuelvan enun plazo no mayor a diez días, qué tesis debe prevalecer.

c. Jurisprudencia derivada de controversias constitucionales

La Constitución General, establece en su artículo 105, fracción I, el fundamentode las resoluciones de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en materia decontroversias constitucionales.

Las resoluciones que en esta materia emita nuestro Tribunal Supremo, paradirimir los conflictos que se susciten entre las entidades, poderes u órganos quese precisan en el numeral antes citado y de conformidad con el artículo 10 de supropia ley reglamentaria, sobre la constitucionalidad de sus actos o sobre dispo-siciones de carácter general, pueden tener efectos generales en los casos queestablece el artículo 42 de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II delartículo 105 del Pacto Federal; además constituirán jurisprudencia conforme alartículo 43 del mismo ordenamiento, siempre que hayan sido aprobadas poruna mayoría de por lo menos ocho votos.3

3 CASTRO Y CASTRO, Juventino V. El artículo 105 constitucional. México, Ed. Porrúa. 19__. pp. 55-58.


d. Jurisprudencia derivada de acciones de inconstitucionalidad

De conformidad con lo estatuido en el artículo 105, fracción II de la ConstituciónPolítica de los Estados Unidos Mexicanos, las resoluciones dictadas por la Su-prema Corte de Justicia con motivo del planteamiento de una acción deinconstitucionalidad, estas podrán pronunciarse respecto de la invalidez de lanorma o tratado internacional impugnados y, en consecuencia, establecer juris-prudencia, siempre y cuando dichas resoluciones fueren aprobadas cuandomenos por una Mayoría de ocho Ministros. Estas acciones tienen como fin, re-solver sobre la posible contradicción entre una norma de carácter general o untratado internacional y la Constitución Federal.4

Dictada la sentencia, el Presidente de la suprema Corte de Justicia de laNación mandará a notificar a las partes, y ordenará su publicación de formacompleta en el Semanario Judicial de la Federación, conjuntamente con losvotos particulares que se formularen; tratándose del caso en que dicha resolu-ción declarare la invalidez de normas generales, ordenará, además, su inser-ción en el Diario Oficial de la Federación y en el órgano oficial en que talesnormas se hubieren publicado.

2. INTERRUPCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA

La jurisprudencia se forma como resultado de la aplicación de las leyes quehace el Tribunal supremo, es decir, la Suprema Corte y los Tribunales Colegia-dos de Circuito; pero la aplicación de las leyes y, con ello, la formación de lajurisprudencia, deben necesariamente sufrir la influencia de los cambios osten-sibles que se producen debido a la política, la economía y otros factores socia-les y culturales, en esa virtud es necesario aceptar, que so pena de que lajurisprudencia sea algo inmutable, que no esta deacuerdo con dichos cambios,debe de sufrir la influencia de ellos y evolucionar adaptándose a las nuevassituaciones. El derecho es, sin duda alguna conducta humana objetivada ennormas y su aplicación debe cambiar deacuerdo con las nuevas formas y elnuevo sentido de dichas conductas. Por ello, has sido considerado como unprincipio regulador de la jurisprudencia el hecho de que esta pueda ser inte-

4 Ibidem. CASTRO Y CASTRO, Juventino V. p. 125.


rrumpida y en consecuencia modificable, toda vez que una jurisprudencia está-tica, inmóvil, no es propiamente jurisprudencia.5

Las leyes secundarias regulan la interrupción de la jurisprudencia emitidapor la suprema corte de Justicia de la Nación, en Pleno o en Salas; los Tribuna-les Colegiados de Circuito y el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Fede-ración.

Podemos entender a la interrupción de la jurisprudencia, como la instituciónpor medio de la cual el órgano que ha sentado tal criterio, decide no aplicarlo enun caso especifico y determinado, por considerar necesaria la interpretación endiverso sentido de las disposiciones normativas aplicables al caso concreto,adquiriendo la calidad de tesis aislada el nuevo criterio.6

De esta manera, tenemos que la Ley de Amparo, a través de su artículo 194,especifica que la jurisprudencia pierde su carácter obligatorio cuando es inte-rrumpida por una ejecutoria en contrario pronunciada por ocho Ministros, cuan-do se trata de jurisprudencia que establece el Pleno; por cuatro Ministros, si setrata de la establecida por cualquiera de las Salas; o por unanimidad de Magis-trados, si hablamos de la jurisprudencia emitida por los Tribunales Colegiadosde Circuito.

El numeral 194 de la Ley de amparo, también indica que en la ejecutoria res-pectiva deberán expresarse las razones en que se apoye dicha interrupción, quese referirán a las que se consideraron para establecer la jurisprudencia relativa.

No obstante esta prevención, el dispositivo no señala ninguna sanción o con-secuencia en el supuesto de que no se expongan las razones que fundamentanla interrupción de merito.7

Por ultimo, La Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, señala ensu artículo 234, que la jurisprudencia del Tribunal Federal Electoral, dejará detener carácter obligatorio, siempre y cuando haya un pronunciamiento en con-trario por mayoría de cinco votos de los miembros de la Sala Superior.

3. MODIFICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA

En lo concerniente a la modificación de la jurisprudencia establecida por la Su-prema Corte de Justicia de la Nación funcionando en Pleno o en Salas, así

5 NORIEGA Cantú, Alfonso. Lecciones de Amparo. p. 11296 DEL CASTILLO DEL VALLE, Alberto. Ley de Amparo comentada. P. 6367 ESPINOZA BARRAGAN, Manuel Bernardo. Juicio de Amparo. p. 255


como la derivada de los Tribunales Colegiados de Circuito, esta se encuentraregulada dentro de la Ley de amparo en el artículo 194, el cual dispone quedeberán de seguirse las mismas reglas que para su formación, que son lascontenidas en los artículo0s 192 y 194 de dicho ordenamiento.

Es importante destacar que El último párrafo del artículo 194 de la Ley deAmparo señala que para la modificación de una tesis de jurisprudencia debenobservarse las mismas reglas establecidas para su formación, disposición quetratándose de jurisprudencia emanada de una contradicción de tesis, sólo pue-de hacerse tomando en cuenta el tema o punto de divergencia que le dio origen;es decir, la materia de la modificación se encuentra delimitada por las situacio-nes jurídicas que se analizaron de manera concreta, sin abordar aspectos diver-sos que impliquen adiciones al criterio original ni planteamientos jurídicos ajenosal tema de contradicción, pues de hacerlo, daría lugar a la creación de jurispru-dencia en una forma no prevista por la ley.

Ello es así, en virtud de que de abordarse aspectos jurídicos ajenos a losanalizados en la contradicción de tesis relativa, se daría lugar a la creación dejurisprudencia en una forma no prevista por la Ley de Amparo.

Otra razón más para sostener que la materia de la modificación de jurispru-dencia se encuentra delimitada por el tema de la contradicción de tesis que ledio origen, sin poderse abordar aspectos diversos que impliquen adiciones alcriterio original o la solución de planteamientos jurídicos diversos, radica en quecuando se dé algún problema de interpretación del criterio contenido en ella,porque se estima que su redacción no es clara o su contenido es confuso, aten-to al principio de seguridad jurídica, lo procedente es que el Tribunal Colegiadode Circuito o alguno de los Magistrados que lo integran, lo comuniquen a cual-quiera de los Ministros integrantes del órgano emisor de aquel criterio, preferen-temente al Ministro ponente, para que éste, de considerarlo adecuado, hagauso de sus facultades y, en su caso, solicite se efectúe la aclaración que estimeapropiada; y por otro lado, la Ley de Amparo prevé la figura de la interrupción dejurisprudencia, referida de manera específica a la jurisprudencia por reiteración,que tiene lugar cuando el órgano judicial que la emitió sustenta un criterio ensentido contrario, para lo cual únicamente se requiere que se justifique de ma-nera legal la razón que dio lugar a apartarse del criterio antes sustentado.

Ahora bien, la propia Ley de Amparo , en su artículo 197, último párrafo,estatuye que, cuando las Salas de nuestro Máximo Tribunal y los Ministros quela integren y los Tribunales Colegiados de Circuito y los Magistrados que losintegren, con motivo de un caso concreto, podrán solicitar al Pleno de la Supre-ma Corte de Justicia de la Nación o a la Sala correspondiente la modificación de


la jurisprudencia que estuviere establecida, expresando las razones que justifi-quen la modificación.

En el caso de plantearse la modificación de la jurisprudencia en cualquierade los términos apuntados, el Procurador General de la Republica, por sí o porconducto del agente que al efecto designe, podrá, si lo estima pertinente, expo-ner su parecer dentro del plazo de treinta días.

Hecho lo anterior, el Pleno o la Sala inherente resolverían si modifican o no lajurisprudencia de merito, sin que dicha resolución afecte las situaciones concre-tas derivadas de los juicios en que se hubiesen dictado las sentencias que inte-graron la jurisprudencia modificada y ordenará su publicación en el semanarioJudicial de la Federación.

Por lo tanto, si el Pleno de la suprema Corte de Justicia de la Nación quieremodificar o interrumpir la jurisprudencia por él emitida, simplemente dejará deaplicarla exponiendo en los puntos considerativos de la ejecutoria, las causaspor las cuales deja de aplicar esa Tesis, observándose lo dispuesto por el artícu-lo 194 de esta Ley. Por ende el artículo 197, opera para que el Pleno modifiquesu jurisprudencia a instancias de alguna de las Salas, de sus ministros, de unTribunal Colegiado de Circuito o de uno de sus integrantes, o que, en su caso,una de las Salas de la Suprema Corte haga la modificación de su jurispruden-cia, cuando así lo solicite un Tribunal Colegiado de Circuito o uno de los Magis-trados de estos. Si la modificación la lleva adelante el mismo órgano que sentóel criterio respectivo motu propio, entonces es aplicable el artículo 194.8

Por lo que hace a las recientes opiniones que la propia Suprema Corte dejusticia de la Nación a vertido en cuanto a los alcances de la modificación de lajurisprudencia, resulta pertinente referir el siguiente criterio adoptado por el Pleno:

JURISPRUDENCIA. ALCANCES DE LA FACULTAD DE LA SUPREMA CORTE DEJUSTICIA DE LA NACIÓN PARA MODIFICARLA. Los artículos 194 y 197 de la Leyde Amparo, facultan al Tribunal Pleno y a las Salas de la Suprema Corte de Justiciade la Nación para modificar su jurisprudencia, para lo cual, como requisitos formales,se requiere solicitud de parte legítima, que previamente se haya resuelto el casoconcreto y que se expresen las argumentaciones jurídicas en que se apoya la preten-sión de modificación. Ahora bien, la palabra «modificación» contenida en el indicadoartículo 194, no está constreñida a su significado literal, conforme al cual sólo podríancambiarse los elementos accidentales de la jurisprudencia sin alterar su esencia,

8 DEL CASTILLO DEL VALLE, Alberto. Op. cit. p. 645.


sino que permite el cambio total de lo anteriormente sostenido, esto es, se trata nosólo de interrumpir un criterio jurídico, sino sustituirlo por otro que puede ser, inclusi-ve, en sentido contrario, de manera que acorde con la intención del legislador, «modi-ficar la jurisprudencia» significa cambiar de criterio, interrumpir la obligatoriedad deuna tesis y emitir una nueva que la sustituya. Asimismo, es importante señalar que lajurisprudencia tiene, como primer efecto, la interpretación de las leyes que regulan elmarco de actuación de las autoridades y las relaciones entre particulares, así comoentre éstos y los órganos del Estado y, como segunda consecuencia, de igual tras-cendencia, dar certeza jurídica a través del establecimiento de un criterio obligatorioque vincule de manera general, de lo que se sigue que frente a lo estático de lasdisposiciones normativas y ante la necesidad de actualizar su interpretación la Su-prema Corte de Justicia de la Nación cuenta con facultades amplísimas para transfor-mar el criterio jurisprudencial respecto del cual se solicita su modificación.Solicitud de modificación de jurisprudencia 3/2002. Magistrados integrantes del Déci-mo Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. 9 de marzo de2004. Unanimidad de diez votos. Ausente: Mariano Azuela Güitrón. Ponente: GuillermoI. Ortiz Mayagoitia. Secretaria: María Dolores Omaña Ramírez.No. Registro: 181.535. Tesis aislada. Materia(s):Común. Novena Época. Instancia:Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: XIX, Mayo de2004. Tesis: P. XIII/2004. Página: 142.

Del anterior criterio, que constituye solo una tesis aislada por el Pleno, nodeja de resultar importante como nuestro Máximo Tribunal interpreto la inten-ción del legislador respecto de la palabra «modificación» contenida en el indica-do artículo 194, estatuyendo que no se debe estar a su significado literal, bajo elcual se admitiría exclusivamente la transformación de sus elementos accidenta-les, sino que permite el cambio total de lo sostenido en el criterio sujeto amodificarse.

Respecto de la jurisprudencia en materia electoral, establecida por el Tribu-nal Electoral del Poder Judicial de la Federación, no contempla la posibilidad demodificarla, debido a que solo regula los procedimientos para establecerla einterrumpirla.

CONCLUSIONES

Primera. La materia de la modificación de la jurisprudencia, tratándose de laintegrada por la unificación de criterios se encuentra delimitada por las situacio-nes jurídicas que se analizaron de manera concreta, sin abordar aspectos diver-


sos que impliquen adiciones al criterio original ni planteamientos jurídicos aje-nos al tema de contradicción, pues de hacerlo, daría lugar a la creación dejurisprudencia en una forma no prevista por la ley.

Segunda. Tratándose de la jurisprudencia emitida por el Pleno de la Supre-ma Corte de Justicia, cuando este por motu propio quiera modificar o interrum-pir la jurisprudencia por él emitida, simplemente dejará de aplicarla exponiendoen los puntos considerativos de la ejecutoria, las causas por las cuales deja deaplicar esa Tesis, observándose lo dispuesto por el artículo 194 de esta Ley.

Tercera. En cuanto a los alcances de lo establecido en el artículo 194 res-pecto de la palabra «modificación», tratándose de la enmienda jurisprudencialno se debe estar a su significado literal, bajo el cual se admitiría exclusivamentela transformación de sus elementos accidentales, sino que permite el cambiototal de lo sostenido en el criterio sujeto a modificarse

BIBLIOGRAFÍA

1. Castro y Castro, Juventino V. El artículo 105 constitucional. México, Ed. Porrúa.1995.

2. Del Castillo del Valle, Alberto. Ley de Amparo comentada. México, Ed. Alma. 2003.3. Espinoza Barragán, Manuel Bernardo. Juicio de Amparo. México. Ed. Oxford. 2000.4. Noriega Cantú, Alfonso. Lecciones de Amparo. México. Ed. Porrúa. 2000.5. Poder Judicial de la Federación. La Jurisprudencia en México. México. 2002.

101101

IMPACTO DE LA TEORÍA DE LAS POLÍTICASPÚBLICAS EN EL PRINCIPIO DE LA DIVISIÓN

DE FUNCIONES DEL PODER PÚBLICO:LA FUNCIÓN DE REGULACIÓN

Rodrigo A. Santa Rita Feregrino*

Dedicado a la Comisión Reguladora de Energíaen testimonio de gratitud en sus diez años al servicio a México

Dedicado a mi primita Mariana, recientemente admitidaen la Facultad de Derecho, con profundo orgullo.

Me encuentro preocupado por la capacidad de los modelos jurídicos para res-ponder a las cuestiones públicas que demandan la atención inmediata de laAdministración Pública y que requerirán la formalización de una decisión guber-namental por el derecho.

Considero que no se ha logrado establecer un esquema que permita abordarlos problemas públicos desde el Derecho. Profundizo, se ha insistido en que ladimensión natural de los trabajos del jurista, es la jurisdiccional y en tal virtud eljurista y el analista de políticas, se han distanciado no solo metodológicamente,sino que ha tenido lugar una substitución del concepto de <<justicia>>, por unasuerte de basamento – meta, identificado con la <<eficiencia>>.

Considero que el problema trasciende la dimensión de los asuntos públicos,a la dimensión analítica y liquefacciona1 conceptos y principios jurídicos que losjuristas explican y reproducen, sin advertir que cambian y se transforman.

* Agradezco el apoyo del Doctor Santiago Nieto Castillo, por considerar este trabajo solvente para su publica-ción, agradezco los comentarios y puntuales ideas de los Doctores Francisco L. de Rosenzweig Mendialdua,Carlota Cagigas y Marcelino Madrigal y de los Maestros José Carlos Femat Romero y Guillermo GutiérrezAmante a cuya generosidad intelectual debo en mucho la visión transdisciplinar aquí expuesta.1 En el sentido que propone Zygmunt Bauman en “Modernidad Liquida”, FCE, México, primera edición enespañol, 2003.


En tal sentido, me interesa desarrollar —y presentar aquí con la forma dedefinición del problema— un programa de investigación que tenga por objetopresentar elementos que permitan desarrollar para el Derecho, esquemasmetodológicos, que permitan problematizar los asuntos públicos desde unaperspectiva transdisciplinar que permita al Derecho, cambiar, para no cambiar.

El proceso de cambio para la conservación de la esencia a la que hago refe-rencia, implica la revisión de un sistema de conceptos aparentemente agotado yque en mi opinión los juristas hemos dejado de revisar, me refiero a la Teoría delas Decisiones Políticas Fundamentales.

En este trabajo, me he propuesto someter a este cuerpo teórico a una visióntransdisciplinar y en ese orden de ideas, con toda modestia, reinventarlo a luzde un contraste ante la Teoría de las Políticas Públicas.

La conclusión a la que llego, no es definitiva, es desde luego objeto de muydiversas correcciones, pero mi intención ha sido construir desarmando y arman-do con mejores herramientas.

He advertido que el principio de la división de poderes, es vigente, pero debeser adaptado a nuevas expresiones del poder y nuevas funciones para el go-bierno, he advertido que para que prevalezcan los principios en la Constitución,se deben redefinir a partir de nuevas perspectivas.

Este ensayo, no tiene la naturaleza ni las posibilidades para agotar la cues-tión, creo que no es posible ni sensato, pensar y escribir para proponer un ago-tamiento definitivo, me inclino por un análisis tema por tema, problema porproblema. En este orden de ideas, he seleccionado de entre las inquietudes quea la hora me preocupan, la vigencia del principio de la división de poderes y elproceso de liquefacción al que ha sido sometido por el advenimiento de la Teo-ría de las Políticas Públicas.

ALCANCES Y DEFINICIÓN DEL PROBLEMA

En el presente trabajo, me propongo: (a) advertir algunos elementos rumbo auna sistematización de las tensiones que se han generado en el principio de ladivisión de funciones del poder público, desde la perspectiva de la Teoría de lasPolíticas Públicas, (b) presentar a la función de “regulación” como una nuevaarena / categoría para el ejercicio del poder público, exorbitante de las funcio-nes legislativa, ejecutiva y jurisdiccional del gobierno, que es menester apropiaren la Teoría del Estado y en la organización constitucional de la República, paraevitar distorsiones analíticas y resistencias políticas e ideológicas en la intro-

103Impacto de la teoría de las políticas públicas en el principio de la división de funciones

ducción de mecanismos de mercado en actividades relacionadas con la presta-ción de servicios públicos y administración de los recursos de la gobernaciónantes desarrollados y administrados exclusivamente por entidades o agenciasdel Estado o bien que no habían sido tocados por el paradigma del mercado.

Parto del hecho de que la asimilación de los modelos racionales para la tomade decisiones del gobierno2, respecto de la administración de bienes públicos yla provisión de servicios públicos, ha derivado en iniciativas de reforma del Es-tado3 que implican cambios estructurales en las atribuciones y agencias de laAdministración Pública, que pasan de entidades encargadas directamente delsuministro de bienes y servicios públicos, a organismos que garanticen la pres-tación universal, permanente y administrada bajo esquemas no discriminatorios,por parte de agentes de los sectores público, social y privado de dichos bienesy servicios4.

Estas iniciativas, dan cuenta de las falencias y restricciones respecto de lasolvencia de: (1) la composición en tres ramas del ejercicio del poder público enuna república y (2) de los arreglos formales en la Constitución Política que ins-tituyen el sistema de pesos y contrapesos entre los poderes constituidos comocontrol del poder, de suerte tal, que las agencias para la gobernación y susatribuciones, no resultan consecuentes con los objetivos de efectividad, trans-parencia, y en lo posible, de eficiencia respecto de los recursos en el gastopúblico, que informan en el presente, la actividad gubernamental, en el cumpli-miento de las funciones asignadas al Estado por el poder soberano.

HIPÓTESIS DEL ENSAYO

El advenimiento de los conocimientos desarrollados al amparo de los estudiosde “políticas” o “políticas públicas”, han puesto de manifiesto –entre otras co-sas– que es posible asimilar los “servicios públicos” y las “funciones públicas”,asignadas al Estado, con la suerte de “bienes escasos” que se distribuyen y“consumen” por actores racionales.

2 Cfr. MIKLOS, Thomas, (coord.) “Las decisiones políticas. De la planeación a la acción”, IFE – Siglo XXI,México, segunda edición 2001. Revisar: Curzio, Leonardo, “Toma de Decisiones”, página 141 y siguientes.3 Cfr. AYALA ESPINO, José, “Mercado, elección pública e instituciones. Una revisión a las Teorías Modernasdel Estado”, M.A. Porrúa, Facultad de Economía – UNAM, México, segunda edición, 2000. y Ariño, Gaspar,“Economía y Estado. Crisis de la reforma del sector público”, Marcial Pons, Madrid, 1991.4 Cfr. FERNÁNDEZ GARCÍA, Yolanda, “Estatuto jurídico de los servicios esenciales económicos en red”, Ciu-dad Argentina – INAP, Madrid, 2003.


En ese sentido es posible reconsiderar si es “racional”5 que sea el Estado elresponsable de la prestación de servicios públicos o si resulta “mas racional”que el suministro de estos, se realice por un actor ajeno al gobierno, bajo laexpectativa de que con los incentivos adecuados6, el servicio en cuestión o laadministración del bien de que se trate, será prestado o puesto a disposición dela ciudadanía en las mejores condiciones de calidad, acceso y en algunos ca-sos, precio.

Asumo en el presente ensayo, que este sistema de interpretación simple-mente consiste en apropiar en la más elemental Teoría Económica, el compor-tamiento de los actores políticos en el gobierno, que permite reducir algunosproblemas relacionados con la atención de asuntos públicos a una relación deincentivos y procesos de intercambio.

Esto puede desde configurar una aportación importante respecto del com-portamiento económico y las posibilidades de expansión del mercado comoparadigma para la ciencias sociales7; sin embargo, como todo ejercicio demodelación económica, se encuentra severamente limitado a cumplir los axio-mas con los que se construye.

En este sentido, el estudio de las políticas públicas y la justificación de algu-nas acciones del gobierno, se sucede sin considerar las implicaciones que re-percuten en la Teoría del Estado, cuando se afecta la categoría “gobierno” eneste cuerpo teórico dentro de las ciencias jurídicas y la politología. Es decir, quesi bien es cierto que la concurrencia de los sectores públicos social y privado sedebe coordinar a efecto de obtener la coalición política mediante la cual se logreel mejor cumplimiento de los fines públicos y esto se apropia como uno de losobjetos de los estudios de “pólicy”, el ejercicio analítico no puede ignorar lasrazones de “paht dependence”, que dentro de una racionalidad histórica, hanargumentado la organización del Estado en agencias con competencias y res-ponsabilidades públicas, respecto de la prestación de servicios públicos y admi-nistración de bienes públicos.

Para los efectos de este trabajo, sostengo que la prestación “eficiente” deservicios públicos y administración de bienes públicos, pasa por desnaturalizar

5 DI CASTRO, Elisabeta, “La razón desencantada un acercamiento a la Teoría de la Elección Racional”, UNAM– IIF, México, 2002.6 RIVERA URRITIA, Eugenio, “Teorías de la Regulación en la perspectiva de las políticas públicas” en Gestióny Políticas Públicas, Volumen XIII, Número 2, México, D.F., Segundo Semestre de 2004.7 GONZÁLEZ, PABLO, “Reestructuración en Ciencias Sociales: Hacia un Nuevo Paradigma”, Centro de Inves-tigaciones Interdisciplinarias en Ciencias y Humanidades – Universidad Nacional Autónoma de México, Méxi-co, 1998.


al Estado como organización social, responsable de la distribución de la riquezapública, mediante la construcción de infraestructura de oportunidades para lamovilidad social y el desarrollo humano en términos de “compromiso y justiciasociales” y transformarlo en una agencia para monopolizar la violencia legítimarespecto del cumplimiento forzoso de los contratos, la solución de algunas con-troversias –pues la mayoría de los problemas de interpretación de obligacionesse resuelven y resolverían en este sentido mediante la intervención de árbitrosy no de jueces– y el manejo de un sistema de reconocimiento de los derechosde propiedad y por tanto de los derechos de renta sobre la explotación de lapropiedad para una posterior asignación “arbitral” de los costos por externalidadesen términos “asignaciones eficientes”.

No asumo en este trabajo ninguna postura respecto de este sistema de rela-ción colectiva y respecto del advenimiento del paradigma del mercado para apro-piar las funciones del gobierno, su utilidad es patente, al tiempo de que susdeficiencias son ostensibles.

Me ocupo de advertir en el principio de la división de poderes, el impacto queesta realidad representa y dedico las líneas subsecuentes a proponer una nue-va forma de apropiación desde la Teoría del Estado de una configuración de ladivisión del poder público, consecuente con un gobierno integrado por actoressociales participativos, críticos y con recursos para evidenciar las falencias deun grupo político en el gobierno, tanto desde la trinchera intelectual, como por lade la responsabilidad de los servidores públicos.

A mi modo de ver, si bien es posible que el mercado facilite las mejorescondiciones de asignación de funciones para una mejor distribución de los re-cursos escasos, también puede ser que la eficiencia, pase por alto los costos ylas externalidades que no se pueden – aún – cuantificar, y que aparecen con laforma de resistencia social y oposición política al cambio estructural.

El mercado es la arena mas propicia para que la información democratice lasdecisiones, pero como ha sido siempre, es también la arena para que salgan aflote las mas grandes infamias de la humanidad como civilización.

Si bien en este trabajo, no me propongo sistematizar las externalidades polí-ticas que tienen lugar con los cambios estructurales, no las considero asuntomenor y las subrayo.

Es muy claro que la información en el paradigma del mercado, puede afectaral sistema de partidos y la representación, pues los electores, votan por aquelloque les parece “justo” y no por lo que luego de una serie de estudios y reflexio-nes comprensibles solo para los iniciados, resulta eficiente.


ESTRATEGIA DE ABORDAJE

Para tales efectos, desarrollaré los puntos siguientes: (i) Inspección general yfragmentaria a los conceptos teóricos básicos de las políticas públicas comoobjeto de estudio, (ii) Descripción del principio de la división de poderes en elpensamiento político clásico, (iii) Enumeración de algunas de las limitacionesde los poderes constituidos en un escenario de concurrencia real de los secto-res público social y privado en algunas actividades de la economía y (iv) Con-clusión: Esbozo de una caracterización general de la función de regulación delas actividades de los actores en mercados imperfectos (no solamente de mer-cancías en el comercio formal), como una actividad que agrega rasgos de lajurisdicción, de la elaboración de normas y la toma de decisiones de naturalezaadministrativa.

TEORÍA DE LAS POLÍTICAS PÚBLICAS

Existe en el presente una importante preferencia por el estudio de la “Política”,como curso de acción del gobierno y la coordinación y / o interacción con otrasorganizaciones, no necesariamente gubernamentales, para resolver asuntospúblicos. Es decir, para diseñar, predecir y medir los resultados del gobierno.

Se ha llamado a esta disciplina: Teoría de las Políticas Públicas, policy studies,policy sciences, policy analysis o simplemente public policy. El área de estudioque propone es sumamente cautivadora: el Gobierno, no solamente como pro-ducto histórico o como realidad política, sino como un objeto al que se puedereprochar la acción o la inacción.

A mi modo de ver, no se trata de una arena nueva, desde Aristóteles existe lapretensión analítica de un “buen gobierno”.

Se tiene documentado que Aristóteles revisó con rigor cercano al del métodocomparado 158 Constituciones Políticas y propuso, para su tiempo y socie-dad, las decisiones políticas fundamentales para una Administración Públicaideal, que ofreciera los mejores resultados posibles. Es claro que no se creaninstituciones, sin pensar que se puede obtener de su operación un resultadodeterminado.

En ese sentido, el problema del estudio del gobierno en acción esta sujeto, almenos a la restricción que se significa a partir de la definición de aquellos pro-blemas que deben ser resueltos por el Estado, por conducto de los varios go-biernos que conducen sus instituciones en el tiempo.


Las Constituciones Políticas en las naciones de tradición romano germánicase ocupan de esta materia, pues organizan en su parte orgánica la dinámica delos poderes constituidos y las agendas que cada uno debe atender, a través deun sistema de competencias y atribuciones concretas, sujetas al examen de losciudadanos cuando se realizan elecciones o cuando se configuran figuras ilícitasque se pueden reprochar a los funcionarios.

En términos generales, este es el principio de la división de funciones delpoder público.

En ese orden de ideas, los resultados de los poderes públicos pudieran serpredecibles, pues se definen como consecuencias de una combinación de ac-ciones públicas orientas a la materialización de un objetivo.

Así, el gobierno como resultado, se configura o integra con los logros y nologros que éste alcanza en cumplimiento de sus atribuciones, en el caso deMéxico, en el mejoramiento de las condiciones de vida de los ciudadanos.

Al respecto, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CP),establece que es lo que espera el poder constituyente, de la República, cuandodefine las características que debe tener el sistema educativo nacional:

“...considerando a la Democracia no solamente como una estructura y un régimenjurídico, sino como un sistema de vida fundado en el constante mejoramiento econó-mico, social y cultural del pueblo...” (fracción II inciso a) del artículo 3° de la CP)

Es decir, las instituciones y el ejercicio de las atribuciones de los poderespúblicos, implican que siempre bajo todos los esquemas y políticas que se adop-ten, su resultado debe ser siempre el mejoramiento constante de los niveles devida de la sociedad a través de las condiciones de vida de los ciudadanos.

Aquí el advenimiento de la Teoría Económica8, como metodología y lenguajeoperacional de las políticas públicas y las decisiones que la integran, pues sola-mente se pueden medir los resultados de una política cuando estos son objetosde comparación y mesura.

El campo de la acción del gobierno, de las políticas públicas queda en esesentido bajo una nueva restricción no jurídica o constitucional, sino a una nueva

8 Un ejemplo: Harnay, Sophie, “Was Napoleon a Benevolent Dictator? An Economic Justification for Codification”,en Eurpean Journal of Law and Economics, Volume 14, Number 3, Noviembre de 2002. para entender elesquema de pensamiento general del proceso de advenimiento, se puede consultar: Friedman, Milton, “Meto-dología de la Economía Positiva”, en Filosofía y Teoría Económica, Hall y Hollis, compiladores, Fondo deCultura Económica, México, 1980.


visión que pasa por la evaluación formal de los avances del gobierno y la efectivi-dad de sus políticas respecto de la atención de un determinado asunto público.

Propone el profesor Josep M. Vallés, que por política pública se debe enten-der, lo siguiente:

“...un conjunto interrelacionado de decisiones y no decisiones, que tienen foco unárea determinada de conflicto o tensión social. Se trata de decisiones adoptadasformalmente en el campo en el marco de las instituciones públicas - lo cual confiere lacapacidad de obligar – pero que han sido precedidas por un proceso de elaboraciónen el cual han participado una pluralidad de actores públicos y privados”9

Completan la definición los profesores los Lasswell, Mény y Thoening, cuan-do ponen énfasis en el aspecto intencional de la política pública, cuando ladescriben como un conjunto ordenado de decisiones que responden a una se-rie de objetivos previamente seleccionados por las instancias públicas.10

Así, para efectos de disponer de una visión completa con rumbo a una defi-nición de política pública que implique al derecho y resulte operacional desde elDerecho, se debe considerar la aportación desde la Dogmática del DerechoAdministrativo, de la Teoría de las Decisiones Políticas Fundamentales. Consi-dérese:

Carlos Schmitt, propuso la llamada Teoría de las Decisiones Fundamentalesde un orden jurídico.11 En ella, postula que “Constitución” se corresponde conlas decisiones que la unidad política con soberanía, asume para sí, para pro-veer andamiaje estructural, fractual de la organización del poder político y sus-tento para el sistema jurídico.

Comenta el profesor Sánchez Bringas, en relación al contenido conceptualde la noción de Decisiones Políticas Fundamentales:

“El Poder Constituyente produce las decisiones políticas fundamentales o principiosque determinan el ser o manera de ser del Estado; son creadoras de los poderesconstituidos (órganos del Estado); son los principios que no pueden ser tocados porlos poderes constituidos porque su transformación corresponde exclusivamente alpoder constituyente...”12

9 VALLÉS, M Josep: “Ciencia Política. Una introducción”, Barcelona, Ariel, 2000, página 376.10 MENÝ Ives, y THOENING, J.C. “Las Políticas Públicas”, 1992, Barcelona Ariel.11 CARPIZO Jorge, “La Constitución de 1917”, Porrúa, México, 2000, página 118.12 SÁNCHEZ BRINGAS, “Derecho Constitucional”, Porrúa, México, 2000, página 110.


En el análisis de la Constitución de Weimar, señala Schmitt, y que aquítranscribo siguiendo a Jorge Carpizo:

“las decisiones fundamentales que esta contenía eran: 1) el principio de soberaníapor medio del cual se decía que Alemania fuera: a) una República, b) democrática yc) federal; 2) la idea de representación, y 3) la decisión a favor del estado burgués deDerecho con sus principios: a) derechos fundamentales, y b) división de poderes.13

Solo la voluntad directa del pueblo puede cuestionar estas decisiones, no elparlamento, no el congreso, no la judicatura y desde luego no el Ejecutivo, solola soberanía.

El Dr. Carpizo destaca que en esta teoría, se contraponen las nociones de“decisión” y “compromiso”.14 De compromiso indica hay dos tipos , a saber: elauténtico y el no auténtico. El primero se refiere a las fórmulas claras, que nobuscan satisfacer contradicciones –asimilemos aquí a estos con las DecisionesPolíticas Fundamentales y algunas Decisiones de Política Fundamental - asíresuelven sobre intereses opuestos, a saber: públicos y privados. Los compro-misos no auténticos son fórmulas dilatorias, que no resuelven la cuestión, laseñalan indecisa, como espectro de luz donde los poderes constituidos puedenoperar de acuerdo a los tiempos y condiciones. No se restringen absolutamentelas posibilidades de acción de los actores, mas bien, se indican y proponenopciones.

YO PROPONGO que existen en la Constitución, dos especies de decisionessoberanas: (a) las Decisiones Políticas Fundamentales y (b) LAS DECISIONESFUNDAMENTALES DE POLÍTICA.

En el caso (a) , se atiende a la propuesta de Carlos Schmitt en su “Teoría dela Constitución” en el caso (b) considérese lo siguiente:

En la obra “Derecho Constitucional Mexicano”, el Dr. Ignacio Burgoa propo-ne una interpretación para explicar a las decisiones políticas fundamentales:

“...se deduce que estas decisiones pueden ser políticas, económicas, sociales o reli-giosas, adoptadas aislada o combinadamente...el señalamiento...en cada constitu-ción conduce a la fijación de sus normas básicas, declarando los principios torales deíndole política, económica, social o religiosa...”15

13 CARPIZO, Jorge, “La Constitución de 1917”, Porrúa, México, 2000, página 11814 IDEM, página 120.15 BURGOA, Ignacio, “Derecho Constitucional”, Porrúa, México, 2000, Página 353.


Continúa el Dr. Burgoa:

“...desde el punto de vista de su contenido, mismo que atribuye una cierta tónicaideológica a un cierto orden constitucional y marca los fines del Estado y los mediospara realizarlos...16

Así el maestro, en lo que toca a la Constitución mexicana de 1917 postulaque las decisiones fundamentales son estas:

“...a) políticas, que comprenden las declaraciones respecto de: 1. soberanía popular;2. forma federal del Estado, 3. forma de gobierno republicana y democrática;b) jurídicas, consisten en: 1. limitación del poder público a favor de los gobernadospor medio de las garantías constitucionales respectivas; 2. institución del juicio deamparo como medio adjetivo para preservar la Constitución contra actos de autoridadque la violen en detrimento de los gobernados, y 3. en general sumisión de la activi-dad de los órganos del Estado a la Constitución y a la ley, situación que involucra losprincipios de constitucionalidad y legalidad;c) sociales, que estriban en la consagración de derechos políticos subjetivos de ca-rácter socioeconómico asistencial y cultural a favor de las clases obrera y de susmiembros individuales componentes, es decir establecimiento de garantías socialesde diverso contenido;d) económicas, que se traducen en: 1. atribución del Estado o a la nación del dominioo propiedad de recursos naturales específicos; 2. gestión estatal en ciertas activida-des de interés público, y 3. intervencionismo del Estado en actividades que realizanlos particulares en aras de dicho interés;e) culturales, es decir, las que se refieren a los fines de la enseñanza y de la educa-ción que imparte el Estado y a la obligación a cargo de éste, consistente en realizar laimportante función social respectiva en todos los grados y niveles de la ciencia y de latecnología, con base a ciertos principios y persiguiendo ciertas tendencias; f) religio-sas, que conciernen a la libertad de creencias y cultos, separación de la iglesia y elEstado17 ...18

Yo propongo, una nueva clasificación, que respeta a Schmitt y complementaa Burgoa con el mismo espíritu que el segundo siguió respecto al primero.

16 IDEM, página 355.17 Veáse José Luis LAMADRID, “La Larga Marcha a la Modernidad en Materia Religiosa”, México, FCE, 1994 ySalinas de Gortari Carlos, “México un paso Difícil a la Modernidad” Barcelona, Plaza y Janés Editores, CuartaEdición año 2002. Capítulo 9.18 BURGOA, Ignacio, “Derecho Constitucional”, Porrúa, México, 2000,página 357.


Postulo que las decisiones políticas fundamentales que el Dr. Burgoa clasifi-ca y complementa en el caso de la Constitución Mexicana de 1917 en el espíritude la vía cordial de la Teoría de la Constitución, de Carlos Schmitt, pueden serabsorbidas, por la noción de “DECISIÓN FUNDAMENTAL DE POLÍTICA”, que implicael señalamiento soberano de un curso de acción, para cumplir funciones nor-mativas del Estado. Es decir, como una “Política” del Estado Mexicano, pres-crita por el poder soberano en la Constitución General de la República y quedeja a los poderes constituidos el espacio de operación que implica cumplir sumandato.

Un espacio bastante amplio, para que se diseñen y operen políticas públicasque tengan como objeto la prestación de servicios públicos y administración debienes públicos, en el caso que nos ocupa, pero dejando claro que estas exis-ten en muchas otras dimensiones, que tiene que ver las funciones del Estado,con los principios con los que el gobierno conduce la política exterior, la relacióncon las Iglesias, la participación de las fuerzas armadas en asuntos públicosrelativos a la seguridad interna y la seguridad social, entre otras.

El curso de acción general al que me refiero, lo explica ya el Dr. Burgoa, en elpárrafo de arriba.

Es menester entonces, profundizar para clarificar, los contenidos de la ex-presión “política” y señalar la forma en la que aquí la empleo.

Recurro a la Edición 2000 del Diccionario Larousse:

Política (1) Conjunto de Prácticas, hechos, instituciones y determinaciones del go-bierno de un estado o de una sociedad. (2) Modo de ejercer la autoridad en un Estadoo una sociedad...(3) Conducta seguida en los asuntos particulares. (4) Actividad delque participa activamente en la actividad pública. (5) Comportamiento prudente yhábil para conseguir un determinado fin.19

Política es un expresión muy completa; el Dr. Manuel Ovilla, sostiene quepolítica:

“...se constituye con las prácticas de las clases sociales alrededor del poder polí-tico...”20

19 Pequeño Larousse Ilustrado edición 2000, página 807.20 OVILLA, Manuel, “Teoría Política”, Gloman, México, 1989, página 35.


Estás prácticas ó fenómenos políticos, sus actores, sus justificaciones ideo-lógicas, la dominación, el poder y el Estado, constituyen un objeto de análisisteórico: el análisis de la Ciencia Política y las teorías que conforme a la posiciónpolítica se construyen y construirán.

Comenta el Dr. Rolando Tamayo y Salmorán:

“En su sentido paradigmático, ‘política‘ significaba -para los hombres del medievo – lorelativo … a aquello que pertenecía a la vida colectiva, comunitaria de hombres. ‘Po-lítica‘ en su más extendido concepto corresponde largamente al sentido ordinario deladjetivo, señala lo que se refiere al poder público y a su ejercicio: a la Conducción dela vida social…”21

La conducción de la vida social y su estudio sistemático con rigor científicono siempre ha sido afortunado. Considérese la opinión de Aguilar Villanueva,respecto de la ciencia política en los Estados Unidos:

“...falta de relevancia práctica de la ciencia política norteamericana convencional y...laausencia de un estudio sistemático del proceso de gobierno en la ciencia política y enla administración pública”22

Para esto hay una razón, la Ciencia Política en los Estados Unidos, tuvocomo meta constituirse en rigor como ciencia, es decir buscar un método, quese diferenciara de aquellos que explican la lucha de clases y facciones, porrazones simplemente ideológicas, así si lee el avance en el método de la Cien-cia Política en el país de referencia.

El mejor ejemplo que he encontrado es el trabajo de Jhon E. Jackson, en“New Handbook of Political Science”, Oxford University Press. 1998, donde des-cribe en un notable esfuerzo, la cruzada por introducir los métodos matemáticosa la observación clásica de Tocqueville, Comte y Carlos Marx. Con un resultado,a mi modo de ver, dañino que describe Aguilar Villanueva en esta forma:

“...el descuido y desinterés de cuestiones prácticas...La irrelevancia de estudiossofisticadísimos en el terreno de lo metodológico, pero insignificantes en el terreno

21 TAMAYO y SALMORÁN Rolando, “La Ciencia del Derecho y la Formación del Ideal Político”, UNAM, 1989,página 16. El maestro en su obra, remite a zimmern, ae., ”Political Thougt”, en Livingstone, r.w. (ed) “TheLegacy of Greece”, oxford, oxford university pres, 1921.22 AGUILAR VILLA NUEVA Luis, A. “Hacia una Disciplina de las Políticas Públicas”, en Perfiles Latinoamerica-nos, Año 2 Número 3, página 8.


práctico, es la principal razón por la cual la Ciencia Política Norteamericana se va adesplazar hacia los estudios de gobierno y de las políticas públicas...”23

La Ciencia Política en los Estados Unidos, no tiene acceso a un catálogoclaro de Decisiones Políticas Fundamentales y de Política fundamental, el tra-bajo del politólogo consistía – y en algunos casos consiste - en medir el consen-so nacional, estatal y del condado, en cada problema y en una esferacompetencial donde Federación, se entiende a partir del hecho de que son lasentidades federadas y a estas “el pueblo”, las que conceden a la unidad, susfacultades; como indica la DÉCIMA ENMIENDA vigente desde el 15 de diciembre de179124.

En mi opinión, es posible advertir elementos para acreditar - y en ese senti-do, considerar al menos como un asunto académico - que la incorporación de laracionalidad economicista en la toma de decisiones del gobierno respecto delos asuntos públicos, ha impactado en el esquema de la división de funcionesdel poder público y se generan condiciones tales que impactan en los equilibriosde la República, a la que veo peligrosamente influenciada por una ciencia eco-nómica y justificación política alienadas por una necesidad ideológica que ya noexiste y que era aplicable a los Estados Unidos, durante un solo momento histó-rico: la guerra fría25.

Considérese que en la medida en la que el Estado podía reducir costos enmateria de servicios públicos, podía gastar mas dinero en sofisticados sistemasde la defensa, en una carrera armamentista donde primero era menester contarcon la capacidad estratégica de disuasión, que justificó el viaje a la luna y lacapacidad convencional o táctica de destrucción, que justifico millones de dóla-res para la investigación de ciencia pura, atomizada en cientos de laboratorios yuniversidades, para su unificación y aplicación militar posterior, para volver auna situación donde nadie puede iniciar una contienda, pues el daño para quienfuera sería irreparable (juego de suma cero), o bien el caso actual: la absoluta eincuestionable capacidad de los Estados Unidos para imponer al mundo cual-quier política. Así terminó la Guerra Fría, se siguió cabalmente el manual de vonClausewitz, que no es muy diferente a las descripciones teóricas en

23 AGUILAR VILLANUEVA, mismo artículo, página 9.24 “...Los poderes que la Constitución no delega a los Estados Unidos ni prohíbe a los Estados, quedan reser-vados a los Estados respectivamente o al pueblo...”25 TOEFFLER, Alvin y Heidi, “Las guerras del futuro”, Plaza y Janes, Tercera Edición 1997.


Microeconomía Intermedia de Hal Varian, respecto a la apropiación del exce-dente del consumidor, de verdad que no.

Así las cosas, el gobierno es un objeto de estudio, un objeto complejo y devarias disciplinas. En efecto, su estudio puede asumir la naturaleza normativa ola naturaleza positiva, que en un momento determinado puede recurrir al para-digma teórico de la Economía y en algunos casos muy concretos, de lamodelación matemática. Pero no puede, en general asumirse que una sobera-nía puede solamente justificar decisiones de política con esta herramienta, sim-plemente por no ser capaz de resumir en un modelo, la totalidad de sucomplejidad.

Si bien es cierto que la Constitución Política, establece “que” como objetivoo destino; y un cierto “como hacer” con la suerte de “medios para dichodestino”, agrega Aguilar Villanueva:

“El proceso decisorio del gobierno queda fuera del foco de la administración pública.No es su objeto de estudio describir y explicar los factores y modos que han conduci-do la adopción de una decisión o los factores externos que afectan su puesta enpráctica lo mas eficientemente posible. Instrumentar la decisión del gobierno no estu-diarla, es el campo de estudio de lo publiadministrativo...”26

En esa tesitura me parece que la opinión de Frank Goodnow, hace sentido,pues el autor se propone diferenciar al gobierno real (positivo) del establecidoen el Derecho Administrativo (normativo), lo que le conduce a sostener queexisten dos funciones para el gobierno: (1) La expresión de la voluntad del Esta-do y (2) La ejecución de esa voluntad, como políticas.27 No me parece tan exac-ta la afirmación de Aguilar Villanueva. Si hay estudios al interior de laAdministración Pública y del Derecho Administrativo respecto del proceso deimplementar decisiones o políticas, lo que no había tenido lugar, era la aliena-ción por parte de la economía.

Pensando en la ejecución, es menester recordar a Woodrow Wilson, quienentiende a la Administración Pública como la ciencia que formaliza las accionesdel poder público del “gobierno en acción” y propone que dado el hecho de que

26 AGUILAR VILLANUEVA, “Hacia una Disciplina de las Políticas Públicas”, en Perfiles Latinoamericanos, Año2 Número 3, página 11.27 GOODNOW, Franck, “Derecho Administrativo Comparado”, citado por Sanchez Gonzáles José Juan, “LaAdministración Pública como ciencia su objeto y su estudio”, Instituto de Administración Pública del Estado deMéxico, México, 2001, página 173.


el gobierno es para todos, no tiene porque ser víctima de la contienda de pro-yectos de política en él, ya sea de individuos o de grupo, y es menester fundarlos servicios profesionales civiles de carrera en las oficinas públicas.28 Básica-mente, el autor propone que se distingan la contienda electoral y el serviciopúblico institucional. Su importancia me parece relevante, toda vez que al día dehoy, prevalecen las recomendaciones de los “think thans” autorizados, dadoque sus investigaciones son en muchos casos patrocinadas por las mismasagencias, en el mismo sentido.

En ese orden de ideas, la función de gobernación, si ha sido objeto de estu-dio sistemático, pero la universalización teórica y analítica de los conocimientosobtenidos es poco posible, pues cada Nación, tiene una República diseñadapara sí misma, con sus propios mecanismos para equilibrar a los poderes cons-tituidos y procedimientos para hacerlos cooperar, cuando es necesario e inhibirsus colusiones en perjuicio de la naciones.

Sostengo que la aprehensión que se propone en la Teoría de las PolíticasPúblicas, del proceso político –como mecanismo de toma de decisiones– espeligrosamente incompleta, cuando se pretender ejercer la función de goberna-ción con esos fundamentos, que no son otros que los de la Economía y la Cien-cia Política Norteamericana.

El éxito en algún lugar no lo es en otro y así debe ser, sin necesidad demuchas pruebas de naturaleza metodológica, cada pueblo configura a su Admi-nistración Pública, su judicatura y su congreso con variables obvias como eltamaño de la nación y el territorio, distribución de competencias, recursos, pro-blemas concretos y la participación o no de los Estados Unidos de América enmomentos cruciales, como influenciador29. No es lo mismo Rusia, que Inglate-rra, ni Chile es lo mismo que Argentina.

En ese sentido, rescato dos situaciones:

(1) No se estudia – desde la Teoría de las Políticas Públicas - al gobiernocomo sistema complejo, con las complejidades propias de su sistemapolítico, administrativo y cultural.

(2) Cuando se ha intentado, una ciencia puede alienar el esfuerzomultidisciplinario, el mas serio, me parece que es la desnaturalización

28 WILSON Wodrow, “El Estudio de la Administración”, Waldo, Dwight (ed) “Administración Pública la FunciónAdministrativa, Los Sistemas de organización y Otros Aspectos”, Trillas, México 1985.29 Como ejemplo: El Plan Marshal, para Grecia o el caso de . Las Filipinas y el Japón que se encontraban encondiciones económicas muy semejantes al terminar la Segunda Guerra Mundial.


de las decisiones políticas fundamentales y fundamentales de política,en la Constitución, luego y también importante, limitar el estudio comple-jo a uno solo de los sistemas que conforman la decisión en el gobierno:el económico.

En mi opinión, esto puede implicar severos desequilibrios en las relacionesentre los poderes constituidos. Es muy posible que esto sea el resultado deladvenimiento de una disciplina de alcance intermedio, como lo es la Teoría de laOrganización, pues al advertir que es posible identificar una racionalidad inter-media entre la sociedad y el individuo, es mas sencillo apropiar la toma de deci-siones públicas en las de un grupo o nomenclatura.

Este avance en la sociología y la politología, si bien notable y sumamentesugerente, sirve para reducir la empatía entre sectores de la sociedad, siendoque por ejemplo, permite diferenciar los intereses de los diferentes grupos polí-ticos al interior de una misma fracción parlamentaria y alienar el interés nacionalal de unos cuantos.

La primera afirmación (1), me parece debidamente probada, respecto la se-gunda (2), me propongo resumir el pensamiento de un genio y del artículo quele dio su lugar en la historia, no de la ciencia, del hombre. Me refiero a “Laorientación hacia las políticas” , de Harold D Lasswell, año de 1951.

El documento “La orientación hacia las políticas” cumple una suerte de “Lostrabajos y los días” de Hesiodo y de la obra de Karl von Clausewitz “De la Guerra”.

Considérese:

En la primera Guerra Mundial, las partes luchaban con las mismas armas,Sir Hiram Stevens Maxim30 proveyó a los contendientes con la misma maquina-

30 Nació el 5 de febrero de 1840 en Sangerville, Maine (EUA). En 1878 fue ingeniero en jefe de la United StatesLighting Company, donde compitió con Thomas A. Edison en el diseño de los filamentos que se utilizan en lasbombillas. La “organización” que dirigía la compañía consideró que para evitar una competencia en la quepudiera perder su sociedad con Edison, reportaba mayores beneficios enviar a Maxim a Inglaterra a realizaruna suerte de estancia de investigación, con la condición de no canalizar su genio a la energía eléctrica.Pasados tres años regresó como emigrante a Inglaterra, coincidiendo con el momento en que el Ejercito y laArmada de EUA no tuvieron interés en la compra de la patente de un artefacto que disparaba 600 proyectiles enun minuto, la MAXIM 1. Al final de sus días, luego de 149 patentes, se dedicó al diseño e invención aeronáutica,por el que fue reconocido como Sir por la reina Victoria (1900). El servicio público de energía eléctrica y laametralladora, son conocimientos hermanados por una organización que piensa, razona y, definitivamente nove mas haya que números en funciones de beneficio. Resumido y posteriormente comentado por el que estoescribe, de: www.unizar.es/eueez/cahe/cayon.pdf y www.roydavis.com/maxim.htm.


ria de destrucción, la ametralladora Maxim I –de patente en los Estados Unidosde América y fabricada con licencia en Inglaterra, Alemania y Rusia–, matabacon la misma cadencia a las fuerzas de las potencias en conflicto.

La forma de derrotar dos veces a Alemania, no consistió solamente en lapreeminencia de la Royal Air Force sobre la Luftwaffe en los cielos de Europa.Alemania perdió la guerra ante las aportaciones al conocimiento de disci-plinas como: la economía y la sicología dotadas con un arma mas poderosaque los monoplanos y los destroyers, hablo aquí de las matemáticas y la esta-dística y de sus poderosos métodos cuantitativos, que al servicio de la TeoríaEconómica, permitieron advertir que la guerra no termina cuando ha muerto enúltimo patriota, sino cuando este advierte que su familia podría morir de inani-ción. En ese sentido, la guerra solamente debe prolongarse hasta el agotamien-to de los recursos del enemigo. Esta inteligencia, permite también advertir cuandoes razonable confrontar al enemigo y es prudente dejar el papel de banquero ysuministrador de suministros, para asumir el rol de libertador.

La información oportuna, resultaba tan valiosa como un división infantería yuna de tanques al mando del Mariscal Rommel. La función de inteligencia,resultó tan valiosa como la experiencia en el combate, Patton, acorraló a losAfrika Korps por contar con mejor información. ¿Qué produce la informaciónoportuna?, el autor considera que la función de inteligencia, como una herra-mienta para anticipar las necesidades del combate, económicas y de serviciospúblicos, entre otras.

El autor propone que algunas ramas del conocimiento científico destaquen:

“uno de los muchos problemas de las ciencias sociales y utilizar los resultados de lasciencias sociales, sicológicas y naturales, si se relacionan con las necesidades deinteligencia de una política determinada”31.

Así las cosas, el autor considera que es posible nombrar a un grupo de cien-cias, como “las ciencias de las políticas”, mismas que no son solo el objetodel trabajo de los politólogos, incluyen también a los economistas y matemáti-cos, como Bayes, Neumann, Morgenstern, Nash y Martín Shubik, entre muchosotros, con aportaciones interesantes –entre otras– en materia de votación, po-der, diplomacia, comportamiento de negociación, formación de coaliciones eintercambio de favores.

31HAROLD D. Lasswell, “La orientación hacia las políticas” página 83.En Aguilar Villanueva, “El estudio de laspolíticas públicas”, Miguel Ángel Porrúa, México, 1996.


De esta situación, se desprende un proceso interesante; el que permite ladiferenciación entre las expresiones en idioma ingles “Policy” y “Politcs”, laprimera como la forma de designar las elecciones más importantes de la vidaorganizada y, la segunda asociada a la idea de facción o grupo en el sentido deSartori, en “Sistema de Partidos” o de “organización”, como ya he comentadoaquí.

Básicamente, la distinción se refiere a lo que en la Teoría de la Constituciónse designa como Decisión Política Fundamental (Policy) y al objeto de estudiode la Teoría Política (Politics).

Harold D. Lasswell, (HDL) limita a la corriente de universitarios con orienta-ción a las políticas, como un movimiento con preferencia revelada sobre unaespecie de las ciencias de las políticas, las ciencias políticas de la democra-cia, con claro enfoque científico en los problemas básicos, los modelos comple-jos y el establecimiento de categorías de eventos preferidos, entre nosotros,valores.

En otras palabras, por ciencias políticas de la democracia, se identifican aaquellas que ponen cuidado en servir para lo que Aristóteles llama el plenodesarrollo de las potencialidades de un individuo, las que permiten la amplia-ción de la dignidad de la persona humana.

Me interesa destacar la llamada “Conciencia de tiempo” donde HDL, explicaque el análisis de problemas seleccionados para encontrar su solución, no privala observancia critica y reflexiva del pasado y del presente. Al tiempo, me perca-to de la relevancia de una nueva visión de lo que significa la idea de comunidad,entendida por el autor como toda la población y su desarrollo en conjunto, talvez, sirvió en el año de la publicación de la obra, en los prolegómenos de laguerra fría para acentuar las diferencias entre los Estados Unidos y La UniónSoviética, al destacar que una prioridad para enaltecer al hombre y su dignidadse encontraba en reducir los costos humanos de las revoluciones, algo no muyasequible para Stalin en esos momentos.

Subrayo la incorporación del concepto “indicadores operacionales” y de“observador competente”, identifico al indicador operacional como los índi-ces en los que se han desagregado, las variables de las categorías selecciona-das, y al observador competente, como aquél tomador de decisiones que sabecuando y para que usar “inteligentemente” la información, al tiempo, pienso igualen el científico que “orienta hacia las políticas” el conocimiento de su ciencia,quede entonces el “observador competente” entendido igual como un observa-dor oportuno, no óptimo, no eficiente; consecuente con las concepciones dedemocracia de cada soberanía y no necesariamente designado por esta como


maximizador de beneficio y tal vez, si: como constructor de un proyecto de so-ciedad.

Así concibo al Político profesional como servidor público dentro de la Admi-nistración Pública, en oposición al político, por oficio que ya describe Azorin, en“El Político”.

A manera de resumen, destaco el hecho de que la orientación a las políticascomo enfoque de la ciencia, se encuentra enriquecido mas halla del saber cien-tífico del proceso de la hechura de las políticas, considero como el autor queimplica igual reinterpretar y reentender el conocimiento procedente de cualquierfuente, que aparente una relevancia en los asuntos de las políticas.

En ese sentido todas las ciencias, son ciencias de las políticas, en tantosirvan a la especie dominante de la creación: la persona humana para resolversus problemas como grupo, comunidad o nación.

Esta resuelto por supuesto, que esta concepción de comunidad en ningúnmodo rebasa al individuo para atropellarlo, pues se reconoce que la operaciónde políticas públicas, tiene como principal límite: las garantías individuales y eneste ensayo se propone que debe agregársele con el mismo rango el límite delas garantías sociales, entendidas como funciones asignadas al Estado.

Este notable avance con rumbo a la interdisciplinariedad, se convirtió en unaarena de otra naturaleza: considérese:

“...Por ejemplo, el campo de las políticas públicas que estaba llamado a ser un campomultidisciplinario, pronto se convertiría mas bien en un campo de batalla, donde va-rias disciplinar librarían una guerra para apoderarse del monopolio legítimo de laspolíticas públicas. Primero la ciencia política, norteamericana, pretendió ser la ma-dre de este campo de estudios; luego la economía...En esta “lucha” cada una de lasdisciplinas ha tendido a utilizar sus propias orientaciones y métodos más que a tratarde aprender de los supuestos rivales. Después de todo al enfoque de políticas no leha sido fácil abrirse paso en un mundo académico dominado por largas y fuertestradiciones disciplinarias, así como por una tendencia al cientificismo excesivo...hanfavorecido la especialización en contra de la formación profesional mas amplia...”32

Asistimos a un momento donde el Derecho Constitucional, ha sido desplaza-do por las formalizaciones de naturaleza matemática –no económica como po-dría señalarse, matemática– en lo que se refiere al estudio y operación del

32 MÉNDEZ José Luis, “El campo de las Políticas Públicas: promesas y peligros”. Página 29. en Revista delInstituto Nacional de Administración Pública, México 1993.


gobierno y los procesos que sigue para materializar decisiones políticas y cur-sos de acción, prescritos en la carta fundamental.

La razón puede o no ser de mala intención, este ensayo no sugiere ningunateoría de conspiración, ni de neocolonialismo, pero si señala el desconocimien-to del Derecho Constitucional, en particular de la Teoría de la Constitución detradición Romano –Germánica, por parte de economistas tecnócratas y desimuladores del Derecho que toman partido a favor del movimiento del derechoy la economía a su servicio directo o indirecto.

Directo cuando cooperan en la formalización jurídica de estos atracos a lasoberanía, e indirecto cuando se estudia al Derecho, en una sola de sus dimen-siones y en base a resultados que se miden en razones de costo beneficio deuna facción o de una secta, restándole complejidad a nuestra ciencia y su vitalrelación con la sociedad y el humanismo.

El Derecho como ciencia, adolece de un mal deslinde que no hacen debida-mente algunos estudiantes de este objeto y algunos estudiosos.

En este trabajo, no se pretende hacer de nuevo tal deslinde, ya lo han hechomejores hombres y en forma absolutamente clara.33

Sin embargo, si es menester explicar la ruta que se ha tomado para sacar dela arena de las políticas públicas a la Dogmática del Derecho y usar las leyescomo un sistema de reglas que asegura, el cumplimiento forzoso de contratos ydemás arreglos.

Las relaciones jurídicas y las relaciones económicas son complementariasen el sistema de la sociedad, pero ¿qué pasa cuando el valor justicia y el adje-tivo equidad, son desplazados por el basamento – meta: optimalidad, cuandose trata de la creación teórica y la elaboración positiva de políticas públicas?

A mi modo de ver, la consecuencia es que algunas soluciones óptimas efi-cientes o no, son injustas. En esas palabras, parece poco importante; pero ellector sabe que lo ineficiente no lleva a la violencia social y algunos arregloseficientes, si, por ser injustos.

En cuentas resumidas:Los estudios de “policy”, tienen por objeto el estudio de cinco categorías

analíticas. Para los efectos de este trabajo se considera adecuado seguir lasistematización de la profesora Gloria Regonini34 :

33 TAMAYO y SALMORÁN, Rolando, “Elementos para una Teoría General del Derecho”, Themis, México, 1993.34 REGONINI, Gloria, “El Estudio de las Políticas Públicas”, en Documentación Administrativa 224 – 225 Octu-bre de 1990 marzo de 1991, Instituto Nacional de Administración Pública – Ministerio para las AdministracionesPúblicas, Madrid.


“A nuestros efectos, agruparemos dichos instrumentos conceptuales en cinco gran-des categorías analíticas, cuyas posibilidades de combinación reflejan la variedad deprocesos concretos de formulación y ejecución de políticas públicas:

1. Las características de los actores mas influyentes y frecuentes;2. El [[estilo]] de los procesos decisorios;3. La dinámica que caracteriza las distintas fases en que se articula el ciclo de vida

de una policy;4. La estructura de los problemas en juego;5. Las reglas del juego”

Importa destacar, que no es del interés de los estudios de policy el impactoen la estructura del Estado, para mi si.

PRINCIPIO DE LA DIVISIÓN DE PODERES EN EL PENSAMIENTO POLÍTICO CLÁSICO

Existe entonces una noción clara que el poder se divide para su ejercicio, estanoción ha sido desarrollada por: Aristóteles, Polibio, Cicerón, Marsilio de Padua,Bodino, Puffendorf, Bolibroke y Locke. (entre otros).

Su representante clásico sostiene:

“En cada Estado, hay tres clases de poderes: el poder legislativo, el poder ejecutivode las cosas relativas al derecho de gentes y el poder ejecutivo de las cosas quedependen del derecho civil.En virtud del primero, el príncipe o jefe de Estado, hace leyes transitorias o definiti-vas, o deroga las ya existentes. Por el segundo hace la paz o la guerra, envía o recibeembajadas, establece la seguridad pública y precave invasiones. Por el tercero, cas-tiga los delitos y juzga las diferencias entre particulares, se llama a este último poderjudicial y al otro poder ejecutivo del Estado”35

Agrega luego:

“Cuando el poder legislativo y el poder ejecutivo se reúnen en la misma persona o enel mismo cuerpo no hay libertad; falta la confianza porque puede temerse que elmonarca o el Senado, hagan leyes tiránicas y las ejecuten ellos mismostiránicamente”36

35 MONTESQUIEU, “Del Espíritu de las Leyes”, traducción de Nicolás Estévanez, Buenos Aires, 1971, página 187.36 IDEM, página 188


Lo cual pareciera resultar inconsistente con la facultad reglamentaria del PoderEjecutivo, sin embargo:

“...los reglamentos son las normas generales de menor rango contempladas en lasConstitución. Siempre se derivan o sustentan de una Ley pero no son identificablescon ésta porque solo son su efecto...”37

Así, un reglamento, cumple de acuerdo a su naturaleza las funciones defacilitador de la cumplimentación apropiada de las funciones normativas del Eje-cutivo y su administración pública.

En ese sentido, queden advertidos que los equilibrios de la república, suce-den en principio en estas tres arenas, en ellas la sociedad civil mediante larepresentación disputa y defiende los recursos asignados a la solución de susproblemas. No me parece asunto menor, yo creo en la representación y la en-tiendo como una muy buena manera de operar la democracia real, pero advier-to que sus falencias pueden tener mas que ver con las funciones asignadas alos órganos del Estado para funcionar como gobierno, es decir, no importa quienostente la representación si sus atribuciones no son las adecuadas, la teoría delas públicas ha puesto de manifiesto que es posible cambiar las atribuciones delEstado al sector privado de suerte tal que no sea necesario regirse por el estric-to principio de legalidad al que se encuentra sujeta la administración pública. Yopienso que esto puede cierto, hay funciones que cumple el Estado y que bienpodría cumplir el sector privado, toda vez que se han extinguido las condicionesque dieron origen al mandato y restricción del poder soberano al Estado y enefecto, es mejor asignar recursos públicos a otros asuntos públicos donde pre-valecen las razones y en ese sentido prevalecen los motivos para que el Estadocumpla funciones diversas a la judicatura, la administración y el diseño de nor-mas jurídicas. Considérese que la concepción liberal de la división del poderpara su ejercicio, no ha permanecido estática. Digamos que en el presente exis-te una arena que puede denominarse: “Transformaciones de la Organiza-ción Constitucional Contemporánea”38, en ella, se describen figuras reconocidasen las constituciones políticas que sin identificarse en sistema tradicional defragmentación de las funciones, se constituyen en entidades autónomas a lospoderes constituidos, con funciones específicas y con autoridad incuestionable.

37 SÁNCHEZ BRINGAS Enrique, “Derecho Constitucional” Porrua, México, 2000, página 465.38 GARCÍA ROCA, Javier, “Del Principio de la División de Poderes” en Revista de Estudios Políticos, nuevaépoca, Número 108, Abril – Junio de 2000, Madrid.


Como es el caso de la CORTE CONSTITUCIONALE en Italia, que no forma parte deljudicial y que se ubica dentro de la categoría de órganos constitucionales, su-premos y paritarios entre si. Sobran ejemplos de esa naturaleza en México. Esclaro que hay funciones que por su naturaleza no es saludable para los equili-brios de la república que se realicen desde por ejemplo la Secretaria de Gober-nación, quien tiene las atribuciones en la Ley Orgánica de la AdministraciónPública Federal para cuidar el debido respeto de las garantías individuales, esmas sano que lo haga la Comisión Nacional de Derechos Humanos, lo mismopasa con la organización de las elecciones para la representación, el cuidadode la política monetaria y la enseñanza universitaria. Yo pienso, que si cambianlas funciones del Estado respecto de la prestación de servicios públicos a travésde empresas con capacidades de privilegio respecto de la competencia, se lesconcede poder. En ese sentido, dicho poder tiene que estar bajo control, almenos bajo un sistema de contrapesos. Aquí la propuesta de este ejercicio, elpoder, se controlará con un nueva función del Estado, mas dinámica que lalegislación toda vez que las condiciones de competencia no son iguales encada caso, no es lo mismo telefonía que distribución de gas, aplican normasdiferentes respecto de la garantías de calidad de servicio, por otro lado, la tec-nología debe sujetarse a control público a un ritmo diferente a la de los cambiossociales, la innovación en procesos sucede muy deprisa, tan deprisa que uncambio puede sacar por completo a los competidores del mercado e inhibirlos,quede claro que no es lo mismo este control que el que se refiere al cuidado dela competencia, la competencia implica innovación y esta no debe limitarse,sería un desatino además de ser imposible, hablo de prever sus consecuenciascon el objeto de promoción y garantía de desarrollo efectivo de una actividad encondiciones que se parecen a la competencia pero que no lo es. Es decir no secontrola solamente con normas jurídicas, se ocupan otra suerte de normas,aplicables solamente a las actividades que se pretende controlar. Sus conflic-tos, no se referirán solamente a la titularidad de un derecho, sino al abuso de underecho, me refiero a conductas no prohibidas pero que si no controlan, afectana los demás agentes, la jurisdicción, se refiere a los derechos sin considerarque tanto significa ejercer un derecho por mucho tiempo, por ejemplo el dere-cho de distribución exclusiva, o el de uso exclusivo, este tipo de asuntos requie-ren una sensibilidad diferente. La administración, no consistirá en el otorgamientosolamente de permisos para conducir o licencias para construir o cédulas deidentidad respecto de una función profesional, el problema es mas complejo,las leyes otorgan derechos y prevén condiciones para su ejercicio, sin embargo,prevalecen situaciones donde cumplir no significa llenar formas, implica que el


ejercicio de un derecho no represente desnaturalizar el de otros. Pienso en elderecho al servicio público de recolección de desechos, ¿todo los objetos cons-tituyen desechos?, ¿no hay algunos que se siendo valiosos se desechan porpeligrosos?, ¿se dispone entonces del derecho de contaminar?

LA FUNCIÓN DE REGULACIÓN

Este apartado, dispone de un nombre muy ambicioso, no aspiro a cumplir porcompleto en este momento las expectativas que describe, pues este ensayoconstituye solamente apuntes preliminares en un escenario donde se pretendedefinir el problema para efectos de una investigación mas profunda, que en simisma rebasa los alcances de este y cualquier ensayo.

Considérese:

«Bajo el concepto general de regulación o derecho regulativo se viene aludiendohabitualmente a un tipo de normativa vinculada a la ordenación del mercado y de susistema de competencia, afectando generalmente a grandes sectores económicoscuyo desarrollo o presencia significativa en el mercado suele ser a veces relativa-mente reciente: ya sean - lo que sucede con frecuencia - sectores recientementeprivatizados, o bien los nuevos sectores emergente de la economía, caracterizadospor una espontánea desregulación de partida, como sucede en el ámbito de las tele-comunicaciones o de las nuevas tecnologías...»39

En ese sentido, existe una rama del derecho administrativo especial, a la quese identifica bajo el nombre de Derecho Regulativo. La dinámica de las relacio-nes regulativas, implica el control de una forma de poder que se configura deuna forma de organización de industrial, relacionada con actividades relaciona-das con la prestación de servicios públicos, la privatización de activos y la can-celación de reservas de exclusividad en algunas actividades de la economía.

La privatización, configura una forma de expresión del poder, una forma derelación entre el Estado, la inversión privada y los usuarios de servicios públi-cos, una relación de intermediación prevista en el caso mexicano en el manda-to del Artículo 25 de la Constitución Política:

39 PORRAS NADALES, Antonio J, “El Derecho Regulativo”, en Revista de Estudios Políticos (Nueva Época)Núm. 117. Julio – Septiembre de 2002, página 49.


“...El Estado planeará, conducirá, coordinará y orientará la actividad económica na-cional, y llevará al cabo la regulación y fomento de las actividades que demande elinterés general en el marco que otorga esta Constitución...”

Por otro lado, en el mismo Artículo, se indica:

...Al desarrollo económico nacional concurrirán, con responsabilidad social, el sectorpúblico, el sector social y el sector privado, sin menoscabo de otras formas de activi-dad económica que contribuyan al desarrollo de la Nación” 40

Existe entonces -en mi opinión-, prevista desde la Constitución Política, lafunción de regulación de regulación y existe previsto también el objeto que estadebe cumplimentar.

Se ha asignado, la función de regulación al Poder Ejecutivo Federal, tal es elcaso de la Comisión Reguladora de Energía, órgano desconcentrado de la Se-cretaría de Energía, a quien el Legislador le ha ordenado la tarea de promoverel desarrollo eficiente de diversas actividades, entre las que destacan la genera-ción de energía eléctrica que no constituye servicio público y la distribución,transporte y almacenamiento de gas natural. Tal mandato -como es consabido-se cumple dentro del marco del ejercicio de atribuciones establecidas tambiénpor el legislador, de suerte tal, que la regulación como acción, implica un com-plejo de estrategias cuya positivación no se encuentra prevista de manera re-glada, sino condicionada a los limites e identidad de cada problema.

En el caso de la Comisión Reguladora de Energía, los riesgos de una incom-pleta percepción de la función de regulación, han sido peligrosamente expues-tos cuando la Auditoria Superior de la Federación sometió a la fiscalizaciónsuperior –entendida indebidamente como un control difuso de laconstitucionalidad- , el otorgamiento de permisos de generación de energía eléc-trica que no constituye servicio público, poniendo en riesgo la seguridad jurídicade los permisionarios, la estabilidad del sistema eléctrico nacional y siendomenester que la Suprema Corte de Justicia de la Nación disciplinara al entefiscalizador, limitando el ejercicio de sus atribuciones, a la definición legal defiscalización superior.

Sin embargo, mas grave aún, queda pendiente diferenciar que la función deregulación y sus diversas expresiones, como el otorgamiento y administración

40 Artículo 25 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.


de las obligaciones de un permisionario del Estado Mexicano, constituye unaarena autónoma del ejercicio del poder público, que cumple con la esencia delmandato constitucional que reclama promover el desarrollo económico nacio-nal, a través de la incorporación a este de los sectores social y privado, enactividades de interés general, como lo es la solvencia energética de la nación41

y el aprovechamiento de la inversión privada para la generación de empleo es-table y debidamente remunerado, la ampliación de la base tributaria y la posibi-lidad de orientar los recursos públicos a problemas donde verdaderamente lacompetencia no abona a su atención y solución.

APROXIMACIONES A UN CONCEPTO DE REGULACIÓN

Y ALGUNAS PROVOCACIONES

Por regulación, entiendo una función de control del poder privado en funcionesde interés público o de afectación pública, de forma tal que sin limitar el desarro-llo empresarial, el Estado garantice que no se atropellan los intereses colectivosen términos de distribución de incentivos y el posible acceso a las utilidades querepresenta la prestación de un servicio público en red, en menoscabo de lacalidad de los servicios o en abuso del poder de mercado.

El reto, una vez caracterizada –aún de forma preliminar– la función de regu-lación es el diseño institucional del regulador, sin caer en la tentación de copiaro imitar modelos de patente extranjera y que solamente consideran cuestioneselementales como las atribuciones deseables en un mercado que alguna vezhabrá de ser competitivo o las posibilidades de un diseño institucional óptimo,considerando la experiencia regulatoria europea o de los Estados Unidos, comosi las instituciones sociales fueran susceptibles de diseñarse en un laboratorio.

El diseño de un regulador es tan amplio, que de nueva cuenta se rebasaríanlas expectativas de este trabajo. Sin embargo, en mi opinión, los juristas puedenabonar con mucho en los siguientes expedientes:

41 Interesa destacar que un complejo de relaciones de coordinación económica, nociones como soberaníaenergética deben substituirse por concepto mas afortunados. Propongo para este caso, “solvencia energética”,entendida como la capacidad de las instituciones de la república, para asegurar mediante el fomento de laslibertades previstas en la Constitución Política, que concurran al desarrollo nacional, todos los sectores socia-les, garantizando condiciones armoniosas de intercambio de utilidades y servicios públicos de calidad en elaprovechamiento de los recursos energéticos de la Nación.


1. Naturaleza jurídica del regulador: ¿Organismo autónomo por Ley?,¿desconcentrado de la administración pública?, ¿Operan mejor variasagencias reguladoras o conviene concentrarlas en una sola agencia esta-tal de regulación?.

2. Atribuciones sancionatorias del regulador: ¿Sirven al regulador lasatribuciones punitivas del Estado?, ¿Qué tipo de sanciones promueven eldesarrollo eficiente de alguna industria?, ¿No se trasladan al final los im-portes de las multas administrativas a los abonados de los servicios públi-cos?, ¿Qué características debe tener en su caso un procedimientoeconómico coactivo del regulador?

3. Transparencia (acountability) y reglamentación: ¿A quien le debe ren-dir cuentas el regulador?, ¿A la Auditoria Superior de la Federación?, ¿Alos usuarios de servicios públicos prestados en red?, ¿A toda la socie-dad?, ¿A los especialistas?, ¿Implica la transparencia y la rendición decuentas, las labores ordenar la información para su consulta desde laacademia institucional o independiente y para fiscalización de las autori-dades encargadas del control de la gestión de la Administración Pública?

4. Naturaleza jurídica de las normas regulativas: ¿Se trata de disposicio-nes administrativas de carácter general de aplicación particular?, ¿Se tra-ta de reglamentaciones? ¿Esta completamente claro el concepto deregulación económica a los juristas y otros iniciados?

Ninguno es asunto menor, pero para los efectos de este ejercicio, quedeadvertido que quien esto escribe, considera que la mejor forma de equilibrar lospoderes en las repúblicas, consiste en especializarlos mas y diferenciarlos deforma tal, que su cooperación como sistema de contrapesos sea muy simple.

Nada le sirven a México las instituciones diseñadas para reducir la compleji-dad de otras realidades, si bien es cierto que la globalización es un procesoincuestionable, esta no debe entenderse, ni usarse como argumento para trans-ferir modelos de políticas públicas que pudieran resultar inservibles para unarealidad diversa para la que fueron diseñados. El derecho, es un producto socialy apropia una realidad, podemos intentar desde el Derecho contribuir al diseñode una mejor realidad, pero no debe olvidarse que los juristas servimos a lajusticia, no a la eficiencia.

Concluyo que es menester cambiar la arquitectura de los poderes constituidos–expresión que me parece mas adecuada que “ingeniería”, como la usan Sartoriy Colomer– ¿en que forma?, en la que resulte una nueva forma entender el ejer-cicio del poder, en la que resulte de apropiación de la función de regulación.


Me resta decir, que la regulación solo ocurre cuando se suceden mercadosimperfectos, esto no pasa de cuando en cuando, los mercados son imperfectos,porque no es posible su corrección dinámica solamente con la competencia, sihubiera tal cosa como la posibilidad de un mercado mas o menos perfecto, nose tendrían abogados estudiando Economía, ni economistas estudiando Dere-cho, ni politólogos buscando mas formalidad para probar sus hipótesis, ni “tan-tas soluciones, buscando problemas”. Los asuntos públicos, se conducen por elconducto de instituciones públicas, yo hago votos por la institucionalización fu-tura del mercado y las ventajas patentes de la competencia, la veremos algúndía. En tanto, considero que los juristas debemos perfeccionar y refinar nues-tras habilidades, de forma tal, que no se aliene la justicia, con eficiencia. Meparece que queda claro que no todo equilibrio es justo y que no toda justicia eseficiente, me queda claro que si debemos escoger, es sensato preferir un justi-cia ineficiente, que una eficiencia injusta. No es nada menor, es una tarea parajuristas.

La regulación, habrá de ser el nuevo espacio público donde los esfuerzosdispersos, (científicos, sociales, privados y de los gobiernos) encuentren armo-nía y sirvan mejor a la causa de las personas, que no es otra que la de propiciarlas condiciones, donde la diferencia funcione como incentivo, como razón decomplemento.

CIUDAD UNIVERSITARIA, VERANO DE 2005

TEORÍA UNITARIA DE LOS DERECHOSDE CONTENIDO MORAL

Iván Gabriel Romero Figueroa

“En la Abogacía, la especialización toca los límites de lo absurdo.Nuestro campo de acción es el alma, y ésta no tiene casilleros.”*

SUMARIO. 1. Análisis de diversos derechos de contenido moral; A) Los DerechosHumanos; B) Las garantías individuales; C) Los derechos de la personalidad. 2.Análisis de la situación de los derechos humanos, garantías individuales y dere-chos de la personalidad en el sistema jurídico mexicano: A) Semejanzas; B) Dife-rencias; C) Comentarios. 3. Teoría Unitaria de los Derechos de Contenido Moral;A) Concepto; B) Elementos: 1) Son potestades jurídicas; 2) Son subjetivas, colec-tivas y difusas; 3) Están constituidas por determinadas proyecciones físicas opsíquicas del ser humano; 4) Las atribuye para sí o para algunos sujetos de Dere-cho; 5) Tienen contenido moral; C) Características; D) Clasificación; E) Límites delos derechos de contenido moral; F) Bases generales para la regulación de losderechos de contenido moral; 4. Conclusiones. Bibliografía.

1. ANÁLISIS DE DIVERSOS DERECHOS DE CONTENIDO MORAL

A) Los derechos humanos

Las ideas filosóficas sobre el Derecho Natural, particularmente las Escuela delDerecho Natural Racionalista (Grocio, Puffendorf, Wolf, Rousseau, Montesquieu,Locke y otros), encontraron eco político en la Declaración de derechos de Virgi-nia (1776) y la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano (1789).Posteriormente, dichas ideas fueron positivizadas en la Ley Constitucional So-

* OSORIO, Ángel. El alma de la toga. México, Ed. OGS Editores, S.A. de C.V., 2003, 3ª ed., p. 139.

129129


bre Forma de Gobierno de Suecia, de 6 de junio de 1809, donde se reconoce elorigen de la figura del Ombudsman, encargándose de proteger los derechoshumanos de los individuos.

El 24 de octubre de 1945 entró en vigor la Carta fundacional de la Organiza-ción de las Naciones Unidas (O.N.U.) y, tras resolución adoptada en diciembrede 1948 por su Asamblea General, se aprobó la Declaración Universal de Dere-chos Humanos, cuyo objetivo es promover y potenciar el respeto por los dere-chos humanos y las libertades fundamentales.

Por lo que hace al continente americano, el 30 de abril de 1948, 21 paísesacudieron a la IX Conferencia Panamericana y suscribieron el Tratado America-no de Soluciones Pacíficas, en la ciudad de Bogotá, por lo que se le conocetambién como Pacto de Bogotá. De esta IX Conferencia Panamericana surgióla Organización de Estados Americanos (O.E.A.), la cual entre sus órganos cuentacon la Comisión Interamericana de Derechos Humanos; el 22 de noviembre de1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Huma-nos, celebrada en San José de Costa Rica, se suscribió la Convención AmericanaSobre Derechos Humanos.

Atendiendo a ese tratado, México se encargó de proteger los derechos hu-manos, correspondiendo a la Secretaría de Gobernación llevar al cabo esa fun-ción. Sin embargo, dado el aumento de las violaciones de los derechos humanoscometidas principalmente por los Agentes del ministerio público y policías judi-ciales, fue necesario crear un órgano dedicado exclusivamente a la protección yvigilancia de esos derechos. Así, mediante Decreto Presidencial de 5 de juniode 1990, se creó la Dirección General de Derechos Humanos, como unsubórgano desconcentrado de la Secretaría de Gobernación, funcionando asíhasta el 28 de enero de 1992, pues fue en esta fecha cuando se elevó a rangoconstitucional y se publicó en el Diario Oficial de la Federación la reforma alartículo 102 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, creandoel apartado “B”. Es así como el 29 de junio de 1992 se promulgó la Ley de laComisión Nacional de Derechos Humanos, creando la Comisión encargada deproteger los derechos humanos y otorgándole la calidad de organismo descen-tralizado y personalidad jurídica. Fue a partir de ese momento cuando en lamayoría de las entidades federativas de la República Mexicana se crearon or-ganismos encargados de la protección a los derechos humanos, atendiendo almandato constitucional contenido en el artículo 122, apartado B. Finalmente, el13 de septiembre de 1999, se publicó en el Diario Oficial de la Federación eldecreto que reforma el artículo 102, apartado B, de la Constitución Política delos Estados Unidos Mexicanos, en que establece que los derechos humanos no

131Teoría unitaria de los derechos de contenido moral

son otorgados por el ordenamiento jurídico mexicano, sino amparados; señalaexpresamente que la denominación del organismo federal protector de los de-rechos humanos, es la Comisión Nacional de Derechos Humanos; que seráun organismo autónomo, independiente de los tres Poderes de la Unión; y quetiene personalidad jurídica y patrimonio propio, así como autonomía presu-puestaria.1

De los derechos humanos se dice que son los derechos intrínsecos de laspersonas y que se caracterizan por ser: innatos, surgen con el nacimiento delser humano; universales, todos los seres humanos gozan de ellos; absolutos,son de la máxima jerarquía entre toda la gama de derechos que tienen los hu-manos; intemporales, son eternos; imprescriptibles, no se puede perder el dere-cho de exigirlos por el transcurso del tiempo; e inalienables, no son susceptiblesde enajenarse o cederse. Se les suele clasificar de acuerdo con su desarrollohistórico, pero sin que se haga una separación tajante; al considerar eseparámetro, se genera una clasificación relativa a sus cuatro etapas: los dere-chos de la primera generación, entre los que se comprenden los derechos civi-les y políticos; los derechos de la segunda generación, entre los que secomprenden los derechos económicos, sociales y culturales; los derechos de latercera generación, entre los que se comprenden los derechos de los pueblos oderechos de solidaridad; y los derechos de la cuarta generación, entre los quese pueden mencionar los derechos colectivos y difusos, y otros derechos gene-rados a partir de los avances científicos en materia de cibernética y biología,principalmente.2

En nuestro sistema jurídico, los llamados derechos humanos se encuentranregulados en la Ley de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, porconducto de la cual se creó a la Comisión Nacional de los Derechos Humanos,facultándola para recibir quejas y denuncias en contra de servidores públicos yautoridades federales (salvo contra los del Poder Judicial de la Federación) quetransgredan derechos humanos. Dicha ley prevé un procedimiento cuando sepresente una queja o denuncia, el cual ha de concluir con un acuerdo de noresponsabilidad, o bien, con una recomendación pública no vinculatoria, en casode que se demuestre el hecho ilícito del servidor público denunciado.

1 CARPIZO, Jorge. La Reforma Constitucional de 1999 a los organismos protectores de los Derechos Huma-nos, en Revista Mexicana de Derecho Constitucional, Número 3, Julio-Diciembre de 2000, Instituto de Investi-gaciones Jurídicas, pp. 27-51.2 Página de Internet www.iepala.es/DDHH.


Ahora bien, la denominación “derechos humanos” es criticable, ya que si elDerecho es un producto cultural creado por el ser humano en su beneficio, enconsecuencia, todo el Derecho, en sentido objetivo y subjetivo, es para él. En-tonces, obviamente, ambos derechos son humanos, ya que únicamente regu-lan conductas humanas; asimismo, también se critica que, en caso deresponsabilidad del servidor público, el único resultado que se obtiene de laqueja presentada en su contra es que se le emite una recomendación, pero estacarece de obligatoriedad, pero, por ser de carácter público ese acto, produce elefecto de exponer al servidor público a la crítica de la comunidad, debiendoaclarar que tal consecuencia no resulta jurídica, sino política.

B) Las garantías individuales

Existe un consenso entre los doctrinarios que el antecedente de las garantíasindividuales se encuentra en la Carta Magna del 15 de junio de 1215, por mediode la cual “... los barones ingleses obligaron al rey Juan Sin Tierra a firmar eldocumento político de los derechos y libertades en Inglaterra.”3 Esta Carta, en-tre otras materias jurídicas, consagraba las prerrogativas del súbdito inglés frenteal poder público y, por tal motivo, es el antecedente más remoto de las garantíasindividuales.

En México, la Constitución de Cádiz de 1812 determinaba que la naciónestaba obligada a proteger por leyes sabias y justas, la libertad civil, la propie-dad y los demás derechos legítimos que la componen. Fue a partir de ese mo-mento cuando las diversas Constituciones que han regido nuestro país hanotorgado cada vez más reconocimiento a los derechos fundamentales de lapersona, incluyéndolas en apartados específicos y cada vez con mayorexhaustividad.

Para saber qué son las garantías individuales, resulta importante saber, pri-mero, qué significa la palabra garantía. Al respecto, Ignacio Burgoa Orihuela,señala que:

“Parece ser que la palabra ‘garantía’ proviene del término anglosajón ‘warranty’ o‘warrantie’, que significa la acción de asegurar, proteger, defender o salvaguardar (towarrant), por lo que tiene una connotación muy amplia. ‘Garantía’ equivale, pues, ensu sentido lato, a ‘aseguramiento’ o ‘afianzamiento’, pudiendo denotar también ‘pro-

3 BURGOA ORIHUELA, Ignacio. Las Garantías Individuales. México, Ed. Porrúa, 2000, 32° ed., p. 86.


tección’, ‘respaldo’, ‘defensa’, ‘salvaguardia’ o ‘apoyo’. Jurídicamente, el vocablo y elconcepto ‘garantía’ se originaron en el derecho privado, teniendo en él las acepcio-nes apuntadas.”4

El concepto de garantía, en materia de derecho constitucional, ha implicadodiversas protecciones a favor de los gobernados, como por ejemplo, la divisiónde poderes, el principio de legalidad y la responsabilidad oficial de los funciona-rios.

Sin embargo, Ignacio Burgoa Orihuela, indica que el concepto de garantíaindividual se obtiene mediante la concurrencia de los siguientes elementos:

“1. Relación jurídica de supra a subordinación entre el gobernado (sujeto activo) yel Estado y sus autoridades (sujetos pasivos).

2. Derecho público subjetivo que emana de dicha relación a favor del gobernado(objeto).

3. Obligación correlativa a cargo del Estado y sus autoridades, consistente enrespetar el consabido derecho y en observar o cumplir las condiciones de se-guridad jurídica del mismo (objeto).

4. Previsión y regulación de la citada relación por la Ley Fundamental (fuente).”5

Doctrinalmente, las garantías individuales se suelen clasificar en cuatro gru-pos, atendiendo al bien jurídico que protejan, a saber: de igualdad, de libertad,de propiedad y de seguridad jurídica.

En nuestro sistema jurídico, las garantías individuales se encuentran consa-gradas en los artículos 1 al 29 de la Constitución Política de los Estados UnidosMexicanos y, en contra de su violación procede el juicio de amparo, que seencuentra contemplado en los artículos 103 y 107 de dicho ordenamiento, yregulada su procedencia y procedimiento, en la Ley de Amparo, en caso deresultar fundada la demanda de amparo por la violación de garantías individua-les, la Justicia de la Unión amparará y protegerá al quejoso, restituyéndolo en elgoce de la garantía individual violada.

Un primer comentario acerca de las garantías individuales, es a partir de sudefinición, ya que lo que tradicionalmente se entiende por ellas, es un derechosubjetivo; mientras que la palabra garantía, no implica ese derecho subjetivo,

4 BURGOA ORIHUELA, Ignacio. Diccionario de Derecho Constitucional, Garantías y Amparo. México, Ed.Porrúa, 1996, 4° ed., p. 181.5 BURGOA ORIHUELA, Ignacio. Las Garantías Individuales. p. 187.


sino una protección para hacer que se respete tal derecho subjetivo: esta pro-tección o salvaguarda realmente es un derecho adjetivo. En efecto, ante la vio-lación de un derecho subjetivo contenido en el Capítulo I, del Título Primero, dela Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos relativo a las llama-das, equivocadamente, garantías individuales, el sujeto activo tiene el derechode demandar el amparo y protección de la Justicia de la Unión, a través delJuicio de Amparo. Así, dicho proceso constituye realmente la garantía indivi-dual, es decir, el aseguramiento de que la autoridad restituirá al agraviado en elgoce del derecho subjetivo que le fue violado.

C) Los derechos de la personalidad.

Los derechos de la personalidad han sido estudiados a partir de 1909 por losteóricos del derecho y, en Europa, en esas fechas comenzaron a regularse;pero en nuestro país es un tema que tiene poco tiempo de tratarse. No obstantelo anterior, el positivismo jurídico y el hecho de que los derechos naturales ha-yan tenido acogida en las declaraciones políticas del siglo XVIII y en las consti-tuciones políticas del siglo XIX, a las ideas generales de los derechosfundamentales se les dio un enfoque desde el ámbito del Derecho Civil, ya queaquellas declaraciones carecían de vigencia social y no se incorporaban a larealidad jurídica de los pueblos.

Los derechos de la personalidad actualmente se encuentran poco estudia-dos en la doctrina mexicana, siendo su principal exponente el maestro ErnestoGutiérrez y González, quien en su obra El Patrimonio. El pecuniario y el moral oDerechos de la Personalidad, afirma que el patrimonio:

“Es el conjunto de bienes, pecuniarios y morales, obligaciones y derechos de unapersona, que constituyen una universalidad de derecho”.6

Es sabido que el patrimonio se integra no solo por bienes de contenido pecu-niario, sino también por los que tienen contenido no económico o moral, a loscuales el maestro denomina derechos de la personalidad. Esta concepción acercadel patrimonio, se ha visto reflejada expresamente en los códigos civiles de

6 GUTIÉRREZ Y GONZÁLEZ, Ernesto. El Patrimonio. El pecuniario y el moral o Derechos de la Personalidad.México, Ed. Porrúa, 2002, 7° ed., p. 62.


Tlaxcala, Quintana Roo y Puebla, cuyos anteproyectos fueron elaborados por elmaestro Gutiérrez y González.

Para el citado autor, los derechos de la personalidad:

“Son los bienes constituidos por determinadas proyecciones, físicas o psíquicasdel ser humano, relativas a su integridad física y mental, que las atribuye para sí opara algunos sujetos de derecho, y que son individualizadas por el ordenamientojurídico.”7

El maestro Gutiérrez y González clasifica los derechos mencionados en tresgrupos, atendiendo a la parte social-pública, parte afectiva y parte físico-somática.

Ahora bien, la falta de estudio sobre un tema tan importante en materia jurí-dica es preocupante para un Estado que pretende evolucionar en su organiza-ción normativa. Esta situación, lógicamente se refleja en el ordenamiento jurídicomexicano, pues considero que la falta de estudio de los doctrinarios del derechoacerca de los derechos de la personalidad, ha generado que casi ninguna legisla-ción los regule.

2. ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS, GARANTÍASINDIVIDUALES Y DERECHOS DE LA PERSONALIDAD EN EL SISTEMA JURÍDICO

MEXICANO

Al estudiar el contenido de los derechos humanos, de algunas garantías indivi-duales y de los derechos de la personalidad, tal como se hallan en nuestrosistema jurídico, he observado que comparten características comunes, perotambién algunas diferencias.

A) Semejanzas

La primera semejanza que se presenta entre los derechos de referencia, con-siste en que comparten antecedentes históricos comunes, ya que la corrientedel Derecho Natural fue la fuente de los que se llamaron, en su momento, “De-rechos del Hombre y del Ciudadano”, reconocidos con motivo de la indepen-

7 GUTIÉRREZ Y GONZÁLEZ, Ernesto. Op. cit., pp. 767-768.


dencia de la trece colonias que ocupaban el territorio del norte del continenteamericano (1776) y, años después, con motivo de la revolución francesa (1789),que dieron origen a dos declaraciones que propugnaban por los derechos deigualdad, libertad y fraternidad.

La segunda radica en su teleología, que es la de proteger el mismo bienjurídico: la dignidad de la persona, que se muestra de diferentes maneras, porejemplo, a través del derecho de libertad, de igualdad y el derecho al honor,entre otros.

Por ser derechos intrínsecos de las personas, su contenido valorativo es dela mayor jerarquía en una tabla de valores y, por ello, su importancia sobresalede otro tipo de derechos, lo cual se ha visto reflejado en que la doctrina hacaracterizado a cada uno de los derechos de referencia de inalienables,imprescriptibles, irrenunciables e ingravables, a diferencia de los derechos quetienen un contenido pecuniario.

Finalmente, el contenido de los derechos a los que aludo, en general, no esde tipo monetario, sino por el contrario, es de carácter moral, esto es, no sonapreciables pecuniariamente.

B) Diferencias

El primer contraste que existe entre los derechos referidos, radica en el sujetoque es su titular, ya que el titular de los derechos humanos es precisamentecualquier ser humano, no así las personas morales; por su parte, el titular de lasgarantías individuales, de acuerdo con el artículo 1 de la Constitución Políticade los Estados Unidos Mexicanos, es todo individuo que goce de algún derechoen los Estados Unidos Mexicanos, ya persona física, ya persona moral, ya pri-vada, ya oficial; de la misma manera, el titular de los derechos de la personali-dad puede ser cualquier persona, ya física, ya moral.

En cuanto a las personas que tienen el deber de respetarlos, respecto de losderechos humanos, todas las personas lo tienen, pero únicamente contra losservidores públicos procede la denuncia o queja en caso de que los transgredan;por lo que hace a las garantías individuales, exclusivamente las autoridadestienen el deber de respeto de esos derechos y, en caso de que las violen, sola-mente contra ellas procede el juicio de amparo; finalmente, respecto de los de-rechos de la personalidad, el deber de respetarlos está a cargo de la colectividad,de cualquier persona, ya sea física o moral, ya particular u oficial y, en caso deque los infrinjan, contra ellas procede la acción judicial de indemnización.


En caso de que sean violados los citados derechos sustantivos, sus titularestienen diversos derechos que siguen caminos diferentes. En efecto, si se infrin-gen los derechos humanos, se tiene el derecho de presentar una denuncia ouna queja contra el servidor público que cometió ese hecho ilícito, ante la co-rrespondiente Comisión de Derechos Humanos, ya sea Nacional, ya Estatal, o,incluso, una denuncia de carácter penal; ante la violación de garantías indivi-duales, se tiene el derecho de demandar el amparo y protección de la Justiciade la Unión ante un órgano jurisdiccional federal; y, finalmente, en caso de des-acato de los derechos de la personalidad, se tiene el derecho de demandar laindemnización de daños y perjuicios, ante el juez competente.

Los efectos de las resoluciones que se dictan en los procedimientos tramita-dos ante la violación de los derechos humanos, de las garantías individuales yde los derechos de la personalidad es diferente en cada caso, pues la resolu-ción que se pronuncia cuando se demuestre la violación de derechos humanos,consiste en emitir una recomendación, de carácter no obligatorio, dirigida alservidor público infractor, la cual resulta ser una norma imperfecta, ya que noestablece una sanción para su infractor y, en la práctica, la única consecuenciaque genera es sujetarlo a la censura pública, al descrédito social y, a veces,hasta político; en lo referente a la sentencia que emite un órgano del PoderJudicial de la Federación, al conceder el amparo y protección de la Justicia de laUnión, contra la violación de garantías individuales, su efecto consiste en obli-gar a la autoridad responsable a restituir al quejoso en el goce de la garantíaindividual violada, sólo se ocupa de quien lo interpuso, sin hacer una declara-ción general respecto de la ley o acto reclamado, lo cual constituye el principiode relatividad de las sentencias, o también lo que se conoce como “FórmulaOtero”, motivo por el cual la sentencia que conceda el amparo al quejoso única-mente se ocupará de él, sin hacer una declaración general sobre lainconstitucionalidad del acto o ley reclamada; y, finalmente, la sentencia queemite un juez, al considerar probada la acción relativa a la demanda presentadapor el titular del derecho de la personalidad que le ha sido transgredido, consis-te en condenar al demandado a la indemnización de los daños que ocasionócon ese hecho ilícito y, en algunos casos, también de los perjuicios causados.

C) Comentarios

He advertido que el sistema de los derechos citados, se compone de dos par-tes: una, en cuanto a su contenido y, la otra, respecto del procedimiento que se


lleva al cabo después de que han sido violados. Así, se tiene que los derechoshumanos, las garantías individuales y los derechos de la personalidad, son de-rechos sustantivos; mientras que el derecho que se tiene para lograr su debidorespeto, y su procedimiento, es decir, el derecho a presentar una queja o denun-cia (cuando se violan derechos humanos), una demanda de amparo (cuando deinfringen garantías individuales) o una demanda de indemnización por daños yperjuicios (cuando se comete un hecho ilícito contra los derechos de la persona-lidad), constituyen el derecho adjetivo.

Ahora bien, excepto la primera de las semejanzas enunciadas (compartirun origen histórico), la cual resulta de carácter externo, pero que determina elcontenido de los derechos en estudio, las demás se refieren al carácter sus-tantivo de la norma, es decir, a lo que son en cuanto derechos sustantivos.Esto es importante: primero, existen semejanzas entre los derechos enuncia-dos y, segundo, tales semejanzas no son nimias, sino que inciden en el carác-ter sustantivo de esos derechos, lo que se traduce en que sustantivamentesean iguales.

Respecto a las diferencias, importa hacer una distinción: las dos primerasdiferencias apuntadas se refieren a normas de carácter sustantivo o material,mientras que las dos últimas, a normas de carácter adjetivo o formal. En efecto,las diferencias que existen entre los derechos que estoy exponiendo se refierenal sujeto titular de los derechos, así como al sujeto que tiene el deber de respe-tarlos, pero carece de sentido que los derechos humanos no protejan a las per-sonas morales, pues no existe impedimento alguno para que también lascontemplen, por lo que resulta viable que tanto esos derechos protejan tanto apersonas físicas, como morales, pues éstas también tienen esos derechos, ta-les como la denominación o razón social y la reputación, entre otros; por ello,resulta que la diferencia apuntada no tiene sustento lógico alguno. Además, encuanto a los sujetos que tienen el deber jurídico de respetar esos derechos,importa destacar que esa circunstancia no incide en el carácter sustantivo deellos, sino en su parte adjetiva o formal; es decir, el hecho de que sólo determi-nadas personas tengan el deber jurídico de respetar los derechos humanos, lasgarantías individuales y los derechos de la personalidad, no es una distinciónsustancial, sino que su trascendencia radica en que a través de esas personasse puede determinar qué procedimiento debe seguirse para poder restituir alagraviado en el derecho que le fue violado. En conclusión, la diferencia entre losderechos humanos, las garantías individuales y los derechos de la personali-dad, que se refiere al sujeto titular del derecho, no es una distinción sustancial y


carece de sentido apoyarla; y la relativa al sujeto que tiene el deber de respetar-los, tampoco es sustancial y su trascendencia únicamente es de carácter formalo adjetivo.

En cuanto a las dos últimas diferencias que existen entre los derechos queexpongo, tanto el derecho que se tiene cuando se infringen esos derechos,como los efectos de la resolución que se dicta en los respectivos procedimien-tos, son diferentes en cada caso; sin embargo, resulta fácil advertir que talesdiscrepancias no son de carácter sustantivo, sino procedimental, ya que prescri-ben los procedimientos para la aplicación de las normas sustantivas de los de-rechos humanos, las garantías individuales y los derechos de la personalidad,así como la integración y competencia de los órganos del Estado que debenintervenir en dichos procedimientos o procesos. Así, resulta que las citadas dife-rencias son de carácter adjetivo y no sustantivo, por lo que se puede concluirque esas diferencias no son de los derechos humanos, de las garantías indivi-duales y de los derechos de la personalidad, en tanto derechos sustantivos,sino que lo son en cuanto a su sistema procedimental para hacerlos valer.

Ahora bien, la crítica que realizo de estas especies de derechos radica enque no se encuentran sistematizados, es decir, no existe una organización deellos, pues doctrinalmente no sólo no se encuentran ordenados, sino que estáninsuficientemente estudiados. Además, existe un sinnúmero de ordenamientosjurídicos que contemplan estas especies de derechos, pero los regulan de ma-nera deficiente, abundan en exceso y se encuentran superpuestos, lo cual sedebe a que un mismo derecho es visto desde distintas perspectivas, las cualesatienden a la importancia que le desee otorgar el legislador en turno, pero no asu verdadera naturaleza jurídica.

Lo anterior es así, pues, en primer término, la Constitución Política de losEstados Unidos Mexicanos contempla derechos de contenido moral, pero úni-camente bajo la figura de las garantías individuales y de los derechos humanos,mas no regula los derechos de la personalidad.

Además, la legislación secundaria se encuentra integrada por una infinidadde ordenamientos jurídicos: en los Códigos Civiles se encuentran normas, so-bre todo en materia de familia, que regulan los derechos entre los cónyuges, yentre éstos y los descendientes, que a todas luces constituyen derechos de lapersonalidad, no obstante que el legislador no los llame de esta manera; en losCódigos Penales también se alude a bienes protegidos de carácter moral; de lamisma manera, existen ordenamientos jurídicos que contemplan derechosdeficientemente tratados, como la Ley de los Derechos de las Niñas y Niños en


el Distrito Federal, la Ley de los Derechos de las Personas Adultas Mayores en elDistrito Federal, la Ley para las Personas con Discapacidad del Distrito Federal,Ley de Asistencia y Prevención de la Violencia Familiar, la Ley de Asistencia eIntegración Social para el Distrito Federal, Ley Ambiental del Distrito Federal yLey de la Procuraduría Social del Distrito Federal, entre otras.

En conclusión, existe una ausencia de sistematización de la materia delos derechos que se estudian, lo cual genera que los legisladores los regu-len, probablemente, sin saber qué son, cómo hacerlo, ni cómo abreviar sucontenido.

3. TEORÍA UNITARIA DE LOS DERECHOS DE CONTENIDO MORAL.

La Teoría Unitaria de los Derechos de Contenido Moral contiene los derechoshumanos, las garantías individuales y los derechos de la personalidad, por serlos derechos de contenido moral cuya unificación pretendo; sin embargo, y to-mando en cuenta que, por un lado, las semejanzas que existen entre esos dere-chos son de carácter sustancial y sus diferencias son de carácter adjetivo y, porotro lado, que en nuestro sistema jurídico no existe un estudio y regulaciónorganizados de ellos, me parece importante, primero, que se estudien de mane-ra conjunta y, después, que se regulen de forma sistematizada.

En cuanto a su estudio de manera conjunta, es un punto que ya he realizadoen este trabajo, es decir, los derechos de referencia ya han sido estudiados deuna manera conjunta y comparativa, lo cual me ha permitido concluir que enrealidad se trata de un mismo derecho, no obstante que la doctrina los ha abor-dado desde distintas perspectivas y materias, lo cual me parece innecesario y,por ello, mi pretensión consiste en que se eliminen esos derechos, como tales,y se reconozca su identidad conjunta, como un único derecho y entonces seregule como uno sólo en lo sustantivo, aunque no así en lo adjetivo.

A) Concepto

Concibo a los derechos de contenido moral como potestades jurídicas, subjeti-vas, colectivas y difusas, constituidas por determinadas proyecciones físicas opsíquicas del ser humano, que las atribuye para sí o para algunos sujetos dederecho y tienen contenido moral.


B) Elementos

1) Son potestades jurídicas

Las potestades jurídicas son autorizaciones reconocidas por normas de Dere-cho Objetivo para poder hacer u omitir una conducta. Con ello, la norma dederecho objetivo establece una autorización, poder o derecho, ya sea subjetivo,ya colectivo, o bien, difuso, a favor de un destinatario. Aunado a lo anterior,también resulta benéfico que dichos derechos se consagren en los textos lega-les para que el legislador los regule, se tenga una idea clara de qué son y losjuzgadores se encarguen de aplicarlos debidamente.

Al respecto, importa tener claro que en una organización política existen de-cisiones políticas, algunas de ellas son fundamentales y otras no; dicha califica-ción depende de muchos factores, como es el momento histórico que se vive,las necesidades de cada comunidad, los intereses de grupo que constituyen losfactores reales de poder, etcétera; en otras palabras, cada comunidad decidepolíticamente qué es fundamental para ella y qué no. En México se ha decididoque es fundamental la forma de gobierno republicana, la forma de Estado Fede-ral, la separación del Estado de la Iglesia, el régimen de las garantías individua-les y de los derechos humanos, entre otras instituciones, todas las cuales seencuentran previstas en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexica-nos. No obstante que hasta la fecha actual no se ha considerado como unadecisión política fundamental lo relativo a los derechos de la personalidad y, porende, tampoco se han contemplado en las normas constitucionales, en realidadesta falta de decisión es consecuencia del desconocimiento del tema, o bien, dela falta de conciencia de su importancia.

En general, el tema de los derechos de contenido moral, como sistema en símismo, y no las garantías individuales y los derechos humanos consideradoscomo entes distintos, debe ser tomado en cuenta como una decisión políticafundamental del Estado, y ser regulado de manera unitaria en una norma cons-titucional.

Es importante traer a colación la distinción que hace el maestro Miguel CoviánAndrade entre normas constitucionales primarias y normas constitucionales se-cundarias, quien señala que:

“Las normas constitucionales primarias son disposiciones jurídicas derivadas de lasdecisiones políticas fundamentales, pero jurídicamente originarias. Las normas cons-titucionales secundarias (leyes constitucionales, de revisión o adición), en cambio,


son producto de un procedimiento jurídico previsto en el propio texto constitucional yen este sentido, tiene un doble carácter derivado. Por una parte, provienen (y nodeben contradecir, por ende), de las decisiones políticas fundamentales y por la otra,emanan de normas constitucionales primarias, señaladamente, las que establecen elprocedimiento jurídico de reforma o adición constitucional.”8

Atendiendo a lo dicho por el maestro citado, considero que al ser los dere-chos de contenido moral, globalmente considerados, de gran importancia parael desarrollo integral y mental de los miembros de una sociedad, deben serconsiderados como una decisión política fundamental de una comunidad políti-ca y, por ello, estar considerados como una norma constitucional, la cual debeser plasmada en el Máximo Ordenamiento del país. No obstante lo anterior, ymientras no se expida una nueva Constitución, deben ser establecidos en ellacomo una norma constitucional secundaria, ya que deben ser integrados a laConstitución por un poder constituido. Está opción es viable en nuestro siste-ma jurídico, toda vez que su inclusión sistemática en la Constitución Políticade los Estados Unidos Mexicanos, no contraviene los principios establecidosen la regulación de las garantías individuales, sino por el contrario, corrige suregulación y la complementa. Además, considero que los derechos de conte-nido moral deben estar establecidos en nuestra Carta Magna, toda vez que,atendiendo al principio de supremacía constitucional previsto en el artículo133, todas las leyes que deriven de ella deben estar ajustadas a lo que la mis-ma prevé.

Ahora bien, no basta con que se regulen en dicho ordenamiento, pues en élsólo se enunciarán de manera general, sino que será necesario que se precisencon mayor claridad en los códigos civiles, indicando su concepto, en qué con-sisten, estableciendo sus límites, sus excepciones y los derechos civiles que setienen en caso de que sean violados. Posteriormente, será necesario que en loscódigos penales se precisen los delitos que se cometen en caso de que seantransgredidos. Por último, también resulta conveniente que en cada materia seregulen adecuadamente, al tipo de relaciones que prevean los correspondien-tes ordenamientos y en la medida en que se puedan aplicar.

8 COVIÁN ANDRADE, Miguel. Teoría Constitucional. México, Litografía y Terminados El Pliego, S.A. de C.V.,2000, 2ª. ed., p. 109.


2) Son subjetivas, colectivas y difusas

Las potestades jurídicas subjetivas son las que comúnmente se conocen comoderechos subjetivos, entendiendo como tal a la autorización que tiene una per-sona de hacer u omitir una conducta.

También importa acotar que la persona que sea titular de un derecho decontenido moral depende de cada caso concreto, es decir, no todas las perso-nas pueden ser titulares de todos los derechos de contenido moral. Reflejo de loanterior es que las personas morales, dada su naturaleza, no pueden ser titula-res de todos los derechos de contenido moral, por ejemplo, el relativo a la inte-gridad física, debido a que carecen de corporeidad.

Ahora bien, cabe destacar que los derechos colectivos o difusos han sido elresultado de la existencia de Estados sociales preocupados por defender inte-reses grupales, constituyendo un avance sobre los Estados liberales, en los queúnicamente se protegen derechos subjetivos personales. En efecto, con la lle-gada de los llamados derechos sociales y, con ellos, de los derechos humanosde la tercera y cuarta generaciones, se ha puesto en crisis el concepto de dere-cho subjetivo, en el cual una persona en específico es su titular y, por ende, laúnica legitimada para promover una acción ante su violación. En esa situación,y tomando en consideración que ninguna persona en concreto es titular de losconocidos como derechos humanos de las citadas generaciones, sino que lo esuna comunidad de personas, determinada o indeterminada, es que se les hadenominado derechos o intereses colectivos y difusos.

Esa comunidad de personas es la “titular” de los derechos de contenido moralcuando estos son colectivos o difusos, cuyos miembros deben estar legitima-dos para actuar ante las autoridades en caso de que sean violados sus intere-ses jurídicos. Sobre el tópico que trato, suele distinguirse entre derechoscolectivos y derechos difusos: por los primeros se entienden los derechos quese refieren a un sector de la población determinado e identificable, aunque nocuantificable, y surgen de una prestación que puede ser concreta, pero exigiblepor personas no individualizadas, por ejemplo, el grupo de consumidores; encambio, por los derechos difusos se entienden aquellos que atañen a un con-glomerado social, genérico e indeterminado, por ejemplo, los habitantes de al-guna zona territorial.

Además, para distinguirlos, existen tres puntos de referencia, a saber:

1. En los derechos colectivos, es irrelevante el factor territorio, mientras queen los difusos es un requisito para que se actualicen.


2. Los derechos colectivos se refieren a un sector de la población determi-nado e identificable, mientras que los difusos se refieren a la comunidaden general, indeterminada.

3. Los derechos colectivos surgen de una prestación que puede ser concre-ta, pero exigible por personas no individualizadas, y los derechos difusosno surgen de una contraprestación.

3) Están constituidas por determinadasproyecciones físicas o psíquicas del ser humano

Las potestades jurídicas están constituidas por proyecciones físicas o psíqui-cas, esto es, dirigen al exterior valores físicos o psíquicos del ser humano quedeben respetarse por la colectividad, esto es, son valores que se refieren a suintegridad física y mental, toda vez que los derechos de contenido moral estánencaminados a proteger la integridad física y mental del ser humano.

4) Las atribuye para sí o para algunos sujetos de Derecho

Dichas proyecciones físicas y mentales del ser humano las atribuye para símismo, para las personas morales y para la comunidad. En primer lugar, el serhumano es el principal titular de los derechos de contenido moral, ya que elDerecho lo creó por y para sí; además, el ser humano, al tener cuerpo y mente,y tener conciencia de la importancia de los derechos de contenido moral, buscaproteger su integridad corpórea y mental a través de esos derechos. En segun-do lugar, las personas morales también pueden ser titulares de los derechos decontenido moral, pero no de todos, pues su naturaleza incorpórea y carente demente no lo permite, pero sí de algunos de ellos, según su naturaleza lo permi-ta, por ejemplo, el derecho al nombre, al honor y a la reputación, entre otros.Finalmente, también existen grupos sociales o colectividades que, no obstanteno estar determinadas, son “titulares” de los derechos de contenido moral, yacolectivos, ya difusos, y serán sus “titulares” sólo en la medida en que la natura-leza de la colectividad y el tipo de derecho lo permitan.

5) Tienen contenido moral

Las potestades jurídicas constituidas por proyecciones físicas o mentales delser humano tienen contenido moral. En primer lugar, resulta indispensable pre-


cisar que al calificar a dichos derechos como de contenido moral, lo hago paradistinguirlos de los derechos de contenido económico y por oposición a ellos, yaque los derechos de contenido moral carecen de valor pecuniario. Sin embargo,no por ello comprenden a todos los derechos que carezcan de valor económico,sino únicamente a los que tengan valor ético de acuerdo a la moral positiva en lasociedad, por ejemplo, la libertad, la igualdad, los sentimientos de las personasy el honor, entre otros tantos.

C) Características

Los derechos de contenido moral se caracterizan por ser bienes inalienables,irrenunciables e ingravables, es decir, no son susceptibles de enajenarse, comoregla general, no se tiene el derecho a renunciar de ellos ni son susceptibles deser gravados, lo cual implica que no se tiene el derecho para otorgarlos engarantía ni para ser objeto de embargo.

D) Clasificación

De acuerdo con las consideraciones que hasta aquí he expuesto, me pareceque los derechos de contenido moral pueden admitir un sinfín de clasificacionesatendiendo a que su número es muy grande y, por ello, estimo que no es conve-niente encasillarlos, ya que, al igual que los derechos de contenido económico,son ilimitados en cuanto a su número y dependen del tipo de relaciones que sedesarrollen en cada comunidad, por lo que considero que no es buenoencuadrarlos, ni cerrarse a la generación de más derechos de su tipo pues, porel contrario, pretendo que la legislación establezca lineamientos generales queden cabida al mayor número posible, ya que su finalidad es proteger la integri-dad física y mental del ser humano, para lograr un mejor desarrollo de cadapersona en lo individual y cada sociedad en lo colectivo.

Precisado lo anterior, y sin limitar el número de los derechos de contenidomoral, me parece pertinente hacer una clasificación, pero únicamente para sumejor manejo didáctico, no para limitarlos en su expansión; para ello, he toma-do en cuenta que los derechos de contenido moral son precisamente eso, dere-chos, los cuales tienen un correlativo deber jurídico y, además, se trata dederechos peculiares con contenido moral. En ese orden de ideas, he considera-do tres parámetros para clasificar los derechos de contenido moral, a saber:


1. En cuanto al sujeto titular de los derechos de contenido moral, pueden serde cuatro especies, a saber: el primer titular de los derechos de contenidomoral es el ser humano, ya que han sido creados por él y para él, pues éles quien tiene integridad corpórea y psíquica, que son los dos aspectosprotegidos por dichos derechos; los derechos de contenido moral no sonexclusivos de las personas físicas, pues también se hacen extensivos alas personas morales, ya que también tienen patrimonio moral y no sola-mente pecuniario; de la misma manera, la persona moral “Estado” tam-bién puede ser titular de ellos, como por ejemplo, el derecho al escudo,bandera e himno nacionales, los cuales conforman su patrimonio moral;en los derechos colectivos, una comunidad determinada de personas esla “titular” de los derechos de contenido moral; y, finalmente, en los dere-chos difusos, los entes “titulares” son las poblaciones, las cuales, por sunaturaleza están asentadas en un espacio territorial determinado, de acuer-do a la concepción sociológica del término.

2. En cuanto a las personas que tienen el deber jurídico de respetar losderechos de contenido moral, se dividen de la siguiente manera: todas laspersonas físicas tienen el deber jurídico de respetar los derechos de con-tenido moral y contra ellas se puede ejercitar una acción en caso de quelos violen; de la misma manera, todas las personas morales tienen eldeber jurídico de respetar los derechos de contenido moral y contra ellasse puede ejercitar una acción en caso de que los violen, sin embargo,dada su naturaleza, es probable que ese deber no sea respecto de todotipo de derecho, sino solamente de algunos; las autoridades son entesdotados de poder de imperio que, mediante actos imperativos y unilatera-les, o bien, mediante omisiones, pueden afectar la esfera jurídica de losgobernados, pues tales entes, como integrantes de la comunidad política,tienen el deber jurídico de respetar los derechos de contenido moral y, encaso de que los transgredan, también contra ellos es dable ejercer unaacción ante el órgano competente del Estado, debiendo aclarar que elprimer obligado es el Órgano Legislativo, quien debe expedir las normasjurídicas necesarias para regular lo relativo a los derechos de contenidomoral, tanto sustantivas, como procedimentales, y posteriormente, el Ór-gano Ejecutivo debe aplicarlas en la esfera administrativa, para que, final-mente, el Órgano Judicial, las aplique al dirimir los litigios que se lepresenten (merece especial atención comentar que pueden existir omi-siones que afecten los derechos de contenido moral, que incluso puedenrevestir el carácter de inconstitucionales, por ejemplo, si el Órgano Legis-


lativo no expide la legislación necesaria para hacer efectivo un derechocontemplado en la Constitución9), aclarando también que los entes men-cionados tienen el deber jurídico de no violar, mediante actos positivos,los diversos derechos de contenido moral.

3. Finalmente, he de clasificar los derechos de contenido moral atendiendoal bien jurídico protegido.

E) Límites de los derechos de contenido moral

Los derechos de contenido moral tienen por limite los derechos de esa clase delas demás personas o comunidades que sean sus titulares. En esta situación,resulta difícil que el legislador prevea casuísticamente cuál es el límite a cadaderecho de contenido moral, pues eso dependerá del caso concreto. Por ello,es importante que el funcionario competente para resolver el conflicto que sesuscite, realice una valoración del caso que se someta a litigio y decida cuál deellos ha de prevalecer sobre el otro, para lo cual no debe aplicar la ley de unamanera rigurosa, sino que deberá atender a la equidad, que es un tipo de justi-cia superior a la establecida en la ley, y a los principios generales del Derecho.

F) Bases generales para la regulaciónde los derechos de contenido moral

En primer lugar, resulta necesario que exista una regulación en los ordenamientosjurídicos acerca de los derechos de contenido moral. Para ello, deben estarcomprendidos en las normas constitucionales, pero no como garantías indivi-duales, ni como derechos humanos, sino como lo que son, es decir, como dere-chos de contenido moral. Deben establecerse en la Constitución de maneragenérica, sin abundar sobre ellos ni regularlos de manera exhaustiva, ya quedichas exigencias se satisfarán principalmente en tres tipos de ordenamientossecundarios, a saber: código civil, código penal y leyes administrativas.

En efecto, una vez que se hayan establecido de manera genérica en lasnormas constitucionales, lo procedente será regularlos de manera exhaustiva,pero no casuística, en el código civil, en donde se precisará en qué consisten,

9 CARBONELL, Miguel. En busca de las normas ausentes. Ensayos sobre la inconstitucionalidad por omisión.México, Ed. Universidad Nacional Autónoma de México, 2003, p. 62.


cuáles son sus características, sus límites, quiénes son sus titulares, quiénestienen el deber jurídico de respetarlos y la acción civil procedente en caso de queéstos incumplan su deber.

Posteriormente, serán regulados en el código penal, en el que se establece-rá cuándo se comete un delito por la violación del deber jurídico de respetarlosy la sanción que corresponda imponer al delincuente por la comisión de esehecho ilícito, de acuerdo a la importancia del derecho vulnerado y a la gravedadde la conducta realizada.

Finalmente, se contemplarán en leyes administrativas, en las cuáles se de-terminará su aplicación, pero en la esfera administrativa, por ejemplo, en mate-ria de salud, de ecología, etcétera.

Importa destacar que se debe evitar que una misma materia se regule demanera repetida en diversas leyes administrativas, pues ello generará confu-sión y restará aplicabilidad del derecho correspondiente; es decir, se debe serbreve en la regulación de esos derechos y evitar repeticiones innecesarias ycontradictorias. Por ejemplo, no se debe expedir una ley para los adultos, otrapara las mujeres, otra para los niños, otra para los discapacitados, etcétera,pues es viable que se sistematicen en una sola ley, para que haya congruenciaen las normas que regulen los derechos de contenido moral.

Ahora bien, no obstante que la materia de los derechos de contenido morales de carácter sustantivo, el sistema que los debe regular no se debe limitar alos ordenamientos jurídicos de carácter sustantivo, pues con ello sólo queda-rían en teoría y en normas jurídicas carentes de aplicación práctica, por lo queúnicamente quedarían en palabras y no en hechos, constituyendo normas in-completas e imperfectas. Para evitar esa situación, también resulta necesarioque se encuentren regulados en los ordenamientos jurídicos procedimentales.

4. CONCLUSIONES

1. Los derechos humanos, las garantías individuales y los derechos de lapersonalidad, son derechos sustantivos; mientras que el derecho quese tiene para lograr su debido respeto, y su procedimiento, constituyen elderecho adjetivo.

2. Tales derechos se asemejan en que comparten antecedentes históricoscomunes, protegen el mismo bien jurídico: la dignidad de la persona, sucontenido valorativo es de la mayor jerarquía en una tabla de valores, y sucontenido es de carácter moral, mas no económico. Excepto la primera


de las características enunciadas, las demás se refieren a lo sustantivode la norma, es decir, a lo que son en cuanto derechos sustantivos.

3. Los citados se distinguen en el sujeto que es titular del derecho, los suje-tos que tienen el deber jurídico de respetarlo, el derecho que se tienecuando se infringen y el efecto de la resolución que se dicta en los respec-tivos procedimientos. De estas diferencias, las dos primeras carecen desentido, pues no es necesario distinguir acerca de que sólo algunas per-sonas sean las titulares de esos derechos, así como que sólo algunastengan el deber jurídico de respetarlos; es decir, carece de sustento lógi-co y jurídico hacer esa discriminación. En cuanto a las dos últimas, estoes, el derecho que se tiene cuando se infringen esos derechos, así comoal efecto de la resolución que se dicta en los respectivos procedimien-tos, es diferente en cada caso, y sí tiene razón de ser en el caso de lasgarantías individuales y de los derechos de la personalidad, pero no encuanto a los derechos humanos, en cuyo caso sólo se emite una recomen-dación carente de sanción; sin embargo, dichas diferencias inciden en elcarácter adjetivo de la regulación de dichos derechos, no en lo sustantivo.

4. Los derechos humanos, las garantías individuales y los derechos de lapersonalidad no se encuentran sistematizados, es decir, no existe unaorganización de ellos, ni doctrinal ni normativa, por lo que es necesarioorganizarlos y regularlos adecuadamente.

5. La Teoría Unitaria de los Derechos de Contenido Moral implica un conjun-to de conocimientos especulativos que permiten unificarlos en un soloderecho, que se caracteriza por tener contenido moral.

6. Los derechos de contenido moral son potestades jurídicas, subjetivas,colectivas y difusas, constituidas por determinadas proyecciones físicas opsíquicas del ser humano, que las atribuye para sí o para algunos sujetosde derecho y tienen contenido moral; se caracterizan, en general, por serbienes inalienables, irrenunciables e ingravables y su clasificación no escerrada.

7. Los derechos de contenido moral deben estar contemplados de manerageneral en las normas constitucionales, ya originarias, ya secundarias;así como regulados de manera exhaustiva en los códigos civiles, defi-niéndolos, precisando sus características, límites, excepciones y peculia-ridades; en los códigos penales se deben tipificar las conductas que seansancionables penalmente, atendiendo a su importancia y gravedad, y enlos ordenamientos administrativos también deberán ser regulados; sinembargo, debe existir el menor número posible de leyes que traten los


derechos de contenido moral, no con la finalidad de que no los regulen,sino con el objetivo de que no se duplique su normatividad.

BIBLIOGRAFÍA

1. Aarnio, Aulis. Lo racional como razonable. Madrid, Ed. Centro de Estudios Constitu-cionales. 1991, 309 pp.

2. Adame Goddard, Jorge. Naturaleza, Persona y Derechos Humanos. México, Ed.Universidad Nacional Autónoma de México, 1996, 178 pp.

3. Álvarez Hernández, José Luis. Derecho Espacial. México, Ed. Universidad Nacio-nal Autónoma de México, 1997, 327 pp.

4. Álvarez Ledesma, Mario I. Acerca del Concepto “Derechos Humanos”. México, Ed.McGraw Hill, 1998, 151 pp.

5. Aquino, Tomás de. Tratado de la Ley. Tratado de la Justicia. Opúsculo sobre elGobierno de los Príncipes. México, Ed. Porrúa, 1998, 6° ed., Tr.: Carlos IgnacioGonzález, S. J., 401 pp.

6. Aristóteles. Ética Nicomaquea. Política. México, Ed. Porrúa, 2000, 19° ed., 319 pp.7. Atienza, Manuel. Derecho y Argumentación. Colombia, Ed. Universidad Externado

de Colombia, 1997, 138 pp.8. Burgoa Orihuela, Ignacio. Las Garantías Individuales. México, Ed. Porrúa, 2000,

32° ed., 814 pp.9. Carbonell, Miguel. En busca de las normas ausentes. Ensayos sobre la

inconstitucionalidad por omisión. México, Ed. Universidad Nacional Autónoma deMéxico, 2003, 312 pp.

10. Carpintero Benítez, Francisco. Historia del Derecho Natural. Un Ensayo. México,Ed. Universidad Nacional Autónoma de México, 1999, 352 pp.

11. Castán Tobeñas, José. Los Derechos de la Personalidad. España, Madrid, 1952,Instituto Editorial Reus, 72 pp.

12. Castillo del Valle, Alberto del. Ley de Amparo comentada. México, Ed. Duero, S.A.de C.V., 1992, 2ª ed., 464 pp.

13. Cicerón, Marco Tulio. Tratado de la República. Tratado de las Leyes. Catilinarias.México, Ed. Porrúa, 1997, 8° ed., 192 pp.

14. Cifuentes Muñoz, Eduardo. La eficacia de los derecho fundamentales frente a par-ticulares. México, Ed. Universidad Nacional Autónoma de México, 1998, 61 pp.

15. Copleston, S. I. Frederick. Historia de la Filosofía. Vol. I, Grecia y Roma. Tr.: JuanManuel García de la Mora. Ed. Ariel, Barcelona, 6° ed., 1981, 3° reimp., 1987, 508pp.

16. Copleston, S. I. Frederick. Historia de la Filosofía. Vol. II, De San Agustín a Escoto.Tr.: Juan Carlos García Borrón. Ed. Ariel, Barcelona, 5° ed., 1982, 2° reimp., 1987,582 pp.


17. Copleston, S. I. Frederick. Historia de la Filosofía. Vol. III, De Ockham a Suárez. Tr.:Juan Carlos García Borrón. Ed. Ariel, Barcelona, 4° ed., 1988, 3° reimp., 1992, 450pp.

18. Coulanges, Fustel de. La Ciudad Antigua. México, Ed. Porrúa, 1992, 8° ed., 291 pp.19. Couture, Eduardo. Los Mandamientos del Abogado, México, Ed. OGS Editores,

S.A. de C.V., 2003, 3ª ed., 314 pp.20. Covián Andrade, Miguel. Teoría Constitucional. México, Litografía y Terminados El

Pliego, S.A. de C.V., 2000, 2ª. ed., 789 pp.21. Fix-Zamudio, Héctor. Justicia Constitucional, Ombudsman y Derechos Humanos.

México, Ed. Comisión Nacional de Derechos Humanos, 2001, 2ª ed., 670 pp.22. Fix-Zamudio, Héctor. Protección Jurídica de los Derechos Humanos. Estudios Com-

parativos. México, Ed. Comisión Nacional de Derechos Humanos, 1999, 2ª ed., 651pp.

23. Friedrich, Carl Joachim. La Filosofía del Derecho. México, Ed. Fondo de CulturaEconómica, 2002, 7ª reimp, 443 pp.

24. García Máynez, Eduardo. Introducción a la Lógica Jurídica. México, Ed. Colofón,S.A. de C.V., 2001, 9ª ed., 257 pp.

25. García Máynez, Eduardo. Introducción al Estudio del Derecho. México, Ed. Porrúa,2001, 52° ed., reimp., 444 pp.

26. Grocio, Hugo. De la libertad de los mares. España, Ed. Centro de Estudios Consti-tucionales, 1979, Tr.: Vicente Blanco García y Luis García Arias, 174 pp.

27. Grocio, Hugo. Del derecho de la guerra y de la paz. Tomo I, España, Ed. Reus,1925, 331 pp.

28. Gutiérrez y González, Ernesto. Derecho de las Obligaciones. México, Ed. Porrúa,2001, 13ª ed., 1267 pp.

29. Gutiérrez y González, Ernesto. El Patrimonio. El pecuniario y el moral o Derechosde la Personalidad. México, Ed. Porrúa, 2002, 7° ed., 1072 pp.

30. Hernández Martínez, María del Pilar. Mecanismos de Tutela de los Intereses Difu-sos o Colectivos. México, Ed. Universidad Nacional Autónoma de México, 1997,225 pp.

31. Hervada, Javier. Introducción Crítica al Derecho Natural. España, Ed. EUNSA, 1993,7ª ed., 195 pp.

32. Hervada, Javier. Historia de la Ciencia del Derecho Natural. España, Ed. EUNSA,1991, 2° ed., 339 pp.

33. Hobbes, Thomas. Leviatán o la Materia, Forma y Poder de una República, Ecle-siástica y Civil. México, Ed. Fondo de Cultura Económica, 2ª. ed. en español, 11ª.reimp., 2001, 618 pp.

34. Ingenieros, José. El hombre mediocre. Buenos Aires, Argentina, 2001, Ed, Losada,S.A., 27ª edición, 224 pp.

35. Jaeger, Werner. Paideia. México, Ed. Fondo de Cultura Económica, 2000, 14° reimp.,Tr.: Joaquín Xirau y Wenceslao Roces, 1151 pp.


36. Jellinek, Georg. La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Méxi-co, Ed. Universidad Nacional Autónoma de México. Instituto de Investigaciones Ju-rídicas. 2000, Tr.: Adolfo Posada, 169 pp.

37. Johansen Bertoglio, Oscar. Introducción a la Teoría General de Sistemas. México,Ed. Limusa, 1994, 9° reimp., 167 pp.

38. Kelsen, Hans. Teoría General del Derecho y del Estado. México, Ed. UniversidadNacional Autónoma de México, 1995, 5ª reimp., 478 pp.

39. Locke, John. Ensayo sobre el Gobierno Civil. México, Ed. Porrúa, 1998, 2ª ed., 159pp.

40. Locke, John. Lecciones sobre la Ley Natural. Granada, 1998, Ed. Comares, Tr.:Manuel Salgueiro, 161 pp.

41. Microsoft Corporation, Enciclopedia Microsoft Encarta 2001. 1993-2000.42. Montesquieu, Charles-Louis Sécondat, barón de. Del espíritu de las leyes. México,

Ed. Porrúa, 2001, 14° ed., 631 pp.43. Moro, Tomás. Utopía. México, Ed. Porrúa, 2000, 13° ed., 81 pp.44. Nicol, Eduardo. La idea del hombre. México, Ed. Stylo, 1946, 456 pp.45. Osorio, Ángel. El Alma de la Toga, México, Ed. OGS Editores, S.A. de C.V., 2003, 3ª

ed., 314 pp.46. Ovalle Favela, José. Teoría General del Proceso. México, Ed. Harla, 1996, 3° ed.,

351 pp.47. Platón. Diálogos. México, Ed. Porrúa, 2000, 26° ed., 788 pp.48. Ramírez, Santiago, et. al. Perspectivas en las Teorías de Sistemas. México, Ed.

Siglo Veintiuno Editores, 1999, 109 pp.49. Rousseau, Jean Jacques. El contrato social o Principios de Derecho Político. Méxi-

co, Ed. Porrúa, 2002, 13° ed., pp. 226.50. San Agustín. La Ciudad de Dios. México, Ed. Porrúa, 2000, 15° ed., 625 pp.51. Séneca. Tratados Filosóficos. Cartas. México, Ed. Porrúa, 2000, 7° ed., 198 pp.52. Verdross, Alfred. La Filosofía del Derecho del Mundo Occidental. México, Ed. Uni-

versidad Nacional Autónoma de México, 1983, 2ª ed., Tr. Mario de la Cueva, 433 pp.

Diccionarios

1. Brugger, Walter. Diccionario de Filosofía. España, 1995, Ed. Herder, 13° ed., 734pp.

2. Burgoa Orihuela, Ignacio. Diccionario de Derecho Constitucional, Garantías y Am-paro. México, Ed. Porrúa, 1996, 4° ed., 485 pp.

3. Ferrater Mora, José. Diccionario de Filosofía. Tomo I. España, Ed. Ariel, 1994, 6°ed., 957 pp.


4. Ferrater Mora, José. Diccionario de Filosofía. Tomo IV, España, Ed. Ariel, 1994, 6°ed., 2969-3830 pp.

5. Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española. Madrid, 1992, 21ª.ed., Tomos I y II, 2133 pp.

Revista

1. Carpizo, Jorge. La Reforma Constitucional de 1999 a los organismos protectoresde los Derechos Humanos, en Revista Mexicana de Derecho Constitucional, Núme-ro 3, Julio-Diciembre de 2000, México, Ed. Instituto de Investigaciones Jurídicas,291 pp.

Legislación

1. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.2. Código Civil Federal.3. Código Penal Federal.4. Ley de Amparo, Reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución Política

de los Estados Unidos Mexicanos.5. Ley de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos.6. Ley de los Derechos de las Niñas y Niños en el Distrito Federal.7. Ley de los Derechos de las Personas Adultas Mayores en el Distrito Federal.8. Ley del Instituto de las Mujeres del Distrito Federal9. Ley del Instituto Mexicano de la Juventud.

10. Ley Ambiental del Distrito Federal.

Página de Internet

1. www.iepala.es/DDHH2. www.badellgrau.com/sentintereses.htm

155155

LA IDEA DE JUSTICIA

Jorge Kristian Bernal Moreno1

SUMARIO. I. Introducción. II. Generalidades de la justicia. 1. Esencia de la justi-cia. 2. Definición tradicional de la justicia. 3. Algunas fórmulas derivadas de lanoción de justicia. III. Especies de justicia. 1. La justicia en Aristóteles. 2. Justiciageneral o legal. 3. Justicia particular: distributiva y conmutativa. 4. Kelsen: su con-cepto de derecho y la idea de la justicia. 5. La justicia como juicio subjetivo devalor. 6. La justicia en el derecho natural. IV. La justicia y otros fines del derecho.1. Los fines del derecho. 2. Justicia y bien común. 3. Justicia y equidad. 4. Justiciay seguridad jurídica. 5. Justicia y paz. 6. Justicia y legalidad. V. La realidad de lajusticia. VI. Conclusiones. VII. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN

Hablar de justicia y sobre todo tratar de llegar a una definición uniforme de lamisma, es un problema en el que han caído los estudiosos del derecho desdeantaño hasta nuestros días. La definición de justicia igual que la de derecho, noes unívoca, ya que existen muchos discursos sobre la misma, y precisamente porello, resulta difícil aterrizar una definición general, única y aceptada por todos.

No obstante lo anterior, podemos afirmar que al hablar de justicia nos referi-mos a la igualdad, imparcialidad y equidad. Inclusive, hay quienes han llegado aafirmar que la misma no existe; o bien, si existe, solamente es en la teoría yaque en la práctica parece no verse reflejada. Hans Kelsen, en su libro titulado¿Qué es la justicia?, asevera que la aspiración a la justicia es la eterna aspira-ción del hombre a la felicidad, pero aquí entramos en otro problema: definir enqué consiste la felicidad. En relación con la misma, consideramos que es subje-tiva y por lo tanto, la justicia también lo sería.

1 El presente trabajo no hubiera sido posible sin la aportación intelectual del maestro Gustavo Moscoso Salas,a quien agradezco profundamente sus ideas.


Hay quien comparte la idea que sobre la justicia tiene Ulpiano, y que consisteen darle a cada quien lo suyo. Aquí nos encontramos ante otro problema, al nosaber qué es lo que le corresponde a cada quien, y sobre todo, qué es lo que vaa determinar ese nivel de correspondencia a cada uno.

En resumen, la justicia es un tema por demás polémico y que, a lo largo delos años, ha sido protagonista de los temas más acalorados y apasionadosdebates.

El presente ensayo tiene como finalidad conocer la esencia de la justicia, esdecir, ¿qué es lo que la sostiene?, ¿qué es lo que hace que la justicia sea esoprecisamente y no otra cosa?, ¿qué es lo que le da soporte?; independiente-mente de los accidentes que puedan envolverla, e independientemente, tam-bién, del grado de justicia de que sea partícipe cada individuo y que en nadacontribuye a que la justicia deje de serlo, ya que su esencia subsiste. Posterior-mente, es importante profundizar sobre las definiciones que al respecto, hantrascendido hasta nuestros días, ya que como mencionamos anteriormente,existe una gran diversidad de definiciones, y es aquí donde aparece nuestrainquietud de acuerdo al consenso de definiciones: ¿la justicia se podrá traduciren igualdad?, creemos que sí, esto es, en un trato igual para todos los indivi-duos; pero ya habrá oportunidad de emitir nuestro dictamen en la parte dedica-da a las conclusiones.

En el primer apartado titulado Generalidades de la justicia, se aborda el temade su esencia, punto de partida necesario para el presente artículo, y al mencio-nar algunas definiciones, así como ciertas fórmulas que derivan de ella, intenta-remos deducir si dichas fórmulas contienen el principio de igualdad comopresupuesto de la justicia, auxiliándonos de estos elementos para dar respues-ta a nuestra primer interrogante.

Por su parte, el subtema denominado Especies de justicia, tiene por objetodar la a conocer como Aristóteles la concibió, así como su clasificación.

En el subtema La justicia y otros fines del derecho, abordamos las siguientesinterrogantes: ¿es la justicia el fin supremo del derecho? y, ¿qué jerarquía guar-dan respecto de la misma, los otros fines del derecho?

Finalmente, en el último apartado titulado, La realidad de la justicia, estable-ceremos, de manera clara y concreta, dos factores que, a nuestro juicio, influ-yen en la realidad de la justicia: lo que piensa “uno mismo” de la justicia, y lo quepiensan “los demás” de la justicia.

157La idea de justicia

II. GENERALIDADES DE LA JUSTICIA

1. Esencia de la justicia

La justicia es un valor que, al igual que todos los demás, tiene su anti-valor, esdecir, siempre ante lo justo se encontrará lo injusto. Situación idéntica ocurrecon la verdad, la cual siempre tendrá enfrente de ella a la mentira. Para muchosla esencia de la justicia es el criterio ético que nos obliga a dar al prójimo lo quese le debe conforme a las exigencias ontológicas de su naturaleza, en orden asu subsistencia y perfeccionamiento individual y social. Criterio ético, porque setrata de un principio destinado a dirigir obligatoriamente la acción humana, yque nos manda dar, atribuir o reconocer a todo ser humano, lo que se le debe deacuerdo con su naturaleza; porque no es un criterio convencional sino objetivo,pues se funda en los datos constitutivos de la dignidad personal que son esen-ciales al ser humano, y que por esto mismo, excluye racionalmente toda discri-minación en el trato a nuestros semejantes, sin razón objetiva suficiente.

Importa subrayar este fundamento ontológico del criterio de la justicia que,incluso ya encontramos implícito en la definición de Ulpiano, quien habla de dara cada quien lo suyo, pues si bien es cierto que lo suyo se determina muchasveces por el derecho positivo, éste a su vez se inspira en el derecho natural quetiene un fundamento ontológico. Así, por derecho natural es suyo de cada per-sona humana su cuerpo y su espíritu, y todas sus potencias y facultades; ysuyos también son los actos que realiza con conocimiento de causa y voluntadlibre. De manera que si tenemos presente que el objeto general regido por lasnormas -aquí comprendidas las jurídicas- son los actos humanos, el principiode imputación entendido en sentido amplio, al igual que el de responsabilidad,deriva de la justicia que manda, dar y reconocer a cada quien lo suyo. No se nosdeben imputar o atribuir actos que no hemos realizado, que no son nuestrossino de otros, y de los cuales, por consiguiente, tampoco debemos responder.De ahí, que jamás se justifique condenar conscientemente a un inocente o ab-solver a un culpable.

El ser humano, por razón de sus atributos ontológicos constituidos por suinteligencia y su voluntad libre, se convierte en autor de sus actos, en la causaeficiente de ellos. El espíritu a través de su inteligencia, aprehende en una intui-ción intelectual esta relación de causalidad eficiente, y mediante su sentidovalorativo concluye: debe atribuirse el acto y sus consecuencias a su autor (prin-cipio de imputabilidad); y debe el actor de un acto responder de éste y susconsecuencias (principio de responsabilidad). El acto y sus consecuencias, por


tanto, implican mérito o demérito, ganancia o perjuicio, utilidad o pérdida, por lanaturaleza misma de las cosas, por este fundamento ontológico consistente enque el ser humano es la causa eficiente de sus actos, constituye lo suyo delsujeto agente, lo que se le debe atribuir o imputar por los demás, para bien opara mal, y de lo cual debe responder.

Estas explicaciones muestran la importancia del criterio de la justicia, cuyaobligatoriedad trasciende a la moral, en sentido restringido, y a la regulación;pues también el mérito o demérito moral o religioso de un acto, debe atribuirseprecisamente a su autor, quien responde de tal acto ante su propia concienciaética y ante Dios.

No es posible, en consecuencia, formular congruentemente un sistema denormas que constituya un orden ético que merezca este nombre, si se descono-ce el criterio de la justicia y los principios que implica; y tampoco se puedeestablecer un orden social, ya que en la esfera de lo social la justicia realizaademás, una doble función igualitaria y estructurante, de coordinación de lasacciones en el primero y de integración en el segundo.

2. Definición tradicional de la justicia

Muchas veces discutimos sobre la importancia de definir, en primer lugar, lo quequeremos analizar o estudiar, ¿saber qué es?, pero en este caso lo difícil esdefinir al valor justicia, y prueba irrefutable de ello es que no existe una defini-ción realmente aceptada por todos. Sin embargo, existen numerosas definicio-nes acerca de este tema tan controversial, y consideramos oportuno hacermención de aquellas que han sido de gran importancia desde antaño hastanuestros días.

La justicia era concebida por los presocráticos como una facultad superiordel hombre. Pitágoras decía que la justicia era un número, y para él no habíanúmero más equilibrado y armonioso que el representado por el número 8.

Posteriormente Sócrates, concibe a la justicia como una virtud llamada areté,la cual consistía en tener la sabiduría para discernir entre el bien y el mal. Así, paraSócrates, el hombre que conoce el bien es justo y el que conoce el mal es injusto.

Por su parte Platón, también conceptúa a la justicia como una virtud.Aristóteles, para definirla busca el equilibrio entre el exceso, el defecto y la vir-tud, al que llamó mesotes: punto medio. Santo Tomás de Aquino, sigue la tesisaristotélica del justo medio y aporta una nueva definición más legalista. ParaNitzche, justicia es tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales.


Calamandrei, en su Elogio de los jueces, la define como un acto de fidelidad ysólo se manifiesta en los que creen en ella. Del Vecchio, en su libro La justicia,dice que cuando la misma se da, es más hermosa que las estrellas de lanoche y que Venus (estrella de la mañana). Zenón, la concibió como, “la pru-dencia, cuando da a cada uno lo que le pertenece”. Cleantes, afirmó que serefiere a “la dignidad”. Crisipo, la caracterizó como “ciencia que atribuye acada uno su dignidad”.

En el diálogo platónico de La República, Sócrates, sostiene la idea de lajusticia como la expresión del interés del más fuerte. En sí, consiste en que“cada uno haga lo suyo”, o dicho en otras palabras, que cada quien se ciña a lafunción y a la tarea que se le han encomendado. Por otra parte, en la sinfoníadentro del alma, la justicia es la virtud que armoniza a las tres restantes virtudesque ahora denominamos cardinales: la prudencia, la fortaleza y la templanza, yentraña también, el criterio que unifica y coordina entre sí a los diversos gruposque deben integrar la sociedad: sabios, gobernantes, guerreros, artesanos ycomerciantes.

Variadas son las acepciones de la palabra justicia. En sentido lato significarectitud natural o sobrenatural, en virtud de la cual llamamos recto y justo alhombre que posee todas las virtudes.

Los pitagóricos conciben la justicia como una correspondencia o igualdadproporcional entre términos contrapuestos, la cual puede expresarse en el nú-mero cuadrado. Aristóteles, entiende la justicia en un sentido lato como propor-cionalidad de los actos (el justo medio entre el exceso y el defecto), principio detoda virtud; y en sentido general pero aplicado a la vida del Estado, la justicia esla virtud suprema, la suma y compendio de las demás virtudes del ciudadano;consiste en una proporcionalidad de la distribución de los honores, funciones,bienes y cargas, y en una equivalencia en el cambio entre la prestación y lacontraprestación, y entre la trasgresión y la pena. Sin duda, la concepciónaristotélica de la justicia es un tema que merece un apartado especial en elpresente ensayo, motivo por el cual, más adelante se tratará detenidamente, aligual que su clasificación.

Domingo de Soto, dice que la justicia hace igualdad entre el que debe y elotro a quien se le debe, y consiste en poner medio entre las cosas, por el cualhaya igualdad entre los hombres. Grocio, define la justicia como, la equivalen-cia o proporcionalidad en los cambios y en la distribución. Situación análogaocurre con Puffendorf y Vico, quienes distinguen entre justicia conmutativa ydistributiva: la primera es una igualdad aritmética en términos iguales, y la se-gunda, establece una proporcionalidad geométrica entre los términos desigua-


les para la atribución de dignidades y funciones. Wolf, la considera como princi-pio de igualdad aritmética. En Kant, la idea de igualdad se proyecta sobre la delibertad: libertad que puede coexistir con la libertad de cada cual según una leygeneral. Para Del Vecchio, la justicia exige que todo sujeto sea reconocido porlos otros por aquello que vale y que a cada uno le sea atribuido, aquello que lecorresponde. Por su parte Manuel Ulloa, dice que la justicia es, “la virtud por lacual somos constreñidos a dar a cada quien aquello que según sus exigenciasontológicas le pertenece para su subsistencia y perfeccionamiento”.

Resulta evidente que en casi todas las fórmulas se dice, en definitiva, que loque debe dársele a otro en razón de la justicia es lo que a éste le correspondepor su dignidad o por su mérito.

De todas estas acepciones de justicia la más conocida es la que ofreceUlpiano, al decir que es “la perpetua y constante voluntad de dar a cada quien losuyo”. Santo Tomas de Aquino, modificó la fórmula, por considerar que la justi-cia no es propiamente voluntad, sino virtud; o sea, hábito según el cual, alguien,con voluntad constante y perpetua, da a cada quien su derecho.

Se han lanzado diversas críticas en contra de esta definición tradicional dejusticia, argumentado que constituye una proposición únicamente formal queresulta hueca y vacía, sin embargo, debemos reconocerla como la mas clásicade todas las que aquí se mencionan.

3. Algunas fórmulas derivadas de la noción de justicia

Después de haber mencionado diversas definiciones de justicia, es importanteconsiderar las siguientes fórmulas que sobre la misma existen y que derivan deaquéllas. Jesús Toral Moreno, en su libro titulado Ensayo sobre la Justicia, ma-neja las siguientes:

• Todo deber jurídico ha de cumplirse de conformidad con la buena fe, y detal manera, que en el titular del derecho se reconozca plenamente sucalidad de persona.

• Toda exigencia y toda sanción jurídicas deben establecerse y aplicarsede tal modo que, después de hacerse efectivas, en el obligado o en elinfractor se siga viendo al prójimo.

• Toda exigencia y toda sanción jurídicas han de ser en tal forma que, alhacerlas efectivas, no se atente contra la subsistencia ni contra la posibi-lidad del progreso de la comunidad.


• A nadie puede imputársele las consecuencias nocivas o desagradablesde una situación en cuyo establecimiento para nada intervino.

• A nadie pueden atribuírsele los efectos perjudiciales de una situación, enmedida superior a la que proporcionalmente corresponde en importanciade su participación.

• Nadie puede exigir las consecuencias provechosas o lucrativas de un actoo situación a cuya creación fue del todo ajeno.

• Nadie puede pretender los beneficios de un hecho o de una situación, engrado mayor del que corresponde proporcionalmente a su contribuciónpara producir aquel hecho o aquella situación.

• Si quiero para mí las consecuencias provechosas de un acto, debo admi-tir que también sobre mi recaigan sus efectos perjudiciales.

• Si no deseo para mí las consecuencias nocivas o gravosas de una situa-ción, tampoco debo pretender sus efectos provechosos.

• Si quiero para otro los efectos perjudiciales de un hecho en cuya realiza-ción intervino, debo reconocer que también le corresponden a ese otro lasventajas.

• Si admito que otro obtenga los beneficios de un acto en cuya producciónparticipó, tampoco debo exigir que se le imputen las consecuencias daño-sas del mismo acto.

• Si pretendo para mí los resultados benéficos de una situación, he de ac-ceder a que aprovechen éstos a otro que, como yo, ha contribuido a crearesa situación.

• Si no acepto que se me imputen las consecuencias nocivas de un hecho,debo admitir que tampoco han de atribuirse tales consecuencias a otroque no intervino tanto como yo en la realización del hecho.

• Debo darle a Torcuato, o bien, sólo puedo exigir de él, tanto como, porcreerlo jurídicamente necesario, le he dado al mismo o exigido del mismo,en otra ocasión, en circunstancias sustancialmente idénticas a las del casoactual.

• Debo también darle o pretender del mismo, tanto como consideraría yo,en justicia, estar facultado para exigir del mismo, en circunstancias esen-cialmente iguales, si las posiciones de las partes se hallaran invertidas.

• Debo darle o sólo estoy facultado para pretender del mismo, en la presen-te ocasión, tanto como para creerlo jurídicamente debido, he dado a otrapersona o he recibido de la misma en otra situación, sustancialmente igualal caso presente.


• Nadie puede exigir de otro una prestación de importancia o cuantía mayo-res que las correspondientes a lo que él ha dado a ese otro.

• Nadie puede negarse a dar a otro el equivalente de lo que éste le dio.

Es pertinente mencionar que Herbert Spencer, en su libro titulado La Justi-cia, nos precisa de manera general la fórmula del concepto que nos ocupa, y lareduce a la libertad, al manifestar lo siguiente:

“La fórmula ha de comprender un elemento positivo y otro negativo. Debe de serpositiva en cuanto afirma la libertad de cada hombre, porque debe éste gozar y sufrirlos resultados, buenos o malos de sus acciones, y ser negativa en cuanto al afirmaresta libertad para todo hombre, implica que sólo podrá éste obrar libremente bajo larestricción que le impone la presencia de otros hombres con derechos o con liberta-des iguales. Seguramente el elemento positivo es el que expresa la condición previade la vida en general, mientras que el negativo es el que viene a modificar esta con-dición previa, cuando, en lugar de una vida aislada, se trata de varias vidas que estánunas al lado de otras. De ahí que expresar con precisión que la libertad de cada unoestá limitada únicamente por las libertades análogas de todos, y esto es lo que hace-mos al decir: todo hombre es libre de obrar como bien le plazca, siempre que noperturbe la libertad igual de cualquier otro hombre”.2

III. ESPECIES DE JUSTICIA

1. La justicia en Aristóteles

Antes de entrar de lleno al tema objeto del presente apartado, consideramosimportante abordar a la justicia aristotélica, ya que, como mencionamos ante-riormente, ha sido de gran trascendencia hasta nuestros días. Aristóteles, es unautor que maneja el tema de una forma tan peculiar y característica que, alhablar de la justicia, nunca se le puede soslayar.

En el comienzo de su tratamiento del tema de la justicia, al cual le dedica unlibro entero de la Ética a Nicómaco, Aristóteles, no parece apartarse de la con-cepción tradicional de la misma, como virtud ética por excelencia, compendio,asimismo, de todas las virtudes, y que había sido formulada de modo particular-mente preciso por Platón; encontrándose, por tanto, frente a los dos diversos

2 SPENCER Herbert, La Justicia, Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1978. p. 39


significados que la palabra justicia puede poseer: legitimidad (en el sentido deconformidad con las leyes), o igualdad. Aristóteles, acepta la concepción de lajusticia como legitimidad, sobre la base de que las leyes miran siempre a lautilidad común y ordenan obrar virtuosamente. Así, la justicia, en cuanto com-portamiento conforme a la ley, que es maestra de las distintas virtudes, viene aser la más importante de ellas. Aristóteles, vuelve a llamar la atención sobre elverso de Teognides, ya recordado por Platón, según el cual, en la justicia estácomprendida la virtud. La justicia en definitiva, afirma Guido Fassó, con respec-to a Aristóteles,...“parece ser para él, como lo era para Platón, la virtud por exce-lencia, la virtud total, sin características particulares; ha asumido, sin embargo,las de todas las demás virtudes”3.

Pero junto a esta justicia, entendida como virtud completa, general o absolu-ta, Aristóteles, distingue una justicia como virtud particular. Sin embargo, no seprecisa de manera clara en qué relación se encuentra esta distinción entre lajusticia general y la particular con las demás que él distingue a continuación;pero principalmente con la de “justo” en sentido absoluto y “justo” en la socie-dad, que se da entre los que viven asociados con el fin de ser independientes,libres e iguales.

Se había llegado a estas distinciones a través de una observación queAristóteles, realizó, tras indicar el carácter de perfección de la justicia comovirtud total en su capacidad de hacer referencia, no solo al sujeto en sí mismo,sino también a las relaciones intersubjetivas: la justicia, había escrito Aristóteles,es virtud perfecta, porque quien la posee puede ejercitar la virtud, también, enrelación a los demás y no sólo consigo mismo. Inmediatamente después, ob-servaba Aristóteles, que en efecto, en cuanto virtud perfecta, la justicia parecíaser una misma cosa que la virtud pura y simple. Pero, si efectivamente justicia yvirtud coinciden, su esencia en cambio, no es la misma, ya que el mismo compor-tamiento es virtud en cuanto disposición en sí, (esto es, en relación al sujeto queobre); mientras que es justicia en cuanto se refiere o contempla a los demás.

Esta especificación aristotélica de la justicia como regla de las relacionesintersubjetivas, se resume, por lo demás, con base en el claro tratamiento quede la misma se desarrolla en la Ética a Nicómaco, en una determinación funda-mental: la esencia del concepto de justicia consiste en que, ésta es un compor-tamiento que se refiere a los demás sujetos. Se trata de lo que, si bien habíaestado presente en la concepción presocrática de la diké -justicia como orden

3 FASSO, Guido, Historia de la filosofía del derecho, Editorial Pirámide, 3a edición, Madrid, 1982. p. 61.


jurídico, e incluso social-, Sócrates y Platón, habían excluido de su concepciónexclusivamente ética de la justicia.

2. Justicia general o legal

La justicia propiamente dicha, se divide en general o legal y particular, y éstaúltima se subdivide a su vez en distributiva y conmutativa. Consideramos impor-tante el detenernos un poco y cuestionarnos lo siguiente: ¿Con base en qué sedivide a la justicia en general y particular? Rafael Preciado Hernández, en susLecciones de Filosofía del Derecho, apunta lo siguiente:

“La justicia se divide en general y particular, según que considere los actos huma-nos en relación con lo que exige la conservación de la unidad social y el bien co-mún, o en relación con lo que corresponde a los particulares entre sí o frente a lacomunidad. La primera regula los derechos de la sociedad; la segunda los dere-chos de los particulares. Y a la general se le llama también legal, porque es propiode las leyes humanas determinar los actos debidos al bien común que la sociedadtiene el derecho de exigir. La justicia particular se subdivide en distributiva yconmutativa, porque el hombre tiene derechos frente a la sociedad -éste debe asig-nar y reconocer a cada uno su participación en el bien común-, y frente a sus seme-jantes o frente a la misma sociedad cuando ésta se coloca en el mismo plano quelos particulares”4.

La justicia general o legal exige que todos y cada uno de los miembros de lacomunidad ordenen adecuadamente su conducta al bien común. Rige, pues,tanto los deberes de los ciudadanos frente a la autoridad como representantede la comunidad, como los deberes de los propios gobernantes, dado que tam-bién ellos están obligados a actuar de acuerdo con las exigencias del bien co-mún. El sujeto titular del derecho, el sujeto activo en las relaciones que rige lajusticia general o legal, es siempre la comunidad como persona jurídica colecti-va, y el sujeto pasivo u obligado, es el individuo, ya se le considere en su calidadde ciudadano o de gobernante.

4 PRECIADO HERNANDEZ, Rafael, Lecciones de Filosofía del Derecho, Universidad Nacional Autónoma deMéxico, segunda Edición, México, 1984. P. 214.


3. Justicia particular: distributiva y conmutativa

La justicia distributiva, como su nombre lo indica, regula la participación quecorresponde a cada uno de los miembros de la sociedad en el bien común,asigna el bien común distribuible, así como las tareas o cargas con que losparticulares deben contribuir. Tiene por objeto directo los bienes comunes quehay que repartir, y por indirecto solamente las cargas. Y como no todos losparticulares son iguales, ni contribuyen en la misma proporción al bien común,el criterio racional de la justicia distributiva es el de una igualdad proporcional.En este caso, la relación considerada por la justicia general, se invierte: ya queel sujeto activo, el sujeto titular del derecho para la justicia distributiva, es siem-pre la persona individual, mientras que el sujeto pasivo u obligado, es en estecaso la autoridad política como representante de la comunidad.

Esto significa que la misma relación social está regida por la justicia generaly por la distributiva -que es una especie de la justicia particular-, según que enella se considere como sujeto del deber a los particulares, o a la comunidadcomo persona moral; respectivamente. Un ejemplo servirá para aclarar estepunto. El impuesto es una carga establecida para el sostenimiento de la organi-zación del Estado y de los servicios públicos, que se traducen en un bien comúndistribuido; de ahí que todos los miembros de la comunidad estén obligados apagar proporcionalmente los impuestos; pero esta relación que se estableceentre los particulares y la comunidad por razón del impuesto, puede ser contem-plada ya sea desde el punto de vista del derecho que la comunidad tiene deexigir a cada uno de los particulares su aportación proporcional (caso de lajusticia general), o bien, desde el punto de vista del derecho que asiste al parti-cular de que se le asigne precisamente la cuota proporcional a su situaciónconcreta (caso de la justicia distributiva). Así, esta igualdad proporcional quedebe observarse en los impuestos, puede ser violada por parte de la autoridado por parte de los ciudadanos: se infringe la justicia distributiva, cuando la auto-ridad asigna una cuota desproporcionada al particular; se infringe la justicia ge-neral, cuando el contribuyente deja de pagar la cuota que le corresponde. Y loque decimos de las cargas económicas, es válido igualmente tratándose deprestaciones de otra índole, como la que representa el servicio militar obligato-rio. Si quien está obligado a prestarlo logra eximirse mediante la presentaciónde un certificado falso, viola la justicia general o legal, ya que el incumplimientodel deber, se traduce en un perjuicio para otro, puesto que aquél que no estabaobligado a prestar el servicio, tendrá que ser llamado en su lugar; y los encarga-dos de organizar el servicio militar obligatorio violan la justicia distributiva, cuan-


do dedican a individuos que tienen una profesión o una habilidad especial, atareas en las que no se utilizan sus capacidades. Estas mismas consideracio-nes pueden hacerse a propósito del reparto de los bienes comunes y de loshonores, así como de la distribución de los puestos públicos.

En relación con la justicia conmutativa, Rafael Preciado Hernández sostienelo siguiente: “rige las operaciones de cambio –conmutar significa cambiar-, y engeneral todas las relaciones en que se comparan objetos, prescindiendo, porasí decirlo, de las personas, ya que debiendo considerarlas colocadas en elmismo plano, sobre un pie de igualdad, no hay razón para tomar en cuenta susdiferencias individuales”5.

En este caso, la idea de la igualdad implícita en la noción de justicia, seaplica rigurosamente bajo la forma de una ecuación aritmética, en la que secomparan los dos términos. La justicia conmutativa exige equivalencia entre laprestación y la contraprestación, entre el delito y la pena. Si se dice que seprescinde de las personas, es porque el carácter de esas personas en nadainfluye para determinar la equivalencia entre los objetos de la comparación, noporque se desconozca que jamás se dan relaciones jurídicas, sino entre perso-nas. Realmente, lo que importa comparar de acuerdo con el criterio de la justiciaconmutativa, son los objetos del cambio o, en su caso, la infracción y la sanción,o la actividad y su producto; se trata de una equivalencia en que sólo se contem-plan dos términos, mientras que en la justicia distributiva la ecuación esgeométrica -comprende cuatro términos-, ya que atiende a los objetos de larelación y a la calidad o capacidad de las personas. Si varias personas hancontribuido con sus actos o aportaciones a crear una situación o alcanzar unproducto, favorable o desfavorable, cada una de ellas debe participar en lasconsecuencias benéficas o perjudiciales de esa situación y en las utilidades opérdidas del producto común, en la misma proporción en que contribuyó.

La justicia general y la justicia distributiva rigen relaciones que podemos lla-mar de integración y de subordinación, relaciones que se dan entre personasque no están colocadas en el mismo plano; pues la persona jurídica colectivaque es la comunidad, vale como un todo respecto de sus partes, en este casolos particulares. Las partes -las personas, sus bienes y actos- están subordina-dos al bien común, contribuyen en la medida de sus capacidades a mantener lavida del todo, integran la unidad “relacional” que es la sociedad civil perfecta; ypor esto mismo están subordinadas al todo, a las exigencias del bien común, en

5 PRECIADO HERNANDEZ Rafael, Op. Cit. p. 216.


cuanto éste es necesario para la subsistencia y perfeccionamiento de las perso-nas individuales. Las partes, los particulares, contribuyen a la integración y sos-tenimiento del ser social encargado de realizar el bien común, y participanindividualmente al ser distribuido éste: en uno y otro caso se trata de relacionesentre las partes y el todo. En cambio, las relaciones que rigen la justiciaconmutativa, son relaciones de coordinación que se dan entre las partes, entrepersonas colocadas en el mismo plano. El propio Estado, cuando interviene enuna estricta operación de cambio, en una relación que por su naturaleza mismaestá regida por la justicia conmutativa, abandona su carácter de autoridad ycontrata como particular: para la justicia conmutativa es igual que una compra lacelebre el Estado o un particular, ya que en uno y en otro caso el precio justo esel mismo y los derechos y obligaciones que derivan del acto para las partes, sonidénticos.

De ahí, que como método o procedimiento para determinar lo justo en lasoperaciones de cambio, se atienda a la reciprocidad entre las personas, y paraesto se procure la conversión de los términos. Cuando el vendedor dice al com-prador: “te vendo o te compro esta mercancía al mismo precio”, puede decirseque está pidiendo un precio justo, y en general, es casi seguro que no se infrin-ge la justicia conmutativa en todos aquellos casos de contratos bilaterales enlos que una de las partes está dispuesta a asumir, en las mismas condicionesdel convenio propuesto, la situación de su contraparte. Claro está que resultamás difícil determinar la equivalencia entre la infracción y el castigo, particular-mente cuando se trata de reparar daños que son estimables en dinero, peroesta dificultad no resta validez al principio de la igualdad aritmética que postulala justicia conmutativa.

4. Kelsen: Su concepto del derecho y la idea de justicia

El maestro Kelsen nos explica en su obra Teoría General del Derecho y delEstado, que si el derecho y la justicia son identificados y sólo un orden justo esllamado derecho, un orden social presentado como jurídico aparece como jus-to, esto es, como moralmente justificado. La tendencia a identificar derecho yjusticia es la tendencia a justificar un orden social dado. El esfuerzo por tratar alderecho y a la justicia como problemas diferentes, despierta la sospecha de quese trata de repudiar, al mismo tiempo, la exigencia de que el derecho positivosea justo. Tal exigencia es evidente por sí misma.


¿Qué es lo que realmente significa la afirmación de que un orden social esjusto? Significa que ese orden regula la conducta de los hombres en una formasatisfactoria para todos, de tal modo que todos encuentren en él su felicidad. Laaspiración a la justicia es el eterno anhelo humano de felicidad. Justicia es feli-cidad social.6

5. La justicia como juicio subjetivo de valor

La felicidad que un orden social es capaz de asegurar puede ser únicamentefelicidad en sentido colectivo, la satisfacción de ciertas necesidades reconoci-das por la autoridad social, el legislador, como dignas de ser satisfechas, talescomo la necesidad de alimento, vestido y habitación.

¿Qué necesidades humanas son dignas de ser satisfechas?, y sobre todo,¿cuál es el orden jerárquico que les corresponde? La solución a estoscuestionamientos implica un juicio de valor determinado por factores emociona-les que tienen, por ende, carácter subjetivo, válido únicamente para el sujetoque juzga lo relativo sólo a él.

Juicio de valor es un aserto por el cual se declara que algo es un fin, unúltimo fin que no puede servir como medio para el logro de otro fin ulterior.

Un sistema positivo de valores no es creación arbitraria del individuo aislado,sino siempre resultado de la influencia recíproca que los individuos ejercenunos sobre otros, dentro de un determinado grupo, familia, tribu, clase, castao profesión.

La humanidad esta dividida en muchas naciones, clases, religiones, profe-siones, etc., a menudo en desacuerdo recíproco; hay una gran multiplicidadde ideas sobre lo justo, tantas, que resulta imposible hablar simplemente de«justicia».

6. La justicia en el derecho natural

Sostiene esta doctrina que hay una ordenación de las relaciones humanas dife-rente del derecho positivo, superior a éste y absolutamente válida y justa, encuanto oriunda de la naturaleza, de la razón humana o de la voluntad de Dios.

6 KELSEN Hans, Teoría General del Derecho y del Estado, 1995.pp.6 y 7.


La voluntad divina es idéntica a la naturaleza. Las leyes de la naturalezaposeen, de acuerdo con tal teoría, el mismo carácter que se atribuye a las nor-mas jurídicas promulgadas por un legislador son mandatos dirigidos a la natura-leza, que obedece esos mandatos o leyes en la misma forma en que el individuoacata las dictadas por un legislador. El derecho creado por un legislador, esdecir, por un acto de voluntad de autoridad humana, es derecho positivo. Elnatural, de acuerdo con su doctrina específica, no es creado por el acto de lavoluntad humana; no es producto artificial o arbitrario del hombre, puede ser yha sido deducido de la naturaleza por una operación mental.

Los derechos y deberes del hombre establecidos por esta ley natural sonconsiderados como innatos en el individuo, en cuanto implantados en él por lanaturaleza y no impuestos o concedidos a éste por un legislador humano.

Entre los llamados derechos naturales innatos y sagrados del hombre, lapropiedad privada desempeña un papel importante, si no es que el de mayorimportancia.

La institución de la propiedad privada corresponde a la naturaleza intrínsecadel hombre. Un orden jurídico que no la garantiza y protege es declarado con-trario a la naturaleza y no se le concede larga duración.

IV. LA JUSTICIA Y OTROS FINES DEL DERECHO

1. Los fines del derecho

El fin del derecho es uno de los temas que, en primer lugar, deben llamar laatención de un congreso de filosofía jurídica. Pero, ¿el fin del derecho es el biencomún, la justicia, la seguridad, o alguna de estas cosas si entre ellas existeoposición, o si, son entre ellas antinómicas? Creemos que la justicia y la segu-ridad, lejos de ser verdaderamente antinómicas, son más bien los dos elemen-tos, las dos caras del bien común o del orden público que, bien comprendidas,tienen el mismo sentido. Un poco como se dice indiferentemente, libertadesindividuales o derechos públicos, según que uno se coloque en el punto de vistadel individuo o de la sociedad, lo que otros también han llamado libertades ne-cesarias o derechos fundamentales.

No hace mucho tiempo, el Instituto Internacional de Filosofía del Derecho ySociología Jurídica celebró en Roma su tercer congreso dedicado enteramenteal análisis de los fines del derecho. Con ese motivo, J. T. Delos y L. Le Fursostuvieron, fundamentalmente, que éstos se encuentran representados por la


justicia, la seguridad y el bien común. Ambos pensadores manifestaron, en con-tra de Radbruch, que esas nociones son diferentes y complementarias.

Al igual que cualquier otra ciencia, el derecho se encuentra especificado porsu objeto, y en virtud de que esta ciencia, lejos de ser meramente especulativaes práctica, se puede obtener la lógica conclusión de que su perfeccionamientono queda realizado con la pura obra de conocimiento, sino que además requie-re el ordenamiento eficaz para la realización de su propio objeto.

El derecho constituye un elemento espiritual de toda civilización que él pro-duce y manifiesta. A su vez, varios autores coinciden en afirmar que el derechotiene por fin establecer “en el medio social un régimen de seguridad, de tranqui-lidad en el orden, es decir, la paz en la ciudad”; se aplica para moralizar loshechos sociales, se esfuerza por “encarnar lo espiritual en lo temporal”.

La función del Estado, consiste en promulgar o decidir el derecho. Por mediode éste, porque el derecho y el Estado aparecen uno con relación al otro comomedios necesarios, el Estado asegura el bien de la sociedad que está llamadoa regir, el bien de todos sus miembros, en consecuencia el bien común. Se ve elestrecho lazo que liga entre ellos: Estado y sociedad, derecho y Estado, biencomún y derecho.

La función del factor jurídico, el fin del derecho, consiste en garantizar quepor medio de la justicia, el orden y la seguridad, se creen las condiciones quepermitan a los miembros del grupo realizar su bien, el bien de todos, el biencomún; realización que implica el sostenimiento de una justa medida entre latradición y el progreso, y en consecuencia, el simultáneo rechazo de la rutina yde las variaciones demasiado bruscas. El Estado, particularmente los gober-nantes, legisladores, administradores y jueces, tiene un fin cuando decide so-bre el derecho; lo promulga, lo da, pero no arbitrariamente, sino en vista deobtener un resultado determinado. Así, el derecho, como la moral y la política,es una ciencia normativa, una ciencia que da reglas, que indica lo que debe sery no necesariamente lo que es; esto se expresa cuando se dice que el derechohabla de imperativo y no en indicativo como las ciencias de la naturaleza.

2. Justicia y bien común

El derecho debe estar al servicio del bien común, y esto es algo en los que lamayoría de los juristas coinciden, sin embargo, respecto del significado de biencomún se disputan las distintas concepciones sobre el mundo, sobre el Estadoy, también, los programas de partido. Se puede concebir al bien común desde el


punto de vista social: como el bien de todos o bien del mayor número, comobien de la mayoría, de la masa. Se puede interpretar orgánicamente: como elbien del Estado o de todo el pueblo, que es más que la suma de todos losindividuos. Finalmente, afirma Radbruch, de igual forma se puede comprenderinstitucionalmente, esto es, buscarlo en la realización de valores materiales (ob-jetivos), no simplemente en interés de los individuos, ni tampoco simplementeen el interés de la totalidad, sino por sí mismos: ciencia y arte en sus valorespropios son, en ese sentido, los ejemplos más próximos. Pero, de cualquiermanera en que se determine el bien común, cada una de sus significaciones sehalla en contradicción con aquella concepción que Del Vecchio formuló algunavez diciendo: “El derecho de un hombre es tan sagrado como el de millones dehombres”.

A la doctrina que permite al individuo aislado afirmar su valor, dentro de de-terminados límites, frente a una gran mayoría, frente a una gran totalidad, inclu-so, frente a fines materiales, la llamamos liberalismo. Esta doctrina es, sinembargo, la que encuentra su expresión en los otros dos fines, los que junto albien común sirven al derecho: la justicia y la seguridad jurídica. Hacen valorfrente al bien común concebido unilateralmente, el interés por la igualdad y lalibertad de los individuos.

Debe darse por supuesto que un ordenamiento que quiera servir exclusiva-mente al bien común y le niega toda justificación al interés individual para poderafirmarse también frente al bien común, no puede formular pretensión algunasobre el nombre del derecho.

En cuanto a la relación que existe entre la justicia -tema central del presen-te trabajo- y el bien común, Radbruch sostiene que la justicia es distinguibleclaramente del bien común con el cual se halla, incluso, en una relación detensión, como fin del derecho. Supone una situación conflictual, distinta de laidea de bien común que no atiende a tales situaciones conflictuales o que lasniega. Supone, en conexión con ello, que la idea de bien común debe admitirser estimada en contraposición con los legítimos intereses del individuo, ytiene, en ese sentido de oposición a la idea del bien común, un carácter indivi-dualista y liberal. Se caracteriza por las notas de igualdad y generalidad queno desempeñan ningún papel en relación con el bien común. Finalmente, estaidea de la justicia también graba sus rasgos esenciales en el concepto dederecho, concebido como solución de conflictos por medio de normas genera-les. A partir de la idea de bien común, el concepto de derecho no puede, por elcontrario, ser deducido.


Sin duda alguna, la justicia es también esencial para el bien común. Pero norecibe de su utilidad para el bien común su esencia, sino que es útil, en supropia legalidad, para el bien común, exactamente del mismo modo en que laciencia y el arte sirven al bien común cuando son fieles a sus leyes propias de laverdad y la belleza. Si se incluye pues, a la justicia en el concepto más ampliode bien común, se vuelve entonces necesario distinguir en su propia legalidadde un concepto más estrecho, el bien común.

3. Justicia y equidad

Es evidente, afirma Preciado Hernández, que la equidad no se identifica con lajusticia, sino que la supone, puesto que se refiere a la aplicación del derecho. Laequidad juega un papel importantísimo en la aplicación del derecho, y por elloexige una particular prudencia en los jueces y en los encargados interpretar yaplicar la ley. Esa prudencia que se requiere en quienes deben ejecutar órde-nes, en este caso las órdenes o mandatos contenidos en la ley; prudencia queconsiste en obedecer inteligentemente. Santo Tomas opone esta prudencia a ladel jefe. Las dos tienen en común que orientan las actividades individuales envista del bien público. La diferencia que las separa consiste en que la prudenciadel jefe es la de un arquitecto que concibe el plan de conjunto y determina latarea de los obreros. Hay, en efecto, todo un conjunto de circunstancias de he-cho que éstos deben tener en cuenta en el momento de comenzar la obra.Asimismo, la precisión de las instituciones legales no puede llegar hasta prevertodas las situaciones posibles que son infinitas. Es pues, papel de los subordi-nados, aplicar correctamente las leyes a los casos concretos.

Frecuentemente ocurre que una disposición legal útil a observar para el bienpúblico, como regla general se convierta, en ciertos casos, en extremadamenteperjudicial; es claro que en estos casos interviene el principio de equidad,atemperando el rigor de la ley escrita y restaurando, de este modo, el imperio delos fines esenciales del derecho, lo cual equivale hasta cierto punto, dentro deun régimen constitucional, a aplicar perfectamente la ley suprema, y no la se-cundaria que se le opone.

De esta forma, la equidad es el criterio racional que exige una aplicaciónprudente de las normas jurídicas al caso concreto, tomando en cuenta todas lascircunstancias particulares del mismo, con miras a asegurar que el espíritu delderecho, sus fines esenciales y sus principios supremos, prevalezcan sobre lasexigencias de la técnica jurídica.


4. Justicia y seguridad jurídica

Siguiendo la línea de preciado Hernández, por seguridad jurídica se ha entendi-do el conocimiento que tienen las personas respecto de aquello que puedenhacer o exigir, o bien, aquello que están obligadas a evitar o no impedir; esto es,el conocimiento que tienen de las libertades, derechos y obligaciones que lesgarantiza o impone el derecho positivo. De ahí que se diga que la seguridadjurídica es “un saber a qué atenerse”, la conciencia de lo que puede hacer y dela protección que puede esperar una persona, de acuerdo con el ordenamientojurídico vigente al cual está sometida; ordenamiento que asegura su observan-cia mediante la policía, los tribunales, los procedimientos judiciales y adminis-trativos, los servicios públicos, las autoridades y, en general, a través de laorganización complejísima de un gobierno y de la fuerza pública.

En el concepto de seguridad jurídica se encuentran implicadas tres nocio-nes: la de orden, la de eficacia y la de justicia. En primer lugar, tenemos la ideade orden, la idea de un deslinde de la esfera de actividad de cada uno de lossujetos que forman parte de una sociedad, ya que sólo así es posible evitarinterferencias entre ellos, coordinar su acción, unificar el esfuerzo colectivo yasegurar al individuo una situación jurídica. El orden es el plan general expresa-do por la legislación vigente en una comunidad. Pero no cabe hablar de seguri-dad jurídica allí donde existe un orden legal teórico, un orden legal ineficaz, esdecir, una legislación que no es observada por los particulares, y que tampocose cumple por parte de las autoridades. Siempre habrá cierta distancia entre laconstitución escrita de un pueblo y su constitución real, entre el derecho “con-densado” y el derecho social de que habla Gurvitch. Sin embargo, esto sólosignifica que la seguridad jurídica varía en la misma medida, ya que aumentacon la eficacia de un derecho positivo y disminuye, hasta desaparecer, en pro-porción a su ineficacia.

Además, para que el orden legal merezca el calificativo de jurídico y seaeficaz, es preciso que esté fundado en la justicia. Un orden legal fáctico peroinjusto, no produce verdadera seguridad. A propósito de esto, es necesario re-cordar las palabras pronunciadas por Carnelutti: “la obra del legislador no valenada si no responde a la justicia. No sabemos, y creo que no sabremos nunca,cómo ocurre eso, pero la experiencia nos enseña que no son útiles ni duraderaslas leyes injustas: no son útiles porque no conducen a la paz; no son duraderasporque, antes o después, desembocan en la revolución”.

Por tanto, para que haya verdadera seguridad jurídica en un medio social, nobasta que exista un orden legal eficaz, fáctico; se requiere, además, que ese


orden legal sea justo. De otro modo tendríamos que llamar seguridad jurídica ala producida por los regímenes tiránicos, despóticos, totalitarios.

Por su parte, Radbruch ha interpretado a la seguridad jurídica en triple sentido:

1. Seguridad por medio del derecho, esto es, seguridad frente al asesinato yal homicidio, seguridad contra la rapiña y el robo, seguridad en el tráfico.La seguridad en este sentido es un elemento del bien común. La seguri-dad jurídica, por medio del derecho, presupone que el derecho mismo esseguro.

2. Esta seguridad del derecho exige una absoluta cognoscibilidad de la nor-ma jurídica, la posibilidad de comprobar con seguridad los hechos de loscuales depende su aplicación, la segura ejecutividad del derecho estable-cido. Se refiere al derecho eventualmente vigente, no a su validez misma.Esta seguridad del derecho sería, no obstante, ilusoria si en cualquierocasión pudiera privarse de vigencia por el legislador, por un motivo cual-quiera. Pero ello no requiere la seguridad del derecho eventualmente vi-gente para su complementación.

3. Una cierta medida de seguridad del derecho frente a su cambio, esto es,un aparato legislativo dotado de ciertas limitaciones. Piénsese en el siste-ma de la división de poderes y las dificultades impuestas al cambio cons-titucional. La seguridad jurídica, en este tercer sentido, no es referidageneralmente al derecho objetivo, sino al subjetivo: como protección delos derechos adquiridos. Esta protección de los derechos adquiridos, prin-cipio conservador y bajo ciertas circunstancias, incluso, reaccionario, noestá dentro de nuestras consideraciones.

La relación que guardan entre sí la seguridad jurídica y la justicia es muyestrecha, hasta podríamos decir que se entrecruzan, según afirma Radbruch.La misma generalidad de las normas que constituye la esencia de la justicia es,a su vez, promovida por la seguridad jurídica. Sólo una norma general puederegir anticipadamente casos futuros; fundar de antemano un derecho con elcual se pueda contar. Por otra parte, un derecho inseguro es al mismo tiempoinjusto, porque no le es dable asegurar la igualdad de tratamiento de casosiguales en lo futuro.

La justicia comparte con la seguridad jurídica su carácter individualista y libe-ral. No significa seguridad del derecho por el derecho mismo, sino seguridad delderecho por amor de la voluntad del individuo, seguridad frente a la arbitrarie-


dad y, en ese sentido, libertad del individuo. La seguridad jurídica no es, como lajusticia, un valor absoluto y primario.

5. Justicia y paz

La justicia es un ideal irracional. Por indispensable que sea desde el punto devista de las voliciones y de los actos humanos, no es accesible al conocimiento.Considerada la cuestión desde el punto de vista del conocimiento racional, sóloexisten intereses y, por ende, conflictos de intereses. La solución de tales con-flictos sólo puede lograrse por un orden que, o bien satisface uno de los intere-ses en perjuicio del otro, o bien trata de establecer una transacción entre losopuestos. El que sólo uno de esos dos órdenes sea «justo» es algo que nopuede establecerse por un conocimiento racional. El conocimiento sólo puederevelar la existencia de un orden positivo, evidenciada por una serie de actosobjetivamente determinables. Tal orden es el derecho positivo. Sólo éste puedeser objeto de la ciencia, y sólo él constituye el objeto de una teoría pura delderecho que no sea metafísica, sino ciencia jurídica. La teoría pura presenta alderecho tal y como es, sin defenderlo llamándolo justo, ni condenarlo llamándo-lo injusto. Investiga el derecho real y posible, no el derecho perfecto. En estesentido es una teoría radicalmente realista y empírica. Se rehúsa a hacer unavaloración del derecho positivo.

Hay, sin embargo, una afirmación que en el orden de la experiencia puedeser hecha por la teoría, a saber: únicamente un orden jurídico que no satisfacelos intereses de uno en perjuicio de los de otro, sino que establece entre losintereses contrapuestos un compromiso, a fin de reducir al mínimo las friccio-nes posibles, puede aspirar a una existencia más o menos larga. Sólo un ordende este tipo se hallaría en condiciones de asegurar a los sometidos a él una pazsocial sobre bases relativamente permanentes. Y aun cuando el ideal de justiciaen el sentido originario aquí desenvuelto es algo enteramente distinto del idealde paz, existe una clara tendencia a identificar los dos ideales o, cuando menos,a sustituir el de paz por el de justicia.

6. Justicia y legalidad

Este cambio de significación del concepto de la justicia corre paralelamente a latendencia a sustraer el problema de la justicia del inseguro reino de los juicios


subjetivos de valor, para establecerlo sobre la firme base de un orden socialdado. «Justicia» en este sentido significa legalidad; «justo» es que una reglageneral sea efectivamente aplicada en aquellos casos en que, de acuerdo consu contenido, debe aplicarse. «Injusto» sería que la regla fuese aplicada en uncaso y dejase de aplicarse en otro similar. Y esto parece «injusto» independien-temente de cuál sea el valor intrínseco de la regla general cuya aplicación esexaminada. Justicia, en el sentido de legalidad, es una cualidad que no se refie-re al contenido de un orden positivo, sino a su aplicación. En este sentido, lajusticia es compatible con un orden jurídico positivo y exigida por él, ya se tratede un sistema capitalista o comunista, democrático o autocrático. «Justicia»significa subsistencia de un orden jurídico a través de una consciente aplica-ción del mismo. Se trata de la justicia «bajo el derecho». La afirmación de quela conducta de un individuo es «justa» o «injusta» en el sentido «legal» o«ilegal», significa que un comportamiento corresponde o no a una norma jurí-dica que el sujeto que juzga presupone como válida, en cuanto pertenece a unorden jurídico positivo. Tal aserto tiene, lógicamente, el mismo carácter queaquel por el cual subsumimos un fenómeno concreto bajo un concepto abs-tracto. Si la afirmación de que cierta conducta corresponde o no a una normajurídica es llamada juicio de valor, entonces, éste será un juicio objetivo devalor que tendrá claramente distinguido del juicio subjetivo mediante el cualexpresa un deseo o un sentimiento el sujeto que juzga. La afirmación de quedeterminada conducta es “legal” o “ilegal” es independiente de los sentimientosy deseos del que juzga, y puede ser verificada en una forma objetiva. Sólo en elsentido de legalidad puede el concepto de la justicia entrar en el ámbito de laciencia jurídica.

V. LA REALIDAD DE LA JUSTICIA

Muchas veces sucede que algo que pensamos justo para nosotros, no es justopara los demás y, a contrario sensu, lo que para muchos es justo para nosotrosno lo es, en pocas palabras no hay una identidad común de la idea de justicia entodos los seres humanos. Si bien la justicia es un valor bipolar que tiene comoantítesis la injusticia, lo que significa simplemente que algo es justo o es injusto,sin existir términos medios, entonces por qué cada uno tiene percepciones dis-tintas de ella. ¿Será la justicia un valor personalizado?, ¿cada uno posee lavirtud de saber qué es justo y qué es injusto?, ¿Con base en qué pensamos sialgo fue justo o injusto? ¿existe la casi justicia o la casi injusticia? Estas son


preguntas cuyas complicadas respuestas nos harían entender realmente esteconcepto, lo que conllevaría a su real aplicación en la vida social.

De las reflexiones anteriores podemos reafirmar lo difícil que es pensar igualque el resto de los seres humanos, y aún más, sobre qué es justo o injusto.Creemos que un gran problema de la justicia es eso precisamente, que comono existe un sentido uniforme de ella, muchas veces podemos creer ser justos yrealmente ser injustos, o viceversa.

En pocas palabras, la realidad de la justicia es la constante contrastaciónentre el sentimiento de justicia de cada uno y el de los demás, situación quehace imposible, como se dijo anteriormente, una idea común de justicia, y esamisma circunstancia hace aún mas complicado el comportamiento justo.

Existen otros factores que propician las injusticias, es indudable que la po-breza y la ignorancia son algunos de ellos. Como bien nos enseña el libroPonciano Arriaga, defensor paradigmatico de los pobres, al decir que “la pobre-za es hija del abandono y de la ignorancia, ésta a su vez engendra injusticia.”Situación que podemos corroborar en nuestro país donde lamentablementehemos sido testigos, histórica y actualmente, de injusticias perpetradas a lasclases económicamente desfavorecidas.

VI. CONCLUSIONES

Después de abordar en el presente trabajo un tema tan apasionante y que nun-ca será suficientemente tratado, podemos concluir que la justicia es un valorbipolar, lo que significa que siempre, frente a ella, estará la injusticia.

En relación con la primera de las preguntas planteadas al principio del artícu-lo y referida a la posibilidad de que la justicia sea traducida en igualdad, defini-tivamente creemos que se puede, dado que la igualdad debe de estar inserta enla justicia. Tal y como lo señala Kelsen cuando dice que en el fondo de la justiciasubyace la igualdad. Son pues, la justicia y la igualdad, valores imbricados.

En segundo plano, tenemos la cuestión relativa a la posibilidad de conside-rar a la justicia como el fin supremo del derecho. En relación con éste punto, nosparece que, definitivamente, a la justicia sí se le puede considerar como el finsupremo del derecho, ya que la finalidad de este último consiste en la regula-ción de las relaciones humanas, teniendo como medios para lograrlo: primera-mente la justicia, después el bien común y, finalmente, la seguridad jurídica.Pero sobre los dos últimos debe colocarse a la justicia. Dicha postura se en-cuentra ratificada por Carnelutti, quien, en El arte del derecho, sostiene la ecua-


ción entre derecho y justicia, en donde el derecho sirve de andamiaje o puentepara que transite la justicia. Por esta razón consideramos que la justicia es,indiscutiblemente, el fin supremo del derecho, ya que dentro de ella se encuen-tran implícitos los demás fines del mismo.

En cuanto a la definición de la justicia, como nos pudimos dar cuenta existennumerosas definiciones que tienen una cierta similitud al tomar como patrón elprincipio de igualdad, lo cual se relaciona con lo expresado líneas arriba. De ellopodemos concluir que todos consensaron la íntima y necesaria relación entrejusticia e igualdad.

Es sumamente complicado responder qué es la justicia, o poder decir estadefinición es la correcta. Basta citar a Kelsen nuevamente, quien aún con sugran capacidad intelectual, aceptó, modestamente, no poder dar una definiciónde justicia de manera absoluta, exhortándonos a dedicar nuestro tiempo a pre-parar la pregunta: ¿qué es la justicia?

La justicia es un sentimiento que día con día debe estar presente en todohombre que habita este planeta, debiera de ser su ideal moral, y debiera serreflejada en cualquier acto. Si solamente tuviéramos esta voluntad, sin someti-miento de coacción, no podríamos imaginar lo feliz que sería nuestra conviven-cia en este mundo. Ese es el fin deontológico del derecho.

Si Calamandrei alguna vez dijo que la justicia es un acto de fidelidad y sólose manifiesta en los que creen en ella, luego entonces, los que estudiamos elderecho debemos ser los mas fieles en el culto a la justicia.

VII. BIBLIOGRAFÍA

1. Kuri Breña, Daniel, Los fines del derecho, Facultad de Derecho de la UNAM, 3ªedición, México, 1997.

2. Fassó, Guido, Historia de la filosofía del derecho, editorial Pirámide, 3ª edición,Madrid, 1982.

3. García Máynez, Eduardo, Ensayos filosóficos jurídicos, Universidad Veracruzana,México, 1959.

4. Kelsen, Hans, Teoría general del derecho y del Estado, 2ª edición, UNAM, México1988.

5. , ¿Qué es la justicia?, editorial Fontamara, 7ª edición, México, 1997.6. Preciado Hernández, Rafael, Lecciones de filosofía del derecho, Universidad Na-

cional Autónoma de México, 2ª edición, México, 1984.7. Radbruch Gustav, Introducción a la filosofía del derecho, Fondo de Cultura Econó-

mica, México, 1965.


8. , Filosofía del Derecho, 3ª edición, Madrid, 1952.9. Rawls, John, Teoría de la justicia, Fondo de Cultura Económica, México, 1995.

10. Ruíz de Santiago Jaime, Naturaleza y fines del derecho, editorial Jus, México, 1978.11. Soto Domingo, Fray, Tratado de la justicia y del derecho, clásicos Jurídicos, Volu-

men XVII, editorial Reus, Madrid, 1926.12. Spencer, Herbert, La justicia, editorial Heliasta, Buenos Aires, 1978.13. Toral Moreno, Jesús, Ensayo sobre la justicia, editorial Jus, 2ª edición, México,

1985.14. Vallejo y Arizmendi, Jorge, La justicia, México, 1972.

181181

DOMINACIÓN O LIBERACIÓN:EL PAPEL DE LA CIENCIA DEL DERECHO

Jorge Peláez Padilla

Yo quiero una princesa convertida en un dragón,Yo quiero el hacha de un brujo para echarla en mi zurrón,

Yo quiero un vellocino de oro para un reino,Yo quiero que Virgilio, me lleve al infierno,

Yo quiero ir hasta el cielo, en un frijol sembrado,y ya.

Silvio Rodríguez. (La primera mentira).

I

El siglo que recién concluimos constituyó una dura, larga y desesperanzadoraprueba para la humanidad. Asumiendo los riesgos que entraña la contempora-neidad en el análisis de cualquier fenómeno, me adentraré a verter algunasconsideraciones acerca del papel desempeñado por la teoría jurídica en el pa-sado siglo XX.

Al mismo llegó el hombre con grandes expectativas sobre lo que podría al-canzar por conducto de la aplicación de una importante gama de conocimien-tos, acumulados durante siglos, pero elevados exponencialmente en el sigloXIX, al servicio de la humanidad toda. Por primera vez en la historia teníamos ennuestro poder todo lo necesario para elevarnos sobre la sombra de nuestras ca-rencias, de nuestra dependencia de la naturaleza, de nuestro aislamiento geo-gráfico. Dos guerras de rapiña a escala global (y muchas otras locales tandestructivas o más), el fracaso de un modelo sociopolítico y económico que pre-tendió “tomar el cielo por asalto” y sólo consiguió reproducir en él los males de la“tierra”; el paradigma de los Derecho Humanos frustrado por la absolutización(conceptual y cultural), jerarquización e inaplicación de los mismos; la cosifica-ción y mercantilización extrema de la vida humana, arrojaron nuestras esperan-zas al pozo de las frustraciones de la historia. El modo de producción capitalista,


si bien llevó a cabo una enorme revolución en todos los ámbitos civilizatorios,en especial el tecnológico, sólo comparable con la revolución neolítica; los fru-tos de ese proceso sólo han servido para respaldar la lógica acumulativa, únicoy verdadero fin del sistema. No en vano, aunque la apariencia nos confunda,sólo se beneficia un por ciento minoritario de la población mundial de los ade-lantos del siglo XX (electricidad, telecomunicaciones, informática, salud públi-ca, etc.). Lo que interesa es producir para maximizar la ganancia, y porconsiguiente la adquisición de los bienes derivados de la producción siempreirá a parar a manos del que tenga la capacidad de comprarlos, y no del que losnecesite. Ilusos los que esperábamos que un sistema articulado en torno a eseobjetivo fundamental acumulativo, fuera el responsable de dar el salto superiory definitivo hacia libertad, igualdad y fraternidad del género humano.

Tampoco se trata de que fuésemos tontos y que confiáramos en un modeloque a todas luces mostrara la faz descarnada de su esencia. El Estado burgués,ya victorioso a pesar de la restauración monárquica europea luego de la derrotade Napoleón en Waterloo, se mostraba ahora como el redentor de la humani-dad, el vencedor frente al absolutismo, el enterrador de las diferencias por mo-tivo de nacimiento, de las corporaciones que ahogaban la libertad individual porla subordinación a una determinada colectividad. Por primera vez se partía delprincipio de que todos los hombres eran iguales y que la meta de cada individuoestaba sólo limitada por su propia ambición, por lo que fuera capaz de proponer-se y alcanzar. Si observamos estos postulados sin intentar someterlos a unaaguda crítica, es lógico arribar a la conclusión de que estábamos entrando auna época de oro dentro de la historia humana. Los progresos en todos losámbitos de la ciencia avalaban también esta expectativa. No en balde el Positi-vismo irrumpe, informa y comanda en todas las esferas del quehacer civilizatorio.Aunque algunas voces comenzaban a alzarse para denunciar que sólo se trata-ba de una mudanza en las relaciones de dominación, la mayor parte del mundooccidental entró en el siglo XX confiados en que, a pesar de la demora, sindudas este sería el siglo del gran salto del hombre sobre su propia sombra.

Ya concluido este siglo y adentrados en el XXI, es hora de comprender queuna vez más las relaciones de dominación nos han escamoteado la posibilidadde nuestra liberación. Hemos logrado liberarnos de nuestra absoluta dependen-cia de la naturaleza, pero hemos caído nuevamente tras las rejas; ahora presosde la lógica del consumo que nos hace dependientes de los objetos, inmersos enuna cadena donde terminamos convertidos en objetos, viviendo en carrera de-sesperada y constante por la acumulación esclavizante. En este contexto toda-vía hay muchos que creen haber llegado, o esperan llegar todavía, al “reino

183Dominación o liberación: el papel de la ciencia del derecho

prometido”; otros que se percatan de la falsedad de toda promesa, de la vacuidadde todo el discurso libertario e igualitario, pero que en consecuencia optan porseguirle la lógica al sistema y emprender la carrera en pos de la salvación per-sonal. Mientras otro grupo no menos importante, donde están los que constitu-yen el desecho del sistema, el presupuesto sobre el que se construye la felicidadde los otros; critica y combate mediante disímiles modos, pero convencidos deque el modelo impuesto constituye una nueva vía de enajenación de la libertady la dignidad humana.

II

Estos debates para nada le resultan ajenos al campo del Derecho y de la teoríajurídica. El Derecho ha sido motor fundamental de la modernidad posrevolu-cionaria1, constituyendo a su vez paradigma y limitante de las metas humanas.Paradigma en cuanto a aspiración convertida en bandera de lucha contra elabsolutismo monárquico, luego en cuanto a aspiración de objetivación de unaserie de derechos formales y abstractos en pos de cuya búsqueda se habíalanzado el sujeto. Limitación en relación a que sólo aceptando ese orden de co-sas, dándole legitimación al sistema, solo así, podemos acceder a la protecciónformal que brinda un ordenamiento jurídico. Este ordenamiento jurídico se con-vierte en el fruto de las luchas contra el antiguo régimen, pero también en elceloso guardián de un nuevo orden de cosas, de nuevos conceptos, de unaracionalidad que coloca al individuo, abstracto, en su centro. Por consiguiente,el juicio crítico antes anunciado dependerá de si se considera dentro de estesistema al ser humano como un fin, o a todo el sistema como legitimador deunas relaciones sociales en las que el ser humano no es más que un pretextode justificación. Sobre este punto abundaremos más adelante.

En el campo de la ciencia jurídica también podemos advertir al papel jugadopor la misma en el contexto moderno que estamos analizando. La teoría jurídicacomo tal ve la luz a comienzos del siglo XIX, debido al afán de los estudiosos delDerecho de crear un cuerpo de coherente de conocimientos, lógicamente es-tructurado, que fuera capaz de explicar el fenómeno jurídico, de develar su esen-cia, sus conceptos fundamentales, su lógica de funcionamiento a partir de laobservación; teniendo como objetivo (partiendo de la clarificación y compren-

1 Modernidad posterior a la Revolución francesa.


sión de los contenidos jurídicos) ayudar al progreso de esta rama del saber. Esperfectamente entendible, en el contexto de comienzos del siglo XIX, que seproyectara la aplicación del método científico, que tantos avances había conse-guido en las ciencias naturales y en las deductivas, al campo del conocimientojurídico. Sólo mediante el desarrollo de la teoría jurídica se podrían encontrarlas pautas que llevarían a un mejor funcionamiento del sistema en cuestión,separar definitivamente del ámbito jurídico las explicaciones divinas estudiandoahora al derecho como un fenómeno positivo producto de la racionalidad huma-na y encaminado a la realización del bien común. El papel fundamental de larazón en la creación jurídica, la identificación de un sujeto abstracto y atemporalcomo destinatario de la norma, la consideración del Derecho como garante yrector de la convivencia social llevan a que, pese a las diferencias propias detradiciones jurídicas disímiles, estas primeras escuelas teórico jurídicas fueranformalistas y positivistas, que colocaran los conceptos abstractos o la voluntaddel legislador por encima de la práctica social. Sólo cuando se comienza a cues-tionar la imparcialidad del Estado, cuando comienza a evidenciarse que el estu-dio abstracto-conceptual no ha llevado a una cabal comprensión del fenómenojurídico ni a la concreción del bien común, supuesto objetivo final del sistemajurídico articulado en torno a la supremacía de la Ley, comienza a operarse unviraje en torno a la teorización jurídica.

La crisis del Estado liberal, de su racionalidad económica; el cuestionamientorelativo a si el orden de cosas, cuyo límite y principio es el orden normativo, llevapor sí solo al bien común y a la justicia o por el contrario sirve para legitimar unnuevo modo de dominación; le aportan el condimento adicional que conduce alprofundo cuestionamiento de la ciencia jurídica tradicional. Como consecuenciase comienza a estudiar, sin soslayar totalmente la esfera positiva, el “DerechoVivo”, el Derecho de la Práctica y no el de los códigos, el Derecho tal y como espercibido por la sociedad y aprehendido de forma empírica. Estamos refiriendoel surgimiento de las escuelas de la Jurisprudencia de Intereses, de la LibreInterpretación Jurídica, corrientes que desembocan en el Realismo tanto es-candinavo como anglosajón. Con este quiebre relativo a la teoría jurídica entra-mos en el siglo XX.

III

La teoría jurídica del siglo XX, se lanza en un último intento por rescatar la valíay utilidad del estudio del Derecho desde un punto de vista interno, descriptivo,racional, científico; pero ya intentando crear un marco teórico que le permitiera


a este estudio quedar a salvo de las manipulaciones políticas o valorativas. Es,por supuesto, la obra de Hans Kelsen el punto de partida de este denodadoesfuerzo por hacer una teoría del derecho descriptiva, pura, desideologizada, ysin fisuras teóricas, que llegara a una suficiencia sistemática tal que impidiera lamanipulación del Derecho desde el punto de vista externo. En este esfuerzo seenmarca la obra de otros teóricos (Hart) que igualmente buscan situarse desdeun plano neutral y objetivo y a partir de él intentan comprender el fenómenojurídico y dilucidar sus contradicciones, así como sus principios de funciona-miento. No es objetivo del presente ensayo someter a discusión el núcleo teóri-co de estos postulados ni llegar a conclusiones relativas su valor científico, o asu perfección y congruencia con respecto al método utilizado. El objetivo espercatarnos de si la teoría jurídica contemporánea, que ha tratado explicar alDerecho desde un punto de vista neutral, objetivo, científico, ha logrado estepropósito, o si toda su labor no ha constituido sino otro paso en favor de lalegitimación del sistema político, social y jurídico relativo al modo de produccióncapitalista. A partir de un análisis en este tenor, podríamos concluir cuál ha sidoel rol desempeñado por la teoría jurídica y si es posible su existencia desde unavertiente pura y apolítica.

Luego de esta necesaria digresión, retomamos el hilo conductor de nuestrotrabajo haciendo referencia a la otra vertiente de la teoría jurídica, la realista,que ha tratado de estudiar el Derecho desde una perspectiva diferente, como yahemos anotado, haciendo énfasis en el carácter mutable de los conceptos jurí-dicos, debido a los cambios sociales y a como es visto el Derecho por la socie-dad. Asume que el estudio del Derecho no puede agotarse en su fase interna,conceptual, normativa y que las relaciones sociales (entre ellas las económicasy políticas) influyen de manera inevitable en el Derecho lo moldean, lo transfor-man. Claro está que no es su propósito ver a la teoría jurídica de forma pura ycientífica, sino como una técnica que se basa en las ciencias empíricas parapoder determinar cual será la decisión del juez ante un hecho concreto de lavida jurídica. Considero que esta postura está abierta a aceptar la necesariainfluencia que ejerce la política, como parte de las relaciones sociales, en larealidad jurídica.

Ambas posturas epistemológicas relativas al Derecho, si bien una se cierra aconsiderar la influencia política, valorativa y volitiva en el Derecho y en su estu-dio, y la otra acepta ver al Derecho como un fenómeno moldeable debido afactores externos al mismo, terminan admitiendo: la primera, que la ciencia jurí-dica, apelando a la pureza metódica, puede colocarse en un ámbito donde seproteja de hacer valoraciones o manipular políticamente el contenido normati-


vo; la segunda, que la decisión judicial reflejará objetivamente las contradiccio-nes de las relaciones sociales dentro de una determinada sociedad. Ambassoslayan, prefiero pensar que inconscientemente, el hecho de la utilización delDerecho y de la teoría jurídica pata legitimar un orden de cosas, un sistemapolítico y económico determinado; ambas terminan por servir a la legitimacióndel Estado burgués correlativo al modo de producción capitalista.2

Ahora bien, cómo se explica el hecho de que terminen por legitimar el mode-lo económico y político dominante. Para explicar este fenómeno tenemos queregresar al lenguaje del Derecho, alejándonos momentáneamente del lenguajeque lo estudia.

Ya en las primeras páginas hacíamos alusión a la pretendida igualdad formaly abstracta descrita en la Ley, pilar de todo el ordenamiento jurídico, cuya acep-tación constituye precondición para poder ser titular de los mismos. Las leyespromulgadas a partir de la Revolución francesa, si bien parten de un principioracional, terminan admitiendo en su seno los derecho naturales, inalienables,imprescriptibles del hombre, pero estos ahora racionalizados y positivados enuna norma. La abstracción de estos derechos conduce a que no necesariamen-te se tengan que asociar a su materialización en un sujeto determinado y por lotanto a que legitimen una sociedad en la cual, por Ley todos los hombres sonformalmente iguales, pero en los hechos, materialmente diferentes. Ahora bien,esto conlleva a que para poder ser destinatario de la norma y reclamar estosderechos, el sujeto tenga que aceptar ese ordenamiento jurídico que regula suigualdad formal, pero al hacerlo también asume y legitima ese orden de cosasque lo condena a la desigualdad material.

Luego, la exigencia de cumplimiento de esos Derechos se delega en aque-llas instituciones (poderes del Estado) encargadas de respaldar un orden obje-tivo dado, ese orden material donde los seres humanos son diferentes por nocontar todos con la posibilidad de acceder a los medios fundamentales de pro-ducción. Por este motivo, el sistema se convierte en un ente conservador deunas determinadas relaciones de producción, antes que en un guardián de losderechos de los sujetos. El Estado y el Derecho por él instituido “limitan el reco-nocimiento y la satisfacción de las necesidades humanas, no en función de lossujetos, sino según las estructuras de acceso a las relaciones de producción ydistribución de la riqueza que se establecen. La vida humana, por tanto, no es

2 No hacemos alusión al modelo epistemológico iusnaturalista por considerar que su postulados lo acercan másal ámbito de conocimiento de la Filosofía del Derecho que al de la Teoría Jurídica.


inviolable, sino esa forma de acceso a la producción y distribución predominan-te de los bienes”.3 Entonces, si el objetivo fundamental y último del Estado y delDerecho es esa protección de la forma de acceso a la producción y distribuciónpredominante de los bienes, una teoría jurídica que resalte y termine justifican-do la validez (interna) de todo el ordenamiento jurídico para que no seamanipulable, termina justificando las relaciones de dominación. Con el sinceroobjetivo desideologizador, la teoría pura de Kelsen termina legitimando un or-den de cosas claramente ideologizado.

Con relación al Realismo como modelo epistemológico hay que referir quesu postura, aunque desde una vertiente diferente, termina favoreciendo la legi-timación del status quo. La manifestación de la dominación y de un determinadoorden ideológico dominante, no solo se expresa de manera formal en el ordena-miento jurídico positivo, sino también en el conjunto de relaciones sociales yculturales que genera un determinado modo de producción. Por lo tanto, lasdecisiones judiciales tomando como referente el termómetro social, tambiénpueden devenir en mecanismo de legitimación de las relaciones de domina-ción. Además no escapa de nuestro análisis que el juez, en este caso, puedadecidir tomando en cuenta su ideología, su análisis de la realidad, más que larealidad misma. Claro que la función de la teoría jurídica realista consiste preci-samente en sopesar todos estos elementos y determinar como el juez decidiráante un caso concreto; por eso afirmamos que finalmente contribuye legitimarun orden de cosas impuestos en todos los poros de la vida social

Con estas reflexiones queremos advertir como la teoría jurídica, y la contem-poránea específicamente, ha intentado explicar la realidad jurídica, pero sin podersustraerse en el fondo de los matices ideológicos, valorativos; incluso habiendotomado todas las precauciones teóricas y filosóficas para que esto no sucedie-ra. La ciencia jurídica ha sido utilizada, hasta inconscientemente, para legitimarla dominación propia del sistema capitalista en la modernidad, y hasta la de losllamados estados del “socialismo real”.

Ahora bien, si asumimos que la teoría jurídica siempre ha tenido un sesgoideológico a favor de legitimar un determinado status quo, podemos llegar a laconclusión de que también se puede intentar, desde el marco de la teoría jurídi-ca, criticar y luchar contra ese orden de cosas impuesto. La teoría jurídica pue-de constituirse como factor de cambio.

3 SANCHEZ RUBIO, David, Sobre el Derecho Alternativo. Absolutización del formalismo, despotismo de la leyy legitimidad, en DE LA TORRE RANGEL, Jesús Antonio (coordinador y coautor), Derecho Alternativo y CríticaJurídica, Porrúa, México DF, 2002, p.38


IV

Un somero análisis del materialismo histórico nos conduce a concluir que sí esposible utilizar al Derecho y a la teoría jurídica como un factor de cambio social.Rebasando las concepciones reduccionistas podemos plantear que si bien elDerecho no es neutral, no significa que no tenga una sustantividad y una auto-nomía propias4. Está condicionado en última instancia por la base económica,pero eso no evita que en su seno se entable la lucha de clases y que, por lotanto, pueda esta lucha influir dialécticamente en la referida base económica.Está claro que el empleo del Derecho y de la teoría jurídica de forma alternativano va a cambiar radicalmente las relaciones sociales de producción, ésta tieneque ser una lucha en todos los ámbitos; pero sin dudas, contribuye a molestar einquirir al sistema. Que la clase económicamente dominante y el bloque históri-co que forma “domine el aparato del Estado o que hegemonice a las demásfuerzas en presencia, no significa que las clases dominadas no puedan imponerciertas conquistas y provocar contradicciones en las estructuras y en el funcio-namiento de los aparatos.”5

Esta idea de la utilización de la teoría jurídica como factor de cambio la hadesarrollado el movimiento del uso alternativo del Derecho y tiene su origen enItalia y España en la década de los 70. Adquiere su mayor fuerza en Brasil conla presencia y acción de los jueces alternativistas, en la práctica judicial primero,y luego en la sistematización teórica. No es el espacio adecuado para historiarel movimiento del uso alternativo del Derecho, nos limitaremos a analizar sóloalgunos problemas conceptuales y de fondo. En primer término hay que advertiracerca de algunas diferencias importantes entre este movimiento en Europa yen América Latina.

El movimiento del uso alternativo en Europa, parte de una crítica a la teoríajurídica tradicional que intenta estudiar de forma objetiva y desideologizada elfenómeno jurídico. Sus teóricos opinan que la interpretación jurídica siempre essubjetiva y que si tradicionalmente se ha planteado en términos que sirvan deprovecho a las relaciones de dominación, también pudiera ser utilizada con fi-nes contrahegemónicos. Con este objetivo y según esta corriente que analiza-mos, se debería, basándose en los marcos que el propio ordenamiento jurídicoofrece, hacer una interpretación jurídica a la hora de la aplicación de un supues-

4 SAAVEDRA, Modesto, Interpretación del Derecho y crítica jurídica, Fontamara, México DF, 1994, p. 24.5 Ídem, pp. 24,25.


to normativo a un caso concreto, en el sentido de proteger y favorecer a lossectores usualmente dominados y sometidos por el ordenamiento jurídico, legi-timador del Estado.

Soy de la opinión de que este movimiento es más complejo y diverso enAmérica Latina, como más compleja y polar es la vida latinoamericana. Co-mienza en Brasil como un movimiento de un grupo de jueces que se lanzan aaplicar el Derecho de forma en que éste beneficie a comunidades de pobres yexcluidos. Es más amplio y complejo porque rebasa el marco de teorizaciónsegún la concepción europea: si existe el marco legal en el ordenamiento jurídi-co para una interpretación jurídica alternativa, se utiliza, si no, se le da prioridadal Derecho Insurgente emanado de estas comunidades. Este hecho amplía elcontenido del uso alternativo del Derecho y provoca un cuestionamiento muyimportante a la teoría jurídica tradicional, esencialmente monista, abriendo es-pacios a una concepción pluralista del Derecho. Esta concepción cuestiona elpapel de los órganos del Estado como los únicos productores e intérpretes de lanormatividad jurídica.

El problema del pluralismo jurídico es extenso y complejo y conmueve loscimientos de toda la teoría jurídica. Analizarlo requeriría de un estudio adicionalque escapa a las pretensiones de este ensayo. Por lo pronto, el principal proble-ma que éste implica es el cómo determinar de todas las manifestaciones (gru-pos de campesinos, derecho de las favelas, crimen organizado, pueblosindígenas, etc.) cuál constituye Derecho y cuál no.

Sobre este movimiento en América Latina creemos prudente destacar el he-cho de que hiciera su aparición primeramente desde una perspectiva práctica.Sólo con los años es que se ha intentado sistematizar desde el punto de vistateórico las implicaciones prácticas de este movimiento. Variadas han sido lasjustificaciones que en el ámbito latinoamericano se le han intentado dar al usoalternativo del Derecho, primando en este ámbito las concepciones iusnatura-listas. Ahora bien, estas concepciones rebasan las relativas al concepto de jus-ticia iuspositivista que prescinde de un orden moral objetivo. Funda el usoalternativo del Derecho en la idea de la búsqueda de la justicia planteándo-se que el Derecho no se agota en su esfera normativa, que ésta constituye unatrampa para la dominación y que debe buscar la justicia para todos los sereshumanos a partir de la idea de justicia que tiene el individuo6.

6 DE LA TORRE RANGEL, Jesús Antonio, Sociología Jurídica y uso alternativo del Derecho, Instituto Culturalde Aguascalientes, Aguascalientes, 1997, pp. 15-20.


Lo importante y valioso del movimiento del uso alternativo del Derecho es laforma en que desenmascara la pretendida objetividad de la teoría jurídica tradi-cional y las formas en que utilizan el Derecho y la teoría jurídica con finescontrahegemónicos. Este movimiento, aunque ha perdido la fuerza de sus inicios,viene a demostrar que es posible utilizar al Derecho para hacer conciencia, parahacer descender la justicia. No pretende ser una respuesta mesiánica a la crisisparadigmática de fines del siglo XX y comienzos del XXI, pero sí una clara muestrade que aún quedan espacios de lucha, incluido el ámbito jurídico. El Derechocomo superestructura jurídica de la sociedad, y la teoría jurídica como parte dela superestructura intencionalmente ideológica pueden, sino cambiar, sí cues-tionar los condicionamientos de la estructura económica: el Derecho y la cienciaque lo estudia pueden –y deben tener– un fin educativo, liberador.

El genio romano con su alta sensibilidad para lo jurídico y lo humano ha dadouna definición de Derecho, o de qué debe entender por Derecho el jurista, elque se dedique al estudio de la ciencia jurídica; que no se conforma con lodescriptivo y que va en busca de los fines. Más que definir, explica lo que es elDerecho en relación con lo que debe ser. El Derecho no es tal sino tiende a lajusticia a través de la equidad es “el arte de lo bueno y lo equitativo”7 y comoprueba de lo anterior continúa Ulpiano en el digesto (D, 1, 1, 1):

“Por cuya razón alguien nos llama sacerdotes; pues cultivamos la justicia, profesa-mos el conocimiento de lo bueno y lo equitativo, separando lo equitativo de lo inicuo,discerniendo lo lícito de lo ilícito, anhelando hacer buenos a los hombres no sólo porel miedo de las penas sino también por el estímulo de los premios, buscando conansias, si no me engaño, la verdadera filosofía, no la aparente”8

7 El Digesto de Justiniano, Libro Primero, Universidad Católica del Perú, Lima, 1990, p. 23.8 Ídem.

191191

LOS PRINCIPIOS EN LA BIOÉTICAY EN LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN

JURÍDICA DE ROBERT ALEXY

José Antonio Sánchez Barroso*

SUMARIO. 1. Introducción. 2. Los principios de la bioética. 3. Teoría de la Argu-mentación Jurídica de Robert Alexy. 4. Confrontación de los Principios de la Bioéticay los Principios en la Teoría de Alexy. 5. Conclusiones. 6. Bibliografía.

1. INTRODUCCIÓN

El impetuoso avance en el desarrollo científico y tecnológico, en donde la comu-nicación de personas ubicadas en lugares significativamente distantes en elglobo terráqueo se mide por fracciones de segundo, en donde las herramientastecnológicas ya son tan asequibles para la mayoría de las personas, en dondeel conocimiento científico ha llegado a descubrir y explicar fenómenos que haceun par de décadas era inimaginable poder dominar, en donde la aplicación detodos esos avances en la propia persona ha sido polémica y controvertida, endonde la ética de la ciencia y la ética de la tecnología aparecen para hacerfrente a esos problemas de este desarrollo, tal vez sea el sello más caracterís-tico de esta época que estamos viviendo. El hombre en su necesidad de buscarla verdad de las cosas construye las herramientas y las formas para llegar a él,esa búsqueda no tiene límites como no la tiene la capacidad del hombre deexplicar y descubrir el mundo que lo rodea. Es precisamente él, el hombre,quien hace ciencia, él plantea los objetivos que desea alcanzar sobre un objeto

* Como alumno de la Maestría en Derecho quiero agradecer a la Universidad Nacional Autónoma de México yal Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología el apoyo que me han brindado para la realización de los estudiosde posgrado.


determinado, asienta las conclusiones y él decide su aplicación en beneficio desu propia existencia y es aquí donde cobra un papel relevante la tecnología, laciencia aplicada.

Pero una de las controversias más relevantes en la actualidad para filósofos,juristas, teólogos, científicos, etcétera es que parece que la ciencia, por un ladoy, la técnica, por el otro, guían la actuación del hombre; los papeles se haninvertido, ahora él es quien debe ir al paso de los sucesos científicos, ahora élse adhiere a la veloz carrera del progreso científico y esto nos lleva a una prime-ra reflexión: ¿tendrá el hombre la decisión sobre los objetivos de la ciencia mo-derna? ¿el hombre decide sobre la aplicación del conocimiento científicogenerado o se aplica por inercia? Ante esta y otras preocupaciones se han bus-cado respuestas certeras que permitan poner la ciencia y la tecnología al bene-ficio auténtico del hombre y surge así la bioética, no como una nueva ética, nocon nuevos valores, sino con un nuevo y cambiante objeto de estudio. Estanueva disciplina tiene cabida en un sin fin de actividades humanas pero en elpresente trabajo sólo se hará referencia a su aplicación en la práctica médica.

La bioética no ha sido la excepción ante la discrepancia de opiniones y defundamentos, entre las principales corrientes que han tratado de explicar sufinalidad están: la postura liberal, el relativismo moral, el utilitarismo, la posiciónpragmática, el cientificismo tecnológico, el modelo que atiende al respeto abso-luto del ser humano (su dignidad) y la bioética de los principios. Es ésta últimacorriente la que se abordará en este ensayo por considerar que tiene la metodo-logía más apropiada para hacer una reflexión filosófica desde la teoría del dere-cho y poder determinar, a través del método comparativo, si la bioética, aplicadaal campo médico y en su carácter interdisciplinario, tiene relación directa con elderecho al momento de resolver un caso determinado donde exista claramentetanto un dilema de tipo ético y como un conflicto normativo. La base teórica apartir de la cual se hará esta reflexión será la teoría de la argumentación jurídicadel prestigiado autor alemán Robert Alexy.

2. LOS PRINCIPIOS DE LA BIOÉTICA

El término bioética, que deriva de los vocablos griegos bios que significa vida yethos entendida como ética, fue utilizado por primera vez por el oncólogo VanRensselaer Potter en 1970 en un artículo emblemático titulado “Bioethics thescience of survival”. Un año más tarde se adoptó en esta denominación en lamonografía presentada con el título “Bioethics: bridge to the future”, lo cual con-

193Los Principios en la Bioética y en la Teoría de la Argumentación Jurídica

firma el nacimiento de una nueva y, para muchos, fascinante disciplina. Se afir-ma que quien puso exitosamente en circulación esta denominación fue AndréE. Hellegers en 1971 estructurando académicamente la nueva disciplina para la“Georgetown University” de Washington y ampliando el campo de estudio quele había asignado Potter. Para Reich, famoso editor de la Enciclopedia deBioética1, el legado de Potter es el de haber acuñado el término bioética porprimera vez como una nueva disciplina, que combinaba el conocimiento biológi-co de las ciencias de la vida con el conocimiento de los sistemas de valoreshumanos. Identificó el problema acuciante que lo llevaba a plantear el nuevocampo de conocimiento: el de la supervivencia humana, que era además debiológica, cultura y humana. Otro legado, el de proveer el sentido restringido aesta nueva disciplina, esto es la bioética entendida como ética médica renova-da, sería atribuido a Hellegers.

La bioética se refiere a una disciplina racional aplicada a los procesos vivos,normalmente ella sería la ética de la vida biológica o ética de la biología. Elgolpe de gracia que consagró este término, con todo su gancho y hechizo ac-tual, tuvo lugar en 1971 cuando se creó el Instituto Kennedy para el estudio de lareproducción humana y “Bioethics”, dependiente de la universidad deGeorgetown. Algunos expertos coinciden en que fue el obstetra André E.Hellegers quien determinó el significado práctico que se le ha asignado al mági-co y fascinante término, que desde su nacimiento ha desafiado la clásica aplica-ción de la ética consagrada por la filosofía. Él consideraba que la bioéticaconstituía una única disciplina que combinaba ciencia y ética; que sus compo-nentes científicos eran las ciencias biológicas y sociales, y el momento ético dela disciplina incluía elementos de la teología moral y de ética secular. Por otraparte, las primeras bases de esta disciplina ya estaban presentes cuando Da-niel Callahan y Willard Gaylin en la década de los años 60 participaron en lafundación del “Hastings Center” neoyorquino, donde se prestó especial aten-ción a los problemas éticos que se planteaban con particular dramatismo en elcampo de la investigación científica y experimentación biomédica. Antes de laexplosión actual de la investigación y manipulación genética se empezaron adenunciar abusos clamorosos en el campo de la experimentación con sereshumanos. Estaba en juego la propia sobrevivencia de la humanidad. Ante elcreciente poder manipulador de los científicos sobre la vida del hombre y de la

1 REICH, WARREN Thomas. The World “Bioethics”: It´s birth and the legacies of those sahaped it, en KennedyInstitut of Ethics Journal. December 1994. Vol. 4. No. 4. Págs. 319-335.


naturaleza en general se puso a discusión la cuestión de fondo sobre si todo loque es técnicamente posible puede ser éticamente aceptable. De ahí que labioética se perfiló como la disciplina que tiene como objeto salvaguardar losvalores del hombre frente a las intervenciones biomédicas en el sentido másextenso de la palabra. Con el descubrimiento del ADN después de la SegundaGuerra Mundial por Francis Crick y James Watson en la carrera del descifra-miento de los genes cuya etapa actualmente más fascinante es el proyectogenoma, el cual eleva a esta disciplina a un rango tan importante para ser con-siderada la más relevante para las economías en el futuro orden mundial.

Existen innumerables definiciones acerca de lo que es la bioética, una muyacertada es la que se refiere a ella como el estudio interdisciplinar del conjuntode condiciones que exige una gestión responsable de la vida humana en elmarco de los rápidos y complejos progresos del saber y de las tecnologíasbiomédicas; otra, igualmente válida, afirma que es la búsqueda de soluciones aconflictos de valores éticos en el mundo de la intervención biomédica.

Una vez que se ha reseñado de forma por demás breve el surgimiento de labioética como término y como disciplina veamos lo relacionado a sus principios.Para Manuel Atieza, como para muchos estudiosos de la materia, afirman quelos principios de la bioética constituyen un punto de partida obligado en cual-quier discusión que se pueda entablar con médicos, biólogos, bioeticistas, etc.en temas como la eutanasia, los trasplantes de órganos, el genoma humano, laoptimización de recursos en medicina intensiva, la asistencia de enfermos deSIDA o la experimentación con algún nuevo fármaco. Una de las característicasde la sociedad occidental es el pluralismo moral garantizado en las constitucio-nes democráticas. Cada persona tiene su propia concepción del mundo y de lavida con unos valores asumidos como propios. Este pluralismo moral, conllevaque la valorización que de un hecho haga un sujeto moral, no tiene porque sercoincidente, con la valoración moral que del mismo hecho, haga otra persona.

2 El primer intento norteamericano por dotar a la naciente Bioética de unos principios éticos, fue el Congreso delos Estados Unidos que creó en 1974 la “National Comision for the Protection of Human Subjects of Biomedicaland Behavioral Research” con el mandato que elaborase directrices éticas para proteger y garantizar losderechos de los seres humanos que se incluyeran en la investigación biomédica. En 1978, esta comisiónredactó el Informe Belmont sobre los “Principios y orientaciones para la protección de sujetos humanos en laexperimentación”.3 Se considera autónoma la persona con capacidad para obrar, facultad de enjuiciar razonablemente el alcancey significado de sus actuaciones y responder por sus consecuencias. La autonomía implica responsabilidad yrepresenta un derecho irrenunciable, derecho que también tiene el individuo enfermo.


Desde el Informe de Belmont2, los principios de autonomía3, beneficencia4 yjusticia5 han pasado a considerarse como los principios generales de la Bioéticay no solo en el ámbito de la experimentación humana, en el cual se habíandefinido, sino en cualquier ámbito de la biomedicina en el que se tengan queresolver problemas prácticos concretos en una sociedad pluralista. Precisamenteen torno a ellos se ha elaborado la Bioética como disciplina.

3. TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA DE ROBERT ALEXY

La teoría de la argumentación jurídica6 centra su atención en el proceso pormedio del cual el derecho se crea y, sobre todo, se aplica. Demuestra que lasdecisiones jurídicas no sólo quedan determinadas por la ley, los precedentesjudiciales o la doctrina jurídica, sino también por los valores morales y principiosmetajurídicos. Pretender fundamentar racionalmente forma en que esto sucedey establecer las máximas que rigen dicho proceso con miras a asegurar sucontrol racional. En los últimos años se han surgido varios intentos teóricos paraexplicar el referido proceso, pero la teoría que realmente ha alcanzado un reco-nocimiento internacional es la de Robert Alexy.7 Su teoría concibe al derechocomo un sistema normativo que nace, se desarrolla, se aplica y se transforma através de formas complejas de diálogos o discursos en los que intervieneninterlocutores de diferente tipo y que se encuentran situados en diferentes nive-les. Su visión es dinámica, pues concibe al derecho como un proceso infinito decreación de normas y de aplicación de las mismas que discurre a través dediferentes tipos de discursos, los que a su vez se fundamentan en argumentosjurídicos, en razones de derecho. Para esta teoría, los productos de derecho(leyes, tratados internacionales, sentencias, resoluciones administrativas...) solopueden entenderse como el resultado del proceso complejo de discursos racio-

4 Constituye el criterio, impuesto por la tradición médica, que compromete a proporcionar beneficios a otros ysupone la obligación ética principal de proporcionar beneficios suprimiendo perjuicios.5 Está basado en la posibilidad de que la distribución de los bienes sociales no se realice según los méritos delas personas implicadas. Es sabido que resultará justa la igualdad en el tratamiento de las situaciones que soniguales—no se pueden aplicar criterios diferentes a iguales sujetos—. El tratar igual a los iguales y desigual alos desiguales constituye un conocido criterio de justicia.6 ROJAS AMANDI, Víctor Manuel. Ars Iuris. UP. México. 2003. Pág. 1617 ROBERT Alexy, nació en Alemania en 1945, estudió derecho y filosofía en la Universidad de Göttingen. Suprincipal obra es sin duda: Teoría de la Argumentación Jurídica publicada en Frankfurt en 1991, traducida alespañol por Isabel Espejo y Manuel Atienza.


nales, en donde la razón se fundamenta en argumentos jurídicos. Si se entien-de de esta forma que el derecho es el producto de un proceso discursivo racio-nal, bien se puede concluir que: “no hay derecho sin discurso racional y no haydiscurso racional sin argumentos jurídicos”. La base teórica del sistema jurídicocomo sistema de normas de Alexy es la diferencia entre reglas y principios. Éstase fundamenta en dos tesis: la primera, consiste en que ni un modelo de siste-ma jurídico que se estructure exclusivamente con base en reglas, ni otro que seorganice con base en principios, resulta aceptable. Esto sólo puede serlo unmodelo que vincule el nivel de las reglas con los principios. Según la segunda,sin embargo, un modelo que sólo incluya reglas y principios no es suficiente.Sólo un modelo de tres niveles que vincule las reglas con los principios y con losprocedimientos cumple las exigencias de la racionalidad práctica. Con esto secierra el círculo.

Las reglas y los principios8 se diferencian entre sí por el hecho de que mien-tras los segundos son sólo “mandatos de optimización”, los primeros son reglascon mandamientos definitivos.9 Las reglas son normas que en el cumplimientode ciertos presupuestos ordenan, prohiben o permiten algo definitivamente, obien, facultan definitivamente a alguien, y pueden ser definidas simplementecomo “obligaciones definitivas”, ya que se cumplen o no. Pero, tanto las reglascomo los principios, son normas porque establecen lo que debe ser, de modoque también pueden ser expresados con modalizadores deónticos.10 Comomandamientos de optimización, los principios son máximas que prescriben algoque, tanto desde un punto de vista jurídico, como factual, existe una gran posi-bilidad de que se realice. Esto significa que la norma se puede cumplir en dife-rentes grados y la medida ofrecida de su realización no sólo depende de lasposibilidades reales, sino también de las jurídicas, las que además de reglas sedeterminan por los principios. Estos resultan elementos complementarios de lasreglas y de manera necesaria requieren de una ponderación.11 La valoración oponderación es para los principios un presupuesto necesario de su aplicación.

8 Según Alexy, la distinción entre reglas y principios constituye la base iusfundamental y es una clave para lasolución de problemas centrales de la dogmática de los derechos fundamentales. Sin ella, no puede existir unateoría adecuada de los límites, ni una teoría satisfactoria de la colisión y tampoco una teoría suficiente acercadel papel que juegan los derechos fundamentales en el sistema jurídico. Cfr. Alexy, Robert. Teoría de losDerechos Fundamentales. Baden-Baden. 1985. Pág. 81. 9 ROJAS Amandi, Víctor Manuel. Ars Iuris. UP. México. 2003. Pág. 16110 HUERTA OCHOA, Carla. Conflictos Normativos. UNAM. México. 2003. Pág. 169.11 Ibidem.


En cambio, las reglas son normas que solamente se cumplen o no se cumplen.Cuando una regla es jurídicamente válida y resulta aplicable, entonces, se exi-ge hacer precisamente lo que prescribe, ni más ni menos. Las reglas contienenen este sentido prescripciones en el marco de lo posible, tanto desde un puntode vista jurídico, como factual. No requieren ser sopesadas o valoradas comopresupuesto de su aplicación. La forma característica de la aplicación de lanorma es la subsunción. La cuestión consiste en determinar como puede serdeterminada la relación de reglas y principios en un sistema jurídico, si dichosistema se debe realizar con base en la racionalidad práctica. Vale la pena men-cionar que la diferencia entre principios y reglas solamente se aprecia en suaplicación, y más claramente en el caso de un conflicto, ya que la generalidadde la norma no basta como criterio de identificación de un principio, las normasposeen la misma estructura lógico-normativa y carácter prescriptivo, ya seanreglas o principios y, como Alexy señala, la diferencia es cualitativa y no sola-mente de grado. El criterio que permite distinguir los principios de las reglas esel carácter de “mandato de optimización” de los principios. De tal manera quesolamente al determinar su aplicabilidad12 y constatar que la norma puede sersatisfecha en grados diferenciados se puede saber que se trata de un principio,esto lo admite Alexy cuando señala que tratar una norma como un principio ouna regla es una cuestión de interpretación, y como frecuentemente sucede conla interpretación, no existen criterios que permitan una respuesta simple y clarapara todos los casos.13 Para el efecto existen tres modelos: el modelo de reglaspuro, el modelo de reglas y principios y el modelo de reglas, principios y proce-dimientos. Para efectos metodológicos del tema central de este trabajo sólo seabordará en segundo de ellos.

12 Cuando mejor se percibe la diferencia ente reglas y principios es en el momento de su aplicación. Másconcretamente de su colisión o conflicto con otras normas. En los casos de conflictos entre reglas hay quedecidir la precedencia de una u otra, y esa decisión conllevará la anulación de la regla preterida. Un conflicto dereglas, en efecto, “sólo puede ser solucionado o bien introduciendo en una de las reglas una cláusula deexcepción que elimina el conflicto o declarándola inválida, por lo menos, una de las reglas”. Cuando un principiocolisiona con otro, el juez sólo no juzga sobre la validez, sino que no puede, en cierto sentido, dejar de aplicarninguno de los dos. Decidirá, luego de una ponderación, la precedencia de uno sobre otro, pero sin anular alque no se ha preferido. Es decir, aplicará un principio, en el sentido preferido y no otro, dejando claro que sujuicio de preferencia se vincula con las particulares circunstancias del caso, de modo que en otro caso poste-rior, frente a otras circunstancias, aplicaría el principio que ahora resulta postergado. “Esto no significa declararinválido al principio desplazado ni que en el principio desplazado haya que introducir una cláusula de excep-ción”. Cfr. Alexy, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Baden-Baden. 1985. Págs. 86-89. Cfr.Cianciardo, Juan. Principios y reglas: una aproximación desde los criterios de distinción. Rev. Derecho Compa-rado. Núm. 108. IIJ. México.13 HUERTA OCHOA, Carla. Op. Cit. Pág. 171.


La alternativa radical que se puede oponer a un modelo de reglas puro es elsistema de principios puro, esto es, una concepción según la cual el sistemajurídico consiste exclusivamente de principios. Un modelo de principios puro iríaen contra, debido a su imprecisión y ambigüedad, tanto de las exigencias deseguridad jurídica, como del postulado de la obligatoriedad de los criterios dedecisión adoptados por los órganos legislativos institucionalizados. En cambio,en la teoría del modelo de los principios y reglas, esto es, de una teoría delsistema jurídico, según la cual el mismo se integre tanto por reglas como porprincipios, permanece la máxima de la obligación de obedecer la regla. Por otrolado, se puede colmar la laguna de racionalidad del sistema de reglas con ayudade los principios y, por lo mismo, no resulta posible ningún caso que no pueda serdecidido con base en criterios de derechos fundamentados en principios.

El problema fundamental del modelo de reglas y principios consiste en lacuestión de sí la integración de los principios en el sistema de derecho puedecontribuir a colmar la laguna de racionalidad del modelo de reglas. Un seguidorde la teoría del sistema de reglas diría que con los principios no se gana mucho.Esto debido a que se piensa en que en los principios que van implícitos en lasreglas bien se podría fundamentar cualquier decisión, por lo mismo, no existiríadiferencia alguna si se incorporaran principios externos a las reglas del sistemajurídico que si no se incorporaran los mismos. Sin embargo, esto sólo significaque, siempre es posible encontrar un argumento jurídico, no en cambio, que elsistema jurídico prevé una solución para cualquier posible conflicto. Para tratarde refutar la anterior crítica se debe mostrar que los principios son algo más quemáximas o puntos de vista, de los cuales un jurista se puede valer a placer.Realmente los mismos nos llevan a formas racionales de la fundamentación yde la decisión jurídica que sin ellos no sería posible alcanzar, las más importan-tes de estas formas se parecen mucho al carácter de principios como máximasde optimización. Como tales promueven una realización de los objetivos delderecho de la mejor forma posible y tomando en cuenta las posibilidades jurídi-cas y factuales. Las máximas de optimización se relacionan con las posibilida-des reales de dos maneras. Por una parte, una conducta que no sirva pararealizar un principio y que a la vez limita la realización de otro, está prohibida.Por otra parte, una conducta para la cual existe otra conducta alternativa quesirve para realizar un principio que la primera es incapaz, o por lo menos demejor forma que aquella, e impide la realización de otro principio de maneraparcial, debe de prohibirse. Esto atendiendo a los principios de proporcionali-dad, de idoneidad y de necesidad. En el ámbito de los principios tampoco esposible derivar una respuesta para cualquier posible problema. El grado de daño


y de la importancia de la violación del derecho hacen que el caso se vuelvamensurable, lo que existe un cálculo subjetivo y obligatorio del resultado. Sinembargo, si se considera que el sistema de principios implica varias estructurasracionales, la construcción de un sistema de jerarquías entre los principios y laconstrucción de limitantes de los derechos subjetivos, queda claro que el nivelde los principios es un postulado de la razón práctica.

Para dar paso a la confrontación de los principios de la bioética y los princi-pios jurídicos que están presentes al momento de calificar o juzgar una conduc-ta específica, según la teoría de Alexy; por último se abordará el problema de lajustificación de la regla y/o principio elegido para dar respuesta al caso concre-to, que es precisamente, donde se lleva a cabo el proceso de argumentación.

El discurso jurídico tiene por objeto llevar a cabo la justificación de un casoespecial de una afirmación normativa, de un juicio jurídico. Dos aspectos de lajustificación jurídica son de relevancia: la justificación interna y la justificaciónexterna. En la justificación interna se trata de determinar si un juicio se puedederivar desde un punto de vista estrictamente de lógica formal, de las premisasque se hacen valer. El objetivo de la justificación externa es la verdad del conte-nido de las premisas. La justificación interna. Los problemas que se relacionancon ella han sido discutidos por la teoría del derecho bajo el concepto de “silo-gismo jurídico”. Ella se puede plantear en varias reglas: 1) El principio de justifi-ca formal exige que se observe una regla en la que se establezca una obligaciónsegún la cual todas las personas que se ubiquen dentro de una misma catego-ría deban ser tratadas de la misma forma. 2) Para fundamentar un juicio jurídicose debe recurrir por lo menos a una norma universal. 3) El juicio jurídico se debederivar lógicamente por lo menos de una norma universal junto con otras afir-maciones. 4) Cuando exista duda de si se trata de una hipótesis general o deuna hipótesis que establece excepción a una hipótesis general, debe existiralguna regla que lo decida. 5) Una universal debe ser, en vía de la deducción,detallada a tal grado que no deje lugar a dudas que cierto caso real constituyeuna realización de la hipótesis en ella prevista. La justificación externa. Su pro-pósito es la fundamentación de las premisas que se utilizan en la justificacióninterna. Dichas premisas pueden ser de tipos muy diferentes como sigue: 1)Reglas del derecho positivo. 2) Afirmaciones empíricas. 3) Premisas que no sonni afirmaciones empíricas ni reglas de derecho.

A estos diversos tipos de premisas corresponden distintos métodos defundamentación. El fundamento de una regla como regla del derecho positivose lleva a cabo mediante la comprobación de que en el caso concreto se cum-plen los criterios de validez del orden jurídico. En cambio, para fundamentar las


premisas empíricas se puede recurrir a diferentes métodos de conocimiento,tales como los métodos de las ciencias empíricas en relación con las máximasde las suposiciones razonables o a las reglas probatorias en los procesos. Lafundamentación de aquellas premisas que no son ni reglas ni afirmacionesempíricas, contribuye el desarrollo de lo que se conoce como argumentaciónjurídica.

Entre los tres diversos tipos de premisas existen relaciones múltiples. Así,por ejemplo, en la fundamentación de una forma con base en el criterio de vali-dez de un orden jurídico, puede resultar necesario interpretar las normas jurídi-cas que establecen los criterios de validez jurídica. Esto resulta especialmenteimportante cuando los criterios de validez se encuentran sujetos a límites cons-titucionales implícitos, tales como los establecidos en los derechos humanosprevistos en la constitución. La argumentación jurídica puede tener un valordecisivo no solo para la interpretación de una norma jurídica, sino también parala corroboración de la validez de la norma. Esto vale también por cuanto hace ala comprobación de situaciones de hecho. De esta forma, puede depender de lainterpretación de una regla sobre la prueba, lo que como hecho se encuentra enla fundamentación. Precisamente estas múltiples limitaciones hacen necesariodiferenciar los tres métodos de fundamentación de manera clara. Sólo así sepodría analizar su interrelación práctica.

4. CONFRONTACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE LA BIOÉTICAY LOS PRINCIPIOS EN LA TEORÍA DE ALEXY

Por del propio desarrollo académico y científico que ha tenido la bioética comonueva disciplina en las ultimas décadas, han existido infinidad de corrientes quehan tratado de dar explicación a su existencia, desde fundamentos de tipo filo-sófico hasta los estrictamente científicos. Al referirnos a la bioética, con un cam-po de estudio particular como lo es en este caso la medicina (investigación yaplicación), una de las vertientes más características en los países de hablahispana es la llamada “bioética principialista” o “bioética de principios” en dondese postulan una serie de principios o parámetros normativos (éticos) queinvolucran tanto al paciente como a todo el equipo sanitario al momento deenfrentarse a un caso concreto que presenta especial dilema ético. Como ya lohe señalado, desde el Informe Belmont se perfilan tres de los cuatro principiosque serían aceptados posteriormente por científicos y estudiosos de la materiaque simpatizan con la “bioética de los principios”, es decir, la autonomía, la


beneficencia y la justicia. El cuarto de los principios, la no-maleficencia, es intro-ducido más tarde por Beauchamp y Childress14. Estos bioeticistas se dieroncuenta de que debe existir una distinción tajante entre la beneficencia y la no-maleficencia; hay una gran diferencia entre no hacer el mal y hacer el bien.Afirman que hay una gran diferencia moral entre actos meramente negativos ylos meramente positivos.

Tratar de hacer una asimilación de los principios de la bioética con principiosque están presentes en la norma jurídica para resolver un conflicto puede pare-cer un tanto temerario pero que a fin de cuentas ni unos ni los otros son excluyentes,incluso, sin temor a equivocaciones, podría afirmar que ambos tienen sustento envalores de tipo ético: la justicia, el bien, la verdad, la libertad, etc.

Es frecuente leer en las teorías jurídicas contemporáneas cuando se hace ladistinción de casos fáciles y casos difíciles (Hart) y los diversos planteamientospara la toma de decisiones ante ellos: la única respuesta al caso (Dworkin), lamejor solución posible (Aarnio), etc. ante la necesidad de resolver un conflictodeterminado. En bioética, los principios ya enlistados no tendrían razón de exis-tir si no hubiera “casos difíciles” o casos de dilema ético, incluso, la disciplinamisma no tendría fundamento alguno, pero precisamente en la actuación médi-ca de hoy en día surgen interrogantes concretos derivados del desarrollo cientí-fico y tecnológico en esa área, la toma de decisiones no es fácil, el equipo desalud se enfrenta a un sinnúmero de posibilidades, la mayoría de las veces conconsecuencias totalmente contrarias. Tienen que optar por el camino de losvalores éticos, el camino de la moral, el camino de la legalidad, el camino deavance científico, etc. Nos referimos a esos casos (producto de la actuaciónmédica) en los que tenemos varias soluciones de consecuencias eminentementelegales y que, por lo general suelen ser opuestas, es decir, nos encontramosente un tipo conflictos normativos, las contradicciones o antinomias. Entonces,cómo resolver este tipo de conflictos normativos cuando tenemos que dar unasolución legal a un caso en el que se ven involucrados principios de tipo ético.

La teoría que ahora nos ocupa, la de Robert Alexy, nos aporta que hay queatender a los principios inmersos en la norma jurídica cuando ésta por sí sola nosea capaz de darnos una solución al caso planteado (casos difíciles o casos dedilema ético), así como la valoración o la ponderación de principios cuandoéstos se presenten en sentidos opuestos. En cualquier sistema jurídico pode-mos encontrar toda clase de principios, los bien conocidos principios generales

14 Cfr. T. L. BEAUCHAMP y J. F. CHILDRESS. Principios de Ética Biomédica. Trad. Barcelona. 1997.


del derecho, que conforman y dan coherencia todo ordenamiento jurídico, sufunción no se agota en la tarea de la integración de los vacíos legales, alcanza,sobre todo, la labor de interpretación de la ley y aplicación del derecho. Consi-dero que para el caso de la legislación sanitaria o resoluciones judiciales dondese ventilan ente tipo de asuntos (biomédicos), además de los principios genera-les del derecho aceptados por la doctrina y los órganos jurisdiccionales podríanválidamente tenerse en cuenta los principios de la bioética (autonomía, benefi-cencia, no-maleficencia y justicia) al estilo de Alexy, ya que ambos tienen suorigen en una valoración de tipo axiológica. Más concretamente, cuando en uncaso planteado ante el juez, éste no encuentre solución válidamente aceptableen una norma jurídica vigente, podrá auxiliarse en los principios bioéticos acep-tados por la comunidad médica que, a fin de cuentas, no están contrapuestoscon los principios generales del derecho aceptados por la comunidad jurídica.Tomar una decisión en donde se observe únicamente la norma jurídica, no esde todo aceptable, según Alexy; como tampoco lo es, la decisión que se fundaexclusivamente en principios. Ambos tienen que coincidir o, particularmente, usarsecomo herramientas válidas y eficaces antes los casos derivados del inminenteavance científico y tecnológico que, precisamente por su novedad, la norma jurí-dica en forma aislada no puede brindar soluciones a todos los casos planteados,se tiene que apoyar en la integridad del sistema jurídico. Realmente las reflexio-nes plasmadas hasta ahora sólo manifiestan la inquietud científica de relacionaral derecho (por su carácter interdisciplinar y normativo de las conductas huma-nas) con otras áreas enfocadas a resolver los problemas de actualidad como loes la bioética, por lo que este trabajo inicial será, además, un buen pretexto paraentrar en reflexiones más profundas que esta acerca de bioética y derecho y, enparticular, de la aplicación de normas y principios de ambas a casos concretos.

5. CONCLUSIONES

Primera.- El discurso jurídico tiene por objeto llevar a cabo la justificación de unjuicio jurídico. Dos aspectos de la justificación jurídica son de relevancia: la jus-tificación interna y la justificación externa. En la primera, se trata de determinarsi un juicio se puede derivar, desde un punto de vista estrictamente de lógicaformal de las premisas que se hacen valer. El objeto de la segunda, es la verdaddel contenido de las premisas, las que pueden ser: reglas de derecho positivo,afirmaciones empíricas y premisas que no son ni afirmaciones empíricas ni re-glas de derecho.


Segunda.- Al igual que las teorías científicas, la teoría de la argumentaciónjurídica de Robert Alexy, no garantiza de forma alguna el resultado. No es lagarantía de la certeza jurídica la que le da a una teoría del derecho su carácterracional, sino más bien, el cumplimiento de una serie de condiciones, criterios yreglas. Esta teoría intenta exponer el sistema de dichas condiciones, sistemas yreglas.

Tercera.- Los casos que por sus características tan peculiares son califica-dos como “difíciles” no pueden ser resueltos por una norma jurídica vigente, yasea porque no se encuentra solución jurídica a primera instancia, o bien, porquehay varias normas aplicables al mismo caso. En uno y en otro caso, el derechono se puede quedar sin dar una solución, es aquí donde se deben atender losprincipios generales del derecho (de forma general) y los principios de la bioética(en particular a casos biomédicos con dilemas de tipo ético).

Cuarta.- Los principios generales del derecho y los principios de la bioéticatienen su fundamento filosófico en la ética de valores, es decir, el contenido deambos no se contradice ni se contrapone, simplemente se complementan yfacilitan al juzgador la toma de decisiones cuando en un mismo caso existenintereses de tipo jurídico y de tipo moral.

6. BIBLIOGRAFÍA

1. Alexy, Robert. Teoría de la Argumentación Jurídica. (trad. Atienza y Espejo) CECM.España. 1999.

2. Alexy, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Baden-Baden. 1985.3. Blazquez, Niceto. Bioética Fundamental. BAC. España. 1996.4. Guy Durand. La Bioética. París. 1989.5. Huerta Ochoa. Carla. Conflictos Normativos. UNAM. México. 2003.6. Reich, Warren Thomas. The World “Bioethics”: It´s birth and the legacies of those

sahaped it, en Kennedy Institut of Ethics Journal. December 1994. Vol. 4. No. 4.7. Rojas Amandi, Víctor Manuel. Ars Iuris. UP. México. 2003.8. T. L. Beauchamp y J. F. Childress. Principios de Ética Biomédica. Trad. Barcelona.

1997.9. Vázquez, Rodolfo (Comp.). Atienza, Manuel. Bioética y Derecho. Cap. Juridificar la

Bioética. ITAM-FCE. México. 1999.

205205

“ANÁLISIS DE LA COMPETENCIA ECONÓMICAEN MÉXICO A PARTIR DE LOS CONCEPTOS

DE DERECHO SUBJETIVO Y DEBER JURÍDICO”

Mauricio Humberto Mendoza Sánchez*

Para Thania

SUMARIO. I. Introducción. II. Uso de los términos “derecho subjetivo” y “deber”.III. La competencia económica como garantía individual. IV. ¿Tienen los goberna-dos el deber de competir lealmente? V. La facultad-deber de la autoridad de cas-tigar los actos tendientes a limitar la libre concurrencia. VI. Conclusiones. VII.Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN

El objetivo del presente opúsculo es realizar un análisis de la competencia eco-nómica desde la perspectiva de dos conceptos que han sido considerados comofundamentales por los autores tanto de teoría del derecho como de derechocivil.

Se analizará la competencia económica como un derecho subjetivo público,es decir, como auténtica garantía individual consagrada en la Constitución Polí-tica de los Estados Unidos Mexicanos. Asimismo, se analizará la prohibiciónconstitucional de cualquier clase de actos o contratos llevados a cabo por loscompetidores que limiten la concurrencia y los poderes de la autoridad pararestablecer la competencia anulando dichos actos o contratos.

* El autor agradece al Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología (Conacyt) y a la Universidad Nacional Autóno-ma de México su apoyo para la elaboración de este trabajo y la realización de los estudios de Maestría enDerecho.


Si bien los competidores gozan de la garantía de llevar a cabo la actividadeconómica que más les plazca, esta garantía individual se enfrenta a la garan-tía, igualmente individual, de otros competidores, siendo, según el texto del ar-tículo 28 constitucional, deber (facultad) de la autoridad terminar con esos óbices.La pregunta que ahora corresponde es si los competidores tienen o no el deberde abstenerse de todo acto que afecte la garantía de libre concurrencia. Más enconcreto, ¿corresponde a los competidores el deber de respetar la garantía delibre concurrencia de sus competidores, o se trata, más bien, de un deber (facul-tad) de la autoridad el restablecimiento del equilibrio en la competencia?

Para dar respuesta a esta cuestión, se acudirá, como herramientametodológica, al positivismo jurídico. Si bien puede ser criticable el positivismoy los términos usados, por considerárseles propios del siglo XIX, servirán deapoyo para el desarrollo del presente trabajo, ya que corresponden al actualsistema jurídico en México.

Siendo así, la respuesta preliminar a las interrogantes arriba planteadas esque los gobernados (competidores) tienen el derecho subjetivo público de con-currir libremente en el mercado, pero no el deber de competir y, aún menos, decompetir lealmente. En todo caso, corresponde a la autoridad, administrativa ojudicial, castigar los actos contrarios a libre competencia, es decir, aquellos querestrinjan el derecho subjetivo de otro gobernado y también restituir la eficienciadel mercado. En el desarrollo de este escrito se intentará demostrar precisa-mente que la competencia es un derecho subjetivo público y que corresponde alas autoridades administrativas o judiciales remediar los actos que restrinjan lacompetencia, no correspondiendo a los gobernados el deber de competir.

En la presente obra se abordará una relación existente entre el Estado y elmercado, de tal suerte que es necesario hacer una aclaración: si bien es ciertoque en el capitalismo la producción de bienes, su consumo, así como la asigna-ción de derechos de propiedad, es decir, la distribución de la riqueza socialmen-te generada, se deja a la racionalidad del mercado, también es cierto que en elcapitalismo actual (cuyo origen se remonta a la crisis cíclica de 1929, al NewDeal, al fin de la segunda guerra imperialista en 1945 y al Plan Marshall) lasfallas del mercado son corregidas por el Estado. Así, el mercado se ve sustitui-do, al menos parcialmente, por el Estado, en su función de regulador del proce-so productivo. Esta circunstancia se ve reflejada en las normas jurídicas, ya queciertos derechos subjetivos (como la competencia económica) se ven cierta-mente limitados por disposiciones de orden público.

En el segundo apartado de este trabajo, se delimitará el uso de los términos“derecho subjetivo” y “deber jurídico” para evitar ambigüedad respecto al signi-

207Análisis de la competencia económica en México

ficado de los mismos. En un tercer apartado, se analiza la competencia econó-mica desde la perspectiva del derecho subjetivo y se intentará dilucidar si efec-tivamente es un derecho subjetivo público. En la cuarta parte de este opúsculo,se analizarán la competencia económica y, en específico, la competencia leal,desde el concepto de deber jurídico. Para estos efectos se echará mano de lareciente reforma al Código de Comercio, según la cual los comerciantes tienenel deber de competir lealmente, siendo que el afectado tiene a su favor el dere-cho de acudir ante los tribunales civiles para que se le restituya su derecho. Porúltimo, se esbozará el deber (facultad) que tienen ciertas autoridades para anu-lar aquellos actos que restrinjan la libre concurrencia.

II. USO DE LOS TÉRMINOS “DERECHO SUBJETIVO” Y “DEBER”

Para estar en posibilidad de analizar la competencia económica a partir de losconceptos de “derecho subjetivo” y “deber”, es necesario delimitar el uso que sedará, en el presente opúsculo, a tales términos.

En la teoría jurídica los conceptos de “derecho subjetivo” y “deber” han juga-do un papel principal, en tanto que sirven como mínimo común denominador detodas las instituciones jurídicas, tales como el contrato, el delito, la acción, elmatrimonio, etc.

Para Galindo Garfias el derecho subjetivo es: “el conjunto de facultades oprerrogativas que corresponden a una persona determinada, de acuerdo con elordenamiento jurídico.”1 Los derechos subjetivos pueden clasificarse, según lamás autorizada doctrina, dependiendo de la persona contra la cual se puedendirigir en: públicos y privados. Los principales derechos subjetivos públicos, sinduda, son las llamadas “garantías individuales” contenidas en diversos artículosde la Constitución Política.

Burgoa afirma que este concepto (garantía individual) es altamente complejoen tanto que en él concurren los siguientes elementos:

1. Relación jurídica de supra a subordinación entre el gobernado (sujeto activo) y elEstado y sus autoridades (sujetos pasivos).

2. Derecho público subjetivo que emana de dicha relación en favor del gobernado(objeto).

1 GALINDO GARFIAS, Ignacio, Derecho Civil. Primer curso. Parte general. Personas. Familia, 23ª edición,México, Porrúa, 2004, p. 26.


3. Obligación correlativa a cargo del Estado y sus autoridades, consistente en res-petar el consabido derecho subjetivo y en observar o cumplir las condiciones deseguridad jurídica del mismo (objeto).

4. Previsión y regulación de la citada relación por la Ley Fundamental (fuente).2

El deber jurídico consiste en la necesidad de ajustar al libre arbitrio de cadauno a la regla jurídica, i.e., se trata de la necesidad, general y abstracta, i.e., nodirigida expresamente a un solo sujeto, de optar por aquella conducta conformea la regla del derecho.3 El orden jurídico presupone el libre albedrío de los suje-tos. Cada sujeto tiene la libertad de cumplir o no las disposiciones del ordenjurídico. Si elige cumplir con la norma en forma espontánea, el orden habrácumplido su objetivo como motivo para la acción, pero si el sujeto elige no cum-plir la norma espontáneamente o contravenirla, el orden jurídico como ordencoactivo que organiza la coacción faculta a una autoridad específica para hacercumplir la norma, aun en contra de la voluntad del sujeto.

Dado el sentido usado del término “deber”, es posible entender que el sujeto,contra el cual se dirige, ajustará su comportamiento a un patrón conductual (lanorma). En caso de que el sujeto incumpla su deber, es decir, ordenar su con-ducta conforme a la disposición normativa, entonces la autoridad(normativamente creada, organizada y facultada) hará efectiva la aplicación deuna sanción coactiva para restablecer el orden. El sujeto tiene un deber, pero esincumplido, la autoridad tiene ahora el deber de aplicar la norma y, a su vez, lafacultad para hacerlo.

III. LA COMPETENCIA ECONÓMICA COMO GARANTÍA INDIVIDUAL

Para poder entender la libre competencia es menester acudir no sólo a la redac-ción del artículo 28 constitucional, pues este sólo establece una parte de lagarantía, sino que se debe partir, fundamentalmente, de la libertad de trabajoque otorga la misma Constitución (artículo 5º), así, cada gobernado tiene elderecho de dedicarse a la ocupación lícita que más le acomode, estando en esamisma situación otros gobernados con los cuales irremediablemente competi-rá, ya como llano trabajador, como profesionista liberal o como comerciante.

2 Cfr. BURGOA O., Ignacio, Las Garantías Individuales, 31ª edición, México, Porrúa, 1999, p. 187.3 Cfr. GALINDO GARFIAS, Ignacio, op. cit., nota 1, p. 29.


Todas las personas (físicas o colectivas) con capacidad de ejercicio (de acuer-do a los grados y límites establecidos en el derecho positivo) pueden contratarlibremente y válidamente con otras en igualdad de circunstancias, en este sen-tido la Constitución Política otorga la garantía personal de la libre contrataciónen sus artículos 5º y 9º, principalmente.

Teniendo los gobernados la libertad de industria y, por ende, la libertad deconcurrir con otros participantes en el mercado, se asume la libre competenciacomo un auténtico derecho subjetivo público que acompaña a la libertad deindustria, pues de lo contrario, i.e., si se reservara legal o materialmente el ejer-cicio de una industria, profesión o comercio a una sola persona o a un sologrupo, se impediría que los gobernados pudieran desplegar en toda su amplitudel derecho a la libre elección de oficio.

Que los competidores sean titulares de un derecho subjetivo público, comola libre concurrencia, supone que ellos tienen la posibilidad de llevar a cabo uncomportamiento (participar libremente con otros competidores en una actividadeconómica), cuyo ejercicio, enteramente discrecional, encuentra su garantía enla norma jurídica.4

Como todo derecho subjetivo público, la libre concurrencia pertenece a todogobernado, siendo que, como garantía individual, se ejerce frente al Estado,supone que este se encargue de sancionar aquellos actos de otros gobernadosque restrinjan la libre concurrencia y él mismo no puede constituir monopolios niconstituir una ventaja para unos productores sobre otros.

Así, en aras a la protección de las libertades de trabajo y competencia, laConstitución establece, por un lado, la imposibilidad jurídica de los monopoliosy las prácticas monopólicas y, por otro, la facultad-deber de las autoridades decombatir todo acto que limite la libre concurrencia. En teoría microeconómica,tanto los monopolios como las prácticas monopólicas distorsionan la competen-cia o de plano impiden su desarrollo, de tal manera que la asignación de losrecursos no es eficiente, pues un solo productor (monopolista) o un puñado deproductores (oligopolistas) pueden influir decisivamente en el precio de merca-do. Ya que esos productores pueden controlar el precio de los bienes, este seráaumentado y, paradójicamente, la producción será menor que en la competen-cia perfecta.

Dado que el orden jurídico busca establecer las bases para el desarrolloeficiente de la economía, se llevó a la redacción de los dos primeros párrafos

4 Cfr. Ibídem, p. 27.


del artículo 28 constitucional la prohibición de los monopolios y las prácticasmonopólicas y la facultad-deber de las autoridades de castigar tales actos:

Artículo 28. En los Estados Unidos Mexicanos quedan prohibidos los monopolios,las prácticas monopólicas, los estancos y las exenciones de impuestos en los térmi-nos y condiciones que fijan las leyes. El mismo tratamiento se dará a las prohibicio-nes a título de protección a la industria.En consecuencia, la ley castigará severamente, y las autoridades perseguirán coneficacia, toda concentración o acaparamiento en una o pocas manos de artículos deconsumo necesario y que tengan por objeto obtener el alza de los precios; todo acuer-do, procedimiento o combinación de los productores, industriales, comerciantes oempresarios de servicios, que de cualquier manera hagan, para evitar la libre concu-rrencia o la competencia entre sí y obligar a los consumidores a pagar precios exage-rados y, en general, todo lo que constituya una ventaja exclusiva indebida a favor deuna o varias personas determinadas y con perjuicio del público en general o de algu-na clase social.[…]

Es posible apreciar que la Constitución limita la contratación (“acuerdo, pro-cedimiento o combinación”) entre competidores cuyo efecto sea limitar la ofertao la demanda de ciertos bienes o, incluso, la entrada a la industria de nuevoscompetidores. Desde luego que como todo derecho subjetivo, la garantía decompetencia se encuentra limitada por la norma jurídica, de tal manera que serestringen las libertades de contratación y de asociación en tanto que se prohíbetodo monopolio (trust, consorcio, oligopolio colusorio, etc., en fin, toda concen-tración de empresas) que entorpezca la libre competencia e, incluso, todo con-trato o acto que tenga tal consecuencia.

La garantía individual de libre concurrencia, establecida en el artículo 28 cons-titucional, goza de amplia protección en la ley reglamentaria de ese artículoconstitucional, la Ley Federal de Competencia Económica (Diario Oficial de laFederación 24/12/1992), cuyo objeto es la protección del proceso de competen-cia y libre concurrencia, mediante la prevención y eliminación de monopolios,prácticas monopólicas y demás restricciones al funcionamiento eficiente de losmercados de bienes y servicios.

La competencia perfecta en la economía de mercado supone la existenciade una pluralidad de empresas (agentes económicos) compitiendo librementeentre sí y, por tanto, ninguna de ellas tiene el poder de mercado suficiente comopara determinar unilateralmente el precio de los bienes. Todos los agentes eco-nómicos que pudieren competir en un mercado gozan de la garantía de libre


concurrencia y, a su vez, tienen la prohibición de llevar a cabo actos que impi-dan la competencia o la entrada de nuevos competidores. Es importante seña-lar que las empresas (agentes económicos) son todas aquellas personas que,de alguna u otra manera, participan en un mercado, siendo extensivo el concep-to incluso al Estado, así, las normas de competencia se dirigen no sólo a agen-tes privados, sino también a agentes públicos.

La Ley Federal de Competencia Económica en su artículo 3º deja muy claroque el término “agente económico” tiene una extensión tal que es posible hallaren él toda clase de personas:

Están sujetos a lo dispuesto por esta ley todos los agentes económicos, sea que setrate de personas físicas o morales, dependencias o entidades de la administraciónpública federal, estatal o municipal, asociaciones, agrupaciones de profesionistas,fideicomisos o cualquier otra forma de participación en la actividad económica.

En fin, la competencia es una condición sine qua non para asegurar el fun-cionamiento de la economía de mercado.5 Siendo la Constitución Política de1917 el producto jurídico de una revolución burguesa, no es de sorprender queaquella establezca la protección y aseguramiento de las instituciones y condi-ciones propias del sistema económico de mercado (propiedad privada, libertadde comercio e industria, competencia económica, trabajo asalariado, etc.). Elsistema de mercado se sustenta inexorablemente en el estado de derecho, sinel cual no podría desarrollarse.

IV. ¿TIENEN LOS GOBERNADOS EL DEBER DE COMPETIR LEALMENTE?

En una adición reciente al Código de Comercio (Diario Oficial de la Federación26/01/05) se incorporó al catálogo de “deberes del comerciante” el deber de nocompetir deslealmente, por lo que todos los actos que induzcan al error, o bien,de alguna manera limiten la libre y leal concurrencia pueden ser atacados por elafectado en la vía civil ante los tribunales. El texto adicionado es el siguiente:

Artículo 6 bis. Los comerciantes deberán realizar su actividad de acuerdo a los usoshonestos en materia industrial o comercial, por lo que se abstendrán de realizar actosde competencia desleal que:

5 Cfr. GARCIA ALBA IDUÑATE, Pascual, “Regulación y competencia”, Competencia Económica en México,México, Porrúa, Comisión Federal de Competencia, 2004, p. 91.


I. Creen confusión, por cualquier medio que sea, respecto del establecimiento, losproductos o la actividad industrial o comercial, de otro comerciante;

II. Desacrediten, mediante aseveraciones falsas, el establecimiento, los productos ola actividad industrial o comercial, de cualquier otro comerciante;

III. Induzcan al público a error sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las carac-terísticas, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos, o

IV. Se encuentren previstos en otras leyesLas acciones civiles producto de actos de competencia desleal, sólo podrán ini-ciarse cuando se haya obtenido un pronunciamiento firme en la vía administrati-va, si ésta es aplicable.

¿Es realmente un deber de los comerciantes? Veamos. Dada la estructuraformal de las normas contenidas en los artículos 5º, 9º y 28 de la ConstituciónPolítica y 6 bis del Código de Comercio, es posible asegurar que la libre compe-tencia es un derecho subjetivo. Es un derecho subjetivo en tanto que supone elejercicio discrecional de una facultad otorgada por la norma jurídica (Constitu-ción Política y leyes secundarias), siendo que, incluso, el gobernado puede dar-se el privilegio de no competir, es decir, está en posibilidad de no dedicarse aoficio alguno.

La norma jurídica limita la conducta humana. Es la norma jurídica el límite, elmarco de referencia, de todo derecho subjetivo, el cual no es arbitrario, sino quela norma misma otorga los derechos subjetivos y determina sus límites. Estoslímites se justifican en aras de la protección de ciertos derechos (libertades). “Elesquema que adopta la Constitución mexicana, en general, consiste en otorgarla garantía individual y condicionarla, en mayor o menor medida, por el interéspúblico.”6

El interés público, en el caso que nos ocupa, se refiere a que las normasrelacionadas con la libre competencia aseguren a los gobernados el ejerciciolibre y discrecional de ese derecho subjetivo, pero siempre permitiendo queotros posibles competidores concurran en el mercado en igualdad de condicio-nes. El Estado, entonces, no está facultado para imponer trabas a ese derechoni a crear personas ni emitir actos que impidan la eficiencia del mercado.

La estructura formal de la norma jurídica, según ha sido elaborada por lospositivistas, es supuesto, cópula deber-ser y consecuencia. En la cópula deber-ser, nexo verbal mediante el cual se realiza la imputación de la sanción cuando

6 SANCHEZ UGARTE, Fernando, “Análisis económico de la legislación federal de competencia económica”,Competencia Económica en México, México, Porrúa, Comisión Federal de Competencia, 2004, p. 10.


se materializan los hechos previstos en el supuesto,7 se encuentra el operadordeóntico, el cual puede ser: prohibido, permitido, obligatorio. Así, toda normaprohíbe una conducta, permite otra, o bien, obliga a la realización de un compor-tamiento.8

Las normas jurídicas, contenidas en diversos artículos de la Constitución yalgunas leyes secundarias en materia de competencia, facultan a los goberna-dos a competir libremente en el mercado a la par de otros gobernados, los cua-les gozan de la misma facultad. Las normas jurídicas no obligan a competir a loscompetidores, pues la libre concurrencia es un derecho subjetivo y, por tanto, suejercicio es discrecional, de tal manera que un competidor bien puede elegir nocompetir.

Ahora, los competidores tienen prohibido menoscabar los derechos subjeti-vos públicos de otros competidores, siendo incluso que ante el abuso de suderecho a contratar o de competir libremente, las autoridades tienen el deber deanular dichos actos abusivos y remediar la eficiencia del mercado restituyendolos derechos afectados a sus titulares. Es cierto que los competidores tienenprohibido afectar los derechos de otros competidores, pues la norma jurídicaautoriza llevar a cabo un comportamiento, mas no a perjudicar a otros, pero ellono configura como tal un deber, ya que ante el abuso del derecho correspondea la autoridad competente corregir tal acto.

Una de las principales reglas de clausura del sistema jurídico es que losgobernados pueden realizar toda aquella conducta que no se encuentre expre-samente prohibida por la norma. El abuso que un competidor puede hacer de suderecho a contratar (por ejemplo, cuando se trata de una concentración) o de suderecho a competir (en el caso de que lleve a cabo procedimientos que impidana otros a concurrir) es, como tal, una prohibición, en tanto que si se demuestraalguna de esas circunstancias, las autoridades tienen el deber (que es, a suvez, una facultad) de anular los contratos o actos, de igual manera, tienen eldeber de resolver la litis iniciada por el afectado por un acto de competenciadesleal en la vía civil.

7 HUERTA OCHOA, Carla, Conflictos normativos, Serie Doctrina Jurídica, núm. 142, México, Instituto de Inves-tigaciones Jurídicas, UNAM, 2003, p. 21.8 “’Norma’ es el sentido de un acto con el cual se ordena o permite y, en especial, se autoriza, un comportamien-to.” KELSEN, Hans, Teoría pura del derecho, 13ª edición, Trad. Roberto Vernengo, México, Porrúa, 2003, p. 19.Por normas se entienden “reglas de conducta que suponen un criterio de valor, conforme al cual se exige o sepermite la realización de un acto y se prohíbe la ejecución de otro.” GALINDO GARFIAS, Ignacio, op. cit., nota1, p. 17.


Se trata, entonces, de un deber de las autoridades administrativas (v.gr. Co-misión Federal de Competencia) o judiciales para restablecer dicha garantíapersonal en cuanto le sea violada o restringida por otro competidor.

V. LA FACULTAD-DEBER DE LA AUTORIDAD DE CASTIGAR

LOS ACTOS TENDIENTES A LIMITAR LA LIBRE CONCURRENCIA

Como arriba se afirmó, todo derecho subjetivo es otorgado por la norma jurídicay en ella encuentra sus límites. Si bien el ejercicio de los derechos es discrecio-nal, no es arbitrario, pues la norma faculta al titular del derecho para ejercerloválidamente. La prohibición de una conducta, como lo son impedir la competen-cia privada o la entrada de competidores, supone necesariamente la limitaciónal ejercicio de un derecho. Los gobernados tienen el derecho de contratar, talcual se desprende del artículo 5º constitucional, pero el ejercicio de ese derechosubjetivo no puede afectar la esfera jurídica de otras personas.

Los competidores no tienen el deber de competir, aún menos de hacerlolealmente, sino que se trata, en todo caso, de la prohibición de todo acto ten-diente a menoscabar el derecho a concurrir libremente de otro u otros competi-dores. En este sentido se expresa adecuadamente el artículo 8º de la Ley Federalde Competencia Económica:

Quedan prohibidos los monopolios y estancos, así como las prácticas que, en los térmi-nos de esta ley, disminuyan, dañen o impidan la competencia y la libre concurrencia enla producción, procesamiento, distribución y comercialización de bienes o servicios.

En cualquier caso, el Estado interviene en la economía anulando actos ycontratos que distorsionen la funcionalidad del mercado, restableciendo en loposible el equilibrio entre los competidores.

La intervención del Estado en la competencia económica puede ser ya en lavía administrativa ya en la civil. La primera se realiza a través de la ComisiónFederal de Competencia, principalmente, y de otras autoridades como la Comi-sión Federal de Telecomunicaciones, la Unidad de Prácticas de Comercio Inter-nacional (UPCI) de la Secretaría de Economía, el Instituto Mexicano de laPropiedad Industrial y la Procuraduría Federal del Consumidor.

La novedad se halla en la posibilidad de que un comerciante pueda deman-dar a otro en la vía civil, si la autoridad administrativa competente ha resueltoque los actos de este último son actos de competencia desleal.


Si bien no es objeto del presente trabajo, es interesante comprobar que lasnormas no buscan imponer controles autoritativos a la economía, sino que laintervención del Estado se limita a quitar los óbices para que los mercados sedesenvuelvan abiertamente, de tal manera que la promesa es la capacidadautoregulatoria de los mercados, sin mayor intervención del Estado.

Como se ha expresado en líneas anteriores, los competidores tienen el dere-cho subjetivo de concurrir libremente. Es posible que ejerzan la garantía indivi-dual de la libre competencia aun frente al Estado, el cual no puede intervenir afavor o en contra de un competidor dedicado a una industria.9

Siendo la libre competencia un derecho subjetivo público, encuentra en eldeber de las autoridades su concepto correlativo, así, ellas tienen el deber de noproteger artificialmente a los competidores de cierta industria en perjuicio desus competidores y de los consumidores, así, el texto del artículo 28 constitucio-nal refiere a la prohibición de protección a la industria, etc.

VI. CONCLUSIONES

PRIMERA. La competencia económica, condición sine qua non del proceso pro-ductivo capitalista, supone el ejercicio de dos derechos subjetivos puestos fren-te a frente. Cada persona que quiera participar en alguna actividad económicalo puede hacer libremente, sin más limitaciones que el orden público y su propiacapacidad de ejercicio, siendo que frente a esta persona habrá muchas otras enlas mismas circunstancias, correspondiendo al Estado mediar entre ellas y anu-lar los actos que menoscaben el derecho de algún competidor.

SEGUNDA. Los gobernados a partir de las libertades de contratación, asocia-ción y elección de oficio tienen la garantía de libre competencia, es decir, setrata de un derecho subjetivo público (garantía individual), el cual se ejerce fren-te al Estado, pues este no tiene la facultad de crear monopolios ni preferir a unproductor sobre otro.

TERCERA. Los gobernados no tienen el deber de competir y, aun menos, decompetir lealmente, pues el ejercicio de la competencia es enteramente discre-cional, como todo derecho subjetivo.

9 En este sentido sería posible argüir, incluso, que la rectoría estatal del desarrollo nacional y el sistema deplaneación democrática, consagrados en los artículos 25 y 26 constitucionales, son precisamente trabas a lalibre concurrencia y distorsionan el frágil equilibrio del mercado al preferir la autoridad política el fomento adeterminadas actividades económicas sobre otras.


CUARTA. Ya que los competidores no tienen el deber de competir lealmente,se ven en la posibilidad de incurrir en actos abusivos que atenten contra elderecho a competir de otras personas, correspondiendo al Estado anular losactos o contratos que impidan la entrada de un competidor a un mercado.

QUINTA. Es un deber (facultad) de la autoridad sancionar los actos restrictivosde la competencia (monopolios, oligopolios, concentraciones, prácticasmonopólicas, etc.), pues en la economía de mercado es el Estado el sujetoencargado de corregir los fallos del mercado.

SEXTA. La norma contenida en el artículo 6º bis del Código de Comercio noes un deber de los comerciantes, sino un deber (facultad) de la autoridad judi-cial para sancionar la conducta prohibida de los comerciantes.

SÉPTIMA. Si bien no formó parte del contenido del presente trabajo, es nece-sario reconocer la importancia del Estado en la construcción y direccionamientodel capitalismo, por lo que es menester determinar qué clase de Estado se de-sea, es decir, si se busca volver al intervencionismo estatal en vista a objetivospolíticos (sobre todo corporativos) o si se busca un Estado regulador de lasinstituciones del mercado y factor elemental que asegure positivamente las con-diciones mínimas del capitalismo.

VII. BIBLIOGRAFÍA

1. Burgoa O., Ignacio, Las Garantías Individuales, 31ª edición, México, Porrúa, 1999.2. Galindo Garfias, Ignacio, Derecho Civil. Primer curso. Parte general. Personas.

Familia, 23ª edición, México, Porrúa, 2004.3. Garcia Alba Iduñate, Pascual, “Regulación y competencia”, Competencia Econó-

mica en México, México, Porrúa, Comisión Federal de Competencia, 2004.4. Garcia Castillo, Tonatiuh, Ley federal de competencia económica. Comentarios,

concordancias y jurisprudencia, Serie Estudios Jurídicos, núm. 54, México, Institutode Investigaciones Jurídicas, UNAM, 2003.

5. Habermas, Jürgen, Problemas de legitimación en el capitalismo tardío, Trad. JoséLuis Etcheverry, Madrid, Ediciones Cátedra, 1999.

6. Hohfeld, W.N., Conceptos jurídicos fundamentales, 5ª edición, Trad. Genaro R.Carrió, México, Distribuciones Fontamara, 2001.

7. Huerta Ochoa, Carla, Conflictos normativos, Serie Doctrina Jurídica, núm. 142,México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 2003.

8. Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, 13ª edición, Trad. Roberto Vernengo, Méxi-co, Porrúa, 2003.


9. Samuelson, Paul A. y Nordhaus, William D., Economía, 14ª edición, Trad. EstherRabasco y Luis Toharia, Madrid, McGraw-Hill, 1993.

10. Sanchez Ugarte, Fernando, “Análisis económico de la legislación federal de com-petencia económica”, Competencia Económica en México, México, Porrúa, Comi-sión Federal de Competencia, 2004.

11. Stiglitz, Joseph E., Microeconomía, Trad. Gonzalo Gómez Hoyo, Barcelona, Ariel,2002.

12. Witker, Jorge y Varela, Angélica, Derecho de la competencia económica en Méxi-co, Serie Doctrina Jurídica, núm. 157, México, Instituto de Investigaciones Jurídi-cas, UNAM, 2003.

219219

LAS FACULTADES DE LA SECRETARÍADE ECONOMÍA PARA REGULAR EL COMERCIO

EXTERIOR A LA LUZ DE LO DISPUESTOPOR EL ARTÍCULO 131 CONSTITUCIONAL

Pedro E. Corona de la Fuente

SUMARIO. I. Introducción. II. Marco constitucional y su interpretación jurispruden-cial. III. Algunas consideraciones acerca de la legislación reglamentaria. IV. Críticaa la solución jurisprudencial.

I. INTRODUCCIÓN

El artículo 131 de nuestra Constitución es la base de la regulación del comercioexterior en México, y como tal todos los instrumentos jurídicos emitidos condicho objeto deben estar conformes al mismo. En particular, el segundo párrafode dicho precepto presenta ciertas peculiaridades que pueden dar lugar a dis-cusión. Por ejemplo, la determinación del caso de urgencia, si la aprobaciónconlleva a la prórroga de la concesión de facultades o cada cuánto debe conce-derse, etc. Sin embargo, en este trabajo nos avocaremos a analizar las faculta-des concedidas a la Secretaría de Economía (SE) para regular el comercioexterior, a la luz del referido artículo y de su interpretación jurisprudencial.

Tomando en cuenta lo anterior, procederemos a hacer una breve referenciadel marco constitucional del comercio exterior en México, complementándolocon la interpretación que han dado los tribunales al respecto y sus anteceden-tes; acto seguido, comentaremos el marco reglamentario de la materia, proce-diendo a analizar su conformidad o no con la Constitución. Finalizaremosrealizando una crítica acerca de la interpretación jurídica del referido numeralrealizada por los órganos jurisprudenciales, señalando los defectos que adole-ce desde nuestro punto de vista.


II. MARCO CONSTITUCIONAL Y SU INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL

El fundamento constitucional del comercio exterior en México lo encontramosen el artículo 131 de la Constitución Federal establece que

“Artículo 131. Es facultad privativa de la Federación gravar las mercancías que seimporten o exporten, o que pasen de tránsito por el territorio nacional, así como regla-mentar en todo tiempo y aun prohibir, por motivos de seguridad o de policía, la circu-lación en el interior de la República de toda clase de efectos, cualquiera que sea suprocedencia; pero sin que la misma Federación pueda establecer, ni dictar, en elDistrito Federal, los impuestos y leyes que expresan las fracciones VI y VII del artícu-lo 1171 .El Ejecutivo podrá ser facultado por el Congreso de la Unión para aumentar, disminuiro suprimir las cuotas de las tarifas de exportación e importación, expedidas por elpropio Congreso, y para crear otras, así como para restringir y para prohibir las impor-taciones, las exportaciones y el tránsito de productos, artículos y efectos, cuando loestime urgente, a fin de regular el comercio exterior, la economía del país, la estabili-dad de la producción nacional, o de realizar cualquier otro propósito en beneficio delpaís. El propio Ejecutivo, al enviar al Congreso el presupuesto fiscal de cada año,someterá a su aprobación el uso que hubiese hecho de la facultad concedida.”

Por su parte, el artículo 73 de nuestra Carta Fundamental, en su fracciónXXIX, dispone que

“Artículo 73. El Congreso tiene la facultad:...XXIX. Para establecer contribuciones: 1º. Sobre el comercio exterior;...”

Del mismo modo, el artículo 49 del pacto federal establece en la parte relati-va a nuestro tema lo siguiente:

“Artículo 49. El supremo Poder de la Federación, se divide, para su ejercicio, enLegislativo, Ejecutivo y Judicial.

1 117 CPEUM. Los Estados no pueden, en ningún caso: ... VI. Gravar la circulación ni el consumo de efectosnacionales o extranjeros, con impuestos o derechos cuya exención se efectúe por aduanas locales, requierainspección o registro de bultos, o exija documentación que acompañe la mercancía; VII. Expedir, ni manteneren vigor leyes o disposiciones fiscales que importen diferencias de impuestos o requisitos por razón de laprocedencia de mercancías nacionales o extranjeras, ya sea que estas diferencias se establezcan respecto dela producción similar de la localidad, o ya entre producciones semejantes de distinta procedencia.

221Las facultades de la Secretaría de Economía para regular el comercio exterior

No podrán reunirse dos o más de estos poderes en una sola persona o corporación,ni depositarse el Legislativo en un individuo, salvo el caso de facultades extraordina-rias al Ejecutivo de la Unión, conforme a lo dispuesto en el segundo párrafo del artí-culo 131, se otorgarán facultades extraordinarias para legislar.”

De los preceptos anteriores, podemos concluir que el primer párrafo del ar-tículo 131 constitucional, en relación con el artículo 73, fracción XXIX, señalancomo materia exclusiva de la Federación gravar el comercio exterior. Por otraparte, en el segundo párrafo del citado numeral, relacionado con el 49, permiteal Congreso de la Unión delegar en el Ejecutivo Federal facultades extraordina-rias para legislar, siempre y cuando exista caso de urgencia para regular elcomercio exterior, la economía del país, la estabilidad de la producción nacionalo de realizar cualquier propósito en beneficio del país. 2

El segundo párrafo del artículo que se analiza fue adicionado (Diario Oficialde la Federación de 28 de marzo de 1951) para hacer frente con eficacia a losproblemas planteados por la economía internacional y poder así defender ypropulsar el desarrollo económico del país, misma que en un principio la ejercióel Ejecutivo sin ningún apoyo en la Constitución, por lo que la SCJN sentó juris-prudencia en el sentido de que era inconstitucional tanto la delegación de fun-ciones al Ejecutivo, como la modificación de las tarifas porque implicaba lacreación de un nuevo impuesto. Pero independientemente de que de hecho elEjecutivo ejerciera ya esta prerrogativa, era necesario atender al aspecto legal yhacer de esta práctica impuesta por la realidad una institución jurídica. De estamanera, en la iniciativa presentada para reformar la Constitución se argumentócomo razón el carácter extrafiscal de este gravamen y la necesidad de emplear-lo mediante la adecuación de los aranceles a las necesidades imperantes en undeterminado momento para favorecer el desarrollo de las industrias nacionales,influir en el equilibrio de la producción y para regular el comercio internacional.3

Para los efectos del presente trabajo nos avocaremos al estudio del segundopárrafo del artículo 131 de la Constitución Federal, que a la luz de las resolucio-nes del Poder Judicial Federal debe complementarse con las siguientes inter-pretaciones:

2 TREJO VARGAS pedro, “El sistema aduanero de México. Práctica de las importaciones y exportaciones.”,TAX editores, México , 2005. p.p. 64-66.3 Derechos del pueblo mexicano. México a través de sus constituciones. Tomo XII. H. Cámara de Diputados. LVLegislatura, 1994. p.p. 1139-1152.


a) La facultad para aumentar, disminuir o suprimir las cuotas de las tarifas deexportación e importación, expedidas por el Congreso, y para crear otras,“incluye facultades para dictar normas relativas a la interpretación y apli-cación de dichas cuotas, ya que tales facultades no pueden considerarsemayores o separadas de las consistentes en modificar o suprimir cuotasanteriores, o crear otras nuevas”.4

b) En este sentido, dichas facultades extraordinarias incluyen la de derogarlas cuotas de las tarifas de importación y exportación establecidas por elCongreso, ya que cuando la Constitución otorga facultades para alcanzaruna finalidad determinada “esas facultades incluyen el uso de los mediosadecuados para alcanzar ese fin”.5

c) El desarrollo de la facultad concedida al Ejecutivo Federal en virtud delsegundo párrafo del artículo 131 constitucional no está condicionada aprocedimientos o requisitos de valoración que obstaculicen o impidan altitular del Ejecutivo establecer contribuciones al comercio exterior, ya que“la razón fundamental que justifica la autorización es la urgencia en elejercicio de la potestad formalmente legislativa, lo que exime al presiden-te de la República de seguir un proceso legislativo para crear una disposi-ción que constitucionalmente tiene el mismo rango que una ley emanadadel Congreso”, lo anterior “con el objeto de dotar al Estado de mecanis-

4 EXPORTACIÓN E IMPORTACIÓN. FACULTADES LEGISLATIVAS DEL PRESIDENTE. (Séptima Época; Ins-tancia: Tribunales Colegiados de Circuito; Fuente: Semanario Judicial de la Federación; Tomo: 62 Sexta Parte;Página: 36.) El Tribunal refuerza su argumentación, añadiendo que “cuando la Constitución otorga ciertasfacultades a una autoridad, para alcanzar una finalidad determinada, esas facultades incluyen el uso de mediosadecuados para alcanzar ese fin, siempre que no se trate de medios legalmente prohibidos, sino de medios quese adapten al espíritu de la Constitución y de las leyes. Y cuando el presidente de la República hace uso detales facultades que le otorga el artículo 131 constitucional, por medio de una autorización del Congreso, nopuede decirse que las normas que dicte sean simplemente reglamentarias y de jerarquía inferior a la de la leyen sentido formal.”5 COMERCIO EXTERIOR. LAS FACULTADES EXTRAORDINARIAS PARA LEGISLAR OTORGADAS AL PRE-SIDENTE DE LA REPÚBLICA EN EL ARTÍCULO 131, SEGUNDO PÁRRAFO, DE LA CONSTITUCIÓN FEDE-RAL, INCLUYEN NO SÓLO LAS RELATIVAS A LA POSIBILIDAD DE AUMENTAR, DISMINUIR O SUPRIMIRLAS CUOTAS DE LAS TARIFAS DE EXPORTACIÓN E IMPORTACIÓN, EXPEDIDAS POR EL CONGRESO DELA UNIÓN, Y DE CREAR OTRAS, SINO TAMBIÉN LA FACULTAD PARA DEROGARLAS. (Novena ÉpocaInstancia: Primera Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: XVI, Septiembre de2002 Tesis: 1a. LXVII/2002 Página: 251 Materia: Constitucional, Administrativa. Tesis aislada). Según la SCJN,“la intención del legislador federal al otorgar esa facultad al presidente de la República fue para que, con laadición propuesta al texto constitucional, el sistema fiscal diera plena realización a los principios de elasticidady suficiencia en la imposición, de manera que el Estado estuviera en la posibilidad, tanto material como jurídica,de adecuar o alterar los aranceles en atención a las necesidades económicas imperantes en el país en unmomento determinado”.


mos jurídicos eficientes y expeditos que le permitan encauzar las opera-ciones de comercio internacional en beneficio de la economía nacional yresponder con la velocidad necesaria a las fluctuaciones que el intercam-bio de bienes con el sector externo”.6

III. ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA LEGISLACIÓN REGLAMENTARIA

A la luz de las consideraciones anteriores, debemos analizar la constitucionalidadde la delegación de esas facultades extraordinaria en el Ejecutivo, que se en-cuentra en los siguientes preceptos de la Ley de Comercio Exterior (LCE):

“Artículo 4º. El ejecutivo federal tendrá las siguientes facultades:

I. Crear, aumentar, disminuir o suprimir aranceles, mediante decretos publicadosen el Diario Oficial de la Federación, de conformidad con lo establecido en elartículo 131 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos;

II. Regular, restringir o prohibir la exportación, importación, circulación o tránsito demercancías, cuando lo estime urgente, mediante decretos publicados en el Dia-rio Oficial de la Federación, de conformidad con el artículo 131 de la ConstituciónPolítica de los Estados Unidos Mexicanos;

III. Establecer medidas para regular o restringir la exportación o importación de mer-cancías a través de acuerdos expedidos por la Secretaría o, en su caso, conjun-tamente con la autoridad competente, y publicados en el Diario Oficial de laFederación; ...”

Las primeras dos fracciones no parecen presentar problema alguno, ya quese realizan conforme a lo establecido en el artículo constitucional analizado,como expresamente lo señala. La controversia parecería suscitarse en la frac-ción tercera del precepto referido. En principio, al realizar la lectura de la frac-ción III parecería que rebasa lo establecido en el segundo párrafo del 131constitucional, ya que se le otorga a una autoridad administrativa subordinada

6 COMERCIO EXTERIOR. LA POTESTAD TRIBUTARIA CUYO EJERCICIO PUEDE AUTORIZAR EL CON-GRESO DE LA UNIÓN AL TITULAR DEL EJECUTIVO FEDERAL, EN TÉRMINOS DE LO PREVISTO EN ELARTÍCULO 131, PÁRRAFO SEGUNDO, DE LA CONSTITUCIÓN GENERAL DE LA REPÚBLICA, NO ESTÁCONDICIONADA A PROCEDIMIENTOS O REQUISITOS DE VALORACIÓN QUE IMPIDAN A ÉSTE FIJARCONTRIBUCIONES EN DICHA MATERIA. (Novena Epoca; Instancia: Segunda Sala; Fuente: Semanario Judi-cial de la Federación y su Gaceta; Tomo: XIV, Agosto de 2001; Tesis: 2a. CXVI/2001; Página: 212.)


al Ejecutivo (Secretaría de Economía) la facultad de restringir el comercio exte-rior –a través de acuerdos que regulen o restrinjan la exportación o importaciónde mercancías–, sin exigencia alguna. Es decir, mientras que la Constituciónestablece que la facultad de regular el comercio internacional mediante actosque tendrán la jerarquía de leyes podrá ser delegada al presidente de la Repú-blica en ciertas circunstancias, la LCE faculta a la SE para que realice la mismafunción mediante simples acuerdos.

Lo anterior parecería ir en contra de toda lógica jurídica, ya que ningunanorma puede ir más allá que la Constitución, y si ésta establece un procedi-miento especial para el ejercicio de una facultad, la ley reglamentaria no puedeestablecer otro medio de ejercerla.

Al respecto, la SCJN ha distinguido entre las potestades formalmente legis-lativas –reguladas en el segundo párrafo del artículo 131 constitucional– y lasfacultades conferidas a una autoridad administrativa –en virtud del primer párra-fo del citado precepto–. Las primeras son otorgadas por el Congreso de la Uniónal “autorizar al titular del Ejecutivo Federal el ejercicio de la potestad necesariapara emitir disposiciones de observancia general de la misma jerarquía que lasleyes dictadas por el propio órgano legislativo en las citadas materias, para cuyaemisión no se requiere seguir el proceso legislativo ... pero el propio Ejecutivo,al enviar ‘el presupuesto fiscal de cada año’ debe someter a la aprobación delCongreso, el uso de dicha facultad”; mientras que las segundas, consisten enque “el propio legislador puede otorgar a una autoridad administrativa diversasatribuciones para aplicar lo dispuesto en un ordenamiento federal que regula elcomercio exterior, lo que da lugar a que ésta emita diversos actos, ya sea conefectos generales o individualizados, que no tienen la misma jerarquía que losactos formal y materialmente legislativos que corresponde dictar a la potestadlegislativa, ni pueden válidamente implicar el ejercicio de una facultad reserva-da constitucionalmente al Congreso de la Unión, por lo que, además, el ejerci-cio de estas facultades no está sujeto a la aprobación” por parte del Congreso.7

En este sentido, nuestro máximo Tribunal ha resuelto que

7 COMERCIO EXTERIOR. DIFERENCIA ENTRE LAS FACULTADES FORMALMENTE LEGISLATIVAS CUYOEJERCICIO PUEDE AUTORIZAR EL CONGRESO DE LA UNIÓN AL TITULAR DEL EJECUTIVO FEDERAL ENTÉRMINOS DE LO PREVISTO EN EL PÁRRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 131 DE LA CONSTITUCIÓNFEDERAL Y LAS FACULTADES CONFERIDAS A UNA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA AL TENOR DEL PÁ-RRAFO PRIMERO DEL PROPIO DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. (Novena Época; Instancia: Segunda Sala;Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta; Tomo: XIV, Agosto de 2001; Tesis: 2a. CXV/2001;Página: 211)


“El precepto en mención (131 CPEUM) establece dos potestades delegadas, a sa-ber: la tributaria propiamente dicha, en cuanto que se otorga al Ejecutivo Federal lapotestad exclusiva para crear o modificar contribuciones en materia arancelaria; y laadministrativa, a efecto de que provea lo debido en mérito a situaciones de hecho conatribuciones para restringir y aun prohibir importaciones, exportaciones y el tránsitode productos cuando lo estime urgente, a fin de regular el comercio exterior.” 8

De igual manera, el Poder Judicial Federal ha establecido que las autorida-des administrativas pueden emitir disposiciones de observancia general sujetasal principio de supremacía de ley, jerárquicamente inferiores a las leyes emiti-das por el Poder Legislativo9, ya que “no existe disposición constitucional algu-na que impida al Congreso de la Unión otorgar a las autoridades queorgánicamente se ubican en los Poderes Ejecutivo o Judicial, la facultad nece-saria para emitir disposiciones de observancia general sujetas al principio depreferencia o primacía de la ley”.10

Respecto a la cuestión anteriormente planteada la SCJN ha definido que losacuerdos que emite la SE no tienen la jerarquía de leyes emitidas por el Con-greso de la Unión, característica de las facultades extraordinarias concedidasen virtud del multicitado precepto constitucional, teniendo por objeto proveer laexacta observancia en la esfera administrativa de las normas legales. Conside-ramos oportuno para los propósitos del presente trabajo, transcribir la tesis encomento:

8 COMERCIO EXTERIOR. EL ARTÍCULO 4o., FRACCIONES I Y II, DE LA LEY RELATIVA, QUE ESTABLECELA FACULTAD DEL EJECUTIVO FEDERAL PARA CREAR, AUMENTAR, DISMINUIR O SUPRIMIR ARANCE-LES, ASÍ COMO PARA REGULAR, RESTRINGIR O PROHIBIR LA EXPORTACIÓN, IMPORTACIÓN, CIRCU-LACIÓN O EL TRÁNSITO DE MERCANCÍAS, CUANDO LO ESTIME URGENTE, MEDIANTE DECRETOSPUBLICADOS EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN, RESPETA LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO131, SEGUNDO PÁRRAFO, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS.(Novena Época; Instancia: Segunda Sala; Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta; Tomo:XVI, Septiembre de 2002; Tesis: 2a. CVIII/2002; Página: 345) 9 DIVISIÓN DE PODERES. INTERPRETACIÓN CAUSAL Y TELEOLÓGICA DE LA PROHIBICIÓN CONTENI-DA EN EL TEXTO DEL ARTÍCULO 49 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXI-CANOS, RELATIVA A QUE EL PODER LEGISLATIVO NO PUEDE DEPOSITARSE EN UN INDIVIDUO. (NovenaÉpoca; Instancia: Segunda Sala; Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta; Tomo: XIV, Agostode 2001; Tesis: 2a. CXXX/2001; Página: 225)10 DIVISIÓN DE PODERES. LA FACULTAD CONFERIDA EN UNA LEY A UNA AUTORIDAD ADMINISTRATIVAPARA EMITIR DISPOSICIONES DE OBSERVANCIA GENERAL, NO CONLLEVA UNA VIOLACIÓN A ESEPRINCIPIO CONSTITUCIONAL. (Novena Época; Instancia: Segunda Sala; Fuente: Semanario Judicial de laFederación y su Gaceta; Tomo: XVI, Diciembre de 2002; Tesis: 2a./J. 143/2002; Página: 239)


“El hecho de que el artículo 4o., fracción III, de la Ley de Comercio Exterior, faculte alEjecutivo Federal para establecer medidas que regulen o restrinjan la exportación oimportación de mercancías, a través de acuerdos expedidos por la Secretaría deComercio y Fomento Industrial, no viola el artículo 131, segundo párrafo, de la Cons-titución Política de los Estados Unidos Mexicanos, toda vez que dicha facultad noimplica que el Congreso de la Unión autorice el ejercicio de las facultades legislativasextraordinarias en materia de comercio exterior ... ya que esos acuerdos, si bienpueden tener las características de generalidad y abstracción, no podrán serordenamientos originales ni tener la jerarquía de leyes emitidas por el Congreso de laUnión, lo cual es una nota distintiva de las facultades legislativas extraordinarias se-ñaladas, en virtud de que tales acuerdos no son emitidos en sustitución de las nor-mas que originalmente le corresponde expedir a ese órgano legislativo, sino que conellos se crearán, transmitirán, modificarán, reconocerán o extinguirán derechos y obli-gaciones dentro del marco de la actividad encomendada legalmente a la secretaríade mérito, y tendrán por objeto ejercitar la potestad pública que a ésta le ha sidoencomendada, teniendo como límite la propia Ley de Comercio Exterior y losordenamientos que, en su caso, emita el presidente de la República, es decir, dichosacuerdos tienen por objeto proveer a la exacta observancia en la esfera administrati-va al cumplimiento de las leyes, como lo establece el artículo 89, fracción I, de laConstitución General de la República”.11

Otro numeral que ha sido controvertido por las mismas razones, es el 5ºLCE, por conceder facultades similares a la SE, mismo que dispone:

“Artículo 5º. Son facultades de la Secretaría (de Economía):

III. Estudiar, proyectar, establecer y modificar medidas de regulación y restricción noarancelarias a la exportación, importación, circulación y tránsito de mercancías;

...V. Otorgar permisos previos y asignar cupos de exportación e importación;...XII. Las demás que le encomienden expresamente las leyes y los reglamentos.”

11 COMERCIO EXTERIOR. EL ARTÍCULO 4o., FRACCIÓN III, DE LA LEY RELATIVA QUE FACULTA AL EJE-CUTIVO FEDERAL PARA QUE A TRAVÉS DE LA SECRETARÍA DE COMERCIO Y FOMENTO INDUSTRIALSE EMITAN ACUERDOS EN LOS QUE SE REGULE O RESTRINJA LA EXPORTACIÓN O IMPORTACIÓN DEMERCANCÍAS, NO VIOLA EL ARTÍCULO 131, PÁRRAFO SEGUNDO, DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.(Novena Época Instancia: Primera Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: XV,Febrero de 2002 Tesis: 1a. IV/2002 Página: 22 Materia: Constitucional, Administrativa Tesis aislada).


Sin embargo, ha quedado establecido que en virtud de que el segundo pá-rrafo del 131 “constituye un poder delegado tributario que recae en forma exclu-siva en el presidente de la República”, por lo que es de concluirse que el artículo5o., fracciones III, V y XII, de la Ley de Comercio Exterior que faculta a la Secre-taría de Economía, no transgrede el precepto constitucional de referencia, “por-que no se delega a favor de la referida secretaría un poder tributario en materiade comercio exterior, pues no se le confiere la atribución de crear normas abs-tractas en dicha materia, sino que se demarca su actuación al aspecto de apli-cación de las disposiciones en el ámbito no arancelario, además de que lascitadas atribuciones no son delegadas por el presidente de la República, sinodirectamente concedidas por el Congreso de la Unión, restringiéndose a aspec-tos no arancelarios delimitados por la propia ley en el ámbito administrativo,según se desprende de lo previsto en el artículo 2o. de la Ley de ComercioExterior”12.

IV. CRÍTICA A LA SOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL

Como se habrá apreciado, la solución adoptada por los órganos jurisdiccionalesadolece de varios defectos, los que podemos resumir de la siguiente manera.

En primer lugar, se pretende diferenciar las facultades de la SE, de las confe-ridas extraordinariamente al Ejecutivo por la forma en que se ejercen, es decir,mientras que aquélla las realiza mediante acuerdos inferiores jerárquicamentea las leyes, éste las debe realizar mediante un acto que tendrá la jerarquía deley; las primeras no están sujetas a la aprobación del Congreso, mientras quelas segundas se deberán aprobar cada año. Esto resulta criticable ya que esuna cuestión meramente formal, que en caso de que las facultades se refirierana la misma materia regulada constitucionalmente implicarían una flagrante vio-lación constitucional, ya que ni siquiera cumplen con el medio establecido paraejercerlas.

12 COMERCIO EXTERIOR. EL ARTÍCULO 5o., FRACCIONES III, V Y XII, DE LA LEY RELATIVA, QUE ESTA-BLECE LA FACULTAD DE LA SECRETARÍA DE COMERCIO Y FOMENTO INDUSTRIAL PARA OTORGARPERMISOS DE IMPORTACIÓN O EXPORTACIÓN DE MERCANCÍAS, ASÍ COMO PARA ESTABLECER OMODIFICAR RESTRICCIONES NO ARANCELARIAS A LA IMPORTACIÓN, CIRCULACIÓN O EXPORTACIÓNDE ÉSTAS, NO TRANSGREDE EL ARTÍCULO 131, SEGUNDO PÁRRAFO, DE LA CONSTITUCIÓN FEDE-RAL. (Novena Época Instancia: Pleno Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: XII,Septiembre de 2000 Tesis: P. CXL/2000 Página: 17 Materia: Constitucional, Administrativa Tesis aislada)


Aunado a lo anterior, la SCJN admite que las autoridades administrativaspueden emitir acuerdos con las características de generalidad y abstracción,pudiendo crear efectos jurídicos dentro de las facultades encomendadas (a laSE); sin embargo, el problema en este caso consiste en la existencia misma delas facultades, no tanto el medio de ejercerlas, facultades que se encuentransujetas a un régimen constitucional especial.

Ahora bien, en cuanto al argumento de nuestro Máximo Tribunal en el quesostiene que no existe disposición constitucional que impida al Congreso otor-gar a las autoridades que se ubican en el Poder Ejecutivo las facultades nece-sarias para emitir disposiciones de observancia general sujetas al principio depreferencia de la ley, resulta contrario a uno de los principios fundamentales delDerecho Público, concretamente el de legalidad que establece que la autoridadsólo puede hacer lo que la norma expresamente le faculta, por lo que desdenuestro punto de vista la SCJN debió por lo menos haber fundado más su razo-namiento.

Como se desprende de lo anterior, nos parece que se evita la discusión defondo, ya que se resuelve que se trata de facultades distintas al ejercerse porinstrumentos jurídicos distintos, sin estudiar si se trata o no de las mismasfacultades.

Desde nuestro punto de vista, sí se trata de la misma facultad, por lo menosla contenida en las fracciones II y III del artículo 4º LCE, ya que en virtud de ellasel Ejecutivo puede optar entre regular o restringir el comercio exterior medianteDecretos publicados en el DOF, o a través de acuerdos emitidos por la SE. Amayor abundamiento, debemos precisar que la Constitución faculta al Congre-so para que otorgue facultades al Ejecutivo –presidente de la República, confor-me al artículo 80 de la Constitución Federal–, por lo que no es constitucionalmenteválido que por medio de un precepto legal se le permita realizar las mismasfunciones a través de una entidad distinta.

A manera de guisa, a continuación señalamos algunas de las disposicionesque han sido emitidas por la Secretaría de Economía, con fundamento en elartículo 4º fracción III de la Ley de Comercio Exterior:

• Acuerdo por el que se establecen las normas para la determinación delpaís de origen de mercancías importadas y las disposiciones para su cer-tificación, en materia de cuotas compensatorias, publicado en el DOF el30 de agosto de 1994, modificado por última vez el 14 de julio de 2004,expedido por el entonces Secretario de Comercio y Fomento Industrial.


• Acuerdo por el que se establecen reglas de marcado de país de origenpara determinar cuando una mercancía importada a territorio nacional sepuede considerar una mercancía estadounidense o canadiense de con-formidad con el Tratado de Libre Comercio de América del Norte, publica-do en el DOF el 01 de enero de 1994, expedido por el entonces Secretariode Comercio y Fomento Industrial.

• Acuerdo mediante el cual se prohíbe la exportación de mercancías quetengan como destino la República de Angola, publicado en el DOF el 27de junio de 1994, expedido conjuntamente por el Secretario de Relacio-nes Exteriores, el Secretario de Hacienda y Crédito Público y el Secreta-rio de Comercio y Fomento Industrial.

• Acuerdo mediante el cual se prohíbe la exportación de mercancías quetengan como destino la República de Libia, publicado en el DOF el 27 dejunio de 1994, emitido conjuntamente por el Secretario de RelacionesExteriores, el Secretario de Hacienda y Crédito Público y el Secretario deComercio y Fomento Industrial.

• Acuerdo mediante el cual se prohíbe la exportación de mercancías quetengan como destino la República de Liberia, publicado en el DOF el 10de julio de 1996, emitido conjuntamente por el Secretario de RelacionesExteriores, el Secretario de Hacienda y Crédito Público y el Secretario deComercio y Fomento Industrial.

• Acuerdo que sujeta al requisito de permiso previo de importación por par-te de la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial la importación oexportación de diversas mercancías, cuando se destinen a los regímenesaduaneros de importación o exportación definitiva, temporal o depósitofiscal, publicado en el DOF el 29 de agosto de 1997, emitido por el enton-ces Secretario de Comercio y Fomento Industrial.


Se terminó de imprimir en octubre de 2005en los talleres de CREATIVA IMPRESORES, S.A. C.V.

Quetzalcoatl 69, Tlaxpana,Miguel Hidalgo, 11320, México, D.F. Tel. 5566-5338

El tiraje de esta edición fue de 1000 ejemplares

revista del posgrado en derecho de la...

Documents