Olgárnsmo-Supervis r de las Contrataciones del Estado

Tribunal de Cont del Estado PERÚ Ministerio

de Economía y Finanzas

Resolución isív1603-2017-TCE-S2

SundlIa: "Corresponde a este Tribunal determinar si se ha configurado la conducta típica establecida en el literal a) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, mientras que corresponde al Adjudicatario probar fehacientemente que:-1) concurrieron circunstancias que le hicieron imposible física o jurídicamente mantener su oferta ante la Entidad o fi) no obstante haber actuado con la diligencia ordinaria, le fue imposible mantener su oferta respectiva debido a factores ajenos a su voluntad por haber mediado caso fortuito o fuerza mayor".

26 Al 2017 Lima,

Visto, en sesión de fecha 26 de julio de 2017 de la Segunda Sala del Tribunal de Contr. 'ones del Estado, el Expediente N° 263/2017.TCE, sobre el procedimiento administrativo sanó•nackr iniciado contra la empresa NI'S SERVICIOS GENERALES S.A.C., por su respinsabil ad en la comisión de la infracción tipificada en el literal a) del numeral 50.1 del artie lo 50 te la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Ley N° 30225, en el marco de la Adjudica4ión Simplificada N° 018-2016-MTC/10 - Primera Convocatoria, convocada por el Min_i terto de Transportes y Comunicaciones, para la "Adquisición de materia/es de limpieza y

AI toca or pata las instalaciones del TC"; y, atendiendo a los siguientes:

7 ANTECE ENTES:

El 19 de octubre de 20161, el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, en adelante la tidad, convocó a la Adjudicación Simplificada N° 018-2016-MTC/10 - Primera

onvocatoria, para la "Adquisición de materiales de limpieza y tocador para las instalaciones del MTC", con un valor estimado de S/ 183,751.50 (ciento ochenta y tres mil setecientos cincuenta y uno con 50/100 soles), en adelante el procedimiento de selección.

Dicho procedimiento de selección fue convocado bajo la vigencia de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225, en adelante la Ley; y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 350-2015-EF, en lo sucesivo el Reglamento.

El 31 de octubre de 2016, se llevó a cabo el acto de presentación de propuestas, y el 4 de noviembre de 2016 se otorgó la buena pro a favor de la empresa NI'S SERVICIOS GENERALES S.A.C., en adelante el Adjudicatario, por el monto ascendente a S/ 141 000.00 (ciento cuarenta y un mil con 00/100 soles).

Mediante "Formulario de solicitud de aplicación de sanción — Entidad/yreero" flojo N° 175-2017-MTC/072 del 25 de enero de 2017, presentados el 26 de en 017 ante la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el_Tribunat, a

Entidad solicitó la aplicación de sanción contra el Adjudicatario por haber incurrido en la infracción tipificada en el literal a) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley;Ásimismo, a

Según ficha del Siste lectrónico de Contrataciones del Estado (SEACE), obrante a folio 113 del expedi administrativo. Documento obrant os 3-5 del expediente administrativo.

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fin de sustentar lo solicitado, adjuntó, entre otros, el Informe N° 021-2017-MTC/10.023 del 13 de enero de 2017, señalando lo siguiente:

i. El 19 de octubre de 2016, la Entidad convocó a través del SEACE al procedimiento de selección.

_H.: Mediante Acta N°4 del 4 de noviembre de 2016, el Comité de Selección adjudicó la buena pro del procedimiento de selección al Adjudicatario.

Mediante carta s/n (Registro N° 305182) del 10 de noviembre de 2016, el Adjudicatario comunicó que no continuaría participando en el procedimiento de selección, pues señaló que el ítem 27 de las especificaciones técnicas pedían 12,480 unidades de papel higiénico x 550m, siendo su costo de S/ 4.20 la unidad; 'n embargo, el 9 de octubre de 2016 lo estaban vendiendo a S/ 8.40 dejándole

posibilitado de participar del presupuesto que ya tenían pactado con sus veedores, debido a que con el incremento su costo sería de S/ 104,832.00 por 480 unidades de papel higiénico sin considerar los demás ítems.

o consecuencia de tal hecho, la Entidad procedió a contratar con la empresa LIMFE & CIA S.A.C., quien ocupó el segundo lugar por el monto de S/

,670.00.

oncluye que el Adjudicatario incurrió en la comisión de la infracción tipificada en el literal a) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley.

Por 'decreto del 8 de febrero de 2017, se dispuso el inicio del procedimiento administrativo cionador en contra del Contratista, por su supuesta responsabilidad al desistirse o

retirar injustificadamente su oferta en el marco del procedimiento de selección; infracción tipificada en el literal a) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Ley N° 30225. A estos efectos se le otorgó el plazo de diez (10) hábiles para que cumpla con presentar sus descargos, bajo apercibimiento de resolver con la documentación obrante en el expediente administrativo, en caso de incumplimiento.

4. Con Decreto del 28 de abril de 2017,5 atendiendo a que el Adjudicatario no _- personó ni cumplió con presentar sus descargos dentro del plazo correspondiente ese a haber sido debidamente notificado el 29 de diciembre de 2017 mediante Céd ; de Notificación N° 19129/2017.TCE, se hizo efectivo el apercibimiento de resolver on la di mentación obrante en autos, y se remitió el expediente a la Segunda Sal del Tr' unal para que resuelva.

FUNDAMENTACIÓN:

1. El procedimiento administrativo sancionador se ha iniciado en contra del Adj dicatario, por

3 Documento obrante a folio 100-102 del expediente administrativo.

4 Documento obrante a folio 105 del Siente administrativo.

5 Documento obrante a folio 137 de ediente administrativo.

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haberse desistido o retirado injustificadamente su oferta, infracción que se encuentra tipificada en el literal a) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, normá vigente al momento de suscitarse los hechos.

Naturaleza de la infracción

El presente procedimiento está referido a la supuesta responsabilidad del Adjudicatario, por haberse desistido o retirado injustificadamente su oferta, infracción tipificada en el literal a) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley; la que señala textualmentelo siguiente:

Artículo 50.- Infracciones y sanciones administrativas.

p

\t

.1 "E Tribunal de Contrataciones del Estado sanciona a los proveedores, pa icipantes, postores y/o contratistas y en los casos que se refiere el literal a)c/el artículo 5 de la presente Ley, cuando incurran en las siguientes friffacciones:

Desistirse o retirar injustificadamente su propuesta.

En esa línea, tenemos que se impondrá sanción administrativa a los proveedores participantes, postores y/o contratistas que desistan o retiren de manera injustificada su propuesta.

En pincipio, cabe precisar que con el otorgamiento de la buena pro se genera el derecho d postor ganador del procedimiento de selección de celebrar el contrato con la Entidad.

embargo, la suscripción del contrato, además de un derecho constituye una obligación del postor, quien como participante del procedimiento de selección, asume el compromiso de mantener su oferta hasta la suscripción del contrato respectivo, lo cual involucra su obligación no sólo de perfeccionar el acuerdo a través de la suscripción del documento contractual o la recepción de la orden de compra o de servicios, sino también la presentación de los documentos requeridos para ello.

A través de la tipificación de la referida conducta como sancionable, se persigue dotar de consistencia al sistema de contratación pública, para evitar la realización en vano de procedimiento de selección, en los cuales los postores, luego de haber presentado sus ofertas, se desistan, comprometiendo con ello el logro de los fines públicos, como es la satisfacción de las necesidades públicas y el cumplimiento de las me y objetivos institucionales previamente establecidos.

Cabe precisar que conforme lo establece el artículo 31 del Regfamento, Declaración Jurada presentada como documento de obliga oria pre Adjudicatario se comprometió a mantener su oferta durante el pro y a perfeccionar el contrato en caso de resultar favorecido con la buena pro, I que al elaborar y presen su oferta, debe obrar con responsabilid y ser considerando los intere que subyacen a la contratación y las respo abilidade asume en caso dichos i eses sean afectados

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6 Documento obrante a folio 65 del e nte administrativo.

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Ahora bien, en adición a lo señalado, para la configuración del referido supuesto infractor, se requiere, necesariamente, la existencia material de una conducta expresa e indubitable, mediante la cual el postor manifieste el retiro de su oferta o la variación de os términos de la misma (técnica y/o económica), situación que no puede ser presumida por la Entidad. Si dicha circunstancia acontece, entonces nos encontramos frente a la configuración de una infracción administrativa merecedora de la sanción correspondiente.

En este sentido, cabe precisar que, en virtud del principio de tipicidad, contemplado en el numeral 4 del artículo 246 del TUO de la LPAG, para la configuración de la presente causal, se requiere verificar la existencia de una manifestación expresa del Postor mediante la cual decline de su oferta.

Por otra parte, en relación a que la conducta omisiva del postor adjudicado sea injustificada, es pertinente resaltar que corresponde a este Tribunal determinar si se ha

nfigurado dicho elemento de la conducta típica establecida en el literal a) del numeral 5 1 del artículo 50 de la Ley, mientras que corresponde al postor adjudicado probar, feh dentemente, que: i) concurrieron circunstancias que le hicieron imposible física o jurí icamente mantener su oferta ante la Entidad o ii) no obstante haber actuado con la dilig ncia ordinaria, le fue imposible mantener su oferta respectiva debido a factores ajenos a su voluntad por haber mediado caso fortuito o fuerza mayor.

Sie o así, corresponde a este Colegiado analizar la responsabilidad administrativa del Adj dicatario por desistirse o retirar injustificadamente su oferta, infracción tipificada en el lit al a) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada p- Ley N° 30225, de acuerdo a las disposiciones normativas precitadas.

Confi uración de la infracción

1 . En ese orden de ideas, en el presente caso corresponde determinar el plazo con el que contaba el Adjudicatario para suscribir el contrato, mecanismo bajo el cual se perfeccionaría la relación contractual en el presente caso, acorde a lo establecido en el numeral 2.5 del Capítulo II de la Sección Específica de las Bases.

Sobre el particular, fluye de los antecedentes administrativos que obran en el expediente que, el otorgamiento de la buena pro del procedimiento de selección sepalfz. el 4 de noviembre de 2016, conforme consta en el acta respectiva6, siendo regisyrádo en e SEACE en la misma fecha.

Por lo tanto, apreciándose de la referida acta que en el procedimi nto de seláción bo pluralidad de postores, se tiene que el consentimiento de la buena pro se produjo a los cinco (5) días hábiles del otorgamiento de ésta, es decir, el 11 de-ndviembre de 2 publicándose dicha información en el SEACE en la misma fecha.

En ese orden de ideas, y de acuerdo al procedimiento que se encuentra es numeral 1 del artículo 119 del Reglamento, el Adjudicatario contaba co

NI 'S SERVICIOS GENERALES

ñores: MINISTERIO DE TRANSPORTES Y COMUNICACIONES NCIÓN: Sr. Presidente Titular del Comité de Selección

Yo .Nicasio Camacho Ojeda, representante legal de las empresas N1S SERVICIOS GENERALES S.A.C., identificado con DNI N° 25613174, RUC 2060064509 le comunico a usted que no podemos participar en la adquisición de materia de limpieza y tocador, reporte de otorgamiento de la buena pro. Por los siguientes motivos:

bi ítem 27 de las especificaciones técnicas piden papel higiénico x 550m unidades 12,480 muestro costo era 5/4.20 la unidad.

Con fecha de hoy miércoles 09 de octubre nos están dando a 5/8.40 que nos deja imposibilitado de participar del presupuesto que ya teníamos pactado con nuestros proveedores. Con este nuevo incremento sería S/ 104,832.00 soles por 12,480 unidades, sin considerar los demás ítem.

Los proveedores me informan que hubo una mala coordinación en los costos unitarios del papel higiénico, por tal motivo pedimos mil disculpas por este inconveniente por no poder participar en esta licitación con ustedes.

Espero su compresión ya que ninguna empresa puede trabajar a pérdida.

Sello y firma de Camacho Ojeda Nicasio

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hábiles siguientes al registro en el SEACE del consentimiento de la buena pro para remitir la documentación requerida en las Bases, esto es, hasta el 23 de noviembre de 2016 y tres (3) días para suscribir el contrato respectivo, esto es, hasta el 28 de noviembre de 2016 o de ser el caso, para que la Entidad le otorgue un plazo adicional para subsanar los defectos que se hayan advertido.

13. No obstante lo expuesto, mediante Carta s/n del 10 de noviembre de 20167, presentada en la misma fecha ante la Entidad, el Adjudicatario comunicó su desistimiento de su oferta, bajo los siguientes términos:

[Sic]

Sobre la base de lo expuesto, y atendiendo al tenor de misiva cursada p r el Adjudicatario, resulta claro que aquélla contiene una manife3tción9presa de retir r su oferta presentada en el marco del procedimiento de selecció

Por lo tanto, habiéndose verificado que el Adjudicatario se desistió

e

o retirar

su P de-su °fe

expresa, resta verificar si hubo alguna causa justificante para tal proceder.

Respecto a la causal justificante para desistirse ropue

7 Documento obrante a folio 35 del e e nta administrativo.

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por ha los criterio

Uegado a este punto, es pertinente resaltar que corresponde a este Tribunal determinar si se ha configurado la conducta típica establecida en el literal a) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, mientras que corresponde al Adjudicatario probar fehacientemente que: i) concurrieron circunstancias que le hicieron imposible física o jurídicamente mantener su oferta ante la Entidad o ii) no obstante haber actuado con la diligencia ordinaria, le fue imposible mantener su oferta respectiva debido a factores ajenos a su voluntad por haber mediado caso fortuito o fuerza mayor.

No obstante, de la lectura de la Carta s/n del 10 de noviembre de 2016, se advierte que el Adjudicatario se desistió de su oferta presentada al procedimiento de selección, manifestando que, el costo del papel higiénico había sufrido un incremento de S/ 4.20 a S/ 8.40 la unidad; sin embargo, dicho argumento no fue acreditado ni sustentado.

ello, debe precisarse que todo postor es responsable por la oferta económica que la ante una Entidad del Estado, por lo que razones como las expuestas no permite

r su accionar de haberse desistido de su oferta presentada al procedimiento de 'n.

lado, cabe indicar que, el Adjudicatario, pese a haber sido debidamente notificado e abril de 2017 mediante Cédulas de Notificación N° 19129/2017.TCE, no se

apers ó ni presentó descargos respecto a la imputación formulada en su contra, a efectos que te Colegiado pueda conocer cuáles fueron los motivos o causas que originaron el retir de su oferta, para así poder valorar si existía una causa justificada para tal conducta.

19. Po lo expuesto, este Colegiado aprecia que no existe causa justificante para haber retirado o desistido de su propuesta, correspondiendo imponerle sanción administrativa al

djudicatario.

Sin perjuicio de lo señalado, es importante mencionar que tanto de la revisión de la documentación obrante en el expediente administrativo como del análisis expuesto, es posible advertir que el Adjudicatario retiró su oferta presentada al procedimiento de selección por su exclusiva responsabilidad en su actuar no diligente; por lo que queda acreditada la culpabilidad de éste, conforme a lo establecido en el numeral 10 del artículo 246 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 006-2017-JUS, en adelante el TUO de la LPAG. En esa misma línea, este Colegiado no advierte condiciones eximentes de responsabilidad administrativa, por parte del Adjudicatario.

Por las consideraciones expuestas, este Colegiado concluye que se •

Adjudicatario incurrió en la comisión de la infracción contempl numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, esto es, desistirse o r propuesta.

Graduación de la sanción a imponerse:

Bajo esa premisa, correpjnde imponer al Adjudicatario la s ción de m desistido o retirado in ficadamente su propuesta, debiendo aplicar

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a en el lita rar injustificada

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graduación de la sanción previstos en el artículo 226 del Reglamento.

Sobre la base de las consideraciones expuestas, considerando que el monto bfertado por el Adjudicatario para el procedimiento de selección, respecto del cual retiró su oferta, asciende a S/ 141,000.00 (ciento cuarenta y un mil con 00/100 soles), la multa a imponer no puede ser inferior al cinco por ciento (5%) de dicho monto (S/ 7,050.00), ni mayor al quince por ciento (150/0) del mismo (S/ 21,150.00).

En torno a ello, resulta importante traer a colación el principió de razonabilidad consagrado en el numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar y el numeral 3 del artículo 246 del TUO de la LPAG, según el cual las decisiones de la autoridad administrativa que impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados deben adoptarse dentro de los

'tes de la facultad atribuida y manteniendo debida proporción entre los medios a lear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente

ario para la satisfacción de su cometido.

.,,En ese contexto, este Colegiado estima conveniente determinar la sanción a imponer al Adjudicatario, considerando los siguientes criterios:

f Naturaleza de la infracción: desde el momento en que el Adjudicatario presentó su oferta, quedó obligado a cumplir con las disposiciones previstas en la Ley, el Reglamento y las Bases, siendo una de éstas la obligación de mantener su oferta hasta la suscripción del contrato derivado del procedimiento de selección.

Ausencia de intencionalidad del infractor: es importante_ tomar en consideración la conducta del Adjudicatario, pues desde el momento en que se otorgó la buena pro y ésta quedó consentida, se encontraba obligado a mantener su oferta y perfeccionar el contrato; sin embargo, no cumplió con el compromiso declarado en su oferta.

La inexistencia o grado mínimo de daño causado a la Entidad: debe tenerse en cuenta que situaciones como ésta, ocasionan una demora en el cumplimiento de las metas programadas por la Entidad participante, y, por ende, en perjuicio del interés público; en el presente caso, debido a que el Adjudicatario se desistió de su oferta, ocasionó que se retrase en la adquisición de la materiales de' z y tocador para las instalaciones del Ministerio de Transportes y Com

Reconocimiento de la infracción antes de que sea det en cuenta que, conforme a la documentación obrant Adjudicatario no ha reconocido responsabilidad algu infracción antes que fuera detectada.

Antecedentes de sanción o sanciones impuestas por Tribunal: d conformidad con el R: .i: ro de Inhabilitados para contratar con el Estado, s observa que el Adjudi r.t / o no cuenta con antecedentes de ha er sido sancionad por este Tribunal.

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fl Conducta procesal: debe considerarse que el Adjudicatario no se apersonó al — presente procedimiento ni presentó sus descargos.

Procedimiento y efectos de/pago de la multa:

26. El procedimiento establecido en la Directiva N° 011-2016-OSCE/CD -"Lineamientos para la Ejecución de Multa Impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado", aprobada mediante Resolución N° 018-2016-0SCE/PRE, publicada el 12 de enero de 2016 en el Diario Oficial El Peruano y en el portal institucional del OSCE, es como sigue:

El proveedor sancionado cuenta con un plazo máximo de siete (7) días hábiles, computados desde el día siguiente de haber quedado firme la presente resolución, para pagar la multa impuesta y comunicar dicho pago al OSCE a través de la mesa de partes de la sede central o de las oficinas desconcentradas, presentando d b samente llenado el formulario denominado 'Comunicación de Pago de Multa', a ci al deberá adjuntar el comprobante de pago original. El pago se efectúa

ed .nte Depósito en la Cuenta Corriente N° 0000-870803 del OSCE en el Banco 1 Nación.

vez transcurrido el plazo señalado sin que la comunicación de pago haya sido ntada, operará la medida cautelar establecida, quedando el proveedor

donado automáticamente suspendido en sus derechos para participar en lquier procedimiento de selección, en procedimientos para implementar o

antener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado.

La extinción de la obligación de pago de la multa y, en su caso, el levantamiento de la suspensión, operan desde las 00:00 horas del día siguiente de verificado el pago por la Oficina de Administración del OSCE, lo cual debe llevarse a cabo en el plazo de tres (3) días hábiles contados desde la correcta presentación de la comunicación de pago, o de transcurrido el periodo máximo de suspensión del proveedor sancionado, estableddo como medida cautelar en tanto no comunique el pago de la multa impuesta.

27. Por último, es del caso mencionar que la comisión de la infracción por parte del Adjudicatario, cuya responsabilidad ha quedado acreditada, tuvo lugar el 10 de noviembre de 2016, fecha en la cual el Adjudicatario se desistió de su of

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Voc ponente Jorge Luis Herrera Guerra y la intervención de las Vocales Paola Saavedra Alburqu ue y M ifue tes Huamán, atendiendo a lo dispuesto en la Resolución No 498-2016-05CE/ 29 de diciem re de 2016, y en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 de la Ley N° 30225 Contrataciones del Estado, modificada por el Decreto Legislativo N° 1341 y los artíc del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Sup 2016-EF del 7 de abril de 2016, analizados los antecedentes y luego de ag correspondiente, poç unanimidad;

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dé las COnt;;ataci-ones «<—del Estado

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SANCIONAR a la empresa NI'S SERVICIOS GENERALES S.A.C., con R.U.C. N° 20600646509, con una multa ascendente a S/ 7,990.00 (siete mil novecientos noventa y nueve con 00/100 soles), por su responsabilidad en desistirse o retirar injustificadamente su propuesta derivada de la Adjudicación Simplificada N° 018-2016-MTC/10 - Primera Convocatoria, convocada por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, para la "Adquisición de materiales de limpieza y tocador para las instalaciones del MTC", infracción tipificada en el literal a) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por la Ley N°30225, por los fundamentos expuestos.

El procedimiento para la ejecución de dicha multa se iniciará, luego de que haya quedado firme por haber transcurrido el plazo de cinco (5) días hábiles sin que se haya interpuesto el recurso de reconsideración contra lo dispuesto en la presente Resolución, o porque, habiéndose presentado el recurso, este fue desestimado.

Disponer, como medida cautelar, la suspensión del derecho de la empresa NI'S SERVICIOS GENERALES S.A.C., con R.U.C. N° 20600646509de participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, por el plazo máximo de cinco (5) meses, en tanto no se realice y comunique el pago de la multa a que alude el numeral precedente.

Disponer que el pago de la multa impuesta se realice en la cuenta del OSCE N° 0000-870803 en el Banco de la Nación. En caso el administrado no notifique el pago al OSCE dentro de los siete (7) días hábiles siguientes de haber quedado firme la presente resolución, la suspensión decretada como medida cautelar operará automáticamente. Una vez comunicado el pago efectuado, el OSCE tiene un plazo máximo de tres (3) días hábiles para verificar la realización del depósito en la cuenta respectiva. La obligación de pa a multa se extingue al día hábil siguiente de verificado el depósito respectivo al OS o al día hábil siguiente de transcurrido el periodo máximo de suspensión previsto com med da cautelar.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

PRES DENTA

SS. Sifuentes Huamán. Saavedra Alburqueque. Herrera Guerra.

"Firmado en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando No 687-2012/TCE, del 03.10.12".

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