reforma de la justicia penal venezolana escobar orlando

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  • 7/27/2019 Reforma de La Justicia Penal Venezolana Escobar Orlando

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    REPBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELAUNIVERSIDAD BICENTENARIA DE ARAGUA

    VICERRECTORADO ACADMICODECANATO DE INVESTIGACION, EXTENSIN Y POSTGRADOMAESTRA EN DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGA

    DERECHO PENAL CONTEMPORANEO

    Trabajo especial presentado como requisito de la materiaDerecho Penal Contemporneo

    Autor: Orlando EscobarC.I. 9.995.897

    Profesor: Dr Franklin Yanez

    San Joaqun de Turmero, Febrero 2011

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    INDICE

    INTRODUCCIN.........................................................................................................2REFORMA DE LA JUSTICIA PENAL.......................................................................5Proceso Penal Y Derecho Humano: La Reforma de la Administracin de la JusticiaPenal..............................................................................................................................5La Crisis de la justicia Penal .........................................................................................5Los derechos del Imputado en el Sistema......................................................................8La necesidad de la Reforma de Justicia Penal en Venezuela......................................11El principio Acusatorio en Venezuela.........................................................................14El principio acusatorio e imparcialidad en Venezuela.................................................18La imparcialidad en el enjuiciamiento penal tradicional............................................19

    La imparcialidad en el procedimiento penal acusatorio..............................................21La imparcialidad y prisin preventiva.........................................................................25EL MINISTERIO PBLICO EN EL PROCESO DE REFORMA DE JUSTICIAPENAL .......................................................................................................................32El problema actual.......................................................................................................32Los objetivos deseados................................................................................................35Las consecuencias de las opciones "deseables"...........................................................37La redefinicin de la funcin persecutorio o accin penal..........................................41LA IMPARCIALIDAD DE LOS JUECES Y CAUSALES DE RECUSACIN NOINSCRITA EN EL CDIGO ORGNICO ...............................................................45El problema, pasado, presente y futro.........................................................................45La constitucin de Repblica Bolivariana de Venezuela y el modelo delprocedimiento acusatorio de Venezuela......................................................................47El contenido de la imparcialidad del Juez Penal Venezolano ante la administracin dejusticia..........................................................................................................................49El principio y el que instruye no debe juzgar .............................................................50Las causales de recusacin en el Cdigo Orgnico Penal...........................................52La Decisin Final del Debate del Juicio Oral y Pblico..............................................54La motivacin de la sentencia en el sistema penal acusatorio ....................................57CONCLUSIN............................................................................................................63REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS........................................................................65Constitucin Bolivariana GO 5.453 del 24 de marzo 2000......................................65

    INTRODUCCIN

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    El Derecho Penal contemporneo no slo reposa en el conjunto de normas

    jurdicas positivas de carcter prescriptivas anticipadas, que ordenan o prohben

    determinadas conductas humanas, que se conminan con una pena o medidas de

    seguridad. Tambin integran el Derecho represivo principios Jus filosficos y Jus

    sociolgico, que deben conocer los operadores jurdicos y los jurisdiccionales, para

    aplicarlos conjuntamente en la prctica social y forense de prevencin, combate y

    represin de los delitos y faltas penales, como parte de la poltica criminal del Estado

    y del sistema de control social y penal, para neutralizar la delincuencia comn y la

    criminalidad organizada, que afecta a la paz social, tranquilidad y seguridad pblica y

    la seguridad jurdica del pueblo.Los principios fundamentales el Derecho Penal se derivan de todo el sistema

    jurdico del Estado, se infieren de la realidad social crimingena o estos se encuentran

    positivizados en la ley penal. Se invocan y se aplican en la prevencin, combate y

    represin de los delitos y faltas penales, con la finalidad de control social y penal de

    la delincuencia; como el objeto de realizar la justicia penal: Dar a cada cual segn

    sus hechos ilcitos y antisociales, dentro de los lmites garantitas, democrticos de la

    pena justa, proporcional al hecho delictivo.

    En el largo proceso de evolucin de la sociedad, y del paso de una formacin

    econmico social, a otra (por ejemplo de la comunidad primitiva a la sociedad

    esclavista, de la feudal a la burguesa y de esta a la socialista). El Derecho penal como

    superestructura jurdica a seguido los pasos histricos de estos sistemas econmicos

    sociales y polticos; exhibiendo diversos tipos histricos de penar y formas de

    represin del delito. En la comunidad primitiva predomin la Ley de la Vendetta o

    venganza: privada, religiosa y pblica, con graves excesos o extralimitaciones de

    parte del ofendido o de sus familiares del agraviado; es la poca del predominio total

    de la pena de muerte, fundada en la ley de la venganza. En albores de la sociedad

    esclavista y en la primera fase histrica de la sociedad feudal, aparece la forma de

    penar, fundada en la Ley del Talin de la proporcionalidad incipiente, de: vida por

    vida, ojo por ojo, diente por diente, mano por mano, y pie por pie; hasta

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    su humanizacin, que comienza a finales de la sociedad feudal. Se desarrolla en la

    sociedad burguesa capitalista y se perfecciona la humanizacin de las penas en la

    sociedad socialista.

    El principio de humanizacin de la pena conduce necesariamente a manifestar

    respecto de la persona humana del procesado y sentenciado y procura su reduccin y

    rehabilitacin social. El principio tambin reposa en la Mnima Intervencin del

    Estado, y en el Derecho Penal como ltima ratio legis.

    La reforma del sector justicia ha tomado preeminencia con el proceso de

    reestructuracin econmica ocurrido en Venezuela a partir de 1989 y por la presin

    en los aos noventa de una mayor democratizacin y respeto de los derechoshumanos por parte de ciertos sectores de la sociedad, lo cual ha conllevado a la

    promulgacin de una serie de leyes entre la que destaca el Cdigo Orgnico Procesal

    Penal en 1998.

    La puesta en ejecucin de un conjunto de leyes ha venido acompaada de

    una serie de cambios al nivel de la gestin de los juzgados, que comenzaron a ser

    impulsados a partir de los convenios que firm el Estado venezolano con la

    banca multilateral, dirigidos especialmente a transformar la juris diccin penal y

    mercantil. Mediante los mximos organismos rectores de la administracin de

    justicia como lo son el Ministerio de Interior y Justicia, el Tribunal Supremo de

    Justicia, el Consejo de la Judicatura y la Fiscala General de la Repblica se han

    puesto en marcha programas de modernizacin administrativa en los principales

    circuitos judiciales del pas a fin de agilizar y darle transparencia a los

    procedimientos legales de introduccin de demandas, sustanciacin e instruccin

    de expedientes y de emisin de sentencias.

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    REFORMA DE LA JUSTICIA PENAL

    Proceso Penal Y Derecho Humano: La Reforma de la Administracin de laJusticia Penal

    La Crisis de la justicia Penal

    La administracin de justicia penal en Amrica Latina en general, se

    caracteriza por la persistencia de una constante situacin de crisis. En los ltimos

    aos, esta crisis se ha agudizado significativamente y, en consecuencia, se ha visto

    mucho ms expuesta a los ojos del pblico. Los principios inquisitivos que informan

    el sistema jurdico- penal de la gran mayora de los pases de nuestra regin, en este

    sentido, se han constituido en la principal causa que determina el modo en que

    funciona prctica y cotidianamente la justicia penal. El modelo de justicia penal

    vigente en nuestros pases en los ltimos dos siglos, entonces, es el principal causante

    de la situacin actual. A pesar de los procesos de independencia desencadenados en la

    regin respecto de las metrpolis ibricas, la herencia jurdico-cultural en el mbito

    de la justicia penal ha sobrevivido el transcurso del tiempo. Ello explica el hecho de

    que en la actualidad el sistema de enjuiciamiento penal inquisitivo contine siendo elmodelo de la gran mayora de los pases latinoamericanos.

    Quinientos aos de cultura inquisitiva generaron un sistema de justicia penal

    burocrtico, rgido, secreto, lento, ineficiente y extremadamente injusto que, adems,

    ha resultado casi imposible de abandonar. En este con opera sin satisfacer ningn

    inters legtimo. Por un lado, cualquier investigacin emprica en algunos casos, sin

    necesidad de investigacin alguna- demuestra la violencia e irracionalidad con que

    opera cotidianamente el aparato punitivo. En este sentido, se puede afirmar que la

    administracin de justicia penal de nuestros pases, en general, es una fuente de

    violacin sistemtica de los ms fundamentales derechos humanos reconocidos en los

    textos constitucionales y en los instrumentos internacionales. Al mismo tiempo, la

    administracin de justicia penal resulta incapaz de atender las necesidades sociales

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    mnimas que se supone debe satisfacer, en particular las siguientes: a) dar respuesta a

    todos o a gran parte de los casos incorporados al sistema; b) dar respuesta a conflictos

    sociales que presenten, mnimamente, mayor complejidad que los casos comunes

    procesados por el sistema -v. gr., delitos contra la propiedad-; c) dar respuesta a los

    delitos ms graves -especialmente aquellos cometidos por rganos estatales-; d) dar

    respuesta a las nuevas formas de criminalidad -v. gr., econmica, ecolgica,

    informtica-; e) satisfacer los intereses legtimos de quien ha resultado vctima del

    delito, y f) brindar soluciones alternativas a la sancin penal o a la pena privativa de

    libertad.

    El esquema de enjuiciamiento penal inquisitivo es, en este sentido, el principalresponsable del estado de la situacin actual. Decisiones legales expresas que

    estructuran un procedimiento penal fundado en principios autoritarios y perimidos,

    que establecen la persecucin estatal obligatoria de todos los hechos punibles

    -principio de legalidad procesal de los delitos de accin pblica- y que imponen la

    sancin penal de privacin de libertad como respuesta inevitable frente al

    comportamiento punible, constituyen una valla insuperable para la realizacin de una

    poltica de persecucin penal eficaz, racional y respetuosa de los derechos humanos.

    En Venezuela

    Podemos afirmar que el sistema de justicia penal venezolano se encuentra

    colapsado, motivado fundamentalmente por la crisis econmica y poltica que

    afecta en forma directa a los sectores marginales de la poblacin. Esto a su vez ha

    generado un incremento en los ndices de criminalidad y, en consecuencia, ha

    aumentado el clima de inseguridad hacia la ciudadana. Adems existe un retardo

    procesal en todas las instancias formales (tribunales, fiscalas, etc.) grandes niveles de

    corrupcin, constantes abusos y atropellos por parte de los cuerpos de seguridad del

    Estado e innumerables violaciones a los derechos humanos dentro de los recintos

    penitenciarios.

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    La Criminologa Crtica ha restado el contrasentido del sistema de

    administracin de justicia penal venezolana, como instancia de control social

    punitivo, el cual confisca el conflicto a las personas involucradas en l,

    etiquetndolos como delincuentes-vctimas y suprimiendo o anulando la

    participacin de ste ltimo en el manejo y solucin del problema, por el sagrado

    respeto al orden pblico y al isu puniendi del Estado. En sntesis, puede afirmarse

    que el sistema penal ocasiona un dao social, por cuanto impone un slo tipo de

    reaccin formal ante los conflictos (el punitivo) y no resuelve realmente los

    problemas.

    Podramos resumir las crticas que hace esta Criminologa al sistema penalcon los siguientes postulados:

    a) La manera de percibir la violencia como problema social es parcial; los

    acontecimientos no son tratados como han sucedido sino como fueron artificialmente

    registrados y transmitidos por el sistema tcnico-jurdico;

    b) La criminalidad creada por el sistema es netamente selectiva; la accin

    punitiva recae sobre grupos sociales mariginales, como por ejemplo, sobre las

    poblaciones indgenas;

    c) El sistema punitivo opera como sistema de violencia institucional; como el

    control penal no es preventivo, las consecuencias de la violencia slo se eliminan

    simblicamente mediante la pena. Por ello sus efectos inciden negativamente sobre

    los individuos y en la sociedad, reproduciendo relaciones desiguales de propiedad y

    poder, a la vez reprime necesidades reales (violencia institucional).

    Como bien sabemos, el tema central de discusin de la Criminologa Crtica

    ha sido la desaparicin del sistema penal y la bsqueda de alternativas de solucin de

    los conflictos. En su afn por construir una teora crtica del Control Social, le ha

    permitido tomar en cuenta otras formas de control social no formales, entre las

    cuales se encuentran las utilizadas durante siglos por los pueblos indgenas como

    mecanismos de control (pacficos y armnicos) sobre sus miembros. De igual modo

    esta Criminologa analiza las fuerzas ideolgicas y/o motivaciones que se derivan del

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    control social en una amplia heterogeneidad cultural que permite construir una

    verdadera representatividad y participacin a favor de los miembros de los diferentes

    grupos tnicos y que tambin forman parte del conglomerado social.

    La Criminologa Crtica tambin ha pregonado que el Estado debe ser un

    garante no slo de los derechos individuales (civiles y polticos) sino esencialmente

    de los intereses sociales o colectivos. Es por ello que el nuevo procedimiento penal

    debe buscar mecanismos alternos de resolucin de conflictos que permitan reducir los

    costos administrativos de la justicia, prdida de tiempo, y dinero para las partes,...en

    fin, promover soluciones adecuadas a las necesidades de las partes involucradas en el

    proceso y aumentar la tasa de cumplimiento voluntario.Adems, es necesario ofrecer a los sectores de bajos recursos econmicos,

    particularmente aquellos que no pueden acceder fcilmente a la justicia del Estado

    -entre ellos, la mayora de nuestros indgenas- la utilizacin de procedimientos tales

    como la conciliacin, la mediacin y el arbitraje, al estilo de los juicios civiles, que

    excluyan de alguna manera la arbitrariedad y el autoritarismo.

    En este sentido, el nuevo Proyecto de Ley Orgnica Procesal Penal incluye

    dentro del Procedimiento Ordinario, un captulo relativo a los Medios de

    Autocomposicin. Ellos implican la suspensin del proceso cuando el delito

    castigado no exceda de tres (3) aos. Entre otros requisitos se establece ...cuando el

    imputado convenga en la reparacin de los daos causados a la vctima en la medida

    que fije equitativamente el Tribunal....

    Los derechos del Imputado en el Sistema

    El panorama de violacin sistemtica de los derechos humanos es, en este

    contexto, el problema ms grave, especialmente si tenemos en cuenta lasconsecuencias concretas que producen las prcticas arbitrarias e injustas de los

    rganos de la justicia penal. En primer lugar, se ha demostrado reiteradamente que

    esos pases administran la imposicin del castigo recurriendo, en la mayora de los

    casos proceso penal y derechos humanos y como regla, al encarcelamiento preventivo

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    de personas inocentes. Ello demuestra que la justicia penal utiliza el encierro

    preventivo como adelanto de pena e impone sanciones penales vulnerando el

    principio de inocencia, principio fundamental del Estado de derecho. En los pases de

    Amrica Latina con sistema jurdico continental europeo, ms del 65 % de las

    personas privadas de su libertad se encuentran sometidas a detencin preventiva,

    segn indica una investigacin de hace algunos aos.

    En segundo trmino, los sistemas de justicia penal de Amrica Latina se

    caracterizan por no realizar juicios para la imposicin de una sentencia condenatoria.

    La garanta de juicio previo, reconocida en las disposiciones constitucionales y en los

    tratados internacionales de derechos humanos, es un principio fundamental del Estadode derecho, que exige la realizacin de un juicio penal con ciertas caractersticas. As,

    la exigencia de juicio previo comprende la realizacin de un juicio oral, pblico,

    contradictorio y continuo, ante un tribunal imparcial, que posibilite el ejercicio

    efectivo del derecho de defensa y cuyo resultado debe ser una sentencia fundada

    exclusivamente en los elementos de prueba vlidamente incorporados durante el

    juicio. Por este motivo, no cualquier modelo de "juicio" satisface la exigencia de

    juicio previo impuesta constitucionalmente.

    "El juicio qued reducido, en muchos casos, a un ejercicio de comprobacin

    acerca de la eficacia de las pruebas (que no deban ser definitivas) en orden a la

    certeza necesaria para condenar: 'los jueces de instruccin se han convertido en

    verdaderos tribunales de sentencia'" tambin aclara que los autores de esta ltima

    frase fueron altos magistrados y funcionarios del poder judicial. ZAFFARONI, por su

    parte, ha afirmado en diversas ocasiones que, de hecho, el juicio se ha transformado

    en algo similar a un recurso de revisin contra el auto de prisin preventiva que

    opera, en la prctica, como verdadera sentencia.

    Por ltimo, el procedimiento penal propio de nuestros pases afecta

    gravemente la garanta del imputado que requiere la intervencin de un tribunal

    imparcial que resuelva el caso. El procedimiento inquisitivo histrico afectaba la

    imparcialidad al confundir las funciones acusatorias y decisorias en el inquisidor.

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    Tambin afectaba el derecho de defensa pues no se prevean facultades defensivas.

    Cada la inquisicin, los reformistas europeos pretendieron exigir el retorno a las

    formas del sistema acusatorio y, por ende, la separacin de funciones acusatorias y

    decisorias, y su asignacin a rganos distintos. Se destaca, en este sentido, que uno de

    los aspectos fundamentales del sistema acusatorio consiste en la distincin entre

    persecucin y decisin, "con lo que se busca obligar la persecucin tcnica y eficiente

    de los delitos y mantener la imparcialidad de los jueces en los casos sometidos a su

    conocimiento".

    En Venezuela

    Los derechos del imputado se encuentran contenido en el Cdigo OrgnicoProcesal Penal (2009), en el Artculo 125. El imputado o imputada tendr los

    siguientes derechos:

    1. Que se le informe de manera especfica y clara acerca de los hechos que se

    le imputan.

    2. Comunicarse con sus familiares, abogado o abogada de su confianza o

    asociacin de asistencia jurdica, para informar sobre su detencin.

    3. Ser asistido o asistida, desde los actos iniciales de la investigacin, por un

    defensor o defensora que designe l o ella, o sus parientes y, en su defecto, por un

    defensor pblico o defensora pblica.

    4. Ser asistido o asistida gratuitamente por un traductor o traductora, o

    intrprete si no comprende o no habla el idioma castellano.

    5. Pedir al Ministerio Pblico la prctica de diligencias de investigacin

    destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen.

    6. Presentarse directamente ante el Juez o Jueza con el fin de prestar

    declaracin.

    7. Solicitar que se active la investigacin y a conocer su contenido, salvo en

    los casos en que alguna parte de ella haya sido declarada reservada y slo por el

    tiempo que esa declaracin se prolongue.

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    8. Pedir que se declare anticipadamente la improcedencia de la privacin

    preventiva judicial de libertad.

    9. Ser impuesto o impuesta del precepto constitucional que lo o la exime de

    declarar y, aun en caso de consentir a prestar declaracin, a no hacerlo bajo

    juramento.

    10. No ser sometido o sometida a tortura u otros tratos crueles, inhumanos o

    degradantes de su dignidad personal.

    11. No ser objeto de tcnicas o mtodos que alteren su libre voluntad, incluso

    con su consentimiento.

    12. No ser juzgado o juzgada en ausencia, salvo lo dispuesto en laConstitucin de la Repblica.

    La necesidad de la Reforma de Justicia Penal en Venezuela

    Distintos factores, entre ellos la magnitud de la crisis de a administracin de

    justicia penal, posibilitaron el nacimiento y desarrollo de un proceso de reforma

    estructural de la justicia penal que hoy se ha extendido a casi todos nuestros pases,

    han adoptado y puesto en vigencia un nuevo procedimiento penal marcadamente

    acusatorio que intenta superar los problemas propios de los sistemas anteriores. Otros

    pases, adems, cuentan con proyectos ya aprobados o anteproyectos de cdigos

    procesales penales que, en ms o en menos, se asemejan a los anteriores, como

    sucede, entre otros, con Bolivia, Chile, Paraguay y Venezuela. Es importante destacar

    que las alteraciones producidas por un proceso de reforma como los sealados

    constituyen una modificacinsustancialdel sistema de enjuiciamiento penal. En este

    sentido, un proceso tal no representa una "reforma" del procedimiento penal sino, en

    todo caso, el abandono de un modelo procesal y la adopcin de otro modelo,cualitativamente distinto. Por el contrario, no se puede hablar de "reforma" si los

    cambios consisten en dotar de mayor eficiencia administrativa a los rganos del viejo

    sistema o en transformaciones parciales que no afectan las bases de ese sistema, como

    sucede.

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    El trmino "reforma" no debe ser entendido, entonces, como una serie de

    modificaciones dirigidas a reestructurar o re con figurar el procedimiento penal

    anterior-o el texto normativo que lo organizaba, sino como una transformacin que

    afecta los componentes fundamentales de la estructura de la administracin de la

    justicia penal en sentido amplio. Un modelo determinado de Cdigo procesal penal

    representa una opcin polticocriminal determinada, cargada de sentido,

    representativa de valores y expresiva de decisiones fundamentales acerca del modo en

    que debe ser organizada la persecucin penal -especialmente la persecucin penal

    pblica y, fundamentalmente, acerca del valor que se concede al respeto efectivo de

    los ms elementales derechos humanos. Tambin representa un aspecto especfico,diferenciado y diferenciable, de los dems componentes de la administracin de

    justicia, cuya relevancia influye poderosa y decisivamente sobre los dems elementos

    de esa totalidad conceptual denominada "sistema de justicia penal", "justicia penal" o

    "sistema penal", y, en consecuencia, sobre los resultados de toda intervencin estatal

    de carcter punitivo. Dado el alcance estructural asignado al proceso de

    transformacin y, adems, la innegable vinculacin entre todos los elementos,

    sectores, regulaciones jurdicas y operadores del sistema de justicia penal, estos

    procesos comienzan al menos en la mayora de los pases, pero de ningn modo

    terminan, con la adopcin de la nueva legislacin procesal. La unidad

    polticocriminal entre derecho penal sustantivo y formal, derecho penitenciario y

    otras ramas jurdicas requiere, ineludiblemente, la adecuacin de todas ellas a las

    exigencias propias del nuevo modelo de justicia penal que se pretende instaurar.

    Venezuela

    Venezuela entra abiertamente a transcurrir este camino de cambios a partir

    de 1989. Los programas iniciales de reforma, combinaron una poltica de ajuste

    macroeconmico, destinada a corregir los graves desequilibrios monetarios y

    fiscales y una poltica de cambio estructural, con miras a establecer los elementos

    bsicos para desarrollo del modelo de economa para la exportacin.

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    Este proceso de transformacin, con los tan centrados en la transformacin

    de reas institucionales del Estado. Alcance sobre todos los pases latinoamericanos

    desde inicios de los ochenta, fue conocido como las Reformas de Primera

    Generacin, las cuales concentraban acciones dirigidas a la liberacin comercial y

    a la privatizacin de activos del Estado y eran coordinadas por una elite

    tecnocrtica relativamente aislada (Nam, 1995: 219).

    El imperativo de desarrollar instituciones estatales que hagan efectivos los

    mecanismos de mercado ha sofisticado los marcos condicionantes de los acuerdos

    hasta el punto de alcanzar numerosas dimensiones relacionadas con las diversas

    polticas: sistema tributario, mercados laborales, poltica social y comercio(Grinspun & Kreklewich, 1995: 125).

    En el caso venezolano, la administracin de justicia se ha caracterizado

    tradicionalmente por una serie de irregularidades que han ido desde retardos

    procesales hasta corrupcin y trfico de influencias para modificar sentencias

    judiciales en beneficio de una de las partes, violando de esta manera el Estado de

    Derecho que debe privar en todo sistema democrtico.

    Las irregularidades en que ha estado inmerso el Poder Judicial han

    originado una percepcin negativa de la ciudadana de los servicios de justicia, que

    se expresa, segn una encuesta de 1997 realizada a escala nacional, en que el

    88% de los encuestados considera que en Venezuela no existe justicia (Consultores

    21, 1997).

    La promulgacin de dichas leyes ha implicado modificaciones en la forma de

    administracin de los juzgados. En materia penal, el giro hacia un sistema

    acusatorio y el establecimiento de los juicios orales ha originado un cambio en

    los procedimientos que hasta ahora

    Hasta ahora, la reforma judicial en Venezuela se ha caracterizado por una alta

    conceptualizacin de sus componentes y se ha hecho muy poco en torno a s u

    implementacin, lo que ha llevado a que la misma slo sufra una serie de

    marchas y retrocesos, cayndose muchas veces en una inercia reformista, en donde

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    se resalta la falta de voluntad poltica de los gobernantes como el factor que atenta

    contra cualquier avance.

    El principio Acusatorio en Venezuela

    Para lograr esos objetivos, se ha adoptado o proyectado un modelo de

    procedimiento penal que cuenta con ciertas caractersticas comunes. El nuevo modelo

    que se propone en el proceso de reforma presenta, en general, caractersticas

    marcadamente acusatorias. Ello pues la experiencia histrica ha demostrado de modo

    inequvoco la imposibilidad del sistema de enjuiciamiento inquisitivo para garantizar

    en un grado aceptable el respeto de los derechos humanos de las personas. Enconsecuencia, la nica opcin posible, si pretendemos establecer un procedimiento

    penal que no vulnere las exigencias mnimas del Estado de derecho, consiste en la

    transformacin de las prcticas de la justicia penal a travs de la realizacin de los

    principios derivados del sistema acusatorio.

    Es slo a travs de un enjuiciamiento penal estructurado sobre estas bases que

    resultar posible organizar una poltica de persecucin penal. Respetuosa de los

    derechos humanos. En este contexto, por otra parte, consideramos que los elementos

    de este modelo procesal son un requisito indispensable de dos garantas

    fundamentales cuyo cumplimiento, hasta hoy, no hemos logrado consolidar. Nos

    referimos a la exigencia de imparcialidad, por un lado, y al respeto al principio de

    inocencia, por el otro. Esta afirmacin no implica, de ningn modo, que el modelo

    acusatorio no represente, tambin, un presupuesto de las dems garantas procesales

    del imputado, pero en esta exposicin centraremos nuestra atencin en los principios

    sealados.

    En el marco de un sistema acusatorio material, el principio acusatoriosignifica que el rgano (estatal) habilitado para tomar la decisin de controversias de

    carcter penal no puede intervenir en el caso a menos que exista un pedido concreto

    de un particular, cuya actuacin se desempea fuera de la de cualquier rgano pblico

    o dependiente del Estado. Tanto en un sistema de accin privada como en un sistema

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    de accin popular, el rgano llamado a cumplir funciones decisorias necesita de la

    intervencin de un particular que cumpla las funciones de acusador, solicite su

    pronunciamiento y, a la vez, defina el objeto de discusin.

    Como consecuencia de la redefinicin formal del principio analizado se exigi

    la separacin de las funciones requirentes y decisorias -que antes reuna el juez

    inquisidor- y su atribucin a dos rganos estatales diferentes. Esta separacin fue slo

    formal porque la funcin requirente tambin fue depositada en un rgano estatal (el

    ministerio pblico), si bien distinto del tribunal, con lo cual se mantuvo el principio

    material de la persecucin pblica. La caracterstica esencial del sistema acusatorio

    formal consiste en la divisin entre las tareas requirentes, a cargo del ministeriopblico, y las tareas decisorias, a cargo de los tribunales. En este sentido, se afirma

    que "el principio acusatorio conlleva la afirmacin de que la acusacin sea

    formalmente mantenida en el proceso por aquellas partes que estn legitimadas para

    ello, sin que en ningn caso pueda ser sostenida la misma por el tribunal llamado a

    fallar el asunto penal... el principio acusatorio formal supone un desdoblamiento de

    funciones estatales en orden a la atribucin de las diferentes tareas acusadora y

    decisora a rganos distintos, de los propios del Estado, llamados a desempear

    misiones de contenido no equivalente".

    A pesar de la claridad de esta exigencia, ni siquiera los sistemas procesales

    denominados "modernos", logran cumplir con ella.

    La justificacin de esta brecha entre funciones persecutorias y

    jurisdiccionales, segn se explica, obedeci a la necesidad de respetar ciertos

    derechos reconocidos al imputado. En este sentido, se afirma, generalmente, que el

    principio acusatorio se estableci para garantizar el derecho de defensa. Al respecto,

    MAIER ha manifestado: "En verdad, cuando las ideas se aclararon por su

    racionalizacin, se advirti que se trataba de realizar un sistema inquisitivo en esencia

    -por los principios materiales que lo informaban bajo formas acusatorias (acusatorio

    meramente formal); ello se advierte no bien se observa que, en realidad, el poder

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    penal sigue perteneciendo al Estado en su totalidad, quien persigue la aplicacin de

    ese poder y lo aplica, desdoblando esa labor en dos funciones, que pone en cabeza de

    distintos rganos, al solo efecto de permitir al eventual oponente una defensa eficaz,

    evitando que quien juzga sobre la existencia de una infraccin y aplica el poder penal

    sea tambin quien afirma la existencia y pide la aplicacin de la ley (acusatorio

    formal).

    Sin embargo, creemos que esta vinculacin directa entre principio acusatorio

    y derecho de defensa puede ser cuestionada. Se debe sealar que resultara posible

    garantizar el derecho de defensa en un grado aceptable aun si ignorramos el

    principio acusatorio. En este sentido, el deber de formular la acusacin, para permitirla defensa del imputado, puede ser respetado con prescindencia del rgano encargado

    de formularla. La fijacin clara y precisa del hecho imputado permite, por s misma,

    el ejercicio del derecho de defensa, y el conocimiento de esa imputacin no depende

    de que sta sea presentada por el ministerio pblico y no por el juez instructor.

    El mejor ejemplo de esta circunstancia quiz sea el de la ampliacin de la

    acusacin durante el debate. Para poder defenderse, el imputado debe ser advertido

    acerca del nuevo contenido de la acusacin ampliada, y para cumplir con esa

    exigencia no importa, en realidad, si fue el tribunal o el ministerio pblico quien

    plante la modificacin del objeto del juicio. Consideramos que, en verdad, el

    principio acusatorio tiene una vinculacin mucho mayor con la realizacin de una

    garanta distinta al derecho de defensa: la imparcialidad del tribunal. Esta vinculacin

    ha sido, a nuestro juicio, menospreciada por la doctrina tradicional, pero hoy

    comienza a ser rescatada, especialmente en el marco de movimientos de reforma que

    reconocen la necesidad de dotar al procedimiento penal propio de la tradicin

    continental de rasgos ms acusatorios. As, por ejemplo, el reciente trabajo de

    lvarez, y, tambin, la posicin del jurista guatemalteco Barrientos Pellecer, quien

    destaca que uno de los aspectos fundamentales del sistema acusatorio consiste en la

    distincin entre persecucin y decisin, "con lo que se busca obligar la persecucin

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    tcnica y eficiente de los delitos y mantener a imparcialidad de los jueces en los

    casos sometidos a su conocimiento.

    Para comprender mejor la vinculacin entre el principio analizado y la

    garanta de imparcialidad debemos recordar que mientras la Ilustracin. Mantuvo la

    persecucin penal pblica, fue instrumentadora, en el mbito poltico, del principio de

    la divisin de los poderes del Estado. Este principio tuvo como una de sus principales

    consecuencias la diferenciacin estricta de las tareas ejecutivas, legislativas y

    judiciales a cargo de los rganos del Estado y, como producto de esa diferenciacin,

    el nacimiento del principio de independencia judicial. Se intentaba garantizar que los

    jueces, para poder cumplir su funcin, no recibieran presin alguna al decidir loscasos, y que se limitaran a la aplicacin casi mecnica de la ley. En este contexto, el

    restablecimiento del principio acusatorio en su aspecto formal, como criterio

    determinante de la estructura del procedimiento penal, slo es imaginable -cuando la

    persecucin sigue siendo estatal si distinguimos la funcin jurisdiccional de las dems

    funciones del Estado. As, mientras el reconocimiento del derecho de defensa es el

    reconocimiento de uno de tantos derechos en el mbito del procedimiento penal, el

    principio acusatorio parece determinado en mayor medida por las nuevas bases

    estructurales del sistema poltico.

    La misma garanta de imparcialidad, como tal, ha sido definida ms

    recientemente con un mayor grado de precisin -mientras que en el estadounidense

    ya fue reconocida en el texto constitucional-. A pesar de ello, los principios de juez

    natural y de independencia del poder judicial, principios ambos que intentan hacer

    efectiva la garanta de imparcialidad fueron principios aceptados en el siglo pasado.

    En ese marco procesal que instrument principios garantizadores de la imparcialidad

    en un contexto poltico que defina y distingua la funcin jurisdiccional, el principio

    acusatorio es un elemento necesariamente integrante del nuevo sistema.

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    El principio acusatorio e imparcialidad en Venezuela

    Como hemos dicho, tanto el principio del juez natural como el de

    independencia judicial son principios instrumentales que, en cuanto al justiciable,

    intentan realizar la garanta de imparcialidad. Estos principios suelen ser respetados

    aun en pases con sistemas de procedimiento inquisitivos. Sin embargo, la prctica

    generalizada de los pases de la regin ignora o vulnera otra exigencia del principio

    de imparcialidad: la exigencia de imparcialidad del juez frente al caso. Si bien

    nuestros cdigos regulan las causas de apartamiento tradicionales para el juez

    sospechado de parcialidad, no reconocen ni consideran problemtico el efecto que la

    propia estructura de un procedimiento inquisitivo produce, necesariamente, respecto

    de la imparcialidad del juez frente al caso concreto. Esta falta de reconocimiento

    implica la inexistencia de mecanismos que permitan apartar al juez sospechado y, al

    mismo tiempo, cumplir con la exigencia de imparcialidad garantizada en los textos

    constitucionales y en los pactos internacionales de derechos humanos. Un buen

    ejemplo de ello es, por ejemplo, el procedimiento denominado "correccional" que, en

    el sistema federal argentino, estructura una etapa de investigacin, a cargo de un juez

    instructor, y una etapa de juicio oral, en la que interviene como nico juzgador elmismo juez que llev a cabo la investigacin preliminar.

    Si tenemos en cuenta la relevancia de la garanta de imparcialidad en el marco

    del procedimiento penal, se torna necesario estructurar un modelo de enjuiciamiento

    que permita la realizacin acabada de esta garanta en el tratamiento de todos los

    casos penales. Resulta indispensable destacar especialmente que el efectivo respeto

    de las dems garantas fundamentales se tornara ilusorio si no se garantizara la

    imparcialidad del tribunal que habr de intervenir en el caso. En este sentido, la

    imparcialidad judicial es considerada "principio de principios", identificable con "la

    esencia misma del concepto de juez en un Estado de derecho". Tambin se ha

    sealado que no se trata de una garanta procesal ms, "sino que constituye un

    principio bsico del proceso penal", cuya vulneracin impide "la existencia de un

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    juicio penal justo". En consecuencia, el principio de imparcialidad exige una

    estricta separacin de funciones requirentes y decisorias. Ello significa que resulta

    ilegtima toda decisin legal que otorgue a los jueces facultades inquisitivas y les

    permita intervenir activamente a favor de la actividad procesal persecutoria.

    La imparcialidad en el enjuiciamiento penal tradicional

    A pesar de las exigencias impuestas por la garanta de imparcialidad, tanto los

    ordenamientos que establecen un proceso penal escrito como los cdigos orales

    denominados "modernos" desconocen, como regla, la obligacin de respetar el

    principio citado. Afortunadamente, no sucede lo mismo con los cdigos ms recientesque, en general, pretenden adecuarse al principio acusatorio. Estos nuevos

    ordenamientos legales establecen, entre otras, las siguientes decisiones: a) el tribunal

    no puede iniciar la investigacin preliminar de oficio, sin requerimiento en este

    sentido del ministerio pblico; b) la investigacin preparatoria est a cargo del

    ministerio pblico y el juez acta como control de esa investigacin; c) las funciones

    requirentes son atribuidas al ministerio pblico, como titular de la accin penal

    pblica, y el tribunal posee escasas facultades para actuar de oficio; d) la

    investigacin se desformaliza y se restringe la posibilidad de introducir al debate oral

    prueba producida durante la etapa de investigacin, con lo cual la etapa de juicio

    adquiere mayor significado, y e) durante todo el procedimiento se depende en mayor

    grado de la actividad de las partes y menos de la del tribunal.

    Si se mantiene el sistema de los cdigos orales mal llamados "modernos", en

    cambio, la confusin entre funciones requirentes y decisorias afecta necesariamente la

    imparcialidad y, en consecuencia, impide que los jueces cumplan con su obligacin

    de actuar como garantes de los derechos fundamentales del imputado. Analicemoseste problema en relacin a las facultades inquisitivas del juez instructor.

    En un modelo en el cual el juez decide sobre la necesidad de iniciar la

    investigacin, de procesar al imputado o de detenerlo preventivamente, la confusin

    de facultades requirentes y decisorias impide al tribunal actuar imparcialmente, pues

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    en esos casos el juez decide sobre la necesidad y sobre la legalidad de la medida

    -generalmente persecutoria- que l mismo dicta. Independientemente del hecho de

    que la persecucin penal no es, ni podra ser, una tarea propia del poder judicial -con

    lo cual se afectara la divisin de poderes-, lo cierto es que se coloca en manos del

    juez una tarea imposible: actuar en representacin del inters persecutorio y, al

    mismo tiempo, controlar la legalidad de sus propias decisiones que son expresivas de

    ese inters. As, esa tarea le impone la obligacin de intervenir a favor de la

    proteccin de intereses contradictorios que siempre se hallan en conflicto.

    Imaginemos algunos supuestos. Supongamos que un juez civil se entera de

    que el sujeto "A" le debe dinero al sujeto "B", y que este juez demanda de oficio a"A", lo cita a contestar la demanda, y hace comparecer a "B" como testigo.

    Imaginemos ahora que el sujeto "C" demanda al sujeto "D" ante el mismo juez, y que

    el juez, de oficio y sin pedido alguno de "C", dicta una medida cautelar a su favor,

    embargando los bienes de "D". A nadie se le ocurrira sostener, en ninguno de los dos

    ejemplos mencionados, que este juez imaginario ha actuado imparcialmente, pues l,

    de modo manifiesto, ha intervenido en inters de una de las partes. A pesar del

    reconocimiento de esta circunstancia indiscutible, nuestra valoracin cambia

    completamente, y sin fundamento racional alguno, cuando se trata de un juez penal

    que inicia la investigacin de oficio en el primer ejemplo, que demanda

    personalmente en "representacin" del acreedor- o que ordena, sin requerimiento del

    acusador, la detencin preventiva del imputado en el segundo ejemplo, que embarga

    los bienes del deudor-. En estos casos, el juez penal a cargo de la investigacin

    representa, indudablemente, al inters persecutorio y, al mismo tiempo, debe

    controlar ese inters, es decir, sus propias decisiones.

    En consecuencia, el juez penal no puede, de ningn modo, actuar como

    representante del inters persecutorio y, al mismo tiempo, controlar su propia

    actuacin y, tambin, el eventual conflicto que surge entre los diversos intereses que

    se manifiestan en el procedimiento penal. En el caso del derecho administrativo, por

    ejemplo, se admite que existe un inters pblico en juego pero, a diferencia de lo que

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    sucede en el procedimiento penal, esta circunstancia no autoriza a que el tribunal

    competente para resolver el caso intervenga en el procedimiento como lo hara un

    litigante, en apoyo del abogado encargado de representar al Estado, y en contra del

    administrado.

    A pesar de que el ordenamiento jurdico reconoce como uno de sus principios

    generales la imposibilidad de representar intereses contrapuestos, el principio no se

    aplica cuando se trata de jueces penales, sin que exista fundamento legtimo alguno

    para justificar esta decisin.

    Los jueces penales no tienen la misin de perseguir penalmente, sino de

    decidir los casos que le son presentados. La funcin decisoria propia de los juecespenales -nica funcin propia del poder judicial- no puede ser ejercida

    imparcialmente si el tribunal asume funciones requirentes que no le pertenecen, como

    sucede, por regla. En este sentido, se ha sealado que la decisin de otorgar funciones

    investigativas o persecutorias a los tribunales vulnera "uno de los principios bsicos

    de la jurisdiccin, que consiste en que quien decide debe ser alguien extrao a quien

    ejerce la accin penal, investiga la comisin de delitos, fundamenta y formula la

    acusacin

    La imparcialidad en el procedimiento penal acusatorio

    En el cdigo procesal penal ms reciente se ha profundizado el carcter

    acusatorio formal del procedimiento, con las caractersticas ya enunciadas. En este

    sentido, en lneas generales, se otorga el ejercicio efectivo de la accin penal pblica

    al ministerio pblico y a l se le atribuye las funciones requirentes; tambin se

    restringe, al mismo tiempo, la labor del tribunal a tareas decisorias. El esquema

    supone la intervencin de un tribunal pasivo un rbitro entre las partes- que controla ydecide, y un acusador activo que investiga y requiere. Si bien el modelo reconoce

    explcitamente, en algunos casos, facultades inquisitivas al tribunal, la facultad de

    ordenar la realizacin de una investigacin suplementaria de oficio durante la

    preparacin del debate, las pautas estructurales del procedimiento estn determinadas

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    por el principio acusatorio, que limita, como regla, las funciones del tribunal a tareas

    estrictamente decisorias.

    En las legislaciones recientes, entonces, la funcin del tribunal consiste en

    ordenar la actividad procesal, controlar la legalidad de los requerimientos de las

    partes y brindar proteccin efectiva para que se respeten los derechos humanos del

    imputado. Esta funcin surge, en primer lugar, de disposiciones de carcter general

    contenidas en los cdigos -v. gr., la obligacin de ser garante del respeto de los

    derechos humanos contenida. La prohibicin para que el tribunal ejerza funciones

    requirentes, por ejemplo, surge de reglas generales expresas del texto de los cdigos

    actuales -v. gr., la atribucin del ejercicio exclusivo de la accin penal pblica alministerio pblico. Independientemente de las reglas mencionadas, contenidas en la

    legislacin procesal, existen otras disposiciones que tambin definen la funcin

    decisoria y pasiva del tribunal. Estas disposiciones, ms generales aun que las

    anteriores, tienen mayor jerarqua normativa, pues estn contenidas en la

    Constitucin y en los tratados internacionales de derechos humanos. Ello Barrientos

    Pellecer, proceso penal y derechos humanos significa que las normas legales que

    regulan el enjuiciamiento penal, para no ser invlidas, deben adecuarse a ellas, y que

    el contenido de todas y cada una de las disposiciones de un texto legal debe ser

    determinado a partir de las exigencias derivadas de las reglas de mayor jerarqua

    normativa del sistema jurdico.

    El principio de divisin de poderes, en este contexto, restringe la tarea de los

    jueces penales a funciones estrictamente decisorias, propias del poder judicial. La

    obligacin de proteger los derechos humanos del imputado surge del contenido

    mismo de la funcin judicial y, adems, de las obligaciones internacionales del

    Estado establecidas en los pactos de derechos humanos. Derechos tales como el

    principio de inocencia o el derecho de defensa, entre otros, representan un mandato

    expreso para que los tribunales se encarguen de su proteccin efectiva durante el

    procedimiento penal, aun cuando su violacin signifique, en el derecho internacional

    de los derechos humanos, responsabilidad del Estado en su conjunto. Otras

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    disposiciones de rango constitucional tambin se vinculan con el establecimiento del

    principio acusatorio como principio fundante de la organizacin de la persecucin

    penal estatal. El ministerio pblico es, en muchos pases, un rgano creado por el

    derecho constitucional y distinto del poder judicial, circunstancia que implica,

    necesariamente, la distincin de las tareas y funciones que le son propias de las

    atribuidas al poder judicial. sta ha sido la solucin adoptada, la garanta de

    imparcialidad de los tribunales, finalmente, obliga a los jueces a no tomar partido por

    la causa persecutoria, y a mantenerse inactivos a la espera de decidir los

    requerimientos concretos del rgano estatal al que se le ha asignado la tarea de ejercer

    la accin penal pblica. Todos estos principios generales deben ser tomados en cuentaa la hora de interpretar las reglas del procedimiento penal y, en consecuencia,

    respetados por los jueces en su actividad procesal.

    La primera consecuencia que deriva de la aplicacin de estos principios

    consiste en el hecho de que los tribunales no pueden ejercer facultades inquisitivas

    que no estn reconocidas expresamente en el texto legal. Los cdigos ms recientes

    contienen disposiciones que aclaran cundo el tribunal puede, "de oficio o a pedido

    de parte", tomar ciertas decisiones u ordenar determinada actividad -as, por ejemplo,

    la atribucin del tribunal de juicio de ordenar la investigacin suplementaria durante

    la preparacin del debate. Ello significa que si una disposicin no incluye

    expresamente la potestad del tribunal de actuar "de oficio" en favor de la parte

    acusatoria, el juez slo puede actuar si la parte lo requiere concretamente. Esta

    interpretacin no slo surge del anlisis literal de la ley, sino tambin de la aplicacin

    de una pauta sistemtica de interpretacin que intenta otorgar sentido a cada trmino

    contenido en la ley. As, si se interpretara que el juez puede actuar de oficio aun

    cuando la disposicin no mencione tal posibilidad, el trmino "de oficio" estara

    absolutamente de ms en aquellas disposiciones que s lo contienen. Ms all an, lo

    importante es recordar que los principios generales ya mencionados slo permiten

    esta interpretacin.

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    La segunda consecuencia que surge de la aplicacin de esos principios

    generales se vincula con aquellas facultades inquisitivas del tribunal establecidas

    expresamente en el texto de los cdigos. En este sentido, estos principios limitan el

    contenido y el alcance de tales facultades. De este modo, un criterio rector de

    interpretacin obliga a que no puedan entenderse estas facultades de modo tal que su

    ejercicio vulnere los principios mencionados.

    Es decir que tales facultades slo sern legtimas en la medida en que no

    afecten el contenido del principio acusatorio. De la misma manera, cuando existan

    dos o ms interpretaciones posibles de este tipo de facultades, se debe preferir aquella

    interpretacin que mejor responda a las exigencias del principio acusatorio.En sntesis, el principio acusatorio es un principio estructural del derecho

    positivo propio del Estado moderno. De alcance formal en los supuestos de

    persecucin penal pblica, este principio tiene como finalidad principal realizar la

    garanta de imparcialidad del tribunal, esto es, la actuacin objetiva del juzgador,

    limitada a tareas decisorias que no lo comprometan con la hiptesis persecutoria. El

    ordenamientos jurdico contiene principios generales que configuran los diversos

    aspectos y determinan la estructura del procedimiento, tanto en normas de jerarqua

    constitucional, internacional como legal. Estos principios generales, a su vez, dan

    sentido a las distintas disposiciones del ordenamiento procesal penal referidas a las

    facultades del tribunal, para que ste pueda actuar como tribunal imparcial.

    En este contexto, el principio acusatorio es un presupuesto imprescindible de

    la imparcialidad y no tiene relaciones muy estrechas con el derecho de defensa.

    Respecto al derecho de defensa, se podra afirmar que en un procedimiento penal que

    no respete el principio acusatorio -y no garantice la imparcialidad- el derecho de

    defensa resultara perjudicado y tambin otros derechos-, pues ste consiste en

    presentar el descargo del imputado ante un juez o tribunal imparcial y no, como

    sucede en un procedimiento inquisitivo, en presentar su descargo ante un juez ya

    comprometido con el inters persecutorio y, por ende, parcial. Afirmacin que

    conduce, nuevamente, a la cuestin de la imparcialidad.

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    La imparcialidad y prisin preventiva

    Como es ms que manifiesto en la actualidad, el abuso del encarcelamiento

    preventivo de nuestros sistemas de justicia penal constituye una vulneracin grave del

    principio de inocencia, principio que es otro de los pilares fundamentales del esquema

    de derechos humanos que protege a toda persona sometida a persecucin penal.

    La justicia penal no respeta el principio de inocencia pues en la prctica no se

    cumple con todos los requisitos y principios que regulan la privacin de libertad de

    carcter procesa. A pesar de que se reconocen estas exigencias (excepcionalidad,

    fines procesales, proporcionalidad, provisionalidad, control judicial, mrito

    sustantivo, etc.) en el mbito terico o, incluso, en algunas legislaciones, en la

    prctica los jueces no cumplen con su obligacin de proteger al imputado y verificar

    la existencia de todos y cada uno de los presupuestos que autorizan el uso legtimo

    del encarcelamiento preventivo. Ello sucede a pesar de que la libertad personal goza

    de la proteccin establecida en los instrumentos internacionales contra las

    detenciones ilegales y respecto de la necesidad de control judicial de toda privacin

    de libertad, adems de la proteccin garantizada en los textos constitucionales.

    A nuestro juicio, esta imposibilidad fctica para que los jueces intervenganefectivamente como garantes del derecho a la libertad de toda persona, incluso de las

    sometidas a persecucin penal, deriva del incumplimiento de la exigencia de que toda

    cuestin referida a la privacin de libertad sea sometida a control judicial por parte de

    un tribunal imparcial.

    Slo de este modo el tribunal estar en condiciones que le permitan actuar

    como instancia de control de la legalidad de la detencin cautelar de personas que

    gozan del estado jurdico de inocencia.

    Es una prctica usual en los pases de la regin que los jueces dicten auto de

    prisin preventiva o, en su caso, una medida sustitutiva o auto de procesamiento, de

    oficio, es decir, sin que ningn representante del ministerio pblico requiera una

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    decisin del tribunal en ese sentido. Como veremos, tal facultad vulnera todos los

    principios que dan contenido al principio acusatorio.

    La comprensin sobre la que se basa esta prctica se funda, en ciertas

    ocasiones, como sucede en Guatemala, en el hecho de que el ministerio pblico no

    llega -o en ocasiones no puede llegar- al tribunal cuando ste debe tomar tal decisin.

    Pero veamos la racionalidad de este argumento. El Estado ha encargado la

    persecucin penal pblica a un rgano estatal especfico, el ministerio pblico, quien

    es titular exclusivo de la accin penal pblica. Tomada esta decisin, si el ministerio

    pblico no ejerce las medidas necesarias para realizar una persecucin penal eficaz,

    esa circunstancia no autoriza la violacin de las reglas del procedimiento, muchomenos de los derechos fundamentales del imputado. A nadie se le ocurrira aceptar

    que si el ministerio pblico no llega a presentar la acusacin, sta pueda ser

    formulada por el tribunal, o que si el representante del ministerio pblico no llega al

    debate, uno de los jueces pueda abandonar su lugar en el tribunal y cumplir el papel

    de acusador durante el juicio oral. Tampoco se nos ocurrira aceptar, ante la

    circunstancia de que la polica no cumpla con una orden de aprehensin, que el juez

    salga a la calle a aprehender personalmente al imputado. Sin embargo, s aceptamos

    que el tribunal dicte la prisin preventiva por su propia decisin cuando el fiscal,

    como titular de la accin penal, no cumple con su deber de solicitar la medida de

    coercin. La prctica subsiste no slo en pases que autorizan legalmente a dictar de

    oficio la medida cautelar, sino tambin en aquellos pases en los cuales los jueces

    carecen de tal facultad. El ejercicio de la accin penal pertenece proceso penal y

    derechos humanos exclusivamente al ministerio pblico. Decidir acerca de la

    necesidad de que se imponga una medida de coercin que, por otra parte, inicia

    formalmente a persecucin en la mayora de los casos, es una tarea que slo puede

    corresponder al titular de la accin penal y no al tribunal.

    Si algn contenido es esencialmente intrnseco al principio acusatorio, por

    otro lado, ste es la necesidad del requerimiento del ministerio pblico para iniciar el

    procedimiento, es decir, se trata de una exigencia que impide que el tribunal d inicio,

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    de oficio, a la investigacin, o someta a proceso al imputado. La acusacin penal,

    seala Barrientos, corresponde al ministerio pblico: "El propsito es claro, el juez no

    puede proceder, por regla general, por iniciativa propia ni investigar o poner en

    marcha e impulsar el proceso a menos que el Estado, a travs de un rgano

    independiente al Judicial lo inste". Este requisito es tan determinante del principio

    acusatorio que es respetado aun por algunos cdigos ms antiguos.

    El nico rgano estatal que puede habilitar una medida de tal trascendencia

    procesal es el titular de la accin, el ministerio pblico, y sin su requerimiento, el juez

    no puede tomar decisiones de tal magnitud en el proceso que, por lo dems, son

    impropias del poder judicial.Retornemos al derecho privado para analizar la cuestin de la titularidad de la

    accin penal. Supongamos que el derecho civil establezca que, en los casos de

    responsabilidad extracontractual, el titular de la accin civil es el damnificado. A

    partir de esta regla, no aceptaramos que el tribunal, por su propia voluntad, iniciara

    formalmente el proceso o dictara una medida cautelar. Y este rechazo sera

    consecuencia de que entenderamos que el tribunal ha usurpado las facultades que

    pertenecen exclusivamente al damnificado como titular de la accin civil. Por este

    motivo, no se puede desconocer que aceptar la idea de que el tribunal inicie

    formalmente la persecucin significa aceptar que una de las principales funciones del

    poder persecutorio puede ser ejercida por un rgano distinto de aquel que es definido

    como titular de la accin penal.

    Por ltimo, se debe destacar que la prohibicin, para el tribunal, de

    desempear tareas requirentes, no puede ser ignorada recurriendo al argumento del

    inters social o pblico en la persecucin de los hechos punibles.

    Adems, ese inters est reconocido junto con pautas consideradas esenciales

    que determinan la forma en que el Estado organiza la persecucin penal. Ello

    significa que cuando se aceptaron estos principios generales de garanta -cuyo

    reconocimiento tambin expresa un inters social trascendente al individuo particular

    se tom una decisin acerca de la continua tensin entre los intereses contrapuestos

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    de la persecucin penal y de los derechos individuales. Toda definicin que implique

    una nueva configuracin del estado de esta tensin presupone, entonces, una nueva

    determinacin del valor concedido al inters individual en el contexto procesal. Ello

    significa que el Estado se ocupa de la persecucin penal y, tambin, que el Estado

    reconoce lmites para realizar tal actividad, es decir, que el Estado ya ha otorgado el

    valor que reconoce al inters persecutorio y al inters individual. Ello indica que el

    Estado, obviamente, ya ha tomado en cuenta la importancia "social" o "pblica" de

    perseguir los delitos. A pesar de que todo esto suene un poco obvio, es necesario

    recordarlo porque, cuando se discuten cuestiones que dependen del estado de la

    tensin entre ambos intereses, se vuelve a argumentar que los lmites puestos a lapersecucin deben ceder o ser relativizados frente al inters social en la persecucin

    penal. En estos trminos, quien plantea la discusin ya ha obtenido una ventaja, pues

    nos ha convencido de que el reflejo de esa tensin (ya expresado en el derecho

    vigente) que estructura el procedimiento, es decir, los presupuestos fundamentales del

    proceso penal, pueden ser ignorados y, por lo tanto, redefinidos por quien as lo

    desee.

    En el tema que nos ocupa, los tribunales slo pueden actuar a requerimiento

    del ministerio pblico, nico rgano estatal, para el derecho vigente, encargado de

    velar por los intereses sociales comprendidos en la persecucin penal. El inters

    pblico significa, precisamente, que la accin penal se otorga al ministerio pblico,

    pero nada ms que eso. Ese inters no podra justificar, por ejemplo, que todos los

    rganos y funcionarios estatales puedan intervenir en el proceso penal para realizar

    ese inters.

    La posibilidad de que el juez dicte la prisin preventiva sin requerimiento del

    ministerio pblico, por otra parte, tambin produce consecuencias relacionadas con la

    imparcialidad del tribunal. Corno ya adelantramos, el juez que decide sobre la

    necesidad de detener preventivamente para garantizar la realizacin del derecho penal

    sustantivo, y, adems, sobre la legalidad de esa detencin, no puede actuar

    imparcialmente, controlndose a s mismo. La divisin entre funcin requirente y

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    decisoria es producto, precisamente, del reconocimiento de la imposibilidad de

    representar objetivamente intereses en conflicto idea que s resultaba posible en el

    marco de la lgica inquisitiva-. Porque la actuacin de las partes se presume siempre

    interesada, se establece la necesidad de controlar la legalidad de sus actos y de sus

    requerimientos procesales.

    Sin embargo, mientras jams toleraramos que el ministerio pblico pudiera

    decidir, por su cuenta, la detencin preventiva, aceptamos esa posibilidad cuando se

    trata de un juez penal. Pero la cuestin no depende tanto del rgano que dispone la

    detencin, sino del hecho de que el mismo rgano interesado en obtener la detencin

    pueda decidir sobre ella.As, cuando el juez penal "ejerce" la accin y ordena la prisin preventiva de

    oficio, no slo usurpa una facultad exclusiva de titular de la accin, el ministerio

    pblico. Adems de ello, toma posicin manifiesta en favor de la persecucin penal y

    contra el imputado, circunstancia que impide toda posibilidad de que acte

    imparcialmente. Si volvemos a la analoga con el procedimiento civil, resulta obvia la

    parcialidad de un juez que demanda por su propia voluntad al deudor de un tercero.

    La decisin de dictar el auto de prisin preventiva de oficio tiene idntico sentido, en

    cuanto a la imparcialidad del tribunal que lo ordena, a la decisin del juez civil de

    demandar de oficio al deudor. Lo que tienen en comn ambos supuestos es que, en

    ellos, el tribunal ejerce, ante s mismo, una accin que no le pertenece, sin pedido ni

    autorizacin alguna del verdadero titular de la accin.

    Autorizar al juez a actuar como encargado y responsable de la persecucin

    estatal, por otra parte, no puede exigirse como consecuencia del principio de

    legalidad procesal, que impone, como regla, la obligacin de perseguir todos los

    delitos. El principio de legalidad slo obliga al ministerio pblico -pues l es el titular

    de la accin penal pblica-, y no a los dems rganos del Estado. Si bien se puede

    controlar al ministerio pblico, su incumplimiento no autoriza a que se atribuyan sus

    obligaciones a otro rgano estatal. No se puede aceptar que el juez penal ejerza la

    accin penal, del mismo modo que no aceptaramos que el ministro de defensa

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    intervenga cumpliendo funciones persecutorias en un procedimiento penal. La

    vigencia del principio de legalidad como regulador del sistema de persecucin obliga

    slo a quien se encarga de la persecucin, y nada ms que a l, es decir, a quien el

    ordenamiento jurdico atribuye la titularidad de la accin penal pblica. El juez no

    est obligado, y mucho menos facultado, para ejercer la accin penal por s mismo.

    La necesidad de controlar, al menos en cierta medida, que el ministerio pblico

    cumpla su obligacin legal de perseguir todos los hechos punibles, slo significa eso,

    es decir, slo significa que los tribunales pueden controlar la actuacin reforma de la

    justicia penal

    Ahora bien, "controlar" no significa "actuar en lugar de", es decir quecontrolar el ejercicio de la accin del ministerio pblico no significa actuar en lugar

    del ministerio pblico. Por otra parte, el control del principio de legalidad, principio

    establecido slo a nivel legal, no puede anteponerse a la necesidad de respetar otros

    principios de rango normativo superior, tales como la garanta de imparcialidad y el

    principio de divisin de poderes. Ello significa que el inters de perseguir todos los

    delitos est subordinado al respeto de otros intereses de mayor jerarqua axiolgica.

    En consecuencia, cualquier mecanismo de control que se adopte para asegurar el

    cumplimiento del principio de legalidad no puede desconocer o reducir el valor de

    esos intereses considerados ms valiosos. As, si un mecanismo determinado significa

    la imposibilidad de que el tribunal acte de modo imparcial, ste debe ser

    desestimado, pues la imparcialidad es un valor que tiene mayor jerarqua normativa

    que la del principio que establece la obligacin de perseguir todos los hechos

    punibles.

    En consecuencia, la exigencia de imparcialidad no permite que los jueces

    ordenen, de oficio, la detencin preventiva u otras medidas de coercin en las etapas

    iniciales del proceso. El poder de requerir estas medidas representa, adems, un

    elemento central del contenido de la accin penal, que no pertenece al tribunal, sino,

    exclusivamente, al ministerio pblico.

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    En conclusin, permitir que el tribunal realice tareas propias del rgano

    acusatorio significa la vulneracin de la garanta de imparcialidad. Esta garanta,

    debemos recordar, es un aspecto fundamental en el marco de un Estado de derecho,

    aspecto que determina toda la estructura del procedimiento penal.

    Y no debemos olvidar en ningn momento que la existencia de un tribunal

    imparcial es un presupuesto ineludible para la realizacin de un proceso penal que

    respete de modo efectivo los derechos humanos. En el curso de la discusin planteada

    en el Congreso, una de las personas asistentes defini al principio de imparcialidad

    como una "metagaranta", sin la cual no resulta posible el respeto de las dems. sta

    es la idea que hemos tratado de transmitir en esta exposicin, y, por supuesto,estamos de acuerdo con esta definicin, si con ella entendemos que se trata de una

    garanta que acta como marco jurdico que permite o facilita la realizacin efectiva

    de otras garantas fundamentales de las personas perseguidas penalmente -v. gr.,

    derecho de defensa, control judicial de toda privacin de libertad, entre otras.

    Venezuela

    La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho de forma reiterada y

    clara que la prisin preventiva es una medida cautelar sumamente grave y que est

    sujeta a los principios de excepcionalidad y necesidad. El primero de estos principios

    se refiere al hecho que la prisin preventiva no puede ser la regla general en un

    sistema criminal como al parecer est ocurriendo en la Repblica Bolivariana de

    Venezuela. En tanto que la segunda exige al estado probar que no existe otra medida

    cautelar que pueda asegurar los fines del procedimiento o la comparecencia del

    acusado a los actos del procedimiento.

    Uno de los criterios a tomar en cuenta se relaciona con la gravedad de los

    delitos que se le imputan. Al respecto cabe destacar que efectivamente la cantidad de

    vctimas puede ser un criterio a la hora de determinar si la prisin preventiva es la

    medida adecuada y proporcional para asegurar que los funcionarios se presentarn a

    los actos del procedimiento ya que aumenta la pena probable incentivando una

    eventual fuga elemento que puede estar presente en este caso.

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    EL MINISTERIO PBLICO EN EL PROCESO DE REFORMA DE JUSTICIA

    PENAL

    El problema actual

    El nacimiento tardo del ministerio pblico, "concebido como acusador estatal

    distinto de los jueces, encargado de ejercer ante ellos la llamada accin penal

    pblica"1, quiz pueda explicar las dificultades que an existen para lograr que este

    rgano opere, en la prctica, cumpliendo efectivamente las funciones legtimas que se

    le atribuyen como encargado de la persecucin penal pblica.A pesar de antecedentes histricos que aparecen a fines de la Edad Media, lo

    cierto es que el ministerio pblico, como lo concebimos en la actualidad, fue producto

    de la reforma de la justicia penal del siglo XIX. La transformacin del procedimiento

    que instal el sistema inquisitivo reformado consolid un ministerio pblico definido

    "ms que como parte en el procedimiento, como rgano de persecucin objetivo e

    imparcial, a semejanza de los jueces, con una tarea presidida por la misma meta,

    colaborar en la averiguacin de la verdad y actuar el derecho penal material, con la

    obligacin de proceder tanto en contra como a favor del imputado... caracterstica que

    le vali al oficio el mote descriptivo de 'custodio de la ley' y, ms modernamente, de

    'rgano de la administracin de justicia". El resultado de este desarrollo histrico ha

    sido el establecimiento de un rgano hbrido, "a mitad de camino entre funcionario

    judicial imparcial, ligado a los principios de objetividad e imparcialidad, y

    representante de administracin pblica para la persecucin de los crmenes". Por este

    motivo, se afirma que "nunca se supo bien, y se discute an hoy en da, a qu rama

    del gobierno de un Estado pertenece el ministerio pblico... y, conforme a ello, qu

    cuota real de independencia en su tarea y decisiones poseen o deben poseer los

    funcionarios del ministerio pblico".

    Como se ha sealado, una de las cuestiones que an genera apasionadas

    polmicas, especialmente durante el desarrollo de un verdadero proceso de reforma

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    de la justicia penal7, consiste en la ubicacin institucional del ministerio pblico, esto

    es, la decisin acerca de a cul de los poderes del Estado pertenece. RUSCONI, uno

    de los tantos juristas que han abordado esta cuestin, ha sealado que lo que en

    verdad es ms importante "son las relaciones del ministerio pblico con los dems

    poderes organizados constitucionalmente, y este cmulo de relaciones es ms

    complejo que la dependencia institucional o subordinacin total a uno de los clsicos

    poderes". En su opinin, las discusiones centradas en la ubicacin institucional del

    ministerio pblico arriban a conclusiones "poco permeables a obtener efectos

    prcticos", a diferencia del enfoque que propone, que s resulta capaz de lograr "los

    efectos prcticos pretendidos, con un complejo de pesos y contrapesos compatiblescon un ministerio pblico que, a la vez, cumpla su tarea con eficiencia y objetividad,

    sin daar intereses individuales". En principio, concordamos con la posicin de

    Rusconi. Su propuesta es tanto ms seductora, adems, considerada en abstracto. Sin

    embargo, tambin creemos que determinadas regulaciones de la ubicacin

    institucional del ministerio pblico, en s mismas, implican la aplicacin prctica de

    determinados principios, criterios rectores y caractersticas esenciales que,

    cotidianamente, determinan hasta cierto punto su actuacin y organizacin. Adems,

    tambin se debe reconocer que ciertas opciones acarrean efectos simblicos que

    pueden revestir importancia significativa como obstculos para la transformacin

    necesaria de la justicia penal requerida en todo proceso de reforma.

    En consecuencia, si la decisin acerca de la ubicacin institucional del

    ministerio pblico, en s misma, es capaz de afectar, formal o informalmente, el

    cumplimiento de sus funciones e, incluso, sus relaciones con los dems poderes del

    Estado, en sentido contrario al del modelo considerado deseable, la cuestin reviste

    ms importancia y produce ms efectos prcticos que los que reconoce Rusconi. El

    modelo de enjuiciamiento penal que caracteriza al proceso de reforma imperante en

    Amrica Latina, ms all de algunas diferencias, posee caractersticas estructurales

    comunes que acentan los rasgos acusatorios. Entre los diversos elementos comunes

    del proceso de reforma, que no son necesarios mencionar aqu, uno de los principios

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    de mayor relevancia es, sin duda alguna, el principio acusatorio. Este principio exige

    la estricta separacin de funciones persecutorias y decisorias, y, dado su alcance

    formal, la atribucin de dichas funciones a rganos estatales diferentes. Esta

    exigencia tiene por finalidad la realizacin efectiva de una garanta fundamental, la

    garanta de imparcialidad del tribunal. sta puede ser considerada como una

    "metagaranta" de jerarqua axiolgica superior, pues opera como presupuesto

    necesario y previo para la operatividad prctica de las dems garantas

    fundamentales.

    La realizacin de la garanta de imparcialidad constituye un elemento

    primordial de la reforma porque esta exigencia ha sido, probablemente, la msvulnerada por la justicia penal de Amrica Latina.

    La necesidad de reformar la justicia penal, entonces, reconoce como una de

    sus finalidades ms importantes la realizacin de una poltica de persecucin penal

    que signifique el respeto efectivo de los derechos fundamentales de las personas,

    contenidos en textos constitucionales e instrumentos internacionales de derechos

    humanos. Esta afirmacin, seguramente, es compartida por RUSCONI. Si ello es

    cierto, toda decisin acerca de la ubicacin institucional del ministerio pblico que,

    en s misma, presente obstculos o dificultades para el logro de esta finalidad, merece

    ser analizada particularmente. En nuestra opinin, esta cuestin determina las

    posibilidades prcticas de respetar los derechos fundamentales en un sistema de

    justicia penal concreto y, por lo tanto, merece un tratamiento especial.

    El carcter hbrido del ministerio pblico y su escaso protagonismo en la

    persecucin penal es mucho ms evidente, por supuesto, en los pases que conservan

    sistemas de enjuiciamiento penal tpicamente inquisitivos escritos u orales-. Sin

    embargo, la experiencia concreta de Guatemala demuestra que, aun en el marco de

    una profunda reforma de la justicia penal, existen serios problemas que impiden que

    el ministerio pblico obtenga el protagonismo y las potestades que le permitan el

    desempeo adecuado de su legtima misin.

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    La incomprensin de la diferencia entre funciones requirentes y decisorias

    provoca la conservacin y subsistencia de prcticas inquisitivas que, de manera

    directa, vulneran la exigencia de imparcialidad y, consecuentemente, otras garantas

    fundamentales. El contenido del principio de imparcialidad, segn el nuevo sistema

    guatemalteco, establece una distancia tan grande con el del ordenamiento procesal

    derogado que, por un lado, fomenta la subsistencia de prcticas inquisitivas impropias

    del nuevo modelo y, por el otro, aumenta la necesidad de establecer mecanismos que

    eliminen o reduzcan este fenmeno negativo.

    Cuando el modelo de enjuiciamiento penal impuesto por la reforma, como

    sucede en la mayora de nuestros pases, presenta grandes diferencias con el modeloderogado, las dificultades para consolidar una prctica acorde a las nuevas exigencias

    son mayores. Dada la confusin entre funciones persecutorias y decisorias que

    caracteriza a los modelos de procedimiento que la reforma intenta reemplazar, el

    problema debe ser considerado especialmente. En este contexto, no slo se debe

    atender a las reglas del cdigo procesal penal, sino tambin y especialmente, a la

    regulacin normativa de todos los aspectos del ministerio pblico.

    Los objetivos deseados

    El primer punto que oscurece la discusin acerca de la ubicacin institucional

    del ministerio pblico es el alcance que esa decisin comprende. Parece razonable, en

    este sentido, centrar la discusin alrededor de los hechos comunes a los cuales se

    aplicar regularmente el rgimen ordinario de persecucin penal pblica.

    Se trata, en consecuencia, de regular el ejercicio de la accin penal pblica

    respecto de los hechos punibles cuyo tratamiento ordinario resulta cuantitativamente

    ms significativo y que, en la prctica, no presentan mayores diferencias referidas alas dificultades que origina su persecucin. En este contexto, la regulacin comn del

    rgimen de persecucin slo resulta razonable en la medida en que ste se aplique a

    todos aquellos delitos que, a pesar de sus diferencias, no presenten dificultades

    especficas en el tratamiento adecuado de su investigacin y persecucin.

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    El problema generado por la enorme diversidad de comportamientos de los

    que se ocupa el derecho penal en la actualidad, y por el diferente grado de

    complejidad y especificidad de los distintos comportamientos punibles, no exige, en

    modo alguno, el establecimiento de un nico sistema de persecucin penal estatal.

    Esta circunstancia, por el contrario, conduce a una solucin que permita establecer un

    sistema genrico de persecucin penal para la denominada "criminalidad comn" y,

    al mismo tiempo, un tratamiento particularizado de aquellos casos que, por sus

    peculiaridades, presenten dificultades especiales para su persecucin. Este rgimen

    diferenciado de ciertos hechos punibles puede ser establecido, por un lado,

    modificando reglas referidas directamente al rgano encargado de la persecucinpenal pblica o, por el otro, estableciendo mecanismos diferenciados de persecucin

    aplicables a ciertos supuestos.

    Por estos motivos, se debe evitar la tendencia a resolver el rgimen general de

    persecucin penal atendiendo a los problemas propios de cierto tipo limitado de

    casos. Si acudimos a un ejemplo obvio, parece completamente razonable sentir

    desconfianza respecto de un ministerio pblico ejecutivo en supuestos de delitos

    cometidos por funcionarios pertenecientes a ese poder o por personas vinculadas a l.

    El problema, en consecuencia, reside en el intento de aplicar una misma solucin,

    siempre idntica, a la gran mayora de casos penales -o a todos ellos-. La adopcin de

    un solo sistema de persecucin penal pblica, aplicable a todo tipo de casos -v. gr., a

    delitos comunes, delitos de cuello blanco, delitos de funcionarios-, no representa una

    decisin acertada desde esta perspectiva. Si, adems, se organiza el rgimen general u

    ordinario de ministerio pblico sobre la base de las necesidades particulares de

    control penal de un grupo reducido y especial de hechos punibles, la situacin es ms

    grave an.

    La solucin tradicional del derecho continental europeo, que ubica al

    ministerio pblico en el marco del poder ejecutivo, ha recibido severas crticas por

    parte de la doctrina. Las propuestas contrarias a esta primera opcin ofrecen, en

    general, dos alternativas consideradas positivas.

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    Por un lado, se postula que el ministerio pblico pertenezca al poder judicial.

    Esta posicin se funda en la necesidad de "obtener la mxima independencia

    funcional del ministerio pblico, pudindole otorgar de esta manera e! mayor grado

    de atribuciones en la investigacin preliminar y la posibilidad de crear, as,

    condiciones ms favorables de imparcialidad. En segundo trmino, se formula la

    necesidad de dotar de autonoma al ministerio pblico respecto de todos los dems

    poderes del Estado, es decir, de otorgarle el carcter de rgano extrapoder. "El

    ministerio pblico, as concebido, es una institucin que no depende de alguno de los

    tres poderes... Se lo organiza, entonces, con autonoma suficiente, en el ejercicio de

    su tarea requirente, como para considerarlo un verdadero cuarto poder"Esta ltima solucin ha sido adoptada en el derecho federal argentino con la

    reforma constitucional de 1994, segn la redaccin del primer prrafo del nuevo

    artculo 120 de la Constitucin Nacional: "El Ministerio Pblico es un rgano

    independiente con autonoma funcional y autarqua financiera, que tiene por funcin

    promover la actuacin de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses

    generales de la sociedad, en coordinacin con las dems autoridades de la Repblica".

    Ambas soluciones, a pesar de ser bien intencionadas, presentan problemas

    comunes que, a nuestro juicio, dificultan la implementacin prctica, en los pases de

    la regin, de un sistema de enjuiciamiento penal acusatorio acorde con las reglas

    fundamentales del Estado de derecho.

    Las consecuencias de las opciones "deseables"

    Podemos partir de la premisa de que tanto las posiciones favorables al

    ministerio pblico judicial como las partidarias del rgano extrapoder proponen la

    sujecin de la actividad persecutoria a exigencias de imparcialidad, legalidad,igualdad y justicia. Una de las herencias ms importantes y persistentes que la

    Inquisicin histrica impuso al procedimiento penal de la tradicin continental

    europea fue, sin duda, la ficcin de que el acusador puede perseguir penalmente de

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    manera imparcial y objetiva. Esta ficcin, tpicamente inquisitiva, an arrastra sus

    consecuencias en el procedimiento penal actual.

    Esta ficcin es propia de los ordenamientos procesales de Amrica Latina

    -escritos u orales-, y funda la atribucin promiscua de tareas persecutorias y

    decisorias a los tribunales penales. La misma ficcin persiste cuando la investigacin

    preparatoria se coloca en manos del ministerio pblico, en un modelo de mayor

    contenido acusatorio y, sin embargo, se define la funcin de ejercer la accin penal

    como el deber objetivo de aplicacin de la ley penal. As, la funcin persecutoria en

    materia penal, es definida como una tarea neutral, objetiva e imparcial, orientada a

    obtener la recta aplicacin del derecho penal y de la ley, a proteger los intereses detodos los miembros de la comunidad y, al mismo tiempo, a hacer respetar los

    legtimos derechos de la persona sometida a persecucin penal.

    Esta creencia ingenua en la posibilidad de que una de las partes -la acusadora-

    pueda intervenir en el procedimiento, actuar objetiva e imparcialmente, y proteger

    simultneamente intereses en conflicto es, ante todo, una idea errnea. Por lo dems,

    la representacin de intereses en conflicto resulta contraria a los principios generales

    de todo el ordenamiento jurdico, pues se supone que toda regla de representacin

    parte del presupuesto de que nadie debe representar al mismo tiempo intereses

    contrapuestos.

    La imposibilidad efectiva de realizar la persecucin penal de manera

    desinteresada ha sido demostrada de modo indiscutible por la experiencia histrica

    del procedimiento inquisitivo. Si en la actualidad fuera posible confiar en que los

    integrantes del ministerio pblico actuarn para lograr la realizacin de la justicia, la

    defensa de la legalidad y la proteccin de los intereses generales de la sociedad.

    Esta ficcin inquisitiva produce, en la prctica de la justicia penal, un

    resultado inevitable de enorme trascendencia: perjudica la situacin del imputado.

    Entre las consecuencias negativas ms relevantes que ella produce se hallan, por un

    lado, la relativizacin del deber de controlar la actividad persecutoria y, por el otro, la

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    justificacin y ocultamiento del ejercicio, por parte del tribunal, de funciones

    persecutorias impropias de la funcin judicial.

    La nocin de persecucin desinteresada, imparcial u objetiva, diluye el

    carcter contencioso del caso y, al mismo tiempo, relativiza el valor de los intereses,

    derechos y garantas del imputado. Aceptado el carcter objetivo de la