Casilla: 117.EXP: N° 00429-2008-0-2701-JM-CI-01.ESP. Huamán Afán Juan S.M.RECURSO DE CASACIÓN.

SEÑOR PRESIDENTE DE LA PRIMERA SALA MIXTA DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRE DE DIOS.

SOFIA SATURNINA CABRERA BOBADILLA, en el proceso seguido contra la

ASOCIACION DE COMERCIANTES UNIDOS DEL MERCADO MODELO - ACUMM y MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE TAMBOPATA, sobre nulidad

de escritura pública; a usted respetuosamente digo:

I. PRETENSIÓN CASATORIA :

Con fecha 07 de octubre del 2015, he sido notificado de la Sentencia de

Vista de fecha 21 de setiembre del 2015 mediante la cual la Primera Sala Mixta

– Sede Central de la Corte Superior de Justicia de Madre de Dios, (en

adelante, la Sala Mixta), resuelve DECLARAR INFUNDADO el recurso de

apelación interpuesto por Sofía Saturnina Cabrera Bobadilla; y,

CONFIRMARON la sentencia contenida en la Resolución N° 43 que falla

declarando infundada la demanda sobre nulidad de acto jurídico y otro,

interpuesta por Sofía Saturnina Cabrera Bobadilla, contra la Asociación de

Comerciantes Unidos del Mercado Modelo - ACUMM y Municipalidad Provincial

de Tambopata.

En este sentido, no encontrándome conforme con la Sentencia de Vista

de fecha 21 de setiembre del 2015, y al amparo de lo establecido en los

artículos 384°, 386°, 387° y 388° del Código Procesal Civil, interpongo

RECURSO DE CASACIÓN contra la referida Sentencia de Vista, solicitando se

eleve a la instancia Suprema, a fin de que el colegiado funcionalmente superior

(declarando fundado el presente recurso) CASE la resolución impugnada por

1

haber incurrido en las infracciones normativas y por contravención de las

normas que garantizan el derecho a un debido proceso que denuncio; y,

declare, como pedido principal LA NULIDAD de la Sentencia de Vista

impugnada y subordinadamente la REVOCATORIA, de la misma y resuelva

declarar fundada la demanda con expresa condena de costos y costas.

II. ADMISIBILIDAD DEL RECURSO:

En virtud de lo dispuesto en el artículo 387 del Código Procesal Civil,

cumplimos con señalar lo siguiente:

2.1 La resolución que se impugna es una sentencia expedida en

revisión por la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de

Madre de Dios, que como órgano de segundo grado, resuelve el

conflicto planteado por las partes y pone fin al proceso.

2.2 El recurso de casación lo presento ante el órgano jurisdiccional

que emitió la resolución impugnada, para su elevación conforme a

ley, acompañando copia de la cédula de notificación de la

resolución impugnada y de la expedida en primer grado,

certificada con sello, firma y huella digital, por el abogado que

autoriza el presente recurso y bajo responsabilidad de su

autenticidad.

2.3 El recurso de casación se interpone dentro del plazo de diez (10)

días hábiles contados desde su notificación.

2.4 Se anexa el comprobante de pago de la tasa judicial respectiva

que habilita la tramitación del presente recurso.

III. PROCEDENCIA DEL RECURSO

De conformidad con el artículo 388° del Código Procesal Civil, el recurso

de casación tiene por requisitos de fondo los siguientes:

2

1. “Que el recurrente no hubiera consentido previamente la resolución adversa de primera instancia, cuando esta fuere confirmada por la resolución objeto del recurso”.

En el caso de autos, la recurrente no consintió la sentencia de primera

instancia que le era desfavorable al declarar infundada la demanda incoada;

por lo que la impugnó mediante el recurso de apelación correspondiente; con lo

que se demuestra claramente que la citada resolución de primera instancia, por

ser adversa a la recurrente fue impugnada, es decir, no se consintió.

2. “Que se describa con claridad y precisión la infracción normativa o el apartamiento del precedente judicial”.

La resolución materia de la presente impugnación ha incurrido en las

infracciones normativas por interpretación errónea e inaplicación de normas

materiales; y de contravención de las normas que garantizan el derecho a un

debido proceso.

2.1. Interpretación errónea de una norma de derecho material:

2.1.1. En cuanto a las normas de derecho material que la Sala Mixta ha interpretado erróneamente:

- Artículo 1° de la Ley Nº 26569 - Ley de Privatización de los Mercados

Públicos: “Artículo 1.- La Privatización de los Mercados Públicos de

propiedad de los municipios provinciales o distritales, inclusive

aquellos transferidos o afectados en favor de las Cajas Municipales

de Crédito u otras entidades, conlleva, bajo sanción de nulidad, que

la enajenación o transferencia bajo cualquier título de los puestos y

demás establecimientos y/o servicios de dichos mercados deberá considerar, en primera oferta, a los actuales conductores de los

mismos, que soliciten esta preferencia.” (Subrayado nuestro)

3

- Artículo 3° de la Ley Nº 26569 - Ley de Privatización de los Mercados

Públicos: “Artículo 3.- Los actuales conductores de los puestos y

demás establecimientos y/o servicios de los referidos mercados

tienen 30 días calendario de plazo para acogerse a lo dispuesto en la

presente ley. Dicho plazo se contará a partir de la fecha en que sean

notificados de su opción de compra por la entidad responsable del

proceso de privatización de los mercados públicos.” (Subrayado

nuestro)

Para un mejor entendimiento de la infracción normativa que ha cometido

la Sala Mixta, previamente señalaré cuál es el fundamento o el espíritu de la

Ley Nº 26569 - Ley de Privatización de los Mercados Públicos.

De la exposición de motivos de la citada Ley se deduce meridianamente

que el legislador estableció mecanismos aplicables a la transferencia de

puestos y demás establecimientos y/o servicios de los mercados públicos de

propiedad de los municipios, entre ellos, el proceso de privatización de los

mercados públicos de propiedad de los municipios provinciales o distritales,

que implica que la enajenación o transferencia bajo cualquier titulo de los

puestos y demás establecimientos y/o servicios de dichos mercados deberá considerar preferentemente (entiéndase que es una obligación impuesta a los responsables del proceso de privatización), en primera oferta, a los actuales conductores de los mismos (de los puestos), bajo sanción de nulidad.

Es decir, el espíritu de la Ley Nº 26569 es que los conductores de los

puestos del mercado tendrán la primera opción para ser beneficiados con la

preferencia de venta que ahí se establece. De no cumplirse con este derecho

preferencial a favor de los actuales conductores, la ley sanciona con nulidad

cualquier acto incompatible con el mecanismo de privatización que regula la

citada ley.

4

En nuestro caso, la entidad responsable debió realizar la primera oferta,

de manera obligatoria, a los conductores de los puestos del mercado (Artículo

1° de la Ley Nº 26569); no obstante, de la lectura de la escritura pública de

fecha 22 de junio de 2001 (la que se pretende su nulidad), la primera oferta se

realizó a la Asociación de Comerciantes Unidos del Mercado Modelo –

ACUMM, violando el derecho de preferencia de los conductores de los puestos

del mercado.

Ahora bien, vale hacer la precisión que se ha acreditado en autos que la

demandante y la Municipalidad Provincial de Tambopata celebraron un contrato

de arrendamiento de fecha 03 de junio de 1992, por el cual dicha municipalidad

cedió el puesto de 26.75 metros cuadrados ubicado en bloque 1 pabellón D del

mercado modelo, a cambio de una merced conductiva. Posteriormente, se

constituyó la Asociación de Comerciantes Unidos del Mercado Modelo –

ACUMM (cuya finalidad era administrar el mercado modelo), a quien la

demandante venia cancelando cuotas por concepto de privatización. Es decir,

la demandante ha venido cancelando por cuotas la propiedad del puesto

ubicado en bloque 1 pabellón D del mercado modelo, además, ha venido

poseyendo pacíficamente el mismo puesto, y viene realizando directamente

transacciones comerciales con el público. Por lo que se concluye que al

momento de otorgarse la escritura pública de fecha 22 de junio de 2001 (la cual

se pretende su nulidad) la demandante era la conductora actual de dicho puesto comercial ubicado en el mercado modelo, de acuerdo al artículo 5° del

Reglamento de la Ley N° 265691:

“Artículo 5.- Para los efectos de la Ley, son "conductores

actuales" las personas naturales o jurídicas, que a la fecha de

publicación de la Ley, vienen pagando una renta al respectivo

Concejo o entidad administradora del inmueble en ejecución de

un contrato de concesión, arrendamiento u otra modalidad

contractual traslativa de uso y/o estén en pacífica posesión de

1 Reglamento vigente aprobado por D.S. Nº 004-96-PRES

5

los puestos y establecimientos, según corresponda, ubicados

en los distintos mercados públicos y, además, los conduzcan

directamente realizando en ellos transacciones comerciales

con el público.” (Subrayado nuestro).

De esta manera, se ha acreditado que la demandante era la conductora

de un puesto del mercado; sin embargo, la primera oferta no se realizó a su

persona, sino a la Asociación de Comerciantes Unidos del Mercado Modelo –

ACUMM, contraviniéndose lo dispuesto por lo dispuesto en la Ley Nº 26569.

Lo expuesto en párrafos precedentes se resume de la siguiente manera:

el espíritu o fundamento de la Ley Nº 26569 es hacer propietario, preferentemente, a los actuales conductores del mercado, y no a una asociación u otra persona jurídica. De verificarse esto último, la ley impone

la sanción más drástica de los actos jurídicos, a saber, la nulidad.

En este punto, citamos el artículo 17º del Reglamento de la Ley Nº 26569:

“(…) las secciones de los mercados pasen a dominio

exclusivo de diferentes propietarios y además, estos resulten

ser dueños de áreas de dominio común, la edificación o el

local del mercado que corresponda, quedará comprendido

dentro del régimen de Propiedad Horizontal (…).” (Subrayado

nuestro)

Como podrá apreciar el Colegiado Supremo, la actora teniendo interés

y legitimidad para obrar y encontrando sustento legal, demanda la nulidad del

acto jurídico contenido en la escritura pública de fecha 22 de junio de 2001

celebrado entre la Asociación de Comerciantes Unidos del Mercado Modelo -

ACUMM y Municipalidad Provincial de Tambopata, por el cual éste último

transfiere en propiedad la totalidad del mercado modelo a una persona jurídica,

vale decir, a la mencionada asociación y no a los actuales conductores de los

6

puestos del mercado, violando el derecho de preferencia de la demandante,

establecido en el artículo 1º de la Ley Nº 26569. Evidentemente se ha

contravenido el espíritu normativo de la dicha ley, por tanto, debe declararse la

nulidad de la escritura pública de fecha 22 de junio de 2001, de acuerdo al

inciso 7 del artículo 219º del Código Civil.

Ahora bien, en las siguientes líneas pasaré a demostrar el razonamiento

absurdo de la Sala Mixta en el cual interpreta erróneamente el artículo 1° de la

Ley 26569. En efecto, el considerando sexto de la sentencia de vista señala lo

siguiente:

“(…) que la demandante era socia de dicha asociación y que ha venido cancelando letras o cuotas de pago por concepto de privatización, esto es, que la actora junto a

otros socios ha venido pagando un concepto para la adquisición de la totalidad del predio de fecha 22 de junio de 2001 adquirido por la Asociación de Comerciantes Unidos a la Municipalidad Provincial de Tambopata, que

por tanto al haber optado por pagar la adquisición del predio en dichas condiciones es indudable que se ha

sujetado a las reglas internas de dicha asociación de la cual

fue socia.” (Subrayado nuestro)

Apréciese el absurdo razonamiento de los magistrados de la Sala

Mixta. Nadie en su sano juicio cancela letras o cuotas para que una tercera

persona (en nuestro caso, una asociación) adquiera la propiedad de un

inmueble. De cumplirse este supuesto, aquel que viene cancelando las letras o

cuotas se priva de gozar plenamente las facultades inherentes al derecho de

propiedad, reconocidos en nuestra Constitución y en nuestro ordenamiento

jurídico civil y comercial. En efecto, esta persona no podría acceder a créditos

bancarios, afectar dichos bienes y otras operaciones comerciales y financieras

que ofrece nuestro sistema; por el simple hecho de que el bien (que se ha

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cancelado con dinero de quien paga) estaría inscrito a nombre de una tercera

persona. Por ende, la conclusión a la que arriba la Sala Mixta es irrisoria, y a

todas luces contraviene lo dispuesto por la Ley Nº 26569, debido a que este texto normativo, reiteramos, sanciona bajo nulidad, que la transferencia de los puestos sea en primera oferta (obligatoriamente), a los actuales conductores de los puestos de los mercados, y no a una asociación u otra persona jurídica. He ahí, que se concluye que la Sala Mixta incurre en infracción normativa por interpretación errónea de una norma material.

Por si no fuera poco, aunado a lo anteriormente expuesto, pasaremos a

demostrar que la Sala Mixta incurre nuevamente en razonamiento absurdo al

momento de analizar el procedimiento para ejercer el derecho preferente de

opción de compra a favor de los conductores de los puestos del mercado.

En efecto, la misma Ley Nº 26569 establece el procedimiento a seguir

para el mecanismo de privatización y ejercer el derecho preferente de opción

de compra. En su artículo 3º de la mencionada ley señala que se ejercerá la opción de compra a partir de la notificación que remitiera la entidad responsable del proceso de privatización. Este dispositivo normativo

interpretado conjuntamente con el artículo 1º de la misma ley, se concluye que

dicha notificación o comunicación es una formalidad Ad solemnitatem del

procedimiento de privatización para el correcto ejercicio de opción de compra a

favor de los conductores de los puestos del mercado. De incumplirse con esta

formalidad, todo el proceso de privatización se sanciona con nulidad.

Pero es el caso que la sentencia de vista, objeto del presente recurso

extraordinario de casación, señala lo siguiente:

“4. En referencia al procedimiento para la eventual venta del

inmueble precitado por la Municipalidad Provincial de Tambopata a

favor de cualquier tercero, estableció el artículo 1 de la Ley

Nro.26569 un derecho de preferencia u opción de compra a

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favor de los conductores del inmueble que soliciten la misma,

por lo que esta opción de compra (en realidad derecho del conductor del inmueble) frente a la posibilidad de venta del

predio por su titular, se sujetaba a ser ejercida dentro de un plazo

de treinta días a tenor de lo señalado en el artículo 3 de la citada

norma, por ende el eventual comprador debería sujetarse al precio

a ser fijado por el Consejo Nacional de Tasaciones para ser

pagado en un máximo de sesenta meses.” (Subrayado nuestro)

Fíjese como la sentencia de vista considera la opción de compra a favor

de los conductores de los puestos del mercado modelo; no obstante, en el

considerando séptimo erróneamente señala lo siguiente:

“(…) al sostener la demandante que no se le comunicó la opción de

compra del citado inmueble (posiblemente se refiere al puesto o parte del inmueble), en nada ha perjudicado su derecho de

adquisición del puesto de venta, pues aún sin la mencionada comunicación formal, el acto de preferencia para la compraventa logró sus fines, ya que en la fecha del acto jurídico

la demandante (antes conductora) era socia indiscutible.”

(Subrayado nuestro).

En principio, la comunicación que hace referencia la demandante, se

refiere, obviamente, a la notificación para ejercer el derecho de preferencia de

opción de compra (textualmente lo señala la Ley Nº 26569), por tanto, no tiene

sustento que la Sala Mixta tenga dudas al respecto cuando señala “(…) al

sostener la demandante que no se le comunicó la opción de compra del citado

inmueble (posiblemente se refiere al puesto o parte del inmueble) (…)”.

En segundo lugar, del texto citado se aprecia que la Sala Mixta (de igual manera el órgano jurisdiccional de primera instancia) ha recurrido a la teoría de los actos propios. En efecto, la Sala Mixta considera que al

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momento de otorgarse la escritura pública de fecha 22 de junio de 2001, la

demandante era socia indiscutible de la Asociación de Comerciantes Unidos

del Mercado Modelo – ACUMM, es decir, tenía pleno conocimiento de las

negociaciones y actividades que realizaba la referida asociación, y por tanto,

mal haría la demandante en desconocer dichos actos.

Seguidamente, aplicando dicha teoría, la Sala Mixta llega a la siguiente

conclusión: es innecesaria la comunicación o notificación para ejercer el derecho preferente de opción de compra cuando se verifica que el beneficiado es socio o miembro de la entidad responsable de la privatización del mercado. Totalmente absurdo.

Al respecto, cabe hacer las siguientes interrogantes:

1.- ¿es correcto que en el presente caso la Sala Mixta recurra a la teoría

de actos propios? Creemos que no, dado que el acto que se sanciona con

nulidad no se aplica la teoría de actos propios, por ser justamente la ley quien

sanciona con nulidad cuando se vulnera lo dispuesto en su contenido

normativo, esto es, que la primera oferta debió realizarse de manera necesaria,

obligatoria e ineludiblemente a los conductores de los puestos del mercado, y

no a una asociación u otra persona jurídica. Por tanto, cuando la Sala Mixta

recurre a la teoría de los actos propios, vulnera flagrantemente el derecho

preferencial de los conductores de los puestos del mercado. Dicho sea de

paso, esta teoría no ha sido alegada por ninguna de las partes procesales, por

lo que su aplicación deviene en arbitraria toda vez que no ha sido invocado por

los codemandados.

2.- ¿En aplicación de dicha teoría, es correcto afirmar que cuando el

conductor de un puesto del mercado es asociado o miembro de la entidad

responsable del proceso de privatización, debe prescindirse de la comunicación

o notificación que hiciera referencia el artículo 3º de la Ley Nº 26569?

Definitivamente no, pues como señaláramos líneas arriba, dicha comunicación o notificación es una formalidad Ad solemnitatem para la validez del acto de transferencia o privatización de los puestos a favor de

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los conductores. No se puede concluir que por ser socio o miembro de la

entidad responsable del proceso de privatización del mercado se omita la

notificación o comunicación que hiciera referencia el artículo 3 de la Ley Nº

26569, de lo contrario ¿desde cuándo se contabiliza el plazo de 30 días que

señala el mismo dispositivo normativo?

Nuevamente, la Sala Mixta incurre en infracción normativa al interpretar

erróneamente el artículo 3º de la Ley 26569, pues como señalamos, dicha

notificación o comunicación es una de formalidad Ad solemnitatem, y su

incumplimiento deviene en nulo todo el proceso de privatización.

A manera de conclusión de este apartado, reiteramos que el espíritu de la

ley Nº 26569 es que los conductores de los puestos del mercado adquieran

preferentemente la propiedad de los mismos (y no hacer propietario a una

persona jurídica); y para garantizar esta finalidad, la ley sanciona con nulidad

cuando no se ha previsto la formalidad requerida para el ejercicio del derecho

preferente de opción de compra a favor de los conductores del puesto, esto es,

la comunicación o notificación que hace referencia el artículo 3º de la Ley Nº

26569. De incumplirse con lo dispuesto por la citada ley (como ha sucedido en

el presente caso), todo el proceso de privatización deviene en nulo. Además,

en el presente caso, la Sala Mixta indebidamente recurre a la teoría de los actos propios, dado que el acto jurídico que se pretende su nulidad no se aplica dicha teoría, por ser justamente la ley quien sanciona con nulidad de no

cumplirse con lo dispuesto en su contenido normativo.

2.1.2. Habiendo concluido que todo el proceso de privatización se encuentra incursa en una causal de nulidad absoluta, la Sala Mixta ha inaplicado el:

- “Inciso 7 del artículo 219 del Código Civil.- El acto jurídico es nulo:

(…)

7. Cuando la ley lo declare nulo”

11

Previamente, cabe señalar que en la demanda interpuesta se señaló que

el acto jurídico contenido en la escritura pública de fecha 22 de junio de 2001

celebrado entre los codemandados, se afectó y desconoció lo establecido en el

artículo 1º y 3º de la Ley Nº 26569, por tanto todo el proceso de privatización se

encuentra afectada de nulidad absoluta encuadrándose dicha figura en la

causal establecida en el numeral 7) del artículo 219 del Código Civil.

No obstante, como podrá apreciar el Colegiado Supremo, en la

sentencia de vista de fecha 21 de setiembre de 2015, omite pronunciarse al

respecto (de igual manera lo hace la sentencia de primera instancia), pese a

que se ha acreditado que todo el proceso de privatización se encuentra viciada

con una causal de nulidad absoluta.

Al respecto, haciendo un comentario de la causal de nulidad contenida

en el inciso 7 del artículo 219 del Código Civil, doctrina autorizada señala lo

siguiente:

“El inciso bajo comentario (se refiere al numeral 7) del

artículo 219 del Código Civil) le reserva al legislador la

posibilidad de sancionar directamente con nulidad al negocio

que presente alguna "disconformidad". Aun cuando el

legislador puede emplear la herramienta otorgada por este

inciso para no dejar duda de que ciertos negocios deben ser

considerados nulos, la lógica indica que dicha herramienta

debe ser utilizada para declarar nulos a determinados

negocios que estén afectados por "anomalías" distintas de

las descritas en los demás incisos del artículo 219 del

Código Civil.”2

2 Comentario de Freddy Escobar Rozas, en “Código Civil Comentado” – Tomo I (Título Preliminar, Derecho de las personas y Acto jurídico)

12

En efecto, el legislador puede imponer la sanción de nulidad de actos

jurídicos cuando considere que existe alguna disconformidad o anomalía en la

celebración de dichos actos. En el presente caso, la disconformidad o anomalía

se configura cuando se vulnera lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley N°

26569 y cuando no se cumple con las formalidades requeridas para el ejercicio

del derecho preferente que le corresponde a los conductores de los puestos del

mercado, por tanto, el legislador ha dispuesto sancionar con nulidad dicho acto

jurídico, debiendo declararse como tal de acuerdo a la norma material que ha

inaplicado la Sala Mixta.

A manera de conclusión de este apartado, reiteramos en el presente caso

no aplica la teoría de los actos propios (como indebidamente incurre la

sentencia de vista), dado que el propio legislador a dispuesto sancionar con

nulidad aquellos actos jurídicos que contravengan lo dispuesto en los artículos

1° y 3° de la Ley N° 26569; en otras palabras, la escritura pública de fecha 22

de junio de 2001 realizó la primera oferta de los puestos a una asociación y no

a los conductores de los puestos del mercado (vulnerándose el derecho

preferente de opción de compra), por tanto, dicho escritura pública es nula y a

la cual no se le aplica la teoría de actos propios, como erróneamente ha

concluido la Sala Mixta y el juzgado de origen.

2.2. “Contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso”.

Las normas que garantizan el derecho a un debido proceso que la Sala

Mixta ha contravenido son:

- El artículo 130° inciso 5 de la Constitución Política del Estado: “Son

principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) 5. La

motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las

instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención

13

expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se

sustentan”.

- El artículo 12° de la Ley Orgánica del Poder Judicial: “Todas las

resoluciones, con exclusión de las de mero trámite, son motivadas,

bajo responsabilidad, con expresión de los fundamentos en que se

sustentan. Esta disposición alcanza a los órganos jurisdiccionales de

segunda instancia que absuelven el grado, en cuyo caso, la

reproducción de los fundamentos de la resolución recurrida, no

constituye motivación suficiente”.

- El Artículo 50° inciso 6 del Código Procesal Civil: “Son deberes de

los Jueces en el proceso: 6. Fundamentar los autos y las sentencias,

respetando los principios de jerarquía de las normas y el de

congruencia”.

- El artículo 122 incisos 3 y 4 del Código Procesal Civil: “Las

resoluciones contienen: 3. La mención sucesiva de los puntos sobre

los que versa la resolución con las consideraciones, en orden

numérico correlativo, de los fundamentos de hecho que sustentan la

decisión, y los respectivos de derecho con la cita de la norma o

normas aplicables en cada punto, según el mérito de lo actuado; 4.

La expresión clara y precisa de lo que se decide u ordena, respecto

de todos los puntos controvertidos. Si el Juez denegase una petición

por falta de algún requisito o por una cita errónea de la norma

aplicable a su criterio, deberá en forma expresa indicar el requisito

faltante y la norma correspondiente”.

- El artículo 50 inciso 6 del Código Procesal Civil: “Son deberes de los

Jueces en el proceso: 6. Fundamentar los autos y las sentencias,

bajo sanción de nulidad, respetando los principios de jerarquía de las

normas y el de congruencia”.

Las normas legales antes citadas (específicamente el art. 130° inciso 5

de la C.P.; art. 12° de la L. O del PJ; y, art. 50° inc, 6, art. 122 incs. 3 y 4 y art.

50 inc. 6 del CPC) están referidas a la obligación del órgano jurisdiccional de

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MOTIVAR sus resoluciones. “La motivación de las resoluciones judiciales

constituye un elemento del debido proceso y además se ha considerado como

principio y derecho de la función jurisdiccional. Cumple esencialmente dos

funciones, endoprocesal y extraprocesal. La primera tiene lugar al interior del

proceso respecto de las partes, terceros legitimados y de los propios órganos

jurisdiccionales. La segunda función extraprocesal tiene lugar en el ámbito

externo del proceso y está dirigida al control del comportamiento funcional de

los órganos jurisdiccionales. La motivación puede ser suficiente, insuficiente o

aparente, así como puede existir ausencia de la misma” (CAS. N° 4872-06-

LIMA). Si la motivación es insuficiente, aparente, o carece de la misma, se

contrapone al principio de la debida motivación legal.

Asimismo, reiterada jurisprudencia constitucional ha señalado que la

motivación de las sentencias debe ser: i) suficiente (se refiere, básicamente, al

mínimo de motivación exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho

indispensables para asumir que la decisión está debidamente motivada); ii)

congruente (el derecho a la debida motivación de las resoluciones obliga a los

órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera

congruente con los términos en que vengan planteadas, sin cometer, por lo

tanto, desviaciones que supongan modificación o alteración del debate

procesal (incongruencia activa). Desde luego, no cualquier nivel en que se

produzca tal incumplimiento genera de inmediato la posibilidad de su control. El

incumplimiento total de dicha obligación, es decir, el dejar incontestadas las

pretensiones, o el desviar la decisión del marco del debate judicial generando

indefensión, constituye vulneración del derecho a la tutela judicial y también del

derecho a la motivación de la sentencia (incongruencia omisiva); iii) fáctica (determinar las circunstancias fácticas que permiten llegar a una conclusión,

esto es, que se identifiquen debidamente las razones o justificaciones en la que

se sustentarían las premisas y su conclusión. Debiéndose dar a conocer las

razones que sustentan dichas premisas fácticas); iv) normativa (Se refiere al

sustento jurídico de las conclusiones de la sentencia); v) contener motivación interna (la falta de motivación interna se presenta en una doble dimensión; por

15

un lado, cuando existe invalidez de una inferencia a partir de las premisas que

establece previamente el Juez en su decisión; y, por otro lado, cuando existe

incoherencia narrativa, que a la postre se presenta como un discurso

absolutamente confuso incapaz de transmitir, de modo coherente, las razones

en las que se apoya la decisión); y, vi) motivación externa (se refiere a la

justificación de la premisas. Controla la motivación interna en el sentido que el

razonamiento lógico jurídico tiene que respetar los parámetros

constitucionales).3

Ahora bien, la denuncia contra la sentencia de vista de fecha 21 de

setiembre de 2015, está referida a la contravención de las normas que

garantizan el debido proceso, por contravenir los elementos característicos de

una sentencia debidamente motivada, y que fuera señalado en el párrafo

precedente.

Para un mejor entendimiento de esta denuncia, debemos señalar que el

presente proceso de nulidad de escritura pública ha presentado vicios de

nulidad que ha merituado que en un primer momento fuese declarado nula la

sentencia de primera instancia de fecha 22 de julio del 2010.

En efecto, en un primer momento el órgano jurisdiccional emitió la

sentencia contenida en la Resolución Nº 23 de fecha 22 de julio de 2010 que

declaro infundada la demanda; la misma fue objeto de impugnación vía recurso

de apelación interpuesto por la demandante, siendo que el superior jerárquico

mediante Resolución Nº 27 de fecha 17 de enero de 2011 (en adelante primera

sentencia de vista) declaró nula la sentencia de primera instancia y se ordenó

que el juzgado de origen emita nueva sentencia atendiendo los considerandos

de la primera sentencia de vista.

3 Sentencia del Tribunal Constitucional, EXP. N.° 00728-2008-PHC/TC, sobre el recurso de agravio constitucional interpuesto por Giuliana Flor de María Llamoja Hilares contra la sentencia expedida por la Primera Sala Penal para Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima.

16

En la parte pertinente del considerando quinto de la primera sentencia

de vista, la Sala Mixta conformada por los Magistrados Loayza Torreblanca, Rodas Huamani y Pichihua Torres advierten que la sentencia de primera

instancia contiene una motivación aparente; y como tal, la misma debe ser

declarada nula.

Asimismo, en el considerando sexto de la primera sentencia de vista se

aprecia que la Sala Mixta advierte errores en la ortografía y redacción de la

sentencia de primera instancia y que estos deben ser subsanados:

“SEXTO.- De autos se desprende que el señor Magistrado de

primera instancia no fundamentó válidamente su sentencia, tan

solamente se ha limitado en hacer mención muy limitadamente

en su considerando sexto (ultimo parte) y séptimo para

finalmente llegar a dictar la resolución final materia de

cuestionamiento, en su considerando sexto refiere “ QUE LA

DEMANDANTE MAL PRODRIA ALEGAR

DESCONOCIMIENTO DE LAS NEGOCIACIONES

REALIZADAS POR LA ASOCIACIÓN, MAXIME SI DEL

COMUNICADO DESVINCULACIÓN TOTAL DE “ACUMM”,

QUE OBRA A FOLIO CIENTO VEINTICUATRO Y SIGUIENTE,

SE DESPRENDE PLANO (quiso decir pleno) CONOCIMIENTO DE LAS ACTIVIDADES DESARROLLADAS

POR LA ASOCIACIÓN, ASI DE LAS NORMAS LEGALES

PERTINENTE PARA LA OBTENCIÓN DE LOS FINES

PERSEGUIDOS POR LOS INTEGRANTES DE LA

ASOCIACIÓN. De la misma forma en su considerando séptimo

textualmente consigna “QUE ESTANDO AL CONSIDERANDO

PRECEDENTE LA DEMANDADA (debió decir demandante) PUDO HABER SOLICITADO SU DERECHO PREFERENTE

DE PRIMERA OFERTA DE VENTA, SIENDO ESTE ACTO

INDEPENDIENTE A LA VOLUNTAD DE LOS DEMANDADOS,

17

POR LO QUE SIENDO ASÍ NO SE OBSERVA CAUSAL

ALGUNA DE NULIDAD, DEBIENDO DESESTIMARSE LA

DEMANDA”; evidente error del señor Juez, por cuanto estos párrafos no pueden ser fundamento valido para emitir una resolución final que pone fin a una instancia dentro del proceso ya que no contiene una debida motivación o argumentación fáctica y normativa; por lo

mismo se ha vulnerado lo establecido en el artículo 139 inciso

5 de la Constitución Política del Perú.” (Subrayado nuestro).

El fin por el cual trascribo literalmente el considerando sexto de la

primera sentencia de vista, es para que el Colegiado Supremo aprecie que en

dicha sentencia, la Sala Mixta advirtió errores de ortografía y redacción en el

sentencia de primera instancia, los cuales debieron subsanarse en la siguiente

sentencia de primera instancia, sin perjuicio de que en esta nueva oportunidad

motive debidamente la nueva sentencia.

Pero es el caso que la nueva sentencia que emitió el órgano jurisdiccional de primera instancia es un calco y copia del mismo contenido de su primera sentencia. Es decir, la sentencia contenida en la Resolución Nº 43 de fecha 23 de marzo de 2015, es idéntica a la primera sentencia contenida en la Resolución Nº 23 de fecha 22 de julio de 2010. Incluso con los mismos errores de redacción y de ortografía. Por tanto, se concluye aquí, que el juez de primera instancia hizo caso omiso a lo ordenado por la Sala Mixta.

No obstante, lo más absurdo de la manera en cómo se desarrolló este

proceso y se afectó gravemente los derechos fundamentales de la

demandante, es que la Sala Mixta conformada ahora por los Magistrados

Navinta Huamani, Luque Mamani y Loayza Torreblanca (este último Magistrado integró la Sala Mixta anterior) confirmó la sentencia emitida en

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segunda oportunidad por el juez de primera instancia; a pesar de haber

realizado objeciones en la primera oportunidad.

Como podrá apreciar el Colegiado Supremo, la Sala Mixta ha confirmado

una sentencia que en un primer momento declaro nula (por presentar

motivación aparente) y que en una segunda oportunidad, sorprendentemente,

confirmo los mismos argumentos de la sentencia anulada. Esta sentencia confirmatoria de la Sala Mixta es la que es objeto del presente recurso extraordinario de casación, de la cual solicitamos su nulidad y revocatoria, por contravenir evidentemente las normas que garantizan el derecho al debido proceso.

De igual forma, cabe señalar que la primera sentencia de vista al advertir

los vicios de la primera sentencia de primera instancia, realizó objeciones que

debieron ser motivados en la nueva sentencia de primera instancia de fecha 23

de marzo de 2015; no obstante, como señaláramos en los párrafos

precedentes, el órgano jurisdiccional de primera instancia hizo caso omiso a lo

ordenado por la Sala Mixta. En efecto, la primera sentencia de vista en su

considerando séptimo señaló lo siguiente:

“SEPTIMO.- Siendo así, el Magistrado de inferior jerarquía

previamente tendrá que motivar su resolución, en cuanto se

refiere en el extremo de que si la demandante participo o no como asociado en la Asociación de Comerciantes

Unidos del Mercado Modelo de Puerto Maldonado para

realizar el acto jurídico de trasferencia del inmueble (mercado

modelo), igualmente se cumplió o no con lo establecido por el artículo 1 de la Ley 26569 y demás normas que es de aplicación al caso concreto que establecen los mecanismos aplicables a la trasferencia de puestos y

demás establecimientos y/o servicios de los mercados

públicos de propiedad de los municipios, de la misma forma si

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la demandante tenía conocimiento o no de esta compraventa y si asistió las diversas reuniones en las que se acordó la venta en su conjunto del mercado modelo de esta ciudad por parte del Municipio y demás ítems

fijados en los puntos controvertidos, de tal forma se puede

llegar a la convicción de emitir una sentencia conforme a

derecho y debidamente motivada o fundamentada sin que

exista en ello una motivación aparente (…)” (Subrayado

nuestro).

Estas objeciones realizadas por la Sala Mixta no fueron motivadas en la

nueva sentencia de primera instancia; sin embargo, como ya precisamos líneas

arriba, sorprendentemente, la Sala Mixta conformada ahora por los

Magistrados Navinta Huamani, Luque Mamani y Loayza Torreblanca (este

último Magistrado integró la Sala Mixta anterior) confirmó los mismos

argumentos de la sentencia anulada. Esta sentencia confirmatoria de la Sala

Mixta es la que es objeto del presente recurso extraordinario de casación, de la

cual solicitamos su nulidad y revocatoria.

Aun así, esta sentencia de vista confirmatoria y que es objeto del presente

recurso de casación, no ha resuelto íntegramente las objeciones que hiciese en

la primera sentencia de vista, siendo que tampoco ha existido pronunciamiento

alguno en la segunda sentencia de primera instancia de fecha 22 de marzo de

2015.

Para citar ejemplos de esta última afirmación, ni la segunda sentencia de primera instancia ni mucho menos la sentencia de vista de fecha 21 de setiembre de 2015, ha motivado debidamente si se cumplió o no con lo establecido por el artículo 1 de la Ley 26569; o si la demandante tenía conocimiento o no de la compraventa y si asistió o no a las diversas reuniones de la asociación.

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Por ende, se concluye que la sentencia de vista de fecha 21 de setiembre

de 2015 no contiene una debida motivación o argumentación fáctica y

normativa, debido a que dicha sentencia no ha determinado las circunstancias

fácticas, estos es, que se identifiquen debidamente las razones o justificaciones

que permitan llegar a una conclusión, y que ésta a su vez, mantenga sustento

jurídico.

Nótese, por tanto, como la Sala Mixta ha contravenido flagrantemente las

normas que garantizan el derecho a un debido proceso.

3. “Que se demuestre la incidencia directa de la infracción sobre la decisión impugnada”.

La infracción normativa denunciada consiste en la interpretación errónea

de los artículos 1º y 3º de la Ley Nº 26569; e inaplicación del artículo 219°

inciso 7 del Código Civil; y, en la contravención de las normas que garantizan el

derecho a un debido proceso, como son el art. 130° inc. 5 de la Constitución

Política, art. 12° de la Ley Orgánica del Poder Judicial, artículo 50° inc. 6 del

Código Procesal Civil; tienen incidencia directa sobre lo resuelto por la Sala

Mixta en la resolución materia del presente recurso, ya que en el supuesto que

hubiera aplicado debidamente la normativa indicada, la resolución expedida

hubiera sido una que se ajuste a las disposiciones normativas vigentes y con la

motivación suficiente, por lo que se hubiera revocado la sentencia de primera

instancia que declara INFUNDADA la demanda.

4. “Que se indique si el pedido casatorio es anulatorio o revocatorio”.

El presente pedido casatorio es para que se declare, pedido principal LA NULIDAD de la Sentencia de Vista impugnada; y subordinadamente la

REVOCATORIA, de la misma; y resuelva revocar la sentencia de primera

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instancia que declara infundada la demanda con expresa condena de costos y costas.

POR TANTO:

A la Sala Mixta, solicito se sirva conceder el presente recurso de casación y

elevar el expediente a la Corte Suprema de Justicia de la República para que,

en sede casatoria, CASE la sentencia impugnada en la forma solicitada, por ser

de justicia.

PRIMER OTROSÍ DIGO: Que, acompaño copia de la cédula de notificación de

la resolución impugnada y de la expedida en primer grado, certificada con sello,

firma y huella digital, por el abogado que autoriza el recurso.

SEGUNDO OTROSÍ DIGO: Que, adjunto al presente escrito el arancel judicial

correspondiente por concepto del recurso de casación y de cédulas de

notificación suficientes.

Puerto Maldonado, 22 de octubre del 2015.

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