R-DCA-0567-2017

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. División de Contratación Administrativa.

San José, a las quince horas del veinte de julio de dos mil diecisiete.------------------------------------

Recursos de objeción interpuestos por CASTRO DE LA TORRE S.A,GRUPO LAUHER S.A.,

POLIGONAL S.A. Y GRUPO DEDAL S.A., CONSORCIO ESTRATEGA V&CH S.A.,

EMPRESARIAL FAMCOVA DE COSTA RICA S.A., INSPECCIÓN Y CONSULTORÍA EN

CARRETERAS Y OBRAS CIVILES DICCOC S.R.L., CONSTRUCCIONES GUTIERREZ

COGUSA. S.A., MSD CONSULTORES Y CONSTRUCTORES S.A., INVERSIONES RIVERA

SEGURA S.A., CONSULTORA Y EJECUTORA SALASA S.A y GINPROSA INGENIERÍA SL

en contra del cartel de la Licitación Pública No. 2017LN-000004-006000001 promovida por el

CONSEJO NACIONAL DE VIALIDAD para la “contratación de empresas consultoras como

administradores viales para la conservación de la red vial nacional”.-------------------------------------

RESULTANDO

I. Que la empresa Castro de la Torre S.A., interpuso en tiempo ante esta Contraloría General,

recurso de objeción en contra del referido cartel de licitación.---------------------------------------------

II. Que mediante auto de las diez horas con veinte minutos del cinco de julio de dos mil

diecisiete, se otorgó audiencia especial a la Administración respecto del recurso de objeción

presentado por la sociedad Castro de la Torre S.A., auto que fue contestado en tiempo

mediante oficio PRO-01-2017-0623.------------------------------------------------------------------------------

III. Que las empresas Grupo Lauher S.A., Poligonal S.A. y Grupo Dedal S.A., Consorcio

Estratega V&CH S.A., Empresarial FAMCOVA De Costa Rica S.A., Inspección y Consultoría en

Carreteras y Obras Civiles DICCOC S.R.L., Construcciones Gutiérrez COGUSA. S.A., MSD

Consultores y Constructores S.A., Inversiones Rivera Segura S.A., Consultora y Ejecutora

SALASA S.A Y GINPROSA Ingeniería SL,interpusieron en tiempo recurso de objeción en contra

del referido cartel de licitación.------------------------------------------------------------------------------

IV. Que la empresa CCOCIMO S.A., presentó recurso de objeción en contra del cartel de

referencia.------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

V. Que mediante auto de las once horas treinta y cinco minutos del diez de julio de dos mil

diecisiete, se confirió audiencia especial a la Administración licitante, respecto de los recursos

interpuestos por Grupo Lauher S.A., Poligonal S.A. y Grupo Dedal S.A., Consorcio Estratega

V&CH S.A., Empresarial FAMCOVA De Costa Rica S.A., Inspección y Consultoría en

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Carreteras y Obras Civiles DICCOC S.R.L., Construcciones Gutiérrez COGUSA. S.A., MSD

Consultores y Constructores S.A., Inversiones Rivera Segura S.A., Consultora y Ejecutora

SALASA S.A Y GINPROSA Ingeniería SL., y se acumularon los mismos con el recurso

interpuesto por Castro de la Torre S.A; auto que fue contestado en tiempo mediante oficio PRO-

01-2017-0637.------------------------------------------------------------------------------------------------------------

VI. Que mediante resolución R-DCA-0521-2017 de las trece horas treinta minutos del doce de

julio de dos mil diecisiete, se rechazó el recurso interpuesto por CCOCIMO S.A., por haberse

interpuesto de manera extemporánea.-----------------------------------------------------------------------------

VII.Que en el procedimiento se han observado las disposiciones legales y reglamentarias

pertinentes.----------------------------------------------------------------------------------------------------------------

CONSIDERANDO

I. Consideración preliminar: El artículo 178 del Reglamento a la Ley de Contratación

Administrativa, impone al objetante el deber de fundamentar la impugnación que realice de un

recurso de objeción, lo cual implica no solo hacer un señalamiento respecto a la presunta

ilegalidad o ilegitimidad de una cláusula cartelaria, sino que unido a ese planteamiento debe

desarrollarse el argumento con la claridad requerida para demostrar precisamente esta,

aportando cuando así corresponda, la prueba respectiva. Esta fundamentación exige, que el

objetante debe demostrar que lo solicitado por la Administración en el pliego de condiciones,

limita de manera injustificada la libre participación en el concurso, afecta otros principios de la

contratación administrativa o bien, quebranta normas de procedimiento o del ordenamiento

jurídico general. Sobre este tema debe señalar este órgano contralor, que a pesar que las

cláusulas cartelarias se presumen válidas, mediante el mecanismo procesal del recurso de

objeción los sujetos legitimados, pueden solicitar la modificación o remoción de condiciones

cartelarias que constituyan una injustificada limitación a los principios constitucionales que rigen

la materia, eso sí, llevando el recurrente la carga de la prueba, por lo que su dicho debe ser

adecuadamente acreditado y fundamentado, según lo establece el artículo 178 del Reglamento

a la Ley de Contratación Administrativa. Lo anterior, por cuanto no debe perderse de vista que

la Administración goza de amplia discrecionalidad en la definición de la cláusulas cartelarias,

siendo entonces que corresponde al objetante demostrar de qué forma esa facultad ha sido

realizada de manera ilegítima, sea mediante una restricción injustificada a los principios de la

contratación administrativa como se indicó o inclusive a un quebranto de lo dispuesto en el

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artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública. Por otra parte, debe tenerse

presente además, que el recurso de objeción no constituye un mecanismo para que un

determinado proveedor procure ajustar el cartel de un concurso a su particular esquema de

negocio o características del objeto que comercia, pues de ser así estaríamos subordinando el

cumplimiento del interés público al interés particular. Debe considerarse también, que el recurso

de objeción ha sido establecido en nuestro ordenamiento, como un mecanismo para remover

obstáculos que restrinjan injustificadamente los principios de contratación administrativa como

el de la libre participación de oferentes o de igualdad de trato, también cuando el cartel

contenga reglas contrarias con las normas de procedimiento o en general quebrante

disposiciones expresas del ordenamiento jurídico. De manera tal, que el recurso de objeción no

se encuentra diseñado para la atención de meras aclaraciones al pliego de condiciones, pues

para ello el interesado puede optar por el mecanismo dispuesto en el artículo 60 del

Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. Esto último implica, que de conformidad

con el artículo 180 del Reglamento citado, se deba rechazar un recurso de objeción cuando

entre otras cosas, se trate de simples aclaraciones. Todo lo anterior, deberá tenerse presente

cuando este órgano contralor le atribuya a un determinado argumento expuesto en un recurso,

falta de fundamentación, a lo largo de la presente resolución.-----------------------------------------------

II. Sobre el fondo de los recursos. i) Recurso de Castro de la Torre S.A. 1) Sobre los

requisitos para presentar ofertas en consorcio. La objetante indica que de una lectura

integral del punto 4.2 del pliego de condiciones no le queda claro si todas las empresas

consultoras individuales que oferten o bien todas aquellas que de forma consorciada participen,

deben tener acreditados todos los ítems o por “grupo de acreditaciones” o bien si en ocasión del

contrato consorcial se puede ofertar contemplando entre las empresas consorciadas los ítems

acreditados “por grupo que correspondan”, estimando que falta claridad en esta redacción.

Señala que no le queda claro si las empresas individuales que pretendan ofertar de forma

consorciada también deben cumplir con el requisito de admisibilidad referido por lo que pide que

se defina en forma expresa en el cartel dicha limitante. La Administración indica que debe

entenderse que la Administración tiene la facultad de disponer en el pliego de condiciones, que

un potencial oferente solo pueda participar en un consorcio para un mismo concurso y que para

su efecto será suficiente que una sola de las empresas consorciadas pueda participar, para que

el grupo cumpla con la admisibilidad requerida. Señala que la condición de capacidad y

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solvencia técnica para cada uno de los miembros del grupo, serán los requisitos que admitan la

sumatoria de sus elementos, para esto deberá indicarse con precisión cuales son los alcances

integrales que aporten al consorcio referido y que además el alcance del requisito obligatorio

por admisibilidad, no fundamenta la totalidad de los ítems acreditados, pues el contrato

consorcial, integra las fortalezas y debilidades de las empresas participantes, por lo tanto, es

improcedente categorizar que todas las empresas participantes del consorcio deben contemplar

la totalidad de acreditaciones de acuerdo a los grupos establecidos, en el caso de participar de

forma consorciada.Criterio de la División: Si bien el argumento planteado por la recurrente

más que tratarse de un tema de objeción propiamente, se refiere a un tema propio de

aclaración, y por ende debe rechazarse de plano el mismo ya que como se indicó en el

apartado preliminar de esta resolución, el recurso de objeción no está constituido para meras

aclaraciones; lo cierto es que la Administración ha procedido a realizar la aclaración que le ha

pedido la recurrente, y por ende, a la misma deberá otorgársele la publicidad respectiva dentro

del expediente del concurso, considerándose importante regular con claridad esa condición en

el pliego cartelario para evitar confusiones de los oferentes.2) Sobre la falta de determinación

del alcance específico para participar. La objetante indica sobre el apartado 4.2 del cartel,

que la demostración de la competencia técnica para la aplicación de procedimientos de

evaluación de la conformidad bajo determinada norma técnica, lo da la acreditación de los

ensayos específicos que se requieran y que en la actualidad se encuentran acreditados ante el

ECA varios organismos que pueden participar en el presente proceso, con alcances diversos

que podrían bien encuadrar en la clasificación general que propone la Administración, pero

estima que el cartel es omiso en cuanto la clasificación grupal que proponen. Indica que el

apartado 4.2 agrupa los ensayos en ocho grupos pero no determina qué actividades o ítems

pertenecen a cada grupo y por ende el oferente no tiene certeza si cumple o no con un

requisito, ya que el cartel delega la obligación de categorizar y clasificar los ensayos con los que

cuenta, dentro de estas categorías. Considera que esto puede llevar a que las empresas

oferentes consideren que cumplen con un grupo, pero que la Administración no lo considere

así, existiendo concurrencia de criterios discrepantes y pone ejemplos de los alcances que

estima se encuentran dentro de un grupo de acreditaciones, teniendo dudas específicas en

“inspección de producción de mezcla asfáltica”. Indica que los ensayos indicados son solo

algunos de los ítems de inspección que pueden acreditarse ante el ECA para las actividades

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indicadas, lo que estima es una suposición ya que el cartel no indica cuáles actividades se

pueden considerar que encajen con los requerimientos. Para el apartado de “inspección de

producción de mezcla asfáltica” considera que el nombre del grupo resulta insuficiente para

poder asumir cuáles actividades de inspección pretende la Administración sean acreditadas en

términos de producción de mezcla asfáltica caliente, además de que estima que de los

diecinueve organismos de inspección acreditados en el ECA solamente tres podrían brindar

servicios de inspección de producción de mezcla asfáltica, situación que resulta imposible,

dadas las características temporales y geográficas del contrato. Estima que la generalidad o

inexactitud con que se estableció este criterio de admisibilidad, vulnera los principios de libre

concurrencia, publicidad, legalidad o transparencia, seguridad jurídica. Indica además que lo

que se acredita ante el ECA son ensayos, no empresas y por ende todos los prestatarios,

estima, ya han demostrado tener la competencia técnica que se requiere. La Administración

indica que la clasificación y fundamentación de los grupos se establece en los manuales ya

vigentes, los cuales son de conocimiento y de uso común en las actividades de construcción y

conservación de obras viales, que como efecto se tienen las Especificaciones Generales para la

Construcción de Caminos, Carreteras y Puentes (CR-2010), el Tomo de Disposiciones para la

Construcción y Conservación Vial y el Manual de Conservación Vial (MCV-2015), por lo que

indica que deberá referirse a los mismos. Como ejemplo detalla algunas actividades como parte

de los grupos descritos en el pliego de condiciones, pero reitera que la clasificación está

referenciada por los manuales citados y además debe tomarse en consideración que las

actividades acreditadas deben hacer referencia a los manuales, pero que sin embargo pueden

llamarse de forma distinta sin que ello deba limitar más bien la participación de los oferentes.

Para el caso en específico de la inspección de producción de mezcla asfáltica, indica que esta

actividad se encuentra normada bajo manuales que ya son de aplicación vigente y actual como

el Tomo de Disposiciones para la Construcción y Conservación Vial y el Manual para

Construcción de Caminos, Carreteras y Puentes (MC-83). Indica que la acreditación de la

inspección de esta actividad es esencial para una adecuada fiscalización de los recursos

asignados, por cuanto, el promedio mensual de inversión en trabajos de colocación de mezcla

asfáltica en caliente, tomando de referencia los registros de setiembre 2011 a mayo 2016, es de

aproximadamente 2.840 millones de colones mensuales (156.241 millones de colones para 55

meses de contratos activos en el periodo indicado), siendo que esta erogación corresponde a

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aproximadamente el 42,5% de la inversión en la Red Vial Nacional Pavimentada, y es alrededor

del 37% de la inversión total en la Red Vial Nacional, considerando este último dato lo

correspondiente a rutas pavimentadas, en lastre, contratos de inmediatez por imprevisibilidad,

así como servicios de inspección y verificación de calidad. Indica que al tratarse entonces del

material que mayor inversión representa en cuanto al presupuesto que ejecuta dicha Gerencia,

los controles sobre éste deberían ser los que aseguren mayor confiabilidad y que por ende, las

actividades con mayor inversión corresponden en primer lugar a la colocación de pavimento

bituminoso, bacheo formal, y finalmente bacheo de urgencia, indicando que se excluye del

listado el bacheo a profundidad parcial, pues aún no se cuenta con el registro histórico

suficiente para elaborar un análisis similar al mostrado. Manifiesta que desde el punto de vista

de inversión, queda claro que la actividad con mayor importancia corresponde a la colocación

de pavimento bituminoso en caliente, la cual comprende dos procesos independientes: 1)

inspección de producción y despacho de mezcla asfáltica en planta y 2) inspección de

colocación en sitio; ambos procesos se componen de diferentes etapas con técnicas

específicas para cada una. Respecto a la inspección en planta indica que los controles ejercidos

en planta por la Gerencia de Conservación tienen tres tipos: muestreo por parte de los

diferentes laboratorios de verificación de la calidad, así como ensayo y reporte de las

características físicas de los materiales, inspección permanente durante los procesos de

producción y despacho de mezcla asfáltica, de lo cual destaca que dicho servicio ha sido

brindado por el contrato vigente de Administradores Viales; y finalmente inspecciones

periódicas por parte del Departamento de Verificación de Calidad o por parte del Administrador

Vial. Señala que el control de pesaje y despacho se relaciona directamente con la medición de

la unidad de pago del material, por lo que se requiere verificación del proceso de medición y

cierre de vagonetas, y del correcto funcionamiento de los equipos de pesaje (calibraciones y

comprobaciones periódicas) y que además, existen controles sobre el proceso productivo que

buscan asegurar la durabilidad del material. Indica que en vista de que los ensayos contratados

como parte de la verificación de calidad no contemplan pruebas de desempeño se recurre tanto

a la inspección diaria, así como a la periódica, para corroborar el cumplimiento por parte del

contratista de las prácticas constructivas que procuran brindar características adecuadas a la

mezcla asfáltica que se usa en proyectos de conservación vial. Señala que este tipo de

controles del proceso productivo incluyen, por ejemplo, controles de temperatura de producción

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o mezclado, ajuste de tiempos de secado con base en la humedad de los agregados, entre

otros y que los controles de temperatura de producción o mezclado buscan evitar

sobrecalentamiento del asfalto durante el proceso de producción de la Mezcla Asfáltica en

Caliente (MAC), y se corroboran mediante verificación con termómetro en la salida del

mezclador, así como corroboración de los procesos de calibración, comprobación y uso de los

sensores internos de planta. Indican que el sobrecalentamiento debe evitarse porque reduce la

cantidad de los componentes más volátiles o aromáticos del asfalto (asfaltenos), con lo que se

da una oxidación prematura del material, que se traduciría en una reducción de la elasticidad y

con ello una disminución de la vida útil de la mezcla asfáltica. Concluye que de lo anteriormente

expuesto se puede evidenciar la importancia que reviste para la Administración contar con la

actividad de inspección de plantas productoras de asfalto acreditada, lo cual es diferente a la

acreditación de los ensayos de laboratorio que versan sobre la calidad de mezcla asfáltica que

corresponde a laboratorios de verificación de la calidad, lo cual es otro tipo de servicio

contratado por la Administración. Criterio de la División:Al respecto de este tema, observa

esta Contraloría General de la República, que el pliego de condiciones de la presente licitación,

establece como requisito de admisibilidad que las empresas consultoras deberán tener

acreditados alcances dentro de un grupo de ocho acreditaciones explicadas en dicho cartel. No

obstante no observa este órgano contralor que la Administración licitante haya explicado, en

primer lugar qué debe entenderse por "alcances dentro de cada grupo de acreditaciones", así

como tampoco se explica dentro de dicho cartel, cuáles son o podrían ser eventuales alcances

dentro de esos grupos de acreditaciones, lo cual implicaría la utilización de criterios meramente

subjetivos para la determinación de cuales alcances pueden ser determinados dentro de un

determinado grupo de acreditaciones, lo cual significa a su vez, que los eventuales oferentes no

tendrían certeza respecto a elementos básicos que podrían restringir su participación, al tratarse

de un requisito de admisibilidad. Así pues, y si bien se entiende que la Administración puede

definir los criterios de admisibilidad que estime pertinentes para la consecución del fin público

perseguido, lo cierto es que estos requisitos de admisibilidad deben ser totalmente claros, ya

que de lo contrario los oferentes no sabrían con certeza los elementos, o en este caso, los

alcances que deben cumplir para poder ser considerados elegibles, en el presente concurso. Se

observa también que la propia Administración al contestar la audiencia especial,ha procedido a

citar ejemplos de los alcances que estima que existen dentro de varios alcances, por lo cual,

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existe la posibilidad de que se explique en el cartel cuáles podrían ser los alcances dentro de

esos grupos de acreditaciones y así se evite cualquier confusión, o interpretación subjetiva al

respecto. Por lo tanto, se declara con lugar este punto del recurso debiendo explicar la

Administración en primer lugar, qué debe entenderse por "alcance acreditado dentro de un

grupo de acreditaciones", asimismo deberá indicar de manera clara, cuales alcances

acreditados pueden ser tomados en cuenta para cada uno de los grupos de acreditaciones, y

además deberá explicar cuantos alcances dentro de cada uno de esos grupos de

acreditaciones se deben cumplir, para considerar que se está cumpliendo con el requisito de

admisibilidad. Ahora bien, con respecto a la acreditación de inspección de producción de

mezcla asfáltica, se observa que la Administración ha sido especialmente enfática en cuanto a

la necesidad de contar con dicha acreditación dentro del presente objeto contractual, en tanto

se trata de una de las actividades esenciales de la Administración vial, análisis que le resulta

adecuado a este órgano contralor, en tanto la definición de los requisitos del pliego de

condiciones, corren bajo discrecionalidad de la Administración como mejor conocedora de sus

necesidades, siendo que para el presente caso el CONAVI ha insistido y explicado en la

necesidad del requisito cartelario impugnado. Por otro lado, la recurrente se ha limitado a

indicar que solamente un grupo de empresas reducido, de las que se encontrarían en

posibilidad de participar en el concurso de mérito, cuentan con acreditaciones en dicha

certificación, no obstante, no ha logrado demostrar de manera fehaciente y contundente que

solamente esas empresas y ningunas cuenten con alcances acreditados dentro del grupo de

acreditaciones de inspección de producción de mezcla asfáltica, evidenciando con esto una

clara falta de fundamentación en su recurso, en tanto no basta con indicar que solamente un

grupo determinado cuenta con la posibilidad de cumplir con el requisito cartelario, sino que debe

demostrar por qué esto es así, y por qué además, en caso de que sea cierto, esto le limita

injustificadamente la participación, cuando por el contrario, de la respuesta de la Administración

se evidencia que la inspección de producción de mezcla asfáltica resulta un elemento

importante a considerar dentro del objeto de Administración vial, definido en el presente

concurso, siendo por lo tanto que su recurso para este punto no pasa de ser una mera

aseveración, rechazándose de plano el mismo por falta de fundamentación, de acuerdo a los

términos antes expuestos tanto en el presente punto del recurso, como en la consideración

preliminar. 3) Sobre la limitación a la cantidad de organismos que pueden ofertar. La

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objetante indica que apegándose a la literalidad de los grupos, se infiere que sólo tres de las

doce empresas que potencialmente participarían podrían comparecer en los términos señalados

en el cartel. Manifiesta que indica “podrían” porque no tiene certeza que así sea, dada la falta

de determinación en cuanto a los ensayos específicos cuya acreditación requiere el ente

contratante. Estima que en caso de que sea así, el fin público perseguido se vería vulnerado ya

que difícilmente tres empresas pueden tener la capacidad instalada para hacerse cargo de las

ocho líneas que forman el contrato, por lo que considera que esto violenta los derechos de

concurrir no solo de su empresa si no de actuales prestatarios, y de al menos otros tres

organismos. Indica que algunos organismos de inspección se encuentran en un proceso de

ampliación del alcance acreditación, para incorporar más ensayos a su alcance acreditado, pero

que al desconocer cuáles son los ensayos y a qué grupo pertenecen, no tienen certeza

respecto de cuál ensayo es más urgente o necesario, o va a pesar más al momento de ofertar.

Por lo cual, indica que una solución sería que las empresas con ítems o ensayos en proceso de

acreditación puedan participar en igualdad de condiciones. La Administraciónindica que debe

entenderse que la Administración no afecta el principio de libre competencia, pues es claro que

los criterios de admisibilidad se soportan en la obligatoriedad de los alcances acreditados dentro

de cada uno de los “grupos de acreditaciones” y que además el alcance de las acreditaciones

como requisito, se fundamenta en la objetividad de las actividades a realizar, es decir, que

cumpla con las regulaciones e indicaciones de lo normado en el apartado No. 3.4 del pliego de

condiciones, lo cual no considera un nivel de prevalencia o importancia de un grupo a otro.

Criterio de la División: Al igual que en el punto anteriormente analizado, se observa que la

recurrente considera que solamente un grupo reducido de empresas podrían prestar el servicio

en cuestión, limitándose su participación y por ende, requiriendo que se permita la participación

de empresas que se encuentren en el proceso de acreditación. Al respecto, y tal y como se

indicó anteriormente, no basta con indicar que solamente algunas pocas empresas podrían

participar en un determinado concurso, con exclusión injustificada de todas las demás, sino que,

este argumento debe probarse de manera adecuada, llevando a este órgano contralor a

considerar que efectivamente solamente un pequeño grupo reducido de oferentes podrían

cumplir. Por el contrario se observa que la recurrente se limita a señalar su argumento, sin

realmente explicar por qué esto es realmente así, siendo que si no cuenta con un requisito

pedido por la Administración no necesariamente debe entenderse que se le limita

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injustificadamente la participación, ya que, como se indicó en la consideración preliminar, el

pliego de condiciones no debe adaptarse a un determinado oferente, sino más bien es el

oferente el que debe adaptarse al cartel. Así las cosas y si bien ya este órgano contralor ha

procedido a indicarle a la Administración que debe aclarar los temas relacionados con los

alcances acreditados, se extraña en este punto de su recurso, elementos contundentes y

pruebas pertinentes que lleven a este órgano contralor a considerar que se limita

injustificadamente su participación, debiéndose por lo tanto rechazar de plano este punto del

recurso por falta de fundamentación. 4) Sobre la falta de determinación de los requisitos de

renovación del contrato. La objetante indica que el punto 22.13 del cartel, de nueva cuenta

es omiso en la determinación de a cuáles ensayos o ítems se refiere. Considera que esto puede

acarrear cargas financieras importantes a cargo de la Administración y por cuenta de los

oferentes, dado que el proceso de acreditación no es barato. Estima que la ampliación del

alcance de acreditación en los términos contemplados en el pliego contractual no solo causa

incertidumbre en cuanto al objeto o alcance que prefiere el ente rector sea acreditado sino que

además pone en riesgo la estabilidad financiera del contrato, por los costos elevados que

pueden generarse al acreditar ensayos que quizá no se requieran, y por ende considera que

requiere certeza en cuanto a los ensayos que se requiere sean acreditados tanto en oferta

como en ejecución, pues de lo contrario la indeterminación de requisitos de admisibilidad y de

otros propios de la fase de ejecución, vulnera principios que rigen la actividad propia de la

contratación administrativa. Además, considera que resulta confuso que la Administración

determine dentro del aparte de requisitos de admisibilidad, los mismos grupos de actividades

que se solicita ampliar en tres de los alcances luego de un año de servicio, siendo que tampoco

se indican cuáles son las actividades que se incluyen dentro de cada grupo. Indica también que

la manera en la cual se pretende y depura la calidad de los servicios pareciera ser lo opuesto a

una buena metodología, dado que a nivel de admisibilidad y según se presumen de lo indicado

en dicho apartado, las empresas oferentes con solo tener un alcance dentro de cada grupo de

actividades se pueden considerar como elegible, siendo que no se denotan cuales son las

actividades dentro de cada grupo y posteriormente no necesariamente las actividades que

encajen dentro de cada grupo por parte de los posibles oferentes sean las más representativas.

Finalmente indica que no es posible que la Administración deje a la libre la coordinación de los

nuevos alcances a acreditar, que sea un ingeniero de la zona el que eventualmente indique

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cuáles alcances solicita (punto 22.14), siendo que el cartel debe indicar claramente qué espera

la Administración de obtener en razón de sus necesidades, ya que las actividades que se

escojan van a influir directamente en la forma en la que se acrediten. La Administraciónindica

que la Administración por medio de la Gerencia de Conservación de Vías y Puentes del

Consejo Nacional de Vialidad (CONAVI), determinará cuáles serán los criterios de renovación

respecto a la ampliación del espectro de inspección vial que se desea, y que además dicha

fundamentación será otorgada, por los alcances de la documentación de requerimientos, según

la normativa que para tal efecto se detalla en el pliego de condiciones. Manifiesta que la

solicitud a instancia de parte, se realizará basada en lo expresamente normado, en

contraposición a una relativa subjetividad de la Administración, salvaguardando el interés

público y que en este caso la Administración, en la figura de la Gerencia de Conservación de

Vías y Puentes señalará aquellas actividades que se requieran ampliar dentro del alcance de

acreditación, mismas que aplican para todas las líneas del cartel de licitación, la asignación de

dichos alcances se realizará en función de un análisis de debilidades que pueda ser mejorado

mediante la acreditación de una actividad en particular, de acuerdo al rango de acción del

presente pliego de condiciones. Criterio de la División: Siendo que en el apartado 2) del

presente recurso, se le ha indicado a la Administración que debe proceder a determinar de

manera clara, qué debe entenderse por alcances acreditados dentro de los grupos de

acreditaciones definidos en el apartado 4.2, y que debe definirse cuales alcances se deben

tener por válidos dentro de cada uno de los grupos de acreditaciones y además, con cuántos de

esos alcances se da por cumplido el requisito de llenar cada grupo de acreditaciones; es que se

considera que este mismo tratamiento debería realizarse para el apartado 22.13 del cartel,

debiendo la Administración además, definir de manera precisa cuales son los requisitos

relacionados con la renovación del contrato, siendo que de lo contrario el eventual contratista no

tendría certeza de los aspectos que debe cumplir para que se le pueda renovar este. Lo anterior

máxime que la Administración ha indicado al contestar la audiencia especial, que será la

Gerencia de Conservación de Vías y Puentes quienes determinarán los criterios de renovación,

lo cual no resulta de recibo, en tanto tales criterios deben estar determinados de manera previa

en el pliego de condiciones, para seguridad jurídica del contratista. Así las cosas, considera

esta Contraloría General de la República que lleva razón la recurrente en este punto del

recurso, el cual se declara con lugar y por ende, deberá la Administración indicar de manera

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clara cuáles serán los criterios de renovación del contrato, indicándose, además de lo indicado

para el punto 4.2 del cartel, si esos tres alcances de más, deben cumplirse en un grupo de

acreditaciones, o tres en todos ellos, o tres alcances en total, de entre todos los grupos de

acreditaciones, o bien otro parámetro que la Administración defina, siendo lo importante la

suficiente claridad sobre el tema en el cartel.5) Sobre los criterios de evaluación de los

organismos de inspección. La objetante indica que en al anexo 1 del cartel se establece que

se aplicará un procedimiento de evaluación de gestión de administradores viales, pero estima

que la misma carece de sustento técnico adecuado, ya que no se encuentra estipulado

previamente en ningún documento técnico, así como considera que no existe manual o

reglamento que lo regule y por ende, estima que los oferentes se verían expuestos a

verificaciones subjetivas, discrecionales e interpretativas. Indica que se trata de un contrato que

supone inversiones importantes por parte de los oferentes y por ende el sistema de calificación

de las labores contratadas es de carácter obligatorio. Señala que la norma que regula la

actividad de los entes contratados para aplicar procedimientos de evaluación de la conformidad

requiere de la adecuación y cumplimiento de todos los requisitos de las partes, incluidos sus

clientes. La Administraciónindica que el CONAVI según pliego de condiciones en su Anexo

No. 1 “Procedimiento de Evaluación de Gestión de Administradores Viales” detalla el objetivo y

alcances del procedimiento de evaluación por medio de las variables de gestión en las áreas de

inspección, técnica y administrativa de los servicios ofrecidos, de acuerdo al objeto contractual y

que además; dicha fundamentación se basa en las calidades de operación de cada uno de los

“Administradores Viales”, sin que medie otro procedimiento al incluido en el Anexo. No. 1, pues

se entiende que el mismo es parte integral del pliego de condiciones y se basa en la objetividad

del concurso (no siendo así, la subjetividad parte de lo expresamente indicado, en dicho

procedimiento). Indica que el procedimiento está basado en la detección de las debilidades

presentadas en anteriores contrataciones de organismos de inspección y administradores

viales, lo cual pretende corregir no conformidades y desviaciones en la forma en que se ejecuta

el servicio, con el fin de que el interés público prevalezca en todo momento, es importante

acotar que como evidencia de las necesidades de un procedimiento de evaluación se tienen los

diversos informes del Laboratorio Nacional de Materiales de la Universidad de Costa Rica

(LanammeUCR), donde se han señalado debilidades en la inspección de las actividades de

conservación vial y que para suficiencia de lo indicado se tiene el Informe LM-PI-AT-72B-2016

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“Análisis del cartel de la Licitación Pública 2012LN-000003-0CV00 Contratación de empresas

consultoras como Administradores Viales para la Conservación en la red Vial Nacional de todo

el País y su cumplimiento contractual en materia e informes mensuales” así como el informe

LM-PI-AT-109B-2016 “Prácticas Constructivas en Obras de Conservación Vial de la Red Vial

Nacional Pavimentada Ampliación a Contratación Directa 2014CD-000140-0CV00”. Indica

quees importante que estos informes señalan desviaciones y no conformidades con respecto al

contenido de informes de actividades de inspección, así como a la ejecución de las actividades

de conservación vial, las cuales son sujetas a inspección por parte de las empresas consultoras

contratadas para tal fin, esto evidencia la necesidad que tiene la Administración de contar con

los mecanismos y herramientas contractuales que permitan evaluar el servicio contratado, así

como tomar las acciones preventivas y correctivas, a fin de prevenir situaciones como las

anteriormente descritas, así como implementar las oportunidades de mejora y lecciones

aprendidas de cada proyecto, por cuanto es una necesidad básica de la Administración el

garantizar la calidad de los trabajos que realiza y por lo tanto de las inspecciones realizadas y

de los servicios de consultoría contratados. Criterio de la División: Tal y como se ha venido

indicando, no basta con que se señale la supuesta existencia de un vicio en el pliego de

condiciones, sino que, debe explicarse de manera clara de qué forma en primer lugar, se

configura dicho vicio, pero además de qué forma el requisito cartelario tal y como está regulado

limita la participación general de oferentes de manera injustificada, o bien contraviene normas

de la ciencia y de la técnica, tal y como exige una adecuada fundamentación en los términos del

artículo 178 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. Así las cosas, para el caso

en concreto se observa que la recurrente se limita a indicar que el procedimiento como tal no se

encuentra basado en normativa o reglamento alguno, sin que explique por qué el procedimiento

en cuestión, que dicho sea de paso, sí se encuentra definido en el anexo 1 del pliego de

condiciones, debe basarse en alguna normativa superior, ya sea por ejemplo, que por el objeto

contractual en cuestión debió basarse en algún reglamento o normativa que regule este tipo de

procedimientos de evaluación, ejercicio que no fue realizado por la recurrente quién se limita a

señalar este supuesto vicio, pero sin probarlo, y además sin probar especialmente, de qué

forma se limitan principios de contratación o inclusive, si el procedimiento en este definido

resulta lesivo para los intereses de potenciales oferentes. sí las cosas y siendo que la

recurrente no demuestra por qué el procedimiento de evaluación del contratista, deba

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necesariamente basarse o regularse previamente en alguna normativa, es que se rechaza de

planoeste punto del recurso por falta de fundamentación. Ahora bien, y sin perjuicio de lo

anterior se observa que se aportan una serie de formularios que resulta ilegibles y por ende,

deberá la Administración aportar los mismos de manera legible dentro del pliego de condiciones

para que todos los oferentes tengan certeza respecto a los formularios que se utilizarán para la

evaluación del contratista. ii) Recurso de Grupo Lahuer S.A.Sobre el apartado 4.2 del pliego

de condiciones. La objetanteindica que el CONAVI ha dividido arbitrariamente el alcance de

acreditación que deben cumplir las empresas acreditadas con el fin únicamente de seleccionar

tres de las veintiocho empresas acreditadas como organismos de inspección ante el ECA,

siendo que de las veintiocho acreditadas, veinte poseen alcance en inspección de obra vial.

Aporta como prueba un estudio por el OI Grupo Lauher donde indica que solamente tres de las

veintiocho empresas que pueden brindar el servicio cumplirían con el requisito de tener

acreditados alcances dentro de cada uno de los grupos de acreditaciones. Considera que el

CONAVI no justifica de dónde sale esa división ni ha comunicado en ningún momento a las

empresas que actualmente brindan el servicio su intención de que se acrediten ítems de

inspección dentro de esos grupos, además de que indica que ni siquiera se conocía de la

existencia de esos grupos de acreditación antes de que se publicara el cartel. Asimismo señala

que los alcances de inspección provienen del documento técnico CR-2010 “Manual de

especificaciones generales para la construcción de carreteras y puentes del MOPT” el cual

cuenta con más de quinientos ítems acreditados ante el ECA, siendo que acreditar cada ítem

tiene un costo de $3000 y cada organismo acreditado es auditado por el ECA para mantener

dicha condición. Indica que el costo de auditoría ronda los $5000 dólares por año, sin contar el

salario del profesional responsable del Sistema de Gestión de Calidad de la empresa y por ende

concluye que es inalcanzable para cualquier empresa poder acreditar el total de ítems del CR-

2010, pero además, indica es más difícil adivinar que la Administración iba a agrupar esos ítems

con que cuenta dicha normativa en grupos y lo iba a considerar un requisito de admisibilidad

limitando la participación. Considera que la Administración no acredita en el expediente las

razones por las que se considera que los oferentes cuenten con un ítem acreditado en cada

grupo definido, siendo que únicamente se deben considerar como requisitos de admisibilidad

aquellos que la Administración haya determinado razonable y justificadamente. Estima que es

irrazonable y desproporcionado lo solicitado ya que esto no es un elemento esencial dentro del

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servicio a contratar, siendo que durante los últimos años se ha brindado un servicio de calidad,

debidamente acreditado y evaluado por el ente competente. Estima que de mantenerse esta

cláusula se pone en riesgo el interés público al permitirle a tres empresas, formar un oligopolio,

lo que tendría graves consecuencias en la economía social de las demás pequeñas y medianas

empresas. Indica que es tan evidente que se pretende favorecer la conformación de un

oligopolio que en el mismo apartado 4.2 del cartel, se restringe la asociación de empresas

individuales que no cumplan con el requisito de alcance en los grupos, por lo que

eventualmente considera, las tres empresas que cumplen podrían formar entre ellos un acuerdo

consorcial y presentar una sola oferta para todas las líneas, donde ni siquiera tendrían que

competir por precio. Por ende solicita que se elimine el apartado 4.2 del cartel por ser arbitrario

y restringir la libre concurrencia, igualdad y libre participación. La Administración como

respuesta a la objeción del punto 4.2, aporta la misma respuesta brindada para el recurso

presentado por la empresa Castro de la Torre S.A. Indicando además que se desprende que no

exista tal violación al principio de igualdad por cuanto los alcances de la acreditaciones se

basan en la normativa vigente, además de que es clara la importancia que reviste para la

Administración contar con la actividad de inspección de plantas productoras de asfalto

acreditadas, lo cual es diferente a la acreditación de los ensayos de laboratorio que versan

sobre la calidad de mezcla asfáltica que corresponde a laboratorios de verificación de la calidad

lo cual es otro tipo de servicio contratado por la Administración y que finalmente sobre la

clasificación y fundamentación de los grupos estos se encuentran en los manuales ya vigentes,

los cuales son de conocimiento y de uso común en las actividades de construcción y

conservación de obras viales, por lo que pide que sea declarado sin lugar el punto. Criterio de

la División: Al igual que para lo indicando en los puntos 2) y 3) del recurso interpuesto por

Castro de la Torre S.A., se observa que la recurrente considera que solamente algunas

empresas podrían prestar el servicio como tal, así como también se manifiesta en contra de la

forma en que la Administración ha decidido requerir como admisibilidad los grupos de

acreditaciones y los alcances dentro de estos. Al respecto de los requisitos de admisibilidad, del

punto 4.2 del cartel, se ha procedido a indicarle a la Administración que debe determinar de

manera clara y concisa qué debe entenderse por alcances acreditados dentro de esos grupos,

los alcances propiamente dentro de dichos grupos y la cantidad de los mismos. Ahora bien,

respecto a lo indicado de que solamente un grupo pequeño de empresas pueda cumplir con los

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requisitos cartelarios se observa que la recurrente aporta un cuadro hecho por su propia

empresa para demostrar su dicho, no obstante, el hecho que aporte dicho cuadro no

necesariamente demuestra que solamente un reducido grupo de empresas puedan cumplir con

el requisito cartelario, además de que el que aporte certificaciones del ECA de algunas de las

empresas acreditadas ante el ECA, no implica necesariamente que haya realizado un ejercicio

adecuado de fundamentación, del cual se pueda concluir que solamente un grupo reducido de

empresas podría cumplir con lo pedido en el cartel. Así las cosas, más que aportar prueba,

debe construirse con dicha prueba un argumento que lleve a demostrar de manera fehaciente

que el pliego de condiciones limita injustificadamente la participación en el concurso. Por el

contrario, se tiene que la Administración ha insistido, como mejor conocedora de sus

necesidades, en la necesidad de contar con el requisito cartelario tal y como se define en el

cartel, sin que la recurrente haya demostrado la existencia de un vicio real en dicho requisito.

Así las cosas se rechaza de planoeste punto por falta de fundamentación. iii) Recurso de

Poligonal S.A., y Grupo Dedal S.A. 1) Sobre el punto 3.3. Las objetantes indican que esta

cláusula es contraria al principio de seguridad jurídica pues crea confusión entre las funciones

propias del funcionario público que trabaja para el CONAVI y el personal que labora para el

Administrador Vial contratado, ya que de la forma que está redactada esta estipulación,

pareciera que crea un funcionario público de hecho que tiene las mismas funciones y

atribuciones que el personal de la Gerencia de Conservación de Vías y Puentes, así como

tampoco, estima define el momento en que deberá realizar las labores para las cuales fue

contratado, pues siembra duda de si los funcionarios de la persona jurídica también tendrán

injerencia en la elaboración de los carteles de licitación para la realización de las labores que le

están asignadas al Consejo. Por ende solicita que se elimine esta disposición por cuanto

considera siempre inseguridad jurídica y se delimiten las atribuciones y responsables del

personal administrador vial. La Administración indica que no es correcta la interpretación que

da el objetante al subrayar del apartado 3.3 que al indicar la Administración que deberán

“participar activamente con el personal técnico y profesional de la Gerencia de Conservación de

Vías y Puentes,” interpretan que “pareciera que crea un funcionario público de hecho, que tiene

las mismas funciones y atribuciones que el personal técnico y profesional de la Gerencia de

Conservación de Vías y Puentes,” ya el texto señalado sólo pretende recalcar la forma en que el

personal de la empresa consultora brindará el apoyo a la Gerencia para la realización de las

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tareas que se indican. Además, es importante señalar que ya en la contratación precedente y

vigente, 2012LN-000003-0CV00, ya se utilizaba en el aparte 3.2 una redacción similar. Indica

que es parte de uno de los consorcios que prestan los servicios de consultoría bajo este

contrato vigente, pero que en ningún momento se indica que los empleados del consultor van a

tener las mismas funciones y atribuciones que el personal de la Gerencia de Conservación de

Vías y Puentes, las cuales están definidas por las leyes y reglamentos correspondientes, por lo

que estima que no existe ninguna violación al principio de seguridad jurídica, así como tampoco

está clara la duda sobre la injerencia en la elaboración de carteles de licitación mencionada, y

que la Administración definirá qué servicios de apoyo requiere para cualquiera de las fases de

planificación de las labores de conservación, esto sin menoscabo de las responsabilidades de la

Administración. Finalmente indica que no se omite manifestar la importancia de esta

delimitación del objeto contractual por cuanto es esencial para la Administración establecer el

alcance del servicio que se requiere contratar. Criterio de la División: Si bien considera esta

Contraloría General de la República que dada la naturaleza del objeto contractual, es totalmente

entendible que la Administración realice coordinaciones estrechas con el contratista, lo cierto es

que la cláusula en cuestión pueda dar pie a la existencia de duplicidades de funciones, una vez

puesto en ejecución el contrato, tanto así que la propia Administración al contestar el recurso ha

procedido a explicar aún más claramente cuál es la intención de la misma. Así las cosas,

considera este órgano contralor que lo más conveniente para una correcta delimitación de las

actuaciones de la Administración y del contratista, es que la Administración explique y detalle

estos puntos, de acuerdo a lo que realmente quiso decir o explicar con esta cláusula en cuanto

a las funciones de los administradores viales, en tanto podría parecer que realizan funciones

muy parecidas a las de los funcionarios de la Administración. Así las cosas, se declara con

lugar este punto del recurso, en cuanto a que la Administración debe proceder a explicar y

delimitar claramente cuáles serán las funciones del CONAVI y cuáles serán las del contratista

para evitar cualquier riesgo de duplicidad de funciones o en general poca claridad en el cartel.

2) Sobre el punto 3.4 Las objetantes indican que esta cláusula es contraria al principio de

transparencia de los procedimientos por hacer la omisión dentro del marco regulatorio del

concurso a la Ley 8729, y por ende solicita que se modifica y se incluya dicho cuerpo normativo

así como su reglamentación. La Administración indica que el objetante no fundamenta en que

le afecta la posibilidad de participar en el presente proceso la no inclusión de la ley citada, sin

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embargo, debe tomarse en consideración que el ECA está conformado y se rige por esta ley,

por lo que el ámbito de aplicación de la misma se encuentra intrínseco en las acreditaciones

que brinda este Ente. Indica que en este aspecto se tiene, que el recurrente posee un error de

interpretación, por cuanto las referencias en el apartado 3.4., se refieren a toda la normativa

que se debe “cumplir y hacer cumplir” en el desarrollo de los servicios solicitados y no excluye

el cumplimiento del marco regulatorio del concurso a la Ley 8729 “Ley para el Sistema Nacional

para la Calidad”. Criterio de la División: Para este punto se tiene que la recurrente considera

que existe un vicio en el cartel, por cuanto no se ha incluido una norma dentro del listado

expuesto por la Administración en el punto 3.4. Al respecto es preciso indicar que el hecho que

una norma no se encuentre citada en el cartel no implica que esta no vaya a ser aplicada, sino

que el cartel, al ser una norma de inferior rango a cualquier ley, lógicamente incluye el

cumplimiento de toda la normativa que se aplique para el objeto contractual de mérito, se

mencione o no esta normativa dentro del cartel de mérito. Debe considerarse que el artículo 66

del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa dispone, que la sola presentación de la

oferta se entenderá como una manifestación inequívoca de la voluntad del oferente de contratar

con pleno sometimiento a las condiciones cartelarias, disposiciones legales y reglamentarias

vigentes. Así las cosas, se rechaza de plano este punto por cuanto, la no inclusión de esta

normativa del cartel no implica en sí mismo una violación al ordenamiento jurídico o limitación

alguna a los principios de contratación administrativa.3) Sobre el punto 4.2. Las objetantes

indican que en el pasado la Administración nunca había solicitado en sus carteles ninguna clase

de especialización o clasificación de ítems acreditados ante el ECA, y que este requisito atenta

contra el principio de libre concurrencia y de legalidad, pues pareciera que va dirigido a la

contratación de una empresa que ha acreditado estas actividades. Señala que la Ley Nacional

de Calidad, solamente indica la obligación del Estado de contratar a los entes u organismos de

inspección que estén acreditados bajo la norma iNTE-ISO/IEc 17020-2012, pero nunca se

establece que bajo algunos alcances específicos o mínimos, como lo hace ahora la

Administración. Considera que esto pone en desventaja a los organismos que tienen más ítems

acreditados pero no bajo esa nomenclatura antojadiza. Señala también que bajo esta norma,

los entes acreditados mantienen un sistema de calidad que data de varios años, el cual

garantiza los trabajos de inspección en general con los requisitos de calidad, por lo que no tener

todos los ítems acreditados no desmejora la prestación del servicio que se ofrece. Indica que la

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norma ISO/IEC 17020 surgió como una guía genérica de referencia para aquellos organismos

de inspección que realizan actividades de inspección, y que pretenden demostrar que operan

un sistema de gestión eficaz y en mejora continua, que son técnicamente competentes y que

son capaces de producir resultados de inspección confiables; y que la norma en cuestión aplica

para cualquier tipo de organismos de inspección independientemente de su tamaño o actividad.

Estima que la acreditación debe verse como una generalidad y no como una lista taxativa de

actividades que una empresa llamó así y que sirve de base para la redacción de un cartel,

siendo que todas las actividades descritas en los apartes de la a) a la h) son actividades que se

engloban en la Conservación Vial o de la Obra Vial. Por lo anterior, solicita que se modifique

esta cláusula para que se considere como alcances acreditados la inspección de Obra Vial o la

Inspección de Proyectos de Conservación Vial. La Administración aporta la misma respuesta

que fue brindada para el recurso de Castro de la Torre S.A. para el punto 4.2 del cartel. Criterio

de la División:Tal y como se indicó para el punto 2) del recurso de Castro de la Torre S.A., la

Administración deberá proceder a realizar aclaraciones a este punto del pliego de condiciones,

para permitirle mayor claridad a los oferentes respecto a los requisitos de admisibilidad del

cartel y por ende, este punto se declara con lugar. Ahora bien, respecto al hecho de que se

esté favoreciendo a una empresa en particular, no observa esta Contraloría General de la

República que la recurrente realice un ejercicio adecuadamente fundamentado en los términos

del artículo 178 del RLCA, en tanto se limita a indicar la supuesta ventaja que podría implicar la

forma en que la Administración ha definido los requisitos de admisibilidad en el punto 4.2., pero

no demuestra realmente que exista una ventaja indebida a empresa o empresas particulares y

por qué razón concreta, quedándose su argumento en una mera aseveración sin el elemento

probatorio necesario o argumentos contundentes que demuestren la veracidad de su dicho, por

lo cual este punto impone que se rechace de plano por falta de fundamentación. 4) Sobre el

punto 4.3. Las objetantes indican que lo exigido en este punto es violatorio del principio de

igualdad por cuanto los técnicos en construcción solo los gradúa el INA, y su énfasis es en

construcción urbana y obra civil y no en mantenimiento vial, además el módulo de inspección

que brinda LANAMME exige como requisito tercer año de secundaria aprobada, para un total de

432 de formación. Estima que esto se contrapone a la formación en una carrera de ingeniería

para los primera tres años, que en universidades públicas tiene un promedio de 3000 horas

hasta el tercer año o 2880 horas universidades privadas. Por lo cual solicita que tanto al

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Técnico en Construcción como al Inspector de Obra Vial se le debe solicitar una experiencia

mínima de cinco años en vez de los tres años solicitados, con el fin de compensar todas las

horas de formación académica faltantes con referencia al estudiante de ingeniería. La

Administración indica que dicha solicitud se deniega porque de acuerdo a la experiencia y

criterio de la Administración se cumple en este campo del Inspector Vial con una amplia gama

de posibilidades y esta regulación no significa ningún perjuicio para ninguno de los oferentes.

Criterio de la División: Para este punto en específico más que una objeción, pareciera que la

recurrente se limita a realizar una sugerencia respecto a un determinado punto del cartel, sin

que demuestre de qué forma lo requerido en el pliego de condiciones, limita injustificadamente

su participación, es desproporcionado o irracional según los términos del artículo 16 de la LGAP

y/o violenta principios de la contratación administrativa o del derecho en general. Siendo que

por el contrario la Administración, como mejor conocedora de sus necesidades ha explicado la

necesidad de que el pliego de condiciones se mantenga tal y como está, rechazando la

sugerencia realizada por la recurrente. Así las cosas y viendo la falta de fundamentación del

punto en cuestión, lo procedente es el rechazo de plano de este acápite del recurso incoado.

5) Sobre el punto 5.1.2. Las objetantes indican que este requerimiento atenta contra los

principios de seguridad jurídica y equilibrio de intereses, por cuanto limita la independencia de la

empresa contratada, pues el personal no estaría subordinado a la empresa sino a la

Administración, lo cual sería una especie de contratación de personal bajo otra modalidad y no

bajo consultoría, siendo más bien una relación obrero-patronal disfrazada, según su criterio.

Considera que la Administración se quiere arrogar la posibilidad de enviar al personal a otros

lugares sin reconocimiento de costos adicionales, siendo que el costo de esta subordinación no

se podría cuantificar. Considera que esto implica una transgresión a la normativa ISO/IEC-

17020-2000, la cual establece que los organismos de inspección debe tener independencia

absoluta. De igual manera se transgrede la norma ya que al momento que un inspector se

separe de su frente de trabajo o tenga que ver varios frentes no podrá dar total cumplimiento a

las especificaciones de seguridad. Estima también que este apartado lleva a la ruptura de estar

acreditado ante el ECA pues al estipular que el inspector puede ver varias actividades, no se

estaría presente durante toda la jornada laborada en cada frente de trabajo y no sería posible

generar un documento de conformidad con las inspecciones a la luz de la acreditación. Por lo

cual solicita que esta cláusula sea eliminada del pliego. La Administración indica que orienta el

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cumplimiento de los fines, respecto a las metas y objetivos según el pliego de condiciones, con

el propósito de garantizar la efectiva satisfacción de la administración vial, a partir de un uso

eficiente del personal mínimo requerido. Considera que para su efecto es claro el indicar que la

Administración define que dicho personal, será utilizado en el área de influencia geográfica de la

línea respectiva y atenderá actividades simultáneas, siempre y cuando éstas sean medibles y

no haga falta que el inspector esté en todo momento con las cuadrillas, conforme a las

necesidades de atención de los proyectos. Así las cosas, estima que es improcedente endilgar

a la Administración, las responsabilidades del personal mínimo contratado, pues lo que se

busca es una mayor eficiencia de los recursos, en cuanto a la atención de la Red Vial Nacional

(RVN). Finalmente indica que queda claro que la intención de la Administración, es favorecer la

consecución de las actividades objeto del presente concurso, entendiendo que lo anterior no es

un causal eximente, para que la consultoría contratada reconozca su personal en su condición

laboral propia.Criterio de la División: Al respecto de lo dicho por la recurrente y por la

Administración y observando la cláusula de referencia, estima esta Contraloría General de la

República, que dada la naturaleza del objeto contractual (administración vial) resulta lógico que

la Administración tenga una serie de facilidades para trabajar de manera estrecha con el

contratista, por lo que teniendo presente la particularidad del objeto, considera este órgano

contralor que resulta posible que la Administración en la ejecución del objeto contractual, pueda

tener un contacto cercano y continuo con los representantes del contratista, todo en aras de la

protección del interés público que se persigue a través del contrato. Asimismo tampoco se

observa que la recurrente haya explicado de qué forma lo requerido en el cartel rebasa los

límites de discrecionalidad y razonabilidad definidos en el artículo 16 de la LGAP, así como

tampoco demuestra cuál es la normativa que se estaría infringiendo, a través de la cláusula

objetada; siendo que en realidad la cláusula en cuestión debe ser enfocada desde el punto de

vista del servicio y no necesariamente del personal del empleador. Por lo tanto, considera este

órgano contralor que dada la explicación aportada por la Administración y la falta de

fundamentación de este punto del recurso, lo procedente es el rechazo de planodel mismo. No

obstante se le hace ver a la Administración que esta forma de trabajar debe aplicarse siempre y

cuando no se violente normativa alguna que rija la materia, así como también este ejercicio se

desarrolle dentro de los parámetros de proporcionalidad y razonabilidad. 6) Sobre el punto

5.2.Las objetantes indican que existe una imprecisión contra los principios de seguridad

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jurídica y de control de los procedimientos pues no establece límites de horarios y geográficos,

funciones específicas del mensajero, creándose lo que estima es una figura del funcionario

público de hecho, dentro de un contrato de consultoría; además de que no se puede dejar estar

subordinación del mensajero al arbitrio de la Administración. Asimismo considera que existe una

indeterminación en cuanto a que no se define el tipo específico de automotor. Por lo anterior,

solicita que se enmiende este requerimiento en el sentido de que el mensajero será un

funcionario del Administrador Vial y que se definan las características técnicas que debe tener

el vehículo solicitado. La Administraciónindica que debe entenderse que la Administración

orienta la utilización del recurso humano “mensajero”, durante toda la ejecución del contrato, en

número y calidad que garantice el correcto y oportuno cumplimento del objeto contractual y que

la disposición de este recurso, se fundamenta en actividades semejantes a la operatividad

administrativa del contrato, es decir, la gestión administrativa física (documentación) propia del

mismo. Manifiesta que es claro que la intención de la Administración, es llevar la

correspondencia “epistolar”, para favorecer la consecución de las actividades objeto del

presente concurso, siendo los desplazamientos de este recurso, una actividad propia de su

gestión, entendiendo que lo anterior no es un causal eximente, para que la consultoría

contratada reconozca su personal en su condición laboral propia. Criterio de la División:

Considera este órgano contralor que los requisitos cartelarios que sean definidos por parte de la

entidad licitante, deben entenderse necesariamente a la luz del objeto contractual, así pues,

cualquier tipo de requerimiento que no se oriente hacia la consecución de ese objeto, resulta en

un elemento extraño al cartel, salvo que exista una debida justificación para su incorporación. Al

respecto se tiene que la Administración ha insisto en la necesidad de contar con un mensajero

por zona, no obstante, más allá de indicar esta necesidad no ha logrado demostrar realmente la

necesidad para la correcta ejecución del objeto contractual de que exista un mensajero por

zona geográfica, siendo que además, tampoco se demuestra la relación existente entre el

requerimiento de un mensajero y la consecución del objeto contractual definido, que es la

administración vial. Dicho de otra forma, la Administración al contestar no ha demostrado que

de no contar con ese mensajero, no se puede prestar el objeto contractual, lo que evidencia que

se trata de un elemento cartelario que no resulta necesariamente esencial para la prestación del

servicio, y como tal considera este órgano contralor que debe ser eliminado del pliego de

condiciones, siendo que como se indicó, la propia Administración no ha logrado demostrar por

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qué este requisito es tan necesario para la adecuada prestación del servicio que se requiere

contratar, máxime que debe contar con funcionarios que realicen estas labores y por ende, no

deberían recargarse estas labores en el contratista. Así las cosas, se declara con lugar este

punto del recurso en el entendido que el mismo debe eliminarse del pliego de condiciones. 7)

Sobre el punto 5.5. Las objetantes indican que dicha cláusula es violatoria al principio de

seguridad jurídica pues tiene una inconsistencia. Estima que en el primer párrafo se indica que

se debe contar con una sala de coordinación y en contraposición a ello en el tercer párrafo

indica que debe contar con una sala de reuniones para ocho personas y no deja claro si se trata

de dos salas o si es la misma sala que puede cumplir una doble función. Asimismo estima que

en cuanto a las especificaciones de dicha oficina no se especifica si dichas amenidades son

comunes al inmueble en general o únicamente a la oficina a utilizar por la Administración. Por lo

que solicita que se hagan las enmiendas correspondientes. La Administración indica que

realiza todo un ejercicio razonado a efectos de construir un conjunto de necesidades, que

permitan contar con un objetivo óptimo para la administración vial, sea que cumpla con una

serie de aspectos mínimos que garanticen el correcto cumplimiento del interés general, así

como una serie de aspectos que puntúen un valor agregado a efectos de gestionar los intereses

institucionales por encima de los mínimos de idoneidad fijados. Indica que la Administración

construye bajo su discrecionalidad, tomando en consideración la necesidad de satisfacer un

determinado interés, pues es esta la que mejor conoce y posee identificado la mejor forma de

cumplir los alcances del presente concurso, por lo que estima que es improcedente determinar

el incurrir en un gasto, entendiendo que es y debe ser incorporado dentro de los costos

administrativos de la operación, sin limitar la libre competencia, pues esta condición no incurre,

en este tipo de requerimientos. Criterio de la División: Más que argumentos propios de un

recurso de objeción, se observa que las recurrente han planteado una serie de aclaraciones,

respecto a temas que no les han quedado claro del pliego de condiciones, y tal y como se

indicó, el recurso de objeción no es el medio procesal oportuno para la presentación de

solicitudes de aclaración, por lo cual, este punto del recurso debe rechazarse de plano por no

corresponder a temas de objeción propiamente dicho. No obstante y sin perjuicio del rechazo

antes dicho, considera este órgano contralor que la Administración, dado que se trata de un

elemento que debe ser cotizado dentro del precio, debe aclarar si todas esas condiciones

deben aplicarse solo a la eventual sala de reuniones o al edificio como tal en general, así como

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la cantidad de oficinas que se requiere, en tanto se trata de gastos que los oferentes deben

tener claros para ofertar de manera adecuada un precio razonable. Así las cosas la

Administración debe modificar el cartel en los términos antes expuestos y darle la publicidad

respectiva a dichas variaciones.8) Sobre el punto 8.1 personal adicional. Las objetantes

indican que dicha cláusula es contraria a los principios de legalidad y seguridad jurídica pues

establece una categorización salarial que no está regulada en el decreto de salarios mínimos

vigente por lo cual solicita que se elimine y se rija la escala salarial. La Administraciónindica

que las referencias en el aparte “8.1 Personal adicional:”; están realizadas basadas en los

requerimientos de experiencia que se solicitan para ese personal en el “Cuadro 4: EMSP para el

personal adicional” y que diferencia estos requerimientos de los indicados solicitados en el

“Cuadro 2: Sumario de Personal Mínimo (Escolaridad y Experiencia)”. Señala que lo anterior no

tiene relación con las disposiciones legales obligatorias como la de salarios mínimos, que son

de cumplimiento obligatorio y no constituyen una base de cálculo para los servicios específicos

que solicita la Administración en la presente contratación. Tampoco constituye la definición del

personal requerido una categorización salarial, sino que identifican las necesidades de la

Administración. Señala que los diferentes requerimientos de experiencia son determinantes

para definir la disponibilidad del personal apropiado y se convierten en una variable significativa

en el mercado laboral de este personal. Criterio de la División: Una vez más se observa que la

recurrente se limita a señalar la supuesta existencia de un vicio en el pliego de condiciones,

más no logra indicar de manera adecuada, mediante un ejercicio de fundamentación tal y como

se lo requiere el artículo 178 del RLCA, que se limite la participación de manera injustificada, se

violenten principios de la contratación administrativa o del derecho en general o se transgreda la

discrecionalidad administrativa definida en el artículo 16 LGAP, siendo que solamente se limita

a indicar que hay una categorización salarial que no resulta adecuada. Al respecto considera

este órgano contralor que hay una notoria falta de fundamentación del recurso y por ende, el

mismo debe rechazarse de plano en este punto, máxime que la Administración ha indicado

que el pago de los salarios mínimos en relación con el decreto respectivo resulta de carácter

obligatorio, lo cual resulta una obligación del contratista respecto a sus trabajadores. Así las

cosas, se rechaza este punto por falta de fundamentación.9) Sobre el punto 8.2 oficinas y

gastos operativos. Las objetantes indican que esta cláusula violenta el principio de legalidad

pues atenta contra lo regulado por el Código de Trabajo, siendo imposible que un contrato de

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consultoría, pretenda tener relaciones obrero-patronales con disponibilidad eterna y cuando la

Administración lo disponga, con lo que se irrespetan jornadas de trabajo y periodos de trabajo

establecidos en el Código de Trabajo. Por lo tanto, pide que se elimine esta cláusula. La

Administración indica que las referencias en el apartado del cartel está siendo mal

interpretado. Señala que lo que claramente se indica y requiere la Administración es contar con

personal que cumpla los requisitos de disponibilidad que se indican, es decir que puedan

atender las necesidades del servicio. Manifiesta que esto no quiere decir que específicamente

en la relación obrero-patronal del consultor se deban violar las disposiciones legales

establecidas en el Código de Trabajo, siendo competencia del consultor definir las jornadas

laborales y los turnos de trabajo para garantizar la continuidad del servicio en cualquier horario

solicitado. Indica que es importante tener claro que de la definición del objeto contractual la

Administración definió la contratación de una empresa para brindar un servicio, y por ende es

claro que la continuidad del servicio se requiere para la empresa, y no para individuos

particulares, siendo que el potencial oferente deberá como parte de la gestión de su propia

organización realizar aquellas acciones que le permitan brindar la disponibilidad requerida, por

cuanto por la tipología de proyectos que requieren supervisar y gestionar, deben

necesariamente tener dicha disponibilidad para ejercer el correcto control y seguimiento de los

proyectos. Criterio de la División: Tal y como se explicaba en un punto anterior del mismo

recurso, resulta lógico para este órgano contralor que dado el objeto contractual en cuestión, la

Administración cuente con una mayor flexibilidad y facilidad respecto a la forma de trabajar con

el contratista, todo con el fin de beneficiar el interés público. Ahora bien, la propia

Administración ha indicado que más que una relación con un trabajador en específico, lo que

necesita es la continuidad del servicio como tal, lo que es claramente entendible, siendo

entonces que más que una relación directa con un sujeto en particular, que trabaje con el

contratista, lo que necesita es que la empresa asegure la continuidad del servicio dada la

importancia del objeto contractual. Así las cosas, no observa esta Contraloría General que la

recurrente logre demostrar que existe una transgresión a la discrecionalidad administrativa,

siendo que por el contrario, más que una relación "obrero-patronal eterna", como indica la

Administración, lo que se requiere es que la contratista asegure, la continuidad del servicio a

través del esquema que estime conveniente, y que no tiene por qué necesariamente indicar que

sea una relación directa con uno o unos de sus empleados. Así las cosas, se declara sin

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lugareste punto del recurso.10) Sobre el punto 12.6Las objetantes indican que existe una

inconsistencia en este apartado y que se establece un sistema de bandas de +- 20% para

realizar la descalificación ofertas, pero que sin embargo en la fórmula se establece un 15% para

la obtención de dichas bandas, por lo que pide que se realice la corrección a nivel cartelario. La

Administración indica que efectivamente las bandas son de +- 15% y se realizarán los ajustes

correspondientes. Criterio de la División: Siendo que la Administración considera que deben

realizar ajustes al pliego de condiciones, se declara con lugar este punto y por ende se

deberán realizarse las modificaciones de mérito, y otorgarles la publicidad respectiva.11) Sobre

los apartados 12.7 y 12.8.Las objetantes indican que existe una inconsistencia en el cartel

que atenta contra el principio de seguridad jurídica al no establecerse de manera clara cuál es

el porcentaje ponderable con respecto a la experiencia, sí es 25% o 40% y por ende pide que

se realice la enmienda correspondiente. La Administración indica que corresponde al 25% y

por ende se realizarán los ajustes correspondientes Criterio de la División: Siendo que la

Administración considera que deben realizar ajustes al pliego de condiciones, se declara con

lugar este punto y por ende se deberán realizarse las modificaciones de mérito, y otorgarles la

publicidad respectiva.12) Sobre la cláusula 12.8.2. Las objetantes indican que esta cláusula

es violatoria al principio de seguridad jurídica por la indeterminación que presenta, por cuanto

por una parte establece que el puntaje máximo es 60% pero en contradicción con ello en la

fórmula se fija un 75%. Por lo cual solicita que se realice la correspondiente rectificación. La

Administración indica que corresponde a un 75% y que se realizarán los ajustes

correspondientes. Criterio de la División: Siendo que la Administración considera que deben

realizar ajustes al pliego de condiciones, se declara con lugar este punto y por ende se deberán

realizarse las modificaciones de mérito, y otorgarles la publicidad respectiva.13) Sobre los

criterios de calificación del personal profesional.Las objetantes indican dicha apartado es

contrario al principio de seguridad jurídica pues por el tipo de labor que se solicita el ingeniero

no tiene que diseñar, para eso lo cubrían por el rubro 110.06 trabajo a costo más porcentaje.

Asimismo indica que el diseño en materia de administración vial es muy subjetivo porque el

profesional puede diseñar una alcantarilla o cualquier otra obra hidráulica menor que no están

estipuladas en el CFIA, pero para diseños más complejos se requiere su trámite en el CFIA bajo

la modalidad de diseño, siendo que la evaluación es muy subjetiva. Por lo tanto, solicita la

modificación cartelaria. La Administración indica que la interpretación de recurrente es

27

incorrecta, ya que no se van a evaluar a cada uno de los ingenieros en diseño. Indica que

solamente se permite que el profesional que pueda acreditar experiencia en “Diseño de obras

viales (carreteras, caminos y puentes)” como lo indica el cuadro 12, se le pueda considerar esta

experiencia en la evaluación, esto con un peso menor dentro de las actividades sujetas a

evaluación. Señala que no se debe dejar de considerar que el puntaje máximo lo obtiene un

ingeniero que acredite durante un máximo de10 años en la actividad “Gestión y/o administración

de contratos viales (carreteras, caminos y puentes)”. Criterio de la División: Al respecto se

observa que la recurrente solicita que se modifique el cartel, sin que demuestre de qué forma la

redacción actual del cartel limita su participación de manera injustificada, es contraria a los

principios de la contratación administrativa o del derecho en general o se excede a los límites

de la discrecionalidad administrativa definidos en el artículo 16 de la LGAP, siendo que

solamente se limita a indicar que el cuadro 12 de los criterios de calificación del personal

profesional establece una evaluación subjetiva, sin demostrar, tal y como es su obligación,

según lo explicado en la consideración preliminar de la presente resolución y como lo indica en

el artículo 178 del RLCA. De igual forma tampoco se ha justificado las razones por las cuales

estos factores resultan inaplicables, intrascendentes o desproporcionados. Por el contrario la

Administración ha explicado que lo que existe es una incorrecta interpretación por parte del

recurrente. Así las cosas considera este órgano contralor que la recurrente se ha limitado a

solicitar que se modifique el cartel, sin realmente demostrar por qué la redacción actual del

mismo es ilegítima, por lo cual este punto de su recurso debe ser rechazado de plano. 14)

Sobre las garantías, apartado 17. Las objetantes indican que el monto de 5% para la

garantía de participación viola el principio de libre concurrencia porque el porcentaje si bien se

encuentra dentro de lo que permite la LCA es alto, y empresas de mediano o pequeño

tamaño no tendrían posibilidad de participar en más de una línea, siendo que además el

CONAVI se caracteriza por ser la institución pública que más prolonga el dictado de un acto de

adjudicación, lo que implica que las empresas deben reservar estos montos por esos períodos,

comprometiendo sus recursos o líneas de créditos por el monto de la garantía. Por lo tanto

solicita que ese porcentaje se rebaje a un 1%. De la misma forma solicita que el periodo de

vigencia sea de sesenta días plazo de sobra para realizar análisis de ofertas. Además solicita

que se modifique el porcentaje de la garantía de cumplimiento a un 5% con base en el principio

de intangibilidad patrimonial del contrato, además pide que se modifique el apartado 17.2 del

28

cartel. La Administración indica que la empresa objeta la decisión de la Administración de

solicitar una garantía de participación del 5% del total del monto de la oferta; y un 10% de la

Garantía de cumplimiento ese sentido, no obstante estima dicha que carece de todo

fundamento esta pretensión de la empresa recurrente; ya que el artículo 37 y 40 del RLCA

faculta a la Administración a solicitar una garantía de participación entre un 1% y un 5% sobre el

monto cotizado y una garantía de cumplimiento de entre el 5% y el 10% del monto adjudicado.

Manifiesta que inclusive en caso de omisión carteleria, se entenderá que la garantía es de un

5% sobre el respectivo monto y en esos términos, lo solicitado por el CONAVI se encuentra

dentro del margen permitido por ley. Sumado a lo anterior, es criterio de la Administración que

la definición de lo anterior es una potestad discrecional de la Administración; asimismo, que el

porcentaje de garantía solicitado no es arbitrario, desproporcionado, ni excede los límites de la

discrecionalidad –ver artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública; sino que –al

contrario resulta conveniente al interés público y es indispensable de frente al objeto licitado;

asimismo, se encuentran dentro de los rangos de porcentaje que la “LCA” y su Reglamento

autorizan a la Administración a usar. Señala que en el presente caso no es factible la

devolución de la Garantía de cumplimiento, a solicitud del interesado, por cuanto el objeto de

este contrato no permite entregas parciales, esa es la razón del porqué sea solicitada después

de 365 días es decir cuando se cumpla el año de contrato y se haya recibido de forma definitiva

y a satisfacción el objeto contractual, por lo que considera que este extremo del recurso debe

ser rechazado por improcedente. Criterio de la División: Se observa que la propia recurrente

ha considerado para este punto que los porcentajes definidos por la Administración han sido

impuestos dentro de los márgenes que define tanto la LCA como su Reglamento, y además, no

observa esta Contraloría General de la República que más allá de su dicho, la recurrente haya

realizado un análisis detallado, mediante prueba pertinente y argumentos contundentes, que

demuestren que esos porcentajes definidos para las garantías, a pesar de encontrarse dentro

de los márgenes permitidos por la normativa sean necesariamente irracionales o

desproporcionados. Por el contrario, se observa que los porcentajes han sido definidos a la luz

de lo permitido por la normativa vigente, y que la recurrente se ha limitado a señalar que estos

podrían implicar la erogación de sumas altas como garantías, lo que impediría su participación o

la de pequeñas empresas, no obstante, tal y como se indicó esto no ha sido demostrado y por

ende lo pertinente es el rechazo de plano de este punto por falta de fundamentación. 15)

29

Sobre el apartado 22.13.Las objetantes indican que este apartado es contrario al principio de

legalidad pues la Administración indica que se debe ampliar el contrato en la norma INTE-

ISO/IEC-17020-2000 norma que no es la vigente, sino la INTE-ISO/IEC- 17020-2012. Por lo que

solicita que se realice la modificación correspondiente. La Administración indica por medio de

la Gerencia de Conservación de Vías y Puentes del Consejo Nacional de Vialidad (CONAVI),

que determinará cuáles serán los criterios de renovación respecto a la ampliación del espectro

de inspección vial que se desea. Además indica que dicha fundamentación será otorgada, por

los alcances de la documentación de requerimientos, según la normativa que para tal efecto se

detalla en el pliego de condiciones (véase, Aparte No. 3.4). Señala que la solicitud a instancia

de parte, se realizará basada en lo expresamente normado, en contraposición a una relativa

subjetividad de la Administración, salvaguardando el interés público. Indica que en este caso la

Administración, en la figura de la Gerencia de Conservación de Vías y Puentes señalará

aquellas actividades que se requieran ampliar dentro del alcance de acreditación, mismas que

aplican para todas las líneas del cartel de licitación, la asignación de dichos alcances se

realizará en función de un análisis de debilidades que pueda ser mejorado mediante la

acreditación de una actividad en particular, de acuerdo al rango de acción del presente pliego

de condiciones. Además considera que existe un error de interpretación por parte del recurrente

porque el punto 22.13, indica que no se requiere ampliar en tres alcances sino más bien en al

menos tres de los grupos ya fijados. Criterio de la División: De la respuesta aportada por la

Administración licitante se observa que la misma no se ha referido a la esencia del argumento

expuesto por la recurrente, en tanto la recurrente lo que solicitaba es que se indicara que la

normativa vigente era INTE-ISO/IEC- 17020-2012 y no la INTE-ISO/IEC-17020-2000, lo cual

consideraba que debía aclararse en el cartel. Así las cosas, se declara con lugar este punto

del recurso en el entendido que la Administración deberá indicar expresamente cuál es la norma

vigente en la materia. 16) Sobre el punto 22.7. Las objetantes indican que existe una

contradicción que atenta contra el principio de seguridad jurídica pues en ninguna parte de los

puntos 5 y 5.3 se indica que el personal del contratista deba tener experiencia en dibujo y en

este punto aparece como requisito y lo remite a las referidas cláusulas. Por lo cual solicita que

se elimine este requisito. La Administración indica que lleva razón la recurrente y se aclara

que estas disposiciones son complementarias y no excluyentes. Criterio de la División: Siendo

que se observa que la Administración ha decidido allanarse a lo pedido por la recurrente y que

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ha procedido a realizar aclaraciones al respecto, se declara con lugar este punto del recurso,

debiendo la Administración realizar las modificaciones al cartel y darles la publicidad respectiva.

17) Sobre el punto 27.2. Las objetantes indican que para este punto las matrices son ilegibles

y este documento no se encuentra de manera física, por lo que solicita a la Administración se

realice la corrección correspondiente. La Administración indica que se aportará este

documento de manera legible. Criterio de la División: Viendo lo indicando por la

Administración, se considera que ello corresponde a una mera aclaración y sobre esa base

corresponde el rechazo de plano del recurso en este extremo este punto del recurso, siendo

que la Administración deberá aportar los documentos en cuestión de manera visible e indicarle

a todos los interesados que esta documentación se encuentra disponible de manera legible. 18)

Sobre el Capítulo II. 1 Condiciones Específicas. Las objetantes indican que existe incerteza

en cuanto a la posibilidad de que se presenten más de una emergencia, por lo que estima debe

definirse en las condiciones generales de la contratación, la correspondiente contingencia para

cuando esto suceda, pues es imposible, considera, para el ingeniero estar de manera inmediata

dirigiendo y coordinando los trabajos en el sitio. Señala también que las actividades e

inventarios que el CONAVI requiere del administrador vial son materialmente imposibles, dado

que el administrador vial no puede realizar todos los inventarios de manera rutinaria como lo

solicita cuando el personal debe estar a tiempo completo inspeccionando los trabajos de

mantenimiento rutinario, período y rehabilitaciones. Por lo cual solicita que se haga la

modificación contractual. La Administración indica que orienta a la prevención de las

circunstancias que, por motivos de fuerza mayor, sucedan en detrimento de la transitabilidad de

la RVN. Indica que para su efecto no es procedente pretender que el ingeniero pueda estar

presente en más de un siniestro solicitado, entendiendo que, lo contratado es una gestión

administrativa vial (integral, equipo de trabajo) y no un solo un profesional responsable, de toda

la gestión pertinente para tal fin, siendo este el responsable total de lo claramente definido por

ese Administrador Vial, ante tales eventos.Criterio de la División: Respecto al tema de la

indeterminación de las contingencias en caso de que se presente más de una emergencia,

considera este órgano contralor que la Administración, para mayor claridad de los oferentes y

del futuro contratista, y en especial para otorgarle mayor claridad al pliego de condiciones debe

aclarar dentro del pliego de condiciones, cómo se abordaría el supuesto de que se presenten

varias emergencias a la vez, incluyendo además la explicación realizada por la Administración

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en cuanto a que no se requiere que un solo profesional, esté realizando la gestión, sino que es

entendido que es la empresa como tal que debe darse el servicio; con lo cual se estima que

lleva la razón la recurrente en este tema y por ende, se declara con lugar este punto. Ahora

bien, respecto a al tema de los inventarios se observa que la recurrente se ha limitado a indicar

que estos son imposibles de cumplir, pero no ha indicado por qué esto es así, quedándose su

argumento en una mera aseveración sin respaldo probatorio. Así las cosas, hubiera esperado

este órgano contralor que la recurrente explicara realmente, por qué es imposible cumplir con

este punto del cartel y por cuanto, por qué se pide algo en el pliego de condiciones que es de

imposible cumplimiento limitando su participación; ejercicio que como se indicó no ha realizado

la recurrente, y por ende al carecer el recurso de la fundamentación adecuada se rechaza de

plano este punto del recurso.19) Sobre el cálculo de multas. Las objetantes indican que

estima que este numeral entra en conflicto con el artículo 47 del RLCA, pues el fijar la sanción

diaria de acuerdo al monto original del contrato supone millonarias sanciones que distan mucho

de los principios jurídicos de proporcionalidad y razonabilidad, según indican, resguardados por

la norma de cita. Por lo anterior, estima que debe cambiarse la fórmula en cuestión buscando

un acercamiento a dichos principios, cambiando el factor MOC por un factor que estime el

monto anual del renglón de pago que sufrió la afectación por el supuesto incumplimiento del

contratista, conforme con las actividades programadas y aprobadas de previo por la unidad

fiscalizadora, siendo que estima que no se puede contemplar una multa con un periodo

cuaternario, pues por lo prolongado del tiempo siempre habrá una afectación superlativa al

patrimonio del contratista, o lo que es peor, según su criterio, un enriquecimiento ilícito por parte

de la Administración. Estima que en cuanto a sanciones el cartel las fija de manera apriorística

haciendo una sucinta mención al procedimiento sumario, sin hacer una descripción de dicho

procedimiento, indica que en concordancia con los votos de la Sala Constitucional, debe

modificarse el aparte 25 del cartel, fijándose en dicha cláusula que antes de fijar la multa

independientemente del monto debe realizarse en contra del presunto infractor, el

procedimiento sumario fijado en el artículo 321 de la LGAP y hasta tanto lo decidido por el

órgano director del procedimiento no se encuentre en firme no podrá hacerse de los pagos que

se le adeuden al contratista, el correspondiente rebajo a la retención de fondos correspondiente

a sanciones o multas.La Administración indica que se considera que la tipicidad y el monto de

las multas es el adecuado y dista de ser irracionales y desproporcionadas como las ha

32

calificado el recurrente. Señala que la definición de las multas se realizó evaluando la

practicidad y funcionalidad de las sanciones pecuniarias de la contratación 2012LN-000003-

0CV00, así como la realización de sesiones de trabajo con los ingenieros de la Gerencia de

Conservación de Vías y Puentes, donde se valoró la modificación y adaptación de las sanciones

pecuniarias ya existentes para este tipo de contrataciones, a fin de que obedezcan a un

propósito de corregir defectos en la gestión, así como de brindar las herramientas a la

Administración que le permitan prevenir situaciones de riesgo en la ejecución de contratos de

conservación, la misma están orientadas a corregir conductas y acciones que han provocado

algún inducción a error o fallos en la ejecución de los contratos de la administración. Además

indica que mediante un voto reciente de la Sala Constitucional en lo sucesivo, todo cobro de

multa debe operar necesariamente y por regla de principio, en forma automática y por el monto

total fijado en el cartel, una vez ocurrido el atraso -o cualquier otra causal prevista- en el

cumplimiento de la prestación, tal y como lo dispone el “RLCA”. Asimismo, indica que contra el

acto administrativo que aplica la multa, le caben los recursos de revocatoria y de apelación

previstos en la “Ley General de la Administración Pública”. Por lo anterior, indica que desconoce

esa Gerencia a cuál procedimiento se refiere la empresa objetante; ya que, el procedimiento de

cobro de las multas está regulado en el “RLCA”, volviéndose incensario que mediante un cartel

se reitere lo que establece una norma reglamentaria, o legal en el caso de los recursos que

caben en contra del acto administrativo que impone el cobro de una multa. Es por lo anterior,

que solicita el rechazo de plano de este extremo del recurso de objeción. Criterio de la

División: Considera en primer lugar la objetante que la Administración ha definido una fórmula

para multas que no es la adecuada y que es contraria a los principios de proporcionalidad y

razonabilidad, por lo cual solicita que dicha fórmula sea modificada. No obstante lo dicho por la

recurrente, se observa que la misma se limita a indicar que la fórmula en cuestión no es

conveniente, sin que realmente demuestre mediante un ejercicio fundamentado que existe un

error tal en la fórmula propuesta por la Administración que implique que se va a sancionar de

manera desproporcionada al contratista. Es decir, el argumento de la recurrente carece de la

fundamentación adecuada, en tanto no demuestra su dicho, específicamente no demuestra

realmente por qué la fórmula definida en el cartel podría ser confiscatoria, por ejemplo, para el

contratista, quedándose su argumento en una aseveración sin acompañamiento probatorio

adecuado, en tanto, si consideraba que dicha fórmula era incorrecta, más allá de expresar su

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inconformidad debió demostrar mediante un ejercicio numérico por ejemplo, por qué esto era

así. Así las cosas, este punto debe ser rechazado de planopor carecer de la fundamentación

adecuada. Ahora bien, respecto al tema de aplicación de las sanciones, resulta importante citar,

en lo que interesa la resolución R-DCA-318-2017 de las catorce horas dieciséis minutos del

diecinueve de mayo del dos mil diecisiete, la cual indicó: "(...) El artículo 50 del RLCA regula la

aplicación de la cláusula penal en los siguientes términos: “La cláusula penal procede por ejecución tardía

o prematura de las obligaciones contractuales, los supuestos y montos deberán incluirse en el respectivo

cartel y le serán aplicables las disposiciones indicadas en los artículos anteriores.” Ahora bien, con

respecto al procedimiento a seguir en la vía administrativa para la aplicación de la cláusula penal, se

observa que mediante la resolución N°006630 del 15 de mayo del 2013, la Sala Constitucional de la

Corte Suprema de Justicia se pronunció en los siguientes términos: “V.- Sobre el respeto al debido

proceso y derecho de defensa previo al cobro de sanciones por cláusulas penales en los

contratos administrativos,y lo dispuesto en el numeral 107 del Reglamento Interno de la

Contratación Administrativa del ICE. Esta Sala considera que la ejecución de sanciones por cláusula

penal no puede ser automática pues esto resulta contrario al debido proceso y derecho de defensa.

Ciertamente, el monto de la sanción monetaria establecido en una cláusula penal está preestablecido en

el cartel y el contrato, lo que en su momento fue aceptado voluntariamente por el adjudicatario. Tal

situación implica que la Administración no está obligada a acreditar el monto de dicha lesión patrimonial

al estar preestablecido. Lo anterior, sin embargo, no obsta para que se deba demostrar que el

incumplimiento efectivamente le es achacable al adjudicatario. Precisamente, en caso fortuito o de fuerza

mayor, o cuando la ejecución tardía o prematura de las obligaciones contractuales ha sido propiciada por

la propia conducta de la Administración, no resulta válido que al adjudicatario se le imponga el pago de

una cláusula penal por cuanto la falta en cuestión no le es imputable. Así las cosas, este Tribunal estima

que previo a la ejecución de una cláusula penal debe corroborarse a través de un debido proceso si el

cumplimiento tardío o prematuro fue efectivamente responsabilidad del contratista o, por el contrario,

existió alguna circunstancia eximente de responsabilidad. Si al adjudicatario no se le permitiera ejercer la

defensa previa sino que, por el contrario, la Administración contratante pudiera ejecutar la cláusula penal

de forma automática, entonces podría darse el caso de la imposición arbitraria de una sanción a un

cocontratante particular a pesar de que este no fuera responsable por el incumplimiento en cuestión.

Ciertamente, la Administración contratante se encuentra llamada a resguardar el interés público en cada

una de las contrataciones administrativas que convenga con los particulares, así como a garantizar la

regularidad de los servicios públicos y, consecuentemente, evitar cualquier tipo de retrasos injustificados

en la ejecución del objeto del contrato administrativo; empero, estos principios constitucionales no

autorizan a la Administración a incurrir en arbitrariedades, como lo sería ejecutar de manera automática

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las cláusulas penales convenidas sin descartar de previo circunstancias eximentes de responsabilidad

contractual. (…) Está claro que ante la ausencia de una disposición que regule específicamente este

punto en la Ley de la Contratación Administrativa, previo a la ejecución de una cláusula penal lo

procedente es instaurar al menos un procedimiento administrativo sumario, con lo que queda satisfecha

la garantía del debido proceso y la defensa, dada la naturaleza jurídica de la cláusula penal que está

referida a un tipo de incumplimiento contractual muy preciso y de fácil constatación (lo que no obsta para

analizar si hay alguna circunstancia eximente de responsabilidad). En tal procedimiento no se analizaría

el cuantum de la sanción -pues esto ya quedó fijado al aceptar el cocontratante la adjudicación-, sino

solamente si el cumplimiento tardío o prematuro de la obligación contractual resulta imputable o no al

cocontratante particular.” Como puede observarse, en la citada resolución la Sala Constitucional fue clara

en indicar que la ejecución de una cláusula penal no puede ser automática, sino que previamente debe

corroborarse a través de un debido proceso si el cumplimiento tardío o prematuro fue efectivamente

responsabilidad del contratista o, por el contrario, existió alguna circunstancia eximente de

responsabilidad. Además, en esa oportunidad la Sala Constitucional indicó que lo procedente es instaurar

al menos un procedimiento administrativo sumario, mediante el cual se garantice el debido proceso y la

defensa. Por otra parte, también se observa que mediante la resolución N°006057 del 29 de abril del

2015, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia emitió una posición diferente sobre este

mismo tema, ello en los siguientes términos: IV. Sobre la constitucionalidad del ordinal 5.2.6 de las

‘Condiciones Generales’. Redacta el Magistrado Castillo Víquez. Este extremo de la acción debe ser

declarado sin lugar, toda vez que, por la naturaleza de la cláusula penal, en términos generales, su

aplicación debe ser automática, de lo contrario, perdería sentido. Es importante tener presente que para

hacer efectiva la cláusula penal por defectos en la ejecución no es necesario la demostración de la

existencia de daños. Por otra parte, la fijación del monto de la cláusula penal no puede ser arbitraria o

antojadiza, pues la Administración debe ponderar cuidadosamente la inserción de la cláusula penal en el

cartel y el cuantum de la sanción debe guardar proporcionalidad con los intereses públicos. Asimismo, la

cláusula penal debe utilizarse única y exclusivamente cuando la entidad pública estime que ello es

conveniente para la mejor satisfacción del fin público comprometido en la contratación, sea por la

importancia de disponer el suministro, obra o servicio en un plazo determinado, o cuando se haga

necesario, por la complejidad de la obra, bien o servicio, asegurar en debida forma que la prestación será

cumplida conforme fue pactada, tal y como acertadamente lo ha sostenido la Contraloría General de la

República en sus pronunciamientos.(…)/ Así las cosas, la cláusula penal debe de operar

necesariamente, por regla de principio, en forma automática y por el monto total fijado, una vez ocurrido

el atraso en el cumplimiento de la prestación, de lo contrario, se le desnaturaliza./ Ahora bien, en lo

referente al reparo que eventualmente el atraso puede tener origen en una causa no imputable al

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contratista o a demoras ocasionadas por la propia Administración contratante y, por consiguiente, no

resulta justo ni acorde con los postulados del Estado social y democrático de Derecho la aplicación de la

cláusula penal en estos supuestos, hemos de decir que el ordenamiento jurídico prevé mecanismos o

institutos para que no opere de forma automática en esos supuestos, tal y como lo prevé el numeral 198

del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. Fuera de estos casos, si no se quiere

desnaturalizar el instituto de la cláusula penal en la contratación administrativa, lo lógico y lo normal es

que opere de forma automática, máxime que el contratista así la aceptó al suscribir el contrato

administrativo./ Es por lo anterior que la Sala considera que no se vulnera el derecho al debido proceso

en estos casos y, por consiguiente, la norma resulta conforme con el Derecho de la Constitución (valores,

principios y normas) y, por ende, deben privar los intereses públicos sobre los particulares, máxime que,

en estos supuestos, no hay una afectación al contenido esencial de un derecho fundamental,

concretamente: el debido proceso.” Como puede observarse, en la citada resolución la Sala

Constitucional manifiesta que por regla de principio la cláusula penal debe operar en forma automática,

una vez ocurrido el atraso en el cumplimiento de la prestación. Sin embargo, también se observa que, la

Sala Constitucional se ha pronunciado sobre la aplicación de la cláusula penal utilizando como

precedente la posición asumida en la resolución N°006639 del 15 de mayo del 2013. Concretamente en

la resolución N°004693 del 08 de abril del 2016, la Sala Constitucional manifestó sobre este tema lo

siguiente: “II. Sobre la ejecución de sanciones por cláusula penal en procesos de contratación

administrativa. Dada la relación que tiene con el caso concreto, es preciso citar lo dispuesto por esta

Sala, en la sentencia 2013-6639 de las 16:01 del 15 de mayo de 2013, al conocer un asunto similar al

presente: (….)./III. Caso concreto. En el caso en estudio, el recurrente acusa violación al derecho de

defensa de su representada quien es adjudicataria en la Licitación Pública No. 2013-LN-000009-2306,

para la remodelación del Servicio de Gineco-Obstetricia del Hospital Dr. Max Peralta Jiménez de la Caja

Costarricense de Seguro Social. Manifiesta que, el 3 de diciembre de 2015, su representada presentó,

ante la proveeduría de dicho hospital, la factura No. 1619, sin embargo, afirma que el monto de la factura

fue incautado por la administración del centro médico, sin previo acto administrativo firme y motivado que

estableciera las razones para hacerlo. Lo anterior, con el fin de brindarle a la amparada posibilidad de

defensa.Por su parte, la autoridad recurrida indica que la factura señalada por el recurrente,

efectivamente aún no ha sido cancelada, pero no por haber sido “incautada”, sino porque se encuentra

en trámite de cobro de cláusula penal, de acuerdo con procedimiento sumario para verificación y/o

imposición de multas, cláusula penal y otros, establecido por la Caja Costarricense de Seguro Social. Se

afirma que en dicho procedimiento sumario, la empresa amparada, ha tenido conocimiento de todos los

actos administrativos, se le ha dado respuesta a todas sus gestiones y sí ha ejercido efectivamente su

defensa, pues ha presentado oposición a la multa y un recurso de revocatoria con apelación en subsidio

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contra la resolución que impone la multa, en el además incluye un incidente de nulidad y solicita el

archivo del procedimiento. Ahora bien, tomando en cuenta lo dicho en el precedente de cita, en este tipo

de reclamos, la Sala no tiene competencia para entrar a analizar si la multa o ejecución de sanciones por

cláusula penal, resultan o no procedentes, lo único que la Sala, entra tutela y así se indicó en el

precedente de cita, es si previo a la ejecución de una cláusula penal, se ha garantizado el ejercicio de un

debido proceso, que permite determinar si el cumplimiento tardío o prematuro fue efectivamente

responsabilidad del contratista o, por el contrario, existió alguna circunstancia eximente de

responsabilidad. Bajo esa línea, la Sala estima que en este asunto no existe una lesión a los derechos de

la empresa tutelada, pues consta que la autoridad recurrida previo a aplicarle la multa clausula (sic) penal

prevista en el cartel de licitación pública, se le ha permitido a la empresa amparada la posibilidad de

ejercer su derecho de defensa, incluso bajo juramento se indica que la empresa recurrente ha presentado

recursos de oposición como parte del ejercicio de su derecho de defensa, y actualmente se encuentra

pendiente de la resolución final del recurso de apelación interpuesto por la empresa amparada. Así, en

virtud de lo expuesto, lo procedente es desestimar el recurso, como en efecto se hace.” (Subrayado es

propio) De igual manera, en la resolución Nº 14497 del 07 de octubre del 2016, la Sala Constitucional

manifestó lo siguiente: “II.- EL CASO CONCRETO. Al respecto, considera este Tribunal que, para

efectos de la tutela constitucional, lo relevante era acreditar que, en el asunto asunto que se expone, se

hubiera instruido un procedimiento, al menos, sumario, para asegurar las garantías del debido proceso y

el derecho de defensa. En tal sentido, de la prueba aportada al expediente electrónico y del propio dicho

de las recurrentes, se desprende que, de previo al cobro de la multa por una presunta ejecución tardía del

contrato administrativo, se instruyó un procedimiento sumario en el que se confirió audiencia al

contratante para que se pronunciara sobre las irregularidades atribuidas, las que, incluso, fueron

imputadas y puestas en conocimiento de la empresa amparada, desde el mes de agosto del año dos mil

quince. En la sentencia número 2013-06639 de las dieciséis horas con un minuto de quince de mayo de

dos mil trece de este Tribunal se consideró lo siguiente: (…)/ Partiendo de lo anterior y analizada la

prueba documental aportada, se tiene que la Administración, en un ejercicio legítimo de su potestad

sancionatoria, instruyó un procedimiento sumario para la determinación de unas presuntas faltas en la

ejecución de un contrato administrativo. En consecuencia, no se acredita que la empresa amparada haya

sido colocada en estado de indefensión. Ahora bien, entrar a determinar si por la naturaleza de la falta

imputada -cláusula penal o ejecución defectuosa del contrato- se imponía cumplir un procedimiento

ordinario o sumario implica una discusión de legalidad ordinaria que no corresponde ser ventilada y

dirimida en esta jurisdicción. Del espíritu de lo resuelto por esta Sala en la sentencia número 2013-06639

citada, se desprende que resultaría contrario al Derecho de la Constitución el que se ejecuten tanto las

multas como las cláusulas penales de forma automática sin instruir un procedimiento sumario, siendo

37

que, en el caso concreto, se verificó la instrucción de un procedimiento sumario, lo cual, como se indicó,

para efectos de la tutela constitucional, resulta suficiente. Por lo expuesto, el presente recurso de amparo

es improcedente y así se declara.” (Subrayado es propio) Como puede observarse, en las resoluciones

N°004693 del 08 de abril del 2016 y N°14497 del 07 de octubre del 2016 citadas anteriormente, la Sala

Constitucional reitera la posición asumida en la resolución Nº 006639-2013 en el sentido de que de previo

a la ejecución de una cláusula penal debe realizarse un procedimiento sumario que garantice el ejercicio

de un debido proceso. De conformidad con lo expuesto hasta ahora, esta División considera que el

criterio de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia sobre el tema de la aplicación de la

cláusula penal que debe aplicarse es el criterio contenido en la resolución N°005539 del 15 de mayo del

2013 y reiterado en las resoluciones N°004693 del 08 de abril del 2016 y N°14497 del 07 de octubre del

2016, respectivamente, en el tanto esta posición es reiterada en sentencias emitidas en forma posterior a

la resolución Nº 006057 del 29 de abril del 2015 que cita la Administración. Así las cosas, lo procedente

es declarar con lugar el recurso de objeción en este aspecto, a fin de que la Administración ajuste la

cláusula cartelaria referente a la aplicación de la cláusula penal en concordancia con el criterio de la Sala

Constitucional de la Corte Suprema de Justicia emitido en la resolución Nº 006639-2013 del 15 de mayo

del 2013 (...)". De todo lo anterior, debe concluirse que dado que la Sala Constitucional ha venido

aplicando de manera más reiterada un criterio, apegado al voto 006639-2013 del 15 de mayo

del 2013,es criterio de este órgano contralor, tal y como se expuso anteriormente, que debe

aplicarse lo indicando en este última sentencia, y por ende, debe realizarse un procedimiento

sumario en el cual se garantice el debido proceso al contratista. Por lo cual, este punto del

recurso debe declararse con lugar, debiendo la Administración licitante modificar la cláusula

cartelaria, para que de acuerdo a la resolución antes indicada de la Sala Constitucional, se

incorpore la realización del procedimiento sumario como tal, sin que resulte posible ejecutar de

manera automática la sanción. Comentario de oficio: Se observa que las empresas

recurrentes solicitan que se solicite pronunciamiento al ECA respecto a un aspecto de su

recurso y que además este órgano contralor ordene que el plazo para recibir ofertas se amplíe,

argumentos que no pueden resultar de recibido, por lo que de seguido se expone. En primer

lugar, no existe dentro del procedimiento del recurso de objeción una etapa procesal para que

esta Contraloría General de la República le solicite a una entidad que se apersone al proceso y

que aporte su criterio respecto a un punto del recurso indicado por el contratista, siendo que el

recurso se resuelve exclusivamente con lo indicado por la recurrente en su recurso y con la

respuesta brindada por la Administración al contestar la audiencia especial y por ende, no existe

una etapa procesal dentro del trámite del recurso de objeción para que este órgano contralor le

38

solicite a otras entidades que aporten su criterio respecto a un tema del recurso a pedido del

recurrente, por lo cual, esta solicitud debe rechazarse. En segundo lugar la posibilidad de

prorrogar el plazo para recibir ofertas, es una competencia exclusiva de la entidad licitante, del

concurso en cuestión y por ende, no podría ordenarle este órgano contralor a la Administración

que prorrogue dicho plazo, quedando esta decisión dentro del ámbito exclusivo de la

discrecionalidad administrativa de la entidad licitante y por ende, esta solicitud también debe

rechazarse, siendo que la Contraloría General de la República no se encarga del trámite del

concurso de compra pública, sino de la resolución de los recursos de objeción al cartel de dicha

compra. iv) Recursos de Inversiones Rivera Segura S.A., Construcciones Gutiérrez

COGUSA S.A., Consultora y Ejecutora SALASA S.A., Diseño, Inspección y Consultoría en

Carreteras y Obras Civiles DICCOC S.R.L.,y MSD Consultores y Constructores S.A.Siendo

que los recursos de todas estas empresas, tratan los mismos temas, considera este órgano

contralor que en aras de una mejor manera de abordajede los temas analizados y para evitar

repeticiones innecesarias, lo conveniente es analizar todos los recursos en un solo momento,

dada la homogeneidad de argumentos antes indicados. 1) Sobre la cláusula 4.2. La

objetanteindica que conforme al párrafo segundo de este apartado, incluso en el caso de

ofertas en consorcio todos los integrantes del consorcio deberán tener acreditadas ante el ECA

los ocho alcances acreditados, referidos a diferentes aspectos de la actividad de inspección,

sobre lo cual estima que existe un vicio en la voluntad administrativa que frustra la intención de

un grupo importante de empresas para ofertar, de forma individual o consorciada limitando la

tensión entre posibles competidores al dejar solamente, según su criterio, a tres empresas en

condiciones de ofertar, porque solamente esas tres tienen acreditado el punto c) de inspección

de mezcla asfáltica. Estima que con un cartel tan cerrado, sin motivación para ello, se deja sin

posibilidad de participar a varias empresas, además de que de la documentación que consta en

el sistema SICOP MERLINK un estudio de mercado o acercamiento con el mercado para

sostener la toma de decisiones por parte de CONAVI, siendo que al revisar la página web del

ECA cuando se consulta sobre organismos de inspección acreditados en la norma INTE-

ISO/IEC-17020-2000 se trata de más de treinta empresas que tienen acreditadas la gran

mayoría de las actividades pedidas en el cartel. Considera que al exigir los oferentes el

cumplimiento de acreditación en el sistema nacional de calidad de los ocho alcances, el cartel

genera una barrera de entrada no sustentada en el interés público, siendo que históricamente

39

estos contratos han sido asignados a pequeñas y medianas empresas principalmente fuera del

Valle Central, como su representada que cuenta con las acreditaciones ante el ECA para

brindar un servicio alineado a las mejores prácticas y a Ley del Sistema Nacional de Calidad,

fomentándose de esta forma la distribución de la riqueza y reducción del impacto ambiental

pues son empresas locales. Indica que una forma de diseño del cartel, basado en la distribución

del trabajo y la riqueza sería acorde con la Política Nacional de Compras Públicas Sustentables

y Creación del Decreto Ejecutivo N° 39310-MH-MINAE-MEIC-MTSS, pero que sin embargo el

requisito de acreditación de inspección de mezcla asfáltica del punto c) nunca había sido

requerido en carteles de CONAVI y actualmente solo lo tienen grandes empresas, no PYMES.

Indica que la acreditación de inspección de mezcla asfáltica no ha sido prioritaria para la gran

mayoría de empresarios del sector de inspecciones y conformidad, siendo que la producción

como tal de mezcla asfáltica y su inspección no brinda, según su criterio, garantía de que el

producto final, es decir la mezcla asfáltica a colocar cumple con los términos de calidad y son

las pruebas de laboratorios acreditados, las que dan seguridad sobre el cumplimiento de los

parámetros de calidad. Señala que esto no significa que haya oposición en la obtención de la

certificación en inspección de mezcla asfáltica, pero que se encuentra en proceso de

acreditación lo que tardará algunas semanas y esta situación es común a otras empresas,

siendo que CONAVI nunca antes había exigido esa acreditación, lo que da fe de la irrelevancia

de la misma. Por lo tanto solicita que se elimine el punto c) del punto 4.2. de los requisitos de

admisibilidad, o en su defecto se indique que los requisitos puedan ser cumplidos por parte de

ofertas en consorcio, donde al menos uno de los oferentes cumpla con la mitad de las

actividades acreditadas y que además este requisito se mantenga para el adjudicatario no para

el oferente. La Administración aporta la misma respuesta que fue brindada para el primer

punto recurso de Castro de la Torre S.A. para el punto 4.2 del cartel. Criterio de la División:Al

respecto de lo dicho por las recurrentes, respecto a la posibilidad de participar en consorcio, es

preciso referirla a la respuesta brindada por la Administración para el punto 1) del recurso de

Castro de la Torre S.A., en cuanto a que existe la posibilidad de participar en consorcio y que

las diferentes empresas que conformen un determinado consorcio en particular, puedan

complementarse y llenar de esta forma el requisito de admisibilidad del pinto 4.2 del pliego de

condiciones. Así pues, al poderse completar de forma consorcial el requisito de admisibilidad en

cuestión, su argumento respecto a que todas las empresas que formen parte de un consorcio

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tienen que cumplir con este requisito de admisibilidad no resulta cierto y por ende, debe

rechazarsede plano, no obstante y sin perjuicio del rechazo antes dicho, en el punto 1) del

recurso de Castro de la Torre S.A., se ha indicado que la Administración que debe incluir esta

aclaración dentro del pliego de condiciones para otorgarle mayor claridad a dicho apartado.

Ahora bien, indican las recurrentes que solamente un grupo reducido de empresas podrían

llenar los requisitos exigidos en el pliego de condiciones y que esto limita el derecho de

participación de otras empresas. Sobre este punto en particular no se observa que las

recurrentes hayan realizado un adecuado ejercicio de fundamentación, en el cual lleven a

demostrar de manera clara y unívoca que solamente un pequeño grupo reducido de empresas

puede cumplir con estos requisitos, sino que, solamente se han limitado a señalar la supuesta

existencia de un vicio en el cartel, sin realmente demostrar que esto sea así, es decir sin que

demuestre de manera fehaciente la imposibilidad injustificada de cumplir con el cartel por parte

de un grupo de empresas, en favor de otras, siendo que no basta con señalar la existencia de

un supuesto vicio, sino que el mismo debe demostrarse y además explicar de qué forma limita

de manera injustificada la participación, por lo cual este argumento debe rechazarse de plano.

Asimismo, se observa que las recurrentes consideran que el requerimiento en cuanto la

inspección de producción de mezcla asfáltica, debe ser suavizado en el entendido que debe

permitirse a empresas que se permita complementar en ofertas en consorcio, lo cual, tal y como

se indicó ha sido permitido por la Administración en el apartado 1) del recurso presentado por

Castro de la Torre S.A., y será incluido en el pliego de condiciones, por lo tanto sedeclaracon

lugar este punto. 2) Sobre la indefinición de grupos y acreditaciones de la cláusula 4.2. La

objetante indica que las acreditaciones como Organismos de Evaluación de la Conformidad

determinan por disposición del ECA, las actividades puntuales en las que la empresa se puede

desempeñar y declarar la conformidad de las actividades inspeccionadas o controladas, es

decir, las acreditaciones determina eso y las empresas no tienen poder de disposición al

respecto, tampoco el Estado por medio de sus carteles. Por ello estima que la cláusula no tiene

razón de ser cuando indica que el oferente debe indicar a qué grupo pertenecen las

acreditaciones presentadas, lo que a su criterio propicia interpretaciones subjetivas y arbitrarias

de las partes involucradas en función de sus intereses. Indica que la pretensión es que se

elimine la oración penúltima de la cláusula 4.2 porque técnica y legalmente es imposible que el

oferente tenga las condiciones de decidir por su cuenta a qué grupo pertenecen las

41

acreditaciones presentadas, por cuanto ello es una invasión de las competencias legales y

técnicas del ECA. La Administración aporta la misma respuesta que fue brindada para el

segundo punto del recurso de Castro de la Torre S.A. para el punto 4.2 del cartel. Criterio de la

División: Sobre este punto, deberá estarse a lo resuelto en el punto 2) del recurso interpuesto

por Castro de la Torre S.A., y por ende, el punto en cuestión se declara con lugar en los

términos expuestos en dicho apartado. 3) Sobre la cláusula 5.1.2. La objetante indica que

esta cláusula tiene distanciamientos sustanciales con la normativa, el espíritu del cartel,

incluyendo su propio apartado 22.2 que traslada la responsabilidad de administración del

personal al contratista. Estima que esta cláusula es contraria al propósito del cartel, siendo que

el objetivo es la contratación de empresas expertas y acreditadas en inspección, para que

hagan inspección y control, bajo normas voluntarias y control estatal establecido en la Ley del

Sistema Nacional de Calidad, con lo que se brinda certeza sobre la calidad del trabajo de

control y corroboración de conformidad. Indica que este no es un contrato de servicios para que

la Administración disponga del personal del contratista, pues en ese caso el contratista no

puede hacerse responsable de tareas, productos y plazos, pues no tiene libre disposición de su

propio personal. Considera que afecta la relación laboral, por cuanto genera confusión sobre la

subordinación jurídica del trabajador y responsabilidades patronales, además de que considera

que quiebra líneas jerárquicas y de control interno pues un trabajador del contratista no puede

estar bajo las órdenes de dos partes y el contratista no puede delegar la responsabilidad en

CONAVI. Estima que es contrario a la técnica, porque un inspector no puede hacer inspección

en varios frentes a la vez o simultáneamente, siendo esto contrario a la lógica y a las

condiciones mínimas para determinar la conformidad de los trabajos hechos por parte de

terceros contratistas con las normas de calidad, siendo que más bien son las empresas quienes

tienen el conocimiento para decidir dónde y cuándo debe estar el personal para determinar la

conformidad de los trabajos de terceros contratistas, siendo que esta parte es responsabilidad

técnica y legal de las empresas y no CONAVI ya que no es organismo de evaluación. Estima

que además violenta los límites de la discrecionalidad administrativa, siendo el presente un

contrato de resultados, donde las empresas especialistas en la materia y legalmente

acreditadas no pueden estar sujetas a un ejercicio de discrecionalidad desmedido e infundado.

Por lo cual pide que se elimine la cláusula. La Administración indica que orienta el

cumplimiento de los fines, respecto a las metas y objetivos según el pliego de condiciones, con

42

el propósito de garantizar la efectiva satisfacción de la administración vial, a partir de un uso

eficiente del personal mínimo requerido. Y que para esto es claro el indicar que la

Administración define que dicho personal, será utilizado en el área de influencia geográfica de la

línea respectiva y atenderá actividades simultáneas, siempre y cuando éstas sean medibles y

no haga falta que el inspector este en todo momento con las cuadrillas, conforme a las

necesidades de atención de los proyectos. Por lo que indica que es improcedente endilgar a la

Administración, las responsabilidades del personal mínimo contratado, pues lo que se busca es

una mayor eficiencia de los recursos, en cuanto a la atención de la Red Vial Nacional (RVN).

Considera que queda claro que la intención de la Administración, es favorecer la consecución

de las actividades objeto del presente concurso, entendiendo que lo anterior no es un causal

eximente, para que la consultoría contratada reconozca su personal en su condición laboral

propia. Criterio de la División: Tal y como se indicó en el punto 5 del recurso interpuesto por

Poligonal S.A. y Dedal S.A., considera esta Contraloría General de la República que dada la

naturaleza del objeto contractual que se pretende contratar con el presente concurso, se estima

que debe existir una mayor flexibilidad y facilidad para que la Administración logre coordinar de

manera más expedita con el contratista, como sucede en los términos expuestos en el presente

punto del pliego de condiciones. Al respecto, no se observa que la recurrente hay realizado un

ejercicio tal, que lleve a demostrar que el requisito cartelario es abiertamente desproporcionado

y/o irracional, transgrediendo los límites impuestos en el artículo 16 de la LGAP, cuando en

realidad, como se indicó anteriormente, dada la especialidad del objeto contractual, resulta

necesario una mayor flexibilidad para que la Administración pueda contar con el contratista

cuando lo requiera, no significando con esto que se requiera de una misma persona,

permanentemente disponible para la Administración, sino que el servicio como tal no pierda la

continuidad necesaria, siendo responsabilidad de la contratista, coordinar a lo interno de su

empresa para brindar este servicio en los términos requeridos en el cartel. Así las cosas, se

rechaza de plano este punto del recurso, remitiéndose a lo indicando en el punto 5) del recurso

de Poligonal S.A., y Dedal S.A. 4) Sobre el personal de apoyo punto 5.2.La objetante indica

que es razonable requerir un servicio de mensajería para el traslado de documentación interna

desde frentes de trabajo, pero que un trabajador a cargo del contratista no puede estar a

disposición de la Administración como lo dicen las dos últimas líneas de la cláusula. Estima que

esta cláusula propicia que el mensajero sea usado a discreción por la Administración pero este

43

no es un contrato de mensajería, es un contrato donde las empresas seleccionadas deben

aportar personal, conocimiento, experiencia y acreditación técnica, para alcanzar objetivos

concretos. Si adicionalmente se requiere un mensajero por parte del CONAVI, así debe

regularse expresamente y no usar de forma impropia esta cláusula. Solicita que se elimine este

párrafo pues al ser una prestación ajena al servicio contractual, propicia para arbitrariedades.

La Administración indica que debe entenderse que la Administración orienta la utilización del

recurso humano “mensajero”, durante toda la ejecución del contrato, en número y calidad que

garantice el correcto y oportuno cumplimento del objeto contractual y que la disposición de este

recurso, se fundamenta en actividades semejantes a la operatividad administrativa del contrato,

es decir, la gestión administrativa física (documentación) propia del mismo. Manifiesta que es

claro que la intención de la Administración, es llevar la correspondencia “epistolar”, para

favorecer la consecución de las actividades objeto del presente concurso, siendo los

desplazamientos de este recurso, una actividad propia de su gestión, entendiendo que lo

anterior no es una causal eximente, para que la consultoría contratada reconozca su personal

en su condición laboral propia. Criterio de la División: Para este punto deberá estarse a lo

resuelto en el punto 6) del recurso interpuesto por las empresas Poligonal S.A., y Dedal S.A.,

declarándose con lugar en el sentido que debe eliminarse del pliego de condiciones este

requisito cartelario, por las mismas razones indicadas en ese punto. 5)Sobre el personal

adicional cláusula 8.1.La objetante indica que en este apartado CONAVI se reserva la

potestad de requerir personal adicional para trabajos atinentes al objeto contractual. Indica que

según el cuadro 11 de esta cláusula llamado “categorización de pago de personal adicional”, en

el caso de requerirse personal “Inspector de vías y puentes para actividades de mantenimiento

básico” se pagará el 85% del precio unitario del inspector base, lo que considera de una razón

lógica en cuando disminuye el pago en relación con el inspector base y el perfil del puesto,

porque conforme su criterio y experiencia como empresas acreditadas, el perfil del profesional

destacado es el mismo y la inspección de vías y puentes en mantenimiento rutinario no se

puede degradar en alcance y recursos asignados. Por lo tanto solicita que se modifique este

punto para que al inspector de vías y puentes para actividades de mantenimiento rutinario se le

asigne un pago del 100%, el precio unitario del inspector base. La Administración indica que

las referencias en el aparte; “8.1 Personal adicional:”; están basadas en los requerimientos de

experiencia que se solicitan para ese personal en el “Cuadro 4: EMSP para el personal

44

adicional” y que diferencia estos requerimientos de los solicitados en el “Cuadro 2: Sumario de

Personal Mínimo (Escolaridad y Experiencia)”. Señala que lo anterior no tiene relación con las

disposiciones legales obligatorias como la de salarios mínimos, que son de cumplimiento

obligatorio y no constituyen una base de cálculo para los servicios específicos que solicita la

Administración en la presente contratación. Tampoco constituye la definición del personal

requerido una categorización salarial, sino que identifican las necesidades de la Administración.

Señala que los diferentes requerimientos de experiencia son determinantes para definir la

disponibilidad del personal apropiado y se convierten en una variable significativa en el

mercado laboral de este personal. Criterio de la División: Para este punto en específico se

observa que la recurrente se ha limitado a señalar la supuesta existencia de un vicio en el

pliego de condiciones y sugerir que el mismo sea modificado, en tanto considera se está

realizando una categorización salarial que no es correcta, no obstante, no ha logrado demostrar

de manera fehaciente que lo requerido en el pliego de condiciones se trate de un requisito que

limite su participación de manera injustificada, sea desproporcionado o irracional y/o violente

principios de la contratación administrativa o del derecho en general; siendo que solamente se

limita a manifestarse en contra del requisito cartelario, pidiendo su modificación. Por el

contrario la Administración ha sido clara que el pago de los profesionales, que dicho sea de

paso, es responsabilidad de la empresa contratista, se debe realizar acorde con las

disposiciones normativas que rigen la materia. Así las cosas, y viendo que se evidencia falta de

fundamentación por parte del recurrente, se considera que lo pertinente es el rechazo de plano

de este extremo del recurso. 6) Sobre el precio, cláusula 8.2. La objetante indica que las

condiciones del cartel son ajenas a lo razonable y hacen la generación de costos insostenible.

Indica que mantener la disponibilidad de todo el personal de forma ininterrumpida significa el

reconocimiento de pago a tres turnos de cada uno de los perfiles exigidos en el cartel

“independiente de los contratos que se manejen” es decir que pueden existir “n” contratos en

ejecución por parte de terceros contratistas en los que se debe hacer inspección y control por

su parte, que en todo caso, debe existir una planilla adicional para atender los requerimientos

del CONAVI todos los días a toda hora. Estima que tal condición hace que ninguna empresa

esté en condición de ofertar a la luz del presupuesto disponible para esta compra y si CONAVI

desea algún tipo de disponibilidad, debe introducir criterios de razonabilidad y reglas claras, por

lo que pide que se elimine esta cláusula. La Administración indica que las referencias en el

45

aparte; “8.2 Las oficinas y sus gastos operativos” indicadas por el recurrente no son correctas.

Señala que lo que claramente se indica y requiere la Administración, es contar con personal que

cumpla los requisitos de disponibilidad que se indican, es decir que puedan atender las

necesidades del servicio y que lo anterior de acuerdo a los recursos asignados y solicitados por

la Administración en forma oportuna y en el marco de los establecido en la contratación; ya sea

personal base o personal adicional. Manifiesta que es claro que la continuidad del servicio se

requiere para la empresa, y no para individuos particulares, siendo que el potencial oferente

deberá como parte de la gestión de su propia organización realizar aquellas acciones que le

permitan brindar la disponibilidad requerida, por cuanto por la tipología

de proyectos que requieren supervisar y gestionar, deben necesariamente tener dicha di

sponibilidad para ejercer el correcto control y seguimiento de los proyectos. Criterio de la

División: Tal y como se ha indicado en otras oportunidades, se observa que la Administración

ha insistido en que lo que debe mantenerse es la continuidad del servicio como tal, siendo que

esto no implica que necesariamente un trabajador de la empresa debe estar de manera

continua y permanente a disposición de la Administración, sino que el servicio como tal es a lo

que se requiere brindar continuidad. Así las cosas, considera esta Contraloría General, que

siendo que lo que se requiere es la continuidad permanente de un servicio propiamente y no de

un particular, es que lleva la razón la Administración con su respuesta, sin que la recurrente

haya podido demostrar por qué lo pedido en el cartel limita su participación injustificadamente o

es irracional o desproporcionado, según los términos del artículo 16 de la LGAP. Por el

contrario, se observa que dada la naturaleza del objeto contractual resulta pertinente lo

requerido por la Administración siempre y cuando se entienda que lo que se requiere es la

prestación continua del servicio y por ende del contratista y no de un sujeto o sujetos en

particular. Así pues, se rechaza de plano este punto del recurso. 7) Sobre la cláusula 2

recursos a aportar por el contratista puntos g y h. La objetante indica que se establece en

el cartel obligaciones que van más allá de lo lógico y dejan un margen inaceptable a CONAVI

para que controle al personal del contratista como si fuera suyo. Específicamente en esta parte

señala que el cartel establece medios de comunicación y cualquier otro que asegure a la

Unidad Supervisora mayor contacto para localizar a los trabajadores del contratista, condiciones

que estiman pueden llegar al acoso o bien señalando donde debe estar el personal en jornada

amplia, que es algo que debe resolver el contratista de manera independiente. Indica que la

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injerencia de CONAVI es un potencial distorsionador que puede tener efecto negativo para el

contratista quien se ve limitado en la ejecución del contrato. Estima que si bien el control es una

obligación de CONAVI, ese se ejerce con el contacto del contratista, herramientas e informes

regulados en el cartel, no con su personal de forma indiscriminada y directa pues no se trata de

un contrato de disposición de personal, sino de resultados bajo metodologías y normas

concretas de calidad y conformidad. Indica que más allá de la ambigüedad de la cláusula h),

atenta contra la dignidad humana y los oferentes no pueden comprometerse, según estima, con

obligaciones como esta en perjuicio de sus trabajadores. Indica que si uno de los trabajadores

deja el puesto su obligación es reponerlo por alguien de similar perfil, pero no pueden pedir a

los trabajadores que no escuchen ofertas de terceros en el tanto ello no interfiera con su

desempeño y que incluso aceptar esa cláusula sería una decisión ilusoria y vacía. Por lo tanto

pide que se eliminen estas cláusulas. La Administración indica que lo contratado es una

gestión administrativa vial (integral, equipo de trabajo) y no un solo un profesional responsable,

de toda la gestión pertinente para tal fin, siendo este el responsable total de lo claramente

definido por ese Administrador Vial. Manifiesta que lo que claramente se indica y requiere la

Administración es contar con personal que cumpla los requisitos de disponibilidad que se

indican, es decir que puedan atender las necesidades del servicio, lo anterior de acuerdo a los

recursos asignados y solicitados por la Administración en forma oportuna y en el marco de los

establecido en la contratación; ya sea personal base o personal adicional y que es importante

para la Administración asegurarse los medios necesarios para mantener una comunicación

estrecha con el desarrollo de la supervisión y gestión de los proyectos, por lo que únicamente

esta solicitado un medio de comunicación idóneo que permita tener contacto a la mayor

brevedad, además con el propósito de garantizar el cumplimiento del objeto contractual se

requiere que el personal no posea otros compromisos que afecten la disponibilidad del

mismo. Criterio de la División: Respecto a los medios de comunicación de la empresa

contratista con la Administración se observa que la recurrente considera que existe un control

que no resulta lógico sobre el personal de su empresa, siendo que la contratación en cuestión

no implica que su personal esté a disposición de la Administración. Sobre este tema, considera

este órgano contralor que resulta oportuno que la Administración esté en constante

comunicación con la contratista, en tanto dada la naturaleza del objeto contractual requerido,

requiere de coordinación entre ambas partes, sin que ello impida desde luego, tener contacto

47

con personal de la empresa. Al respecto, la propia Administración ha insistido en la necesidad

de que exista una estrecha comunicación entre las partes del contratos y por ende es necesario

que existan los medios adecuados para esa comunicación, siendo que lo que realmente se

necesita es el contacto con la contratista y no necesariamente con una persona en específico;

sin que la recurrente haya demostrado en su argumento que este requerimiento sea irracional o

desproporcionado, siendo que más bien pareciera necesario para la correcta prestación del

servicio contractual, que exista esta comunicación tan estrecha. Por todo lo anterior, estima este

órgano contralor que este punto debe rechazarse de plano por falta de fundamentación. Ahora

bien, respecto al tema de la cláusula h) se observa que la Administración no ha sido clara al

respecto de este punto en su respuesta a la audiencia especial otorgada. Se observa del

argumento de la recurrente que esta considera que no es posible limitar a sus trabajadores para

que no escuchen ofertas laborales de terceros. Entiende este órgano contralor que la

Administración quiere que el personal del contratista se encuentre concentrado en la realización

del objeto contractual, no obstante también resulta claro que no puede limitársele a las

personas que forman parte de la contratista la posibilidad de cambiar sus opciones laborales.

No obstante se observa también que el cartel indica que no se podrán firmar cartas de intención

para contratos de obra pública o consultoría que comprometan la disponibilidad ya convenida.

Así las cosas, considera este órgano contralor que para darle mayor claridad al concurso debe

explicar la Administración en el cartel, cuando debe entenderse que se compromete la

disponibilidad ya convenida, ya que de lo contrario, esta cláusula podría ser interpretada de

manera subjetiva, y por ende castigándose a la contratista por el hecho de que sus empleados

decidan realizar modificaciones en su vida laboral, lo cual no puede ser de recibo, pues para

ello en caso de una salida del personal, el contratista mantendrá la opción de sustituirlo. Por lo

tanto y en los términos antes expuestos se declara con lugar este punto del recurso. 8) Sobre

la cláusula 25, cuadro 13.La objetante indica que en el apartado de incumplimiento de

notificación de ubicación del personal profesional, se castiga en el caso de que no se notifique

al menos dos veces al día la ubicación del personal por medios como correo, Whastapp o

teléfono, por lo que pide que se elimine este punto, ya que según el punto 3.1. del cartel, sobre

los lugares donde se dará el servicio, que es prácticamente todo el país hay lugares donde no

existe la posibilidad de comunicación en ausencia de cobertura para telefonía móvil y red de

internet, por lo que es una obligación imposible. Sobre el apartado de incumplimiento de

48

lineamientos y directrices, indica que este punto es insostenible por dos razones, primero

porque no puede someterse al contratista al riesgo de sanción por incumplir directrices o

lineamientos indeterminados, sin límite más que la discreción administrativa. Segundo porque

las normas técnicas en torno a las cuales se deben acreditar los oferentes, la ciencia y la

técnica junto con el cartel, son los que definen cómo se hace la inspección, ejecución y control

de las actividades. Indica que se trata de relaciones distintas, en el contrato público impera la

legalidad y técnica, no existe subordinación ni el deber de obediencia de una relación laboral.

Respecto al incumplimiento en la presentación de informes especiales indica que las razones

para afirmar que dicha sanción del cuadro 13 es arbitraria son tres: en primer lugar no existe en

el cartel una definición de informes especiales, y por ende no se puede exigir lo que no se ha

definido en su alcance, contenido, formato etc., siendo que estima que no es el apartado de

sanciones el medio para definir obligaciones sustantivas del contratista. Segundo, señala que

no existen definiciones sobre qué se entiende por “calidad y” aspectos técnicos, económicos y/o

legales, en dicho contexto. Finalmente porque el rango de discrecionalidad reservado al

funcionario público que decide si se sanciona o no, sobrepasa por mucho la lógica y la buena

fe, en perjuicio del contratista. Por lo tanto, solicita que se eliminen dichas cláusulas que estima

son sancionatorias y arbitrarias e infundados, así como tampoco ubica en el cartel un estudio de

razonabilidad y pertinencia de las multas. La Administración indica que considera que la

tipicidad y el monto de las multas es el adecuado y dista de ser irracionales, y

desproporcionadas como las ha calificado el recurrente, y que la definición de las multas se

realizó evaluando la practicidad y funcionalidad de las sanciones pecuniarias de la contratación

2012LN-000003-0CV00, así como la realización de sesiones de trabajo con los ingenieros de la

Gerencia de Conservación de Vías y Puentes, donde se valoró la modificación y adaptación de

las sanciones pecuniarias ya existentes para este tipo de contrataciones, a fin de que

obedezcan a un propósito de corregir defectos en la gestión, así como de brindar las

herramientas a la Administración que le permitan prevenir situaciones de riesgo en la ejecución

de contratos de conservación, las mismas están orientadas a corregir conductas y acciones que

han provocado algún inducción a error o fallos en la ejecución de los contratos de la

Administración. Además indica que mediante un voto reciente de la Sala Constitucional en lo

sucesivo, todo cobro de multa debe operar necesariamente y por regla de principio, en forma

automática y por el monto total fijado en el cartel, una vez ocurrido el atraso -o cualquier otra

49

causal prevista- en el cumplimiento de la prestación, tal y como lo dispone el “RLCA”.

Asimismo, indica que contra el acto administrativo que aplica la multa, le caben los recursos de

revocatoria y de apelación previstos en la “Ley General de la Administración Pública”. Por lo

anterior, indica que desconoce esa Gerencia a cuál procedimiento se refiere la empresa

objetante; ya que, el procedimiento de cobro de las multas está regulado en el “RLCA”,

volviéndose incensario que mediante un cartel se reitere lo que establece una norma

reglamentaria, o legal en el caso de los recursos que caben en contra del acto administrativo

que impone el cobro de una multa. Es por lo anterior, que solicita el rechazo de plano de este

extremo del recurso de objeción. Criterio de la División: Respecto a la sanción interpuesta por

incumplimiento de la disponibilidad del personal profesional y de campo, se observa que la

recurrente estima que esta es irracional en tanto pueden existir lugares donde no haya

disponibilidad del servicio de comunicación, no obstante se tiene que la cláusula hace

referencia a que esta sanción se interpone solamente en caso de que se presente esta

situación por dos días consecutivos, siendo que además tampoco la recurrente demuestra

realmente por qué no podría comunicarse con la Administración y notificar su ubicación, en

tanto la Administración ha permitido que esta comunicación se haga a través de cualquier

medio de comunicación. Así las cosas, se considera que en este apartado la recurrente no ha

fundamentado de manera adecuada su recurso, limitándose a indicar que podría tener

imposibilidad de comunicarse pero sin llegar a demostrar de manera fehaciente esos supuestos

problemas, así como de qué forma la cláusula es desproporcionada según los términos del

artículo 16 de la LGAP, por lo que su argumento en este extremo se rechaza de plano.

Respecto a la sanción sobre incumplimiento de "cualquier otra directriz o lineamiento expresado

por la Unidad Supervisora y de informes especiales", considera esta Contraloría General de la

República que esta sanción resulta ser imprecisa y amplia, en perjuicio del eventual contratista

que no tendría certeza respecto a cuáles son esas otras directrices o lineamientos por el cual en

caso de incumplir se le sancionaría. Así las cosas, deberá la Administración establecer

claramente a que se refiere con "cualquier otra directriz o lineamiento expresado por la Unidad

Supervisora" ya que de lo contrario la sanción en cuestión tendría que entenderse bajo

supuestos subjetivos. Asimismo deberá indicar expresamente cuáles son los informes

especiales a los que la cláusula hace referencia y en qué casos es que se considera que la

contratista deberá ser sancionada por no presentar estos. Así las cosas y de acuerdo a lo

50

anteriormente dicho, se declara con lugar este punto del recurso debiendo la Administración

realizar los ajustes correspondientes al cartel. Respecto al procedimiento para la aplicación de

las sanciones, deberá estarse a lo indicado en el punto 19 del recurso interpuesto por Poligonal

S.A y Grupo Dedal S.A. 9) Sobre la cláusula 22.13. La objetante indica que en este apartado

el cartel condiciona la renovación anual del contrato a que se amplíe la acreditación ante el ECA

según la norma INTE-ISO/IEC 17020-2000 en al menos tres alcances y dentro de lo que estima

son los dieciséis grupos y deja abierto el punto “o” a otras actividades de inspección que el

CONAVI solicite. Estima que se trata entonces de treinta y seis nuevas acreditaciones que se

exigen que no están determinadas y no son determinables en el momento de la presentación de

la oferta, además de que estima que dichas condiciones no tienen sentido, son inciertas y un

empresario serio no podría ofertar “a ciegas” sometido por completo al devenir y a lo que

CONAVI le tenga a bien solicitar, como se indica en el punto “o”. Indica que los procesos de

acreditación de la calidad conllevan trabajo, capacitación y costos considerables, lo que estima

no ha sido valorado en el proceso de redacción del cartel. Solicita que se elimine esta cláusula,

si bien entiende que se requieran nuevas acreditaciones, debe adecuarse para que la

modificación contractual no produzca un menoscabo patrimonial para el contratista. Indica que

un uso incorrecto de la cláusula puede impedir la renovación de los contratos con empresas

eficientes, capaces de cumplir con condiciones justas y razonables de contratación pública lo

que implicaría iniciar procesos de empresas asumiendo la Administración nuevos costos

administrativos La Administración indica que por medio de la Gerencia de Conservación de

Vías y Puentes del Consejo Nacional de Vialidad (CONAVI), determinará cuáles serán los

criterios de renovación respecto a la ampliación del espectro de inspección vial que se desea.

Además indica que dicha fundamentación será otorgada, por los alcances de la documentación

de requerimientos, según la normativa que para tal efecto se detalla en el pliego de condiciones

(véase, Aparte No. 3.4). Señala que la solicitud a instancia de parte, se realizará basada en lo

expresamente normado, en contraposición a una relativa subjetividad de la Administración,

salvaguardando el interés público. Indica que en este caso la Administración, en la figura de la

Gerencia de Conservación de Vías y Puentes señalará aquellas actividades que se requieran

ampliar dentro del alcance de acreditación, mismas que aplican para todas las líneas del cartel

de licitación, la asignación de dichos alcances se realizará en función de un análisis de

debilidades que pueda ser mejorado mediante la acreditación de una actividad en particular, de

51

acuerdo al rango de acción del presente pliego de condiciones. Además considera que existe

un error de interpretación por parte del recurrente porque el punto 22.13, indica que no se

requiere ampliar en tres alcances sino más bien en al menos tres de los grupos ya fijados.

Criterio de la División: Sobre este tema deberá estarse a lo resuelto en el punto 4) del recurso

interpuesto por Castro de la Torre S.A., declarándose con lugar el mismo y por las mismas

razones ahí expresadas. 10) Sobre los criterios de evaluación de organismos de

inspección y personal anexo 1.La objetante indica que por medio de este anexo se

establecen condiciones para medir el desempeño de los contratistas, pero que no se establecen

parámetros y términos de estas evaluaciones. Indica además que este aparado del cartel se

apoya en anexos ilegibles sobre los que el oferente ni siquiera se puede referir, además de que

el punto 27 del cartel de evaluación trimestral obliga al contratista a sustituir personal que no

alcance el puntaje mínimo del 70%, lo que considera es una sanción pura porque la sustitución

del personal conlleva costos de reclutamiento y el pago de extremos laborales a la persona que

deja el puesto por exigencia derivada de la evaluación. Solicita que se elimine este apartado del

cartel en virtud de su ambigüedad y técnica y jurídica, falta de rigurosidad y claridad. La

Administración indica que el CONAVI según pliego de condiciones en su Anexo No. 1

“Procedimiento de Evaluación de Gestión de Administradores Viales” detalla el objetivo y

alcances del procedimiento de evaluación por medio de las variables de gestión en las áreas de

inspección, técnica y administrativa de los servicios ofrecidos, de acuerdo al objeto contractual y

que además; dicha fundamentación se basa en las calidades de operación de cada uno de los

“Administradores Viales”, sin que medie otro procedimiento al incluido en el Anexo. No. 1, pues

se entiende que el mismo es parte integral del pliego de condiciones y se basa en la objetividad

del concurso (no siendo así, la subjetividad parte de lo expresamente indicado, en dicho

procedimiento). Indica que el procedimiento está basado en la detección de las debilidades

presentadas en anteriores contrataciones de organismos de inspección y administradores

viales, lo cual pretende corregir no conformidades y desviaciones en la forma en que se ejecuta

el servicio, con el fin de que el interés público prevalezca en todo momento, es importante

acotar que como evidencia de las necesidades de un procedimiento de evaluación se tienen los

diversos informes del Laboratorio Nacional de Materiales de la Universidad de Costa Rica

(Lanamme UCR), donde se han señalado debilidades en la inspección de las actividades de

conservación vial y que para suficiencia de lo indicado se tiene el Informe LM-PI-AT-72B-2016

52

“Análisis del cartel de la Licitación Pública 2012LN-000003-0CV00 Contratación de empresas

consultoras como Administradores Viales para la Conservación en la red Vial Nacional de todo

el País y su cumplimiento contractual en materia e informes mensuales” así como el informe

LM-PI-AT-109B-2016 “Prácticas Constructivas en Obras de Conservación Vial de la Red Vial

Nacional Pavimentada Ampliación a Contratación Directa 2014CD-000140-0CV00”. Indica que

es importante que estos informes señalan desviaciones y no conformidades con respecto al

contenido de informes de actividades de inspección, así como a la ejecución de las actividades

de conservación vial, las cuales son sujetas a inspección por parte de las empresas consultoras

contratadas para tal fin, esto evidencia la necesidad que tiene la Administración de contar con

los mecanismos y herramientas contractuales que permitan evaluar el servicio contratado, así

como tomar las acciones preventivas y correctivas, a fin de prevenir situaciones como las

anteriormente descritas, así como implementar las oportunidades de mejora y lecciones

aprendidas de cada proyecto, por cuanto es una necesidad básica de la Administración el

garantizar la calidad de los trabajos que realiza y por lo tanto de las inspecciones realizadas y

de los servicios de consultoría contratados. Criterio de la División: Para este punto la

recurrente manifiesta que se no se determinan los parámetros y términos de las evaluaciones,

pero sin que logre demostrar realmente, por qué es que lo pedido en el pliego de condiciones es

desproporcionado o irracional, o limita su participación de manera injustificada; limitándose

solamente a indicar que existe ambigüedad en el apartado pero sin realmente demostrar el

mismo y en qué radica esta, para el cual la Administración indica que el procedimiento que se

llevará a cabo, es justamente el indicando en dicho anexo. Así las cosas, se rechaza de plano

este punto por falta de fundamentación. No obstante y sin perjuicio de lo anterior la

Administración deberá aportar los documentos que acompañan este anexo en un formato que

resulte legible y accesible a todos los interesados. 11) Sobre los defectos formales del cartel.

La objetante indica que se pueden encontrar errores formales en el cartel, por ejemplo en la

página 59 se encuentra la leyenda “!Error! No se encuentra el origen de la referencia”. Además

en la misma página y siguiente se pierde el orden de asignación de letras y queda un espacio

en blanco de dos tercios de la página, lo que lo lleva a la duda razonable sobre si el documento,

es un borrador en proceso de maduración que por esa misma condición no es apto para ofertar.

Por lo tanto pide que se ordene una revisión integral del cartel, en su sustancia y forma para

ajustarlo a las condiciones de compras públicas, de frente al principio de legalidad y se apoye el

53

licitante en el ECA. La Administración indica que se tiene que algunas referencias y

numeración de viñetas se desligaron conforme se encontraban en el documento original al

momento de su publicación en el sistema SICOP, razón por lo cual se revisará este punto y se

corregirán las referencias a cuadros y numeración de viñetas, conforme a lo señalado. Criterio

de la División: Para el punto en cuestión se tiene que la Administración ha reconocido que

existen errores de forma en el cartel que deben ser corregidas, por lo cual y si bien no se trata

de temas propios de objeción la Administración deberá realizar las correcciones de rigor y

darles la publicidad correspondiente, no obstante al considerarse como temas de mera

aclaración, procede el rechazo de plano del recurso en este extremo. v) Recurso de

Consorcio Estratega V & CH S.A.1) Sobre el punto 4.2 del cartel. La objetante indica que

los grupos de acreditaciones que realiza la Administración en este apartado no tienen respaldo

en la Ley 8279, ni en regulaciones del ECA, por lo que estima que se está en presencia de una

limitación injustificada a la libre concurrencia, que restringe la competencia, según su criterio y

que perjudica al propio CONAVI, siendo que si una empresa por una decisión propia, tomó la

decisión de agrupar sus acreditaciones, el CONAVI no tiene por qué exigir que todas hagan lo

mismo. Señala que sí se contrasta esta cláusula con lo dispuesto en el último proceso de

contratación en el cual fue adjudicatario, resulta que el punto 22.4 de ese antecedente lo que

exigió CONAVI fue distinto, acreditando su empresa la inspección de once actividades que se

encuentran dentro del contexto del cartel del año 2012, en caso de que el CONAVI pidiera

nuevos alcances durante las renovaciones del contrato, pero nunca los pidió, lo que estima es

muestra de que se está ante algo que no es imprescindible. Señala que la contratación actual,

pide ocho alcances dentro los grupos de actividades, pero esa clasificación del cartel

circunscribe esos alcances a una clasificación que nunca se hizo pública, sino hasta la fecha en

que se divulgó el cartel, lo que no permite a posibles oferentes adaptar a sus alcances

acreditados de forma inmediata a esas condiciones del cartel. Indica que en este nuevo cartel la

Administración cambia de paradigma y solicita alcances dentro de nuevos grupos de ejecución

de obras que se señalan, como inspección de producción de mezcla asfáltica de riegos y

tratamientos superficiales, y que después de haber hecho el esfuerzo de tener más actividades

dentro de su alcance, de las que ha pedido la Administración en el 2012, ve que quedaría sin

poder participar en la contratación con el nuevo cartel, por no tener sus alcances repartidos en

estos grupos que estima fueron generados artificialmente, lo que estima no es justo ni racional

54

ya que está acreditado y tiene la capacidad demostrada ante la Administración para dar el

servicio. Indica que le llama la atención que de las 21 empresas acreditadas en la norma

INTE/ISO-IEC-17020-2012 ante el ECA, solo tres empresas cumplen con lo solicitado por el

nuevo cartel, lo que considera es una muestra de que el cartel fue hecho de forma sesgada. Por

lo tanto solicita se modifique el punto 4.2 del cartel y se le permita a las empresas acreditadas

en la norma establecida en el cartel actualizar sus alcances dentro de los grupos señalados en

el cartel del 2017, durante el primer año de servicios, similar a lo indicado en el punto 22.13, ya

que el trámite de ampliación de alcance de actividades acreditadas ante el ECA lleva un

proceso que dura más de dos meses. La Administración aporta la misma respuesta que fue

brindada para el primer punto del recurso de Castro de la Torre S.A. para el punto 4.2 del cartel.

Criterio de la División: Para el punto en cuestión deberá estarse a lo dispuesto en el apartado

2) del recurso interpuesto por la empresa Castro de la Torre S.A., en el entendido de que la

Administración debe delimitar de manera clara los alcances dentro de los grupos señalados,

declarándose con lugar únicamente en ese sentido este punto del recurso. Se declara con

lugar solamente este punto, en tanto la recurrente más allá de indicar su oposición a la forma en

que la Administración ha decidido requerir admisibilidad en el punto 4.2 del cartel, no ha

realizado un ejercicio demostrativo adecuado que lleve a concluir que debe aceptarse la

propuesta de modificación al cartel que plantea, careciendo de respaldo su argumento, en los

términos del artículo 178 RLCA. 2) Sobre el punto 5.1.2. La objetante indica que no está de

acuerdo con que solo un inspector atienda varias actividades simultáneamente, por cuanto esto

contraviene lo indicado en la LCA de que se debe fiscalizar la obra de manera continua, y

además los organismos de evaluación de la conformidad que conforman los administradores

viales como parte de sus compromisos de acreditación deben inspeccionar las obras en todas

sus etapas para poder dar el seguimiento y control de la actividad desarrollada y así poder

emitir el informe de conformidad al cliente. Por lo tanto solicita que se elimine este punto del

cartel. La Administración indica que orienta el cumplimiento de los fines, respecto a las metas

y objetivos según el pliego de condiciones, con el propósito de garantizar la efectiva satisfacción

de la administración vial, a partir de un uso eficiente del personal mínimo requerido. Y que para

esto es claro al indicar que la Administración define que dicho personal, será utilizado en el área

de influencia geográfica de la línea respectiva y atenderá actividades simultáneas, siempre y

cuando éstas sean medibles y no haga falta que el inspector este en todo momento con las

55

cuadrillas, conforme a las necesidades de atención de los proyectos. Por lo que indica que es

improcedente endilgar a la Administración, las responsabilidades del personal mínimo

contratado, pues lo que se busca es una mayor eficiencia de los recursos, en cuanto a la

atención de la Red Vial Nacional (RVN). Considera que queda claro que la intención de la

Administración, es favorecer la consecución de las actividades objeto del presente concurso,

entendiendo que lo anterior no es un causal eximente, para que la consultoría contratada

reconozca su personal en su condición laboral propia. Criterio de la División: Al respecto de lo

dicho por la recurrente se observa que la misma se ha limitado a indicar que no se encuentra de

acuerdo con que a su criterio, el cartel requiera que un inspector deba atender simultáneamente

actividades, por cuanto considera que esto es contrario a la LCA, y además debido a la

naturaleza de las labores de inspección. No obstante, la recurrente no explica de qué forma es

que el requisito cartelario es contrario puntualmente a disposición normativa alguna relacionada

con el objeto contractual, así como tampoco explica de qué forma lo pedido en el cartel resulta

desproporcionado o irracional, o limita su participación de manera injustificada. Siendo que más

bien tal y como ha explicado la Administración en otros puntos, lo necesario es el

mantenimiento continuo del servicio, y no necesariamente de que sea una misma persona quien

realice las labores indicadas en el punto 5.1.2. Así las cosas y de acuerdo a todo lo

anteriormente explicado, se rechaza de plano por falta de fundamentación este punto del

recurso. 3) Sobre el punto 5.5. La objetante indica que no procede que se pida al oferente

tener oficinas en la zona donde prestaría sus servicios ya que lo haría incurrir en gastos que no

tiene seguro recuperarlos, y esto limitaría la participación de oferentes en varias zonas donde

no tiene actualmente oficinas, por lo que solicita que se cambie el cartel y se indique que el

adjudicatario suministrará los requerimientos de oficinas establecidos en el cartel, siendo que no

debe exigirse al oferente, pero sí al contratista, pues de lo contrario sería una limitación

injustificada a participar. La Administración indica que debe entenderse que la Administración

realiza todo un ejercicio razonado a efectos de construir un conjunto de necesidades, que

permitan contar con un objetivo óptimo para la administración vial, sea que cumpla con una

serie de aspectos mínimos que garanticen el correcto cumplimiento del interés general, así

como una serie de aspectos que puntúen un valor agregado a efectos de gestionar los intereses

institucionales por encima de los mínimos de idoneidad fijados. Indica que para su efecto la

Administración construye bajo su discrecionalidad, tomando en consideración la necesidad de

56

satisfacer un determinado interés, pues es esta la que mejor conoce y posee identificado la

mejor forma de cumplir los alcances del presente concurso, por lo que estima es improcedente

determinar el incurrir en un gasto, entendiendo que, es y debe ser incorporado dentro de los

costos administrativos de la operación, sin limitar la libre competencia, pues esta condición no

incurre, en este tipo de requerimientos. Criterio de la División: Para este punto del recurso se

observa que la recurrente se ha limitado a solicitar que el cartel sea modificado de una forma

que estima más conveniente para sus intereses. No obstante, no ha logrado demostrar

mediante el ejercicio que le exige el artículo 178 del RLCA, que existe una limitación

injustificada para la participación de su empresa o de otras, o bien que se transgreden los

límites del artículo 16 de la LGAP o se violentan principios de la contratación administrativa o

del derecho en general, sin justificar además con claridad por qué razón el requerimiento resulta

gravoso desde el punto de vista de costos. Así las cosas, se evidencia en su recurso una

evidente falta de fundamentación y por ende, lo procedente es el rechazo de plano de este

punto del mismo. Sin perjuicio de lo anterior, se le reitera a la Administración la necesidad de

aclarar este punto del cartel en los términos expuestos en el apartado 7) del recurso interpuesto

por Poligonal S.A. y Grupo Dedal S.A. 4) Sobre el punto 12.8.1.La objetante indica que no

tiene por qué ser considerados en este apartado los aspectos de ejecución de actividades de

mantenimiento vial, control de calidad de obras viales, diseño de obras viales (carreteras,

caminos y puentes), por cuanto estas actividades, estima que no forman parte del objeto de la

contratación, siendo además que la experiencia debe ser positiva y no hay razón para tomar en

cuenta labores ajenas al núcleo u objeto que se está contratando. La Administración indica

que no lleva razón la recurrente por cuanto se permite que el profesional que pueda acreditar

experiencia en “ejecución de actividades de mantenimiento vial”, “control de calidad de obras

viales”, “diseño de obras viales (carreteras, caminos y puentes)”, y como indica en cuadro 12,

se le puede considerar esta experiencia en la evaluación, esto con un peso menor dentro de las

actividades sujetas a evaluación, ya que son actividades en las cuales la experiencia en ellas

podría ser de beneficio para el desarrollo de los administradores viales. Criterio de la División:

De la información que consta en el pliego de condiciones, se indica que el apartado 12,

corresponde al sistema de evaluación de ofertas, mientras que el punto 12.8.1 se refiere

específicamente al análisis de experiencia de los oferentes. Ahora bien el sistema de evaluación

constituye dentro del cartel de una contratación, el mecanismo por medio del cual la

57

Administración mediante factores previamente definidos y ponderables, analiza las ofertas de

los competidores en igualdad de condiciones, otorgando puntaje a cada uno de estos elementos

de acuerdo con la evaluación que se asigne a cada uno de ellos dentro de las ofertas, siendo

claro que el sistema de evaluación por su naturaleza, no impide por sí mismo la participación

en el concurso. Este sistema de evaluación para ser impugnable por medio del recurso de

objeción, implica por parte del recurrente, la obligación de acreditar que los factores

incorporados en este no cumplen con las características propias de dicho mecanismo a saber,

proporcionado, pertinente, trascendente y aplicable. Bajo este orden de ideas, en nuestra

resolución R-DCA-210-2013 del 22 de abril del 2013, este Despacho señaló sobre el tema: “(…)

Sobre este aspecto deben considerar los objetantes como primer orden, que la Administración goza de

una total discrecionalidad para definir los factores de ponderación dentro un sistema de evaluación,

debiendo observarse únicamente que los factores incorporados en el mecanismo resultante cumplan con

cuatro reglas esenciales: proporcionados, pertinentes, trascendentes y que el sistema como tal resulte

aplicable. El primero de ellos refiere al equilibrio o proporcionalidad que debe existir entre cada uno de los

factores a evaluar, de manera que cada uno tenga su justo peso dentro del sistema de evaluación. El

segundo y tercero corresponden respectivamente, a que los factores a evaluar deben ser pertinentes, es

decir, que guarden relación con el objeto contractual y trascendentes o sea, que estos factores

represente elementos que ofrezcan un valor agregado a la calificación. Finalmente, tenemos la

aplicabilidad, que consiste en que este sistema de evaluación debe resultar aplicable por igual a las

ofertas, pues puede ser que cumpliendo con los tres puntos anteriores, el sistema al momento de

desarrollarlo o “correrlo” resulte de imposible aplicación. La anterior referencia es importante, por cuanto

para tener por cuestionado algunos o todos los elementos del sistema de evaluación de un concurso, el

objetante debe demostrar con claridad que ellos resultan contrarios a alguno de los cuatro puntos

brevemente referenciados (…)”Ahora bien, en el punto de estudio, el recurrente se limita a indicar

que no está de acuerdo con la redacción actual del sistema de evaluación de ofertas del cartel

sin que demuestre de qué forma, este sistema no cumpla con los requisitos de

proporcionalidad, pertinencia, trascendencia y aplicabilidad y por ende, su argumento carece de

la fundamentación adecuada. Por todo lo anterior se rechaza de plano el recurso de objeción

en cuanto a este extremo. 5) Sobre el punto 12.5. La objetante indica que no está en contra

de que el CONAVI fije criterios objetivos para analizar la razonabilidad del precio, siendo que lo

que objeta es que el CONAVI debería con una antelación razonable a la presentación de

ofertas, suministrar las memorias de cálculo ahí indicadas. Además solicita que se elimine la

58

contradicción que existe, para la descalificación de ofertas y cuál es el criterio que se utilizará

para determinar que una oferta es excesiva o ruinosa. La Administración indica que este

análisis se realizará tomando en consideración las Memorias de Cálculo de la Administración,

además, se verificará que se respeten las tarifas mínimas, cuando los servicios se encuentren

regulados por aranceles obligatorios de conformidad con lo establecido en el Articulo No. 163

del RLCA. Indica que se pretende con este análisis, eliminar aquellas ofertas excesivamente

altas o bajas, por considerar que se encuentran fuera del marco de razonabilidad y que se le

indica al recurrente que la Administración suministrará las memorias de cálculo serán

entregadas luego de recibir las ofertas. Estima también que no hay contradicción, porque en el

aparte 12.5 se analiza la razonabilidad del precio desde una perspectiva de cada precio

individual mientras que en el 12.6 se hace un análisis global por bandas. Indica que se corregirá

el error en el cartel siendo que las bandas están definidas en ± 15%. Criterio de la División:

En primer lugar, la Administración deberá realizar las modificaciones que estima convenientes

al cartel, en tanto indica que se consignó un error en el pliego de condiciones, modificaciones a

las cuales deberá dársele la publicidad respectiva. Ahora bien, la recurrente considera que el

CONAVI debe aportar con antelación las memorias de cálculo que se indican en dicho apartado

del cartel, sin que detalle realmente donde se encuentra la limitación a su participación dentro

de dicho apartado, o de qué forma esto resulta desproporcionado o irracional en los términos

del artículo 16 de la LGAP, o bien por qué razón no contar con esta información le impide

realmente estructurar su oferta de manera adecuada, con lo cual se evidencia una falta clara de

fundamentación en su recurso, siendo que además la Administración le ha indicado claramente

cuando entregará las memorias de cálculo en cuestión. Así las cosas, se rechaza de plano por

falta de fundamentación este punto del recurso incoado. 6) Sobre el punto 13.9. La objetante

indica que no está de acuerdo ya que hay trámites para la presentación de las estimaciones de

los contratistas que no están dentro de las funciones del Administrador Vial, como son la

presentación de los informes de las verificadores de la calidad, los de autocontrol de calidad de

las empresas y las aprobaciones de órdenes de modificación y de servicio por parte de la

Administración que de no darse atrasaría el pago del administrador vial aún cumpliendo con sus

funciones de control de avance físico y financiero de los proyectos a su cargo, por lo que pide

que se elimine este requerimiento del cartel para el trámite de pago de los administradores

viales, ya que considera que es una cláusula que atenta contra el principio de intangibilidad

59

patrimonial y de buena fe pues no se puede supeditar su futuro pago a cuestiones que le son

ajenas. La Administración indica que orienta el cumplimiento de las condiciones relativas a

los pagos, posterior a la tramitación presentada, revisada y avalada por los Administradores

Viales, en cuanto a los contratos de ejecución destacados en la línea pertinente, sin excepción.

Por lo que indica que es improcedente interpretar, el endilgar al Administrador Vial,

responsabilidades de un tercero, por considerarse parte de una gestión, que es de simple

constatación al momento de realizar sus servicios. Criterio de la División: Tal y como se ha

venido indicando, no basta con que la recurrente indique la supuesta existencia de un vicio en el

pliego de condiciones, o de indicar que no se encuentra de acuerdo con un apartado en

específico, sino que debe demostrar mediante argumentos contundentes y prueba pertinente,

que lo pedido en el pliego de condiciones, le limita de manera injustificada su participación en el

concurso, ya sea a su empresa o a otras potenciales oferentes, transgrede las disposiciones del

artículo 16 de la LGAP, en cuanto a la discrecionalidad administrativa o violenta principios

rectores del derecho o de la contratación administrativa; ejercicio que no se observa en el

recurso incoado, en tanto solamente se limita a indicar que no se puede supeditar el pago a

cuestiones que le son ajenas, evidenciándose de esta forma la falta de fundamentación de su

recurso, en los términos explicados en la consideración preliminar de la presente resolución. Así

la cosas se rechaza de plano este punto del recurso por falta de fundamentación. 7) Sobre el

punto 25. La objetante indica que la asistencia del personal de inspección la controla el

patrono que es el administrador vial y si lo hace la Administración, estaría co-administrando los

recursos del contratista y va en contra del principio de independencia laboral, por lo que pide

que se elimine del cartel. Además indica que no discute que CONAVI debe tener evidencia de

que el trabajo se realizó, pero para ello exigir comunicar al CONAVI el lugar donde se ubica

varias veces una persona al día es desproporcionado. Sobre el incumplimiento respecto a la

presentación del registro oportuno de los informes diarios de actividades de obra por evento,

indica que estos informes diarios no fueron concebidos para actividades de mantenimiento

rutinario, pero que hay otras actividades que se hace necesario presentar el informe el día

siguiente, por lo que estima que esto es contrario al artículo 16 LGAP. Sobre el incumplimiento

por parte del contratista, en la aplicación de la normativa legal y técnica, especificaciones

técnicas, manuales de referencia y cualquier otra directriz expresado por la Unidad Supervisora,

indica que es contraria al principio de intangibilidad patrimonial por cuanto deja demasiado

60

abierta la redacción con lo que podría darse que se reciban instrucciones no sólo

desproporcionadas sino que excedan el verdadero ámbito de lo contratado. Indica que de la

práctica del actual contrato se han recibido oficios donde se le indica al administrador vial que

debe hacer todas las gestiones ante el contratista a cargo de la ejecución de los proyectos

actuando como unidad supervisora, lo que estima es un cambio del objeto, ya que se define las

funciones del administrador vial como consultor para fungir como administradores viales con

experiencia en ingeniería vial, responsables de participar en las labores de planificar,

programar, inspeccionar y controlar las actividades de conservación de la Red Vial Nacional y

no para instruir o hacer gestiones ante la el contratista en la ejecución. Por lo tanto pide que se

obligue al CONAVI a definir con absoluta precisión y claridad cuáles son las instrucciones que

se emitirán y se establezcan las funciones y responsabilidades de la unidad supervisora. Sobre

el incumplimiento en la presentación de informes especiales en un período de un día hábil o el

que haya fijado la unidad supervisora, indica que solicita se ordene definir con claridad qué es

un informe especial por cuanto queda a un criterio subjetivo la aplicación de esta definición y los

plazos de entrega, por lo que es necesario que se establezca un plazo prudente de

respuesta. La Administración indica que considera que la tipicidad y el monto de las multas

es el adecuado y dista de ser irracionales, y desproporcionadas como las ha calificado el

recurrente y que la definición de las multas se realizó evaluando la practicidad y funcionalidad

de las sanciones pecuniarias de la contratación 2012LN-000003-0CV00, así como la realización

de sesiones de trabajo con los ingenieros de la Gerencia de Conservación de Vías y Puentes,

donde se valoró la modificación y adaptación de las sanciones pecuniarias ya existentes para

este tipo de contrataciones, a fin de que obedezcan a un propósito de corregir defectos en la

gestión, así como de brindar las herramientas a la Administración que le permitan prevenir

situaciones de riesgo en la ejecución de contratos de conservación, la misma están orientadas a

corregir conductas y acciones que han provocado algún inducción a error o fallos en la

ejecución de los contratos de la administración. Además indica que mediante un voto reciente

de la Sala Constitucional en lo sucesivo, todo cobro de multa debe operar necesariamente y por

regla de principio, en forma automática y por el monto total fijado en el cartel, una vez ocurrido

el atraso -o cualquier otra causal prevista- en el cumplimiento de la prestación, tal y como lo

dispone el “RLCA”. Asimismo, indica que contra el acto administrativo que aplica la multa, le

caben los recursos de revocatoria y de apelación previstos en la “Ley General de la

61

Administración Pública”. Por lo anterior, indica que desconoce esa Gerencia a cuál

procedimiento se refiere la empresa objetante; ya que, el procedimiento de cobro de las multas

está regulado en el “RLCA”, volviéndose incensario que mediante un cartel se reitere lo que

establece una norma reglamentaria, o legal en el caso de los recursos que caben en contra del

acto administrativo que impone el cobro de una multa. Es por lo anterior, que solicita el rechazo

de plano de este extremo del recurso de objeción. Criterio de la División: Sobre lo indicado

por la contratista respecto a que es desproporcionado que se indique varias veces al día donde

se ubica a la Administración, no se observa mayor desarrollo al respecto lo que evidencia falta

de fundamentación de su parte, máxime que la sanción se orienta cuando esta conducta se

presente en dos días seguidos, y por ende, este argumento debe rechazarse de plano. Igual

situación se presenta para las manifestaciones que realiza la recurrente en contra del

incumplimiento en la presentación y registro oportuno de los informes diarios de actividades de

obra por evento, ya que no demuestra realmente por qué es que la sanción en cuestión resulta

desproporcionada, siendo que se limita a explicar su inconformidad sin probar realmente que la

cláusula en cuestión posee esa condición, y por ende esto amerita su rechazo de plano por

falta de fundamentación. En cuanto a los incumplimientos relacionados con el no seguimiento

de "cualquier otra directriz o lineamiento expresado por la Unidad Supervisora" y la

presentación de "informes especiales", deberá estarse a lo dispuesto en el punto 8) del

apartado II.iv.8) de la presente resolución y por ende, deberá la Administración establecer

claramente a que se refiere con "cualquier otra directriz o lineamiento expresado por la Unidad

Supervisora" ya que de lo contrario la sanción en cuestión tendría que entenderse bajo

supuestos subjetivos. Asimismo deberá indicar expresamente cuáles son los informes

especiales a los que la cláusula hace referencia y en qué casos es que se considera que la

contratista deberá ser sancionada por no presentar estos. Así las cosas y de acuerdo a lo

anteriormente dicho, se declara con lugar estos punto del recurso debiendo la Administración

realizar los ajustes correspondientes al cartel y darles la publicidad respectiva. 8) Sobre el

punto 27 Evaluación trimestral. La objetante indica que los documentos del anexo 1 no son

legibles y por ende solicita que se suministren de forma clara. La Administración si bien la

recurrente lo que está pidiendo es que se presenten anexos legibles, esta realiza una

explicación respecto a la evaluación trimestral. Ahora bien, indica que el CONAVI según pliego

de condiciones en su Anexo No. 1 “Procedimiento de Evaluación de Gestión de Administradores

62

Viales” detalla el objetivo y alcances del procedimiento de evaluación por medio de las variables

de gestión en las áreas de inspección, técnica y administrativa de los servicios ofrecidos, de

acuerdo al objeto contractual y que además; dicha fundamentación se basa en las calidades de

operación de cada una de los “Administradores Viales”, sin que medie otro procedimiento al

incluido en el Anexo. No. 1, pues se entiende que el mismo es parte integral del pliego de

condiciones y se basa en la objetividad del concurso (no siendo así, la subjetividad parte de lo

expresamente indicado, en dicho procedimiento). Indica que el procedimiento está basado en la

detección de las debilidades presentadas en anteriores contrataciones de organismos de

inspección y administradores viales, lo cual pretende corregir no conformidades y desviaciones

en la forma en que se ejecuta el servicio, con el fin de que el interés público prevalezca en todo

momento, es importante acotar que como evidencia de las necesidades de un procedimiento de

evaluación se tienen los diversos informes del Laboratorio Nacional de Materiales de la

Universidad de Costa Rica (Lanamme UCR), donde se han señalado debilidades en la

inspección de las actividades de conservación vial y que para suficiencia de lo indicado se tiene

el Informe LM-PI-AT-72B-2016 “Análisis del cartel de la Licitación Pública 2012LN-000003-

0CV00 Contratación de empresas consultoras como Administradores Viales para la

Conservación en la red Vial Nacional de todo el País y su cumplimiento contractual en materia e

informes mensuales” así como el informe LM-PI-AT-109B-2016 “Prácticas Constructivas en

Obras de Conservación Vial de la Red Vial Nacional Pavimentada Ampliación a Contratación

Directa 2014CD-000140-0CV00”. Indica que es importante que estos informes señalan

desviaciones y no conformidades con respecto al contenido de informes de actividades de

inspección, así como a la ejecución de las actividades de conservación vial, las cuales son

sujetas a inspección por parte de las empresas consultoras contratadas para tal fin, esto

evidencia la necesidad que tiene la Administración de contar con los mecanismos y

herramientas contractuales que permitan evaluar el servicio contratado, así como tomar las

acciones preventivas y correctivas, a fin de prevenir situaciones como las anteriormente

descritas, así como implementar las oportunidades de mejora y lecciones aprendidas de cada

proyecto, por cuanto es una necesidad básica de la Administración el garantizar la calidad de

los trabajos que realiza y por lo tanto de las inspecciones realizadas y de los servicios de

consultoría contratados. Criterio de la División: Si bien la Administración no ha respondido de

manera concreta lo pedido por la recurrente, considera este órgano contralor que deberá

63

aportar de manera clara los documentos necesarios del anexo 1, tal y como se ha indicado en

otros puntos de la resolución, declarándose con lugar este punto del recurso. 9) Sobre los

resultados esperados en el capítulo II. La objetante indica que se establece un informe

mensual, pero se piden también otros informes como el del punto 1.22 inciso q, y 1.2.4, inciso b,

los cuales abarcan información que se incluye en el informe mensual, además indica que por

medio de instrucciones se solicitan otros informes con la misma información pero diferente

formato. Por lo cual solicita que se simplifique la presentación de informes a la presentación de

un solo informe mensual por proyecto que involucre todos los aspectos de los informes que

solicita el cartel y para esto se actualice el instructivo 40.4.8 del anexo, con el fin de que la

información suministrada a la administración sea más eficiente y con menos trámites. La

Administración indica que solicita a instancia de parte la información necesaria, para el

cumplimiento de las gestiones administrativas, tanto de carácter interno como externo y que es

improcedente pretender actualizar algún instructivo, pues las solicitudes emanan de la

necesidad operativa de cada Institución, por lo que, será al momento de realizar la gestión.

Criterio de la División: De lo expuesto por la recurrente, se observa que sus argumentos no se

orientan hacia temas relacionados con un recurso de objeción propiamente dicho, sino que, se

relacionan con solicitudes o sugerencias que la recurrente estima convenientes, sin que

realmente objete nada en particular. Así las cosas, se rechaza de plano este punto por no ser

propio de un recurso de objeción. 10) Sobre el cuadro número 2 del cartel Sumario de

Personal Mínimo. La objetante indica que el cartel menciona un ingeniero de proyecto por

zona, pero que actualmente la administración ejecuta proyectos por zona y por región, siendo

que en este caso ha solicitado la asignación de un ingeniero coordinador, al cual se le recarga

aparte de los proyectos de la zona un proyecto regional, por lo que solicita que en los proyectos

regionales se incluya en el personal mínimo la asignación de un ingeniero de proyecto asistente

asignado al proyecto regional, siendo que de lo contrario indica que se atentaría contra el

equilibrio financiero. La Administración indica que como conocedora de los alcances de los

contratos que gestiona, es la encargada de definir los requerimientos técnicos para cada

proyecto, en este sentido no lleva la razón el recurrente por cuanto se estima que la cantidad

solicitada es suficiente, de ello se tiene como evidencia la experiencia adquirida en anteriores

contrataciones. Criterio de la División: Al igual que en el punto anterior, más que una objeción

lo que la recurrente pretende es que se tome en cuenta una sugerencia que realiza, según su

64

criterio para evitar el desequilibrio financiero del contrato, no obstante no realiza un ejercicio

probatorio adecuado, en el cual demuestre de qué forma lo pedido actualmente en el cartel le

limita injustificadamente su participación en el concurso de mérito, es desproporcionado o

irracional a la luz del artículo 16 LGAP o violenta principios del Derecho o de la contratación

administrativa en general, siendo que además la Administración como mejor conocedora de sus

necesidades ha explicado la necesidad de mantener la cláusula como se encuentra

actualmente, con base a su experiencia. Así las cosas, se evidencia una falta clara de

fundamentación en su recurso para este punto y por ende, debe rechazarse de plano. 11)

Sobre el punto 11.2.1. La objetante indica que la prohibición establecida en dicho apartado del

cartel es excesiva, por cuanto si el profesional no está inhabilitado por la Administración o un

organismo colegiado para ejercer la profesión no se le debe sancionar de esa forma, lo que

estima va en contra del derecho del trabajo y por ende pide que se elimine este inciso del cartel,

siendo que la única sanción que debería impedir al profesional es la suspensión en firme

decretada por el CFIA. La Administración indica que debe tomarse en cuenta que en

búsqueda de satisfacer el mejor interés público, debe garantizar que los posibles oferentes

presenten el personal idóneo de forma que el objeto contractual siempre se obtenga, y que a

raíz de lo anterior se ha detectado la necesidad de evaluar la gestión del personal propuesto

basadas en la propia gestión de contrataciones pasadas como lo es la 2012LN-000003-0CV00,

a fin de que el personal que ha cometido errores, omisiones, ineptitudes, imperfecciones,

impericias, incapacidades de gestión, incompetencias, por hechos derivados de su propia

gestión, no sea propuesto, a raíz que la aceptación del mismo ocasionaría una situación de

riesgo en la gestión y supervisión de contratos. Indica que de lo anterior se tiene documentado

las graves lesiones que ocasionan para los recursos que se invierten en obra pública, para

suficiencia de lo anterior se adjunta como prueba los informes emitidos por Lanamme UCR,

donde se han señalado debilidades en la inspección de las actividades de conservación vial,

para suficiencia de lo indicado se tiene el Informe LM-PI-AT-72B-2016 “Análisis del cartel de la

Licitación Pública 2012LN-000003-0CV00 Contratación de empresas consultoras como

Administradores Viales para la Conservación en la red Vial Nacional de todo el País y su

cumplimiento contractual en materia e informes mensuales”, así como el informe LM-PI-AT-

109B-2016 “Prácticas Constructivas en Obras de Conservación Vial de la Red Vial Nacional

Pavimentada Ampliación a Contratación Directa 2014CD-000140-0CV00” y el informe LM-PI-

65

AT-132-15 “Evaluación de procesos constructivos dentro de la actividad de conservación vial de

la red vial nacional pavimentada contemplados en contratación directa 2014CD-000140-

0CV00”, donde si bien es cierto se señalan situaciones de procesos constructivos, donde las

empresas constructoras es la encargada de dicho proceso, es preocupante para la

Administración como dichas situaciones son repetitivas, y no son detectadas ni se toman

acciones por parte de algunos de los Administradores Viales de la contratación 2012LN-

000003-0CV00, a raíz de ello la Administración indica ha debido generar apercibimientos a fin

de corregir la situaciones encontradas, sin embargo se debe tomar en consideración que

conforme la discrecionalidad administrativa, se persigue obtener personal idóneo en cuanta

experiencia y aptitudes. En este sentido, estima que la cláusula señalada no es excesiva, sino

más bien es necesaria, por cuanto de eliminarse este requisito se estaría frente una situación

donde se deba aceptar personal no idóneo ni con las aptitudes necesarias. Criterio de la

División: Al respecto se observa que la recurrente considera que la cláusula en cuestión es

abusiva, no obstante no realiza ejercicio probatorio alguno para demostrar su dicho, limitándose

a indicar someramente que considera que la cláusula es ilegítima pero sin fundamentar su

recurso en los términos que le exige el artículo 178 del RLCA. Por otra parte no encuentra

contrario este Despacho que la Administración establezca algunas condiciones de idoneidad del

personal ofrecido, siendo que si en el pasado se han detectado ineficiencias de este personal,

bien podría limitar su presentación, no obstante ligado a una demostración clara de una falta

que le haya sido imputada, pues sí consideramos desproporcionado que la mera presunción o

asignación subjetiva de una falta, diera base para que un profesional no sea propuesto, sino

que si lo que se quiere evitar es la presentación de personal que en el pasado ha tenido

participaciones defectuosas bien puede limitarse su participación pero comprobada en su

momento la falta para este, e igualmente estimaría este órgano limitado a un rango de tiempo.

Por las razones expuestas el recurso debe ser declarado parcialmente con lugar, con la

finalidad que la Administración realice los ajustes respectivos en el pliego cartelario. vi)

Recurso de FAMCOVA S.A. Sobre el punto 4.2 El objetante manifiesta que la cláusula 4.2

del cartel resulta ser un requisito injustificado para concursar. Agrega que la redacción actual

del cartel excluye a una empresa aunque la misma tenga muchos ensayos acreditados, tal y

como sucede con ellos, pues no necesariamente los tiene clasificados en esa particular

estructura que pidió el cartel. Señala el objetante que según el sitio web ECA sólo hay tres

66

empresas que cumpliría con esta agrupación de ensayos acreditados. Menciona que la Ley del

Sistema Nacional de calidad nunca obliga a tener esas agrupaciones o categorizaciones de

acreditaciones, sino que cada ente acreditado puede ir libremente escogiendo cuáles ensayos

acredita y cuáles no. Comenta que en la licitación inmediata anterior la Administración no exigió

ese requisito y ahora, sin ningún previo aviso, se pretende que todas las empresas trabajen

siguiendo el modelo que escogieron unas cuantas, lo cual va en contra de la libertad de

comercio. Explica el objetante que ello significaría que todos los contratos de administradores

viales queden concentrados en muy poca manos. Por lo anterior, solicita el objetante que se

elimine del todo la cláusula 4.2 del Cartel y que se otorgue un plazo prudencial, por lo menos

durante el primer año de ejecución de contrato, para poder ajustar los distintos ensayos

acreditados a la agrupación que pide el CONAVI. La Administración aporta la misma

respuesta para el punto 2 del recurso interpuesto por Castro de la Torre S.A. Criterio de la

División: Se observa que la recurrente considera que solamente un pequeño grupo de

empresas podrá participar en el concurso de mérito, debido a la forma en que la Administración

ha decidido organizar los requisitos de admisibilidad. No obstante lo anterior, la recurrente no

realiza un ejercicio de fundamentación en los términos exigidos en el artículo 178 del RLCA, en

tanto se limita a señalar la eventual posibilidad de que solo un reducido grupo de empresas

puedan participar en el concurso, más no demuestra de manera fehaciente su dicho, así como

tampoco demuestra realmente por qué es que se limita injustificadamente su participación,

siendo que como se ha venido indicando, no es la Administración quien debe adecuar el cartel a

las necesidades de los oferentes, sino los oferentes a las necesidades de la Administración

reflejadas en el cartel. Asimismo, la recurrente tampoco demuestra de qué forma se

transgreden los límites de la discrecionalidad administrativa que establece el artículo 178 del

RLCA o cómo se violentan principios del Derecho en general o de la contratación administrativa.

Así las cosas y siendo que no basta con indicar la supuesta existencia de un vicio en el cartel,

que eventualmente limitaría injustificadamente la participación, sino que además, esto debe

probarse mediante argumentos contundentes y prueba pertinente, es que se rechaza de plano

por falta de fundamentación este punto. Sin perjuicio de lo anterior, se le recuerda a la

Administración que de acuerdo a lo resuelto en el punto 2) del recurso interpuesto por Castro de

la Torre S.A., deberá realizar una serie de aclaraciones y modificaciones en este punto del

concurso para otorgarle mayor claridad al cartel. 2)Sobre la cláusula 11.2.1. El objetante

67

manifiesta que la única sanción que podría ameritar dejar de considerar a un ingeniero es la

suspensión en el ejercicio de la profesión, es decir la inhabilitación. Por lo tanto, se solicita que

dicha cláusula se elimine en su totalidad. La Administración manifiesta que debe tomarse en

cuenta que en la búsqueda de satisfacer el interés público, debe garantizar que los posibles

oferentes presenten el personal idóneo de forma que el objeto contractual siempre se obtenga.

A raíz de lo anterior, indica la Administración, que se ha detectado la necesidad de evaluar la

gestión del personal propuesto basadas en la propia gestión de contrataciones pasadas, a fin

de que el personal que ha cometido errores, omisiones, ineptitudes, imperfecciones, impericias,

incapacidades de gestión, incompetencias, por hechos derivados de su propia gestión, no sea

propuesto, a raíz que la aceptación del mismo ocasionaría una situación de riesgo en la gestión

y supervisión de contratos. De lo anterior; se tiene documentado las graves lesiones que

ocasionan para los recursos que se invierten en obra pública, para suficiencia de lo anterior se

adjunta como prueba los informes emitidos por LanammeUCR, donde se han señalado

debilidades en la inspección de las actividades de conservación vial, donde si bien es cierto se

señalan situaciones de procesos constructivos, donde las empresas constructoras es la

encargada de dicho proceso, es preocupante para la Administración como dichas situaciones

son repetitivas, y no son detectadas ni se toman acciones por parte de algunos de los

Administradores Viales, a raíz de ello la Administración ha debido generar apercibimientos a fin

de corregir la situaciones encontradas, sin embargo se debe tomar en consideración que

conforme la discrecionalidad administrativa, se persigue obtener personal idóneo en cuanta

experiencia y aptitudes. En este sentido la cláusula señalada no es excesiva, sino más bien es

necesaria, por cuanto de eliminarse este requisito se estaría frente una situación donde se deba

aceptar personal no idóneo ni con las aptitudes necesarias. Criterio de la División: Al respecto

se observa que la recurrente considera que la cláusula en cuestión es incorrecta en tanto

estima que solamente la inhabilitación amerita que se deje de considerar a un ingeniero, no

obstante la falta de fundamentación de su recurso en este extremo, estima este Despacho que

la Administración si bien debe exigir condiciones de idoneidad del personal destacado, la

limitación de no permitir asignar a un profesional determinado, debe estar basado en razones

objetivas y determinadas de previo en el cartel, sea por ejemplo estableciendo que este

profesional que no se pueda asignar debe basarse en una demostración clara de su falta, en

firme, y en un rango de tiempo establecido, pues con la redacción actual del cartel

68

prácticamente se libera a criterio de la Administración cuando no puede ser permitido

determinado profesional al proyecto, por lo que con la finalidad de evitar apreciaciones

subjetivas, el cartel debe regular con claridad esta condición, motivo por el cual procede

declarar parcialmente con lugar el recurso en extremo. vii) Recurso de GINPROSA S.A. 1)

Sobre la cláusula 3.1. La objetante indica que la solicitud del cartel de exigir específicamente

la acreditación por parte de ECA va más allá del propósito de la propia ley que regula la

materia, y parece desconocer incluso lo dicho por el ente de acreditación en Costa Rica. Agrega

el objetante que las certificaciones de la empresas extranjeras obtenidas en su país de origen,

validadas por el ente de acreditación respectivo, son igualmente válidas, pues precisamente lo

que garantiza es la confianza que se puede en tales empresas que han sido evaluadas bajo

sistemas equivalentes y transparentes. Considera el objetante que la regulación limita la libre

participación de empresas extranjeras con certificaciones obtenidas en su país de origen a partir

de evaluaciones con criterios de aplicación internacional, por lo que se solicita la adecuación de

la disposición conforme a la ley. La Administración indica que sobre el supuesto de limitación

de la libre participación de empresas extranjeras con certificaciones obtenidas en su país de

origen, se tiene lo establecido en el Artículo 5 de Ley de Contratación Administrativa el cual

señala: “…La participación de oferentes extranjeros se regirá por el principio de reciprocidad,

según el cual a ellos se les brindará el mismo trato que reciban los nacionales en el país de

origen de aquellos. El Poder Ejecutivo establecerá, reglamentariamente, las disposiciones

necesarias para la vigencia plena del principio estipulado en este párrafo...”. Además, como

muestra de ello el pliego de condiciones señala el aparte 19. Contrato, específicamente el inciso

d) Certificación original actualizada de la acreditación ante el Ente Costarricense de

Acreditación (ECA) y las entidades internacionales equivalentes, según la Norma INTEISO/IEC-

17020-2000 o norma vigente, con el detalle de los alcances especificados en el punto 4.2 de

este documento. A raíz de lo anterior se evidencia que lo señalado por el objetante no limita su

participación por cuanto tanto el cartel de licitación como la ley de contratación administrativa y

su reglamento avalan su participación. Criterio de la División: Se observa que la recurrente

considera que la redacción actual del cartel limita su participación en tanto estima que no se van

a aceptar certificaciones emitidas en su país de origen. Al respecto se tiene que la

Administración le ha aclarado que si podrá participar aportando dichas certificaciones en los

términos expuestos en el aparte 19 del contrato y según las disposiciones del artículo 5 LCA,

69

por lo cual, no se observa que la recurrente haya planteado un argumento del cual se extraiga

necesariamente que se va a limitar su participación, en tanto, el cartel y la normativa vigente le

permiten la participación en el concurso. Así las cosas, no lleva la razón la recurrente en el

punto, por lo que se declara sin lugar este punto. 2) Sobre la cláusula 4.2. La objetante

indica que la disposición que estipula experiencia mínima de tres años a partir de la

incorporación al CFIA transgrede el principio de libre participación, esto por cuanto la empresas

extranjeras, como es el caso de ellos, han desarrollado experiencia a partir de la habilitación en

el país de origen o incluso en otros países, con requisitos particulares para contratar y ofrecer

servicios. Agrega el objetante que ellos son una empresa que cuenta apenas con un año o

menos de inscripción ante el CFIA, pero con más de 10 años de experiencia en actividades

semejantes al objeto contractual, considera la objetante que este requisito favorece la

participación de las mismas empresas nacionales que han prestado sus servicios y deja sin

posibilidad a empresas como la de ellos. En razón de lo expuesto, considera la objetante que se

requiere que el requisito de contabilización de experiencia sea readecuado de modo que las

empresas extranjeras también tengan posibilidad de participar. La Administración indica que

en el caso de estar inscritas ante el CFIA es una normativa legal y que todas las empresas

cumplen y que en el caso de la acreditación ante el ECA si no es una disposición legal se debe

evaluar el permitir otro tipo de acreditación. Criterio de la División: Tal y como se indicó en la

consideración preliminar de la presente resolución, el recurso de objeción no está orientado

para que una empresa pretenda que el pliego de condiciones se adapte a las condiciones

propias de su giro comercial o a las características de su empresa, sino que, por el contrario

son las empresas quienes deben adaptarse a las disposiciones del cartel, en tanto es el interés

público el que debe prevalecer sobre el interés privado. Así pues se observa que la recurrente

considera que este punto del cartel debe adaptarse a las características de su empresa, lo cual

no resulta de recibo, en tanto más allá de indicar la situación en que se encuentra no ha

demostrado de qué forma es que la redacción actual del cartel limita la participación general

injustificadamente, siendo que el cartel más bien, se orienta hacia el cumplimiento de la

normativa en cuanto a la inscripción ante el CFIA. Así las cosas, no basta con que la empresa

recurrente diga que el cartel debe adaptarse a sus necesidades para participar en el concurso,

sino que, debe demostrar por qué es contrario a derecho lo pedido por la Administración,

ejercicio que en este caso no ha sido realizado, tal y como lo exige el artículo 178 del RLCA.

70

Asimismo, la Administración ha insistido en la necesidad de contar con este requisito, tal y como

se encuentra en la actualidad. Así las cosas, se rechaza de plano por falta de fundamentación

este punto. 3) Sobre la cláusula 5.3. La objetante indica que el requisito de exigir experiencia

en proyectos de conservación y mantenimiento vial es limitativo para empresas internacionales

que cuentan con experiencia de sobra a nivel internacional en labores de supervisión de

proyectos, cuando no existe mayor diferencia en la ejecución de actividades de conservación

respecto al resto de actividades de construcción, mejoramiento y reconstrucción de obras

viales. El objetante pone de ejemplo diferentes carteles de otras contrataciones de la

administración en donde tanto al técnico como al ingeniero residente se les solicita experiencia

en trabajos de construcción, reconstrucción, mejoramiento y/o mantenimiento de obras viales,

por lo cual, agrega el objetante, no existe justificación alguna para que al supervisor se le exija

específicamente experiencia en proyectos de conservación y mantenimiento vial, lo cual afecta

directamente las posibilidades de participación sin justificación alguna, ya que un ingeniero con

experiencia en supervisión y/o construcción, mejoramiento y reconstrucción de obras viales está

totalmente calificado para supervisar y/o dirigir obras de conservación vial. Por consiguiente,

solicita el objetante que tal requisito sea ajustado de modo que se amplíe a otras obras viales

como las ejecutadas por el licitante. La Administración indica que debe entenderse que la

experiencia requerida de todo el personal profesional y técnico (titular y adicional) refiere al

criterio de prestación de servicios y no de ejecución de obra. Para su efecto, es improcedente

pretender homologar, la experiencia adquirida en actividades de construcción, reconstrucción,

mejoramiento y/o mantenimiento de obras viales, en contraposición con la administración vial de

un área de influencia geográfica determinada, cuyo alcance incluye las actividades de

planificación, inspección, administración, entre otros. Criterio de la División: Tal y como se ha

venido indicando, no basta con que la recurrente señale la supuesta existencia de un vicio

dentro del pliego de condiciones, sino que debe demostrar de manera fehaciente en primer

lugar la existencia de ese vicio, pero en especial por qué el mismo podría llegar a afectar su

participación en el concurso o bien afectaría otros principios de contratación administrativa, o

las razones por las cuales se transgrede la discrecionalidad administrativa. El ejercicio antes

indicado, no ha sido llevado a cabo por la recurrente en tanto solamente se ha limitado a

señalar que no está de acuerdo con que al supervisor se le exija experiencia en proyectos de

conservación y mantenimiento vial, lo que estima afecta sus posibilidades de participar, sin que

71

realmente pruebe que la exigencia normativa es desproporcionada o limita injustificadamente la

participación, a lo sumo demostrando que esta experiencia es propia de un proveedor particular,

siendo que el citar otros procedimientos y carteles de compra, no implica necesariamente que la

presente contratación tenga que ser idéntica a esas otras. Así las cosas y siendo que no se

observa un ejercicio adecuada de fundamentación en los términos del artículo 178 del RLCA, lo

procedente es el rechazo de plano del recurso en este extremo, máxime que la Administración

como mejor conocedora de sus necesidades ha expresado la necesidad de mantener el pliego

cartelario tal y como se tiene en la actualidad. 4) Sobre el precio. La objetante indica que del

punto 8 se puede concluir lo siguiente: 1. Los precios de la administración serán determinados

una vez que se haya efectuado la recepción de ofertas. 2. No se señala forma o metodología en

que serán determinados los precios de la administración. 3. No se establece en qué etapa del

proceso la Administración publicará sus precios, los cuales serán la base para la comparación

con los ofertados. 4. No se establece cuáles son los renglones de pago preponderante que en

caso de no cotizarse podrían tornar en inelegible la oferta a criterio del CONAVI. El objetante

manifiesta que de los puntos 12.5, 12.6 y 12.8 se puede concluir lo siguiente: 1. La

razonabilidad de los precios ofertados se determinará al compararlos con las memorias de

cálculo de la administración. 2. Adicionalmente se calculará el promedio simple de las ofertas

admisibles para calcular una banda que no está claramente determinada por las

contradicciones que tiene el documento. 3. Se desestimarán ofertas cuyos precios aunque

razonables para la administración estén fuera de la banda. 4. Por la metodología el precio

ofertado infundadamente es castigado, aunque sea razonable si queda fuera de la banda,

aunque podría ser la mejor oferta técnica, aspecto que se evalúa y pesa 25% de la calificación.

Concluye el objetante que esta metodología no hace más que transgredir el principio de

conservación de las ofertas, ya que si los precios son razonables en comparación con las

memorias de cálculo de la administración y además se evalúa, resulta excesiva la aplicación de

una banda determinada entre ofertas cuyos precios la administración considera razonables a

partir de la comparación con los que ella misma determinó. Agrega que por transparencia y

seguridad jurídica se requiere que se defina la metodología de la administración para

determinar sus propios precios que serán la base de comparación, que estos precios de la

administración se pongan en aras del principio de transparencia, en conocimiento de los

oferentes, al menos el propio día de la apertura de las ofertas, bien puede ser una vez cerrada

72

la posibilidad de presentación de plicas en el sistema SICP. Solicita, además, el objetante que

se elimine la aplicación de bandas a precios que fueron dictados como razonables. La

Administración indica que los precios unitarios de la Administración serán publicados después

de la recepción de las ofertas. Se presentarán en el mismo formato en que solicitan las

memorias de cálculo solicitadas a los oferentes. Para efectos del presente proceso todos los

renglones de pago se considerarán preponderantes. Además, se le señala al recurrente que en

efecto la razonabilidad de costos se realizará al compararlos con las memorias de cálculo de la

Administración. Respecto al promedio de las bandas es de un ± 15%, se corregirán las

discrepancias que presenta en el cartel. Las bandas indicadas se refieren al precio total de la

oferta y no un análisis individualizado de los precios. Se recalca que se trata de un análisis

integral de la oferta económica. Por último, Se considera que estas apreciaciones no son

válidas porque se recalca que se trata de un análisis integral de la oferta económica. Criterio

de la División: Al respecto de lo dicho por la recurrente observa esta Contraloría General de la

República, que existe incerteza respecto a aspectos relacionados con el precio de la oferta,

especialmente en cuanto a los precios unitarios de la Administración, siendo que inclusive la

propia Administración ha tenido que aclarar varios de estos puntos al contestar el recurso, por lo

cual se estima que lo más conveniente para la correcta presentación de una oferta, es que la

Administración aclare los puntos que son requeridos por la recurrente, en tanto se trata de

otorgarle claridad a un elemento esencial de la contratación como lo es el precio. Así las cosas,

deberá la Administración realizar las aclaraciones pertinentes dentro del pliego de condiciones y

darles la publicidad respectiva. Asimismo, deberá realizar las correcciones que ha indicado

resultan necesarios en los apartados 12.5 y 12.6. Por lo tanto se declara con lugar este punto.

5) Sobre el punto 12.8.1. La objetante indica que nuevamente se establece experiencia

específica en ejecución de actividades de mantenimiento vial sin que en este caso particular

existan capacidades diferentes entre profesionales que hayan ejecutado actividades de

mantenimiento o de obras nuevas, mejoramientos y reconstrucciones. Agrega el objetante que

incluso un profesional que únicamente haya supervisado y diseñado obras viales está

totalmente facultado para supervisar labores de conservación vial. Indica el objetante que con

esa regulación innecesaria que en nada garantiza un mejor cumplimiento del objeto contractual,

la administración se extralimita en su discrecionalidad y nuevamente limita la posibilidad de que

profesionales dedicados a supervisión y diseño de obras, incluso de significativa magnitud

73

puedan prestar sus servicios para esta contratación. La Administración indica que no lleva

razón el recurrente, ya que la contratación va más allá de solamente “supervisar” labores de

conservación vial, pues las empresas consultoras deberán aportar profesionales con

experiencia demostrada para realizar las labores de Administradores Viales. Sin el menoscabo

de las capacidades de profesionales que hayan realizado y ejecutado actividades en el ámbito

de obras nuevas, la Conservación Vial requiere un manejo y un enfoque particular, por lo tanto

una experiencia, que deben manejar los profesionales que van a apoyar a la Administración en

estas actividades. Criterio de la División: De la información que consta en el pliego de

condiciones, se indica que el apartado 12, corresponde al sistema de evaluación de ofertas,

mientras que el punto 12.8.1 se refiere específicamente al análisis de experiencia de los

oferentes. Ahora bien el sistema de evaluación constituye dentro del cartel de una contratación,

el mecanismo por medio del cual la Administración mediante factores previamente definidos y

ponderables, analiza las ofertas de los competidores en igualdad de condiciones, otorgando

puntaje a cada uno de estos elementos de acuerdo con la evaluación que se asigne a cada uno

de ellos dentro de las ofertas. Este sistema de evaluación para ser impugnable por medio del

recurso de objeción, implica por parte del recurrente, la obligación de acreditar que los factores

incorporados en este no cumplen con las características propias de dicho mecanismo a saber,

proporcionado, pertinente, trascendente y aplicable, tal y como se indicó para el punto 4) del

recurso presentado porConsorcio Estratega V & CH S.A. Igualmente que en ese caso, la

recurrente se ha limitado a mostrarse inconforme con el sistema de evaluación, pero no ha

demostrado de qué forma es que dicho sistema, no cumple con los requisitos de ser

proporcionado, pertinente, trascendente y aplicable. Así las cosas, no se observa que un

ejercicio de fundamentación adecuado, en los términos del artículo 178 del RLCA, siendo que

más allá de considerar que este requerimiento de experiencia es incorrecto, no demuestra

realmente por qué esto es así, mientras que por el contrario la Administración ha manifestado la

necesidad de exigir la experiencia en los términos expuestos en el cartel actualmente. Así las

cosas, se rechaza de plano este punto del recurso.-----------------------------------------------------------

POR TANTO

Con fundamento en lo señalado y lo dispuesto por los artículos 182, 183 y 184 de la

Constitución Política, 81 de la Ley de Contratación Administrativa y 178 y 180 de su

74

Reglamento, se resuelve: 1) Declarar parcialmente con lugar los recursos de objeción

interpuestos por CASTRO DE LA TORRE S.A, POLIGONAL S.A. Y GRUPO DEDAL S.A.,

CONSORCIO ESTRATEGA V&CH S.A., INSPECCIÓN Y CONSULTORÍA EN CARRETERAS

Y OBRAS CIVILES DICCOC S.R.L., CONSTRUCCIONES GUTIERREZ COGUSA. S.A., MSD

CONSULTORES Y CONSTRUCTORES S.A., INVERSIONES RIVERA SEGURA S.A.,

CONSULTORA Y EJECUTORA SALASA S.A y GINPROSA INGENIERÍA SL. 2) Declarar sin

lugar los recursos de objeción interpuestos por GRUPO LAUHER S.A., y EMPRESARIAL

FAMCOVA DE COSTA RICA S.A., 3) Proceda la Administración a efectuar las modificaciones

correspondientes al cartel, y brindarles la publicidad respectiva. 4) Se da por agotada la vía

administrativa. NOTIFÍQUESE.--------------------------------------------------------------------------------------

Lic. Marco An Allan Ugalde Rojas Marco Antonio Loáiciga Vargas

Fiscalizador Asociado Gerente de División Fiscalizador

MALV/egm NI: 16360-16705-16709-16764-16769-16771-16789-16796-16755-16759-16753-16762-16770-16786-16790-16880-16877-16901-16901-17097-17469-17558 NN: 08374 (DCA-1569-2017)

Ci: Archivo central G: 20147002257-1