DIVISIÓN JURÍDICA

Al contestar refiérase

al oficio N° 11267

17 de noviembre del 2010 DJ-03988-2010

Señora Silma Bolaños Cerdas Jefa de Área Comisión Permanente de Turismo ASAMBLEA LEGISLATIVA Fax: 2243-0000 Estimada señora:

Asunto: Criterio sobre el texto sustitutivo al proyecto de ley para la “Reforma del artículo 67 de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre No. 6043”, expediente legislativo No.16542.

Introducción.

Damos respuesta a su oficio TUR-400-16542-10 del 15 de octubre del 2010 y correo

electrónico de fecha 15 de octubre del 2010 remitido por Xiomara Rojas Acevedo, al cual adjuntó el

archivo electrónico que se nos somete a consulta y a su oficio TUR-516-16542-10 de fecha 02 de

noviembre del 2010, correo electrónico de la misma fecha remitido por la misma Sra. Rojas

Acevedo, mediante el cual se nos otorgó una prórroga de 15 días hábiles para atender este asunto.

Básicamente, se solicita el criterio de la Contraloría General de la República –en adelante

CGR-, sobre la reforma del artículo 67 de la Ley de la Zona Marítimo Terrestre No. 6043 –en

adelante LZMT-, que actualmente indica literalmente:

“…Los bancos del Sistema Bancario Nacional e instituciones del Estado quedan

autorizados para conceder préstamos a los concesionarios de la zona restringida en la zona marítimo terrestre, con garantía de la respectiva concesión y sus edificaciones, mejoras e instalaciones…”.

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Se nos remite un archivo donde consta un documento que pretende sustituir este

artículo, con uno mucho más elaborado y que regula más circunstancias con respecto al tema

de las garantías para obtener créditos, a partir del derecho de concesión que ostente una

persona en la zona restringida –en adelante ZR- de la ZMT. Dicha texto sustitutivo

literalmente indica:

“…Los bancos del sistema bancario nacional e instituciones del estado quedan

autorizados para concertar préstamos a los concesionarios de la zona restringida en la zona marítima terrestre, con garantía hipotecaria o fiduciaria de la respectiva concesión y sus edificaciones, mejoras e instalaciones: Toda hipoteca o fideicomiso de garantía de este tipo deberá cumplir con lo indicado en el

artículo 45 y 47 de esta ley. En caso de extinguirse una concesión por deuda hipotecaria, o cualquier otra causa,

imputable al acreedor, la garantía existente no fenecerá en contra del acreedor y se aplicara lo indicado en la ley de cobro judicial 8624. La garantía real de hipotecaria recae concretamente sobre la concesión y sus accesorios. De existir excedentes en el proceso de cobro judicial, estos le serán entregados a la Municipalidad respectiva con el Aval del I.C.T. En caso de adjudicación por medio de remate, dicho acreedor deberá sacar a concurso la

concesión en un plazo no mayor de un año, en coordinación con la municipalidad o ente otorgante, debiendo los oferentes cumplir con los requisitos de esta ley, entre aquellos que así lo demuestren. Pudiendo estos nuevos oferentes realizar una nueva gestión crediticia ante el sujeto acreedor, o ser adjudicatarios soportando el gravamen existente. El nuevo concesionario deberá cumplir con las obligaciones que esta ley establece. La comprobación de requisitos la realizara el juez competente mediante certificación emitida por la correspondiente municipalidad o ente acreedor, posterior a la realización del remate”.

Previo a desarrollar nuestras consideraciones con respecto a este texto sustitutivo de la

reforma al numeral 67 de la LZMT, hemos de aclarar que la aprobación o desestimatoria de un

proyecto de ley es un acto exclusivo de la Asamblea Legislativa e insustituible por esta Institución,

por lo que en este acto la CGR emite una opinión jurídica no vinculante.

Aclarado esto, igualmente, debemos señalar que el análisis aislado del texto sustitutivo que

se nos remitió, es bastante difícil, ya que el texto por si solo genera muchísimas dudas e hipótesis

con respecto a qué es lo que está refiriendo la norma, o qué es lo que se quiere regular y cómo.

De ahí que esta Contraloría tuvo, de oficio, que bajar de la página web de esa Asamblea,

alguna información con respecto al proyecto de ley No. 16542, donde encontramos el criterio del

3 Departamento de Servicios Técnicos Parlamentarios de esa Asamblea, de fecha 22 de febrero del

2007, el cual explica la gestión inicial de este expediente legislativo No.16542 y luego plantea una

reforma, la cual fue acogida en Comisión, gestión que fue liderada por el entonces diputado Luis

Antonio Barrantes Castro.

Luego de estudiar éstos antecedentes y las propuestas al respecto, logramos hacernos de una

mejor hipótesis (de forma muy general, no precisa) de qué es lo que se busca con este texto

sustitutivo. Texto que, valga la aclaración, se está gestionando por los señores Víctor Danilo

Cubero Corrales, María Ocampo Baltodano y Gustavo Arias Navarro, casi tres años después del

documento del 2007 del Dpto. de Servicios Parlamentarios. De ahí la duda de si la intención de

éstos señores fue plantear este texto sustitutivo partiendo de lo indicado en ese documento del 2007,

o bien, se buscó hacer la propuesta de forma totalmente independiente a lo acontecido

anteriormente.

Hechas estas aclaraciones e insistiendo en que la Contraloría tuvo que formarse su propio

criterio de lo que se pretende o busca regular con este texto sustitutivo, procedemos a emitir

nuestras motivaciones de forma general.

I. Observaciones generales en torno a la iniciativa de ley. -Visión general de la CGR en torno a conductas que involucran a la ZMT.

Partiendo de que lo que se busca con la reforma es consolidar una regulación que involucra

diversas, complejas y muy variadas situaciones que se resolverán por medio de las particularidades,

límites, alcances y dinámicas propias del derecho comercial privado, bancario y financiero

(fideicomisos de garantía con concesiones de la ZMT) y de la aplicación de éstos en el escenario de

los procesos ejecutivos de cobro que establece la nueva ley de cobro judicial No. 8624, esta

Contraloría, antes que nada, quisiera dejar claro lo siguiente.

Al momento de emitir la respuesta de esta consulta, la Contraloría no logró localizar en sus

bases de documentos o sistemas de información, algún informe de fiscalización, procedimiento

administrativo, proceso jurisdiccional, directriz, oficio, similar o afín, que haya analizado puntual y

específicamente, los temas bajo examen, descritos sintéticamente en el párrafo anterior, razón por la

cual, consideramos, importante, además de nuestro criterio, tomar en cuenta el de los bancos o

4 demás entidades financieras que pueden haber acuñado valiosa experiencia en cuanto a procesos

ejecutivos de cobro, cuando un sujeto de crédito que no pagó, haya otorgado como garantía una

concesión en la ZMT, ya fuere en lo que es conocido como el “Proyecto Polo Turístico Golfo

Papagayo” en la Bahía Culebra, o bien, en cualquier otra concesión de la zona costera de Costa

Rica.

Igualmente, recomendamos vehementemente que se le solicite criterio a la o las entidades

fiscalizadoras de éstos entes financieros, a saber, la SUGEF, SUGEVAL, etc.

Habiendo hecho esta aclaración, en primer orden, quisiéramos, a manera de resumen

ejecutivo introductorio, indicar que es criterio de esta División que lo más importante a tomar en

cuenta en torno a toda ésta regulación que se busca para sustituir el actual numeral 67 LZMT, es

que los bienes de dominio público como la ZR de la ZMT, bajo ninguna circunstancia, pueden ser

puestos en riesgo, ya que como lo desarrollaremos más adelante, no hay duda que éstos involucran

derechos fundamentales muy sensibles, por lo que resulta totalmente improcedente e

inconstitucional cualquier iniciativa que pudiera tornar nugatorio el pleno ejercicio de derechos

fundamentales en este sentido.

Igualmente, jamás se tolerará ninguna legislación que vaya a poner en riesgo la titularidad

de dicha ZR.

En el mismo sentido, es nuestro criterio que cualquier regulación que siquiera pusiera en

tela de duda, el pleno, eficaz, eficiente y oportuno ejercicio de los derechos constitucionales de los

habitantes de Costa Rica sobre la ZR o de las potestades de las autoridades competentes en tutela de

dichos derechos y de los bienes de dominio público en sí, resultaría -a todas luces- inconstitucional.

De ahí que cualquier propuesta regulatoria presente o futura que directa o indirectamente no

esté en armonía con esta línea de pensamiento, se deberá tener por rechazada por esta Contraloría.

Esto aunque la intención legislativa sea muy sana y positiva y busque incentivar el comercio en

zonas turísticas o la atracción de oportunidades a la ZMT, para así beneficiar a las familias o

personas de las zonas aledañas a la ZMT, que intentan crear u optimizar sus pequeños o medianos

negocios o actividades comerciales, para su beneficio personal y familiar (todo en armonía con el

medio ambiente).

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Por lo que consideramos que cada intento legislativo en ese sentido, deberá someterse a

criterio a esta Contraloría, para que aquí se valore si la propuesta podría entrar dentro de una de las

excepciones a la línea de pensamiento antes indicada.

En el mismo orden de ideas de la falta de claridad del texto sustitutivo remitido, también

hemos de indicar que en una sana y correcta técnica legislativa, valoramos que una ley de la

República no debe buscar ser en extremo reglamentista, mucho menos la reforma de un solo

artículo aislado de esta ley 6043.

Por lo que estimamos que mucha de la regulación concreta y clara que echamos de menos,

debería ser canalizada y propuesta vía reforma al reglamento a la LZMT –en adelante RLZMT- y

no vía legislativa. De ahí que es nuestro criterio que en caso de que se proceda a regular todo esto

vía decreto ejecutivo (RLZMT), se debería someter a criterio de la CGR el borrador (es) final de esa

reforma.

Y la misma no solo deberá ser consultada a la CGR, sino a los principales actores que

tienen injerencia directa o indirecta relevante sobre temas ambientales de la ZMT de Costa Rica.

Por lo que en ese sentido se recomienda la publicación del eventual proyecto utilizando las

regulaciones aplicables de la Ley General de la Administración Pública.

-Antecedentes legislativos en relación con el objeto del proyecto consultado.

Una conclusión preliminar a la que ha llegado esta Contraloría, es que una regulación muy

similar a la que se nos consulta, ya está vigente en nuestro ordenamiento. Y en torno a la misma, ya

existen abundantes y muy valiosos antecedentes legislativos, los cuales estimamos son de consulta y

análisis obligatorio.

Y esto porque todos giraron en torno, precisamente, a regular en una ley la posibilidad de

que los concesionarios de ZR de la ZMT, pudieran dar en garantía sus concesiones y así acceder a

créditos en las distintas entidades financieras.

A partir del numeral 74 LZMT y la Ley No. 6458 para la regulación de la Ejecución del

Proyecto Turístico de Papagayo, publicada en la Gaceta No. 22 del 25 de junio del 1982, existe una

6 particular administración de la ZMT de esta zona que corresponde al Instituto Costarricense de

Turismo –en adelante ICT-, quien en el ejercicio de sus competencias legales, es el responsable de

desplegar diversas conductas y regulaciones en torno a su administración.

Y, precisamente, a partir del numeral 4 de esta ley No. 6458, se emitió el “Reglamento que

regula el otorgamiento de las garantías reales que graven las concesiones del Polo Turístico Golfo

Papagayo” Decreto Nº 29794-MP-TUR del 30 de agosto del 2001, vigente desde el 19 de setiembre

del 2001 (corrida su numeración mediante artículo 1 del Decreto Ejecutivo Nº 30259-MP-TUR del

21 de febrero del 2002), que derogó el anterior Decreto Ejecutivo Nº 22163-MP-H-TUR del 22 de

abril de 1993, que regula este mismo objeto de las concesiones en esa zona.

Por lo que guardando las diferencias del caso y con las excepciones regulatorias especiales

que tiene esa zona, para todos los demás efectos, es igualmente una ZR de la ZMT de Costa Rica, a

la cual le alcanzan las mismas regulaciones de nuestro ordenamiento jurídico.

De ahí que siendo que ya existe todo un aprendizaje en el otorgamiento de créditos a

concesionarios de ZR de ZMT costera de Costa Rica, estimamos que, en todo lo que no se oponga a

la regulación de la LZMT, se pueden aplicar razonamientos, fundamentos y argumentos ya

ensayados en esa primera experiencia.

Inclusive se observa que esta misma redacción que ahora se nos remite a consulta como

texto sustitutivo del actual numeral 67 LZMT, es –prácticamente- la que sido sometida varias veces

y en distintos momentos a la corriente legislativa, en torno al artículo 4 de la ley No. 6458.

La versión final del artículo 4 de la ley No. 6458 indica actualmente:

“Los bancos del Sistema Bancario Nacional y las Instituciones del Estado quedan autorizados para conceder préstamos a los concesionarios del desarrollo a que esta ley se refiere, con garantía de la respectiva concesión y sus edificaciones, mejoras e instalaciones”.

Interesa tener en cuenta que el artículo 16 de la Ley Nº 6758 establece que en caso de

cancelación, extinción o rescate de la concesión, los derechos de concesión revierten al Instituto

Costarricense de Turismo, quien para esta zona en concreto, viene a sustituir a la las corporaciones

municipales en muchas de sus competencias ordinarias, tal y como indica la Carta Fundamental, la

LZMT y el Código Municipal.

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Como vemos, la redacción del numeral 4, es prácticamente idéntica a la del actual artículo

67 LZMT que ahora se quiere modificar.

Y de un exhaustivo análisis del reglamento a este numeral 4, se aprecia que en mucho es

coincidente con la exposición de motivos y redacción original del presente proyecto de ley 16542

que se nos somete a consulta.

Ha de tenerse en cuenta que estuvo en trámite legislativo el Proyecto de Ley, expediente N°

14.998, para reformar, entre otras normas, el artículo 4° de la Ley 6758, archivado el 29 de julio del

2004 mediante dictamen negativo unánime de la Comisión Especial de Turismo.

Sobre el particular, la Procuraduría General de la República –PGR-, se pronunció en la

Opinión Jurídica O. J.-074-2003, remitida a la Licda. Elvia Navarro Vargas, Secretaria de la

Comisión de Asuntos Económicos.

En igual sentido, con respecto al texto original de este Proyecto de Reforma, la PGR volvió

a emitir criterio en la Opinión Jurídica O. J.-121-2003, consultada por el MSc. Jorge Luis Alvarez

Pérez, Presidente de la Comisión Especial de Turismo.

Un par de años después, la Licda. Rocío Barrientos Solano, Jefa de Área de la Comisión

Permanente de Gobierno y Administración de la Asamblea Legislativa, nuevamente, consulta al

órgano asesor del Estado, sobre el Proyecto de “Reforma del Artículo 4° de la Ley Reguladora del

Desarrollo y Ejecución del Proyecto Turístico del Golfo Papagayo”; N° 6758 de 4 de junio de 1982,

Expediente N° 15.049 y la PGR evacúa la consulta mediante la opinión jurídica OJ-167-2005 del 24

de octubre del 2005.

En el mismo orden de ideas, la señora Ofelia Taitelbaum Yoselewich, entonces Presidenta

de la Comisión de Asuntos Sociales de la Asamblea Legislativa, consulta el proyecto de Ley

denominado “Ley de regulación del derecho real de superficie”, expediente N° 16.303, el cual, en

sus inicios, comenzó a tramitarse en la Comisión de Asuntos Jurídicos.

En ese proyecto de ley, dentro de su exposición de motivos, se indicó, en lo que interesa

para este asunto, que si “…bien en el país esa figura carece de regulación, ha sido reconocido, con

un desarrollo incipiente, en la propiedad pública, por medio de las Leyes 6043 (sobre Zona

8 Marítimo Terrestre) y 6758 (de desarrollo y ejecución del proyecto turístico de golfo Papagayo)

[…]”. Se continuaba indicando en ese proyecto, que se “…considera necesario introducir el

derecho de superficie en nuestro ordenamiento jurídico, de manera clara, para contrarrestar la

especulación en los costos del suelo y permitir al superficiario construir o plantar en terreno ajeno

con una inversión menor, y explotar lo construido o plantado y gravarlo para obtener recursos

financieros…” (el destacado es nuestro).

Esa consulta fue evacuada por la PGR mediante la opinión jurídica OJ-036-2008 del 18 de

junio del 2008.

A raíz de la presente consulta, esta Contraloría se avocó a estudiar todos los criterios que se

han emitido en torno al antecedente legal y legislativo descrito y concluyó que coincidimos en gran

parte, con la posición que al respecto ha mantenido la Procuraduría General de la República, en los

últimos años.

II. Criterio de esta División. -Concesión de Demanio.

Para los fines de este asunto, es indispensable determinar cuál es la naturaleza de la

concesión sobre bienes de dominio público, también denominada "Concesión de Demanio".

Las concesiones en general -incluida la de dominio público- son actos administrativos que

confieren al administrado un derecho para realizar alguna actividad que en principio se considera

propia o privativa del Estado y que se otorgan tomando en consideración circunstancias o atributos

determinados que deben concurrir en la persona beneficiada, es decir, que el derecho se otroga

"intuitu personas".

Asimismo, conviene recordar que la concesión de demanio, como derecho real que es,

confiere a su titular ciertos atributos del dominio, tales como los derechos de defensa y exclusión,

así como el derecho de transformación en la medida que lo permita el acto de concesión. Empero no

comprende el derecho de enajenación, puesto que no confiere el dominio pleno del bien público

sino, únicamente, su uso y disfrute por un plazo determinado.

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Consecuencia de lo anterior es la regla general que impone que el traspaso del derecho de

concesión no puede efectuarse libremente, sino bajo los supuestos y en las condiciones que la

propia ley establezca.

Así pues, ante el silencio del legislador en un caso concreto, la transferencia del derecho,

sin la autorización del ente público concedente, debe entenderse como prohibida. Esta prohibición

es mucho más rígida y evidente cuando se trata de la concesión de servicio público, pero también

tiene aplicación en lo que a concesiones de dominio público se refiere.

Y esto lo ha reafirmado la jurisprudencia constitucional (entre otros, se pueden ver los votos

No. 2001-01055 de las dieciséis horas con cuarenta y ocho minutos del seis de febrero del dos mil

uno, la sentencia 2000-10137 y el voto 5403-95 de las dieciséis horas seis minutos del tres de

octubre de mil novecientos noventa y cinco). Al respecto, podemos echar mano de la sentencia de

la acción de inconstitucionalidad No. 5403-95 de las dieciséis horas seis minutos del tres de octubre

de mil novecientos noventa y cinco, en la cual, con respecto a la naturaleza, límites, alcances y

limitaciones de las concesiones administrativas y su traspaso a un tercero, la Sala Constitucional

indicó lo siguiente:

“Así, resulta preponderante la elección de la autoridad concedente respecto del concesionario cuya competencia técnica y capacidad financiera y ética garanticen la mejor ejecución del servicio público. De ese carácter personalísimo de la contratación administrativa se desprende el corolario de que el cumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato le corresponden "personalmente" al concesionario, lo que no excluye la posibilidad de una transferencia de la concesión bajo ciertos supuestos. La confianza que le ha sido acordada por la Administración no puede ser alterada por una transmisión a tercero no autorizada administrativamente, motivo por el cual el concesionario está obligado a ejecutar por sí mismo la concesión; el principio intuito personae entraña la ilicitud de las cesiones y subcontrataciones no autorizadas. Así, salvo el supuesto de que el ordenamiento jurídico lo permita y el contrato lo autorice "ab initio", sin autorización expresa de la Administración, el concesionario no puede "ceder" o "transferir el contrato, introduciendo o colocando a un "tercero" en lugar suyo; todos los contratos de la Administración se conciertan "intuito personae", por lo que, por regla general, no se pueden ceder a terceros, ni transmitirse a los causahabientes los derechos y obligaciones que dimanan de ellos, sin autorización expresa de la Administración”.

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Aquí la Sala deja claro que en estos asuntos no está en juego únicamente la idoneidad

técnica o financiera del eventual cesionario, sino también su estructura moral. De manera que aparte

del aspecto ético o moral para ser aceptado por la Administración como concesionario, el heredero

ha de reunir condiciones de capacidad técnica y financiera.

Hay que tener presente que la garantía técnica y la solvencia moral son factores que priman

hoy sobre el puro interés financiero de la Administración, lo cual resulta lógico tratándose de

contratos de gran complejidad y duración que han de estar presididos por la mutua confianza y la

idea de colaboración con un fin común. El otorgamiento de una concesión se hace por las

condiciones que rodean a la persona, sea física o jurídica, las que hacen que las prestaciones del

contrato sean de obligado cumplimiento por el contratista y no por otro.

De lo anterior se concluye que, del carácter intuito personae se deriva la prohibición de todo

traspaso de las concesiones, o en su caso, establece la obligación de que, previa autorización

mediante ley, se someta al consentimiento administrativo la cesión propuesta.

Y destacamos lo anterior, ya que este proyecto de ley parece regular supuestos donde vía

proceso ejecutivo, se podría llegar a traspasar la concesión que el Estado (Municipalidad e ICT)

otorgó a una persona específica, a otra persona llamada “adjudicatario” en el marco de la nueva ley

de cobro judicial No. 8624.

En dicho fallo la Sala indicó que este contrato administrativo se regula recurriendo a la

última frase del artículo 521 del Código Civil, que indica que "salvo los derechos y obligaciones

que, por ser meramente personales, se extinguen con la muerte" se pueden traspasar todos los

bienes, derechos y obligaciones. Por lo que será necesario realizar un análisis casuístico de la

naturaleza de los derechos y obligaciones, para determinar si existe un fundamento legal que

habilite la transmisión de dicho derecho u obligación, a otra persona distinta al concesionario

original.

Por ello es que en razón de las cualidades personales de los contratos administrativos,

siempre se da la consecuencia de la intransmisibilidad, estableciéndose la posibilidad de la rescisión

del contrato por muerte del concesionario, aún cuando los herederos ofreciesen llevarlo a cabo en

11 las mismas condiciones, ofrecimiento que la Administración puede desechar sin que tengan

derechos a ser indemnizados.

Sin embargo, la Sala aclaró que existe la posibilidad de transmitir los contratos

administrativos, cuando así lo autorice la ley o se estipule expresamente en el acuerdo y medie el

asentimiento o complacencia de la Administración. Es decir, aunque la ley o el mismo contrato lo

admitan, no podría cederse o transmitirse una concesión a los herederos si la Administración no da

su consentimiento expreso al respecto.

Consecuentemente, con fundamento en los principios generales señalados en los

considerandos anteriores, tampoco se pueden transmitir "inter vivos" los contratos administrativos,

y únicamente, cuando así lo disponga expresamente la ley o el contrato y con la anuencia de la

Administración es que tal transmisión podría verificarse, pero debe tenerse en cuenta que la

"cesión" autorizada en el contrato o posteriormente por la Administración, coloca al cesionario en el

lugar del cedente, desvinculando a éste del contrato, incluso liberándolo de toda responsabilidad,

salvo estipulación expresa en contrario.

De ahí que recomendamos tener muy en cuenta éstos alcances, advertencias y requisitos,

con respecto a la forma en que se regulará el procedimiento en que el juez del proceso judicial de

ejecución, vaya a solicitar el criterio de las autoridades que estime necesario (v.gr. Municipalidad

respectiva, ICT, INVU, Minaet, Instituto Geográfico Nacional –IGN-, INTA, etc).

Precisamente, ahí vemos una posibilidad de riesgo en cuanto a qué pasaría en el supuesto en

que un acreedor, con base en su derecho a exigir la ejecución de la garantía sobre la concesión

demanial que se ofreció, llevara a nivel jurisdiccional el asunto por no pago.

Y dentro de ese supuesto hipotético, la Municipalidad y/o el ICT determinaran que no están

de acuerdo en otorgar la concesión a ninguno de los interesados que comparecieron al despacho

judicial para intentar resultar “adjudicatarios”, o decidieran que, en pro del interés público y del

medio ambiente costero, ya no es procedente -técnicamente- dar esa concesión ese terreno, por lo

que debe dejarse sin efecto esa concesión.

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Asimismo, nos planteamos que sucedería si el juez no acepta la posibilidad de que

determinada persona se convierta en concesionario de la ZMT en cuestión. Pareciera que el juez no

debería siquiera cuestionar lo que vayan a indicar la Municipalidad y el ICT, pero si llegara a

suceder, por estarlo permitiendo la propuesta legislativa, se podría llegar a suscitar una situación de

difícil resolución.

En ese sentido, la sentencia No. 2000-10137 de las 9:01 horas del 17 de noviembre del 2000

de la Sala Constitucional indicó que hay una necesidad constitucional y legal apremiante de que la

Administración valore expresamente cada vez que se requiera desplegar alguna conducta

administrativa para resolver el otorgamiento de una concesión, para determinar que las condiciones

y demás requisitos que se requieren para el interés público se cumplen y que la necesidad de

mantener otorgada la concesión se mantiene.

Ahí la Sala es enfática en que no pueden ser terceros, que no sean las autoridades

competentes, quienes determinen el traslado de un derecho de concesión a una persona distinta a

quien originalmente decidieron las autoridades, ya que es un derecho que solo pertenece al Estado

(ver, en ese sentido, sentencia No.2101-91 del 18 de octubre de 1991).

Por esto es que recomendamos, tanto a la Asamblea Legislativa, como a las autoridades

competentes, revisar este proyecto y buscar una regulación lo más clara posible, tanto a nivel legal,

como reglamentario, para que se reduzcan o eliminen los riesgos en este sentido.

-Concesión de Demanio como Derecho Real.

Es criterio de aceptación general entre los autores especializados en la doctrina del dominio

público que la concesión demanial constituye un acto administrativo que confiere al particular un

verdadero derecho real, exclusivo y excluyente, de utilizar privativamente un bien de dominio

público (T.R. FERNANDEZ; R. PAREJO GAMIR; J.M. RODRIGUEZ OLIVER; F. FUENTES

BODELON). De ahí que la consecuencia inmediata sería que tal derecho es inscribible o registrable

en el Registro Público correspondiente (dictamen C-103-93 del 4 de agosto de1993 de la PGR).

Dentro del régimen jurídico de los bienes públicos y del patrimonio del Estado, se

encuentran varios principios fundamentales que tienen como finalidad su resguardo o protección.

Estos principios son: Imprescriptibilidad, inalienabilidad, e inembargabilidad. Estas garantías

13 protegen principalmente a los bienes del dominio natural del Estado y a los que se encuentran

destinados a un fin público.

La supra citada Ley Nº 6758, que al igual que este proyecto del numeral 67 LZMT que se

nos consulta, regula el desarrollo y ejecución del proyecto turístico del Golfo del Papagayo, al

autorizar (Art. 4º) a los bancos del Sistema Bancario Nacional y a las Instituciones del Estado para

que concedan préstamos a los concesionarios del desarrollo a que esta ley se refiere, con garantía de

la respectiva concesión y sus edificaciones, mejoras e instalaciones; está haciendo una excepción al

principio de inembargabilidad supra citado, pues al constituirse la garantía hipotecaria de

conformidad con la ley, surge la posibilidad de que los bienes que la misma comprenda, sean

embargados, sacados a remate y eventualmente, otorgados a una tercera persona.

De lo expuesto hasta aquí podemos extraer dos conclusiones preliminares de importancia:

a) Que la clase de garantía que procede otorgar es la hipotecaria; y b) Que pareciera que este

proyecto de ley No. 16542, estaría sugiriendo que la garantía comprende simultáneamente, tanto el

derecho real administrativo, es decir, la concesión, como los bienes que se encuentran adheridos al

suelo –o superficie- de manera fija y permanente (proyectos tales como apartamentos, cabinas,

hoteles, condominios y cualesquiera otras instalaciones o mejoras permanentes).

En este sentido, literalmente el proyecto de ley original citado en el supracitado documento

del Dpto. de Servicios Parlamentario del 2007, indica que: “…sus construcciones, instalaciones y

mejoras podrán otorgarse por parte de los concesionarios como garantía de préstamos mediante

hipoteca, para el desarrollo de los proyectos turísticos en la respectiva concesión. Los gravámenes

existentes deberán inscribirse al margen de la matrícula de la concesión en el Registro de

Concesiones…”.

Lo anterior implica la posibilidad y el riesgo de que en el evento de ejecutarse la garantía

por incumplimiento del deudor y llevado el asunto hasta remate, pudiera darse la adjudicación de

todos los bienes a una tercera persona quien, en principio, adquiriría todos los derechos del

ejecutado, incluyendo la propia concesión.

En razón de lo anterior y dada la especial naturaleza del gravamen que se quiere regular en

este proyecto -que daría origen a esta forma excepcional de hipoteca, que en alguna medida quiebra

el principio de inalienabilidad antes citado -, esta Contraloría considera oportuno advertir que al

14 momento de reglamentar –como debería ser en una correcta técnica regulatoria- las disposiciones de

este artículo, debe ponerse sumo cuidado a fin de resguardar los derechos del Estado en el campo de

las concesiones administrativas, en general y de las de dominio público de la ZMT costera, en

particular.

Concesión demanial: tráfico jurídico e hipotecabilidad.

Como observamos, el derecho que dimana de una concesión de dominio público, sí es

transmisible e hipotecable, con ciertas limitaciones, sujeción al régimen especial de Derecho

Administrativo y al principio de publicidad registral.

Al respecto, hay que diferenciar entre la concesión administrativa, sus construcciones y los

terrenos de dominio público, que mantienen incólume su afectación.

El derecho de concesión ingresa al patrimonio del concesionario y es objeto de tráfico

jurídico, a través de actos traslativos o constitutivos de derechos reales, previa autorización

administrativa. Forma parte del concepto constitucional de propiedad, que –al decir de la Sala

Constitucional- comprende los derechos patrimoniales de una persona con valor económico

(resoluciones números 2001-01246 y 07792-98); y cuenta con acciones protectoras contra quienes

intenten perturbar indebidamente el goce del bien.

El derecho real administrativo que deriva de una concesión de uso de bienes públicos se

incorpora al patrimonio del concesionario y puede ser dado en garantía de un préstamo obtenido por

su titular (Sala Constitucional, Voto N° 5210 de las dieciséis horas del dos de setiembre de mil

novecientos noventa y siete, considerando V, y del Tribunal Superior Segundo Civil, Sección II, la

sentencia de las 9 hrs. 30 mts. del 23 de marzo del 2001).

La posibilidad de hipotecar y enajenar los derechos de concesión en las zonas restringidas

de la ZMT, no el dominio público, emana de su carácter patrimonial o valor de cambio que tiene en

el mercado (Opinión Jurídica O. J.-074-2003 de la PGR).

El artículo 45 de la Ley No. 6043 permite traspasar o gravar, total o parcialmente, las

concesiones o los derechos derivados de ellas, con la autorización previa y expresa de la

15 municipalidad del lugar y del ICT o IDA, según corresponda. Indica la norma que "Carecerán de

toda validez los actos o contratos que infringieren esta disposición".

Norma que reitera y desarrolla el Reglamento a dicha Ley:

"Artículo 59: "Para que una concesión o los derechos derivados de ella puedan cederse,

comprometerse, traspasarse, gravarse total o parcialmente, deberá contarse con la autorización

escrita de la municipalidad respectiva y del ICT o ITCO, según corresponda.

En caso de traspaso, seguirán vigentes todas las estipulaciones del contrato, incluyendo el canon o la

proporción que correspondiere de éste si la cesión fuere parcial".

Al estar esos derechos dentro del tráfico jurídico, con las citadas restricciones, se pueden

disponer o ceder y gravar. Son nulos los actos de disposición sin autorizaciones administrativas.

(Tribunal Superior Segundo Civil, Sección Segunda, sentencia de las 9 hrs. 30 mts. del 23 de marzo

del 2001).

"Si una institución bancaria otorga un crédito, con garantía real sobre una concesión, y el

deudor incumple, podría sacarse a remate la concesión, con la base acordada en el respectivo

contrato y, a falta de estipulación, con la valoración pericial real del derecho" (Tribunal Superior

Segundo Civil, Sección Segunda, sentencia de las 9 hrs. 30 mts. del 23 de marzo del 2001).

En el acto de transferencia incumbe a la Administración controlar la posible afectación al

interés público implicado en la concesión; el debido cumplimiento del contrato por el cedente y en

el tercer adquirente, su ajuste al clausulado y normas legales, así como las condiciones o calidades

personales exigidas para ser concesionario y su solvencia moral y económica (Decreto N° 25439-

MP-TUR, arts. 4° y 6°, reformado por el Decreto29794-MP-TUR, art. 6°), toda vez que se otorga

intuitu personae. Control que se realiza mediante la autorización previa a transmitir los derechos

concesionales, so pena de invalidez, ineficacia e incluso declaratoria de caducidad de ésta por

incumplimiento culpable.

Con respecto al principio intuitu personae, en los contratos administrativos e ilicitud que

entrañan las cesiones no autorizadas, a criterio de la Sala Constitucional: "la necesidad de previa

autorización en la transmisión inter vivos o mortis causa no es un requisito meramente formal, sino

un requisito ad solemnitatem, ya que hacen ineficaz y sin efecto alguno para la propia

16 Administración la transmisión que no cuenta con la anuencia de la Administración. De este modo,

constituye una obligación fundamental del concesionario ejercer por sí mismo la concesión, de ahí

que el cambio de titularidad sin autorización administrativa previa y expresa constituye un grave

incumplimiento de la concesión, que faculta para declarar la caducidad del contrato" (sentencias

5403-95 y números 2001-01055).

Los traspasos –totales o parciales-, la hipoteca y fideicomisos con respecto a concesiones en

ZMT, corresponde autorizarlos a las autoridades competentes, conjuntamente con el ICT. Y en ese

supuesto, los adquirentes deben reunir todos los requisitos para convertirse concesionarios que

indica la normativa vigente.

-Terrenos demaniales de la ZMT no pueden ser objeto de hipoteca o garantía real.

Como los terrenos de la ZMT forman parte del dominio público, una consecuencia de su

inalienabilidad es que son inembargables y no pueden ser gravados con hipoteca u otra garantía

real, en vista de que envuelven la probabilidad de culminar en un traspaso judicial a favor de

particulares.

El Código Civil, en sus artículos 409, 410, incs. 1° y 7°, y 430, pfo. 2°, excluye la hipoteca

de los bienes que no pueden ser enajenados y el derecho de poseer una cosa bajo cualquier concepto

que no sea el de dueño, que es quien puede constituirla (O. J.-121-2003 del 23 de julio del 2003).

No es dable a los Tribunales proceder a la ejecución contra bienes demaniales afectados por

ley a un uso público. El acto sería absolutamente nulo.

En el comentado proyecto de Papagayo de Bahía Culebra que administra el ICT en lugar de

la respectiva Municipalidad, todos los traspasos –totales o parciales-, la hipoteca y fideicomiso de

concesiones, corresponde autorizarlos a la Junta Directiva del ICT, previo informe del Consejo

Director. Los adquirentes deben reunir todos los requisitos para ser concesionarios, salvo en

cesiones de uso habitacional y adjudicatarios de remates de concesiones otorgadas en garantía.

(Artículos 13 inc. e de la Ley 6758; y 12 del Decreto Ejecutivo N° 25439-MP-TUR, modificado por

el Decreto 29794-MP-TUR, artículo 6°).

17 De ahí que es perfectamente aplicable la analogía con este proyecto, ya que ambas son

ZMT y en ambas aplican los límites y características de las concesiones que explicamos líneas

arriba.

La posibilidad de hipotecar y enajenar los derechos de concesión, no el dominio público,

emana de su carácter patrimonial o valor de cambio que tiene en el mercado.

Precisamente por eso, es que el Decreto 22163-MP-H-TUR, derogado por el 29794-MP-

TUR, artículo 7°, limitaba a la concesión, la garantía de los préstamos bancarios o instituciones

estatales.

Al indicar este texto sustitutivo que: “Los bancos del sistema bancario nacional e

instituciones del estado quedan autorizados para concertar préstamos a los concesionarios de la

zona restringida en la zona marítima terrestre, con garantía hipotecaria o fiduciaria de la

respectiva concesión y sus edificaciones, mejoras e instalaciones: Toda hipoteca o fideicomiso de

garantía de este tipo deberá cumplir con lo indicado en el artículo 45 y 47 de esta ley. […]”, se

genera una gran y riesgosa incertidumbre en cuanto a si se busca habilitar o no la inclusión de "las

tierras" (además del mero derecho de concesión), como garantía real, expuestas a los procesos

ejecutivos y de ejecución judiciales y remate por falta de pago de la deuda respaldada, lo que es por

completo improcedente y violatorio del principio de inalienabilidad.

El dominio público está sustraído del tráfico o comercio privado, por lo que no puede ser

objeto de actos o negocios que impliquen transferencia de la titularidad del suelo, a manos de

particulares. Lo contrario atenta contra su naturaleza jurídica y régimen especial, exorbitante.

Las medidas del embargo e hipoteca acarrean la sujeción del bien al cumplimiento de una

deuda, a las resultas de la consiguiente ejecución y una potencial enajenación forzosa. Actos que no

se concilian con el carácter indisponible de las cosas públicas y crearía situaciones incompatibles

entre su afectación o destino y el derecho del acreedor.

No se ajustaría tampoco a las características esenciales de los derechos de garantía; a saber:

que los bienes ofrecidos en garantía real pertenezcan en propiedad a la persona que la constituye;

sean enajenables y aquella tenga libre disposición de los mismos (OJ-074-2003 de la PGR).

18 -Fideicomisos de garantía con respecto a ZR de la ZMT costera.

En igual sentido, esta Contraloría ha visto que en proyectos o desarrollos similares a este,

los bancos del sistema bancario nacional, permiten que en lugar de hipotecar un terreno para

proyectos en ZR de la ZMT costera, se da en garantía un terreno pero bajo la figura del fideicomiso

de garantía, donde el terreno entra al fideicomiso como “propiedad fiduciaria”, e inclusive queda

inscrito registralmente a nombre del banco que administra el fideicomiso. Todo esto en virtud del

instituto jurídico del fideicomiso de garantía.

Inclusive en la actividad jurisdiccional ambiental de la CGR, se han detectado casos donde

hay terrenos que deberían estar inscritos como patrimonio natural de Estado, ya que en ellos habitan

humedales y manglares de terrenos aledaños a la ZMT y por el contrario, aparecen como presunta

propiedad privada de una empresa, la cual dio el terreno como garantía a un banco –vía fideicomiso

de garantía- para que este le otorgue un crédito para un desarrollo turístico en la ZMT.

Situación que, claramente, contraviene frontalmente el ordenamiento jurídico y debe ser

corregida.

De ahí que con lo anterior vemos un inminente riesgo en el texto sustitutivo, el cual debe

ser valorado para que se elimine en beneficio de los bienes demaniales.

Asimismo, aprovechamos para aclarar que este término de propiedad fiduciaria que se da en

garantía en un fideicomiso de garantía, no debe ser confundido con el de “garantía fiduciaria”, ya

que llevan aparejadas reglas y consecuencias muy distintas. Sobre esto ampliaremos un poco líneas

más adelante.

Pero sí quisiéramos reiterar nuestro llamado de atención en cuanto a la utilización de la

figura del instituto del fideicomiso para negocios crediticios en la ZMT, ya que vehemente y

respetuosamente, quisiéramos indicar que se deberá ponderar muy bien qué es realmente lo que se

busca y si por pretender buscar un supuesto beneficio para los lugareños de la costa y sus familias,

no se podría estar poniendo en riesgo la efectiva y oportuna prevención y protección a los bienes

dominicales de la ZMT.

19

Y esto ya que por medio de la utilización del derecho comercial-notarial y la figura del

fideicomiso, se podrían estar violando ciertos controles que regula nuestro ordenamiento con

respecto a la ZMT.

Por ejemplo, es nuestro criterio que se debe considerar la legalidad o no, con respecto a que

se pueda poner una concesión como garantía en un contrato de fideicomiso de garantía, donde los

principales actores o beneficiarios finales del mismo, puedan ser personas jurídicas, cuyas acciones

o cuotas pertenezcan en más del 50% a otras personas jurídicas manejadas mayoritariamente por

extranjeros –art. 25 RLZMT-.

O bien, que las acciones sean mayoritariamente manejadas por otro fideicomiso, el cual,

tiene como principales beneficiarios finales, o es manejado de hecho –no de derecho-, por una

participación mayoritariamente extranjera (más del 50% de que habla el numeral 74 LZMT).

Indicamos esto, porque al desplegar conductas en uno u otro sentido, podría finalmente ser

un puente para utilizar éstas figuras comerciales-notariales, para burlas los controles que instauró la

LZMT, en sus artículos 45, 47 y concordantes, con el espíritu preventivo, proteccionista y

fiscalizador de un adecuado uso, administración y cuido de la ZMT, en benefició de la colectividad

y del medio ambiente, tal y como disponen los numerales 33, 50, 89 de la Carta Magna, 1, 45, 47 y

concordantes LZMT y 1 y concordantes del Código Municipal.

Es decir, existe el riesgo de lo que los arts. 20, 21, 22, 276, 271,627, 629 y 631 del Código

Civil denominan como fraude de ley. Y podríamos estar frente a un despliegue de conductas

(interacción de acciones y omisiones entre Administración y personas), que no fueron libres y

conscientes, ni se dirigieron a producir el efecto jurídico deseado para el fin querido por el

ordenamiento. Donde el motivo no fue legítimo y no fue lo que se tomó en cuenta al momento de

tomar decisiones (arts. 131, 132, 133, 166 y 223 de la LGAP).

No olvidemos que el acreedor final o el administrador del fideicomiso de garantía, puede

ser cualquier persona que cumpla los requisitos legales y técnicos, pudiendo ser una persona

jurídica que no necesariamente está dominada predominantemente (50%) por nacionales.

Lo que finalmente podría generar una transgresión o restricción desproporcionada de éstos

numerales 45 y 47 LZMT, a los cuales la propia propuesta de numeral 67 LZMT remite. O sea, se

20 podrían tornar nugatorios y irrazonablemente restringidos derechos fundamentales de las personas,

como, por ejemplo, al medio ambiente y al equitativo reparto de las riquezas y recursos naturales

del país (artículos 33 y 50 de la Carta Fundamental).

-Salvaguarda de los derechos del acreedor.

Básicamente, este texto sustitutivo regula y desarrolla más extensamente el artículo 67

LZMT, pero ya más propiamente en la fase ejecutiva de la institución que concede el crédito al

concesionario.

Se incluye la figura del fideicomiso de garantía, la figura de la garantía fiduciaria, el

procedimiento en caso de remate judicial, cuando se puso a responder una concesión y sus

edificaciones, mejoras e instalaciones.

Asimismo, se trata de regular lo que habría que hacer para que el acreedor viere satisfechos

sus intereses, a partir de que decidió aceptar o tomar en cuenta la concesión sobre ZMT que puso a

responder el deudor.

Precisamente, ahí se habla de hipotecas, de fiadores y se hace especial énfasis en los

“accesorios” que tenga el terreno sobre el cual recae la concesión en ZMT.

Se intenta regular a fondo qué pasaría en caso de que haya que hacer efectiva la garantía

otorgada, siempre dejando claro que “la garantía existente no fenecerá en contra del acreedor”. Y

se intenta crear, vía ley de la República, hasta una gama de opciones con tal de salvaguardar los

intereses del acreedor, para que de una u otra forma se le cancele su obligación. Inclusive hasta se

le da la opción al interesado que llegó al remate judicial, de asumir la deuda del anterior

concesionario que no pagó.

Pero es claro que, en uno u otro sentido, se está buscando regular a favor de la tranquilidad

de la inversión o giro comercial del acreedor. Es decir, se le permite a él manipular, administrar y

negociar con un bien demanial de la ZR de la ZMT, todo en busca de proteger su inversión (el

crédito que otorgó).

21

Estimamos que se deberá valorar muy bien, si lo que se busca es una positivización de

prácticas bancarias o comerciales que ya se llevan a cabo a partir del actual numeral 67 LZMT. Es

decir, si lo que se está buscando con este texto sustitutivo es la elevación a rango legal de las

normas que protegen los derechos de los acreedores garantizados con gravámenes sobre las

concesiones de ZR.

Y esto porque si lo anterior fuera la única y verdadera razón (al margen de lo que diga la

exposición de motivos de este proyecto de ley) de promover este “ajuste” del numeral 67 LZMT,

pues esto no debería ser una causa que valide –de hecho, no de derecho- la transformación de éstas

concesiones -en la delicada y particular ZMT costera- en lo que el derecho define como “derechos

de superficie”.

De ahí que si se está buscando crear de hecho, no de derecho, el derecho de superficie en la

ZMT, pues estimamos que lo ideal sería indicar expresamente esto y asumir el reto de la regulación

ad hoc, pero de forma total y no solo para un artículo de la LZMT, sino una ley y que dentro de ella,

se regule este derecho de superficie.

Para que así esto sea valorado de forma integral y directa en la corriente legislativa y que

los señores diputados –el pueblo- decidan si esto sería lo mejor para la ZR de las costas de nuestro

país y si es necesaria una ley para éstos efectos. Como explicamos, existen varios antecedentes

legislativos que podrían coadyuvar de gran manera en este análisis.

Así las cosas, es oportuno definir y entender un poco mejor qué es el derecho de superficie,

para luego, ajustarlo a la ZR de la ZMT y determinar las compatibilidades, incompatibilidades,

fortalezas y debilidades podría tener la propuesta regulatoria bajo análisis, veamos:

-Nociones generales del derecho de superficie.

El derecho de superficie lo es de construir o mantener una construcción en suelo ajeno (jus

in re aliena). Super facies es lo que se eleva sobre el suelo.

Por su medio, en la modalidad urbana, el dueño de un inmueble (concedente) otorga a otra

persona (superficiario) la facultad de levantar una edificación en terreno del primero y adquirir su

22 propiedad, durante el tiempo del contrato, pudiendo aquella revertir a favor del concedente al

extinguirse el derecho, con la obligación de pagar un canon periódico o renta, cuando es a título

oneroso y demás estipulaciones convenidas.

En el plano doctrinario, se admite que ese derecho puede derivar también del acto

adquisitivo de una construcción preexistente, separada de la propiedad del suelo. En su variedad

rústica, permite plantar o sembrar en terreno ajeno, haciendo suyo lo plantado o sembrado.

Implica una derogación voluntaria de la regla de la accesión (superficie solo cedit), que

extiende el dominio del suelo a lo construido o plantado sobre él, como elemento que sigue la suerte

del principal, éste con existencia jurídica autónoma (accessio cedit principali).

Una característica del contrato es el desdoblamiento de las propiedades que origina: la del

suelo, a cargo del dueño del terreno, y la del vuelo, propiedad superficiaria, en cabeza del

superficiario.

Algunas legislaciones extranjeras norman este contrato, a menudo en forma deficitaria o

sucinta, como la española, en el Código Civil (arts. 1611, párrafo 3°, y 1655), la Ley Hipotecaria

(arts. 107.5 y 287), el Reglamento Hipotecario (art. 16) y, para la propiedad urbanística, los arts.

287 al 289 de la Ley del Suelo de 1992 (Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana;

Real Decreto Legislativo N° 1/1992, del 26 de junio de 1992). El Tribunal Constitucional español,

en sentencia del 20 de marzo de 1997, declaró inconstitucionales y anuló muchos artículos del

Texto Refundido de la Ley del Suelo, sin afectar los que atañen al derecho de superficie.

Otros Códigos Civiles son: el italiano de 1942 (arts. 952 a 956), el suizo de 1912 (arts. 675

y 779), que la construye con amolde al esquema de la servidumbre (arts. 675 y 679), el portugués de

1966 (arts. 1524-1542), etc.

Como explicaremos, en nuestro ordenamiento jurídico, el derecho de superficie carece de

arraigo y sustantividad propia.

-Jurisprudencia de la Sala Primera no lo reconoce.

En la Exposición de Motivos del supracitado Proyecto para otorgar crédito a partir de

garantías de las concesiones –o sus accesorios- en ZR del Proyecto Turístico de Bahía Culebra que

23 administra el ICT, el cual como acreditamos, tiene una redacción casi idéntica a la de este proyecto

de ley 16542, sus propulsores afirmaban que el derecho real de superficie en concesiones turísticas

"esta claramente reconocido en nuestro medio por el inciso segundo del artículo 459 del Código

Civil, así como por la jurisprudencia de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en varias

sentencias, como la N° 40 de las 14:40 horas del 9 de mayo de 1997 y la N° 1 de las 14:50 horas del

6 de enero de 1993”. Afirmación que no se apegaba a la verdad, tal y como lo demostró el órgano

asesor del Estado.

El artículo 459, inciso 2°, del Código Civil dispone la inscripción en el Registro de la

Propiedad de los títulos en que se constituyan, reconozcan, modifiquen o extingan cualesquiera

otros derechos reales distintos del de hipoteca.

Derechos reales que pueden adquirirse por el nudo consensu, el simple convenio y por

ocupación, accesión, herencia o legado, prescripción, u otra forma inscribible en el Registro Público

(arts. 459, inc. 2°, 480, 484 y 1022 ibídem. Sala Primera de la Corte, sentencias números 183-F-91.

CIV, 000431-F-00 y 000751-F-2000).

El reconocimiento del derecho de superficie en el citado numeral no es expreso ("claro"),

pues siquiera lo menciona. Claro está, no debemos perder de vista que las partes, por el principio

de autonomía, pueden constituir "cualesquiera otros derechos reales diversos del de hipoteca"

(artículo 459 inciso 2°).

Resulta trascendental para analizar este proyecto, tener muy en cuenta la inadecuación de la

normativa civil para disciplinar relaciones propias del Derecho Público, como el uso y disfrute del

demanio y concretamente, para dar en garantía derechos de concesiones en la delicada zona

marítimo terrestre costera, donde como veremos, en caso de no pago de la obligación por el deudor,

este bien dominical pasaría a ser administrado y dispuesto por el acreedor, para beneficio de sus

intereses económicos.

Y todo esto bajo las reglas, no del derecho público ambiental, sino, comercial y ejecutivo

jurisdiccional, lo que podría llegar a significar un riesgo innecesario que estaríamos asumiendo

todos las personas que anhelamos un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado y que

esperamos que las riquezas naturales del país sean administradas de la mejor manera en beneficio

24 de la humanidad (arts. 33, 46, 50, 74, 89 y concordantes de la Constitución Política vigente de

1949).

Cierto es que la Sala Primera de la Corte, en la sentencia N° 40 de las 14 horas 40 minutos

del 9 de mayo de 1997, con redacción del otrora Magistrado Picado, en el Considerando III hace

una mera referencia histórica al concepto que tuvo en el Derecho Romano "la superficie",

confundido con el de la accesión. Pero en ningún momento reconoce el fallo que el derecho de

superficie tenga carta de naturaleza en nuestro Derecho.

La resolución 431-F-2000 transcribe los considerandos V a X de la sentencia 183-1991 de

la misma Sala, explicativos de la accesión, como modo originario de adquirir derechos reales y de

los artículos 506 a 509, a los que agrega el 411, inciso 2°, de aplicación al litigio, todos del Código

Civil. Sin embargo, el caso igualmente se juzga con base en el artículo 509 ibid., del que se alegó

violación. La Sala estimó que la sentencia recurrida no viola ese numeral, en el que “enmarca

perfectamente” lo resuelto.

Nótese que la transcripción hecha por las sentencias 431-F-2000 y 751-F-2000 del fallo

183-1991, todas de la Sala Primera, recalca que: “En nuestro ordenamiento se sigue el criterio del

Derecho Romano de que la propiedad no se limita a la superficie de la tierra… (artículo 505)…”.

La sentencia N° 751-F-2000 es la única de las citadas que menciona, por una única vez, la

expresión “derecho de superficie” (considerando XV), pero lo hace en comentario al sistema

español y en concreto, a la resolución del Tribunal Supremo de ese país del 31 de mayo de 1949.

Dicha sentencia 751-F-2000 resuelve un caso de accesión invertida por construcción

extralimitada y aborda sus particularidades, retomando, según se señaló, el planteamiento de la

sentencia 183-1991 de la Sala Primera.

La accesión invertida es un supuesto excepcional de aplicación del principio de accesión;

no una derogación voluntaria y temporal de éste, como sucede con el derecho de superficie.

Antes bien, esta sentencia 751-F-2000 resuelve el caso (construcción de una casa en terreno

ajeno, tolerada por el dueño del inmueble) desde la óptica de la accesión, con examen de los

artículos 506, 509 y 868 del Código Civil.

25

De ahí que sí hay resoluciones de la Sala Primera que admiten, bajo el ángulo del Derecho

Privado, no del Derecho Público, la accesión invertida, supuesto diferente al derecho de superficie

en una ZR de la ZMT (al respecto, se pueden consultar las sentencias números 16 de 1982, 183-F-

91. CIV y 95-100626-362-CI del mismo despacho judicial).

-Inexistencia de regulación legal del derecho de superficie en ZR de la ZMT costera de Costa Rica.

En igual sentido, tampoco sería exacta la afirmación de que en nuestro ordenamiento

jurídico el derecho de superficie en bienes dominicales de ZR se ha desarrollado en el ámbito de la

propiedad pública, por medio de leyes especiales de concesión turística, tales como la Ley sobre la

Zona Marítimo Terrestre N° 6043, de 2 de marzo de 1977 y la Ley de Desarrollo y Ejecución del

Proyecto Turístico de Golfo Papagayo, N° 6758 de 4 de junio de 1982.

La Ley 6043, su Reglamento, Decreto 7841-P-1977, la Ley 6758 y su Reglamento, Decreto

25439-MP-TUR/1996, no contienen norma alguna sobre ese derecho.

En la Opinión Jurídica O. J.-074-2003, que dirigió el Estado a la Comisión de Asuntos

Económicos de la Asamblea Legislativa, se analizó en detalle, punto III.3.3, la improcedencia de

trasladar el derecho de superficie, propio del Derecho Civil, al dominio público, que tiene un

régimen jurídico especial, con formas y procedimientos de Derecho Administrativo para

concesionar el uso a los particulares.

La condición de dominio público se extiende a la superficie (espacio aéreo del inmueble o

subsuelo), y el principio de inalienabilidad inhibe a la Administración de la facultad de enajenar la

propiedad superficiaria. Amén de que posibilitaría el tráfico jurídico de la superficie, sustraído de

los necesarios controles administrativos y la imposición de gravámenes sobre bienes demaniales,

inadmisibles en doctrina y en nuestra jurisprudencia constitucional.

-Improcedencia de la figura del derecho de superficie en el dominio público.

Así las cosas, si lo que se busca es la creación del derecho de superficie dentro del dominio

público y, en concreto, del demanio costero de la ZMT, no se recomienda por varias razones:

1) El derecho de superficie es materia de Derecho Civil. A sus normas, habrá de acudirse para

colmar vacíos legales. El dominio público, en cambio, configura un régimen exorbitante, de

26 Derecho Administrativo, al igual que las obras que se incorporen a éste con el ejercicio de la

concesión.

El dominio público, ha expresado la Sala Constitucional, "impone reglas distintas a las que

regulan la propiedad privada, puesto que queda sujeto al Derecho Administrativo, según se afirma

en la más calificada doctrina" (votos números 893-93 y 3918-93). Asimismo, en la resolución N°

3145-96 subrayó: los bienes demaniales están sujetos a "un régimen jurídico especial y distinto al

que rige el dominio privado, que además de pertenecer o estar bajo la administración de personas

jurídicas públicas, están afectados o destinados a fines de utilidad pública".

2) Recurrir a moldes de Derecho Privado para normar el uso o aprovechamiento del dominio

público es inadecuado y desnaturaliza la figura propia a ese fin, sometida al Derecho Público: la

concesión demanial, de aceptación generalizada en doctrina y en las legislaciones.

Por tanto, produce una mezcla incompatible de institutos de distintas ramas del Derecho.

(con respecto a la imbricación de regímenes disímiles y los medios artificiosos de privatizar de

hecho terrenos estatales del demanio litoral, se puede revisar en la Opinión Jurídica de la PGR O. J.-

018-2000).

Al decir de la Sala Constitucional, "La Administración titular de bienes dominicales puede

constituir derechos de goce y disfrute sobre ellos, como el ejercicio de atributos inherentes al

dominio, en la misma forma que cualquier propietario, pero bajo las formas y procedimientos que

establece el Derecho Público, principalmente por la figura de la concesión”.

De ahí que la concesión se entiende como el acto administrativo por medio del cual la

autoridad administrativa faculta a un particular para utilizar bienes del Estado (sentido lato), dentro

de los límites y condiciones que señala la Ley"; son derechos reales administrativos (sentencias

números 2306-91 y 5231-94. Con relación a los derechos reales administrativos, se pueden

consultar los votos de Sala Constitucional No. 3918-93, 5231-94, 2500-96, 5210-97 y la Opinión

Jurídica O. J.-017-2001 del asesor del Estado).

En la citada opinión jurídica de la PGR que se remitió a la Asamblea Legislativa cuando se

estudiaban las garantías sobre concesiones de ZR en Bahía Culebra, en este sentido se indicó que la

“tendencia de doctrina del dominio público –escribió Fleiner a principios del siglo pasado- es

27 sustraer las cosas públicas de la esfera del Derecho privado y constituir para ellas, en todas sus

relaciones un Derecho público homogéneo (…)”. "La concesión crea una relación de Derecho

público entre el concedente y el concesionario" (Fleiner Fritz, Instituciones de Derecho

Administrativo. Trad. Sabino Álvarez Gendín. Edit. Labor, S. A. Barcelona. 1933. pgs. 287 y 308).

3) Como explicaremos más adelante, esto podría introducir una disparidad de trato, no justificada,

con relación a la forma de uso y aprovechamiento privativo de las demás dependencias

inmobiliarias de dominio público.

En efecto, si bien, el superficiario comparte con el concesionario la circunstancia de tener

un derecho real de goce en suelo ajeno, le privilegia el hecho de adquirir una propiedad separada

sobre la superficie.

Aquí el contrato de concesión de dominio público se celebra intuitu personae y esta calidad

personal es uno de los motivos en que se funda el requisito de aprobación previa al transferirse.

(Bielsa, Rafael. Estudios de Derecho Público. Edit. Depalma. Buenos Aires. 1950, pg. 467).

4) "Tratándose de un inmueble dominial, no sólo integrará el dominio público su superficie, sino

también el espacio aéreo que lo cubre y el subsuelo" (Marienhoff, Miguel. Tratado de Derecho

Administrativo. Tomo V. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1998, pg.102. Del mismo autor, Tratado

del Dominio público. Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1960, pg. 89).

La constitución del derecho de superficie implica un acto enajenatorio. La transmisión de la

superficie de los bienes públicos a dominio de los particulares atentaría contra el principio de la

inalienabilidad, que es de orden público e inhibe a la Administración de la facultad de libre

disposición de la propiedad superficiaria, desmembrada del suelo y garantiza la inseparabilidad de

los bienes de la función pública y la titularidad administrativa.

El titular del bien demanial "debe actuar como persona del derecho público y no como

persona del derecho privado" (Sala Constitucional, voto 5231-94).

Disgregar e independizar la propiedad superficiaria y la propiedad solar conduce a una

desaconsejable titularidad pública imperfecta y limitada.

28 5) El derecho de superficie impondría un gravamen sobre el suelo en la zona restringida de la

ZMT. (El Código Civil español, artículo 1611, in fine, lo califica expresamente de gravamen).

Y los bienes demaniales "no son susceptibles de gravamen. Las dependencias del dominio

público deben, en todas las circunstancias, permanecer libres en manos de la Administración,

porque su destino -el interés público- no puede ser contrariado". (GONZALEZ PEREZ, Jesús. Los

derechos reales administrativos. Cuadernos Civitas. Madrid. 1984, pg. 20).

La Sala Constitucional ha reiterado en gran cantidad de resoluciones que los bienes de

dominio público no son susceptibles de gravamen (cfr. doctrina del artículo constitucional 121,

inciso 14, in fine; y los votos números 2306-91, 3793-94, 6073-94 y 3067-95, 3145-96, entre

muchos).

La Procuraduría General de la República, en el dictamen C-228-98, que cita otros votos

constitucionales, sostuvo que para la entera realización del interés público, la propiedad demanial

ha de ser perfecta, de libre y pleno ejercicio, sin medidas limitativas que mengüen la satisfacción

del interés público al que sirve, o signifiquen un inaceptable cambio de destino.

6) En nuestro medio no hay normas que disciplinen y sistematicen el derecho de superficie, toda

vez que ni el legislador, ni la jurisprudencia lo han reconocido expresamente.

En el ordenamiento patrio, dijimos líneas arriba, es inexistente la regulación de este derecho

de superficie sobre concesiones de demanio en cuanto a su naturaleza, caracteres, procedimiento y

forma de constitución e inscripción, duración, contenido, causales extintivas, efectos y, en general,

los elementos personales, reales y formales.

El Proyecto de Ley, acusa omisiones importantes y se desentiende de sistematizar el nuevo

instituto que, se halla un tanto en desuso y con poca vitalidad en los sistemas foráneos que se han

ocupado de él.

7) La tutela de los intereses de los acreedores frente a los deudores ‘concesionarios’ en la ZMT de

Costa Rica, no justifica la mutación de la figura de la concesión, en una que busca hacer nacer el

derecho de superficie sobre la ZR de la ZMT.

29

Las escasas regulaciones del Proyecto en este sentido, no representan un positivo valor

agregado con respecto a la organicidad que regula actualmente el artículo 67 de la LZMT.

Nótese que las justificantes aducidas en el Proyecto de reforma, son similares a las que

intentó solventar el Decreto 29794-MP-TUR, donde se indicó "Que uno de los aspectos

fundamentales para dicho desarrollo es el que los concesionarios de dicho Proyecto puedan acceder

a fuentes de financiamiento para sus proyectos, para lo cual requieren reglas concretas y claras que

regulen el otorgamiento de los gravámenes sobre las concesiones" (Considerando 2°).

-Implementación legislativa del nuevo instituto jurídico.

Ahora bien, acreditado que en nuestro ordenamiento jurídico no existe un derecho de

superficie formalmente regulado, quisiéramos reiterar aquí algunos temas relevantes que fueron

desarrollados en la citada opinión jurídica OJ-36-2008 del órgano asesor del Estado, que se refería

precisamente al proyecto de ley denominado “Ley de regulación del derecho real de superficie”,

expediente legislativo N° 16.303.

Esto por cuanto si, pese a todo lo expuesto, la voluntad de legislador fuera seguir adelante

con esta intención que apareja este texto sustitutivo, pues estimamos valioso que se consideren,

entre otros aspectos, los siguientes temas con respecto al derecho de superficie.

Constitución.

En el expediente de proyecto de ley N° 16.303, se indicaba que el derecho real de superficie

que se crea, lo constituyen los titulares del dominio o propiedad horizontal, a favor de terceros,

sobre un inmueble susceptible de edificación, plantación, sobreedificación o subedificación de la

propiedad.

Dicho proyecto reproducía, en lo conducente, el artículo 1° de la Ley 25.509 argentina, con

apertura al derecho de superficie urbana y el cambio de la palabra “condominio” por “propiedad

horizontal”.

Naturaleza de derecho real.

30 El derecho real se caracteriza por la relación directa e inmediata del titular con el objeto, sin

relación a determinada persona. (Código Civil, art. 259). En ese proyecto, el de superficie, facultaba

al superficiario el ejercicio de los atributos inherentes a ese tipo de derechos (uso, goce, disposición,

etc.), con posibilidad de hacerlo efectivo erga omnes y ejercitar los medios de defensa contra

cualquiera que lo desconozca o lesione.

Titular Concedente.

La constitución del derecho de superficie implica un acto de disposición temporal de

espacios y atributos que abarca el dominio, es limitativo de éste y debe ser hecha por quien los

ostenta a plenitud: el propietario del inmueble sobre el que recae, o todos los condóminos en la

copropiedad.

Ello encuentra fundamento en principios que se recogen en algunas disposiciones:

Todo derecho real supone el dominio o la limitación de alguno o algunos de los derechos

que éste incorpora (Código Civil, art 259). El dominio o propiedad absoluta sobre un inmueble

comprende los derechos de posesión, usufructo, transformación, enajenación, defensa, restitución,

indemnización, etc (Código Civil, art. 264). La propiedad y cada uno de los derechos especiales que

entraña, no tienen más límites que los admitidos por el propietario y los impuestos por disposición

de la ley (art. 266 ibid).

Libre disposición del derecho de superficie.

Esas mejoras y aumentos, según la jurisprudencia de la Sala Primera de la Corte, sentencia

431-F-2000 y otros antecedentes que cita, son los realizados por el deudor, pero no las edificaciones

y plantaciones hechas por un tercero de buena fe. A los fines del remate judicial, constituyen cosa

ajena.

Inscripción.

Ahí se hablaba de inscribir el derecho, sus enajenaciones y gravámenes, en el Registro

Público de la Propiedad y en la Sección de Concesiones de ese Registro.

31

La inscripción daría a los contratos eficacia erga omnes. El principio de publicidad registral

haría inoponibles a terceros los derechos de superficie que no consten en el Registro, e incluso las

edificaciones levantadas por el superficiario.

Lo relativo a la inscripción deberá estar en concordancia con varias normas del Código

Civil: Artículo 268: salvo los casos exceptuados por ley, cualquier limitación de la propiedad sobre

inmuebles, para perjudicar a tercero, debe estar inscrita en el Registro de la Propiedad. Artículo

459, inciso 2°: Se inscribirán en el Registro de Propiedad los títulos en que se constituyan,

reconozcan, modifiquen o extingan derechos reales. Artículo 455: los títulos sujetos a inscripción

que no estén inscritos, no perjudicarán a tercero sino desde la fecha de su presentación al Registro.

En la Ley 25.509 argentina, artículo 5°, el derecho de superficie (forestal), se adquiere por

contrato, oneroso o gratuito, instrumentado por escritura pública y tradición”. “Deberá ser inscrito,

a los efectos de su oponibilidad a terceros interesados, en el Registro de la Propiedad Inmueble de la

jurisdicción correspondiente, el que abrirá un nuevo folio correlacionado con la inscripción

dominial antecedente”.

La exigencia de la tradición de la posesión obedece a que con ajuste al Código Civil de ese

país, artículo 577, antes de la tradición de la cosa, no se adquiere ningún derecho real sobre ella.

Al respecto, debemos recordar que la doctrina indica que “La publicidad registral es el más

eficaz instrumento de seguridad jurídica en la constitución, modificación y extinción de los

derechos reales sobre inmuebles”. (Manzano Solano, A. Derecho Registral Inmobiliario. Tomo I.

Centro de Estudios Registrales. Madrid. 1992, pgs 36 y 37).

De ahí que se valora que sería apropiado el doble registro paralelo o correlacionar el

derecho de superficie con la inscripción dominial antecedente. El folio real contiene la historia del

inmueble, titular, movimientos posteriores y, en general, las afectaciones al dominio.

En el proyecto se hablaba de inscripciones, pero no se aclaraba si es en el Registro de

Propiedad o en la Sección de Concesiones. Del primero, el Proyecto no especificaba la forma y

finca en que se practicará la inscripción. Ni concretaba si el derecho de superficie ha de inscribirse

en un folio separado.

32

En cuanto a esto último, hay posiciones encontradas en doctrina. Vid. Roca Sastre, Ramón

M. Derecho Hipotecario. Bosch. Barcelona. 6° ed., pg. 414). Aun cuando el dominio público se rige

por el principio de la inmatriculación (dictamen C-128-99 de la PGR), se parece regular un deber de

inscribir en el Registro Público de la Propiedad, a nombre del acreedor, las áreas que se destinan a

garantizar el crédito del concesionario.

En cuanto al segundo, es incongruente inscribir derechos de superficie, de índole privada,

en una Sección de Concesiones de dominio público. Pero para el presente texto sustitutivo del

proyecto 16542, sí podría ser de cabida el registro en el Registro Nacional, en la sección y forma

que las autoridades competentes estimaran procedente.

Y en aquel proyecto de ley del derecho de superficie, se parecieron confundir los alcances y

conceptos de lo que era una concesión y lo que implica el instituto jurídico del derecho de

superficie.

De ahí que en un futuro se deberá tener eso en cuenta para no cometer el mismo error y así

cotejar esto con el hecho de que en el Registro de Concesiones del Registro Nacional, sólo se

pueden inscribir las concesiones otorgadas conforme a la normativa vigente, sus prórrogas,

cesiones, modificaciones, cancelaciones y gravámenes, así como los actos y contratos que las

afecten; no otros de naturaleza dispar. (Reglamento del Registro Público los arts. 1°,3° inc. a, 25 y

47 inciso i).

Por lo que si se estuviese pensando en crear formalmente este derecho de superficie sobre

concesión de demanio, se recomendaría:

a) Regular claramente a nivel legal, la forma de constitución del derecho de superficie sobre

concesión de demanio y su inscripción registral.

b) Además, de ajustar el numeral 459 del Código Civil –y demás artículos del ordenamiento que se

vieran relacionados-, se debería ordenar inscribir en esa nueva sección que se crearía, todas las

operaciones referentes al derecho real de superficie. (Una reforma afín hizo el artículo 4° de la Ley

de Propiedad Horizontal, N° 3670, derogada por el artículo 41 de la Ley 7933, Reguladora de la

Propiedad en Condominio).

33 c) Acorde con su Ley de Creación, N° 5695/1975, el Registro Nacional, dependiente del Ministerio

de Justicia, establece (art. 1°) estará integrado por los registros que señala el artículo 2°, a cuyo

tenor “Conforman el Registro Nacional, además de los que se adscriban por otras leyes, los

siguientes registros:…”. (Se añade el subrayado).

Por tanto, se recomendaría crear el nuevo Registro de Derechos de Superficie (o Sección

especial del Registro Público), y agregarlo en el artículo 2° de la Ley N° 5695.

El Código de Comercio, por ej., creó el Registro de Muebles (art. 236), la Oficina de reserva

de nombre, en el Registro Mercantil (art 235 bis), etc.

Enajenación y gravamen del derecho de superficie.

Con aquel proyecto se decía que con base en la inscripción registral, el superficiario podrá

disponer en cualquier forma del derecho y darlo en garantía hipotecaria o fiduciaria, respetando las

condiciones de la concesión.

En la órbita de la propiedad privada suele reconocerse al superficiario, dentro del contenido

de su derecho, las facultades de disfrute, disposición e hipotecar las construcciones. (En torno a la

imposición de este gravamen, cfr., entre otros: Planiol; Marcelo y Ripert, Jorge. Derecho civil

francés. Ed. Cultural, S. A. Habana. 1946, N° 349, pg. 328).

La posibilidad de transmitir y gravar el derecho de superficie, "con las limitaciones que se

hubieren fijado al constituirlo", se instituye en forma expresa en alguna legislación extranjera, como

sucede con la Ley del Suelo de España (Real Decreto Legislativo 1/1992), artículo 287.3.

Lo mismo hacía el texto anterior de esta Ley, en el artículo 157,aparte 2°, y 159, apte. 3°,

que prohibía enajenar el derecho de superficie sin autorización del propietario del suelo cuando no

se hubiera edificado al menos la mitad de lo convenido, salvo pacto en contra.

El Proyecto no aclaraba si el traspaso comprende el derecho de construir o se limita sólo a

lo construido.

Conviene al interés público preservar, con el esquema de la concesión demanial, los

controles administrativos previos de los traspasos y constituciones de gravámenes, para verificar la

34 idoneidad de los concesionarios y el debido cumplimiento del contrato (como referencia se puede

ver la Ley 6758, artículo 13, inciso e, y Decreto 25439-MP-TUR, art. 12, reformado por el Decreto

29794-MP-TU).

-Dudas que suscita la referencia a la garantía fiduciaria.

Este texto sustitutivo del proyecto de ley 16542, utiliza los términos de garantía fiduciaria y

de fideicomiso de garantía.

Siendo el de superficie un derecho real, ha de revisarse la referencia a la garantía fiduciaria.

El término fiduciario tiene distintas acepciones: El que lo liga a la fianza estaría fuera de contexto,

pues no recae sobre una cosa determinada, a fin de realizar su valor y satisfacer la acreencia.

Tendría naturaleza personal, al atribuir al acreedor el derecho a dirigirse contra el deudor o

un tercero, que se obliga junto a aquel o en sustitución suya.

Con esta connotación, equivalente a fianza, los Tribunales utilizan con frecuencia el

vocablo garantía fiduciaria. Son ejemplos las resoluciones de la Sala Constitucional números 5203-

94, 6487-94, 4079-95, 0688-96, 1295-96, 2000-02479 y 2001-07202; de la Sala I, fallo No. 45 de

1994, cons. XII; del Tribunal Superior Primero Civil, la 1008-M de 1997, cons. II, No. 341-L de

1997, cons. IV, y No. 148-R del 2000, cons. II; y del Tribunal Segundo Civil, Sección Primera, la

No. 398 de 1999. Con el mismo significado, se emplea en materia penal la locución garantía

fiduciaria, para efectos de conceder excarcelaciones.

Fiduciario es también la persona que adquiere bienes en propiedad fiduciaria,

comprometiéndose a darles el destino que determine el fiduciante en el contrato o testamento. La

transmisión del dominio al fiduciario no lo es de una propiedad común, de la que éste resulta más

bien administrador en beneficio de una tercera persona. La propiedad fiduciaria crea un ‘patrimonio

de afectación’, separado del patrimonio de los intervinientes.

Y aquí viene lo delicado del asunto con respecto a las concesiones sobre bienes

dominicales de la ZMT costera, ya que este texto sustitutivo habla de Fideicomiso de Garantía.

De ahí que en dicho supuesto, los bienes fideicometidos sirven de garantía a una operación

crediticia. El deudor, al obtener un crédito, en vez de otorgar una hipoteca, cede la propiedad

35 fiduciaria, con posibilidad de reservarse el derecho de utilizarla durante un período. Si el deudor

incurre en mora, el fiduciario liquida el bien en el mercado, destina del producto lo afectado a la

deuda y restituye el remanente al deudor.

Y ahí pareciere que está la densidad del asunto que deben valorar muy bien los señores

diputados, ya que aquí se pareciera liquidar el derecho de concesión en ZR, para que luego el juez

(no los constitucional y legalmente competentes: la Municipalidad y el ICT), a partir de la solicitud

del acreedor para proteger sus intereses financiero-económicos, decidirá a quién adjudica esta

derecho de concesión de demanio, pudiendo inclusive quedar -por un plazo no definido en este

proyecto- siendo administrado por el acreedor, el cual podría ser, por ejemplo, cualquier banco

privado que pertenezca al sistema bancario nacional.

Sobra indicar que obviamente un banco no guía sus conductas por el interés público y el

principio de legalidad, sino que sus motivos finales son otros muy disímiles a éstos, lo que podría

estar colocando al interés público inmerso en esta concesión de ZM, en un riesgo que pareciera que

no tienen el deber de soportar los habitantes del país.

Nos inclinaríamos a pensar que solo lo deberían soportar, si existiera un contundente

fundamento constitucional y supraconstitucional, que hiciera que luego de una sabía y motivada

ponderación de derechos, deberes, potestades y garantías del Derecho de la Constitución, se lograra

acreditar que existe una fundamentación de tal peso que habilita ese riesgo de la posible restricción

desproporcionada de los derechos fundamentales señalados.

En suma, el negocio fiduciario posibilita la transmisión de la titularidad de una cosa o

derecho del fiduciante al fiduciario, para garantizar el cumplimiento de una obligación, o para que

el fiduciario gestione o administre el ejercicio de ese derecho.

Según el autor Gustavino, podemos entonces distinguir entre los negocios fiduciarios de

administración y garantía. En el primero, "la transmisión se opera para facilitar al fiduciario la

administración, conservación o explotación del bien, o el ejercicio del derecho transmitido". El

fiduciante determina el destino del bien o derecho transmitido y conserva la facultad de exigir su

retransmisión, mientras el bien esté en el patrimonio del fiduciario.

36

En el segundo, hay entre las partes una relación obligacional y "el derecho trasmitido con el

fin de aseguramiento da al fiduciario (acreedor) la facultad de satisfacer la acreencia por la

liquidación de la res fiduciae en caso de no cumplir el fiduciante (deudor) la deuda. En tal hipótesis

no puede el fiduciante modificar unilateralmente la destinación del bien ni exigir la retrasmisión".

Cabe aquí distinguir dos subcategorías del negocio fiduciario de garantía, según que el

fiduciario adquiera el derecho de satisfacer directamente el crédito enajenando el bien, o sólo asuma

el derecho de retenerlo en garantía. (Gustavino, Elías P. Actos fiduciarios, en Estudios de Derecho

Civil, en homenaje a Héctor Lafaille. Edics. Depalma, Buenos Aires. 1968, pg. 376).

La revisión que se sugiere, es para que se tomen en cuenta éstas observaciones y se

concluya si realmente se está queriendo regular lo que se buscó con la presente redacción. Se

tiende a evitar un uso incorrecto de la figura de la garantía fiduciaria a que hace referencia el

presente texto sustitutivo.

-La determinación de los sujetos que pueden ser beneficiarios de una concesión en ZR es una competencia exclusiva de la municipalidad y del ICT.

El párrafo final del texto sustitutivo, indica literalmente: “En caso de adjudicación por

medio de remate, dicho acreedor deberá sacar a concurso la concesión en un plazo no mayor de un

año, en coordinación con la municipalidad o ente otorgante, debiendo los oferentes cumplir con

los requisitos de esta ley, entre aquellos que así lo demuestren…” (el resaltado es nuestro).

Luego, el proyecto indica: “…La comprobación de requisitos la realizara el juez

competente mediante certificación emitida por la correspondiente municipalidad o ente acreedor,

posterior a la realización del remate…” (el resaltado es nuestro).

Como indicaremos luego, nos parece incomprensible el término “ente acreedor”, pero por el

momento nos interesa destacar esto de “en coordinación con la municipalidad” y lo de la “…

comprobación de requisitos la realizara el juez competente mediante certificación emitida por la

correspondiente municipalidad o ente acreedor, posterior a la realización del remate…”.

37

Ante la falta de claridad en cuanto a qué se busca regular específicamente, nos preocupa

qué tanta competencia o peso a la decisión municipal le está queriendo otorgar el proyecto.

Asimismo, como explicamos líneas arriba, nos preocupa qué podría pasar ante una posible

diferencia de criterios –con respecto a interpretaciones legales para determinar quién puede ser

sujeto de una concesión en la ZMT- entre el juez que adjudicaría la concesión en ZMT y la

corporación municipal y el ICT, quienes constitucional y legalmente son los únicos competentes

para verter criterio al respecto (numerales 46, 50, 74, 89, 169 y concordantes de la Carta

Fundamental, 2 y concordantes de la ley No. 6043 y 1 y siguientes del Código Municipal).

Y esto porque ambos –a diferencias de los acreedores u otras personas NO públicas- son

llamados a orientar su actuar en un superior interés público de los derechos fundamentales a la

correcta y sana administración de los derechos ambientales de la ZMT costera de los habitantes de

la respectiva circunscripción territorial.

Máxime, porque el proyecto pareciera sugerir que al despacho jurisdiccional se hará llegar

la certificación municipal, pero posterior a que ya se ha dictado la resolución judicial que pareciera

estar concediendo derechos al interesado en la concesión de la ZMT.

Y ya en el ámbito de la técnica procesal jurisdiccional, podrían llegar a suscitarse

muchísimas circunstancias litigiosas que colocarían en un riesgo innecesario a la ZMT. Y esto

porque pudiera darse el supuesto que por aspectos litigiosos, la persona lograra dejarse la concesión

en ZMT, y posterior a eso, llegara la certificación municipal que indica que no es lo mejor para el

interés público otorgarle la concesión a la persona, pero como ya la resolución judicial quedó firme,

el panorama para que la municipalidad combata esa situación resultaría bastante complejo.

Y es nuestro criterio que no es correcto colocar al interés público imperante en la ZR de la

ZMT, ante una regulación cuya redacción genera una incertidumbre que podría colocar en un riesgo

innecesario a éstas concesiones de demanio costero, de ahí que sugerimos revisar la redacción en

este sentido.

De la lectura del documento del Dpto de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa del

2007 de este proyecto de ley 16542 y de este texto sustitutivo, pareciera que en virtud de los

38 procesos ejecutivos por obligaciones impagadas, se podría estar dando una suerte de traspaso

sumario o más flexible, de derechos de concesión en ZMT al adjudicatario.

O sea, pareciera estarse habilitando una vía menos rigurosa para concesionar ZR que la que

ordinariamente deben pasar los solicitantes de concesiones de ZMT costera ante la municipalidad.

Y ahí posibles abusos podrían convertir la figura en un recurso para obviar el trámite común

de autorización administrativa en las transmisiones de concesión y el cumplimiento de requisitos

para ser concesionario, donde nuevamente el único que estarían poniendo en riesgo sus intereses

directos sería el interés público.

De ahí que ante un panorama como este, la CGR no podría estar de acuerdo a menos que se

acredite que ya los diputados analizaron todas y cada una de estas circunstancias y lograron una

redacción que blinde a los bienes dominicales de la ZMT de todo riesgo en este sentido.

-Hipoteca común y cédulas hipotecarias: diferencias.

A raíz de la intención que se evidencia de este proyecto de ley, esta Contraloría estima muy

oportuno recordar algunas consideraciones de gran valor agregado con respecto a la diferencia e

implicaciones entre lo que es la hipoteca común y las cédulas hipotecarias, las cuales aunque no se

mencionan en este proyecto, deberían ser, al menos estudiadas, de previo a optimizar la redacción

de este artículo 67 LZMT actual.

La hipoteca de cédulas es un gravamen impuesto sobre una finca, por su propietario, para

garantizar el pago de un crédito representado por una o varias cédulas y se rige por las normas de la

hipoteca inmobiliaria, con algunas modificaciones de importancia. Entre las diferencias, se citan, a

modo de ejemplo:

El deudor hipotecario común responde en lo personal si queda un saldo en descubierto,

declarado mediante resolución judicial firme, por no haberse obtenido en remate el monto necesario

para cancelar capital, intereses y costas. Con lo cual se puede embargar, valorar y rematar otros

bienes del deudor (Código Procesal Civil, artículo 672). La hipoteca se otorga a favor de un

acreedor y el testimonio de escritura al menos ha de anotarse en el Registro Público, cuando lo es de

39 fincas inscritas, para ejecutar la obligación, una vez vencida e insatisfecha. Para constituirla, no

requiere que el inmueble esté libre de hipotecas anteriores, siempre que se respete el orden de

prelación.

En la hipoteca de cédulas sólo responde el inmueble que grava y se tienen por renunciados

los trámites del proceso ejecutivo. Nadie (endosantes, por ejemplo), ni aún el dueño de la finca

queda obligado personalmente.

Para constituir el gravamen en escritura pública, que posibilite la emisión de la cédula, el

inmueble no debe estar gravado con hipoteca común anterior.

La cédula hipotecaria es asimilable a un título cambiario. Se transmite por endoso

nominativo o en blanco, complementado de la tradición o entrega del documento, que incorpora el

derecho. Por ende, se requiere la posesión de la cédula para el ejercer el derecho y ejecutarlo a su

vencimiento, por falta de pago, como base del proceso ejecutivo hipotecario. La hipoteca de cédulas

puede emitirse a favor del mismo dueño del inmueble y darse en garantía de un crédito. (Código

Civil, arts. 426, 427, 434, 431, 432 y 433. Código Procesal Civil, artículo 660, pfo. 2°).

Extensión objetiva de la hipoteca.

De ordinario, en el dominio privado la responsabilidad hipotecaria gravita sobre el suelo de

la finca y partes integrantes de ésta, como construcciones, edificios y obras permanentes levantados

por el hipotecante en ejercicio del derecho de propiedad, además de sus agregaciones naturales,

excepto las prendadas. (NUSSBAUM, Arthur, Tratado de Derecho Hipotecario Alemán, trad. de W.

Roces. Universidad de Salamanca. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1929, pg. 112-113. Vid

infra, pg. 10).

Acerca de este extremo, nuestros Tribunales han sostenido tesis encontradas. La antigua

Sala de Casación interpretó que las mejoras que sobrevienen a la finca y abraza la hipoteca, se

circunscriben a las ejecutadas por el propietario; con exclusión de las pertenecientes a un tercero de

buena fe, a quien se le despojarían si se subastarán en el proceso de ejecución hipotecaria, pues son

cosa ajena (sentencias de 2 p. m. del 10 de julio de 1901 y 9,50 hrs. del 8 de marzo de 1944, y

Código Civil, artículos 411 y 509). Posición que modificó la Sala I, con voto de mayoría, en la

sentencia 165-F-90.CIV, de las 14 hrs. 30 mts. del 30 de mayo de 1990, al estimar aplicable el

40 artículo 411 de mérito al deudor, al consentidor del gravamen y a los terceros. (Vid. también voto

de minoría).

Cédulas hipotecarias sobre el derecho de concesión demanial y las construcciones.

En la hipoteca de cédulas, anotamos, sólo el inmueble hipotecado responde por la

obligación contraída y no cabe gravar con ella un bien de dominio público.

A raíz del ya citado Proyecto de Papagayo que analizó la PGR, se buscaba la constitución

de cédulas hipotecarias sobre los derechos de concesión, sus construcciones, instalaciones y

mejoras, para garantizar préstamos de los concesionarios del Proyecto Turístico de Papagayo.

En España, a propósito del artículo 107, número 6°, de la Ley Hipotecaria, que comprende

dentro de los bienes hipotecables las concesiones administrativas con ‘trascendencia inmobiliaria’,

como se le denomina, "la ejecución de esta hipoteca tiene la particularidad de que no recae más que

sobre la titularidad de la concesión y no sobre los bienes afectos directamente a la misma". (DIEZ

PICAZO, L. y GULLÓN, A. Sistema de Derecho Civil. Tecnos. Madrid. 1994, t. III, pg. 531).

Por el desquicio con la figura tradicional que consagra nuestro ordenamiento, en el pasado

el legislador ha sido reacio a admitir la disgregación de elementos en la hipoteca de cédulas, para la

propiedad particular. En la Ley de Propiedad Horizontal N° 3670 de 22 de marzo de 1966, artículo

25, por ejemplo, sentó el principio de que "Las cédulas hipotecarias sólo pueden imponerse sobre la

totalidad del inmueble y no sobre los diversos pisos o apartamentos, dada la naturaleza especial de

ese gravamen".

Bajo tal normativa, la hipoteca de cédulas recaía sobre todo el inmueble, suelo y

construcciones y no en éstas con independencia de aquel.

Tendencia contraria, muestra la Ley Forestal, con otro derecho real de garantía: el contrato

pignoraticio, al distinguir en fundos privados entre el derecho del suelo y del vuelo y autorizar la

constitución de prendas sobre árboles en pie plantados (artículo 32; 99 de su Reglamento). También

se admite la prenda de cosechas o frutos pendientes (Código Civil, artículo 410, inciso 2°; Código

de Comercio, artículo 533, inciso g; Ley sobre Régimen de Relaciones entre Productores,

Beneficiadores y Exportadores de Café, arts. 64, 65, 66, 69, y Transitorio 7°, reformados por la Ley

41 2865 del 20 de noviembre de 1961, artículo 1°; Ley Orgánica de la Agricultura e Industria de la

Caña de Azúcar, N° 7818 del 2 de setiembre de 1998, art. 176, etc.).

Nuestra legislación costera, se dijo, faculta gravar, total o parcialmente, "las concesiones o

los derechos derivados de ellas", con autorizaciones administrativas escritas. (Ley 6043, artículo 45

y 59 de su Reglamento).

El antecedente inmediato del artículo 4° de la Ley 6758 de repetida cita, se encuentra,

precisamente, en este numeral 67 de la Ley 6043 que se pretende reformar. Ahí se autoriza a los

bancos del Sistema Bancario Nacional e instituciones del Estado para otorgar préstamos a los

concesionarios de la zona restringida en la zona marítimo terrestre, "con garantía de la respectiva

concesión y sus edificaciones, mejoras e instalaciones".

El texto lo reprodujo el Decreto Ejecutivo N° 22163-MP-H-TUR (artículo 1°), que dejó sin

vigor el Decreto 29794-MP-TUR, en el artículo 7°.

La Sala Constitucional, en sentencia 1997-05210, de las 16 hrs. del 2 de setiembre de 1997,

al resolver la acción de inconstitucionalidad contra el Decreto Ejecutivo N° 224.400-MP-J-TUR,

indicó que la concesión de uso de bienes de dominio público y, en concreto, en el sector de

Papagayo, "puede ser dada en garantía de un préstamo obtenido por su titular", con un banco estatal,

(…), y otro tanto "puede afirmarse, con mayor razón, en relación a la garantía sobre edificaciones,

mejoras e instalaciones que nadie discute, pueden ser incorporadas por parte del concesionario", sin

que importe la desafectación del dominio público.

"La normativa impugnada –añadió- le permite al concesionario someter a gravamen las

edificaciones que construya en la zona restringida (…), para situarlo en posibilidad de ejercer

razonablemente la ventaja que la concesión le otorga", el derecho real administrativo.

Con todo, la resolución es confusa porque en el considerando III expresa: "Resulta

jurídicamente imposible que un particular adquiera derechos sobre la edificación que realice sobre

el terreno de la concesión" (misma resolución 1997-05210; Sala Constitucional).

42

El Decreto 22136-MP-H-TUR, derogado por el 29794-MP-TUR, artículo 7°, limitaba a la

concesión la garantía de los préstamos bancarios o instituciones estatales" (Opinión Jurídica O. J.-

074-2003).

Las construcciones, instalaciones y mejoras que el concesionario introduce o levanta en el

dominio público, con ajuste a los términos del contrato, son medio necesario para adecuar el bien a

su explotación y ejercer el uso privativo que el título concesional le habilita.

Podría razonarse que siendo aplicables a la cédula hipotecaria las disposiciones de la

hipoteca y admitida ésta sobre la concesión, edificaciones, mejoras e instalaciones fijas o

permanentes (Ley 6758, artículo 4°), es posible su traslado a la hipoteca de cédulas. No obstante, la

deducción tropieza con dificultades relativas a la naturaleza de los títulos, su circulación y los

bienes tradicionalmente hipotecables por su medio.

Por ello, si se pensara en un futuro en legislar en este sentido, se recomienda a los señores

diputados ponderar con esmero la innovación que se pretende, de atribuir a las cédulas hipotecarias

un alcance diverso al que han tenido en nuestro ordenamiento, al garantizar el crédito, no ya con la

finca en su totalidad, lo que es improcedente en el dominio público, sino con la concesión,

construcciones, instalaciones y mejoras, prescindiendo del suelo. Así se entiende en su recto

significado. Y reparar en el hecho de que las transmisiones de títulos endosables escaparían de todo

control administrativo o registral.

Por otra parte, como el contenido y extensión del derecho de garantía estaría plasmado en el

documento, que circula sin necesidad de consultar el Registro Público, en aras del principio de

certeza es indispensable la descripción exacta en el título de las nuevas garantías, especificando en

detalle el derecho de concesión y construcciones sobre las que recae, los planos constructivos y

otros datos las identifiquen.

La hipoteca de esas obras, desligadas del suelo, envuelve el problema de su pertenencia (tal

y como lo hemos reiterado en este criterio), que ha de resolverse de previo a nivel legislativo. La

constitución del gravamen únicamente sería posible si son propiedad del concesionario, aunque

sometidas al Derecho Público; no si revierten gratuitamente a la Administración al finalizar el

contrato, con el uso y disfrute de la parcela concedida.

43

Por su relación de interdependencia, no sería viable otorgar en garantía las construcciones

separadas del derecho de concesión.

-Aparente conflicto entre los derechos de los acreedores hipotecarios y de las autoridades

competentes en la ZMT.

De la escasa regulación al efecto que despliega este texto sustitutivo del numeral 67,

llevando a el cabo ejercicio hipotético de posibles escenarios donde un acreedor lleve a ejecutar

jurisdiccionalmente su garantía de concesión de ZR, aplicando lo indicado en la ley de cobro

judicial No. 8624, vimos el riesgo de la siguiente situación.

En este ejemplo descrito, podría darse que, a su vez, las autoridades constitucional y

legalmente competentes (corporación municipal e ICT) para autorizar y/o aprobar éstas nuevos

derechos de concesión, decidan que lo mejor para el interés público es no emitir conductas

administrativas tendientes a aprobar un contrato de concesión a la nueva persona, o bien,

simplemente, no otorgar la concesión en determinada circunscripción territorial de la ZR. Esto

provocaría una situación sumamente conflictiva desde el punto de vista jurídico.

Y esto, ya que pareciera existir una aparente confusión o falta de claridad, cuando se indica

que “La garantía real de hipotecaria recae concretamente sobre la concesión y sus accesorios. De

existir excedentes en el proceso de cobro judicial, estos le serán entregados a la Municipalidad

respectiva con el Aval del I.C.T.”.

Al margen de lo que podría suceder en este caso específico de rematar los accesorios o el

derecho de concesión, por una lógica jurídica elemental (arts. 16 y concordantes LGAP) que nace

de la regulación constitucional, de la ley No. 6043 y del Código Municipal, en caso de que nos

viéremos frente a un supuesto distinto al que regula este proyecto, pareciera que las mejoras o

“accesorios”, deberían "volver" a la Municipalidad competente, pasando a ser de su propiedad.

Pero por otro lado, pareciera que "los concesionarios" pueden respaldar los préstamos

bancarios con garantía real del derecho de superficie concedido sobre las tierras, ya que se indica

que “La garantía real de hipotecaria recae concretamente sobre la concesión y sus accesorios”.

44

Esas mejoras y aumentos, según la jurisprudencia de la Sala Primera de la Corte, sentencia

431-F-2000 y otros antecedentes que cita, son los realizados por el deudor, pero no las edificaciones

o plantaciones hechas por un tercero de buena fe que a los fines del remate judicial, constituyen

cosa ajena.

Así las cosas, perfectamente nos podríamos llegar a estar ante un escenario donde habría un

conflicto de titularidades respecto del derecho de concesión demanial administrativa -y/o el derecho

de superficie con respecto a dicha concesión- y los rematarios de la garantía real que tienen una

resolución jurisdiccional a su favor proveniente de la misma fuente: la concesión en la ZMT.

Y en este supuesto, estaríamos de cara a dos alegatos igualmente sustentados en el

ordenamiento jurídico vigente.

Por lo que en ese sentido, la CGR cumple con hacer ver esta posible circunstancia

hipotética y sugiere mejorar la regulación, tanto a nivel legal, como en el respectivo ajuste al

reglamento de la LZMT que habría que hacer si se modifica este numeral 67 LZMT.

Claro está, reiterando nuestra advertencia que en cualquier supuesto, nunca estaríamos de

acuerdo en una regulación que ponga -siquiera en grado de probabilidad- en duda o riesgo la

titularidad y plena disposición del Estado frente a la zona restringida de la ZMT, donde se otorgó la

concesión.

Tampoco se aclara en el proyecto si la reversión es a título gratuito, caso en que conviene

insertar la cláusula de reversión en el contrato, o con reintegro del valor de los bienes adscritos a la

concesión. Ni tampoco queda claro de la redacción de este proyecto, si el concepto de “accesorios”

incluye o no las edificaciones e instalaciones, con las justificaciones que habría para excluirlas en

caso contrario.

-Subsistencia del gravamen al sobrevenir la cancelación de la concesión.

Señala el texto sustitutivo que "En caso de extinguirse una concesión por deuda

hipotecaria, o cualquier otra causa, imputable al acreedor, la garantía existente no fenecerá en

contra del acreedor […]".

45

Antes de continuar, debemos señalar que nos genera duda si aquí en la 16ª palabra

transcrita, se quiso poner deudor en lugar de acreedor. Valoramos que la palabra que se buscaba era

deudor, de ahí que en un acápite posterior, sugerimos su revisión en ese sentido.

Indicado esto, continúa indicando el proyecto que se propone, que existiría un supuesto en

donde el interesado podría llegar a ser el nuevo concesionario, pero “soportando el gravamen

existente”.

Debemos señalar que no parece razonable alargar más allá del plazo legal las posibles

consecuencias impositivas y traslaticias (gravámenes y anotaciones) de un derecho extinto, por

acciones de los acreedores y anotantes. Si el derecho real de concesión –diríamos aquí- expira por

vencimiento del plazo fijado, no resulta lógico prolongar en el tiempo los derechos accesorios que

de él derivan y dependen.

En un sentido análogo, se pronuncia la Ley del Suelo de España N° 1/1992, en el artículo

289.4 y, en nuestro país, la regulación más parecida al presente proyecto, la cual ya inclusive está

vigente hace algún tiempo, que es el Decreto 29794-MP-TUR, Reglamento regulador del

otorgamiento de las garantías reales que gravan las concesiones del Polo Turístico Golfo Papagayo,

al respecto señala en su artículo 3:

"Si la concesión fuere cancelada o se extinguiere, se tendrá por vencida la obligación garantizada y si no se diere el pago correspondiente se rematarán los bienes y derechos gravados. El Instituto Costarricense de Turismo formalizará con el rematario el correspondiente contrato, a fin de que se continúe el proyecto concesionado o bien se reformule…".

Lo propio es que la expiración del contrato ponga fin a los derechos reales de garantía

constituidos por el concesionario.

Sirve de referencia adicional el ya mencionado artículo 107, número 6, de la Ley

Hipotecaria española, que autoriza la hipoteca de ciertas concesiones administrativas, prescribiendo

que la hipoteca queda pendiente "de la resolución del derecho del concesionario […]o ser

adjudicatarios soportando el gravamen existente…”

De donde deduce la doctrina que las hipotecas sobre concesiones administrativas, con

trascendencia inmobiliaria, se extinguen automáticamente ante la resolución del derecho del

46 concesionario hipotecante, por cualquier causa (expirar el plazo de la concesión, rescate, caducidad

por incumplimiento de las obligaciones impuestas al concesionario, etc).

Esto por cuanto el concesionario hipoteca la concesión con los condicionamientos y

contingencias que le son inherentes, como derecho real y revocable. En el caso de resolución del

derecho, "las obras o construcciones revierten al Estado o entidad pública concedente". (ROCA

SASTRE, Ramón Ma. Derecho Hipotecario. Sexta Edición. T. IV. Bosch, Casa Edit. Barcelona, pg.

439. Idem, T. VI, pg. 437-39. Idem, T. VI, pg. 440-442).

De ahí que "al hipotecarse una concesión administrativa, deberá tenerse muy en cuenta la

duración de la misma, ya que en el juego del gravamen, no puede pretenderse una prórroga en los

derechos del concesionario" (RIERA AISA, Luis: Hipoteca, en NEJS, T. XI, pg. 68).

Por el principio de accesoriedad, el derecho de garantía se supedita a la existencia del

derecho que le da soporte objetivo y contenido. Su fenecimiento se apareja al de la hipoteca.

En suma, lo procedente es que la extinción de la concesión, por cualquier causa y no sólo la

declaratoria de caducidad, acarree el vencimiento de la obligación que garantiza y si estuviere sin

cancelar, se faculte al acreedor a hacer efectivo el crédito por los mecanismos legales que se

prevean.

En palabras llanas: no puede haber hipoteca sobre un derecho de concesión que no tiene

existencia jurídica, por haberse cancelado.

La duración del derecho de concesión hipotecado es su límite infranqueable. Si éste finaliza,

por cualquier causa, debe producir, de pleno derecho, como efecto natural, la extinción de la

hipoteca.

La tesis que se sostiene es pacífica en la doctrina administrativista y aún civilista. A las citas

de autores hechas se agregan otros ejemplos, entre muchos:

“Las hipotecas constituidas sobre concesiones administrativas están sujetas a la restricción de quedar extinguidas automáticamente en caso de resolución del derecho del concesionario hipotecante. El derecho real administrativo que la concesión comporta se extingue, arrastrando la hipoteca constituida”. (GARCÍA PÉREZ, Marta. La utilización del dominio marítimo terrestre. Marcial Pons EDICA Jurídicas S. A. Madrid. 1995, p. 299)

47 El concesionario está obligado a poner el inmueble del dominio público que utiliza “a la

libre disposición de la Administración si la concesión caducase o se extinguiese”. (GARRIDO

FALLA, Fernando. Tratado de Derecho Administrativo, pg. 505).

“No es posible que una garantía sobreviva al crédito que garantiza, en virtud del principio

accesorium seguitur principale” (TRABUCCHI, Alberto: Instituciones de Derecho Civil. Tomo II.

Edit. Revista de Derecho Privado. Madrid. 1967, pg. 160).

Del análisis de este texto sustitutivo y de su antecedente, el proyecto de ley 16542

presentado por el diputado Luis Antonio Barrantes Castro (que fue analizado por el Dpto. de

Servicios Parlamentarios de la Asamblea Legislativa en informe de fecha 22 de febrero de 2007.),

se extrae que en caso de cancelación de la concesión, esta debería regresar a manos de las

autoridades competentes (art. 16 LGAP), o bien, en caso de que ésta hubiera sido ofrecida en

garantía, se daría prioridad al acreedor en primer grado y así consecutivamente.

En tal caso, se dará prioridad al acreedor en grado primero, y así sucesivamente. Acreedor

quien tendría un rol de administrador pleno, facultándosele para explotar los derechos y potestades

de la concesión, sus construcciones, instalaciones y mejoras en tanto se genera una nueva

adjudicación definitiva por parte de la municipalidad respectiva, la que deberá velar porque se

cumplan los requisitos legales y reglamentarios establecidos.

Nótese que al cancelarse la concesión por incumplimiento grave del concesionario, las

construcciones podrían pasar a manos de las autoridades competentes, o bien, dependiendo del caso,

del respectivo acreedor, que no necesariamente será una persona pública que está obligada a

orientar toda su conducta al Principio de Legalidad y al interés público.

El Proyecto, al extender la hipoteca sobre el derecho concesional, pese a haberse éste

cancelado, crearía una situación confusa (por falta de regulación al respecto) a lo interno de ley en

torno a la reversión de algunas de las construcciones –dependiendo de la circunstancia fáctico

jurídica- al ente estatal o al acreedor. De ahí que recomendamos una redacción que aclare toda

posible duda en cuanto a esta circunstancia descrita.

Adjudicación de los derechos de concesión soportando gravamen que pese sobre ésta.

48 Según el proyecto, para la subsistencia del gravamen ante la cancelación de la concesión,

por causa de incumplimiento, el nuevo concesionario que se adjudique los derechos de concesión

y/o el inmueble con sus mejoras, podría optar por soportar el gravamen que pesa sobre la concesión.

Contra el hecho de que perdure la hipoteca tras la cancelación de la concesión, se remite a

las razones anotadas al respecto en el acápite anterior.

A la concesión con gravamen hipotecario se opone su carácter excluyente y la estabilidad en

el aprovechamiento que debe gozar su titular durante el período de vigencia, siempre que no medien

incumplimientos graves del concesionario. Bajo ese supuesto, la Administración debe garantizarle

el uso y disfrutes pacíficos del bien demanial. (Dictamen C- 186-88 de la PGR).

El derecho real administrativo que surge de la concesión demanial está protegido en el goce

del bien, tanto frente a la Administración, como frente a terceros. (GARRIDO FALLA, Fernando.

Tratado de Derecho Administrativo. Vol II. Edit. Tecnos S. A. 1992, pg. 464. VILLEGAS

BASABILBASO, Benjamín. Derecho Administrativo. T. IV. Tipográfica Editora Argentina.

Buenos Aires. 1952, pg 252. DIEZ, Manuel María. Derecho Administrativo. T. IV. Bibliográfica

Ameba. Editores. Buenos Aires. 1969, pg. 530-31, entre otros).

La imposición del gravamen crearía inestabilidad al nuevo titular, al depender su

permanencia en el inmueble de la voluntad de terceros, e implicaría un trato desigual frente a los

demás concesionarios que no lo soportan, lo que inclusive podría generar un riesgo adicional a la

luz de artículo 33 de la Constitución Política.

-Figura del administrador pleno.

Para el evento de que llegue a cancelarse el derecho de concesión, por incumplimiento de

las obligaciones del concesionario, el proyecto 16542 indica: “La eventual cancelación de la

concesión por incumplimiento del concesionario no afectará los gravámenes que pesen sobre ella.

En tal caso, se dará prioridad al acreedor en grado primero, y así sucesivamente, quien será

administrador pleno, facultándosele para explotar los derechos y potestades de la concesión, sus

construcciones, instalaciones y mejoras en tanto se genera una nueva adjudicación definitiva por

parte de la municipalidad respectiva, la que deberá velar porque se cumplan los requisitos legales

y reglamentarios establecidos”.

49

Si se entiende que esta figura del “administrador pleno” sustituye al instituto jurídico del

depositario, quisiéramos indicar lo siguiente.

Pareciera que con esto estaría habilitándose ahora la explotación de los derechos de

concesión y obras erigidas. Al respecto, quisiéramos señalar varias cosas:

Primero. Reiterar que es incorrecto que la hipoteca subsista a la concesión cancelada.

Segundo. Como indicamos, pareciera que hay vacíos regulatorios en cuanto a la regulación que da

el proyecto ante los casos de cancelación de una concesión, las instalaciones o edificaciones

pasarían a formar parte del patrimonio de las autoridades competentes, o bien, del adjudicatario.

Ello, acabamos de decir, podría llegar a suscitar un conflicto sobre la propiedad de las

mismas entre los entes estatales y el rematante al que se las adjudique el derecho de concesión en

caso de que esta hubiere sido otorgada como garantía de un crédito.

Tercero. De lo anterior se infiere que la hipoteca de las instalaciones, edificaciones o mejoras,

podría llegar a envolver un problema de pertenencia, que ha de resolverse de previo a nivel

legislativo.

“La constitución del gravamen únicamente sería posible si son propiedad del concesionario,

aunque sometidas al Derecho Público; no si revierten gratuitamente a la Administración al finalizar

el contrato, con el uso y disfrute de la parcela concedida”. (Opinión Jurídica OJ.-121-2003, PGR).

Cuarto. No se clarifica si la administración es a título personal o ajeno; ni los derechos y

responsabilidades u obligaciones del administrador (conservación, rendición de cuentas, depósito de

rendimientos, etc.), forma de constituirse, de entrar en posesión y devolución de los bienes,

vigilancia y controles, etc.

Quinto. El cargo de administrador pleno, por tiempo indeterminado, mientras se adjudica la

nueva concesión, al facultarle a explotar los derechos y potestades de ésta, implica en la realidad el

ejercicio de la calidad de concesionario, sin quedar claro si éste debe sujetarse a los requisitos

legales que se exigen para ello, lo que sería impropio, y rebasaría la simple administración. De ahí

que recomendamos una regulación legislativa más clara, que busque aclarar que esta persona deberá

estar sujeta siempre a la normativa aplicable.

50 -Inaplicación de normas.

Dicho proyecto 16542, dispone en su parte final: “Para efecto de los préstamos aquí

previstos no regirá la limitación en cuanto la proporción de capital nacional definida en el artículo

61, inciso 2) de la Ley N.º 1644, de 26 de septiembre de 1953 y sus reformas, Ley orgánica del

Sistema Bancario Nacional. Tampoco se aplicará lo estipulado en el inciso d) del artículo 1 de la

Ley N.º 4631, de 18 de agosto de 1970 y susreformas, Destino de utilidades que obtengan bancos

por bienes adjudicados en remate”.

El Proyecto dispone que para préstamos a los concesionarios “no regirá la limitación en

cuanto (a) la proporción de capital nacional definida en el artículo 61 inciso 2) de la Ley 1644, de

26 de setiembre de 1953, y sus reformas, Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional’.

Esta, en lo que interesa, faculta a los bancos comerciales del Sistema Bancario Nacional a

financiar operaciones de crédito a empresas nacionales de servicios de turismo cuando prueben que

la propiedad mayoritaria es de costarricenses.

Al eliminarse esa cortapisa, los expresados bancos comerciales podrían conferir préstamos

para el desarrollo de proyectos turísticos en ZR a empresas nacionales, o constituidas de acuerdo

con nuestras leyes, en las que predominen socios o titulares foráneos.

Es de notar que la reforma es de poca utilidad porque las concesiones del demanio marítimo

terrestre no son de libre obtención por quienes tengan otra nacionalidad, toda vez que siempre

existirían restricciones para otorgarlas a personas físicas o jurídicas extranjeras, según los artículos

47 de la Ley 6043 y 25 de su Reglamento (Decreto 7841-P).

Dicho numeral 47 de la Ley 6043 impide dar concesiones a entidades constituidas en el país

por extranjeros, y a entidades cuyas acciones o cuotas o capital correspondan en más de cincuenta

por ciento a extranjeros. Prohíbe también a las entidades que tuvieren concesiones y a sus socios,

ceder o traspasar cuotas o acciones a extranjeros. Y declara nulos los contratos que lo contravengan.

El numeral 25 del Decreto 7841-P, inciso d), amplía la prohibición de otorgar concesiones a

cualquier otro tipo de entidad, no comprendida en los incisos anteriores, en que más de la mitad de

sus miembros no sean costarricenses’.

51

Aparte de ese escollo de legalidad, el punto requeriría una prudente valoración por parte de

la Asamblea Legislativa sobre la conveniencia de atraer desarrolladores foráneos que financien sus

proyectos con créditos de los bancos comerciales nacionales, fundamentalmente estatales y no

extranjeros que vengan a invertir recursos propios en el país. Por lo cuantioso de los proyectos que

se impulsan en la zona, podrían incluso desfinanciar la cartera crediticia para inversionistas o

prestatarios nacionales.

Con respecto al segundo aspecto, la Ley N° 4631, de 18 de agosto de 1970 (Destino de

Utilidades que Obtengan los Bancos por Bienes Adjudicados en Remate, reformada por el artículo

167 de la Ley 7558), artículo 1°, fija la forma de imputar las utilidades netas que obtengan los

bancos y demás entidades sujetas a la supervisión de la Superintendencia General de Entidades

Financieras – SUGEF-, derivadas de la explotación y venta de los bienes que se adjudiquen en

remate, hasta donde alcancen:

Cancelar la obligación a favor del banco o entidad ejecutante, las obligaciones del ex

propietario o ex deudor a favor de los mismos y las de plazo vencido que tuviere con los demás

bancos y entidades supervisadas por la SUGEF, en proporción al monto de los créditos de cada uno

(incs. a, b, c).

En lo que interesa, el inciso d) ibid dispone que “El saldo le será entregado al ex

propietario”.

A ese orden de preferencia para la satisfacción de los créditos debidos ha de ajustarse el

Banco, como entidad de Derecho Público. Es normativa reglada y tiene fundamento en el principio

de racionalidad de las leyes. (Sala Constitucional, sentencia N° 2000-04454, en conexidad con el

voto N° 2003-11923 de la misma Sala).

La alusión al “ex propietario” y no “ex concesionario”, podría justificar una enmienda

legislativa para incluir éste de modo expreso, pero a nuestro juicio no sería suficiente para

desaplicar el inciso d) de mérito a los derechos de concesión sobre los que se constituye hipoteca.

Primero porque el derecho de concesión forma parte del derecho constitucional de

propiedad en su titular. Comprende los derechos patrimoniales de una persona, con valor

económico. (Sala Constitucional, votos 2001-01246 y 07792-98 y opinión jurídica de la PGR O. J.

52 121-2003, pg. 7). Y además porque la ambigua redacción con que se norma el punto, permite

también la hipoteca sobre las construcciones, instalaciones y mejoras que introduce el

concesionario, extremo que objetamos líneas arriba.

Y tampoco puede darse por sentado, a priori, que no habrán saldos a restituir.

III. Observaciones específicas del articulado del proyecto.

-Quisiéramos señalar que se valore si en la tercera palabra de la octava oración del texto sustitutivo

bajo consulta, no se quiso decir “deudor” en lugar de “acreedor”. El texto literalmente indica:

“…En caso de extinguirse una concesión por deuda hipotecaria, o cualquier otra causa,

imputable al acreedor, la garantía existente no fenecerá en contra del acreedor y se

aplicara lo indicado en la ley de cobro judicial 8624…”.

-El párrafo final del texto sustitutivo, indica literalmente: “En caso de adjudicación por medio de

remate, dicho acreedor deberá sacar a concurso la concesión en un plazo no mayor de un año, en

coordinación con la municipalidad o ente otorgante, debiendo los oferentes cumplir con los

requisitos de esta ley, entre aquellos que así lo demuestren…” (el resaltado es nuestro).

No obstante, no queda claro si está haciendo alusión a la Ley No. 6043 o a cuál, por lo que

sugerimos revisar la redacción para que esto quede claro.

-Luego, el proyecto indica, en lo que nos interesa aquí, que se podría adjudicar la concesión “…en

coordinación con la municipalidad o ente otorgante, debiendo los oferentes cumplir con los

requisitos de esta ley, entre aquellos que así lo demuestren. “[..]La comprobación de requisitos la

realizara el juez competente mediante certificación emitida por la correspondiente municipalidad o

ente acreedor, posterior a la realización del remate…”.

Si es la ZMT, ordinariamente la única competente para emitir criterio en este sentido

debería ser la respetiva corporación municipal en interacción con el ICT, por lo que dispone el

numeral 42 LZMT (una excepción por ejemplo, es la ley No. 6458 que expresamente dispuso –

política legislativa- que el ICT es el competente para administrar la ZMT en el proyecto de

53 Papagayo de Bahía Culebra), por lo que de la lectura integral y literal del texto sustitutivo que se

nos remite a consulta, no es comprensible a que se refiere esta redacción, de ahí que sugerimos

revisarla para mayor claridad.

De la forma expuesta se rinde el criterio solicitado.

Atentamente,

Licda. Rosa Fallas Ibáñez Mag. Esteban Villalobos Fernández Gerente Asociada Fiscalizador

Evf/rfi/ysp

Ni: 20031

Ci: Despacho Contralora General de la Republica y Subcontralora General de la República

Lic. Guillermo Matamoros Carvajal, Asesor de Despacho de la Contraloría General

Archivo Central

G: 2010000638