R-DCA-037-2016

CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Contratación Administrativa.

San José, a las diez horas con veintidós minutos del dieciocho de enero de dos mil dieciséis.---

Recurso de apelación interpuesto por el CONSORCIO AJIMA en contra del acto de

adjudicación de la Licitación Pública 2014LN-00003-OC promovida por el SERVICIO

NACIONAL DE AGUAS SUBTERRÁNEAS RIEGO Y AVENAMIENTO para el “Mejoramiento

de la Red de Drenaje en el Asentamiento Caño Seco”, acto recaído en la empresa PC

TRANSPORTES HERMANOS PEREIRA S.A., por un monto de ¢ 292.320.763,87 (doscientos

noventa y dos millones trescientos veinte mil setecientos sesenta y tres colones con ochenta y

siete céntimos).-----------------------------------------------------------------------------------------------------------

RESULTANDO

I. Que el CONSORCIO AJIMA., presentó por medio de correo electrónico el día veintiséis de

octubre de dos mil quince, ante esta Contraloría General de la República, recurso de apelación

en contra del acto de adjudicación de la licitación de mérito.------------------------------------------------

II. Que mediante auto de las ocho horas del nueve de noviembre de dos mil quince, se confirió

audiencia inicial a la Administración y a la empresa adjudicataria, la cual fue atendida mediante

escritos agregados al expediente de apelación.-----------------------------------------------------------------

III. Que mediante auto de las trece horas del primero de diciembre de dos ml quince, se confirió

audiencia especial a la apelante para que se refiriera a lo indicado por la Administración y la

adjudicataria en la contestación de estas a la audiencia inicial, diligencia que fue atendida

mediante escrito agregado al expediente de apelación.-------------------------------------------------------

IV. Que mediante auto de las doce horas treinta minutos del siete de enero de dos mil dieciséis,

se rechazó la prueba aportada por la apelante al contestar la audiencia especial.---------------------

V. Que mediante auto de las doce horas del doce de enero del dos mil dieciséis, se confirió

audiencia final a todas las partes, audiencia que fue contestada por las partes, mediante

escritos agregados al expediente.-----------------------------------------------------------------------------------

VI. Que en la presente resolución se han observado las prescripciones constitucionales, legales

y reglamentarias pertinentes.----------------------------------------------------------------------------------------

CONSIDERANDO

I. Hechos probados: Para la resolución del presente caso, se tienen por demostrados los

siguientes hechos de interés: 1) Que junto con su oferta, la adjudicataria aportó lista de la

maquinaria y del equipo a aportar, indicando entre otros los siguientes equipos:

2

(folio 2462 del expediente administrativo). 2) Que la Administración mediante oficio No.INDEP-

457-15 de 30 de julio de 2015, titulado análisis de la razonabilidad de precios de las ofertas,

entre otras cosas, con respecto a la oferta de la empresa PC Transportes Hermanos Pereira,

S.A. señaló: “(…) 1.3.2 Punto de equilibrio financiero respecto al reglón de mayor peso

específico de la contratación, Excavación. (…) El costo fijo se obtiene de suma mensual de los

costos de posesión de la maquinaria, la mano de obra, y costos administrativos asignables a una

maquina. Este costo es igual a la suma de los costos por los intereses mensuales, la depreciación, los

seguros y los impuestos más el costo de mano de obra y los gastos administrativos, Véase tabla 8.

3 En la tabla No. 8 se puede notar la variación existente en el costo de posesión, el cual parte del precio del

equipo con un 70% de vida útil disponible, su base de cálculo es el valor de la maquinaria, cuyo costo de

posesión se sustenta en el interés anual del crédito por adquisición, el pago de los seguros y el gasto por

la depreciación. (…) La oferta No. 1 PC Transportes Hermanos Pereira, S.A., presenta su punto de

equilibrio con la excavación 16296.0 metros cúbico en 23 días de trabajo y una utilidad mayor o igual que

un 7.5% con 1875.0 metros cúbicos excavados en un periodo trabajado de 26.2 días del mes laboral. El

valor obtenido de utilidad al aplicar el concepto del punto de equilibrio financiero indica que el precio del

reglón Excavación con desmonte, limpieza y esparcido o colocación del material” la oferta no es ruinosa

(…)” (folios 3705, 3706 y 3708 del expediente administrativo). 3) Que al presentar su oferta la

adjudicataria aportó documento titulado "Estructura de precios Unitarios para el reconocimiento

de reajustes" de la siguiente manera: -----------------------------------------------------------------------------

(Folios 3503 y 3504 del expediente administrativo) 4) Que al presentar su recurso la apelante

4 presentó criterio técnico firmado por el Ingeniero Agrícola Gabriel Ramírez Castro, en donde se

indica: "(...) Para la oferta se toma en cuenta la utilización de excavadoras con capacidad de 20

toneladas adecuadas para desarrollar apropiadamente este tipo de obras. Para desarrollar el análisis de

la oferta y los cálculos de capacidad y duración de labor, se toma en consideración datos técnicos de una

excavadora de 20 toneladas, para ello se utilizan las especificaciones técnicas de una excavadora

KOMATSU PC200LC-8M excavadoras (sic) que cumple con las norma (sic) de emisiones de TIER 3 de la

EPA (...)"(Folio 47 del expediente de apelación). 5) Que mediante oficio N° INDEP-367-2015 del

23 de junio de 2015, la Administración licitante realizó análisis económico de las ofertas de la

Licitación Pública N° 2014LN-00003-OC en donde se indicó respecto a la adjudicataria: "(...) La

empresa presenta una oferta en moneda nacional (colones) tal y como se establece en el cartel. La oferta

es por el monto de ¢292.320.763.86 (doscientos noventa y dos un (sic) millones trescientos veinte mil

seiscientos sesenta y tres colones con ochenta y seis céntimos). Presenta una variación a la baja de un -

23-22% con relación al presupuesto de la administración, esta diferencia representa una variación

negativa por un porcentaje aceptable que se estima no es ruinoso, por lo que se considera razonable el

precio de la oferta (...)" (Folios 3655 y 3656 del expediente administrativo). 6) Que en su oferta la

adjudicataria presentó certificación notarial en donde indica: "(...)P.C TRANSPORTES PEREIRA

SOCIEDAD ANÓNIMA, representada judicial y extrajudicialmente por su PRESIDENTE,

SECRETARIO, con facultades todos de Apoderados Generalísimos sin Límites de Suma pudiendo actuar

conjunta o separadamente, en su orden los señores LUIS FERNANDO PEREIRA CÉSPEDES (...)

portador de la cédula de identidad número tres- doscientos cuarenta y dos- ciento setenta y uno (...)

JOSE LUIS PERIERA CÉSPEDES (...) portador de la cédula de identidad número tres-doscientos

veintiséis- trescientos veinte(...)" (Folio 1165 del expediente administrativo).------------------------------

II. Sobre la legitimación de la apelante. El artículo 176 del Reglamento a la Ley Contratación

Administrativa (RLCA) indica que “Podrá interponer el recurso de apelación cualquier persona

que ostente un interés legítimo, actual, propio y directo”, normativa que impone realizar el

análisis referente a la legitimación, como actuación previa para determinar la procedencia o no

del estudio de los argumentos en que el apelante apoya su recurso. Sobre este tema, de previo

a entrar a conocer los alegatos expuestos por la apelante en su recurso, se debe analizar este

extremo como primer orden, a efecto de determinar precisamente, si es procedente conocerlos

o si por el contrario, resulta innecesario al carecer el apelante de la legitimación necesaria para

resultar eventualmente readjudicatario del proceso. Así, en vista que en la atención de la

audiencia inicial se plantearon contra la apelante argumentos que cuestionan su legitimación,

conviene analizarlos en este acto previo al análisis de fondo del recurso, a efecto de determinar

la legitimación de la recurrente. i) Sobre el arrendamiento de la maquinaria: La adjudicataria

5 indica que la oferta de la apelante incumple con este enunciado al aportar contratos de

arrendamiento de maquinaria, en los cuales no se ha definido entre las partes cual es el precio

de arrendamiento de la maquinaria a utilizar en el proyecto, lo cual considera fue pasado por

alto por la Administración, y aparte de crear una gran inseguridad jurídica hace que el precio

final no sea una un precio cierto y definitivo como exige el artículo 25 del RLCA. Indica que se

sabe cuál es el precio ofrecido por el oferente, pero que no se sabe cuál es el precio que

cobrarán por hora los arrendatarios de la maquinaria, lo cual convierte el precio de su oferta en

un precio incierto e indefinido. Indica también que estos defectos no se puedan subsanar en

esta etapa del concurso, pues sería darle ventaja indebida a la apelante. La apelante indica

que lo dicho por la adjudicataria no tiene fundamento debido a que los precios ofertados son

firmes, definitivos e invariables y las negociaciones con sus arrendantes o proveedores que los

suplen de maquinaria son negociaciones privadas que no afectan de manera alguna el

ofrecimiento de su representada para con la Administración. Indica que aportó un contrato

válido según el derecho privado, que constituye un negocio jurídico entre las partes, y además

indica que no estará subcontratando maquinaria o equipo, sino que está haciendo uso del rubro

de alquiler de maquinaria y equipo. Criterio de la División: En primer lugar observa esta

Contraloría General de la República, que el pliego de condiciones era claro en indicar que la

maquinaria podía ser propia o alquilada, haciendo la salvedad que en caso de ser alquilada,

debía presentarse compromiso de disponibilidad del propietario de dichos equipos (folio 998 del

expediente administrativo). Así las cosas, era perfectamente posible que las partes presentaran

maquinaria alquilada, siempre y cuando cumplieran con presentar el requisito en cuestión.

Ahora bien, la adjudicataria señala que el precio de la apelante no es cierto y definitivo, por

cuanto no se ha aportado el precio del contrato de arrendamiento entre la apelante y el tercero

dueño registral de la maquinaria en cuestión. Al respecto, lo expresado por la adjudicataria no

puede ser tomado como válido, en tanto el monto del contrato de arrendamiento que haya

establecido el apelante con el dueño registral de los equipos, es parte de un contrato privado

entre estas dos partes, y por ende, el precio que el apelante oferte a la Administración no puede

ser variado en motivo alguno por el precio del contrato de arrendamiento, e inclusive la propia

apelante ha establecido que su precio es cierto y definitivo desde el momento en que se ofertó y

por ende, no lleva razón la adjudicataria en su argumento. Aunado a lo anterior, debe tenerse

presente que la adjudicataria no ha logrado demostrar que la apelante no haya cumplido con el

requisito cartelario de presentar carta de disponibilidad de la maquinaria, y que por ende, se

encuentre incumpliendo una disposición del pliego de condiciones que le reste legitimación a su

6 recurso. Vale mencionar que el cartel solo requería la presentación de este compromiso sin que

fuera condición obligatoria que en esta documentación constara el precio del arrendamiento,

toda vez que ello no fue exigido de esa forma por el pliego cartelario. Así las cosas, puede

concluirse que a pesar de lo dicho por la adjudicataria, el precio ofrecido por la apelante no

posee vicio alguno, sin que se haya demostrado que el precio de oferta presentado, haya sido

variado por el contrato privado que entre partes fue suscrito. Así las cosas, se debe declarar sin

lugar este argumento del adjudicatario y en consecuencia, siendo que la oferta de la recurrente

mantiene su condición de elegible, resulta procedente analizar por el fondo los argumentos

expuestos por esta en su recurso.---------------------------------------------------------------------------------

III. Sobre el fondo del recurso 1) Sobre el requisito de incorporar maquinaria fuera de la

vida útil. La apelante indica que el cartel en su punto 24.1 requirió que: “El equipo, maquinaria

y las herramientas que se usen en la ejecución de los trabajos serán nuevos o por lo menos

deberán estar dentro del período de vida útil y en perfectas condiciones de funcionamiento”. Y

que el Decreto que establece las tarifas para alquiler de maquinaria contenidas en la tabla

denominada Costos Máximos Horarios de Equipo y Maquinaria N. 38157-MOPT”, expresa que

la vida útil de una excavadora hidráulica es de 7 años, siendo que alguna de la maquinaria

presentada por la empresa adjudicada, incumple a su criterio, con un requisito técnico de

admisibilidad en la presente licitación, al presentar equipos que se salen de los tiempos

requeridos para la Administración. Manifiesta que de igual forma, no solo el punto citado

anteriormente del cartel establece el requisito indispensable de que el equipo se encuentre

dentro del rango de vida útil, sino que también el propio cartel establece en su página 102 punto

33.5, que el equipo deberá estar dentro del rango de vida útil como característica y

requerimiento específico, por lo que a su criterio, el cartel una vez más es incidente en la

necesidad de la Administración de que los equipos que se incorporen en dichas obras se

encuentren dentro del período o rango de vida útil, ya que dicha Administración en diferentes

procesos de contratación, para objetos contractuales de la misma índole ha procedido a

descalificar a los oferentes que no cumplan con este requisito, como lo es el caso de la

Licitación Abreviada Número 2014LA-000014-OC,, en la cual de forma correcta y en estricto

apego al Cartel de licitación, procedió como correspondía a la descalificación de un oferente

que no aportó el equipo para la construcción de las obras dentro del periodo de vida útil. La

Administración indica que considera que no lleva razón el recurrente por cuanto, primero el

cartel del concurso es claro en requerir en la presentación de una declaración jurada de

disponibilidad de equipo y maquinaria, así se extrae a folio 609 del expediente, siendo que el

7 oferente cumplió con el requisito de admisibilidad dispuesto en el cartel. Manifiesta que sumado

a lo anterior, se observa como el ahora adjudicado, nunca indicó en su oferta que realizaría

alquiler de maquinaria, con lo que no resulta aplicable lo dispuesto en el decreto 38157-MOPT

que trae a colación el apelante. Finalmente señala, que por tratarse de un aspecto

absolutamente técnico-científico, la determinación de la vida útil de un equipo como el requerido

para esta obra, se realiza in sito una vez iniciada la fase de ejecución; y que debe recordarse

que el cartel fue categórico en requerir como un aspecto de admisibilidad, un compromiso del

oferente de contar con el equipo y maquinaria requerido para la obra, siendo que esto se

acreditaba mediante la presentación de información complementaria:“Cláusula A.13.1.2.10.

Documento que acredite la posesión de equipo disponible para la obra sea propio (presentar

certificación del Registro Público) o alquilado (presentar contrato de arrendamiento)." Considera

que tal requerimiento fue satisfecho por el adjudicado, siendo que si al momento de iniciar la

fase de ejecución, o en el ínterin del desarrollo del contrato se denota que el equipo no cumple

las condiciones exigidas para esta obra, deberá ser sustituido por el contratista, dada su

obligación de mantener disponible la maquinaria. Indica que es menester además señalar que,

de un correcto estudio del cartel se denotará que se definieron requisitos para los oferentes y

aspectos y requisitos aplicables a los contratistas (adjudicados), siendo que de la revisión de los

folios 632 al 675, dónde se incluye las especificaciones técnicas, y se define que la maquinaria

debe estar dentro de la vida útil, es claro que tal requerimiento es exigible a los adjudicados, al

punto que se indica que es potestad del Administrador del Contrato el retirar cualquier equipo

que no cumpla con las especificaciones técnicas en la etapa de construcción. La adjudicataria

indica que esta tesis no es válida y debe rechazarse ya que tal como lo señala la disconforme y

lo afirma el cartel de licitación, el equipo y la maquinaria que se usen en la ejecución de los

trabajos deberá estar dentro del periodo de vida útil y en perfectas condiciones de

funcionamiento. sin embargo, para apoyar su razonamiento la apelante se remite al decreto

38157-MOPT, denominado "Costos Máximos Horarios de Equipo y Maquinaria", es decir, el

apelante fundamenta su razonamiento en un decreto dirigido al alquiler de maquinaria y equipo

para la atención de las vías nacionales, cuyo ente encargado para realizar dichas labores es por

naturaleza jurídica el Consejo Nacional de Vialidad (CONAVI), según los artículos 3 y 4 de la

Ley 7798, o Ley de Creación del Consejo Nacional de Vialidad. Estima que es ahí donde

comete graves errores en su fundamentación la apelante, puesto que el objeto contractual de

este concurso es el mejoramiento de una red de drenaje, y no la rehabilitación, el

mantenimiento o la construcción de carreteras que conforman la red vial nacional y que el

8 SENARA por su Ley de creación, no es una institución adscrita al Ministerio de Obras Públicas

y Transportes, como sí lo es el CONAVI y además no tiene dentro de sus funciones, objetivos y

competencias el rehabilitación, el mantenimiento o la construcción de carreteras que conforman

la red vial nacional, por lo que resulta lógico que un decreto dirigido al establecimiento de tarifas

para el alquiler de maquinaria y equipo que realice esas labores, no le es aplicable. Indica que

el otro argumento utilizado por la apelante para demostrar este punto, es el anexo número 2 del

Decreto Ejecutivo número 18455-H, Reglamento a la Ley del Impuesto sobre la Renta, el cual

establece métodos y porcentajes de depreciación "que deben ser usados para el cálculo de la

depreciación de los diversos activos o grupos de activos, así como plantaciones, repastos y

ganado de las actividades agropecuarias y agroindustriales", no el establecimiento de años de

vida útil para la maquinaria a contratar en concursos públicos para realizar excavaciones y

recabas, por lo que a su criterio, no es de recibo este argumento. Considera que vale la pena

hacer la mención, que pasa por alto el apelante, que el mismo Reglamento es citado

únicamente en lo que cree más conveniente para sus intereses, visto que también señala el

aumento de la vida útil de un bien, el cual se realiza por medio de las mejoras introducidas al

bien, para, precisamente aumentar su vida útil, para lo cual remite a los puntos 2.1 y 2.3 del

Decreto Ejecutivo número 18455-1-1. Señala que en conclusión, se tienen dos Reglamentos,

que regulan temas específicos, como son el alquiler de Maquinaria y Equipo para la

rehabilitación, construcción y mantenimiento de caminos; y otro reglamento que señala los

métodos de depreciación de los distintos bienes, y que las dos son normas que no forman parte

integral del cartel de licitación, las dos son normas especializadas que no definen

específicamente cual es la vida útil para un determinado bien, sino que el Decreto Ejecutivo

número 38157-MOPT, usa el término como un criterio diferenciador para las distintas tarifas con

respecto al alquiler de maquinaria contratada para obras viales y el Decreto Ejecutivo número

18455-H, lo usa como un método de depreciación para el pago del Impuesto sobre la renta,

haciendo claramente la salvedad de que las mejoras aumentan la vida útil de un bien, y que

siendo el cartel de licitación el reglamento autónomo de esta contratación, debió haberse

definido en este cuál es la consideración a partir de la cual se toma la vida útil de un vehículo o

maquinaria de construcción, pues venir en este momento procesal a tratar de definir la vida útil

respecto a estos dos reglamentos, sería violentar los principios de seguridad jurídica y legalidad

o transparencia en los procedimientos, los cuales considera, tienen un nivel normativo superior

a los reglamentos citados por el apelante, al ser principios de rango constitucional. Señala

también que los equipos de la marca John Deere como las excavadoras propuestas por su

9 representada, tienen una vida útil de 12.000 horas de operación, por lo que bajo dicho criterio,

cumple a cabalidad con el cartel de licitación y que mediante certificación aportada al folio 2463

del expediente administrativo, se certifica lo siguiente: "Por lo anteriormente manifestado quiero

indicar que las máquinas excavadoras marca John Deere, estilo 200C LC, serie de chasis

FF200GX504 733, año 2004, con 11.001 de operación, la máquina excavadora marca .John

Deere, etlo 200D LC, serie de chasis FF200DX510750, año 2008, con 5573,5 5 horas de

operación, la máquina excavadora 120C, serie de chasís 177120CX034800 año 2005, con

8833,8 horas de operación, son máquinas que se encuentran en el periodo de vida útil, al tener

menor cantidad de horas indicadas como periodo de vida útil" Por lo anterior, en lo que respecta

a este argumento considera que debe declararse sin lugar el recurso. Criterio de la División:

Antes de iniciar con el análisis de los argumentos de la apelante, debe tenerse presente que

para efectos de la interposición de un recurso de apelación en esta sede, no basta con señalar

la existencia de un incumplimiento, sino que el artículo 88 de la Ley de Contratación

Administrativa y el artículo 177 de su Reglamento, le exigen al recurrente el deber de

fundamentar de manera adecuada su recurso, debiendo entonces entre otras cosas, no

solamente mencionar la existencia de un supuesto vicio, sino en especial llegar a demostrar de

manera unívoca y fehaciente, cómo es que este se materializa o evidencia, y de qué forma ese

vicio supone la descalificación de la oferta del concurso o la menor asignación de puntaje según

corresponda, todo esto aportando la prueba que respalde su argumento. Lo anterior debido a

que es la recurrente quien ostenta la carga de la prueba y en consecuencia, el apelante debe

presentar argumentos sólidos y aportar la prueba idónea en que apoya sus argumentaciones, y

cuando discrepe de los estudios que sirven de motivo para adoptar la decisión, deberá rebatir

en forma razonada tales estudios, aportando los dictámenes y estudios emitidos por

profesionales calificados en la materia. Así las cosas, deberá tenerse presente lo anterior, a

través del análisis del presente recurso. Ahora bien, para el caso en concreto, considera la

recurrente que la adjudicataria presentó maquinaria fuera de la vida útil, ya que de acuerdo al

Reglamento de la Ley Impuesto sobre la Renta (No. 18455-H) y el Decreto que establece las

tarifas para alquiler de maquinaria contenidas en la tabla denominada Costos Máximos Horarios

de Equipo y Maquinaria (No. 38157-MOPT), la vida útil de la maquinaria es de 7 siete años

máximo, y que la adjudicataria aportó maquinaria fuera de este plazo. Al respecto, y en primer

lugar, conviene indicar que el pliego de condiciones en su cláusula 25 (y no 24 como señala la

recurrente) señala “25.. Equipo, Maquinaria y mano de Obra. 25.1. El equipo, maquinaria y las

herramientas que se usen en la ejecución de los trabajos serán nuevos o por lo menos deberán

10 estar dentro del período de vida útil y en perfectas condiciones de funcionamiento. También

deberán ser adecuados en cuanto a su cantidad y capacidad y en otras características

importantes, para obtener con ellos el rendimiento que se considere indispensable para concluir

con la contratación en el plazo de entrega establecido. Es responsabilidad total del Contratista

el disponer del equipo, maquinaria y herramientas suficientes para la ejecución de los trabajos

en el plazo de entrega establecido. El Administrador de la contratación deberá ordenar el

retiro de cualquier equipo, maquinaria o herramientas que no considere adecuadas, y exigir al

contratista que lo sustituya por otras que satisfagan las necesidades del trabajo objeto de la

contratación.” (folio 1020 del expediente administrativo). Así las cosas, lo primero que puede

observarse es que el cartel solamente indicó que el equipo, maquinaria y herramientas debían

ser nuevos o al menos dentro del período de vida útil y en perfectas condiciones de

funcionamiento, sin que indicara si existía plazo alguno para definir la vida útil ya sea del

equipo, la maquinaria o las herramientas, siendo que lo que la Administración pretendía es que

el equipo en general que vaya a ser utilizado en la presente contratación tenga las condiciones

óptimas para llevar a la consecución del fin público perseguido con la contratación de mérito.

Así pues, una primera conclusión a la que puede llegarse es que el pliego de condiciones, no

establecía una cantidad de años, a partir de las cuales pudiera entenderse que la maquinaria se

encontraba fuera o dentro del periodo de vida útil. Ahora bien, en relación con la normativa

mencionada por la recurrente y sobre la cual basa su argumento, considera esta Contraloría

General que no es de recibo para el caso en cuestión. Así las cosas, el Decreto 18455-H

“Reglamento a la Ley de Impuesto sobre la Renta” se trata de una normativa utilizable para

fines meramente fiscales y tributarios en general, mientras que el Decreto 38157-MOPT, es un

decreto a través del cual se establecen las tarifas para alquiler de maquinaria para el MOPT y

sus dependencias según lo indicado en el considerando quinto de ese mismo decreto y por

ende, este Decreto no podría serle de aplicación al SENARA, asimismo, tampoco guarda

relación alguna el objeto de la presente licitación con el objeto del Decreto en cuestión que se

refiere al alquiler de maquinaria. Por otra parte, la recurrente no ha logrado llegar a demostrar

que el equipo presentado por la adjudicataria (hecho probado 1) se encuentre en un estado tal,

que no pueda llevar a cabo las obras objeto del concurso (máxime que se observa que la

adjudicataria presentó más maquinaria además de la señalada por la recurrente), y que por

ende, no se pueda satisfacer el interés público, es decir no ha llegado a demostrar que el

equipo se encuentre en tal condición que implique su inutilidad para el proyecto, con vista o

respaldo de criterios técnicos claros y exactos, ya que como se indicó la normativa que cita

11 como fundamento, no puede ser de recibo en el presente caso. También debe tenerse presente

que el propio cartel del concurso, en el mencionado punto 25 anterior, estableció que el

administrador de la contratación podrá ordenar el retiro de cualquier equipo o maquinaria que

no considere adecuada y exigir su sustitución, por lo cual este se convierte al fin y al cabo, en

un elemento propio de la fase de ejecución, siendo responsabilidad de la Administración velar

porque los equipos y maquinaria utilizados por la contratista, se encuentran en su periodo de

vida útil y en general en buen estado, y de esta forma cumplir con el fin público perseguido.

Aunado a lo anterior se tiene que la Administración realizó un estudio de razonabilidad en el que

analizó la vida útil de la maquinaria propuesta por la empresa adjudicataria, en relación con su

precio, determinando que la misma cumplía con el pliego de condiciones (hecho probado 2), sin

que la recurrente haga alusión a tal estudio, así como tampoco presentó prueba que lo

desvirtúe. Finalmente, se tiene que la recurrente indica que en una licitación similar, la

Administración rechazó una oferta, por encontrarse el equipo fuera del periodo de vida útil y que

por ende en este caso debe actuarse de igual forma. En primer lugar debe tener presente la

recurrente, que el hecho de que se haya resuelto un tema determinado de una forma en

particular dentro de un procedimiento de compra, no significa que todos los casos similares

tengan que concluirse de una manera en particular, siendo que por ejemplo, para el caso en

cuestión, se tratan de dos licitaciones distintas e independientes y cada una con sus

particularidades propias sin que el apelante haya sido extenso en su argumento para acreditar

que ambos procesos se encontraban en circunstancias exactas. Así pues, no demuestra el

recurrente de qué forma es que lo resuelto en la licitación de Finca Jalaca tenga relación con el

caso en cuestión o amerite resolver de una forma u otra, la licitación de mérito. De todo lo

anteriormente dicho, puede concluirse que la recurrente no ha logrado demostrar que exista un

vicio en la oferta de la adjudicataria, siendo que en primer lugar el cartel solamente pedía que la

maquinaria debía presentarse dentro del período de vida útil, sin indicar una cantidad de años

en que esto debería considerarse, y por lo tanto, esto debe quedar a criterio de la

Administración en fase de ejecución tal y como indica el propio cartel. En segundo lugar, la

recurrente no logró demostrar que la normativa por ella indicada sea vinculante para el caso en

concreto ya que como se indicó tanto el Reglamento a la Ley de Impuesto sobre la Renta (No.

18455-H) como el Decreto que establece las tarifas para alquiler de maquinaria contenidas en la

tabla denominada Costos Máximos Horarios de Equipo y Maquinaria (No. 38157-MOPT) no

resultan aplicables para este caso. Asimismo, la recurrente no ha presentado prueba que

desvirtúe el criterio técnico de la Administración respecto a la razonabilidad del precio dentro del

12 cual se analizó la vida útil de la maquinaria (hecho probado 2). Así las cosas puede concluirse

que existe una inadecuada fundamentación del recurso incoado, en este punto y por ende, debe

declararse sin lugar el recurso en dicho extremo. 2) Sobre la ventaja indebida a la hora de

establecer el precio. La apelante indica que si se toma en cuenta lo establecido por el

“Decreto que establece las tarifas para alquiler de maquinaria contenidas en la tabla

denominada Costos Máximos Horarios de Equipo y Maquinaria”, en sus artículos 2 y 3, así

como la diferencia que establece el decreto sobre el valor de la hora máquina de una

excavadora dentro de vida útil versus el valor de la hora máquina de una excavadora fuera de

su vida útil, vemos una diferencia en precio de aproximadamente un 24% sobre el valor total.

Esto quiere decir, a su criterio, que la empresa adjudicada está aportando maquinaria y equipo

pesado fuera de la vida útil, lo que le genera un menor costo de operación y por ende una

ventaja indebida a la hora de fijar el precio final de la contratación. Valga decir que la evaluación

de las ofertas se lleva en un 100% sobre el precio. Señala que a título de ejemplo puede

establecer que ante un caso específico el rendimiento de una excavadora marca Komatsu

PC200-8 de 20 toneladas en excavación con desmonte y limpieza para la construcción de

canales podría ser de 60mɜ por hora, por lo que sí aplicamos la tarifa de un equipo que se

encuentra dentro del periodo de vida útil (precio por hora=₡55.567), puede establecer que se

tendrá un costo por metro cúbico de 926.11 colones y aplicando la misma ecuación para un

equipo que se encuentra fuera de vida útil (costo por hora= ₡43.378) un costo por metro cúbico

de 722.97 colones. Indica que debe notarse la variación significativa de los costos para

determinar el precio de una misma actividad si se utiliza equipo dentro de vida útil o fuera de

vida útil. Señala que en el renglón de pago número 10 de la hoja de cotización de la presente

contratación, puede observarse correspondiente a 100 horas de Alquiler de Maquinaria, la

empresa adjudicada cotiza en un valor de 36.750 colones por hora, y su representada tiene que

cotizar en un monto de 45.000 colones. Indica que esto se da así porque en el mercado

evidentemente tiene una diferencia importante el hecho de cotizar basado en la utilización de

una maquinaria dentro de vida útil como es su caso y con una maquinaria fuera de vida útil

como es el caso de la adjudicada, lo que representa, según su criterio, una ventaja indebida a

PC TRANSPORTES HERMANOS PERERIA S.A, para poder fijar sus precios que van a ser

menores que los suyos. Señala que es importante ser tan específicos en el tema de la ventaja

indebida en que incurre en la presente contratación un oferente aprovechándose del precio de

las horas máquina, ya que a pesar de ser por una obra en concreto y sus respectivas líneas que

en su mayoría se ofertan por unidades de pago definidas que van asociadas al rendimiento para

13 lo cual se establecen precios unitarios específicos, dígase llave en mano, debe notarse que

posee un renglón de pago de “Alquiler de 100 horas maquina”, lo que eventualmente le está

causando una clara ventaja indebida a la empresa adjudicada por utilizar máquinas fuera de

vida útil, aunado a esto indica, y tomando como referencia que muchas de las líneas

rigurosamente necesitarán el uso de maquinaria, haciendo que la ventaja indebida se extienda

a varias líneas a la hora de establecer los precios unitarios por obra definida según se establece

en la hoja de cotización en sus diferentes líneas o renglones de pago, ya que estos se

establecen a partir de los precios que la maquinaria ostente aunado a sus rendimientos, lo que

determina los precios de cada actividad. Insiste en el hecho, que desprendiéndose de forma

directa del costo que ostente el equipo por hora el cual es muy distinto si el equipo está dentro o

fuera de su vida útil, lleva ventaja quien utilice costos para basar su estructura de precios ante

la Administración utilizando equipos fuera de vida útil sobre quien utilice equipos dentro de vida

útil como lo es el caso de mérito, ya que estima que a la adjudicataria al permitírsele usar

equipos fuera de vida útil, obtiene una clara ventaja indebida sobre su representada que sí

ofertó basando su estructura de costos para toda la obra utilizando equipo dentro de vida útil,

violentando seriamente los principios de igualdad de participación, pilar de la Ley de

Contratación Administrativa y su Reglamento. La Administración indica que el decreto en

cuestión no resulta de aplicación al SENARA, como bien se extrae del mismo, esta norma fue

creada para aplicar en las contrataciones de obras viales, para el pago de alquiler de

maquinaria en los trabajos de mantenimiento periódico y de emergencias a cargo del CONAVI y

el MOPT, a manera de ejemplo el considerando 5 de dicho decreto dispone al efecto: “5°-Que

mediante los oficios DIE-05-13-2473 de fecha 19 de julio del 2013, DE-05-13-2456 de fecha 18

de julio del 2013 y el ACA-01-13 0766 de fecha 09 de agosto del 2013; se expone la necesidad,

la justificación y la aprobación para realizar una nueva actualización de los montos a reconocer

por la Administración, para el alquiler de equipo y maquinaria; lo anterior, en virtud que las

tarifas o costos horarios de la maquinaria son básicos para la elaboración de los costos horarios

de los diferentes renglones de pago que se utilizan para los presupuestos de obras Viales en el

CONAVI y el MOPT. También, éstos sirven de base para el pago del alquiler de la maquinaria

en los trabajos de mantenimiento periódico y de emergencias a cargo de la Gerencia de

Conservación de Vías y Puentes del CONAVI. Consecuentemente, considerando que la

maquinaria tiene como insumos los combustibles, el tipo de cambio del dólar, la tasa Prime

Rate, los repuestos, las llantas, los lubricantes y la mano de obra (operador de equipo); éstos

insumos son fluctuantes con el tiempo y por consiguiente conllevan a que las tarifas o costos

14 horarios de la maquinaria deban ser actualizados."Señala de allí que el fundamento jurídico del

apelante no es válido ni aplicable para el caso de los concursos que promueve el SENARA.

Manifiesta que en segundo lugar, las obras a contratar en el presente concurso son disímiles a

aquellas determinadas en el decreto en cuestión, pues las obras englobadas en la contratación

recurrida corresponden con excavación, recaba de canales y obras de paso (alcantarillas) y

semejantes, que son muy diferentes a las que considera el Decreto, por lo que más allá de un

tema de legalidad, técnicamente hablando no guardan ninguna conexidad. En tercer lugar,

indica que las argumentaciones parten de premisas falsas e inaceptables, lo que es posible

catalogar como falacias, y que no obstante toma el tiempo para analizar los cálculos esbozados

por el apelante. Indica que es menester señalar que estos cálculos se encuentran viciados, al

comparar el precio de alquiler de equipo indistintamente de su uso, por ejemplo en obras de

drenaje la maquinaria se opera con poca variación en la aceleración, opera sobre suelo blando,

con menor desgaste y deterioro de los rodamientos (Llantas o zapatas de urugas), en

mantenimiento y emergencias de carreteras y puentes los equipos ruedan sobre pavimentos y

sufren mayores cambios en la aceleración, por lo que la tarifa debe ser más alta que la de

drenaje. Indica que en las obras de drenaje las empresas que cuentan con personal

especializado en excavaciones y recabas (labor que representa cerca del 50% de los trabajos

de la Contratación) pueden obtener rendimientos muy altos en relación con personal

acostumbrado a trabajar sobre suelo firme o carreteras. Manifiesta que la experiencia registrada

por SENARA, permite afirmar que en sus proyectos de drenaje se registran mínimos

rendimientos superiores a 65 m3/hora, mientras con rendimientos de empresas experimentadas

llega hasta los 80 m3/hora, y que esta situación muestra claramente que la recurrente, según

manifestó en la página 6 de su alegato, con rendimientos del 60 m3/hora, mantendría un

rendimiento considerable como ineficiente en este particular de obras, bajo rendimiento que se

traduce en sobrecostos, los cuales no deberían ser cargados a la Administración, además de

que la comparación se ha realizado sin ningún criterio técnico-científico, lo que no es aceptable.

Indica en cuanto a la cita de la Licitación Abreviada No 2014LA-000014-OC, que la misma no

guarda relación alguna con la presente, más aún, ya se encuentra finalizada, siendo que las

razones que llevaron a adoptar un acto administrativo concreto en aquella oportunidad, no

pueden ser trasladados al presente concurso, al tratarse de procesos licitatorios

independientes. Asimismo, en cuanto a la licitación 2014LA-000014-0C, es importante indicar

que el recurrente debe conocer que aquel es un cartel con amplias diferencias con el de marras.

Cada cartel establece las reglas del juego independientemente de que sea la misma

15 Administración, además en el caso particular las maquinas eran en su gran mayoría de la

década de los 90, lo que torna en absolutamente disímil la motivación empleada para emitir

aquel acto administrativo, al caso en estudio. La adjudicataria indica que tampoco lleva razón

el consorcio apelante en este argumento ya que estima que parte de una premisa falaz al tratar

de explicar su punto de vista. Indica que como lo mencionó en el punto anterior, el Decreto

Ejecutivo 38157-MOPT, rige únicamente para el CONAVI, o bien, para cualquier otra

Administración licitante que lo tuviere incorporado de manera expresa en el cartel de licitación

del concurso que promueve. Aún así, indica que la recurrente vuelve de manera cansina a la

manifestación del punto anterior, nada más que desde otras aristas. Señala que su costos

menores no obedecen a violaciones a reglamentos sino a una organización empresarial

eficiente que les permite manejar costos menores de los que maneja la empresa apelante.

Señala también, que en este punto el apelante parte de varios puntos conceptuales errados,

para justificar el demérito de su oferta y de las actuaciones de la Administración, y que el

primero de ellos es afirmar que existe una ventaja indebida otorgada por la Administración a su

representada. Considera que no existió ninguna ventaja indebida otorgada por la Administración

a su representada, que le haya permitido, después de abiertas las ofertas obtener provecho

para resultar adjudicatario del presente concurso. Considera que lo que existe y vale la pena

aclarar, es una ventaja comparativa que tiene su representada con respecto al consorcio

apelante, que le permite en términos económicos, hacer una mejor oferta, mucho más

conveniente para la Administración y para el interés de la colectividad. Estima que esto se debe

a que su representada es propietaria de toda la maquinaria ofertada en este concurso, a

diferencia del consorcio apelante, que tiene que recurrir al alquiler de maquinaria a terceros,

para completar sus ofertas. Esto sin vacilación, encarecerá cualquier oferta. Indica que el

recurrente, en aras de justificar su conjetura, parte del supuesto de que el rendimiento de las

máquinas es de 60 m3 por hora para la excavación con desmonte y limpieza y esparcido o

colocación de material; siendo que este rendimiento es sumamente pobre para el tipo de

maquinaria requerida por el cartel de licitación, además de que causa extrañeza que este

rendimiento es mucho menor que el señalado por el "ANALISIS DE OFERTA

CORRESPONDIENTE A LA LICITACIÓN PUBLICA N° 2014 LN 00003-OC, PARA EL

PROYECTO "MEJORAMIENTO DE LA RED DE DRENAJE EN EL ASENTAMIENTO CAÑO

SECO", que establece el rendimiento para excavación con desmonte y limpieza y esparcido o

colocación de material en 153,66 m3 por hora. Estima que es evidente la manipulación de

números y cifras que hace el recurrente, para justificar incumplimientos técnicos y financieros

16 que supuestamente contiene su oferta. Indica que en lo demás respecto a su reclamo sobre

este tema, se refiere a aspectos ya precluidos del concurso, que debió reclamar en el momento

procesal oportuno, pues son cuestiones propias del recurso de objeción al cartel y no de esta

etapa recursiva, ejemplo claro de ello, es la inconformidad que ahora siente el apelante

respecto a los términos de referencia del cartel, los cuales a su criterio, son violatorios del

principio de igualdad de participación. Criterio de la División: Este tema guarda estrecha

relación con el apartado 1) del recurso incoado, por cuanto la recurrente considera que dado

que se presentó maquinaria fuera de la vida útil (según manifestó en el primer acápite de su

recurso) esto le otorga una ventaja indebida al presentar un precio mucho menor. Ahora bien,

en primer lugar, debe partirse del hecho, tal y como se explicó en el acápite primero del recurso

incoado, que la recurrente no logró demostrar que tanto el Reglamento a la Ley de Impuesto

sobre la Renta (No. 18455-H) y el Decreto que establece las tarifas para alquiler de maquinaria

contenidas en la tabla denominada Costos Máximos Horarios de Equipo y Maquinaria (No.

38157-MOPT), resulten de aplicación en el presente caso y por ende no resulta de recibo su

argumento en cuanto a que la maquinaria aportada por la adjudicataria está fuera del periodo

de vida útil. Ahora bien, debe recordar también la recurrente, que no basta con señalar la

existencia de un vicio en la oferta de la adjudicataria, sino que debe demostrarse

fehacientemente la existencia de ese vicio mediante la prueba pertinente y además, la

trascendencia de ese vicio para el procedimiento de compra en cuestión. Así pues, no bastaba

con que la recurrente señalara que existe una ventaja indebida por parte de adjudicataria, sino

que debía demostrar en qué consistía dicha ventaja y su trascendencia, de acuerdo al deber de

fundamentación que le impone el artículo 88 de la Ley de Contratación Administrativa y 177 del

Reglamento a dicha ley, no obstante, la recurrente se limita a indicar que existe una ventaja

indebida por parte de la adjudicataria al presentar maquinaria fuera de la vida útil, sin que logre

probar de manera adecuada en qué consiste esa ventaja indebida y la trascendencia que tiene

para el concurso de mérito, máxime que como se indicó, la normativa en que basa su recurso,

no resulta de aplicación, al no demostrar la recurrente la vinculatoriedad de la misma.

Asimismo, la recurrente toma como ejemplo para reforzar su argumento, una excavadora marca

Komatsu, a pesar de que las excavadoras presentadas por la adjudicataria son todas de marca

John Deere, y por ende, debió utilizar en su argumento al menos maquinaria que fuera de la

misma marca que la de la adjudicataria, toda vez que maquinaria de otra marca no va arrojar

necesariamente las mismas condiciones de otras en temas de rendimiento por ejemplo. Así las

cosas, considera este órgano contralor que existe falta de fundamentación en este extremo del

17 recurso, de acuerdo a lo indicado anteriormente, por cuanto no basta con señalar un vicio en la

oferta adjudicataria, sino que debe demostrarse el mismo mediante la prueba pertinente,

ejercicio que como se indicó no fue realizado por la recurrente y por ende, lo pertinente es

declarar sin lugar este punto del recurso. 3) Sobre la imposibilidad material de tener a

disponibilidad la maquinaria y equipo así como el personal clave. La apelante indica que

la empresa adjudicada participa en las siguientes licitaciones públicas paralelas: LICITACIÓN

PÚBLICA NACIONAL 2014LN-00003-OC, “MEJORAMIENTO DE LA RED DE DRENAJE EN EL

ASENTAMIENTO CAMPESINO CAÑO SECO” y LICITACIÓN PÚBLICA NACIONAL 2014LN-

00004-OC, “MEJORAMIENTO DE LA RED DE DRENAJE EN EL ASENTAMIENTO SAN

PANCRACIO”; todas ante el SENARA y adjudicándose ambos procesos en forma simultánea.

Indica que la empresa PC Transportes Hermanos Pereira S. A para los dos procesos de

contratación ofertó y se comprometió a utilizar el mismo equipo y maquinaria (excavadoras John

Deere, placa EE-23342, año 2004, excavadora John Deere, placa EE- 26829, año 2008,

excavadora John Deere, placa EE-23838, año 2005, , excavadora John Deere, placa EE-25647,

año 2007, etc). Señala que si las licitaciones son simultáneas en el tiempo y se realizan en

localidades diferentes con distancias bastante considerables entres sí, concluye que la empresa

adjudicada tendrá una imposibilidad material grave, que no le permitirá operar los contratos

como lo indica en las ofertas. Así mismo, señala que es del conocimiento público según se

desprende de los expedientes de los procesos supra citados, que los dos proyectos deberán

ejecutarse según la planificación de la propia Administración y sus proyecciones

presupuestarias en forma simultánea sin depender un escalonamiento uno del otro, por lo que

es claro que será imposible para el oferente que ya es adjudicatario de los dos procesos

mencionados y no ha demostrado tener la capacidad operativa en cuanto a maquinaria que

requieren las obras y el interés público. Considera que es lamentable que el oferente PC

Transportes Hermanos Pereira S.A., no tomara en consideración o no cuente con la capacidad

instalada de poder ejecutar los proyectos mencionados en un mismo tiempo y forma

simultáneamente y de forma independiente tal y como lo requiere la Administración, aspecto el

cual sí tomó en consideración y es cumplido por su representada JR Ajima de Occidente S. A

quien tomó las prevenciones necesarias de participar en forma Consorciada realizando

diferentes aportes de al menos dos de las compañías que conforman su grupo empresarial

como lo son la capacidad financiera, personal técnico y maquinaria completamente

independiente para cada uno de los procesos en mención, aspectos los cuales eran sujeto de

evaluación y puntuación por lo cual respetuosamente entiende no son objeto a estas alturas del

18 proceso de subsanación alguna y que a su criterio nuevamente le crea una ventaja indebida a la

adjudicataria o bien una desventaja a su representada, quien sí tuvo que incurrir en incorporar

contingentes de equipo en cantidad y calidad acordes a los requerimientos cartelarios y a los

rendimientos de ejecución que requieren se generen en ambas contrataciones, para que se

puedan ejecutar de forma simultánea sin depender unas de otras, lo que obviamente indica, los

hizo incurrir en mayores costos operativos ya que, a diferencia de utilizar el mismo equipo y los

mismos recursos humanos, financieros y de logística entre otros que si pretende hacer la

adjudicataria, para lo cual forzosamente tendrá que construir las obras de forma escalonada

construyendo primero una de ellas y una vez terminada proceder con la construcción de la otra,

ya que ofrece para la construcción de ambos proyectos no solo el mismo equipo y maquinaria,

el cual el cartel evalúa con un 10% de valor porcentual (ver página 45 del cartel) así como el

punto 3.5 de la sección 3 del cartel visible en la página 27) y que consta en el formulario TEC 3,

y de la cual se desprende que se trata de los mismos profesionales incorporados a tiempo

completo en ambas obras, las cuales estima se deben ejecutar de forma simultánea debido a la

urgencia de reactivar y ampliar la productividad de las zonas a intervenir. Señala que es

imposible que la adjudicataria pueda construir dos obras de forma simultánea en un mismo

tiempo las cuales se encuentran a una distancia de más de 100 km una de la otra, utilizando el

mismo personal clave y el mismo equipo y maquinaria. La Administración indica que lo

argüido por el recurrente es absolutamente inaceptable a la luz de la correcta y objetiva

aplicación de la normativa y el cartel. Manifiesta que el apelante parte de que ambas

contrataciones iniciarán el mismo día, de que en ambas participará el mismo personal y la

misma maquinaria, y que el contratista no podrá hacer uso del personal o equipo que cumpla

con las condiciones exigidas en el cartel, lo cual a su criterio es un planteamiento subjetivo.

Indica que el cartel parte de la escogencia de un contratista en criterios objetivos que permitían

elegir al mejor oferente desde el punto de vista cualitativo y cuantitativo, y entre los requisitos se

exigía aportar un documento que acreditara la disponibilidad de equipo, y que la cláusula 24 del

cartel, es coincidente con lo enunciado, al señalar la obligación del contratista de disponer del

equipo, maquinaria y herramientas suficientes para la ejecución de los trabajos en el plazo de

entrega establecido, señalando además de manera paralela la obligatoriedad del Administrador

del Contrato de ordenar el retiro de cualquier equipo, maquinaria o herramientas que no

considere adecuadas y exigir su sustitución. Asimismo, indica que la cláusula 24.1 dispone la

obligación del contratista de contar con toda la mano de obra suficiente en cantidad y capacidad

a juicio del Administrador de la contratación. Manifiesta también que en caso de que una

19 empresa licitara simultáneamente con el CONAVI, la CNE y el SENARA utilizando la misma

maquinaria y el personal en las ofertas ¿como haría la Administración para asegurarse de que

tenga la disponibilidad? Bajo los métodos actuales, indica que nadie podría asegurarse que no

suceda tal cosa, pero que el estado no puede indicarle a una empresa que inmovilice su

maquinaria esperando que se le adjudique y que en cuanto al personal es obvio que estos

proyectos requieren fracción de personal técnico y profesional. Finalmente indica que la

correcta administración del contrato permitirá administrar el personal y el equipo que ponga al

servicio del contratista, lo que es evidente es propio de la fase de ejecución contractual, lo cual

no es revisable mediante un recurso de apelación al acto de adjudicación. La Adjudicataria

indica que la reclamante parte de una serie de hechos futuros e inciertos que no conoce, el

primero de ellos es que para que se configure el incumplimiento contractual deben ejecutarse

ambos contratos simultáneamente, situación que no se sabe si se puede dar, ya que debe

tomarse en cuenta circunstancias como el clima. Señala que otra falacia presente en el

argumento del apelante es la falta de capacidad de su representada para hacerse cargo de

varios frentes de trabajo simultáneamente, ya que en todos los concursos promovidos dentro

del contrato de préstamo número 1709, se hace una evaluación financiera para comprobar la

capacidad financiera de las empresas que someten sus ofertas a concurso con el fin

precisamente comprobar que se podrán realizar los proyectos, examen que estima que su

representada superó con creces, además de que a su criterio, el ordenamiento jurídico, ni el

cartel, impiden que se adjudiquen dos contratos a una misma empresa. Señala también que no

se puede evaluar en un recurso de apelación temas relativos a la ejecución contractual, además

de que la LCA y el RLCA proporcionan a la Administración una serie de elementos para

procurar la eficiente ejecución contractual, asimismo indica que el pliego de condiciones estipula

la posibilidad de realizar el cambio y sustitución de personal, tanto en etapa de evaluación de

las ofertas, como en etapa de ejecución contractual y también el cambio de maquinaria.

Manifiesta también que pretender que la maquinaria y el personal propuesto para la valoración

tenga que ser necesariamente el mismo que en la etapa de ejecución sería contrariar los

principios de eficacia y eficiencia, y en caso de darse una ejecución simultánea de ambas obras

su representada ha tomado las correspondientes contingencias para la sustitución de la

maquinaria propuesta por una de similares características. Criterio de la División: Para el

punto en cuestión, observa esta Contraloría General que la recurrente parte del supuesto de

que la adjudicataria no va a poder cumplir con sus obligaciones como contratista, ya que ofreció

el mismo equipo en dos licitaciones paralelas, no obstante la recurrente no ha logrado

20 demostrar de manera adecuada mediante la prueba pertinente, que existe una imposibilidad

material o real para el adjudicatario de cumplir con sus obligaciones como eventual contratista

en la licitación de mérito, sino que más bien su argumento se sustenta bajo una base

meramente especulativa. Una vez más debe recordar la recurrente, que no basta con señalar

un vicio, sino que debe probarse su existencia y además explicar la trascendencia del mismo

para el concurso, todo acorde con el deber de fundamentar de manera adecuada su recurso

que le impone la carga de la prueba, por lo cual no basta indicar por ejemplo, que la

adjudicataria no tiene la capacidad material para cumplir como contratista en la presente

contratación debido a que participó en otro procedimiento concursal, sino que, debe demostrar

fehacientemente y mediante la prueba pertinente que existe una imposibilidad material del

contratista para cumplir con ambas contrataciones, ejercicio que para el caso en concreto, no

fue realizado por la recurrente. Así pues, en primer lugar, debe partirse del hecho de que

participar en varios procedimientos concursales no implica en sí mismo, que una empresa vaya

a incumplir sus obligaciones en alguno de estos procedimientos y por lo tanto, si la recurrente

consideraba que la adjudicataria iba a incumplir en sus obligaciones como contratista de la

presente contratación debió aportar la prueba que acreditara su dicho, efectuando por ejemplo

una comparación en los rendimientos de los equipos, fechas de inicio y finalización estimada de

ambas de obras o inclusive demostrar la imposibilidad de la adjudicataria de incorporar en

ejecución más frentes de trabajo, ejercicios estos que están ausentes en el análisis. Por otra

parte, no resulta de recibo considerar que un participante de un determinado concurso debe

mantener su personal, equipo, maquinaria y demás recursos en espera de ganar un concurso,

sino que por el giro comercial de una empresa, resulta totalmente normal que su personal y la

maquinaria, por ejemplo, se encuentren en actividad en otros proyectos, ya que de lo contrario

se hablaría de que estas empresas deberían mantener, entre otras cosas, su maquinaria ociosa

cada vez que deseen participar en un procedimiento concursal con la Administración y esto a su

vez significaría que las empresas no podrían utilizar sus equipos hasta tanto no se adjudique el

proceso, lo cual resulta a todas luces, ilógico. Asimismo, de seguir el criterio de la apelante, los

oferentes de un determinado concurso tendrían que tener tantos frentes o equipos de trabajo

como licitaciones participen lo cual implicaría un costo que pocas empresas podrían manejar y

que dicho sea de paso, resulta también ilógico, ya que bien podría una empresa, participar e

inclusive resultar adjudicatario en varios concursos públicos, ofreciendo la misma maquinaria,

equipo y personal, sin que esto sea por sí solo un motivo que lleve a concluir que va a

incumplirse en alguna de las licitaciones que se ha resultado adjudicatario. Así, si la recurrente

21 considera que bien podría llegar a incumplir en alguna de las dos licitaciones, tiene que

demostrarlo de manera categórica y no limitarse señalar la supuesta imposibilidad material de

cumplimiento, tal y como sucede en el caso en cuestión. Así pues, dada la falta de

fundamentación del recurso incoado, en tanto la recurrente no logra demostrar el vicio que le

atribuye a la adjudicataria, tal y como era su deber, considera este Despacho que lo procedente

es declarar sin lugar el recurso para este extremo. 4) Sobre la imposibilidad material para

determinar las líneas cotizados por falta de precisión. La apelante indica que a folio 3505

del expediente puede observarse en la distribución de personal por actividades que la empresa

adjudicataria en el reglón de rehabilitación de caminos, indica que necesitarán choferes y

peones durante 50 horas efectivas sin precisar cuántos choferes y cuantos peones haciendo

materialmente imposible -a su criterio- la ecuación matemática para poder determinar el precio

unitaria en cuanto a la mano de obra y cargas sociales cotizadas por la empresa. La

Administración indica que discrepa de lo señalado por el recurrente, considerando que no

lleva razón en su planteamiento toda vez que el cartel de la licitación requirió a los oferentes la

presentación de un desglose del precio, conforme el artículo 26 RLCA y el adjudicado la

presentó en los términos exigidos y que en el cartel no se solicitó el grado de detalle que desea

la recurrente aplicar a la adjudicataria, por lo que no resulta procedente descalificar a la

adjudicataria por un aspecto extra cartelario. La Adjudicataria indica que este argumento

tampoco es de recibo porque su oferta se apegó a lo establecido en el punto 4 sub ítem 4.3 de

la página 28 y que el cartel era claro en indicar que cada oferente se debía ajustar a los

parámetros definidos de cada rubro de la oferta, misma indicación que su empresa cumplió a

cabalidad, además de que indica, no puede la recurrente plantear su disconformidad respecto al

acto de adjudicación en reglas inexistentes a nivel cartelario, siendo que lo que pretende es a

su criterio, confundir y entrar en un tema polémico como es el pago de los salarios mínimos.

Criterio de la División: En primer lugar, se tiene que el pliego de condiciones en su página 28

indicó: “(...)4.3 ECO-3 Lista estimada de cantidades y precios unitarios (...) El Oferente debe

adjuntar en su oferta para cada renglón de pago, la estructura de cada precio unitario

ajustándose a los elementos y porcentajes conforme con la ponderación establecida por el

SENARA en el Cuadro N° 1. (...)” (Folio 962 del expediente administrativo) Ahora bien, se

observa que la recurrente al presentar su oferta económica, realizó un desglose de las

estructuras de cada precio unitario (hecho probado 3) cumpliendo por lo tanto, con lo exigido

con el pliego de condiciones en el punto antes mencionado y con lo exigido en el artículo 26 del

RLCA. Así las cosas, lo indicado por el apelante, deviene en un nivel de detalle que el pliego de

22 condiciones no requería y por ende, al tratarse de un requisito extracartelario, no resulta de

recibo su argumento. Asimismo, resulta importante destacar que el argumento de la apelante se

encuentra carente de una adecuada fundamentación, en tanto se limita a indicar solamente que

no se ha cumplido con el artículo 26 del RLCA, sin que entre a detallar mediante la prueba

pertinente la existencia real del vicio que alega y en especial la trascendencia; dicho de otra

forma, la apelante debió demostrar de manera contundente que la adjudicataria no presentó con

el desglose exigido tanto en el cartel como en el artículo 26 y para esto debió aportar la

fundamentación respectiva y además, debió también explicar la trascendencia para la licitación,

que no se presentara el desglose requerido. Una vez más, debe tener presente la apelante que

no resulta de recibo en este tipo de acciones recursivas que se señale someramente un vicio o

un incumplimiento por parte de la apelante, sino que, por el contrario y en concordancia con el

deber de fundamentar de manera adecuada su recurso que le impone la LCA y el RLCA, debe

demostrar su argumento y explicar también las implicaciones del supuesto vicio dentro del

procedimiento. Por todo lo anterior, se declara sin lugar este punto del recurso. 5)

Ofrecimientos de equipo de trabajo sin sus respectivos operarios. La apelante indica que

la adjudicataria ofrece en la Maquinaria y Equipo necesario para la obra 17 equipos de trabajo,

pero en la lista de distribución de personal por actividades se observa que la empresa presenta

solamente 8 operarios, dando pie a una inconsistencia clara a la hora de fijar los costos y por

ende las cotizaciones por precio partiendo del supuesto lógico de que cada equipo necesita su

operario, además de que, esto crea una imposibilidad legal a la Administración para que pueda

verificar el correcto pago de las cargas patronales y los salarios mínimos que son parte

importante en la estructuración de la cotización del oferente adjudicado en este caso. La

Administración indica que el cartel de la contratación dispuso de una forma concreta de

presentación de la estructura de costos, siendo que los puntos 4 y 5 disponen precisamente la

cotización de los rubros atinentes a costo de mano de obra directa y costo de mano de obra

indirecta, siendo que al cotizar dichos rubros, se entiende con total claridad que se ha cotizado

la totalidad del personal ofrecido en su plica. La Adjudicataria indica que el apelante quiere ver

inconsistencias en donde no las hay y parte de premisas falsas, ya que en el folio 3178 que es

el formulario TEC-5 se enumeran 13 bienes muebles que a su vez se subdividen en 9 equipos

especiales y si se toma en cuenta que en la jerga de las empresas dedicadas a la construcción

a quienes operan equipos especiales se les llama “operarios” y a quienes manejan vehículos se

les llama choferes, se tiene 9 operarios y 4 choferes. Señala que en el formulario denominado

distribución de personal, se obtiene un número de operarios cumpliendo con el supuesto de que

23 cada equipo especial necesita un operario, en cuanto a los choferes no se señala un número de

manera expresa pero al señalar choferes se infiere que su número es 4. Criterio de la

División: Tal y como se ha venido indicando, no basta con que el recurrente señale la

existencia de un supuesto vicio en la oferta de la adjudicataria, o de un incumplimiento por parte

de esta, sino que debe demostrar mediante el argumento y prueba pertinente, que sus

planteamientos son ciertos y cuando corresponda además explicar la trascendencia para la

contratación del vicio en cuestión. Aplicando lo anterior para el caso en concreto, se tiene que la

apelante indica que se ha ofrecido un total de 17 equipos y solamente 8 operarios por parte de

la adjudicataria, lo que considera es una inconsistencia a la hora de fijar los precios, dado que

estima que cada equipo necesita su operario. No obstante no explica de qué forma esto se

convierte en un vicio de tal magnitud, que implique la exclusión del adjudicatario del concurso,

sino que se limita a señalar una supuesta inconsistencia, sin desarrollar la trascendencia de ese

vicio y la forma en que afecta el correcto desarrollo de la contratación de mérito. De igual forma,

no observa esta Contraloría General, ni tampoco demuestra la apelante, que el pliego de

condiciones exigiera que la cantidad de operarios tuviera que ser igual a la cantidad de equipo

ofrecido; así como tampoco la recurrente demuestra que el cartel requiriera un mínimo de

operarios o choferes, con lo cual una vez más se evidencia que el recurso del apelante resulta

ayuno de fundamentación, ni tampoco se ha acreditado que la cantidad de equipos para el

proyecto se van a necesitar de manera simultánea de forma que se exija una determinada

cantidad de personal. Aunado a lo anterior, y a menos de que el pliego de condiciones lo

hubiera requerido, no resulta lógico considerar que debe existir una correlación exacta entre

maquinaria y operario, es decir no podría exigirse que de presentarse diecisiete equipos por

ejemplo, se requieran de diecisiete operarios, ya que puede que no toda la maquinaria se

encuentre en uso en un mismo momento, y por ende, se requiera de menos operarios, o

también podría ser que un mismo operario en momentos distintos, se encargue de manejar dos

máquinas distintas. Así las cosas, considera este órgano contralor que este punto del recurso

evidencia una clara falta de fundamentación, al limitarse a indicar de manera somera la

existencia de un supuesto incumplimiento, sin profundizar en el mismo, ni tampoco en la

trascendencia del mismo, y por ende, dada la obligación con la que cuenta la recurrente de

fundamentar de manera adecuada su recurso, se estima que lo procedente es declarar sin

lugar este punto del recurso. 6) Sobre las inconsistencias en la distribución de personal y

equipo por actividades según rendimiento. La apelante indica que la adjudicataria, tomando

como ejemplo el renglón de pago “excavación con desmonte, limpieza y esparcido o colación de

24 material” se ofrece un operario y un peón en 700 horas efectivas en 70 días de trabajo lo que

supone una sola excavadora de entre las ofrecidas por dicho oferente. Considera que la

capacidad operativa que la empresa adjudicada está ofreciendo está muy por encima de la

realidad, ya que cuenta con registro a la fecha de una excavadora de 20 toneladas que cuenta

con la capacidad de excavar, desmontar, limpiar y esparcir, además de la colocación del

material en metros cúbicos, por lo que es imposible a su criterio, desde el punto de vista técnico

práctico y lógico, que dicho oferente pueda realizar dicha actividad en el plazo de entrega

propuesto. Considera por lo tanto que la adjudicataria presenta rendimientos imposibles de

alcanzar y además no toma en consideración algunos imprevistos típicos de la zona, es decir,

que a pesar de que la adjudicataria supone rendimientos despegados de la realidad está

suponiendo que en sus 70 días de 10 horas cada uno, las condiciones climáticas no

ocasionarán ningún imprevisto, hecho con una alta probabilidad de no cumplirse. La

Administración indica que no lleva razón la recurrente por cuanto basa su afirmación en

supuestos hipotéticos que no son respaldados por ningún criterio técnico. Indica que en el folio

998 donde corre el TEC 5 se encuentra 4 excavadoras, dos de 20 toneladas y 2 menores, el

cartel exige un mínimo de dos excavadoras de 20 toneladas, al ofrecer la adjudicataria un

cuatro máquinas en vez de dos se genera una variante grande respecto a los cálculos de la

apelante. La Adjudicataria indica que el consorcio apelante acomoda números y cifras de

manera que le sirvan para probar sus exposiciones . Manifiesta que en el análisis elaborado por

el Lic. Gabriel Ramírez Castro indica que una excavadora marca John Deere alcanza el

rendimiento máximo de 162,44 metros cúbicos por hora información que determina sin

demostrar de donde proviene la información de la capacidad del balde y del tiempo que tarda en

realizar el movimiento de excavación, limpieza y colocación o esparcido de materia y siendo

que a dicho profesional le corresponde la carga de la prueba, al menos debió aportar una ficha

técnica expedida por el fabricante. Indica que la prueba técnica que presenta no es válida por

ser expedida por un Ingeniero Agrónomo que no está calificado en relación a la profesión que

ejerce para expedir este tipo de prueba, pues no se trata de un Ingeniero Mecánico, que es el

profesional que se encuentra, según su criterio, capacitado para emitir criterio al respecto.

Asimismo, señala que el profesional que emitió el criterio no está afiliado al Colegio Federado

de Ingenieros y Arquitectos puesto que realizada la consulta en la página web del colegio,

consta que se encuentra separado por morosidad. Manifiesta también que de acuerdo al

cronograma de trabajo planteado por su empresa, se estima que la utilización de 700 horas

efectivas con dos excavadoras y no con una como manifiesta el apelante, además indica que el

25 apelante realiza una suposición de cuanta excavación realizaría una excavadora, basándose

para esto es una excavadora Komatsu siendo que la ofertada por su representado es una

excavadora John Deere cuyo rendimiento y eficacia, según indica, es altamente superior a una

komatsu, además de que las excavadora propuestas por su representada no utilizan un balde

estándar sino un balde de máxima capacidad construido por su empresa, lo que permite

alcanzar los rendimientos promedio que afirma en su oferta. Criterio de la División: Se tiene

para el presente punto que la recurrente considera que la adjudicataria ofrece un rendimiento y

capacidad operativa que se encuentra muy por encima de la realidad, y que es imposible desde

el punto de vista técnico, práctico y lógico que este oferente pueda realizar dicha actividad en el

plazo de entrega propuesto. Ahora bien, en primer lugar observa este Despacho que el criterio

técnico aportado, firmado por el Ingeniero Agrícola Gabriel Ramírez Castro (hecho probado 4),

si bien en la prosa del recurso se indica que fue aportado para el punto 8 del recurso, lo cierto

es que tiene estrecha relación con el argumento esgrimido por la recurrente en este punto y por

ende, será también analizado para la resolución de este punto. Así pues, entrando a analizar el

punto en cuestión se tiene que la recurrente parte del supuesto que el rendimiento ofertado por

la adjudicataria es irreal y por ende no será posible que mantengan estos rendimientos en fase

de ejecución, no obstante considera este Despacho que la recurrente no ha logrado llegar a

demostrar de manera contundente que esto sea así, ya que, tal y como se ha venido indicando,

no basta con señalar un vicio en la oferta adjudicataria, sino que este vicio debe demostrarse de

manera contundente mediante la prueba pertinente. Así las cosas, al tratarse de un tema

netamente técnico, debió aportarse la prueba técnica idónea que llevara a la conclusión de que

el rendimiento ofertado por la adjudicataria era irreal. No obstante, teniendo a la vista el criterio

en cuestión, se observa que en primer lugar, que fundamenta sus cálculos en una excavadora

marca Komatsu (hecho probado 4), a pesar de que la adjudicataria no ofreció excavadora de

esta marca (hecho probado 1), siendo que todas las excavadoras ofertadas por la adjudicataria

son marca John Deere, aspecto este que por sí solo sesga el criterio al basarse en otro tipo de

equipo y por lo tanto, no podría tomarse como válido su análisis para el presente caso, dado

que el mismo se realiza en relación a una marca de excavadora que no fue ofrecida por la

adjudicataria. Asimismo, del criterio ofertado no se logra desprender con claridad que lo

ofertado por la adjudicataria sea irreal o que exista un rendimiento que no pueda llegar a ser

concluido. Debe tenerse presente que no basta con presentar un criterio técnico como parte de

su prueba, para fundamentar su argumento, sino que dicho criterio debe ser idóneo y

concluyente en demostrar su argumento, sea referido en este caso al tipo de equipo que ofrece

26 la adjudicada y no a otro, por lo que para el caso en cuestión el criterio aportado no resulta

contundente en demostrar que exista un rendimiento irreal por parte de la adjudicataria, que

amerite su descalificación. Asimismo, se tiene que la Administración realizó un estudio del

rendimiento de la maquinaria de los oferentes (hecho 2), siendo esto indicado por la recurrente

en su recurso, y por ende, esta tenía la obligación de desvirtuar dicho criterio mediante prueba

técnica, tal y como lo indica el artículo 177 del RLCA, cuando señala que “(...)y cuando discrepe

de los estudios que sirven de motivo para adoptar la decisión, deberá rebatir en forma razonada

tales estudios, aportando dictámenes y estudios emitidos por profesionales calificados en la

materia que se impugna(...)” ejercicio que como se analizó no fue realizado por la apelante, en

tanto su criterio no resulta contundente para demostrar su argumento, y en especial basa su

análisis en una excavadora de una marca que no fue ofertada por la recurrente. Así las cosas,

considera este Despacho que no existe una adecuada fundamentación en el recurso de la

adjudicataria y por tanto, se declara sin lugar este punto del recurso. 7) Inconsistencia en el

tiempo presupuestado para la ejecución del renglón de pago número 13. La apelante

indica que la adjudicataria presupuesta para la ejecución de dicha actividad 250 horas con 4

personas como la cantidad de personal propuesto para la ejecución de la misma. Sin embargo,

no señala la adjudicataria cuantas horas hombres se van a laborar de manera efectiva es decir,

cuantas horas va a laborar cada uno de las personas propuestas, por lo que sin ese detalle

imposibilita la función de la Administración a la hora de determinar la razonabilidad de precios,

puesto que no cuenta con supuestos definidos al respecto. Considera que es de suma

importancia que la adjudicataria defina en su oferta cuál es la cantidad de personal por

actividad, específicamente la señalada en el presente punto, y cuantas horas laborará cada

persona. La Administración indica que la razonabilidad del precio está relacionado con el

presupuesto de la Administración y con un desglose razonable, es decir que contenga los

elementos básicos que corresponde a la tarea, no pudiéndose analizar de manera aislada y

separada. Señala que lo que se entiende de la tabla suministrada por la adjudicataria, es que se

asignan 250 horas efectivas para una asignación específica de 63 horas por el maestro de

obras, 63 horas de un operario y 126 horas de peones y si se asignan para estimaciones de la

Administración valores de ¢3500,00 hora, ¢2750,00 hora y ¢2250, hora respectivamente,

incluyendo las cargas sociales, resulta un costo por mano de obra de ¢677250,00, siendo esta

fracción el 31% en caso de la estructura de precios según la suministrada por el SENARA. La

Adjudicataria indica que esta afirmación no pasa de ser un mero comentario y que no se

demuestra con base en ningún estudio técnico. Menciona además que en cumplimiento del

27 principio de formalidad en los procesos licitatorios establecidos en el cartel, su oferta es clara en

cuanto a que se ajusta a los parámetros definidos por el pliego de condiciones, ya que el

presente pliego no solicita que se indique la cantidad horas/hombre que se vayan a utilizar en el

presente proyecto. Criterio de la División: Para este punto del recurso incoado, se observa

una evidente falta de fundamentación del recurso, ya que, debe recordar la recurrente que (tal y

como se ha venido indicando en anteriores puntos de esta resolución)no basta con simplemente

señalar que existe un vicio en la oferta de la adjudicataria o un incumplimiento por parte de esta,

sino que, debe demostrarse este vicio de manera contundente y cuando corresponda, mediante

la prueba pertinente que lleve a este órgano contralor a concluir categóricamente que existe

dicho vicio, que significa la exclusión del adjudicatario del concurso, o que al menos lleve a

precisar que existe un incumplimiento que amerite que el adjudicatario pierda esa condición. No

obstante, ese ejercicio que dicho sea de paso, es exigido por los artículos 88 LCA y 177 RLCA.,

no fue realizado por la recurrente, que se limita a señalar someramente la existencia de una

inconsistencia en el tiempo presupuestado para la ejecución del renglón número 13, sin

desarrollo alguno que fundamente su argumento, y también sin prueba que respalde su dicho.

Así las cosas, lo procedente es declarar sin lugar este punto del recurso, por falta de

fundamentación. 8) Precio ruinoso. La apelante indica que el monto estimado por la

Administración para la Licitación Pública N° 2014LN-00003-OC fue de ¢90.783.830 y que el

promedio ofertado por los distintos participantes fue de ¢356.854.948. Indica que la oferta de la

adjudicataria difiere de la estimación realizada por la Administración en ¢98.463.745,75 esto es

un 25,2% inferior, lo cual a su criterio es alarmante con respecto a los presupuestos de la

Administración y en concordancia de igual forma alarmante en comparación con los de los

demás oferentes del concurso, ya que si se compara con el presupuesto de la Administración,

lo cual también se corrobora al compararlo con los montos promedio ofertados por los demás

oferentes, concluye que nos encontramos ante una oferta con vicios de nulidad por haberse

demostrado que la misma es ruinosa y de alto riesgo para la Administración. Indica que es claro

que al analizar la condición de la oferta adjudicada se refleja aún en mayor grado las diferencias

con respecto a los precios estimados por la Administración y los también ofertados por los

demás participantes en el concurso, y con mayor grado de preocupación, ya que este análisis

se desprende básicamente de los 3 renglones de pago que ostentan la mayor carga porcentual

de la oferta en cuestión, ratificando según su criterio, su condición de ruinosa. Considera que el

estudio de razonabilidad del precio realizado por la Administración es subjetivo, teórico y parte

de premisas similares a un proceso industrial para elaborar el precio de un producto que

28 difícilmente ocurren en un proceso productivo en el campo, donde se da una autorrelación

máquina - operador - clima. Indica también que ese mismo análisis descarta una comparación

de las ofertas en razón de la realidad del mercado donde es evidente que la oferta adjudicada

no es la más baja sino que propone precios unitarios para sus ítems 1,2 y 11 muy inferiores a

los que el mercado propone y hacen de su oferta una candidata a precio ruinoso. La

Administración indica que la recurrente propone un estudio de mercado que no cumple con

ningún elemento técnico o científico en esta materia, ya que por ejemplo dentro de su

inconsistencia revisa porcentajes de esta misma oferta y no realiza ninguna comparación con

contrataciones de la empresa privada y la Administración pública por lo menos en los últimos

tres años, de tal manera que establezca si las tendencias son razonables o se dan por una

colusión ocultada no planeada. Además indica que el estudio de razonabilidad del precio utiliza

como base el rubro de excavación por ser elemento básico a medir en proyectos de drenaje,

siendo la propuesta de análisis de la recurrente muy somero. Indica que un estudio de mercado

requeriría tomar en cuenta varios aspectos, no solo revisar porcentualmente que el precio de la

adjudicataria tienen un 29% y el recurrente de 13% a la baja respecto al promedio de las otras

ofertas del mismo concurso y que el SENARA no realiza solamente un estudio de mercado sino

que calcula un elemento de la estructura del precio para obtener utilidad de la empresa

oferente entre otros. La Adjudicataria indica que la Contraloría ha señalado que al alegar la

existencia de un precio ruinoso la firma apelante no debe desarrollar el argumento solamente en

su recurso, sino que también este argumento debe ser desarrollado por un profesional

independiente e idóneo para realizar este tipo de estudios, como sería un profesional en la rama

de las ciencias económicas. Señala que para el caso, más que hacer un desarrollo tendiente a

probar los argumentos en cuanto a un precio ruinoso no remunerativo, el apelante hace un

juego de números para justificarlo y así desacreditar el informe de razonabilidad de precios

elaborado por la Administración licitante y señalarlo de subjetivo, cuando se trata de un análisis

basado en razones constatables técnicamente. Indica que aplicando el sistema de bandas la

oferta de la reclamante también devendría en ruinosa y además el criterio no fue realizado por

un profesional idóneo, al ser un ingeniero agrónomo. Criterio de la División: Sobre este punto

del recurso, es preciso indicar en primer lugar, que no toda oferta, por tratarse de ser más la

más baja en precio que todas las demás que se hayan presentado de un determinado

procedimiento concursal, debe ser considerada necesariamente como ruinosa por ese solo

hecho. Así pues, para demostrar que existe un precio ruinoso o no remunerativo debe

presentarse la prueba técnica que demuestre que el precio ofertado tiene esta condición y que

29 por ende, el oferente está obteniendo una ventaja indebida al ofertar un precio no remunerativo,

que podría posteriormente perjudicar a la Administración, en fase de ejecución. Por lo tanto, en

caso de considerar que un determinado oferente ha presentado precio ruinoso, la recurrente,

como poseedora de la carga de la prueba- debe demostrar esto aportando el criterio técnico

que pruebe su argumento a partir de un análisis objetivo y claro de la oferta cuestionada, a

partir de su propia estructura de costos, sin que sea válido simplemente hacer la indicación de

que podría existir precio ruinoso. Ahora bien, se tiene que la recurrente indica que el precio de

la adjudicataria es mucho más barato que el de todos los demás oferentes, lo que a su criterio

demuestra su ruinosidad. No obstante lo dicho por la recurrente, tal y como se indicó

anteriormente no resulta un aspecto probado siquiera al menos por algún mecanismo que arroje

alguna duda razonable, siendo que el solo hecho de señalar que presenta un precio bajo no

implica como se dijo por sí mismo que sea ruinoso, sino que ello puede obedecer a distintas

formas de organización o estructuración de cada negocio por parte de las empresas. Ahora

bien, observa este Despacho que la Administración realizó estudios en los cuales llegó a la

conclusión que el precio de la oferta adjudicataria presentó un precio razonable (hechos

probados 2 y 5) y por ende, de discrepar la apelante con estos criterios, debía aportar criterio

técnico en donde se llegara a desvirtuar lo concluido por el SENARA respecto al precio de la

adjudicataria. Sobre este tema, la adjudicataria en la prosa de su recurso, remite al criterio

técnico antes mencionado del Ingeniero Agrícola Gabriel Ramírez Castro (hecho probado 4),

no obstante de la lectura y análisis de dicho criterio no puede concluirse en modo alguno que el

precio de la oferta de la adjudicataria sea ruinoso, ya que en este no se concluye de manera

contundente, que el precio de PC Transportes Hermanos Pereira S.A., sea no remunerativo. Tal

y como se indicó anteriormente, no basta solamente con presentar un criterio técnico para

respaldar sus argumentos, sino que, en el criterio aportado por la recurrente debe concluirse de

manera categórica lo dicho por la apelante; así, en el caso en cuestión, el criterio debió analizar

el precio ofertado y sus distintos elementos, y luego de un análisis detenido de sus

componentes y de las variables propias de la materia financiera, debió llegarse a concluir que el

precio de la adjudicataria era ruinoso en comparación con los precios de mercado, ejercicio que

no se observa en el criterio aportado. Asimismo, resulta importante destacar que la propia

apelante consideró como insuficiente el criterio técnico originalmente aportado en su recurso,

dado que posteriormente, y al contestar la audiencia especial, aportó otro criterio técnico distinto

para demostrar la ruinosidad del precio, pero esta vez firmado por Marjorie Castro Alfaro (ver

folios 254 al 261 del expediente de apelación), criterio que dicho sea de paso, no puede ser

30 tomado como válido, al haberse presentado de forma extemporánea, ya que, en la audiencia

especial no resulta procesalmente procedente aportar prueba técnica o prueba en general sobre

los argumentos de su recurso, -así como tampoco resulta posible aportar prueba sobre

argumentos no indicados en el recurso de apelación-, en tanto que el artículo 177 del RLCA

establece que el ofrecimiento de prueba debe darse con la presentación del recurso de

apelación o a lo sumo deberá indicarse en dicho escrito los motivos por los que no pueda ser

presentada una prueba en particular, siendo que en todo caso la presentación de la misma

debe realizarse dentro del primer tercio del plazo para resolver la gestión por parte de la

Contraloría General. Así las cosas considera este Despacho que el argumento de la recurrente

se encuentra carente de la debida fundamentación, en tanto su criterio técnico no logra

desvirtuar los estudios de razonabilidad del precio de la adjudicataria y por ende, debe

declararse sin lugar este punto del recurso. 9) Incumplimiento de subsanación,

adjudicataria no presentó plan de trabajo. La apelante indica que el punto 3.6 del cartel,

indicaba la obligación de presentar un cronograma de ejecución de la obra y un plan de trabajo

(formulario TEC) 6, y que si bien el adjudicatario aporta un cronograma de avance de obras y

una tabla de distribución de personal, nunca aporta el plan de trabajo con los elementos que

este debe considerar. Señala que el SENARA le solicitó subsanar la presentación del formulario

TEC-6, y que si bien la adjudicataria respondió a esta subsanación, no presentó el

correspondiente plan de trabajo. Considera que dicho plan de trabajo no se aportó en la oferta

como lo fue requerido en el cartel, y tampoco como le fue requerido en el subsane y por ende

considera que en este momento, la Administración se encuentra a ciegas en cuanto a la

cantidad de maquinaria, equipo y recurso humano que utilizará en cada línea que permita

demostrar la viabilidad para la correcta ejecución de la obra en cumplimiento con lo solicitado

en el cartel de licitación, lo que sí cumplió su representada. Manifiesta que dicho trabajo es un

elemento de admisibilidad, ya que es el elemento directo entre la distribución del personal, la

distribución de la maquinaria y equipo y la fijación de rendimientos, que entrelazados le permite

a la administración determinar el correcto rendimiento según la asignación de recursos de la

mano con la duración por actividad, que también ayudará a establecer la viabilidad técnica y

económica de la oferta adjudicataria. La Administración indica que la exigencia del plan de

trabajo no es un aspecto de admisibilidad sino por el contrario, un aspecto de evaluación, sea

su incumplimiento conllevaba a la pérdida del puntaje respectivo, y que más allá de lo anterior,

a folios 3133 al 3186 se extrae con toda claridad que el adjudicado aportó el cronograma de

trabajo que señala el recurrente. La Adjudicataria indica que el consorcio apelante realiza una

31 afirmación temeraria y falsa, ya que en documento visible a folio 3133 se cumplió con la

subsanación solicitada. Criterio de la División: Observa esta Contraloría General de la

República, que en el caso particular, la apelante se limita a cuestionar un incumplimiento de la

adjudicataria sin llegar a demostrar que el yerro que le atribuye resulta trascendente al punto

que implique su exclusión del concurso. Sobre este punto resulta importante tener presente que

de conformidad con el artículo 83 del RLCA “Los incumplimientos intrascendentes no implicarán

la exclusión de la oferta, pero así deberá ser razonado expresamente en el respectivo informe”.

La posición de este órgano contralor en torno a este tema ya ha sido expuesta, y en la

resolución RC-834-2002, se dijo “… a la luz de la jurisprudencia reiterada de esta Contraloría

General debe analizarse la trascendencia del incumplimiento, a efectos de determinar si amerita

o no la exclusión de cualquier participante que omita esos requisitos, pues ya hemos indicado

que no se trata de cualquier incumplimiento sino de aquellos que por su trascendencia no

permiten ajustar a la oferta al interés público (RSL-71-97 de las 14:00 horas del 2 de abril de

1997 y RC-507-2002, de las 10:00 horas del 6 de agosto de 2002), o bien que lesionan los

principios aplicables a la materia.”. Entonces, de presentarse un incumplimiento, se impone

necesariamente hacer el análisis de su trascendencia. Así pues, la recurrente debió demostrar

de qué forma, sin el requisito en cuestión, no podía llevarse a cabo la ejecución adecuada de la

obra, máxime que observa este órgano contralor que en la oferta de la adjudicataria se presentó

información relacionada con el plan de trabajo y cronograma de ejecución de la obra (folio 2464

del expediente administrativo) y además, posteriormente en etapa de subsanación la

adjudicataria presentó un cronograma por meses de trabajo (3179 del expediente

administrativo) cumpliendo con lo requerido en el formulario TEC 6 del pliego de condiciones;

así como también presentó un listado de la maquinaria a utilizar (hecho probado 1). Ahora bien,

si bien es cierto que la adjudicataria no indicó expresamente en su cronograma de trabajo

cuanta maquinaria y equipo iba a utilizar en cada línea, lo cierto es que del análisis de la

información aportada en la oferta de la adjudicataria y en la subsanación realizada, se puede

concluir que la Administración tiene la información suficiente para poder ejecutar y fiscalizar la

obra en cuestión, sin que hasta el momento la apelante haya podido demostrar que ello no sea

así. Aunado a lo anterior, debe tenerse presente que en fase de ejecución, por la naturaleza

propia del plan de trabajo, esté bien puede modificarse a efecto de ir reflejando los diversos

ajustes que deban darse en esta fase, de donde se denota que para el caso en particular este

plan no resulta de vital trascendencia para la fase de ofertas aunque sí para la ejecución,

desprendiéndose en todo caso de la oferta adjudicada, que la información necesaria para este

32 plan, se encuentra integrada en esta. Así las cosas, y dada la falta de fundamentación en el

argumento, y de acuerdo a todo lo anteriormente explicado, lo procedente es declarar sin lugar

el recurso en este extremo. 10) Sobre el cuestionamiento realizado a la oferta adjudicataria

en la audiencia especial. Al contestar la audiencia especial la apelante ataca a la adjudicataria

alegando que alguna de la maquinaria aportada por esta, no se encuentra a nombre

propiamente de la sociedad participante, sino que se encuentra inscrita a nombre de terceras

personas y que por ende, existe un vicio en la oferta de la adjudicataria por cuanto al ofertar

indicó que eran de su propiedad. Al respecto es preciso señalar, que la audiencia especial no es

el momento procesal oportuno para incluir argumentos en contra de la adjudicataria que no

fueron mencionados en el recurso de apelación -basados en hechos que existían previo a su

interposición- en tanto todos los argumentos y ataques en contra de la apelante deben ser

esgrimidos en el recurso de apelación, no siendo procesalmente posible utilizar la audiencia

especial para ventilar nuevos asuntos, pues todo argumento nuevo traído para completar el

recurso de apelación en esta fase, estaría precluido sino se argumento junto con el recurso,

tratándose de un hecho ya conocido por el recurrente. No obstante, y a pesar de que el

argumento se encuentra precluido, observa este Despacho que la maquinaria de la

adjudicataria según cita la apelante se encuentra a nombre de los señores José Luis Pereira

Céspedes y Fernando Pereira Céspedes, los cuales son a su vez los representantes legales de

la empresa oferente (hecho probado 6). Así pues, si bien la maquinaria que señala la

recurrente, no está a nombre de la empresa oferente, lo cierto es que esta se encuentra a

nombre de sus representantes legales, no demostrándose por su parte que esta condición

provoque una imposibilidad de contar con la maquinaria para el proyecto, o bien que existan

problemas para su disposición, aspectos estos que en todo caso son fiscalizables en fase de

ejecución por la Administración. Motivo por el cual, procede declarar sin lugar el recurso en

este extremo. -------------------------------------------------------------------------------------------------------------

POR TANTO

De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 182, 183 y 184 de la

Constitución Política; 85 y 88 de la Ley de Contratación Administrativa; 174, 176, 177, 178, 182

y 183 de su Reglamento, se resuelve: 1) DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación

interpuesto por el CONSORCIO AJIMA en contra del acto de adjudicación de la Licitación

Pública 2014LN-00003-OC promovida por el SERVICIO NACIONAL DE AGUAS

SUBTERRÁNEAS RIEGO Y AVENAMIENTO para el “Mejoramiento de la Red de Drenaje en el

Asentamiento Caño Seco”, acto recaído en la empresa PC TRANSPORTES HERMANOS

33 PEREIRA S.A., por un monto de ¢ 292.320.763,87 (doscientos noventa y dos millones

trescientos veinte mil setecientos sesenta y tres colones con ochenta y siete céntimos). 2) Se da

por agotada la vía Administrativa-.----------------------------------------------------------------------------------

NOTIFÍQUESE.-----------------------------------------------------------------------------------------------------------

Allan Ugalde Rojas Gerente de División

Edgar Herrera Loaiza Marlene Chinchilla Carmiol

Gerente Asociado Gerente Asociada

Estudio y Redacción: Marco Antonio Loáiciga Vargas.

MALV/yhg NN: 00675 (DCA-0127-2016)

NI: 29271-29718-32699-32782-32795-32881-34459-34602-1093-1213 Ci: Archivo central G: 2015003634-2