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|QUEJOSO: NINO COLMAN HOYOS HENAO
AMPARO: DIRECTO.
CC. MAGISTRADOS DEL H. TRIBUNAL COLEGIADO DEL
PRIMER CIRCUITO EN MATERIA PENAL EN TURNO
PRESENTES.
NINO COLMAN HOYOS HENAO, nacional colombiano, por mi propio derecho,
actualmente privado de mi libertad personal en el Reclusorio Preventivo Varonil
Oriente de ésta ciudad capital, señalando como domicilio para oír y recibir toda
clase de notificaciones y documentos el ubicado en la calle Tehuantepec
número 142, Colonia Roma Sur, Delegación Cuauhtémoc, Ciudad de México,
D.F., ante Ustedes con el debido respeto comparezco y expongo:
Con fundamento en lo dispuesto en los artículos 103 fracción I, 107, fracciones
I, II párrafos primero y segundo, V inciso a) X párrafo segundo, XVI y XVII y
demás relativos, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,
en relación con los artículos 1º fracción I, 3º, 5º, 76, 79, 170 y demás
aplicables de la Ley de Amparo, así como del artículo 37 fracción I inciso a) de
la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación:
Vengo a solicitar el AMPARO y PROTECCIÓN DE LA JUSTICIA DE LA
UNIÓN, en contra de la resolución emitida en el Toca Penal 242/2010, resuelta
por unanimidad de votos de la Novena Sala de lo Penal del Tribunal Superior
de Justicia del Distrito Federal, en la cual en su punto resolutivo PRIMERO,
modificó la sentencia condenatoria emitida el 09 nueve de agosto de 2010, en la
causa penal 271/2009 por el Juez Vigésimo Octavo Penal del Distrito Federal,
en la cual se consideró al hoy quejoso NINO COLMAN HOYOS HENAO,
penalmente responsable de la comisión del delito de secuestro agravado.
Para lo cual, en este acto autorizo en términos del artículo 12 de la Ley de
Amparo vigente a: los abogados José Antonio Guevara Bermúdez, Nancy
Jocelyn López Pérez, Natalia Pérez Cordero, Nayomi Aoyama González, Isis
Nohemí Goldberg Hernández y Ángel Gabriel Cabrera Silva, todos miembros de
la Comisión Mexicana de Defensa y Promoción de los Derechos Humanos, así
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como a la abogada Gabriela Garibay Mendoza y a la señora Francia Nelly
Henao Agudelo, para los efectos a los que haya lugar.
En acatamiento a lo dispuesto por el artículo 175 de la Ley de Amparo en vigor,
manifiesto lo siguiente:
I.- NOMBRE Y DOMICILIO DEL QUEJOSO:
NINO COLMAN HOYOS HENAO, privado de mi libertad personal en el
Reclusorio Preventivo Varonil Oriente de esta ciudad capital, señalo como
domicilio para oír todo tipo de notificaciones y documentos el ubicado en la calle
Tehuantepec número 142, Colonia Roma Sur, Delegación Cuauhtémoc, Ciudad
de México, D.F.
II.- NOMBRE Y DOMICILIO DEL TERCERO INTERESADO:
Se reconoce con ese carácter únicamente al Agente del Ministerio Público
adscrito a la autoridad responsable, sin invocar más personas con esta figura,
en virtud de que el suscrito fue absuelto de toda reparación del daño.
III.- AUTORIDADES RESPONSABLES:
La Novena Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia del Distrito
Federal.
IV.- ACTO RECLAMADO:
De la autoridad responsable, se reclama la resolución de segunda instancia
dictada el 14 catorce de enero de 2011, en el Toca penal 242/2010, por medio
de la cual la Novena Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia del Distrito
Federal resolvió:
“- - - PRIMERO.- Se MODIFICA el punto resolutivo SEGUNDO
de la sentencia de fecha 09 nueve de agosto del año 2010 dos
mil diez, dictada por el Ciudadano Juez Vigésimo Octavo
Penal en el Distrito Federal, en la causa 271/2009, seguido en
contra de NINO COLMAN HOYOS HENAO, por el delito de
SECUESTRO AGRAVADO “actúen en grupo, que se realice
con violencia y cuando se realice a bordo de un vehículo”,
en agravio de PRISCILA GRECIA MARIA LOREA FRANCO,
para quedar como sigue: SEGUNDO.- Por las circunstancias
exteriores de ejecución y peculiares del sentenciado NINO
COLMAN HOYOS HENAO, se estima justo y equitativo
imponerle la pena de 60 SESENTA AÑOS DE PRISIÓN Y
1999 MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE DÍAS MULTA
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EQUIVALENTES A $101,089.43 (CIENTO UN MIL OCHENTA
Y NUEVE PESOS CON CUARENTA Y TRES CENTAVOS),
multa a razón de $50.57 (cincuenta pesos con cincuenta y siete
centavos) por cada día. Queda el enjuiciado a disposición de la
Dirección Ejecutiva de Sanciones Penales de la Secretaría de
Gobierno, quien como autoridad ejecutora designará el lugar
en el que el ejecutoriado NINO COLMAN HOYOS HENAO
deberá purgar la pena privativa impuesta, contando a partir del
11 once de agosto del año 2009 dos mil nueve. Por cuanto
hace a la multa, la enterará a la Secretaría de Finanzas del
Gobierno del Distrito Federal, quien a su vez deberá hacerla
llegar a los fondos de Procuración y Administración de Justicia
de la Procuraduría General y Tribunal Superior de Justicia
ambos en esta entidad federativa, al tenor de un cincuenta por
ciento para cada institución, y de negarse a pagarla sin causa
justificada, el C. Juez dispondrá del procedimiento económico
coactivo, y en caso de probada insolvencia del justiciado, la
pena pecuniaria se le sustituye por 999 JORNADAS DE
TRABAJO NO REMUNERADAS A FAVOR DE LA
COMUNIDAD, en términos de la presente ejecutoria.- - - - - - - -
- - - - - - - - - - - - - - - - - - -
- - - SEGUNDO.- Se CONFIRMAN los resolutivos PRIMERO,
TERCERO, CUARTO y QUINTO, se dejan intocados los
resolutivos SÉPTIMO y OCTAVO por tratar cuestiones de
carácter administrativo, agotándose el resolutivo SEXTO con el
presente fallo.- - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
- - - - TERCERO.- Notifíquese….”
V.- FECHA DE NOTIFICACIÓN DEL ACTO RECLAMADO:
No se señala por ser aplicable el artículo 17 de la Ley de Amparo.
VI.- PRECEPTOS QUE CONFORME A LA FRACCIÓN I ARTÍCULO 1º DE LA
LEY DE AMPARO EN VIGOR CONTIENEN LOS DERECHOS HUMANOS
CUYA VIOLACIÓN SE RECLAMA:
El acto reclamado conculca en mi agravio los derechos fundamentales
consagrados en los artículos 1 de asistencia consular, 14 de debido proceso y
exacta aplicación de la ley, 16 de legalidad e inviolabilidad de las
comunicaciones privadas, 17 de acceso a una justicia imparcial, y 20 de
defensa adecuada y de presunción de inocencia, todos ellos en relación con el
artículo 1º constitucional, relativo al principio pro persona. Asimismo, el acto
reclamado desatiende el principio de supremacía constitucional plasmado en el
artículo 133 constitucional al vulnerar derechos sustantivos y garantías
procesales establecidas en Convenciones y Tratados Internacionales con rango
de Ley Suprema de la Unión, como son, entre otros, los que se establecen en
los artículos así como el 1, 7, 8, 11 y 25 de la Convención Americana sobre
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Derechos Humanos, y los relativos 2º, 9, 10, 14, del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos.
ANTECEDENTES
1.- El día 11 de agosto del 2009, aproximadamente a las 16:00 hrs, el suscrito
al salir de mi centro de trabajo, fui interceptado por dos agentes de la Policía de
Investigación a cargo de Ministerio Público de la Procuraduría General de
Justicia del Distrito Federal (PGJDF), de doce elementos que se encontraban
en el lugar de los hechos. Uno de ellos, aún sin identificarse como autoridad,
me mostró por segundos una hoja y me dijo que estaba detenido. El suscrito no
opuse resistencia, pero pregunté ¿cómo sabía que realmente eran autoridad?
Sin obtener respuesta, sólo uno de ellos me mostró su placa. Acto seguido,
haciendo uso de la fuerza arbitraria fui en la parte trasera de un
automóvil particular sin logo o registro institucional alguno.1
2.- Durante el trayecto -antes de ser trasladado a la Fiscalía Especial de Fuerza
Antisecuestro (FAS)- de la PGJDF, fui objeto de tortura física y psicológica para
que confesara un delito del cual aún no tenía conocimiento. Al llegar a la FAS y
ser ingresado a las oficinas de la Policía de Investigación continuaron con los
insultos y amenazas así como preguntas relacionadas con la víctima del delito,
una presunta secuestrada. La tortura continuó; mediante puñetazos en la
cabeza y en el cuello, así como agresión psicológica, tapándome la cara con
plásticos y diciéndome que si no confesaba, me cortarían mis dedos y harían
daño a mi madre, entre otras cosas.2 Por estos hechos, la madre del suscrito
presentó una Queja ante la Comisión de Derechos Humanos del Distrito
Federal (CDHDF), investigación que culminó con la emisión de la
Recomendación 2/2013 en la que se determinó:1) La violación a mi derecho a
la libertad y seguridad personales; por la violación al derecho a no ser detenido
arbitrariamente y a ser presentado sin demora ante la autoridad que ordenó la
localización y presentación, a) Derecho a la presunción de inocencia; derecho a
no ser arraigado, 3) Derecho a la integridad personal; por el derecho a no ser
sometido a actos de tortura, 4) Derecho al debido proceso; derecho a que la
autoridad cumpla con las formalidades esenciales del procedimiento, 5)
Derecho al acceso a la justicia; derecho a que se investigue eficaz y
1 Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, Recomendación 02/2013, Anexo 1 2 Ídem
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oportunamente3, en dicho instrumento de derechos humanos se declaró como
autoridad responsable a la PGJDF.
3.- Ya estando a disposición del MP, se pudieron apreciar algunas
irregularidades; como el hecho de haber omitido entregarle un recibo de los
objetos que le fueron encontrados al agraviado al ser detenido, así como el
hecho de que las actuaciones ministeriales se practicaron en el sistema
procesador de textos Microsoft Word, no obstante que no existía impedimento
para utilizar el programa del Sistema de Averiguación Previa (S.A.P) el cual
tienen el deber de utilizar4. Asimismo, a pesar de que el suscrito manifestó que
era originario de Colombia, la autoridad ministerial no dio aviso al Consulado
Colombiano sobre mi detención como connacional colombiano.
4.- El 13 de agosto de 2009 se me decretó arraigo por un periodo de 30 días;
tiempo durante el cual viví en condiciones contrarias al respeto a la dignidad
humana, donde era mal alimentado y era esposado con cadenas a una mesa
durante las visitas en el centro de arraigo, asimismo era esposado a la cama
mientras dormía.
5.- El 28 de agosto de 2009, el agente del MP ejerció acción penal sin detenido
en contra de mi persona, por el delito de privación ilegal de la libertad, en su
modalidad de secuestro y solicitó a la autoridad judicial el libramiento de la
orden de aprehensión, la cual fue dada y cumplimentada el 7 de septiembre de
2009, por lo que el agraviado fui trasladado al reclusorio Varonil Oriente.
6.- Sujeto a proceso, fui víctima de violaciones a derechos humanos que
atentaron contra el derecho a mi defensa adecuada por parte de la Defensoría
Pública de Oficio (DPO). En ese sentido, las omisiones de la DPO trascendieron
al falló que me condenó, al no percatarse de que aún habían diligencias por
desahogar. Además, en la etapa de instrucción se desarrolló en un periodo de
tres meses - del 7 de septiembre de 2009 (presentación al juez) al 11 de
diciembre de 2009 (cierre de instrucción)-, periodo insuficiente para la
preparación de una defensa jurídica y efectiva.
3 Véase anexo de pruebas 1 4 Véase, Acuerdo Número A/001/2006 del Procurador General de Justicia del Distrito Federal por el que
se establece la Operación del Sistema de Averiguaciones Previas (S.A.P) para el registro de las
actuaciones que se llevan a cabo en las diligencias del Ministerio Público.
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7.- En razón de lo anterior, el día 9 de agosto de 2010, el Juez Vigésimo Octavo
Penal en el Distrito Federal, dictó dentro de la causa penal 271/2009 sentencia
condenatoria en contra del suscrito, en la cual se me consideró plenamente
responsables del delito de secuestro agravado.
8.- Apelando a esta sentencia, interpuse recurso de apelación que fue turnado
a la Novena Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia del Distrito
Federal y registrado bajo el número de expediente 242/2010. El 14 de enero de
2011, la Sala Penal que conoció la apelación confirmó la sentencia con
argumentos arbitrarios y pruebas ilícitas, insostenibles e insuficientes,
imponiéndome de forma por demás injusta una condena de 60 sesenta años de
prisión, de los cuales he permanecido ya cinco años privado de mi libertad, por
un delito que el suscrito jamás cometió.
CONCEPTOS DE VIOLACIÓN:
PRIMER CONCEPTO DE VIOLACIÓN.- INCORPORACIÓN DE PRUEBAS
OBTENIDAS VIOLANDO DERECHOS HUMANOS.
El acto reclamado vulnera en mi perjuicio la garantía consagrada en el artículo
20, apartado A, fracción IX, en relación con los artículos 14 y 16, párrafos doce
y trece, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en razón
de que durante la investigación penal, el MP actúo ilícitamente en mi perjuicio,
lo cual trascendió al fallo al haberse admitido y valorado desde la etapa de
investigación una serie de pruebas ilícitas y viciadas desde su origen, producto
de un “Ilícito Constitucional”, que son en las que se sustenta la condena que
indebidamente se me ha impuesto en el acto reclamado, atribuyéndome la
responsabilidad penal de hechos delictuosos que no cometí.
Dichos preceptos constitucionales, en aras del respeto a las garantías del
debido proceso, establecen por un lado que no podrá utilizarse dentro de un
proceso penal pruebas que hubieren sido obtenidas mediante la violación a
derechos fundamentales, por lo que dichas pruebas tendrían que ser
declaradas nulas. Mientras que el numeral 14 dicta que para poder ser privado
de libertad, se tienen que cumplir las más mínimas formalidades que le
corresponden a todo proceso, y eso implica la obtención de pruebas de forma
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lícita; por su parte el artículo 16, protege la inviolabilidad de las comunicaciones
privadas, salvo que previamente se solicite por escrito autorización, fundada y
motivada, a un Juez federal; exigencias constitucionales que en mi caso no
fueron observadas, lo cual ha trascendido hasta mi sentencia condenatoria.
Al respecto y como ese H. Tribunal estará en posibilidad de corroborar, la
prueba en que se sustenta la condena que se me ha impuesto y a la que haré
alusión, consiste en la ampliación del informe de policía cibernética (fojas
71-75 Tomo V), de fecha 3 de octubre de 2008, suscrito por el agente policiaco
GABRIEL CRUZ CRUZ, el cual fue realizado por medio de la obtención ilegal,
es decir sin autorización judicial de la dirección IP, de uno de los canales de
comunicación privada protegidos constitucional y legalmente, como se procede
a evidenciar:
a).- Ampliación del informe de policía judicial, de fecha 03 de octubre de
2008 (fojas 71-75, Tomo V) elaborado por el policía judicial CRUZ CRUZ
GABRIEL, respecto de los correos electrónicos [email protected] y
[email protected] constante de cinco fojas útiles, se aprecia lo
siguiente:
“…para realizar la investigación que consiste en ubicar,
detectar y conocer el origen de dos correos electrónicos, los
cuales se encuentran relacionados con el delito de secuestro
de la Averiguación Previa FOPI/T3/1758/07-12, con el fin de
determinar si la misma se encuentra relacionada con los
hechos que se investigan, se informa lo siguiente: para
detectar y ubicar la ip de los siguientes correos la cual es
indispensable para conocer el posible origen en donde fueron
creados se utilizó Hotmail, es un proveedor de correo
electrónico, tanto gratuito como de pago. Tiene presencia en
gran parte del mundo. Actualmente pertenece a la red MSN, LA
CUAL A SU VEZ PERTENECE A LA EMPRESA Microsoft en
la cual se crea una cuenta de correo para enviar mensajes a
las cuentas de correo electrónico abajo mencionada
obteniendo resultados positivos con el correo
[email protected] […] Pantalla principal de la cuenta
creada en Hotmail con el nombre Ximena.232hotmail para el
envió de mensajes con el fin de obtener la ip de los correos
investigados. Se usó también el software de acceso público el
cual es libre en su versión de evaluación de nombre
Re@dNotify el cual monitorea el envío y lectura de un correo
mediante apertura de una cuenta en este caso la cuenta es
Ximena.232@hotmail, mediante el cual se enviaron a través del
correo tres mensajes a los correos electrónicos
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[email protected] y [email protected] y así
obtener la dirección ip, su proveedor como posible ubicación
geográfica, necesarios para detectar el posible origen de los
correos electrónicos obteniendo resultados positivos ya que
se logra la ip de [email protected].
Así, respecto al anterior informe policial, y a la obtención de la dirección de
protocolo de internet –dirección IP- ahí plasmada, es menester precisar:
Como ya fue señalado, la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, protege la inviolabilidad de las comunicaciones privadas de los
habitantes de la República Mexicana, ya que únicamente por excepción es
factible su intervención, mediante el cumplimiento de una serie de requisitos. La
principal condición para legitimar una intervención a las comunicaciones
privadas, es que esas diligencias sean autorizadas por autoridad judicial federal
competente en la materia.
En el mismo sentido, la Ley Contra la Delincuencia Organizada para el Distrito
Federal, señala en su artículo 10 como requisito necesario para intervenir
comunicaciones privadas, la autorización judicial previa solicitud por escrito.
Especificando además que serán objeto de intervención, las comunicaciones
privadas que se realicen de forma oral, escrita, por signos, señales o mediante
el empleo de aparatos eléctricos, electrónicos, mecánicos, alámbricos o
inalámbricos, sistemas o equipos informáticos, así como por cualquier otro
medio que permita la comunicación entre uno o varios emisores y uno o varios
receptores. Sin embargo, esta exigencia constitucional y legal no fue observada
en mi caso, culminando en una sentencia condenatoria en mi contra.
Al respecto, es pertinente tener en cuenta que una autoridad jurisdiccional
cuenta con funciones diversas a las de la autoridad investigadora de delitos, sin
que a esta última le esté permitido conferirse facultades de juzgador. En este
caso, es el juez quien ejerce una función de tutela del derecho humano previsto
en el artículo 16, para valorar y en su caso autorizar una injerencia al derecho
humano a la privacidad en las comunicaciones. Sin embargo, en la especie
aconteció que esa garantía de tutela no fue respetada y por lo tanto, el
Ministerio Público viola en mi perjuicio el derecho humano en cuestión.
Para sustentar la afirmación anterior afirmaremos que: 1.- Las comunicaciones
electrónicas están protegidas por el derecho a la privacidad de las
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comunicaciones; 2.- La dirección IP es parte integral del contenido de una
comunicación; 3.-La utilización deliberada de mecanismos indirectos por el MP
para simular una comunicación privada, es en realidad una intervención ilegal
de una autoridad.
Sobre el primer punto no nos detendremos mucho, pues baste recordar que la
Suprema Corte de Justicia de la Nación ha considerado que las
comunicaciones electrónicas están protegidas por el artículos 16 párrafos 12 y
13 constitucionales y que las mismas se consideran intervenidas inclusive si la
infiltración se realiza mediante un ordenador que es propiedad de quien realiza
la intervención5. Asimismo, nuestro Máximo Tribunal ha considerado que “Las
posibilidades de intercambio de datos, informaciones y mensajes se han
multiplicado por tantos programas y sistemas como la tecnología es capaz de
ofrecer y, por lo tanto, también las maneras en que dichos contenidos pueden
ser interceptados […]”6.
Valdría la pena únicamente precisar que la Primera Sala de la Suprema Corte
en el Amparo Directo en revisión 1621/2010, señaló en la página 28 que: “En lo
que hace al ámbito temporal de protección de las comunicaciones privadas, es
importante señalar que la inviolabilidad de las comunicaciones se extiende
también con posterioridad al momento en el que se produce la comunicación.
Esto resulta de especial importancia en aquellos casos en los que el mensaje
se materializa en un objeto una vez finalizado el proceso comunicativo, ya que
existen muchos medios de comunicación que, por su naturaleza, conservan el
contenido de las conversaciones.”
Sobre el segundo punto, es importante tener en consideración que el artículo 11
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como el artículo 12
de la Declaración Universal de Derechos Humanos, protegen la inviolabilidad de
la correspondencia.
Así pues, según la definición ofrecida en el glosario de Microsoft (empresa que
presta el servicio de correo electrónico Hotmail.com) una dirección IP es “un
5 Véase la Tesis: 1a. CLX/2011, 9ª Época, Registro: 161341, Primera Sala Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo XXXIV, Agosto de 2011, pág. 217, Rubro: “DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES PRIVADAS. IRRELEVANCIA DE LA PROPIEDAD DE LA COMPUTADORA PARA EFECTOS DE CONSIDERAR INTERCEPTADO UN CORREO ELECTRÓNICO”. 6 Amparo Directo en Revisión 1621/2010, Primera Sala de la Suprema Corte de la Justicia de la Nación, Ministro Ponente: Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, Secretario: Javier Mijangos y González.
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número de 32 bits que identifica de forma única a un host (ya sea un equipo u
otro dispositivo, como una impresora o enrutador) en una red TCP/IP”7.
Con base en esta definición, se demuestra un estrecho vínculo entre una
dirección IP, con el dispositivo que se encuentra conectado al Internet y por
ende con la persona que se encuentre haciendo uso de dicho aparato.
Realizando una analogía al sistema de correspondencia postal, la dirección IP
registrada en un correo electrónico, podría equiparase a la información que se
asienta dentro de una carta para identificar la dirección postal de un remitente –
más no al remitente-. Consecuentemente, la dirección IP, así como lo datos
privados asentados en una pieza postal, forman parte del contenido inviolable
de una correspondencia electrónica.
Al respecto, nuestro Máximo Tribunal ha establecido explícitamente que la
dirección IP también está protegida por el derecho a la inviolabilidad de las
comunicaciones privadas de acuerdo con la interpretación de la norma
constitucional. Y textualmente, nuestra Suprema Corte ha establecido que “Así,
de modo ejemplificativo, el registro de los números marcados por un usuario de
la red telefónica, la identidad de los comunicantes, la duración de la llamada
telefónica o la identificación de una dirección de protocolo de internet (IP),
llevados a cabo sin las garantías necesarias para la restricción del derecho
fundamental al secreto de las comunicaciones, puede provocar su
vulneración.”8
Por lo que al respecto, se debe realizar un análisis sistemático y
teleológico del contenido de la exposición de motivos que dio origen a las
reformas al artículo 16, de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, publicadas en el Diario Oficial de la Federación, el 3 tres de
julio de 1996 mil novecientos noventa y seis, así como de los dictámenes
de las comisiones del Congreso de la Unión y de sus debates.
Sobre esta base, es claro que mediante el artificio tecnológico llamado
Re@dNotify, el policía CRUZ CRUZ “logró” obtener un dato protegido por el
7 Véase, Microsoft, http://support.microsoft.com/kb/164015. 8 Tesis: 1a. CLV/2011, 9° Época, registro: 161335, Primera Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXXIV, Agosto de 2011, p.221. DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES PRIVADAS. SU OBJETO DE PROTECCIÓN INCLUYE LOS DATOS QUE IDENTIFICAN LA COMUNICACIÓN.
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derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones, es decir, la IP del router de
ASCENTPARTNERS.
De esta forma llegamos al tercer punto de nuestro argumento. No se debe
pasar por alto que en la multicitada ampliación de informe cibernético el policía
CRUZ CRUZ menciona:
“[…] mediante la apertura de una cuenta […]
[email protected] […] se enviaron [ el policía CRUZ CRUZ
envió] tres mensajes a los correos electrónicos
[email protected] y [email protected] y así
obtener la dirección IP […] necesarios para detectar el posible origen
[SIC] de los correos electrónicos obteniendo resultados positivos ya
que se logra la IP de [email protected]”.
Resulta evidente que el referido servidor público se avocó a la obtención de una
IP; de manera consciente y no de manera fortuita, y así la obtuvo,
conscientemente.
Toda vez que no basta que dicha obtención sea a propósito del oficio sin
número girado el 16 de mayo de 2008, por el agente del Ministerio Público
Licenciado Juan José Esparza Zamarripa al Jefe General de la Policía Judicial
de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal, para que éste diera
intervención a personal de la policía cibernética; se sostiene que la deliberada
actuación del agente policial, al crear una dirección de correo electrónico ficticia,
([email protected], con el único propósito de que sirviera como
instrumento en una investigación) y asociarla a un servicio de rastreo de
dirección IP prestado por una empresa privada extranjera, está actuando en su
carácter de autoridad auxiliadora para obtener anticonstitucionalmente la
dirección IP de ASCENTPARTNERS).
Dado que la autoridad investigadora no es autoridad judicial, sino lo es
administrativa; y tampoco le es dado ejercer facultades que son exclusivas de
otra autoridad, so pena de incurrir en un ilícito, que se consumó en una
violación a derechos fundamentales desde que el agente de policía actuó
deliberadamente, para procurarse los instrumentos necesarios a fin de rastrear,
almacenar, leer y registrar la IP por conducto del servicio proporcionado por la
empresa extranjera Re@dNotify.
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Es importante hacer mención que el servicio prestado por la empresa
Re@dNotify, funciona mediante la anexión invisible de un software dentro de un
mensaje enviado por un usuario (en este caso la autoridad actuando mediante
el correo [email protected],), que se implanta en la dirección de correo
electrónico, en este caso no se sabe cual ante la falta de cadena de custodia de
la ampliación de Informe de fojas 71-75 del Tomo V. Una vez que el usuario
receptor abre el correo que trae oculto el software de Re@dNotify, se activa
este programa invisible que, sin autorización, recaba información sobre el
receptor (dirección IP, ubicación geográfica aproximada, hora local, tiempo de
lectura del mensaje, etc.) y la envía de manera invisible a un servidor de la
empresa Re@dnotify, desde donde se remite al usuario que implantó el
dispositivo de rastreo.
Esta forma de proceder en la autoridad implica una injerencia arbitraria en la
esfera privada de un individuo, que está siendo monitoreado por un agente de
policía mediante un software oculto que recaba información sensible sobre su
privacidad, en este caso se monitoreó la dirección IP de Ascentpartners y no así
algún correo que estuviera involucrado en ningún ilícito.
Así pues, como resulta anticonstitucional la forma en que el MP obtuvo la
información sobre la dirección IP que sirvió de base para la atribución de
responsabilidad penal en mi contra, también resulta inconstitucional que se
utilice dicho medio de convicción dentro del juicio penal.
Es decir, una primera violación de mis derechos humanos existe cuando el MP
obtiene inconstitucionalmente la IP y una segunda violación (la que se reclama
en esta instancia) se actualiza cuando el tribunal de apelación decide otorgarle
valor probatorio dentro del juicio penal.
En este sentido, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sido clara en
establecer que “toda prueba obtenida, directa o indirectamente violando
derechos fundamentales, no surtirá efecto alguno (…) por lo que, en pura
lógica, no pueden ser utilizadas en el proceso penal”9. Por lo tanto, el sólo
hecho de que la autoridad responsable haya fundado el acto reclamado en un
9 Véase, Tesis: 1a. CLXVII/2013 (10a.) Época, Registro: 2003564, Primera Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Libro XX, Mayo de 2013, Tomo 1, pág. 537, “EFECTO CORRUPTOR DEL PROCESO PENAL. SUS DIFERENCIAS CON LA REGLA DE EXCLUSIÓN DE LA PRUEBA ILÍCITAMENTE OBTENIDA.”
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parte policial que abiertamente documenta una obtención inconstitucional de la
IP afecta a la causa, implica una vulneración de mis garantías procesales.
Siendo que, no quedó comprobado que mediara autorización judicial para
obtener la IP, utilizada para incriminarme en un secuestro en el que no
participé; tampoco consta la existencia de la cadena de custodia que debió de
haber acompañado a dicha prueba, para que pudiera ser valorada
jurídicamente en el juicio, pese a que por propio derecho el suscrito solicitó al
juez de la causa que pidiera a la Procuraduría del Distrito Federal
proporcionara la cadena de custodia, a fin de cotejar el original en internet de
los informes cibernéticos con las copias en papel que obran, entre otros, en las
fojas 71-75, Tomo V.
Más aún, la autoridad responsable con total indiferencia al derecho interno, y
al derecho internacional de los Derechos Humanos, pasando por alto no solo el
mandato constitucional contenido en los párrafos 12 y 13 del preindicado
numérico 16, de nuestra Carta Magna, sino también la obligación de aplicar ex
officio el “Control de Convencionalidad”10 entre las normas jurídicas internas
que aplicó al caso en concreto y la Convención Americana, le asignó eficacia
probatoria desde la etapa de investigación y en la fase demostrativa a la
ampliación de informe, convalidando un hecho en sí mismo ilícito, para así
tener pruebas viciadas e indebidas, en contra de mi persona y es en base a
éstas pruebas ilícitas desde su origen, que se me ha atribuido una conducta
que no cometí y más aún fincado una responsabilidad penal e impuesto una
condena indebida, que solo una autoridad jurisdiccional como lo es este H.
Tribunal Federal, puede revocar y así enmendar los yerros jurídicos que se han
cometido en mi agravio.
Como consecuencia de lo anterior, y en aplicación de la “regla de exclusión”, el
juez debió excluir de oficio todos los medios probatorios que se sustentan en la
información obtenida en violación de los derechos humanos, esto es, debió
excluir a los informes de cibernética signados por GERARDO ALONSO
ACOSTA MEDINA y GUSTAVO CABALLERO TORRES –que dicho sea de
paso, no reúnen las características de toda experticial-, al Informe de Telmex y
a las declaraciones que giraron en torno a dicho elemento de cargo, tendientes
10 Doctrina que aplica para el sistema jurisdiccional mexicano y que recientemente se ha reiterado en cuatro casos relativos a demandas contra el Estado Mexicano: Rosendo Radilla Vs México (2009); Fernández Ortega y otros VS México (2010); Rosendo Cantú y otra VS México (2010); y Cabrera García y Montiel Flores VS México (2010).
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a fortalecer la hipótesis de la existencia de las cuentas de correo como medio
de comunicación, así como todo aquel material probatorio que por vía de
consecuencia se vio alcanzado por la invalidez del multicitado informe
cibernético.
Cabe mencionar que esta “regla de exclusión” es parte del derecho fundamental
de presunción de inocencia y que según la Comisión Interamericana encuentra
su fundamento en la tutela de los Derechos Humanos, pues de nada serviría el
reconocimiento de estos derechos en los tratados de derechos humanos como
la Convención Americana, si luego podría hacerse valer en el proceso penal los
elementos de prueba logrados a partir del quebrantamiento de alguna de estas
garantías.11
La regla de exclusión, definida por Midón, señala que “toda vez que una prueba
que sirva para verificar la comisión de un delito, sea obtenida violando,
transgrediendo o superando los límites esenciales establecidos en la
Constitución […], dicha prueba resultará procesalmente inadmisible y, por
consiguiente, deberá ser apartada o excluida como elemento de juicio”.
Desde la Séptima Época, el Poder Judicial de la Federación consideró que “si
un acto o diligencia de la autoridad está viciado y resulta inconstitucional, todos
los actos derivados de él, o que se apoyen en él, o que en alguna forma estén
condicionados por él, resultan también inconstitucionales por su origen, y los
tribunales no deben darles valor legal”12.
De idéntica forma, ya en la actual Décima Época, la Primera Sala de nuestra
Suprema Corte de Justicia ha resuelto que “la regla de exclusión de la prueba
ilícita se encuentra implícitamente prevista en nuestro orden constitucional. Así
mismo, el artículo 206 del Código Federal de Procedimientos Penales
establece, a contrario sensu, que ninguna prueba que vaya contra el derecho
debe ser admitida. Esto deriva de la posición preferente de los derechos
fundamentales en el ordenamiento y de su afirmada condición de inviolables”13.
11 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso García Asto y Ramírez Rojas vs Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2005, página 209, párrafo 134. 12 Véase, Tesis S/N, Séptima Época, Registro: 252103, Tribunales Colegiados de Circuito, Jurisprudencia, Semanario Judicial de la Federación, Volumen 121-126, Sexta pág. 280, Rubro “ACTOS VICIADOS, FRUTOS DE”. 13 Véase, Tesis: 1a./J. 139/2011 (9a.), Décima Época, Registro: 160509, Primera Sala, Jurisprudencia, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro III, Diciembre de 2011, Tomo 3, pág. 2057, Rubro: “PRUEBA ILÍCITA. EL DERECHO A UN DEBIDO PROCESO COMPRENDE EL DERECHO A NO SER JUZGADO A PARTIR DE PRUEBAS OBTENIDAS AL MARGEN DE LAS EXIGENCIAS CONSTITUCIONALES Y LEGALES.”
15 de 145
Además, la propia Suprema Corte recientemente ha preceptuado en
jurisprudencia que “los medios de prueba que deriven de la vulneración de
derechos fundamentales, no deben tener eficacia probatoria, pues de lo
contrario se trastocaría la garantía de presunción de inocencia, la cual implica
que nadie puede ser condenado si no se comprueba plenamente el delito que
se le imputa y la responsabilidad penal en su comisión, circunstancia que
necesariamente implica que las pruebas con las cuales se acreditan tales
extremos, deben haber sido obtenidas lícitamente”14.
Dicha omisión de excluir de oficio los elementos de prueba que directa o
indirectamente estuvieran afectados por actuaciones al margen de las
exigencias constitucionales comprometió gravemente la imparcialidad con la
que debían conducirse las autoridades judiciales que conocieron el caso,
trascendiendo a la decisión misma; pues al excluir los elementos que se
encuentran directa o indirectamente afectados por vicios de inconstitucionalidad
se eliminan los sustentos más importantes que condujeron a la conclusión de
que soy penalmente responsable por la creación de dos cuentas de correo para
ser usadas en algún ilícito, ya que si no hay prueba fehaciente de su existencia,
mucho menos la hay de que yo las haya creado remotamente para evitar ser
localizado y/o que se hayan usado en algún delito; es por eso que en justicia
procede la concesión total de la protección de la Justicia de la Unión.
De esta forma, dado que el procedimiento para adquirir la información sobre la
IP es inconstitucional, y la regla de exclusión obliga a que se eliminen el resto
de probanzas que de esa información se desprenden, resultaría inadmisible
aceptar que la IP esté relacionada con la cuenta de correo
[email protected], que dicha cuenta se haya utilizado en actividades
de negociación para la liberación de la pasivo PRISCILA GRECIA LOREA
FRANCO, y que el más idóneo para haber creado la cuenta
[email protected] sea el suscrito, pues esta NUNCA existió.
14 Véase, Tesis: 1a./J. 140/2011, Décima Época, Registro: 160500, Primera Sala, Jurisprudencia, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro III, Diciembre de 2011, Tomo 3, pág. 2058, Rubro “PRUEBAS EN EL PROCEDIMIENTO PENAL. SUPUESTOS EN QUE DEBE NULIFICARSE SU EFICACIA”.
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SEGUNDO CONCEPTO DE VIOLACIÓN.- VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA ADECUADA Y A LAS FORMALIDADES DEL PROCESO. Se vulnera en mi perjuicio los derechos fundamentales a la defensa adecuada,
al debido proceso, a la seguridad jurídica y la legalidad, consagrados en los
artículos 14, 16 y 20 de nuestra Constitución Política y el 8º de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos.
1. VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA ADECUADA POR INDEBIDA ACTUACIÓN DE LA DEFENSA PROPORCIONADA POR EL ESTADO.
Por las violaciones que se generaron al momento de que las defensoras de
oficio que atendieron mi causa inobservaron diversas obligaciones que tenían
como defensoras públicas, vulnerando con sus omisiones las garantías antes
mencionadas.
Cabe destacar, que la omisión de las defensoras de oficio que generaron un
perjuicio sobre mi derecho a la defensa adecuada, fueron corroboradas por la
Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, institución que
recientemente emitió la Recomendación 10/201415, donde fui reconocido como
víctima, y señalada como autoridad responsable a la Consejería Jurídica y de
Servicios Legales del Distrito Federal, a la que se le recomendó entre otras
cosas, la reparación integral al suscrito. Recomendación que fue aceptada.
Y es que, tal y como lo ha establecido la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, uno de los derechos fundamentales que integran el derecho a la
defensa, es el de contar con una defensa efectiva, que disponga de los medios,
técnicas16 y tiempo17 para preparar una defensa adecuada. En particular, la
Corte de San José ha sido clara al referir que “el nombrar un defensor de oficio
con el sólo objeto de cumplir con una formalidad procesal, equivaldría a no
contar con defensa técnica, por lo que es imperante que dicho defensor actúe
de manera diligente con el fin de proteger las garantías procesales del acusado
15 Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal. Recomendación 10/2014. Publicada el 28 de octubre de 2014. Disponible en: http://cdhdfbeta.cdhdf.org.mx/wp-content/uploads/2014/10/reco_1410.pdf 16 Corte IDH. Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C No. 220, Párrafo 155 17 Véase, Corte IDH. Caso Barreto Leiva Vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de noviembre de 2009. Serie C No. 206, Párrafo 54
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y evite así que sus derechos se vean lesionados”.18
En idéntico sentido, la Constitución Política prevé el derecho a la defensa
adecuada en su artículo 20, apartado B, inciso VIII. Al respecto, la Suprema
Corte de Justicia de la Nación ha considerado que “la defensa que el Estado
deba garantizar será lo más adecuada y efectiva posible, lo cual implica un
elemento formal, consistente en que el defensor acredite ser perito en derecho,
y uno material, relativo a que, además de dicha acreditación, actúe
diligentemente con el fin de proteger las garantías procesales del acusado y
evitar que sus derechos se vean lesionados”19.
Es útil recordar en este punto que el artículo 20 constitucional, regula el derecho
a una defensa adecuada, reconociendo ciertos derechos a toda persona
imputada, a saber:
IV. Se le recibirán los testigos y demás pruebas pertinentes que
ofrezca, concediéndosele el tiempo que la ley estime necesario al
efecto y auxiliándosele para obtener la comparecencia de las
personas cuyo testimonio solicite, en los términos que señale la ley;
VII. Será juzgado antes de cuatro meses si se tratare de delitos cuya
pena máxima no exceda de dos años de prisión, y antes de un año
si la pena excediere de ese tiempo, salvo que solicite mayor plazo
para su defensa;
VIII. Tendrá derecho a una defensa adecuada por abogado, al cual
elegirá libremente incluso desde el momento de su detención. Si no
quiere o no puede nombrar un abogado, después de haber sido
requerido para hacerlo, el juez le designará un defensor público.
También tendrá derecho a que su defensor comparezca en todos los
actos del proceso y éste tendrá obligación de hacerlo cuantas veces
se le requiera.
18 Corte IDH. Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C No. 220, Párrafo 155 19 Véase, Tesis: P. XII/2014, Décima Época, registro: 2006152, Pleno, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 5, Abril de 2014, Tomo I, pág. 413, rubro: “DEFENSA ADECUADA DEL INCULPADO EN UN PROCESO PENAL. SE GARANTIZA CUANDO LA PROPORCIONA UNA PERSONA CON CONOCIMIENTOS TÉCNICOS EN DERECHO, SUFICIENTES PARA ACTUAR DILIGENTEMENTE CON EL FIN DE PROTEGER LAS GARANTÍAS PROCESALES DEL ACUSADO Y EVITAR QUE SUS DERECHOS SE VEAN LESIONADOS.”
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Para ello, se establecen como parte de las funciones prioritarias de los
defensores públicos adscritos a Juzgados Penales las de: VI. Emplear los
medios que le permitan desvirtuar o rebatir las acusaciones que el Agente del
Ministerio Público formule en contra de su representado, en cualquiera etapa
del proceso; VII. Interponer en tiempo y forma los recursos legales que
procedan contra las resoluciones del Juez; X. Las demás que coadyuven a
realizar una defensa conforme a Derecho, que propicie la impartición de justicia
pronta y expedita.
Asimismo, el artículo 8 de la Convención Americana se refiere al conjunto de
garantías mínimas a las que toda persona tiene derecho durante un proceso
penal.
En particular, el párrafo 2 de dicho artículo 8, enumera estas garantías mínimas
procesales, entre las que destacan, por el caso en cuestión, las siguientes:
c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para
la preparación de su defensa;
e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor
proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación
interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare
defensor dentro del plazo establecido por la ley;
Con base en estas consideraciones, considero que mi derecho a la defensa fue
vulnerado en diferentes momentos, por diversos actos realizados por las
distintas defensoras que atendieron mi causa. A continuación se hace una
división de los mismos, con fines de claridad en la exposición:
I.- Falta de efectividad de la defensora de oficio en la audiencia de 1 de diciembre de 2009.
Comenzamos este apartado puntualizando el contenido específico del derecho
a la defensa en relación con la defensa otorgada por el Estado en la segunda
instancia. Al respecto, la Suprema Corte de Justicia ha emitido la siguiente
jurisprudencia, aplicable por analogía, misma que por su importancia se
transcribe completamente:
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TA; 10a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; Libro IV, Enero de 2012,
Tomo 5; Pág. 4329
DEFENSA ADECUADA. SI EL TRIBUNAL DE ALZADA DESIGNA
AL SENTENCIADO UN DEFENSOR DE OFICIO EN LA SEGUNDA
INSTANCIA, DEBE ADOPTAR MEDIDAS MÍNIMAS PARA
ASEGURAR UNA ASISTENCIA LEGAL REAL Y EFECTIVA, Y NO
ILUSORIA.
De la ejecutoria dictada por la Primera Sala de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación en la contradicción de tesis 160/2006-PS, que
dio origen a la tesis LXXXIV/2007, publicada en el Semanario Judicial
de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXV, mayo de
2007, página 787, de rubro: "AUDIENCIA DE VISTA EN SEGUNDA
INSTANCIA. ACTUACIÓN QUE DEBE OBSERVAR EL TRIBUNAL
DE ALZADA PARA HACER EFECTIVO Y RESPETAR EL
DERECHO FUNDAMENTAL A LA DEFENSA ADECUADA.", se
advierte que el derecho del inculpado a ejercer con eficacia y
eficiencia la garantía de defensa adecuada prevista en el artículo
20, apartado A, fracción IX, de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, en su texto anterior a la reforma
publicada en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de 2008,
se encuentra reforzado por la obligación positiva que durante la
segunda instancia del proceso penal tiene el Estado de proveerle en
determinadas situaciones un defensor de oficio gratuito. Ahora bien,
si se toma en consideración que para acreditar que existe una
asistencia legal adecuada debe valorarse y tomarse en cuenta su
efectividad, es claro que la responsabilidad del Estado no se
agota con el simple nombramiento del asesor legal gratuito
pues, además de que la ayuda efectiva no se satisface con la
mera presencia física de cualquiera que la ejerza, dentro de las
obligaciones inherentes a la función del abogado provisto de
oficio se encuentra la de representar al acusado, ofrecer
pruebas o formular agravios en contra de la sentencia recurrida.
En consecuencia, el tribunal de alzada debe adoptar medidas
mínimas para asegurar que éste brinde una asistencia legal real y
efectiva, pues de limitarse el defensor exclusivamente a aceptar
el cargo y a asistir a la audiencia de vista, semejante pasividad
20 de 145
se traduciría en omisión grave de la defensa en perjuicio del
sentenciado, lo que puede considerarse como la falta de una
adecuada representación legal durante la segunda instancia. Lo
anterior no implica que la autoridad judicial que designa al defensor
social sea responsable de falencias o defectos en la representación
legal activa asumida por el asistente letrado gratuito, sino que de
desatender éste completamente sus obligaciones, el tribunal de
alzada cumpla con la de tutelar tanto en derecho práctico como
efectivo que el apelante disfrute efectivamente de una asistencia
legal adecuada; de manera tal que cuenta con dos vías, ya sea
suspender y diferir la audiencia para comunicarse con el superior
jerárquico de aquél a fin de solicitar su sustitución, o bien, adoptar
medidas para que cumpla con las obligaciones inherentes a su
cargo.
Así pues, como es posible comprobar en el expediente, no se aprecia que la
defensora de oficio haya tenido conocimiento previo del caso, lo cual significa
que no tenía preparada su defensa, lo que imposibilitó que la misma fuera
adecuada. Ni siquiera hizo pleno uso del término establecido de tres días para
conocer los autos, lo que le impidió materialmente ejercer una defensa real,
adecuada y efectiva respecto de un caso que desconocía.
En efecto, de los hechos se observa que sólo le tomó un instante para
imponerse de autos -aún y cuando para ese momento el expediente constaba
de 4700 fojas distribuidas en VII Tomos20-, en vista de que en el mismo acto
que le notificaron que sería la nueva encargada del caso, aceptó el cargo, llevó
a cabo el desahogo de la audiencia del 1 de diciembre de 2009, siendo éste
acto el único que realizó por la causa del quejoso, faltando con ello, de manera
total, a su deber de brindar una defensa adecuada, pues tomando en
consideración el grueso de la investigación era lógico concluir que se requería
mayor tiempo no sólo para estudiar el caso y poder concretar una estrategia de
defensa, sino para generar un necesario acercamiento con su defendido21.
Así que, como se desprende de actuaciones, desde un inicio que tomó el cargo
de la causa penal del amparista, la defensora no tuvo el debido cuidado de
estudiar y analizar minuciosamente el caso y por lo tanto, la defensa fue
deficiente en perjuicio del suscrito, en total violación a su derecho al debido 20 CDHDF. Recomendación 10/2014. Pág. 18 21 Ídem
21 de 145
proceso, defensa adecuada, seguridad jurídica y legalidad.
Ante esta situación, la autoridad responsable indudablemente tuvo
conocimiento de esta deficiencia en la defensa, y debió proceder conforme lo
indicó la Suprema Corte en la tesis antes transcrita, es decir, debió suspender y
diferir la audiencia para comunicarse con el superior jerárquico de aquél a fin de
solicitar su sustitución, o bien, adoptar medidas para que cumpla con las
obligaciones inherentes a su cargo.
II.- Falta de efectividad de la defensa de oficio por inactividad en la causa penal.
Por otro lado, se identifican afectaciones al derecho al debido proceso en
conexión con el derecho a una defensa adecuada, a causa de la inactividad
procesal de parte de la defensora de oficio, Alejandra Montagner Mejía,
después de que la misma aceptó el patrocinio de mi causa penal.
La falta de efectividad consistió en que la defensa penal del suscrito no agotó
el desahogo de todas las pruebas ofrecidas en el juicio antes de que ella
asumiera el patrocinio del caso.
La omisión y pasividad de parte de la defensora de oficio, ignoró de forma poco
diligente, que del dictamen pericial en sistemas computacionales rendido el 7 de
diciembre de 2009, por el ingeniero Mario Jesús Arturo García Martínez, perito
ofrecido por la defensa particular, nunca fue debidamente desahogado por el
abogado particular, en vista de que, para la fecha en que se presentó el
mencionado dictamen, el abogado particular ya había sido revocado de la
causa y había sido sustituido por la defensora pública responsable. Por
consiguiente, correspondía a la defensa pública encargarse del total desahogo
de las pruebas, y ello incluía este último dictamen pericial, necesario para
cuestionar la fiabilidad del contenido de la Ampliación de Informe Cibernético
utilizado en mi contra.
Sin embargo, al desatender sus principales obligaciones, se impidió el debido
desahogo de dicha prueba pues la defensora de oficio dio por hecho que ya se
habían agotado todas las pruebas, permitiendo el cierre de la etapa de
instrucción el 11 de diciembre de 2009, lo cual trascendió al fallo para el
quejoso, al ser condenado a 60 años de prisión.
22 de 145
Como corolario de lo anterior tenemos que la defensa tampoco se percató de la
importancia de llamar a comparecer ante el juzgado a los responsables de los
informes cibernéticos para cuestionar las inconsistencias y/o ambigüedades que
se exponen en el concepto de violación respectivo, y que el suscrito tuvo que
señalar por propio derecho, lamentablemente en un momento procesal que ya
no era el oportuno Esta falta de parte de la defensora me generó un total estado
de indefensión, pues no se procuró que el suscrito tuviera la oportunidad de
interrogar a las personas y testigos cuyas declaraciones me incriminaban, esto
es, los policías cibernéticos. Ello, sin tener la menor consideración de sus
obligaciones prioritarias como defensora pública adscrita a un Juzgado Penal22.
Lo anterior se agravó ante la falta de información detallada de las pruebas y sus
alcances que obraban en el expediente. En ese sentido, la violación a mis
derechos humanos por parte de la autoridad surge de la siguiente manera:
El derecho de interrogar a los testigos que declaran en mi contra, es parte
fundamental de mi derecho de defensa. Así está reconocido de acuerdo con el
artículo 269 del Código de Procedimiento Penales para el D.F. y en el artículo
8.2.f de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. La Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido que este derecho implica
que el inculpado tiene el derecho de interrogar a quienes declaran en su contra,
además de hacer citar a quien pueda arrojar luz sobre los hechos23.
Como primera obligación del Estado para garantizar este derecho, existe el
deber de otorgar defensa pública a cualquier procesado que no tenga los
medios para procurarse un abogado particular, o cualquier inculpado que
decida no hacer nombramiento alguno. Es decir, el derecho de contar con
defensa técnica es absolutamente irrenunciable.
Sin embargo, como vimos anteriormente, de acuerdo con la Corte
Interamericana el derecho de defensa no se agota con la sola presencia de un
abogado en las actuaciones policiales o judiciales, sino que se requiere que sea
eficaz, es decir, que desarrolle sus funciones no solo formalmente, sino que
lleve efectivamente la defensa encargada. Este principio inclusive es recogido
por la disposición legal interna, pues la propia Ley de la Defensoría de Oficio del
22 Véase: Ley de la Defensoría Pública del Distrito Federal. Art. 19: Las obligaciones de las personas Defensoras Públicas serán: (…) 23 Véase, Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, Párrafo 117
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Distrito Federal señala en su artículo 1 que tiene por objeto “garantizar el
acceso real y equitativo a los servicios de asistencia jurídica para la
adecuada defensa y protección de los derechos y las garantías
individuales de los habitantes del Distrito Federal”.
Por lo que el abogado defensor deberá estar en actitud de brindar servicios
jurídicos de calidad que hagan posible una defensa adecuada y efectiva que
garantice la solución más justa al caso. Especialmente, tratándose de
defensores de oficio, es decir, abogados proporcionados y pagados por el
Estado, lo que les añade la calidad de servidores públicos.
Ahora bien, hasta aquí pareciera que cualquier violación a mi derecho humano
a la defensa provendría de la indebida actuación de un defensor de oficio, el
cual no es autoridad responsable en el presente amparo. Se podría pensar
incluso que las omisiones del defensor no pueden de ninguna manera generar
responsabilidad o inconstitucionalidad en un acto emitido por un órgano
jurisdiccional, el cual debe respetar el principio de imparcialidad.
Sin embargo, esto no es así. El derecho a la defensa es una prerrogativa
irrenunciable y un derecho humano. Conforme al artículo 1 de la Carta Magna
todas las autoridades, inclusive los jueces, tienen la obligación […], en el ámbito
de sus competencias, de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos
humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia,
indivisibilidad y progresividad.
De esta forma, si bien el deber de imparcialidad impide que el juez asuma una
postura a favor de alguna de las partes, o que realice actos tendientes a
fortalecer los alegatos de la defensa o de la acusación, dicho principio no se ve
trastocado por el hecho de que el juez vigile que la defensa otorgada al
inculpado cumple, cuando menos, con el mínimo de efectividad para no dejarlo
en un estado de indefensión. Es decir que la defensa y protección del derecho
al debido proceso y parte de las garantías procesales implícitas, en él no sólo
correrán a cargo del defensor de oficio, sino también de las autoridades
jurisdiccionales que ventilan el proceso.
Sobre lo anterior, los órganos del Poder Judicial Federal han formulado
precedentes que señalan que si “durante el procedimiento el defensor de oficio
se abstiene totalmente de aportar pruebas tendentes a favorecer su situación
24 de 145
jurídica en el dictado de la sentencia, resulta inconcuso que se actualiza una
omisión grave en la defensa del procesado, que implica una flagrante violación
a las formalidades del procedimiento”24.
Inclusive, existen antecedentes que desarrollan los criterios bajo los cuales
podría considerarse que la presunción de debida diligencia del defensor público
se ve desvirtuada, para comprobar que existió un perjuicio al derecho
fundamental de la debida defensa. Al respecto, se ha considerado que resulta
“infundado que por el solo hecho de habérsele designado un defensor público al
quejoso se haya transgredido en su perjuicio su derecho fundamental a una
adecuada defensa, salvo prueba plena y objetiva de su aseveración, esto es, la
demostración manifiesta de un actuar concreto que denote una actuación
deficiente; de no ser así la presunción legal mencionada permanecerá
incólume”25.
Así pues, de una interpretación contrario sensu, se advierte que si demuestra
un actuar concreto que denota una actuación deficiente, se desvirtúa la
presunción a favor del defensor público, y se exhibe una posible vulneración del
derecho a la adecuada defensa.
Con base en lo anterior, en el caso concreto tenemos evidencia para comprobar
que tal “actuación deficiente” existe y es, además, notoria. Para ello, podemos
inclusive retrotraernos hasta la omisión y pasividad de la defensa que existe
desde que se tomó mi declaración ministerial sin que mi abogado defensor
solicitara entrevista previa con su defendido ni se solicitó acceso previo al
expediente a efecto de conocer detalladamente la acusación, tal como lo
establece el numeral 8.2.b de la Convención Americana
Sin embargo, resulta más claro que existe una evidente “actuación deficiente”
en el proceder de la defensa de oficio, pues como se desprende del expediente,
la única actuación fue su comparecencia en audiencia pública, permitiendo que
se cerrara la instrucción tan sólo diez días después de aceptar el cargo y no
24 Véase, Tesis: XX.2o.68 P, 9° Época, registro: 172278, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXV, Mayo de 2007, p.2247, Rubro: “VIOLACIÓN A LAS LEYES DEL PROCEDIMIENTO PENAL ANÁLOGA A LA PREVISTA EN LA FRACCIÓN VI DEL ARTÍCULO 160 DE LA LEY DE AMPARO. SE ACTUALIZA SI EL DEFENSOR DE OFICIO SE ABSTIENE TOTALMENTE DE APORTAR PRUEBAS TENDENTES A FAVORECER LA SITUACIÓN JURÍDICA DEL INCULPADO”. 25 Véase, Tesis: II.3o.P.6 P, 10a. Época, Registro: 2002494, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro XVI, Enero de 2013, Tomo 3, pág. 2032 Rubro: “DEFENSA ADECUADA. LA ASISTENCIA DE UN DEFENSOR PÚBLICO LA PRESUME SATISFECHA, SALVO PRUEBA EN CONTRARIO (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE MÉXICO ABROGADA)”.
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habiendo alegado que se concediera más tiempo para desahogar a totalidad las
pruebas y, así poder desvirtuar todas las pruebas de cargo y argumentaciones
jurídicas que intentaban demostrar la culpabilidad del suscrito, mucho menos se
percató de mi origen extranjero, lo que derivó en una sentencia desfavorable
para el quejoso.
Dicha actuación omisiva contrasta con las obligaciones que la Ley de la
Defensoría Pública del Distrito Federal impone a los defensores de oficio en su
artículo 34, entre las que se encuentra el deber de ofrecer medios probatorios a
favor del solicitante del servicio (inciso V) y el deber de evitar la indefensión del
procesado (inciso III).
No obstante, la defensora desacató sus obligaciones y permitió el cierre de la
instrucción. Ante esta situación, el juez de la causa debió advertir la evidente
vulneración de mi derecho a la defensa, y actuando dentro de sus
competencias, debió proveer lo necesario para que mi patrocinio legal
cumpliera su función garantista. Dentro de las opciones que tenía el juez a su
disposición, la norma procesal aplicable otorgaba al juez la facultad de señalar
otro plazo de tres días para aportar pruebas que se desahogarán dentro de los
cinco días siguientes para el esclarecimiento de la verdad (art. 314 CPPDF).
Finalmente, se violó mi derecho al debido proceso a causa del cierre de
instrucción apresurado, -que duró tan solo un mes y medio- sin haberse
agotado el desahogo total de todas las pruebas ofrecidas; aunado a que, fue
otra defensora de oficio la que presentó las conclusiones y firmó el cierre de
instrucción sin haberse informado plenamente del proceso, ni haber participado
en una sola de las diligencias llevadas a cabo durante la etapa de instrucción.
Y es que, como se desprende de los hechos narrados anteriormente, la
defensora de oficio inicialmente a cargo de la defensa penal del suscrito, era la
Lic. Alejandra Montagner Mejía, sin embargo, tal y como ya fue descrito y
argumentado, la misma no realizó más que una sola actuación en favor del hoy
amparista, que fue precisamente la de presenciar la audiencia para el desahogo
de testimonial el mismo día que aceptó el cargo, sin que haya hecho algo más
por la causa, obviando sus obligaciones primordiales como defensora de oficio
como ya ha sido mencionado.
Situaciones contrarias a las reglas del debido proceso, por lo que se vio
26 de 145
agravado mi estado de indefensión por la causa de que al final ni siquiera la
abogada que me asistió fue la misma que presentó el pliego de conclusiones,
sino que fue otra abogada que no había tenido contacto con la causa ni con el
hoy quejoso, y que por lo tanto tampoco se percató de las violaciones a las que
ya se ha hecho alusión
En suma, el cierre de instrucción ocurrió sin objetar que aún no se había
atendido las conclusiones del dictamen pericial en sistemas
computacionales ofrecido por la defensa particular, dejando en total estado de
indefensión al suscrito, quien pese a que en el mes de enero de 2010 intentó
presentar ante el juez sus propias pruebas en defensa propia, dicho derecho le
fue negado en virtud de que ya no era el tiempo procesal oportuno para recibir y
desahogar pruebas, pues la abogada de oficio sustituta ya había consentido
cerrar la instrucción, en total violación a las normas que rigen el procedimiento
penal, dejando sin defensa al inculpado y que trascendió en un resultado
negativo de la sentencia, tal como se plantea en la siguiente jurisprudencia:
[J]; 9a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXII, Septiembre de
2005; Pág. 1382
VIOLACIÓN A LAS NORMAS DEL PROCEDIMIENTO PENAL. SE
ACTUALIZA SI EL JUEZ DE LA CAUSA EN UN MISMO AUTO
DECLARA AGOTADA LA INSTRUCCIÓN Y A LA VEZ EL CIERRE
DE ESTA ETAPA PROCESAL (LEGISLACIÓN DEL DISTRITO
FEDERAL).
De los artículos 314 y 315 del Código de Procedimientos Penales
para el Distrito Federal, así como de los trabajos legislativos que
dieron origen a la figura de la declaratoria de agotamiento de la
instrucción en el procedimiento ordinario, se desprende que ésta
tiene la finalidad de llamar la atención de las partes del próximo
cierre de la instrucción, para que estén en aptitud de que hagan el
análisis del material probatorio que aportaron al procedimiento y se
percaten de las diligencias que falten y, en su caso, solicitar su
desahogo o bien, manifiesten lo que a su derecho corresponda. En
ese sentido, si el Juez de la causa en un mismo auto declara agotada
la instrucción y el cierre de ésta, ello implica una violación a las
normas que rigen el procedimiento penal que deja sin defensa al
27 de 145
inculpado y trasciende al resultado de la sentencia, pues soslaya que
la declaratoria de agotamiento de la instrucción tiene la intención de
respetar la garantía de defensa del procesado, de manera que no
puede prescindirse de ninguna de las etapas del procedimiento con
el pretexto de respetar el principio de celeridad en la administración
de justicia en perjuicio de aquella garantía.
Adicionalmente, el Poder Judicial de la Federación al interpretar el derecho a la
defensa adecuada, ha destacado que la afectación a esta derecho también se
llega a concretar por medio del cambio continuo de defensores durante el
período de instrucción del proceso penal, tal y como quedo establecido en la
siguiente tesis:
[TA]; 9a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXV, Enero de
2007; Pág. 2243
DEFENSA ADECUADA. EL CONTINUO CAMBIO DE DEFENSORES
EN EL PERIODO DE INSTRUCCIÓN VULNERA DICHA GARANTÍA
Y ORIGINA LA REPOSICIÓN DEL PROCEDIMIENTO.
La reforma al artículo 20 constitucional, publicada en el Diario Oficial
de la Federación el tres de septiembre de mil novecientos noventa y
tres, estableció la garantía de defensa adecuada, consistente en la
posibilidad de aportar al juicio las pruebas idóneas en beneficio del
inculpado. Ahora bien, esta garantía se ve vulnerada cuando existe un
continuo cambio de defensores en el periodo probatorio que impide el
conocimiento cabal del asunto y mengua el derecho de ofrecer
pruebas oportunamente. De tal suerte que si ello ocurre se actualiza
una violación a dicho precepto constitucional y, en consecuencia, en
términos del artículo 160, fracción II de la Ley de Amparo procede
reponer el procedimiento a fin de que el inculpado designe a un nuevo
defensor.
Así pues, aún si no es posible desmentir a la autoridad responsable cuando
enuncia que“… en todo momento estuvo asistido de defensor”, sí es posible
afirmar que la misma erra al considerar que ese sólo hecho provoca que “por
ende en ningún momento se violentó su garantía de defensa […]”.
28 de 145
En efecto, la autoridad responsable omite tener en consideración el
contenido esencial de mi derecho humano a la adecuada defensa, e ignora
que “…la responsabilidad del Estado no se agota con el simple
nombramiento del asesor legal…” sino que se requiere que tanto el
defensor como el juez, vigilen que su actuación sea adecuada para
garantizar una defensa efectiva, pues de lo contrario se vulnera el debido
proceso y, junto con él, las garantías de seguridad jurídica y legalidad.
2. NO SE RESPETARON LAS FORMALIDADES ESENCIALES DEL
PROCEDIMIENTO.
2.1 El derecho a no ser juzgado a partir de pruebas obtenidas al
margen de las exigencias constitucionales y legales.
Exigir la nulidad de la prueba ilícita es una garantía que le asiste al inculpado
durante todo el proceso y cuya protección puede hacer valer frente a los
tribunales alegando como fundamento: (i) el artículo 14 constitucional, al
establecer como condición de validez de una sentencia penal, el respeto a las
formalidades esenciales del procedimiento, (ii) el derecho de que los jueces se
conduzcan con imparcialidad, en términos del artículo 17 constitucional y (iii) el
derecho a una defensa adecuada que asiste a todo inculpado de acuerdo con el
artículo 20, fracción IX de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos. En este sentido, si se pretende el respeto al derecho de ser juzgado
por tribunales imparciales y el derecho a una defensa adecuada, es claro que
una prueba cuya obtención ha sido irregular (ya sea por contravenir el orden
constitucional o el legal), no puede sino ser considerada inválida. De otra forma,
es claro que el inculpado estaría en condición de desventaja para hacer valer su
defensa. Por ello, la regla de exclusión de la prueba ilícita se encuentra
implícitamente prevista en nuestro orden constitucional. Asimismo, el artículo
206 del Código Federal de Procedimientos Penales establece, a contrario
sensu, que ninguna prueba que vaya contra el derecho debe ser admitida. Esto
deriva de la posición preferente de los derechos fundamentales en el
ordenamiento y de su afirmada condición de inviolables.26
Precisado lo anterior, tenemos que el sustento jurídico del acto reclamado se
comprende de las siguientes pruebas que a manera ENUNCIATIVA detallo:
26 Tesis: 1a./J. 139/2011 (9a.), Primera Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro III, Diciembre de 2011, Tomo 3, pág. 2057.
29 de 145
2.1.1 Declaración ministerial del accionante del día 10 diez de agosto
de 2009 dos mil nueve.
Debe declararse nula por haber sido rendida sin que se me informara el
derecho de notificación, contacto y asistencia consular.
2.1.2 Informe policial de 11 once de abril de 2008 dos mil ocho.
El acto reclamado atenta contra mi derecho humano a un debido proceso, en
virtud de que la responsable dio por cierto el informe de 11 de abril de 2008 a
cargo de los policías judiciales DAVID ALDAY RAMÍREZ y GUSTAVO RAMOS
CASTAÑEDA. De dicho informe se desprende:
“…consta de dos fojas suscrito por DAVID ALDAY RAMIREZ y
GUSTAVO RAMOS CASTAÑEDA, por medio del cual se hace saber
que ENTREVISTADO QUE FUE EL DENUNCIANTE DIJO: haber
tenido una plática con sus trabajadores por medio de la cual le
indicaban que una persona le estaba vendiendo fotografías de cómo y
cuando se habían llevado a su hija, estando presente BLANCA IRENE
BELLO PEREZ y ese mismo día como a las 20:20 horas, el
denunciante recibió una llamada de parte de los secuestradores a su
número Nextel 19938205, registrándose el número 55 28 63 24 25,
escuchando una voz distorsionada que le indica que para mañana le
mandaría unas imágenes de su hija PRISCILA a la computadora de su
casa, que estuvieran pendientes que no se movieran de ahí; EL DÍA 10
DE ABRIL del presente recibió nuevamente llamadas a las 18:15 y
19:00 horas aproximadamente, registrándose el número 55 54 30
54 36 en donde le proporcionan una dirección de correo
electrónico siendo: [email protected], para ser usada
por la familia y “[email protected]”, para ser utilizada por
los secuestradores…” (fojas 254 y 255 tomo IV)
Si bien es cierto que los agentes policiales son auxiliares, ello no implica que las
afirmaciones plasmadas en un parte policial sean verdaderas. Por el contrario,
el derecho a la defensa en el marco de un sistema penal garantista exige que
se respete el principio del contradictorio para corroborar la verdad de las tesis
sostenidas por las partes.
30 de 145
Siendo que de actuaciones se aprecia que el suscrito quejoso por propio
derecho acudió al auxilio del Juez de la causa para que éste solicitara a Telcel
la sábana de llamadas del mes de abril de 2008 del número 55 54365430 que
según el informe antes cuestionado fue el número desde el que se llamó al
denunciante para supuestamente proporcionar las cuentas de correo; y
asimismo se le solicitó a Nextel que aportara la información del detalle de
llamadas del mes de abril de 2008, del número 19938205 perteneciente
supuestamente al denunciante para constatar la verosimilitud de estas
llamadas; sin embargo las compañías telefónicas no pudieron corroborar lo
dicho por los policías, respecto de que el denunciante les informó que el 10 de
abril de 2008 recibió una llamada en la que fueron proporcionadas dos cuentas
de correo electrónico.
Por tanto, dada la imposibilidad de las empresas de telefonía para aportar
dichos datos, por una parte el suscrito no contó con los medios fácticos para
contradecir el contenido de dicho informe, sin embargo, por otra parte el
contenido de dicho informe tampoco pudo corroborarse con otros datos por ser
registros que se almacenan solamente durante tres o seis meses y para el
momento en que se ejerció acción penal en mi contra ya había transcurrido más
de un año de la supuesta recepción de esa llamada.
Así pues, tenemos que el contenido de dicho informe policial fue controvertido
en el proceso y que las situaciones fácticas imposibilitaron corroborar
cualquiera de las versiones sostenidas por la acusación y la defensa. En ese
sentido, en acatamiento del principio in dubio pro reo, la autoridad responsable
debió restar valor probatorio a dicho informe, o cuando menos, debió
argumentar las razones legales y materiales que le llevaron a la convicción de
que el contenido de dicho informe era, en efecto, verdadero.
No obstante, también debe decirse que la Ad Quem dio valor probatorio pleno,
en términos del artículo 286 del Código Adjetivo de la Materia, al cuestionado
informe de policía judicial de 11 once de abril de 2008 dos mil ocho – que no fue
ratificado – suscrito por los policías DAVID ALDAY RAMÍREZ y GUSTAVO
RAMOS CASTAÑEDA, que contenía, una “entrevista” con el denunciante;
informe del que se desprende que aparentemente el denunciante le informa a
los policías la “aparición en escena” de las cuentas de correo
31 de 145
Apreciación que conculca nuevamente las reglas del debido proceso, pues lo
que la sala extrajo de dicha probanza al realizar el juicio de tipicidad, fueron las
manifestaciones del denunciante, circunstancia que de suyo es violatoria de
derechos fundamentales del accionante, ya que la Constitución Federal y
Código de Procedimientos Penales, únicamente facultan al Ministerio Público y
al juez a recabar testimonios, no así a los elementos de alguna corporación,
como la policía judicial; por lo que se debe declarar nulo de pleno derecho dicho
informe y todo lo que de él se derive.
2.1.3 El quejoso fue sujetado a la medida de arraigo.
Siendo que durante el tiempo que este duró, se recabaron declaraciones
ministeriales que deben declararse nulas por tratarse de una medida
inconstitucional en el ámbito local.
Sirve de apoyo por las razones que informa el siguiente criterio emitido por la
Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación:
Tesis: 1a. CCXLVII/2014 (10a.), Décima Época, Gaceta del
Semanario Judicial de la Federación, Libro 7, Junio de 2014, Tomo I,
Pág. 442.
ARRAIGO LOCAL. LA MEDIDA EMITIDA POR EL JUEZ ES
INCONSTITUCIONAL.
La reforma constitucional a los artículos 16, 17, 18, 19, 20, 21 y 22;
73, fracciones XXI y XXIII; artículo 115, fracción VII y la fracción XIII,
del Apartado B, del numeral 123, todos de la Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos, publicada el 18 de junio de 2008, fue
trascendente para el sistema de procuración e impartición de justicia
en materia penal, pues establece un nuevo modelo de justicia penal
para pasar del llamado sistema mixto al acusatorio u oral. Además,
introduce la figura del arraigo a través de la cual se permite limitar la
libertad personal bajo ciertos requisitos que la propia Constitución
señala en el artículo 16 párrafo octavo adicionado. En esta reforma
se establece la procedencia del arraigo única y exclusivamente para
delitos de delincuencia organizada, emitida por la autoridad judicial y
a solicitud del Ministerio Público. Hay que subrayar que en la misma
32 de 145
reforma se modificó la fracción XXI del artículo 73, en la que se
establece como competencia exclusiva de la Federación el legislar
en materia de delincuencia organizada, quedando la facultad
accesoria del arraigo como exclusiva de las autoridades federales, y
su artículo décimo primero transitorio modifica temporalmente el
alcance del arraigo hasta la entrada en vigor del sistema penal
acusatorio federal, posibilitando la emisión de órdenes de arraigo en
casos distintos a los de delincuencia organizada, en un lugar
específico y por un término más limitado, para permitirlo en delitos
graves, en el domicilio del indiciado y hasta por un máximo de
cuarenta días. Sin embargo, este artículo décimo primero transitorio
en ningún momento modifica la competencia federal para emitir una
orden de arraigo, ni permite que los ministerios públicos o jueces
locales emitan estas órdenes. La racionalidad del transitorio sólo se
refiere a la entrada en vigor del sistema acusatorio a nivel federal,
modificando las circunstancias materiales, de tiempo, modo y lugar
para emitir la orden de arraigo, pero no modifica la competencia
federal para hacer competentes a las autoridades locales para
emitirla. Por ello, una orden de arraigo emitida por un juez local,
solicitada por un ministerio público del fuero común, para el éxito de
la investigación de un delito también local, no puede ser considerada
constitucional, ya que ni el juez es autoridad competente para
emitirla, ni el ministerio público para solicitarla, aun cuando el delito
por el que se solicitó fuera considerado grave y en la Federación o en
el Estado no haya entrado en vigor el sistema penal acusatorio.
2.1.4 La dirección IP fue obtenida al margen de las exigencias
constitucionales.
Debe declararse nulo de pleno derecho el informe de 3 tres de octubre de 2008
dos mil ocho y todo lo que de él se derivó.
En este sentido, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sido clara en
establecer que “toda prueba obtenida, directa o indirectamente violando
derechos fundamentales, no surtirá efecto alguno (…) por lo que, en pura
lógica, no pueden ser utilizadas en el proceso penal”27. Por lo tanto, el sólo
27 Véase, Tesis: 1a. CLXVII/2013 (10a.) Época, Registro: 2003564, Primera Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Libro XX, Mayo de 2013, Tomo 1, pág. 537, “EFECTO CORRUPTOR DEL PROCESO PENAL. SUS DIFERENCIAS CON LA REGLA DE EXCLUSIÓN DE LA PRUEBA ILÍCITAMENTE OBTENIDA.”
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hecho de que la autoridad responsable haya fundado el acto reclamado en un
parte policial que abiertamente documenta una obtención inconstitucional de la
IP afecta a la causa, implica una vulneración de mis garantías procesales.
Siendo que, no quedó comprobado que mediara autorización judicial para
obtener la IP, utilizada para incriminarme en un secuestro en el que no
participé; tampoco consta la existencia de la cadena de custodia que debió de
haber acompañado a dicha prueba, para que pudiera ser valorada
jurídicamente en el juicio, pese a que por propio derecho el suscrito solicitó al
juez de la causa que pidiera a la Procuraduría del Distrito Federal
proporcionara la cadena de custodia, a fin de cotejar el original en internet de
los informes cibernéticos con las copias en papel que obran, entre otros, en las
fojas 71-75, Tomo V.
Más aún, la autoridad responsable con total indiferencia al derecho interno, y
al derecho internacional de los Derechos Humanos, pasando por alto no solo el
mandato constitucional contenido en los párrafos 12 y 13 del preindicado
numérico 16, de nuestra Carta Magna, sino también la obligación de aplicar ex
officio el “Control de Convencionalidad”28 entre las normas jurídicas internas
que aplicó al caso en concreto y la Convención Americana, le asignó eficacia
probatoria desde la etapa de investigación y en la fase demostrativa a la
ampliación de informe, convalidando un hecho en sí mismo ilícito, para así
tener pruebas viciadas e indebidas, en contra de mi persona y es en base a
éstas pruebas ilícitas desde su origen, que se me ha atribuido una conducta
que no cometí y más aún fincado una responsabilidad penal e impuesto una
condena indebida, que solo una autoridad jurisdiccional como lo es este H.
Tribunal Federal, puede revocar y así enmendar los yerros jurídicos que se han
cometido en mi agravio.
Como consecuencia de lo anterior, y en aplicación de la “regla de exclusión”, el
juez debió excluir de oficio todos los medios probatorios que se sustentan en la
información obtenida en violación de los derechos humanos, esto es, debió
excluir a los informes de cibernética signados por GERARDO ALONSO
ACOSTA MEDINA y GUSTAVO CABALLERO TORRES –que dicho sea de
paso, no reúnen las características de toda experticial-, al Informe de Telmex y
28 Doctrina que aplica para el sistema jurisdiccional mexicano y que recientemente se ha reiterado en cuatro casos relativos a demandas contra el Estado Mexicano: Rosendo Radilla Vs México (2009); Fernández Ortega y otros VS México (2010); Rosendo Cantú y otra VS México (2010); y Cabrera García y Montiel Flores VS México (2010).
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a las declaraciones que giraron en torno a dicho elemento de cargo, tendientes
a fortalecer la hipótesis de la existencia de las cuentas de correo como medio
de comunicación, así como todo aquel material probatorio que por vía de
consecuencia se vio alcanzado por la invalidez del multicitado informe
cibernético.
Cabe mencionar que esta “regla de exclusión” es parte del derecho fundamental
de presunción de inocencia y que según la Comisión Interamericana encuentra
su fundamento en la tutela de los Derechos Humanos, pues de nada serviría el
reconocimiento de estos derechos en los tratados de derechos humanos como
la Convención Americana, si luego podría hacerse valer en el proceso penal los
elementos de prueba logrados a partir del quebrantamiento de alguna de estas
garantías.29
La regla de exclusión, definida por Midón, señala que “toda vez que una prueba
que sirva para verificar la comisión de un delito, sea obtenida violando,
transgrediendo o superando los límites esenciales establecidos en la
Constitución […], dicha prueba resultará procesalmente inadmisible y, por
consiguiente, deberá ser apartada o excluida como elemento de juicio”.
Desde la Séptima Época, el Poder Judicial de la Federación consideró que “si
un acto o diligencia de la autoridad está viciado y resulta inconstitucional, todos
los actos derivados de él, o que se apoyen en él, o que en alguna forma estén
condicionados por él, resultan también inconstitucionales por su origen, y los
tribunales no deben darles valor legal”30.
De idéntica forma, ya en la actual Décima Época, la Primera Sala de nuestra
Suprema Corte de Justicia ha resuelto que “la regla de exclusión de la prueba
ilícita se encuentra implícitamente prevista en nuestro orden constitucional. Así
mismo, el artículo 206 del Código Federal de Procedimientos Penales
establece, a contrario sensu, que ninguna prueba que vaya contra el derecho
debe ser admitida. Esto deriva de la posición preferente de los derechos
fundamentales en el ordenamiento y de su afirmada condición de inviolables”31.
29 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso García Asto y Ramírez Rojas vs Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2005, página 209, párrafo 134. 30 Véase, Tesis S/N, Séptima Época, Registro: 252103, Tribunales Colegiados de Circuito, Jurisprudencia, Semanario Judicial de la Federación, Volumen 121-126, Sexta pág. 280, Rubro “ACTOS VICIADOS, FRUTOS DE”. 31 Véase, Tesis: 1a./J. 139/2011 (9a.), Décima Época, Registro: 160509, Primera Sala, Jurisprudencia, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro III, Diciembre de 2011, Tomo 3, pág. 2057, Rubro:
35 de 145
Además, la propia Suprema Corte recientemente ha preceptuado en
jurisprudencia que “los medios de prueba que deriven de la vulneración de
derechos fundamentales, no deben tener eficacia probatoria, pues de lo
contrario se trastocaría la garantía de presunción de inocencia, la cual implica
que nadie puede ser condenado si no se comprueba plenamente el delito que
se le imputa y la responsabilidad penal en su comisión, circunstancia que
necesariamente implica que las pruebas con las cuales se acreditan tales
extremos, deben haber sido obtenidas lícitamente”32.
Dicha omisión de excluir de oficio los elementos de prueba que directa o
indirectamente estuvieran afectados por actuaciones al margen de las
exigencias constitucionales comprometió gravemente la imparcialidad con la
que debían conducirse las autoridades judiciales que conocieron el caso,
trascendiendo a la decisión misma; pues al excluir los elementos que se
encuentran directa o indirectamente afectados por vicios de inconstitucionalidad
se eliminan los sustentos más importantes que condujeron a la conclusión de
que soy penalmente responsable por la creación de dos cuentas de correo para
ser usadas en algún ilícito, ya que si no hay prueba fehaciente de su existencia,
mucho menos la hay de que yo las haya creado remotamente para evitar ser
localizado y/o que se hayan usado en algún delito; es por eso que en justicia
procede la concesión total de la protección de la Justicia de la Unión.
De esta forma, dado que el procedimiento para adquirir la información sobre la
IP es inconstitucional, y la regla de exclusión obliga a que se eliminen el resto
de probanzas que de esa información se desprenden, resultaría inadmisible
aceptar que la IP esté relacionada con la cuenta de correo
[email protected], que dicha cuenta se haya utilizado en actividades
de negociación para la liberación de la pasivo PRISCILA GRECIA LOREA
FRANCO, y que el más idóneo para haber creado la cuenta
[email protected] sea el suscrito, pues esta NUNCA existió.
“PRUEBA ILÍCITA. EL DERECHO A UN DEBIDO PROCESO COMPRENDE EL DERECHO A NO SER JUZGADO A PARTIR DE PRUEBAS OBTENIDAS AL MARGEN DE LAS EXIGENCIAS CONSTITUCIONALES Y LEGALES.” 32 Véase, Tesis: 1a./J. 140/2011, Décima Época, Registro: 160500, Primera Sala, Jurisprudencia, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro III, Diciembre de 2011, Tomo 3, pág. 2058, Rubro “PRUEBAS EN EL PROCEDIMIENTO PENAL. SUPUESTOS EN QUE DEBE NULIFICARSE SU EFICACIA”.
36 de 145
2.1.5 Al admitirse y valorarse el Informe de 3 tres de octubre de 2008
dos mil ocho, se violaron las formalidades ESENCIALES del
procedimiento.
El software Re@dnotify, es proporcionado por una empresa privada extranjera
que no cuenta con un reconocimiento emitido por autoridad competente, para
que los agentes policiales puedan utilizar los servicios de dicha empresa e
integrar a una investigación los datos obtenidos a través de la misma. Es decir,
al ser este un servicio privado otorgado por una empresa extranjera, las
garantías de seguridad jurídica obligan a que la Procuraduría General de la
República, o alguna otra autoridad competente celebren un contrato para que
sus servicios puedan ser utilizados oficialmente por los miembros de dicha
corporación.
Así pues, dado que el oficial Cruz Cruz procedió a utilizar los servicios de una
empresa extranjera sin autorización emitida por la autoridad competente, es
evidente que el mismo excedió sus funciones, pues no está facultado para
celebrar contratos con empresas extranjeras a nombre de la Procuraduría
General de Justicia del Distrito Federal. De esa forma, al contratar un servicio
privado respecto del cual no se tiene la certeza que responda a las necesidades
y criterios indispensables para asegurar una debida procuración de justicia, el
oficial ultrajó las garantías de legalidad y seguridad jurídica consagradas en mi
favor en los numerales 14 y 16 constitucionales.
Lo anterior transgrede mis derechos tanto como si el oficial hubiera contratado
como perito a un profesionista extranjero que no cuenta con ningún
reconocimiento oficial sobre sus habilidades técnicas en nuestro país.
Máxime de lo anterior, y como consecuencia de ello, no hay manera de
asegurar la veracidad de los datos obtenidos a través del servicio Re@dnotify.
El oficial Cruz Cruz, al realizar el contrato con dicha empresa debió aceptar sus
términos y condiciones, donde explícitamente se reconoce que la información
recabada no tiene garantizada su certeza ni confiabilidad. Literalmente, la
empresa condiciona el servicio de la siguiente manera: “Acepta acceder al
servicio bajo su propio riesgo, ni el operador, ni sus subsidiarios, accionistas,
miembros, oficiales, directores, empleados, afiliados, agentes, vendedores,
proveedores, distribuidores o subcontratadores garantizan que el servicio será
ininterrumpido o que estará libre de errores; tampoco se garantizan los
37 de 145
resultados obtenidos por el uso del servicio ni la certeza, confiabilidad o
contenido del servicio”33.
Aunado a lo anterior, debe además tomarse en consideración en relación con el
artículo 210-A del Código Federal de Procedimientos Civiles de aplicación
supletoria a la Ley de Amparo a la letra dice:
“Se reconoce como prueba la información generada o comunicada
que conste en medios electrónicos, ópticos o en cualquier otra
tecnología.
Para valorar la fuerza probatoria de la información a que se refiere el
párrafo anterior, se estimará primordialmente la fiabilidad del método
en que haya sido generada, comunicada, recibida o archivada y, en
su caso, si es posible atribuir a las personas obligadas el contenido
de la información relativa y ser accesible para su ulterior consulta.
Cuando la ley requiera que un documento sea conservado y
presentado en su forma original, ese requisito quedará satisfecho si
se acredita que la información generada, comunicada, recibida o
archivada por medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra
tecnología, se ha mantenido íntegra e inalterada a partir del momento
en que se generó por primera vez en su forma definitiva y ésta pueda
ser accesible para su ulterior consulta.”
Lo anterior refleja que el juez natural y la autoridad responsable, al valorar las
pruebas, necesariamente debían analizar la fiabilidad del método (Re@dNotify)
utilizado para obtener la dirección IP (que como ya se vio, ni el propio fabricante
asegura o garantiza). Además el artículo 210-A exige que la información esté
disponible para “ulterior consulta” lo que en el caso no sucede, pues
actualmente no es posible acceder a la información que dio origen a los
atestados de cibernética afectos a la causa, lo que genera la falta de certeza
sobre si la información contenida en el informe cibernético, del Tomo V fojas 71-
75, no fue alterada para inculpar al suscrito y además viola las formalidades
ESENCIALES del debido proceso.
33 Véase, Readnotify,com, Términos y Condiciones, disponibles en línea: http://www.readnotify.com/readnotify/terms.asp
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Asimismo, la responsable omitió que ni siquiera la herramienta informática
utilizada por el policía CRUZ CRUZ brinda certeza de que la IP esté relacionada
con la cuenta [email protected], pues en el Informe del 03 de octubre
de 2008 en la foja 74 del Tomo V, aparece una leyenda en INGLÉS que dice:
“opened at apparent address of: [email protected]”, que bien puede
traducirse al español como: “abierto aparentemente desde la dirección:
[email protected]”, tal y como se muestra en la siguiente imagen
tomada de la foja antes indicada:
Además, aún si el dato obtenido no sufriera de dicha deficiencia, el argumento
formulado por el juez adolece en un punto posterior, sobre la relación que existe
entre dicha IP y la empresa ASCENTPARTNERS. Lo anterior tomando en
consideración los siguientes elementos:
1. Dada su naturaleza cambiante, una IP dinámica34 no podría estar al
alcance de cualquier persona externa a la empresa antes mencionada,
pues la IP es controlada y/o administrada por el aparato denominado
“router” que proporciona el proveedor del servicio, en este caso Telmex
y que el número de la IP puede variar dependiendo de factores como
mantenimiento del proveedor en el servicio, fallas en suministro de
energía eléctrica, entre muchos otros;
2. En virtud de lo anterior una dirección IP dinámica que en un momento
dado es “tomada” por un “router” en un lugar determinado, en fracción
34 Para más información, véase: http://es.wikipedia.org/wiki/Direcci%C3%B3n_IP
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de segundos puede, por las razones expuestas, ser “retomada” por otro
router en un lugar cercano o muy lejano
3. Lo anterior, resulta en que es el “router” y no el e-mail quien administra,
por decirlo así, la dirección IP del servicio de internet, por lo tanto un
ejercicio de rastreo como el efectuado por la autoridad ministerial no
está rastreando el origen de un correo electrónico, sino la ubicación del
“router” que, en ese específico instante, administró la dirección IP
referida.
Así pues, el juez natural mediante una argumentación deficiente pretende
deducir conclusiones que van más allá de lo que razonablemente puede
desprenderse de un oficio emitido por una empresa privada, que no acredita
más que la contratación de un servicio de internet, y la asignación momentánea
de una dirección IP dinámica.
Ahora bien, en el caso como podrá apreciarse ninguno de los medios de prueba
en los que se basa el anticonstitucional acto reclamado arroja el mínimo dato
(indicio) de que el suscrito quejoso, hubiere intervenido en el delito que nos
ocupa, razón por la cual no existió (ni existe) “causa probable” como para que
se hubiere atribuido al suscrito una conducta delictiva.
2.1.6 Ampliaciones de declaración ante el Juez de la causa de los
empleados de ASCENTPARTNERS y los familiares de la
víctima.
Si bien fueron rendidas ante autoridad competente, deben declararse nulas por
ser fruto de la violación a mi derecho a la notificación, contacto y asistencia
consular, además de ser fruto del Informe Cibernético de 3 tres de octubre de
2008 dos mil ocho.
2.1.7 Inspección ministerial de 2 dos de abril de 2009 dos mil nueve.
La inspección ministerial de 2 dos de abril de 2009 dos mil nueve es fruto del
Informe Cibernético de 3 tres de octubre de 2008 dos mil ocho, además en ella
no estuvo presente el Agente del Ministerio Público.
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2.1.8 Informe Técnico de 6 seis de abril de 2009 dos mil nueve.
El informe técnico de 6 seis de abril de 2009 dos mil nueve se ve afectado en
vía de consecuencia por el informe de 3 tres de octubre de 2008 dos mil ocho.
Debe nulificarse.
2.2 Comunicación previa y detallada.
No se respetó el derecho a la comunicación previa y detallada en mi favor,
consagrado en el artículo 8.2 de la Convención Americana Sobre Derechos
Humanos
Una de las garantías que asiste a toda persona inculpada de un delito es la
relativa a la comunicación previa y detallada de la causa de la acusación;
conforme a lo previsto en los artículos 1° y 20 constitucional, fracción II y III,
inciso b), en concordancia con la garantía judicial del artículo 8.2.b) de la
Convención Americana.
Para satisfacer dicha garantía el Estado debe informar al interesado no
solamente de la causa de la acusación, esto es, las acciones u omisiones que
se le imputan, sino también las razones que llevan a formular la imputación,
SUS FUNDAMENTOS PROBATORIOS y la caracterización legal que se da a
esos hechos -tipificación legal-. Toda esta información debe ser EXPRESA,
CLARA, INTEGRAL Y SUFICIENTEMENTE DETALLADA para permitir a la
persona acusada que ejerza plenamente su derecho a la defensa y muestre al
juez su versión de los hechos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos
–Corte Interamericana- ha considerado que la puntual observancia de la
garantía a la COMUNICACIÓN PREVIA Y DETALLADA DE LA ACUSACIÓN
ES ESENCIAL PARA EL EJERCICIO EFECTIVO DEL DERECHO A LA
DEFENSA.
En virtud de lo anterior es claro que el derecho a la defensa implica,
necesariamente, tener la posibilidad de ejercerse desde que se señala a una
persona como posible autor o partícipe de un hecho punible, hasta el momento
en que finaliza el proceso; incluyendo, en su caso, la etapa de ejecución de la
pena; es por esto que es transcendental la comunicación previa de la autoridad
sobre los hechos que se investigan en su contra. Sostener lo contrario
implicaría supeditar las garantías convencionales que protegen el derecho a la
41 de 145
defensa, entre ellas la comunicación previa y detallada de la acusación, a que la
persona investigada se encuentre en determinada fase procesal, dejando
abierta la posibilidad de que con anterioridad se afecte un ámbito de sus
derechos a través de actos de autoridad que desconoce o a los que no puede
oponerse con eficacia, siendo ello contrario a la Convención.
En efecto, impedir que una persona conozca las imputaciones o denuncias en
su contra, antes del ejercicio de la acción penal, implica la obstaculización del
ejercicio de su derecho de defensa desde que inicia la investigación en su
contra y la autoridad dispone o ejecuta actos que implican afectación de
derechos, es potenciar los poderes investigativos del Estado en desmedro de
derechos fundamentales de la persona investigada. El derecho de defensa
obliga al Estado a tratar al individuo en todo momento como un verdadero
sujeto del proceso, en el más amplio sentido de este concepto, y no
simplemente como objeto del mismo, por eso es indispensable que se vincule al
proceso desde el inicio del mismo.
Por todo ello, la Corte Interamericana ha determinado que la garantía de
comunicación previa y detallada de la acusación, rige incluso antes de que se
formule una “acusación” en sentido estricto; asimismo para que la mencionada
garantía satisfaga los fines que le son inherentes, es necesario que la
notificación ocurra previamente a que la persona inculpada rinda su primera
declaración ante cualquier autoridad pública. Evidentemente, el contenido de la
comunicación variará de acuerdo al avance de las investigaciones, llegando a
su punto máximo, cuando se produce la presentación formal y definitiva de la
pretensión punitiva. Antes de ello y como mínimo, la persona investigada
deberá conocer con el mayor detalle posible los hechos que se le atribuyen.
Tomando en cuenta dicha normativa, se puede afirmar que tratándose de la
integración de una averiguación previa sin detenido, el Ministerio Público para
hacer efectiva la garantía a la comunicación previa y detallada de la causa de la
acusación debe generar las condiciones para que la persona imputada enfrente
la acusación, debe realizar las acciones tendientes a que comparezca ante
dicha autoridad y contar con la posibilidad de ejercer el derecho a la defensa
adecuada dentro de esta etapa. La materialización de este supuesto puede
concretarse a través del envío inmediato de citatorios y notificaciones.
42 de 145
Es claro entonces, que depende del Ministerio Público, realizar las citaciones o
notificaciones de una imputación, conforme a derecho. Las consecuencias de
no hacerlo, implican un incumplimiento de ese mandato, como se expone a
continuación:
a. Si el Agente del Ministerio Público envía una citación o notificación con
las formalidades existentes la persona inculpada para que acuda a
conocer las acciones u omisiones que se le imputan, las razones que
llevaron a formular la imputación, sus fundamentos probatorios y la
caracterización legal los hechos (tipificación legal) y ésta lo recibe y
atiende la notificación, entonces podrá ejercer desde el inicio del
proceso, su derecho a la defensa. Sin embargo, en el caso de una
notificación que se realizó con las formalidades requeridas, pero el
inculpado no atiende los requerimientos ministeriales, se advierte que el
mismo se coloca VOLUNTARIAMENTE en una situación de desventaja,
por lo tanto no puede decirse que exista violación al derecho a la
defensa; y
b. Si el Agente del Ministerio Público no realiza las acciones necesarias
para citar o notificar al inculpado, en consecuencia, éste no enfrenta la
acusación de manera oportuna. En este escenario es claro que la
autoridad ministerial no realizó las notificaciones con las formalidades
esenciales para que el imputado acuda a enfrentar la acusación en su
contra, entonces sí existe una ventaja desproporcional frente a la
autoridad ministerial.
Por ello, el despacho de citaciones y notificaciones no puede ser entendido
como un mero requisito formal, sino que al estar vinculado con el derecho
fundamental de defensa adecuada, debe entenderse como una instrumentación
real para que la persona imputada tenga oportunidad de defensa que,
básicamente, le permita una efectiva participación en el proceso.
De una lectura integral de la causa penal 271/09 instruida en mi contra, se
desprende que el 11 once de abril de 2008 dos mil ocho, los policías judiciales
DAVID ALDAY RAMÍREZ y GUSTAVO RAMOS CASTAÑEDA rindieron –de la
nada- un informe de policía que lo que interesa dice:
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“…consta de dos fojas suscrito por DAVID ALDAY RAMIREZ y
GUSTAVO RAMOS CASTAÑEDA, por medio del cual se hace saber
que entrevistado que fue el denunciante dijo: […] recibió una llamada
de parte de los secuestradores a su número Nextel 19938205, […];
EL DÍA 10 DE ABRIL del presente […] a las 18:15 y 19:00 horas
aproximadamente, registrándose el número 55 54 30 54 36 en donde
le proporcionan una dirección de correo electrónico siendo:
[email protected], para ser usada por la familia y
“[email protected]”, para ser utilizada por los
secuestradores…” (fojas 254 y 255 tomo IV)
A raíz de este informe, el 16 dieciséis de mayo de 2008 dos mil ocho, el agente
del Ministerio Público encargado de la integración de la averiguación previa
solicitó la intervención de la Policía Cibernética para que investigaran las
cuentas de correo que aparentemente le fueron proporcionadas al denunciante
por parte de los secuestradores.
De las “investigaciones” que llevó a cabo la Unidad Cibernética se obtuvo la
dirección IP 189.142.145.53; que luego de ser consultada en Telmex, arrojó el
domicilio de la empresa ASCENTPARTNERS.
El 02 dos de abril se llevó a cabo la Inspección Ministerial en el domicilio de la
empresa ASCENTPARTNERS; al tenor de lo siguiente:
“…Siendo las 12:30 doce horas con treinta minutos del día jueves 02
de abril del 2009 dos mil nueve, el personal que actúa –NO ESTUVO
PRESENTE EL MP- hace constar, que nos constituimos a la
empresa… en la planta baja se encuentra el acceso por medio de los
servicios de seguridad, quienes después de haber consultado con la
empresa en cita nos permitieron el ingreso al piso 15, donde uno de
los dueños…HUGO SMITH…le explicamos el motivo de nuestra
visita… que estábamos investigando el IP de una dirección de dos
correos que habían salido con el nombre de su empresa los correos
[email protected] … y [email protected] … el
personal de la empresa es el siguiente: 1.- HUGO SMITH socio y
dueño… 2.- ANDRE “N” socio… 3.- LAURA BARRAGÁN “N”
administradora… 4.- ADRIAN “N” chofer, mensajero… 5.- ADRIANA
RAMOS TORRES recepcionista… explicamos al señor SMITH la
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necesidad de rastrear por cada una de las computadoras que son 4,
si en alguna de ellas fueron creadas las cuentas de correo citada,
indicó que no tenía objeción, nos acompaña el agente de la policía
judicial GERARDO ACOSTA del área cibernética quien acceso a
cada equipo de computo y nos indicó como primera observación AL
PARECER las cuentas de correo no habían sido enviados desde la
empresa o creados desde la empresa, pero era muy posible que
quien conociera los accesos y las claves del administrador pudo
haber usado la señal de manera ilegal robándola y enviando estos
correos a la familia de los secuestradores… informó el señor SMITH
que las personas que han colaborado para la empresa en cuanto al
soporte técnico y respecto a la instalación de los sistemas de
cómputo han sido: 1.- GUSTAVO VALDESPINO “N” y 2.- NINO
COLMAN HOYOS… GUSTAVO llevó a NINO COLMAN HOYOS …
como su colaborador … en general … terminó de conectar todo el
sistema… El agente de la policía judicial y especialista en informática
GERARDO ACOSTA, previa autorización del SR. SMITH, nos indicó
que era posible que los correos se hayan creado tomando la cuenta y
línea de Internet de esta empresa, ya que era muy posible que el que
instaló el soporte técnico en Parents Ascent, fuese quien tuvo
acceso o ALGUIEN MÁS ya que conoció las claves de acceso.
Fijamos toda nuestra atención sobre NINO COLMAN HOYOS, en
virtud de que también laboró para la empresa Autotransportes
Loga… propiedad del padre de la agraviada y fue quien instaló el
equipo de soporte técnico para esta empresa…” (fojas 305 a 307
tomo V)
A partir de esta fecha el nombre del suscrito “aparece en escena” así como la
dirección del domicilio de la empresa donde laboraba –ASCENTPARTNERS-
sin embargo, solo hasta el 11 once de agosto de 2009 dos mil nueve, día en
que fui detenido me enteré de la existencia de una acusación penal en mi
contra; una vez que se cumplimentó una orden de localización y presentación
girada en mi contra que al no estar precedida de los requisitos que marca la Ley
Adjetiva en la materia, es decir, al no haberse girado notificación o citación
alguna al suscrito, esta orden de presentación viola mi derecho a la debida
defensa.
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En consecuencia, el suscrito solo pudo conocer de la imputación hasta el
momento en que fui presentado, es decir, estando ya privado de mi libertad.
De lo anteriormente expuesto, queda probado que desde la inspección
ministerial el encargado de la averiguación previa tuvo conocimiento de donde
podía notificarme; sin embargo fue deliberadamente omiso en girar los
requerimientos ministeriales a esa dirección, así como a aquella otra dirección
laboral en donde yo fui detenido, y a pesar de dichas omisiones el Ministerio
Público libró en mi contra una orden de localización y presentación. Al ordenar
esta acción, el agente del Ministerio Público contravino lo dispuesto en el
artículo 6, fracción XII, inciso a) del Reglamento de la Ley Orgánica de la
Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal, pues el Representante
Social nunca giró los citatorios tal y como ordena esta norma:
“El Ministerio Público en la investigación de los delitos, llevará a cabo
las acciones siguientes:
[…]
XII. Ordenar la localización y presentación de los imputados, en los
supuestos siguientes: a) Cuando después de habérsele girado dos
citatorios para comparecer a rendir su declaración y cerciorarse de
que fueron entregados en el domicilio de la persona citada no lo
hicieren. [...]".
En vista de lo anterior, queda evidenciado que la investigación para la
localización del suscrito en su carácter de probable responsable no fue sería,
exhaustiva y efectiva, pues no cumplieron con el requisito de previa notificación,
tal y como lo establece la Ley adjetiva penal.
En consecuencia, el hecho de que el agente del Ministerio Público haya sido
deliberadamente omiso en enviar los citatorios antes mencionados, conlleva a
sostener que se violó en mi perjuicio la garantía de comunicación previa y
detallada.
Otra de las garantías judiciales reconocidas en el artículo 8 de la Convención
Americana y que parte del contenido del derecho a la defensa adecuada,
consiste en la posibilidad de contar con el tiempo y los medios adecuados para
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preparar la defensa, que obliga al Estado a permitir el acceso del inculpado al
conocimiento del expediente llevado en su contra. Lo cual implica, a su vez,
respetar el principio de contradicción, que garantiza la intervención de aquél en
el análisis de la prueba.
AI respecto, el Comité de Derechos Humanos de la Organización de las
Naciones Unidas, destaca la importancia del derecho a tener tiempo suficiente
para la preparación de la defensa.
“[…] el Comité reitera su jurisprudencia que dice que el derecho de
una persona acusada a disponer del tiempo y de los medios
suficientes para la preparación de su defensa, es un aspecto
importante del principio de igualdad de armas. Cuando cabe la
posibilidad de condena a la pena capital, hay que dar al acusado y su
defensor tiempo suficiente para preparar la defensa. Para determinar
lo que constituye “tiempo suficiente’ hay que evaluar las
circunstancias particulares de cada caso”.
El ejercicio de esta garantía surge precisamente cuando la autoridad hace
efectiva la garantía de la comunicación previa y detallada de la acusación, lo
cual en el presente caso no se cumplió.
Se puede observar que desde que se llevó a cabo la Inspección Ministerial -2
dos de abril de 2009 dos mil nueve- hasta el momento de mi detención -11 once
de agosto de 2009 dos mil nueve- transcurrieron 4 cuatro meses durante los
cuales el agente del Ministerio Público practicó y desahogó una serie de
pruebas y diligencias que mantuvo en secreto del suscrito. Dicha aseveración
se sostiene puesto que en su momento determinó ejercitar acción penal.
En razón de ello, la falta de conocimiento del expediente generó un
desequilibrio procesal arbitrario entre las partes, puesto que el hoy peticionario
de amparo tuvo que ser privado de su libertad para enterarse de la imputación.
Es un hecho cierto y probado que la acusación que obra en mi contra tuvo su
inicio con el informe de 11 once de abril de 2008 dos mil ocho signado por los
policías DAVID ALDAY RAMÍREZ y GUSTAVO RAMOS CASTAÑEDA (fojas
254-255 Tomo IV).
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Durante el proceso seguido en mi contra se solicitó el auxilio del Juez de la
causa a fin de que este requiriera a las empresas Nextel y Telcel para que
proporcionaran el detalle de llamadas de los números 19 93 82 05 y 55 54 30
54 36 que aparecen en el informe antes citado.
Como consta en autos para el momento de la solicitud de información ya había
transcurrido en exceso el tiempo de almacenamiento de esta información como
se aprecia de la respuesta que estas dos empresas dieron al A quo.
La falta de notificación previa y detallada de la acusación impidió no solo que se
corroborara la llamada que introdujo al caso a las dos cuentas de correo
electrónico, sino también propició que no se tuviera conocimiento detallado y
oportuno de que a partir de esa llamada se introdujeron a la acusación
elementos de prueba obtenidos al margen de las exigencias legales y
constitucionales que son en los que se sustenta el acto reclamado, es por eso,
porque así procede, que se solicita la protección total de la Justicia de la Unión
ordenando mi inmediata y absoluta libertad.
TERCER CONCEPTO DE VIOLACIÓN.- INDEBIDA MOTIVACIÓN, INCONSTITUCIONAL Y NOTORIA ARBITRARIEDAD EN LA VALORACIÓN DE PRUEBAS. Este concepto de violación se formula para el caso de que este H. Tribunal
llegase a considerar que lo hasta ahora dicho no es suficiente para evidenciar la
inconstitucionalidad del acto reclamado.
Para exponer el mismo, es menester recordar que los artículos 14 y 16
constitucional, así como el artículo 8º de la Convención Americana, establecen
el fundamento jurídico de los derechos de garantías procesales y debido
proceso, por los cuales toda autoridad debe fundar y motivar las decisiones que
afecten los intereses de un individuo. Asimismo, debemos tener presente que
dentro de los procesos judiciales, la valoración de las pruebas así como la
argumentación realizada para comprobar una tesis y resolver la situación
jurídica planteada en el proceso, forman parte de los elementos protegidos por
estos derechos y exigen que los jueces naturales decidan aplicando una debida
fundamentación y motivación.
Para satisfacer el objeto de esta garantía, es necesario que la motivación no
sea arbitraria, incongruente ni ilógica. Esto quiere decir que este Tribunal
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Federal, en ejercicio de sus atribuciones de control constitucional, puede revisar
las valoraciones de las pruebas argumentadas por el juez natural; lo anterior por
virtud de los derechos humanos previstos en el artículo 14, tercer párrafo de
nuestra Ley Fundamental.
Dicho lo anterior, es importante destacar que el juez natural y la autoridad
responsable formulan su argumentación y valoración de las pruebas, partiendo
de varias omisiones graves y suposiciones sin sustento aparente. En varias
ocasiones durante su ejercicio de argumentación, la autoridad responsable
evidencia notoria incongruencia y falta de estudio, de lógica y experiencia. A
continuación narramos los puntos deficientes de la argumentación:
I-Sobre el valor probatorio de la dirección IP usada para incriminarme.
La suposición de que la dirección IP 189.142.145.53 que aparece en la
ampliación de informe de policía judicial (fojas 71-75 Tomo V) como resultado
del rastreo inconstitucional realizado, está asignada a la empresa
ASCENTPARTNERS. Para ello, la autoridad responsable se basó en dos
pruebas, a saber: 1.- el resultado obtenido mediante el software Re@dnotify, en
su versión de prueba, y; 2.- Un informe emitido por TELMEX, el cual no está
corroborado con ningún otro medio de prueba, además de ser contrario al
derecho de confidencialidad.
Así pues, el sustento probatorio de dicha suposición resulta ser endeble y por lo
tanto, las valoraciones que de ahí se desprenden resultan cuestionables, ya que
no atienden a la lógica elemental que debe contener un argumento jurídico. Es
decir, la argumentación formulada por el juez y la autoridad responsable en la
valoración de dicha prueba es notoriamente deficiente y carente de los
elementos que otorguen validez a su argumento35; por lo tanto no cumple con la
garantía prevista en el tercer párrafo del artículo 14 constitucional.
Se afirma lo anterior debido a que el único hecho que se demuestra mediante el
oficio exhibido por TELMEX en el proceso, es que la dirección IP señalada es
parte del servicio de internet Infinitum prestado por la empresa TELMEX, el cual 35 Recordemos que la teoría de la argumentación describe este proceso como la enunciación de razones que sostienen una tesis determinada. Así pues, según el modelo básico de argumentación, para que un enunciado sea válido (por persuasivo) debe contener una pretensión (tesis), a la que se llega en virtud de una serie de razones (motivación), soportado por una garantía (fundamentación), que se desprende de un respaldo (norma jurídica). Véase, ATIENZA, Manuel, Las razones del Derecho: Teoría de la Argumentación Jurídica, México, UNAM, 2007, p. 81-102.
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fue contratado por la empresa ASCENTPARTNERS que incluía una dirección
IP dinámica.
No obstante, es incongruente el argumento y la valoración de dicha prueba
realizada por la autoridad responsable, sobre la vinculación de dicha IP con el
ilícito que se me imputa.
II.- Sobre la valoración de la autenticidad de los elementos en que se basó el informe cibernético que me incriminó.
Durante el proceso natural, el impetrante por propio derecho impugnó la
verosimilitud de las afirmaciones contenidas en los informes policiales sobre la
obtención de la dirección IP a través del servicio proporcionado por la empresa
Re@dnotify. Dicha impugnación se hizo consistir en lo siguiente:
1. El oficial Cruz Cruz manifestó haber utilizado la versión gratuita del
servicio Re@dnotify.
2. Según la información disponible en los términos y condiciones del uso de
dichos servicios, la versión gratuita tiene una vigencia temporal de dos
semanas36.
3. Los mensajes creados por el oficial Cruz Cruz desde la cuenta de correo
[email protected] -cuenta supuestamente creada como
anzuelo-, que incluyeron el servicio de Re@dnotify, fueron enviados el
22 y 27 de Mayo de 2008.
4. Por lo tanto, se comprueba que para el día 22 de Mayo de 2008 el oficial
ya había suscrito la versión gratuita de Re@dnotify, y
consecuentemente, la versión caducaría en dos semanas, esto es, el 5
de Junio de 2008.
5. A partir del 6 de Junio de 2008, ya no habría posibilidad de que el oficial
Cruz Cruz obtuviera la dirección IP que dice haber obtenido.
6. El informe emitido por el policía Cruz Cruz, manifiesta que pudo obtener
la dirección de IP hasta el día 05 de Julio de 2008.
7. Respecto de esta última información, también es necesario manifestar
que la aparente fecha de lectura de uno de los correos que el policía
envió a la cuenta [email protected] fue el día 05 de julio a las
15:56:11 p.m.; sin embargo, según la notificación de apertura recibida en
Hotmail, ésta data del 06 de julio de 2008 a las 5:56:29, lo que también
36 Véase: http://www.readnotify.com/join.asp
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resulta contrario a la experiencia, pues ésta indica que Re@dnotify
informa de inmediato, con un margen de 10 o 15 segundos –no de un
día- la lectura de un correo que está siendo rastreado.
De lo anterior se desprende una incongruencia evidente y una falta de
verosimilitud en el contenido del informe cibernético policial que sustenta la
información obtenida para realizar la acusación en mi contra. Esta
incongruencia se suma al resto de vulneraciones previamente alegadas y
debería haber sido atendida por el juez para negar valor probatorio a un informe
que en sí mismo guarda una incongruencia evidente y severa, además de la
inconstitucionalidad previamente señalada.
III.- Sobre el valor probatorio de los informes cibernéticos.
En ese mismo sentido, y abonando a los elementos que la Sala Responsable
ignoró al asignar valor probatorio al informe de la policía judicial cibernética y a
la ampliación del mismo, suscritos por el agente GABRIEL CRUZ CRUZ, así
como a los Informes Cibernéticos signados por GUSTAVO CABALLERO
TORRES y GERARDO ALONSO ACOSTA MEDINA, resulta violatorio de mi
derecho a la defensa que la autoridad responsable haya decidido,
arbitrariamente y sin motivación, darles el carácter de pruebas periciales pues
son documentos que viciados en su origen y contenido, no pueden considerarse
dictámenes en materia de cibernética y computación, pues de considerarlos así,
los policías debían haber tomado protesta del cargo de peritos de conformidad
con el artículo 227 del Código Federal de Procedimientos Penales, lo cual en la
especie no sucedió, a pesar de que efectivamente en ellos apoyó su actuar la
autoridad investigadora, y en su oportunidad, la acusación que me fue
imputada.
Así pues, con base en lo hasta aquí alegado, es evidente que tales informes
policiacos, y todo lo que derivó de ellos, nunca debieron admitirse como prueba;
máxime que un informe policiaco de ninguna manera cuenta con la fuerza
probatoria de un dictamen pericial, tal y como ha quedado establecido por el
Poder Judicial de la Federación, en las siguientes tesis que al rubro literal
señalan:
[TA]; 9a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXIX, Febrero de
2009; Pág. 1987
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PARTE INFORMATIVO DE LA POLICÍA JUDICIAL. NO ES UN
DOCUMENTO PÚBLICO AL QUE DEBA OTORGÁRSELE VALOR
PROBATORIO PLENO (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE BAJA
CALIFORNIA).
Para que una prueba documental alcance el rango de pública, es
condición esencial la intervención de un servidor público investido de
facultades específicas de acuerdo con la ley, por ello es imprescindible
que en el instrumento condigno, existan signos inequívocos de su
autor, como por ejemplo la firma y el sello de autorización respectivo;
lo anterior, porque estas exigencias tienen el propósito de generar
certeza en la información que suministra respecto de algún hecho o
circunstancia que tiene trascendencia en el mundo jurídico, de ahí que
para reducir la posibilidad de engendrar dudas en torno a la
autenticidad de la fuente de donde proviene la información de los
hechos, el Juez debe constatar la calidad del servidor público que
interviene en su elaboración. En esas condiciones y en atención a las
máximas de la experiencia y la razón, se concluye que el parte
informativo rendido por la policía judicial, que actúa bajo el mando del
Ministerio Público, conforme a los artículos 21 y 102 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, en rigor jurídico no es una
prueba documental pública y, por lo tanto, la autoridad judicial al
evaluarlo no debe concederle pleno valor probatorio, de acuerdo con
el numeral 215 del Código de Procedimientos Penales para el Estado
de Baja California, pues si bien es cierto que el propósito de dicho
informe es constatar la investigación de los hechos delictuosos,
también lo es que los agentes de la policía no están investidos de fe
pública; lo anterior es así, porque con fundamento en los artículos 37 y
45 del invocado código, los agentes de la policía judicial no tienen el
carácter de autoridad facultada para dar fe, como el juzgador y el
Ministerio Público, quienes en compañía de sus secretarios o de dos
testigos de asistencia, elevan sus actuaciones a documentos públicos.
[TA]; 8a. Época; T.C.C.; S.J.F.; Tomo IX, Abril de 1992; Pág. 570
POLICIA JUDICIAL, PARTE INFORMATIVO DE LA. SU
VALORACION.
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Los partes de información policíaca no constituyen documentos
públicos por no reunir la característica de publicidad ni contener los
requisitos extrínsecos de dichos medios de prueba, que tampoco
deben valorarse como documentos privados, dado el ejercicio y el
carácter de quienes los suscriben; por lo que considerada su calidad
"sui géneris" por tratarse de una pieza informativa, que forzosamente
se integra a las constancias del proceso, debe estimarse como prueba
instrumental de actuaciones y valorarse de acuerdo con su
corroboración o concordancia en autos, de conformidad con los
principios legales que rigen la eficacia probatoria.
No obstante, la notoria arbitrariedad con la que procede la autoridad
responsable llega a su máxima expresión cuando decide, por analogía o
mayoría de razón, concederles valor probatorio de prueba pericial con el objeto
de sustentar una sentencia condenatoria
IV.- Sobre la valoración de las declaraciones realizadas en el juicio
Se tacha de inconstitucional, arbitraria e incongruente la valoración de la
prueba en los estrictos términos que establece el párrafo tercero del artículo 14
constitucional, que rigen en nuestro sistema jurídico mexicano, al examinar
superfluamente lo externado por las siguientes personas:
El denunciante MARCO VINICIO LOREA GARCIA.
Los testigos BLANCA ESTELA LOREA FRANCO, MARIA DEL
CONSUELO FRANCO GOMEZ, JAIME GARCIA MONTEALEGRE, UWE
SMID, ANDREAS HOOR, ARELY RAMOS TORRES y ANA LAURA
BARRAGÁN GARCÍA.
Los agentes captores GUSTAVO RAMOS CASTAÑEDA y JUAN
ANTONIO CALVO SANTOS
Se reclama que la autoridad responsable no haya realizado un análisis integral y
concatenado de dichas pruebas testimoniales, sino que optó por recurrir
únicamente a los elementos que mediante la tergiversación podrían aportar
indicios para sustentar su arbitraria sentencia. Lo anterior actuando en
contravención al artículo 14 párrafo tercero constitucional y a las normas legales
que regulan la valoración de las pruebas testimoniales, es decir, el artículo 255
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del Código de Procedimientos Penales del Distrito Federal. Asimismo, ignorando
los precedentes jurisprudenciales establecidos por los órganos del Poder
Judicial Federal, quienes han emitido el siguiente criterio:
[J]; 9a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XX, Noviembre de
2004; Pág. 1848
PRUEBA TESTIMONIAL. SU VALORACIÓN ES ILEGAL CUANDO
SE REALIZA MEDIANTE EL ANÁLISIS AISLADO DE LAS
DECLARACIONES DE LOS TESTIGOS.
La valoración de la prueba testimonial sólo puede considerarse legal,
cuando los testimonios son analizados en forma integral, esto es,
armonizando las respuestas emitidas con cada una de las preguntas
formuladas, pues si dicha valoración se realiza respecto de alguna o
algunas de esas contestaciones, es obvio que pueden distorsionarse
de su sentido real tales testimonios.
En el presente caso, es evidente la falta de minuciosidad con la que la autoridad
responsable valora dichas pruebas, y ello demuestra que su apreciación
obedece a una postura subjetiva e inquisitorial que contrasta con el mandato
constitucional de presunción de inocencia y violenta el principio general del
derecho “in dubio pro reo”. Aun cuando el conglomerado probatorio existente
deviene insuficiente para emitir una resolución condenatoria pronunciada en los
términos que se hizo conforme la sana crítica y la razón lógica, la autoridad
responsable pierde su postura imparcial, ignora la presunción de inocencia y se
constriñe dogmáticamente a sostener una postura contraria al contenido real de
las constancias, siendo además contrario a la Constitución que le haya dado
valor a testimonios en sí mismo legales pero derivados de otros que fueron
recabados durante el arraigo al que fui sujetado; por lo que al respecto
deberá realizarse un análisis sistemático y teleológico del contenido de la
exposición de motivos que dio origen a las reformas del artículo 16,
párrafo 8 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,
publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de 2008, así
como de los Dictámenes de la Comisiones del Congreso de la Unión y de
sus debates; como a continuación se hará valer de la siguiente manera:
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a).- Declaración del denunciante Marco Vinicio Lorea García:
Respecto de esta declaración, la sala responsable transgredió mis derechos, al
dejar de hacer un estudio concienzudo y exhaustivo. En efecto, la autoridad
responsable no se percató que dicho ofendido nunca manifestó nada sobre la
existencia de las cuentas de correo electrónica con base en las cuales me
incriminan.
El denunciante realizó más de 15 declaraciones, y no fue sino hasta su 16°
declaración ministerial (de fecha 07 de abril de 2009 dos mil nueve, fojas 316 y
317 tomo V), que manifestó sobre la existencia de un reporte judicial en que se
informa respecto de las direcciones de dos cuentas de correo electrónico
[email protected] y [email protected], que supuestamente
los plagiaros proporcionaron a su familia, para que se comunicaran entre sí.
Así pues, no fue sino hasta casi 1 año después, que se menciona dicho
reporte, el cual debió hacérselo directamente al Ministerio Público investigador
y no a los policías, pues delegar jurisdicción ministerial en los policías es un
acto que atentó contra mi derecho de presunción de inocencia. Resulta
inverosímil que fuera hasta esa fecha 07 de abril de 2009, y después de 15
declaraciones previas, cuando por primera vez se refiere el ofendido al
quejoso, narrando cómo llegó éste a su empresa Cargueros Terrestres Loga y
Comunidad Intermodal Loga S.A. de C.V. a finales de 2005 como parte de un
grupo de asesores externos.
En ese sentido, la autoridad responsable relegó percatarse que a partir de las
declaraciones del denunciante número 12° de fecha 26 de febrero de 2008 (fojas
67 a 69 tomo III), como la 13° emitida el 03 de marzo de 2008 (fojas 105 a 107
tomo III), y la 14° deposición vertida el 05 de julio del mismo año de 2008 (fojas
362 a 364 tomo IV), se advierte que en ninguna de éstas menciona dato alguno
de un canal cibernético de negociaciones.
Especialmente, respecto de las declaraciones 13° y 14° la responsable fue omisa
en examinar las fechas de su emisión, esto es, que la primera fue emitida el 3 de
marzo de 2008, y la segunda en fecha 5 de julio de ese mismo año, y menos aún
se concentró en compararlas con el informe de policía judicial de fecha 11 de abril
de 2008 (del cual se obtuvo la información de la supuesta recepción de una
llamada telefónica de los secuestradores aparentemente hecha al denunciante el
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10 de abril de 2008 para proporcionar las direcciones de correo electrónico:
[email protected] y [email protected], supuestamente
creadas para ser utilizadas por la familia víctima y los secuestradores con la
finalidad de que se les enviara fotografías y videos de la plagiada).
Dicho reporte estuvo a cargo de los policías judiciales DAVID ALDAY RAMÍREZ y
GUSTAVO RAMOS CASTAÑEDA, y en él literalmente se asentó lo siguiente:
“…consta de dos fojas suscrito por DAVID ALDAY RAMIREZ y
GUSTAVO RAMOS CASTAÑEDA, por medio del cual se hace saber
que entrevistado que fue el denunciante dijo: haber tenido una plática
con sus trabajadores por medio de la cual le indicaban que una
persona le estaba vendiendo fotografías de cómo y cuando se habían
llevado a su hija, estando presente BLANCA IRENE BELLO PEREZ y
ese mismo día como a las 20:20 horas, el denunciante recibió una
llamada de parte de los secuestradores a su número Nextel 19938205,
registrándose el número 55 28 63 24 25, escuchando una voz
distorsionada que le indica que para mañana le mandaría unas
imágenes de su hija PRISCILA a la computadora de su casa, que
estuvieran pendientes que no se movieran de ahí; EL DÍA 10 DE
ABRIL del presente recibió nuevamente llamadas a las 18:15 y
19:00 horas aproximadamente, registrándose el número 55 54 30
54 36 en donde le proporcionan una dirección de correo
electrónico siendo: [email protected], para ser usada
por la familia y “[email protected]”, para ser utilizada por
los secuestradores…” (fojas 254 y 255 tomo IV)
Sobre las valoraciones de las declaraciones del denunciante Lorea García, es de
subrayar que la responsable no valoró lo incongruente que resulta que el
denunciante no haya manifestado este hecho en su 14° declaración ante el
Órgano Investigador. Además, no percibió lo inverosímil que es que hasta su 16°
declaración ministerial, haya hecho referencia a las cuentas de correo electrónico
sin mencionar las direcciones electrónicas, y sobre todo, no consideró lo
inarticulado que resulta que haya sido hasta el 19 de agosto de 2009 ante el
juzgador instancial, en que el denunciante se refirió explícitamente al nombre de
las mencionadas direcciones de correos y la forma en que las mismas habrían
sido utilizadas.
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En efecto, no fue sino hasta el 19 de octubre de 2009, en su ampliación de
declaración ante el Juez de la causa, que el denunciante expresó:
“… no tuvo acceso a ninguno de los correos que fueron
proporcionados por los secuestradores ya que eso lo hicieron
la esposa e hijos de emitente y JAIME… tampoco tuvo a la vista
personalmente las claves de esos correos… esos correos si los
vio físicamente en la pantalla de la computadora ya que su hija
BLANCA y su mujer se los enseñaron… desconoce si esos
correos fueron impresos por su familia y trabajadores, así como
tampoco sabe si la policía cibernética los imprimió… no tiene
conocimiento cuantos correos fueron enviados a esas cuentas
“mamiporfavor” y “papiporfavor”…
… su esposa y su hija eran las que directamente le informaban
sobre los correos que llegaban a las cuentas abiertas por los
secuestradores… desconoce cómo su esposa, hijos y JAIME
GARCIA obtuvieron las claves de acceso a las cuentas de los
correos proporcionados por los secuestradores…”
Así pues, ante estas evidentes contradicciones e inverosimilitudes en las
declaraciones del denunciante, la responsable trastocó mis garantías al haberle
asignado eficacia demostrativa a lo afirmado por el ofendido MARCO VINICIO
LOREA GARCIA, para acreditar la corporeidad de un delito que no cometió el
firmante (en unión de otros), sin haber realizado un estudio concienzudo del
contenido de las deposiciones del denunciante.
Además de la incongruencia en los momentos en que el deponente proporcionó la
información, se resalta la inverosimilitud de su contenido. De las dos últimas
deposiciones del ofendido MARCO VINICIO LOREA GARCIA, se aprecia
claramente que ninguno de los hechos manifestados por este denunciante
aportan dato alguno para generar la certeza requerida acerca de la existencia de
las cuentas [email protected] y [email protected], así como la
existencia de ese canal de comunicación con los presuntos secuestradores.
Lo anterior se demuestra, cuando dice el ofendido que: “desconoce como su
esposa, hijos y JAIME GARCIA obtuvieron las claves de acceso a las cuentas de
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los correos proporcionados por los secuestradores…”, lo cual además, no es
creíble pues no atiende a la lógica que los secuestradores le hayan
proporcionado una cuenta de correo sin la contraseña para estar en aptitud de
entrar a la misma.
En este mismo aspecto también señala el denunciante que: “… no tuvo acceso a
ninguno de los correos que fueron proporcionados por los secuestradores ya que
eso lo hicieron la esposa e hijos del emitente y JAIME… tampoco tuvo a la vista
personalmente las claves de esos correos…”; empero, resulta que tampoco su
esposa MARIA DEL CONSUELO FRANCO GOMEZ ni su hija BLANCA ESTELA
LOREA FRANCO recibieron ni tuvieron ningún correo electrónico de los plagiarios
como se explicará más adelante; afirmaciones que no fueron examinadas ni
confrontadas con el restante caudal probatorio.
Aunado a todo lo anterior, cabe resaltar que no tomó en cuenta la revisora
responsable que el denunciante sostuvo mentirosamente que: “…esos correos si
los vio físicamente en la pantalla de la computadora ya que su hija BLANCA y su
mujer se los enseñaron…”, puesto que no se ajusta a la verdad conocida en
autos, pues de las declaraciones tanto de su esposa, como de su hija
mencionadas, claramente se obtiene que los secuestradores jamás les mandaron
correos electrónicos a la familia de la víctima.
En estas condiciones, es obvio que el actuar de la responsable, viola el debido
proceso y trastoca las reglas para la valoración de la prueba, en términos del
tercer párrafo del artículo 14 constitucional, pues otorgó valor de verdad al dicho
del señor Marco Lorea. Siendo que, no sólo dicha declaración no se apoyaba con
otras evidencias, sino que se encuentra desvirtuado principalmente con el informe
de la empresa Microsoft y las contradicciones identificadas con el dicho de los
otros testigos.
Adicionalmente, debe resaltarse que el testimonio de Marco Lorea debe
considerarse como de un “Testigo de oídas”, es decir, el dicho de “aquel que no
conoce por sí mismo los hechos sobre los que depone, sino que es informado de
ellos por una tercera persona”37.
37 Véase, Tesis: VI.2o. J/69, 9° Época, registro: 201067, Tribunales Colegiados de Circuito, Jurisprudencia, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo IV, Octubre de 1996, pág. 478, rubro: “TESTIGO DE OIDAS”.
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En ese sentido, la autoridad responsable actúa en contra de las garantías del
debido proceso al dar a dicha prueba un valor probatorio que no le corresponde,
pues según los precedentes jurisprudenciales fijados por los órganos del poder
judicial federal, “Las declaraciones de los testigos de oídas deben tenerse como
indicios cuando existen en actuaciones otros elementos que les den validez”.
Así, resulta completamente cuestionable que sus declaraciones son del todo
inconducentes para establecer un codominio del hecho del suscrito con sus
supuestos coautores, pues de ellas no se deriva ninguna conexión, vínculo o
relación con los secuestradores y mucho menos que les haya prestado auxilio o
ayuda o colaboración para facilitar –mejorar- los medios de comunicación entre
secuestradores y familia de la pasivo, como falsamente sostiene la responsable
en su acto reclamado.
b).- Declaraciones de las testigos Blanca Estela Lorea Franco y Maria del Consuelo Franco Gómez.
BLANCA ESTELA LOREA FRANCO en lo que interesa ante el Juez de primer
orden con fecha 19 diecinueve de octubre de 2009, dijo:
“… si tiene conocimiento de la existencia de dos cuentas
proporcionadas por los secuestradores a su familia las cuales son
[email protected], y [email protected] … por
medio de un mensaje de texto vía celular… únicamente han
tenido acceso al Messenger de la primera cuenta al correo en si
no… pudieron acceder al Messenger de dicha cuenta debido a que
el secuestrador les llamó y les proporcionó la clave de las dos
cuentas… la segunda cuenta está mal, ya que no sabe si es
contraseña o usuario lo que está mal… desconoce si en la cuenta de
[email protected] se ha recibido algún correo… de los
secuestradores, ya que … no consulta esa cuenta debido a que los
secuestradores son quienes dan la instrucción de abrir el Messenger
de abrir o no la cuenta y las veces que se lo han pedido no han
recibido ningún correo… la otra cuenta proporcionada por el
secuestrador era la que estaba conectada… no cuenta con algún
registro de las fechas con las que chateó con el secuestrador…
tampoco cuenta con esas conversaciones… no vio por escrito
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nada relacionado con el correo, solo el mensaje que le fue enviado..
su mamá fue quien recibió el mensaje de texto con las
direcciones de correos… desconoce si la información del mensaje
de texto fue bajada a alguna computadora o se haya impreso;
inmediatamente la emitente se enteró del mensaje de texto ya que
estaba con su mamá cuando ésta lo recibió; no recuerda el lugar
donde se encontraban… cuando se entera de lo anterior se lo
informa a su hermano ZAID… a JAIME GARCIA y al papá de la
emitente ya que después que terminaron de chatear con los
secuestradores a su domicilio llegaron ambos y se lo dijeron, siendo
esto como a las 19:00… horas; su hermano ZAID fue quien
directamente estuvo chateando con los secuestradores… las
respuestas que plasmaba su hermano era conjunta… entre los tres
decidían como contestar… el chateo fue por la tarde sin recordar la
hora exacta… no quiere decir el número de veces que chateo con
los secuestradores por seguridad de su hermana…”
En el testimonio a cargo de MARIA DEL CONSUELO FRANCO GOMEZ,
rendido ante el juzgador instancial, el 19 diecinueve de octubre de 2009, en el
cual concretamente mencionó:
“… sabe que los secuestradores proporcionaron cuentas de correo
para comunicarse las cuales corresponden a
[email protected] y [email protected] esta última
que después cambiaron o se confundieron que se enteró de estas
direcciones porque los secuestradores se las dieron vía telefónica,
siendo esto por voz… también le proporcionaron la clave de dichas
cuentas… no sabe si se ingresaron por parte de su familia a revisar
dichas cuentas… si se comunicaron vía chat con los secuestradores,
siendo el único día recibiendo puros insultos… cuando se percató
del chateo con los secuestradores la emitente estaba en su casa…
esto fue aproximadamente a las 18:00 dieciocho horas de un día de
marzo del 2008… además de la emitente BLANCA y ZAID no había
alguna otra persona… los secuestradores cuando le dieron las
direcciones de correo se comunicaron al teléfono de su casa… era
ZAID el que directamente escribía en la computadora de su casa
cuando chateaban directamente con los secuestradores…” (fojas 34
a 37 toma VII).
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Del examen del acto reclamado resulta que la emisora responsable hace una
estimación ilegal de las declaraciones vertidas por BLANCA ESTELA LOREA
FRANCO y MARIA DEL CONSUELO FRANCO GOMEZ, pues una vez más
pasó por alto las reglas de la valoración, violando el debido proceso, ya que a
ambas testigos no les consta que el suscrito amparista haya creado las cuentas
de correo relacionadas a las causa.
Sumado a lo anterior, la Revisora de primera instancia no valoró el hecho
innegable de que ambas testigos no se condujeron con probidad, mucho menos
con independencia de su posición, ya que de haber hecho una lectura
minuciosa de ambos deposados se hubiera percatado que no existe una
completa imparcialidad en ambos dichos.
Además, es de notar que BLANCA ESTELA LOREA afirmó que recibieron un
mensaje de texto en el teléfono de su mamá. Su dicho consta en el expediente
con el valor de mera prueba testimonial, pues la acusación no aporta evidencia
alguna que compruebe el dicho. Lo anterior a pesar de la facilidad con la que se
podría obtener prueba fehaciente de la existencia de ese mensaje.
Además, tampoco existe compatibilidad entre sus versiones, pues las mismas
exhiben varias contradicciones evidentes:
Contradicción 1.- No existe concordancia en el nombre de las supuestas
direcciones de correo, ya que Blanca menciona una cuenta de correo
([email protected]) que es muy distinta de las que le atribuyen al
suscrito, contradicción que la responsable consideró que no era trascendental.
Contradicción 2.- Sobre la forma en que aparentemente los secuestradores
de la víctima les proporcionaron las direcciones electrónicas relacionadas a la
causa. El colegiado responsable, no se percató y por ende no valoró las
contradicciones en que incurrieron el denunciante MARCO VINICIO LOREA
GARCIA, con su hija BLANCA ESTELA LOREA FRANCO y su esposa MARIA
DEL CONSUELO FRANCO GOMEZ, en virtud de que los tres proporcionan
versiones totalmente diferentes en cuanto al medio a través del cual
supuestamente fueron proporcionadas las cuentas de correo en el sentido de
que:
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1).- El denunciante dijo haber recibido una llamada en su NEXTEL –según el
informe de policía judicial de 11 de abril de 2008- de lo que no hay prueba
alguna, aunado a que dicho denunciante dijo que unos correos están
involucrados en el secuestro de su hija PRISCILA GRECIA MARIA LOREA
FRANCO, de lo cual no existe evidencia a este respecto.
2).- Mientras tanto, su hija BLANCA, dijo haber recibido dichas direcciones:
“POR MEDIO DE UN MENSAJE DE TEXTO VÍA CELULAR”, es decir, que “su
mamá fue quien recibió el mensaje de texto con las direcciones de correos”.
3).- Al hacer la misma pregunta a la señora CONSUELO FRANCO, ésta dijo
que esta información: “los secuestradores se las dieron vía telefónica, siendo
esto por voz”, al número de su casa.
Estas divergencias en que incurrieron el ofendido y las testigos mencionadas,
no se debe atribuir a la percepción de cada individuo acerca de la realidad,
porque en el caso no se trata de lo que éstos pudieran apreciar con sus
sentidos, sino la diferencia estriba en que estamos en presencia de situaciones
técnicas como son un mensaje de texto y una llamada telefónica que quedan
grabados, tal como lo hicieron el ofendido y sus familiares con regularidad, al
llevar un record celoso de las llamadas telefónicas que recibieron de los
secuestradores, (y de los correos de Irene) como se acredita en actuaciones;
por lo que dichas imprecisiones restan credibilidad e idoneidad a sus
testimonios y con sus contradicciones y reticencias no dan luz para obtener la
verdad histórica del evento delictivo por el que es acusado el quejoso, en
función del resto del material probatorio; detalles que dejó justipreciar la
Revisora responsable y que sí inciden en la veracidad del hecho delictivo
imputado al promovente del amparo, que hace la diferencia entre una sentencia
condenatoria y una absolutoria.
Contradicción 3.- Las tres diferentes versiones emitidas por el denunciante y
las dos testigos, sobre la existencia de unas supuestas cuentas de correo
electrónico, se ven desvirtuadas con el propio informe emitido por la empresa
MICROSOFT en el que se asienta que no se encontraron dichas direcciones en
su base de datos. Esta evidente contradicción entre las pruebas no fue valorada
por la responsable, y consecuente omitió proceder a formular de ello la
interpretación más amplia posible de acuerdo con el principio in dubio pro reo.
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Contradicción 4.- Ahora bien, otro elemento incongruente entre las
deposiciones alegadas que fue ignorado por la responsable consiste en que el
denunciante afirmó que su hija BLANCA ESTELA LOREA FRANCO, era la
persona encargada de llevar a cabo los contactos electrónicos con los
secuestradores. Sin embargo, al cuestionar a BLANCA ESTELA sobre esta
situación, ella fue clara en reconocer que no habían recibido correo alguno por
parte de los secuestradores, y además señaló que: “su hermano ZAID fue quien
directamente estuvo chateando con los secuestradores… las respuestas que
plasmaba su hermano era conjunta… entre los tres decidían como contestar…
el chateo fue por la tarde sin recordar la hora exacta… no quiere decir el
número de veces que chateo con los secuestradores por seguridad de su
hermana…”.
Esta notoria incongruencia se ve agravada por la omisión del órgano
jurisdiccional de enfrentar la conducta reticente por parte de esta testigo, y
reiterar su obligación de proporcionar información primordial, aunado a que su
justificación para no hacerlo se torna incomprensible puesto que ya existe una
denuncia por el secuestro de su hermana que es la víctima en este asunto.
No obstante lo anterior, de los datos proporcionados por la testigo Blanca
Estela, es posible afirmar que existe otra contraposición con lo sostenido por su
señora madre MARIA DEL CONSUELO FRANCO. Por una parte Blanca afirma
que no quiere decir el número de veces que chateó con los secuestradores,
mientras que María del Consuelo afirmó que en una sola ocasión se
comunicaron con los secuestradores vía chat, “…esto fue
aproximadamente a las 18:00 dieciocho horas de un día de marzo del
2008…”, y al afirmar que ya no tienen contacto con los agresores por esta vía
de comunicación.
Apreciación de las contradicciones. A pesar de todas estas contradicciones,
la responsable señala en el acto reclamado, que las mismas son irrelevantes en
lo sustancial y por ello no resta valor probatorio a dichos testimonios, se torna en
una apreciación que denota en dicho Tribunal una postura parcial absoluta, así
como subjetiva, que trastoca mi derecho a que en este caso el Tribunal de
Alzada de Segunda Instancia, ahora responsable, se conduzcan con
imparcialidad, pues incluso aun cuando se solicitó la recusación del juez de la
causa, dicha solicitud se rechazó; transgrediendo con su actuar las garantías del
DEBIDO PROCESO y de la PRESUNCIÓN DE INOCENCIA del quejoso al
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inadvertir que son precisamente esas contradicciones las que ponen en tela de
juicio, no solo la existencia y creación que ilegalmente atribuyen al firmante, de
las direcciones de correo electrónico [email protected] y
[email protected], sino también la forma en que supuestamente las
obtuvieron el ofendido y sus familiares.
Por ello se hace hincapié en el extrañamiento acerca de la tardanza por parte de
MARCO VINICIO LOREA GARCIA, en referir la obtención de las multireferidas
direcciones electrónicas ante el órgano investigador, y que dicho denunciante
haya hecho referencia de los buzones electrónicos más de un año después (19
de agosto de 2009) de su supuesta recepción (10 de abril de 2008), esto cuando
compareció ante el juzgador de primer orden.
Omisiones todas de la autoridad responsable, que trascienden a mi esfera
jurídica, que alteran la verdad histórica del evento delictivo imputado al hoy
quejoso, que no es como se sostiene ilegalmente en el acto reclamado, dado
que se apartan del principio procesal de la no contradicción. Al respecto son
congruentes en su aplicación los siguientes criterios jurisprudenciales:
[TA]; 5a. Época; 1a. Sala; S.J.F.; Tomo CXXIV; Pág. 1040
TESTIGOS EN MATERIA PENAL.
Conforme a la lógica jurídica, la no contradicción del testimonio
determina su eficiencia probatoria, pero si existe tal contradicción,
ella determina un vicio procesal que inhabilita el valor
probatorio del testimonio y determina la insuficiencia de la
prueba.
[TA]; 5a. Época; 1a. Sala; S.J.F.; Tomo CXI; Pág. 1787
TESTIGOS EN MATERIA PENAL.
Un testigo no es idóneo, si se aparta del principio procesal de no
contradicción.
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Por ello se pide a este H. Tribunal Colegiado, ponga especial atención en las
incongruencias que existen entre los testimonios que sostienen el argumento
formulado por la autoridad responsable sobre la existencia de las cuentas de
correo electrónico y su utilización en el secuestro. Se insiste, en que dichas
deposiciones no pueden tener valor probatorio, por ser incongruentes y
contradictorias, aunado a que no existe otro medio de prueba que pueda
comprobar la veracidad de ninguna de las versiones.
En efecto, deberá percatarse este órgano federal que la acusación no exhibió
prueba impresa o grabada de los correos o chats que supuestamente
sostuvieron con los secuestradores, para comprobar su dicho a este respecto y
más aún, la imputación que a este respecto se le hace al hoy quejoso acerca de
la creación de las cuentas [email protected] y
[email protected]; pudiendo para ello elegir la opción de auto archivo
para grabar los supuestos chats que afirman haber sostenido con los plagiarios,
o en su defecto, al tener tanto contacto con los agentes policiacos de la fiscalía
de secuestros, asesorarse para poder grabar esas comunicaciones, y de lo cual
jamás se hubieran dado cuenta los agresores; por lo que obviamente, al no
hacerlo el denunciante y sus familiares, siembran la incertidumbre si a este
respecto se han conducido con probidad, lo cual no valoró a conciencia el
resolutor responsable.
En estas condiciones, la resolutora responsable transgredió la garantía DEBIDO
PROCESO LEGAL que rige en nuestro sistema jurídico penal y marca la pauta
para ajustarse a las reglas procesales a las cuales no se ciñó la responsable,
pues no obstante toda esta serie de anomalías decidió ilegalmente confirmar la
eficacia demostrativa que les asignó también el juzgador instancial a las
declaraciones de BLANCA ESTELA LOREA FRANCO y MARIA DEL
CONSUELO FRANCO GOMEZ, no obstante que están viciadas de origen y
obran claras contradicciones en cuestiones que tienen que ver con aspectos
eminentemente técnicos como lo es la existencia de las direcciones electrónicas
que dicen recibieron con fecha 10 de abril de 2008, de los agresores de
PRISCILA GRECIA MARIA LOREA FRANCO, al no existir prueba de ello de
especie alguna no es posible sostener un argumento que plantee la plena
responsabilidad. Tales declaraciones son del todo ineficaces para tratar de
sustentar el acto reclamado.
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c).- Declaración de Jaime García Montealegre
En lo relativo al estudio de la declaración a cargo de JAIME GARCIA
MONTEALEGRE, el tribunal de alzada responsable, en una total transgresión a
las garantías individuales del quejoso, no apreció que se trata de un dicho
singular y opiniones personalísimas que buscan generar animadversión, en
contra de quien en algún momento fue su amigo y empleador –circunstancia
que influye en el valor probatorio de su testimonio-. Cuando éste se refiere al
quejoso en su declaración ministerial – mientras me tenían arragiado - del 13
trece de agosto de 2009 dos mil nueve, expresó:
“…me enteré a través de DON VINICIO que existía el registro de una
dirección IP de TELMEX, directamente conectada al buzón de correo
electrónico que utilizaban los secuestradores para extorsionar y
conectarse al mensajero de Messenger y poner citas en Internet en
las cuales intentaron enviar archivos de video e imágenes en lo
referente a PRISCILA… siendo esta dirección “mamiporfavor y
[email protected]”,... decía en el reporte de Telmex que fue
asignada a un servicio Infinitud, perteneciente a la empresa Ascent
Partners, la cual duró conectada del 4 al 7 de julio de 2008.
Recordando que esa empresa la conocía, puesto que NINO
COLMAN les prestaba sus servicios, le argumenté que ya existía un
reporte de Telmex en donde decía fecha y hora de IP en donde se
conectó al buzón utilizado por los secuestradores, para extorsionar y
lo que se de la empresa Ascent Partners y que NINO les brindaba
asistencia técnica, lo se porque trabajando con él, en una ocasión fui
a entregar un documento a las oficinas de esta empresa, se que
NINO les brinda el servicio por lo menos desde el año 2006… que
es cuando empecé a trabajar con él y hasta el mes de octubre de
2008… que fue cuando perdí comunicación con él… además
después de haberle dicho a NINO que ya sabían que el buzón de la
cuenta había sido abierto y que se sabía de que correo pertenecía a
la empresa Ascent Partners, los secuestradores dejaron de usar los
medios informáticos para comunicarse con la familia de PRISCILA
… considero posible que los secuestradores utilizaban a NINO
COLMAN para asesoría técnica, debido a que en comunicaciones
anteriores era visible la falta de conocimiento de los secuestradores
en… medios informáticos…”
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Al ampliar su declaración ministerial ante el Juzgado el 19 diecinueve de
octubre de 2009, refirió:
“ … después tuvo una segunda conversación con él insistiéndole
en llamarle y diciéndole que se vieran y lo ayudara… esto fue como
a los tres días de la primera… en un principio los secuestradores
usaban mucho los medios informáticos como el Messenger y el
correo electrónico y después de que el emitente habla con el
procesado y le advierte de que ya tiene la dirección IP los
secuestradores se olvidan de los medios informáticos y no los
vuelven a utilizar en su extorsión… después de la segunda llamada
que entabló con NINO el emitente no volvió a tener comunicación
con el mismo… el emitente si tenía conocimiento de los medios que
ocupaban los secuestradores para comunicarse con la familia,
siendo correo electrónico, Messenger y vía telefónica… los
secuestradores crearon un correo y esa misma dirección la usaron
para usar el Messenger, no enviaron correos electrónicos… si los
utilizaron para mandar mensajes instantáneos e intentar enviar
archivos; el emitente no estuvo presente en ninguna charla por
Messenger, ya que por lo general cuando el emitente llegaba ya
estaban desconectados; sabe que fueron los secuestradores
quienes enviaron estas cuentas porque ellos se comunicaron por
teléfono para enviárselos a la familia; de esto se enteró por la
comunicación que tenía con la familia, sin recordar quien en
específico, ni que le dijo solo las direcciones porque las
apuntó… se enteró que los secuestradores le dieron la clave de
una de las cuentas de acceso a dichos correos… el nombre de estas
cuentas era [email protected], [email protected], y
niñ[email protected]... la persona que lo contrató… fue
BLANCA ESTELA LOREA… su jefe inmediato, con dicha persona
tuvo una relación de noviazgo que no funcionó… tuvo a la vista el
informe de TELMEX, donde apareció que la IP correspondía a la
empresa Ascent Partners, en septiembre u octubre de 2008… en el
domicilio del denunciante… e incluso tiene una copia del mismo…
QUE RECUERDA QUE EL DOCUMENTO QUE ENTREGÓ EL
EMITENTE, LA VEZ QUE FUE A LA EMPRESA
ASCENTPARTNERS, SE LO DEJÓ A UNA SEÑORITA QUE
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ESTABA EN LA RECEPCIÓN, PERO DESCONOCE SU NOMBRE,
INCLUSO AL PARECER CUENTA CON UNA TARJETA DE LA
MISMA… QUE CONSTATÓ QUE DICHA SEÑORITA LABORADA
EN DICHA EMPRESA, PORQUE EN LA TARJETA QUE LE DIO
VENÍA EL LOGOTIPO DE LA MISMA… los secuestradores
extorsionaban a la familia de la agraviada con los correos que
mencionó porque con los mismos se comunicaban mediante la
mensajería instantánea y realizaban manifestaciones ofensivas, esto
se lo platicaba la familia al emitente, así como que los
secuestradores le daban la instrucción de en qué momento
conectarse… refirió que los secuestradores al parecer estaban
utilizando a NINO para asesoría técnica porque dicho sujeto se negó
a ayudarlo cuando en un principio hasta le dio una copia del software
espía QUE EL EMITENTE CUENTA CON LA TARJETA QUE
PROPORCIONÓ LA EMPLEADA DE ASCENTPARTNERS
DEBIDO A QUE SIEMPRE QUE SE ENTREVISTA CON ALGUIEN
DE CARÁCTER LABORAL LE SOLICITA UNA TARJETA…”
Frente a estas declaraciones la autoridad responsable no advirtió que al
declarar ante la Representación Social, el declarante prácticamente no fue
cuestionado, por lo que pudo decir lo que quiso, sin respetar mi derecho de
defensa y el principio de contradictorio.
Sin embargo, el declarante García Montealegre al pronunciarse frente al A quo
no pudo sostener su dicho, pues fue claro en afirmar que no le constan las
supuestas negociaciones, aunado a que también menciona dos cuentas
totalmente diferentes como son [email protected] y
niñ[email protected], con lo que nuevamente se genera duda, toda vez
que son otras las cuentas que se le atribuyen al suscrito; omitiendo este
declarante que afirma saber de sistemas, que la letra “ñ” eñe no es válida para
una dirección de correo electrónico; siendo evidente que induce al error.
Así también, en su ampliación de declaración ante el juez instructor, el
declarante fue claro en mencionar que no enviaron correos electrónicos los
secuestradores a la familia, ni tiene conocimiento de que se hayan enviado, y
es evidente también en mencionar que no estuvo presente en ninguna charla de
Messenger, por lo que todo lo sabe por el dicho de la familia. Es decir, el valor
de la declaración de Jaime García Montealegre también debe realizarse
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conforme las reglas de los “testigos de oídas”, lo cual no valorara primeramente
el Juez Aquo, y posteriormente la responsable.
Sin que se pierda de vista, que la aseveración de JAIME GARCIA
MONTEALEGRE, sobre que el suscrito prestó asesoría a los secuestradores,
parte de una conjetura formulada a partir de su apreciación particular. El
declarante piensa y opina que el suscrito estuvo involucrado porque según su
dicho, al comienzo los secuestradores demostraron desconocimiento en el uso
de tecnologías informáticas, pero después de que supuestamente me
mencionó que ya tenían las direcciones IP, consideró él que ya tenían mayor
conocimiento en el tema. Es decir, su conjetura se basan en sus apreciaciones
personales de porque él cree que el quejoso fue asesor de los secuestradores.
Lo anterior no fue apreciado en su justa medida por el Tribunal de Alzada, ya
que parece haber aceptado la veracidad del dicho del señor García
Montealegre sin concatenarlo con otras pruebas. Esto refleja una deficiencia y
arbitrariedad en el proceder de la responsable, pues se insiste que el
expediente no cuenta con prueba alguna que respalde esas afirmaciones. De
esta forma, el Tribunal responsable funda su sentencia en una opinión subjetiva
en la que inserta clara animadversión en contra del quejoso.
Adicionalmente, la autoridad responsable volvió a errar y actuar arbitrariamente
respecto de la valoración de la declaración de García Montealegre, cuando se
le escapó evaluar que respecto de su supuesta conjetura, el declarante
adquiere la figura de un “testigo singular” no corroborado por ninguno de los
testigos ni por el denunciante.
Sobre el concepto de “testigo singular” nuestros tribunales federales han
considerado que dicha figura “surge a la vida jurídica cuando existe pluralidad
de personas que percibieron la realización de un hecho, pero éste se pretende
probar dentro del procedimiento sólo con la declaración de uno de ellos”.38
En efecto, de ser cierto ese hecho debería ser del conocimiento de otras
personas y sin embargo, se pretende acreditar con el dicho “de oídas” de un
solo testigo. A ningún otro declarante del expediente le consta su aseveración,
misma que deviene en ineficaz y absolutamente tendenciosa en contra mía.
38 Véase, Tesis: XX.2o. J/15, 9° Época, registro: 174829, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXIII, Junio de 2006, Pág. 1090, Rubro “TESTIGO ÚNICO Y TESTIGO SINGULAR. DIFERENCIAS.”
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Por consiguiente, la autoridad responsable al valorar la declaración de García
Montealegre debió contrastar las conjeturas creadas por el testigo singular, con
la negativa externada en todo momento por el impetrante del amparo y
concatenar cada versión con el resto del material probatorio de manera
cautelosa, responsable, lógica y debidamente motivada.
Al respecto, los tribunales federales han sido claros al establecer que la eficacia
probatoria de un testigo singular está condicionada a que su dicho se adminicule
con otras pruebas, e incluso han referido que esto debe hacerse de manera por
demás exigente ya que “si bien el testimonio singular constituye un indicio y para
que adquiera valor probatorio, es necesario que se robustezca con otros medios
de prueba, este último supuesto no se actualiza cuando se pretende apoyar con
un testigo de oídas o referencial que su única fuente de conocimiento, lo es
precisamente el testigo singular; consecuentemente carece de valor
probatorio”39.
De esa forma, la autoridad responsable viola los principios del debido proceso al
darle absoluta credibilidad al dicho de JAIME GARCIA MONTEALEGRE, cuando
en realidad las conjeturas y deducciones personalísimas que vierte en su
declaración rendida ante el Juez de la causa, se traducen en un dicho singular
que no se encuentra probado de ninguna manera.
De lo expresado se obtiene, que al analizar las pruebas contenidas en la causa,
tanto el juez de primer orden como el Tribunal responsable debieron tener en
consideración los criterios ya transcritos sobre el valor probatorio de un “testigo
singular” y con apego a ellos integrar la prueba circunstancial que pretenden
formular en mi perjuicio. Así pues, si bien algunas sentencias pueden
sostenerse en una prueba indiciaria o circunstancial, dicha posibilidad está
condicionada al enlace natural de los elementos de convicción que obren en la
causa, debidamente deducidos.
No obstante, en el caso concreto, la autoridad responsable procedió a generar
dicho enlace de forma artificiosa y arbitraria. La autoridad responsable olvida
deliberadamente que la prueba circunstancial se transforma en complementaria
de las demás, lo que significa que debe hacerse un uso moderado de ella
39 Véase, Tesis: XXI.2o.13 P, 9° Época, registro: 190062, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XIII, Marzo de 2001, pág. 1825, Rubro: “TESTIGO SINGULAR, EFICACIA PROBATORIA DEL.”
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aplicándola, en un principio, únicamente sobre los casos en que los hechos a
acreditar no sean fácilmente demostrables mediante otro tipo de pruebas (como
es el caso de los delitos de tortura, violación, violencia intrafamiliar, y otros que
por lo general se producen sin ningún tipo de testigos).
En el caso resulta, sin embargo, que la autoridad responsable pretende que
dicha prueba circunstancial sirva como sustento único de la existencia de los
supuestos correos y chateos entre la familia de la víctima con los
secuestradores. Sin embargo, ello no es un hecho que no pueda comprobarse
con pruebas directas y objetivas (como la impresión de los correos, o una
inspección respecto del buzón de entrada de alguna de dichas cuentas, e
inclusive el dicho directo de la persona que participó en dichos chateos).
Así pues, la autoridad responsable olvidó también que la prueba circunstancial
nunca es supletoria de la carencia de elementos de convicción, esto es, la
característica de prueba plena reside en la confianza que de ella puedan dar el
restante caudal de datos probatorios y nunca en sí misma, considerada de
manera aislada.
En este mismo tenor, la autoridad responsable otorgó valor probatorio a otra
declaración del testigo JAIME GARCIA MONTEALEGRE, que no tenía relación
con el hecho que el acto reclamado pretende comprobar. En efecto, cuando el
testigo expresó que se enteró que los secuestradores le habían dado una clave
de una de las cuentas, mencionó que se enteró que las cuentas se
denominaban [email protected], [email protected] y
niñ[email protected]. Como se desprende del propio acto reclamado,
esto no se corresponde con las cuentas que según la argumentación de la
responsable me incriminan. Por el contrario, el dicho de García Montealegre
una vez más se genera incertidumbre acerca de la existencia de este canal de
negociación.
No es óbice mencionar que por haber sido obtenida la declaración ministerial
de JAIME durante el arraigo al que fui sujeto, resulta un factor más para
excluirla del proceso por tratarse de una medida inconvencional, aplicable
únicamente en el ámbito federal.
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d).- Declaración de Uwe Smid, Andreas Hoor, Ana Laura Barragán García y Arely Ramos Torres.
La responsable vulneró el debido proceso y las reglas del procedimiento en la
resolución de segunda instancia de que se duele el quejoso, al excluir valorar
en su totalidad el contenido de lo depuesto por los propietarios y empleados de
la empresa Ascent Partners S.A. de C.V.: UWE SMID, ANDREAS HOOR, ANA
LAURA BARRAGAN GARCIA, y ARELY RAMOS TORRES.
Lo depuesto por UWE SMID, ante el Ministerio Público el 19 de agosto de
2009 expresó:
“…en relación al IP la información la proporciona TELMEX… va
cambiando constantemente ya que el IP es dinámico… en relación a
los correos [email protected] y
[email protected] no los conozco y nunca los había visto
en las computadoras de la empresa, por lo que hace al señor
VINICIO LOREA y PRISCILA GRECIA MARÍA LOREA FRANCO, no
los conozco… se enteró de este problema cuando fueron a la oficina
los agentes… entre abril y mayo de 2009… cuando se autorizó la
revisión de sus equipos de cómputo le proporcionaron a los agentes
el archivo las claves que tenían… en el archivo que menciona debe
estar el nombre del administrador y la clave del mismo respecto al
servidor de la empresa… sabe que su empresa no cuenta con una
dirección Ip… de las investigaciones al equipo de cómputo de su
empresa fue que no tuvieron ningún resultado… además del
declarante al momento de la revisión también estuvo ARELY, sin
recordar si ANDREAS también estuvo, pero está seguro que LAURA
no estuvo … ”
ANDREAS HOOR, depuso ante la Representante Social el 19 de agosto de
2009, lo siguiente:
“…respecto a los correos electrónicos [email protected] y
[email protected] no los conozco y nunca los había
escuchado o visto… Con relación a las personas que responden al
nombre de VINICOI LOREA y PRISCILA LOREA, no los conozco…
Al ampliar su declaración ministerial ante el Juez Instructor expresó:
debido a que a la oficina llegó la policía judicial, quienes les dijeron
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que había una investigación, haciendo la revisión de los equipos de
cómputo de la empresa… cuando los policías salían de su empresa
les dijeron que al parecer las cuentas no habían sido creadas en los
equipos de cómputo de la empresa, ni tampoco había mensajes
enviados en la misma…”
ARELY RAMOS TORRES, declaró ante el Ministerio Público el 19 de agosto de
2009, lo siguiente:
“…Por cuanto hace a los correos electrónicos
[email protected] y [email protected], es la
primera vez que los escucho nunca los llegué a ver en alguna de la
máquinas de la empresa. Con relación a que si conozco a VINICIO
LOREA y PRISCILA LOREA, no los conozco… Al ampliar
declaración ante el Juzgado dijo: escuchó que los policías dijeron
entre ellos que no habían encontrado nada, desconociendo a que se
referían…”
ANA LAURA BARRAGAN GARCÍA, el 19 de agosto de 2009, expresó en su
declaración ministerial que:
“… desconozco si de… alguna de las computadoras de la
empresa… hubiese salido algún correo… Al ampliar su declaración
ante el juzgado instructor, dijo: “… desconoce con exactitud quien
asignaba las claves de la red, de pronto podía ser UWE SMID o el
mismo Prodigy…” (fojas 126 vuelta a la 128 vuelta tomo VII).
La responsable omitió valorar en su integridad este conjunto de declaraciones y
no realizó una interpretación concatenada ni completa de ellas, sino que
tendenciosamente seleccionó lo que a su criterio perjudicaba al quejoso, para
sustentar una versión insostenible de los hechos.
La autoridad al valorar estas pruebas ignoró la garantía de debido proceso y
presunción de inocencia que debe prevalecer, vulneró el principio de
imparcialidad y con una óptica totalmente inquisitorial, hizo una valoración
arbitraria e ilegal de las pruebas.
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Medularmente, de las declaraciones de UWE SMID, ARELY RAMOS TORRES,
Y ANA LAURA BARRAGAN GARCIA, la autoridad debió constatar que a ellos
NO LES CONSTA LA EXISTENCIA DE LAS CUENTAS DE CORREO
[email protected] y [email protected]. Por lo que sus
deposiciones no podrían ser utilizadas para pretender formular un argumento
que sostenga mi supuesta participación en la creación de esas cuentas con
fines delictivos, sin olvidar que fueron pruebas recabadas durante el arraigo y
por tanto deben ser excluidas del sumario.
e).- Declaración de Diego Emmanuel Valero Valero.
La autoridad responsable asignó un valor probatorio irreal e ilógico a la
declaración que DIEGO EMMANUEL VALERO VALERO, hizo ante la autoridad
investigadora, así como en su ampliación de declaración ante el juzgado de
origen.
En efecto, de su deposición es evidente que a Valero Valero no le constan los
hechos y mucho menos la supuesta intervención del quejoso en el secuestro
de PRISCILA GRECIA MARÍA LOREA FRANCO. En su deposición, el
declarante sólo afirma que NINO COLMAN HOYOS HENAO, trabajaba para la
empresa Ascent Partners S.A. de C.V. vía remota y que eso lo sabía por haber
sido ayudante del amparista. Sin embargo, no le consta fehacientemente que el
impetrante haya creado las direcciones de correo electrónicas relacionadas al
sumario, motivo por el cual resulta arbitrario que la autoridad responsable
pretenda convertir dicha declaración en una prueba con la eficacia demostrativa
para demostrar un hecho que de ninguna manera puede desprenderse de las
afirmaciones contenidas en la misma. Una vez más se empleó un elemento
obtenido al margen de las exigencias constitucionales: arraigo.
f).- Declaración de los agentes Gustavo Ramos Castañeda y Juan Antonio Calvo Santos.
La autoridad responsable actúa caprichosamente y se aleja del marco de la
legalidad y constitucionalidad, cuando otorga valor convictivo a los testimonios
emitidos los agentes de la Policía Judicial GUSTAVO RAMOS CASTAÑEDA
y JUAN ANTONIO CALVO SANTOS, no obstante que por su calidad de
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agentes policiales, les estaba vedado obtener declaraciones de las personas
que capturan.
De conformidad a la función que desempeñan dichos agentes como auxiliares
de la administración de justicia, a ellos no les corresponde recibir testimonios ni
declaraciones, pues esa función es exclusiva del Órgano Investigador; no
obstante lo anterior, la responsable no desestimó sus declaraciones, e incluso
ignoró que dichos policías solo les consta el aseguramiento que hicieron del
quejoso, más no el evento ilícito (pues en el mismo no existió flagrancia).
En este contexto, del contenido y de las declaraciones de los agentes captores,
debió tener como consecuencia jurídica que se les restara todo valor probatorio
indebido. El resolutor responsable debió haber sido consciente de las
circunstancias entorno a los hechos que lógica y razonablemente les podrían
constar a los policías, y en consecuencia, debió asignar el justo valor probatorio
a dichas declaraciones.
En lo que interesa, resulta que a los policías mencionados no les podría constar
la corporeidad de delito de secuestro agravado, ni podría su dicho ser un medio
idóneo para comprobar mi supuesta participación en el mismo. Por consiguiente
la autoridad responsable aplicó erróneamente en mi perjuicio el numeral 255,
inciso IV del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, con lo
que se afectó el debido proceso, pues no es ajustado a la legalidad que les
asignara valor probatorio a los deposados de GUSTAVO RAMOS CASTAÑEDA
y JUAN ANTONIO CALVO SANTOS, referente al señalamiento directo que hizo
en contra del quejoso.
Al respecto, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha
resuelto que “es factible que un agente de la policía judicial pueda considerarse
como testigo no idóneo, pero el restringido valor probatorio que mereciera su
dicho, no depende del cargo que ocupe, sino de las circunstancias por las que
cualquier otro testigo pudiere ser criticable”40.
En este punto es claro que las circunstancias son criticables por lo ineficaz e
inverosímil que resultan los dichos en comento, por cuanto a que se afirma
falsamente que se logró saber que el suscrito quejoso había creado las cuentas
40 Véase, 7° Época, Registro: 234541, Primera Sala, Semanario Judicial de la Federación, Volumen 157-162, Segunda Parte, pág. 142, rubro: “TESTIGOS AGENTES APREHENSORES. SU TESTIMONIO NO CARECE DE VALIDEZ.”
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de correo. Sin embargo, no es posible que los agentes pudieran comprobar ese
hecho, pues ello supuestamente se demostraba con el Informe Cibernético
elaborado por el policía GABRIEL CRUZ CRUZ (el cual, como se mencionó en
el primer concepto de violación, no debe tomarse en consideración pues su
formulación se realizó violentando derechos humanos).
V.- Sobre la valoración de las pruebas que pretenden demostrar la existencia de las cuentas de correo electrónico.
En este sentido, reclamo que el tribunal responsable no haya valorado el elenco
probatorio en su integridad, así como que no haya deducido la presunción
lógica que imponen las pruebas de autos, como es el caso de los siguientes
datos probatorios:
1- Informe de Policía Judicial,
2- Inspección ministerial,
3-Informe Técnico Policial,
4- Solicitud de Informe a MICROSOFT mediante el oficio 6475 de fecha 28
veintiocho de octubre de 2009,
5- Informe de la trasnacional “MICROSOFT”.
Lo anterior de conformidad a los argumentos que a continuación se exponen:
1).- El informe de la policía judicial rendido el 30 de marzo de 2009, firmado
por los agentes David Alday Ramírez y Gustavo Ramos Castañeda, por medio del
cual se hace saber:
… respecto al IP: 189.142.145.53, el cual pertenece a la empresa
Ascent Partners S.A. de C.V.,… en donde se ha conocido que el
encargado del sistema de cómputo desde el cual salió un correo para
los padres de la secuestrada, es NINO COLMAN HOYOS, quien muy
casualmente fue empleado del denunciante MARCO VINICIO LOREA
GARCÍA, quien daba mantenimiento a las computadoras de la empresa
del citado…
Nótese que no se especifica en qué foja se puede encontrar ese correo, que
dicen salió de la empresa Ascent Partners S.A. de C.V.
2).- La inspección ministerial, practicada el 02 dos de abril de 2009, en el
domicilio de la empresa ASCENTPARTNERS, con domicilio Rubén Darío
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número 281, colonia Bosques de Chapultepec delegación Miguel Hidalgo y
constituyó legalmente en el lugar en el interior de la empresa citada por lo que
procede a dar fe.
“…Siendo las 12:30 doce horas con treinta minutos del día jueves 02
de abril del 2009 dos mil nueve, el personal que actúa hace constar,
que nos constituimos a la empresa… en la planta baja se encuentra
el acceso por medio de los servicios de seguridad, quienes después
de haber consultado con la empresa en cita nos permitieron el
ingreso al piso 15, donde uno de los dueños…HUGO SMITH…le
explicamos el motivo de nuestra visita… que estábamos investigando
el IP de una dirección de dos correos que habían salido con el
nombre de su empresa los correos [email protected] … y
[email protected] … el personal de la empresa es el
siguiente: 1.- HUGO SMITH socio y dueño… 2.- ANDRE “N” socio…
3.- LAURA BARRAGÁN “N” administradora… 4.- ADRIAN “N”
chofer, mensajero… 5.- ADRIANA RAMOS TORRES recepcionista…
explicamos al señor SMITH la necesidad de rastrear por cada una de
las computadoras que son 4, si en alguna de ellas fueron creadas
las cuentas de correo citada, indicó que no tenía objeción, nos
acompaña el agente de la policía judicial GERARDO ACOSTA del
área cibernética quien accesó a cada equipo de computo y nos indicó
como primera observación AL PARECER las cuentas de correo no
habían sido enviados desde la empresa o creados desde la
empresa, pero era muy posible que quien conociera los accesos
y las claves del administrador pudo haber usado la señal de
manera ilegal robándola y enviando estos correos a la familia de
los secuestradores… informó el señor SMITH que las personas
que han colaborado para la empresa en cuanto al soporte técnico y
respecto a la instalación de los sistemas de cómputo han sido: 1.-
GUSTAVO VALDESPINO “N” y 2.- NINO COLMAN HOYOS…
GUSTAVO llevó a NINO COLMAN HOYOS … como su colaborador
… en general … terminó de conectar todo el sistema… El agente de
la policía judicial y especialista en informática GERARDO ACOSTA,
previa autorización del SR. SMITH, nos indicó que era posible que
los correos se hayan creado tomando la cuenta y línea de Internet de
esta empresa, ya que era muy posible que el que instaló el soporte
técnico en Parents Ascent, fuese quien tuvo acceso o ALGUIEN
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MÁS ya que conoció las claves de acceso. Fijamos toda nuestra
atención sobre NINO COLMAN HOYOS, en virtud de que también
laboró para la empresa Autotransportes Loga… propiedad del padre
de la agraviada y fue quien instaló el equipo de soporte técnico para
esta empresa…” (fojas 305 a 307 tomo V)
Por lo que hace a la inspección ministerial (fojas 305-307 Tomo V), la
responsable, dejó de tasar adecuadamente los señalamientos que indicaban
falta de certeza:
“al parecer las cuentas de correo no habían sido enviados desde la empresa o
creados desde la empresa, pero era muy posible que quien conociera los
accesos y las claves del administrador pudo haber usado la señal de manera
ilegal robándola y enviando estos correos a la familia de los secuestradores…
que era muy posible que el que instaló el soporte técnico en Parents Ascent,
fuese quien tuvo acceso o alguien más ya que conoció las claves de acceso”.
Vemos que el policía judicial GERARDO ALONSO ACOSTA DIAZ, al emitir su
parecer que quedó asentado en el acta de inspección demuestra la falta de
rigor jurídico y parcialidad que no deberían existir en una actuación ventilada en
sede judicial. En efecto, el policía por su especial posición como miembro de los
cuerpos de seguridad e investigación, realiza apreciaciones que serían
aberrantes en un proceso judicial. Es claro que el oficial usa una redacción que
induce a la duda tendenciosa, se aparta de la verticalidad e imparcialidad. Esto
es más irresponsable si consideramos que se trata de un informe
supuestamente técnico.
En efecto, un dictamen serio e imparcial se habría limitado a establecer si en las
computadoras de Ascentpartners se habían utilizado las cuentas de correo
electrónico afectas a la causa; determinando, en caso afirmativo en que
consistió ese uso, es decir, determinar si desde allí se creó alguna de las
cuentas y si desde ellas se envió algún mensaje para negociar la liberación de
la pasivo. Lo demás son apreciaciones subjetivas, parciales e irresponsables
del agente policial que indujeron a la autoridad a una duda y después
tendenciaron su criterio al formular frases como “era muy posible que el que
instaló el soporte técnico en Parents Ascent, fuese quien tuvo acceso”.
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Así pues, la autoridad responsable incorpora esos vicios de parcialidad y
arbitrariedad en el acto reclamado, al sustentar su argumentación en esas
apreciaciones subjetivas y dar valor probatorio a un informe ministerial y a una
inspección ausente de claridad y evidentemente tendencioso.
La responsable infringió nuevamente el debido proceso y las reglas de la
valoración al asignarle valor probatorio en perjuicio del quejoso, al anterior
informe de la policía judicial y a la inspección ministerial a que se refiere el acta
levantada el 2 de abril de 2009, ya que el primero de manera totalmente
irresponsable y falaz afirma que los familiares de la secuestrada recibieron un
correo, lo cual jamás aconteció por lo que no quedó acreditado; en tanto de la
inspección se advierte que no hay certeza de la existencia de las multicitadas
cuentas y no hay certeza de que el suscrito esté vinculado con el ilícito, además
de que no cumple con los requisitos previstos en el Capítulo VI Sección I Título
II por no haber sido llevada a cabo por el Ministerio Público sino por su
Secretario, y tampoco cumple con lo estipulado por el artículo 143 del Código
de Procedimientos Penales del Distrito Federal que a su vez nos remite al
cumplimiento del Capítulo I, Sección I Título II, por lo tanto, la Inspección
Ministerial contraviene el artículo 14 constitucional al aplicar inexactamente en
mi perjuicio los numerales precisados.
3).- El informe técnico policial, emitido por el agente de la policía judicial
GERARDO ALONSO ACOSTA MEDINA, con fecha 06 de abril de 2009, que
complementa la inspección ministerial practicada a las 11:00 horas del día 2 de
abril del año en curso, en el que asentó:
“en compañía del C. Luis Alfredo Góngora Vadillo Oficial Secretario y
del C. Rubén García Dávila Comandante de la Policía Judicial del
Distrito Federal, nos trasladamos a bordo de la unidad 2951 a la
calle Rubén Darío número 281, Colonia Bosques de Chapultepec…
se encuentra la compañía Ascent Partners S.A. de C.V. ..
perteneciente al C. HUGO SMITH, a quien se le… solicito por medio
de oficio Ministerial su cooperación para buscar los correos
electrónicos [email protected] y
[email protected]… Por lo cual el C. Hugo Smith accede y
se realiza una búsqueda en los equipos de cómputo con los que
cuenta dicha empresa… Esta empresa cuenta con: 1 servidor
(correo) 3 terminales (trabajo de oficina) 1 Modem Infinitum servicio
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de Internet… INVESTIGACIÓN TÉCNICO POLICIAL… se accedió al
servidor en busca de los correos [email protected] y
[email protected].” En el que se emitió la siguiente
conclusión: “No fue posible localizar los correos
[email protected] y [email protected] en
ninguno de los equipos antes mencionados ya que no es posible
realizar un análisis completo YA QUE NO SE CUENTA CON
ACCESO DE ADMINISTRADOR A TODOS LOS EQUIPOS. Se
sugiere que sea solicitados los equipos y sean analizados en esta
Unidad de Investigación Cibernética. Respecto de que si fue enviado
un correo electrónico de la cuenta [email protected] de
esta ubicación, si es posible ya que una dirección IP no cambia
jamás y es registrada por el proveedor de servicios de Internet y
mismo guarda la dirección física a quien fue asignada misma
dirección IP. Existen dos formas de que se haya realizado el hecho,
una sería directamente en la empresa, o la segunda sería desde
acceso remoto al servidor y/o del servidor a una terminal. A que se
refiere el acceso remoto que una persona ubicada físicamente en
otro lugar no en la empresa puede conectarse al servidor de la
empresa y desde este y/o desde una terminal mandar el correo
electrónico. El problema que existe con este método es que no se
puede obtener la dirección IP desde donde se conectó
remotamente al servidor en el correo, es necesario realizar un
análisis minucioso al servidor así como a las terminales para poder
obtener algún dato claro si estos no han sido borrados por el usuario
privilegiado como es el administrador. La segunda opción solo la
puede realizar alguien que conozca cómo está organizada la red, así
como que conozca todas las contraseñas de administrador y cuente
con conocimientos en computación medios-avanzados, como es el
caso del C. Nino Colman mismo que conoce todas las contraseñas,
realiza reparaciones mediante acceso remoto, y conoce toda la
organización de la red. Estas dos hipótesis serán comprobadas
al momento de realizar un estudio minucioso de los equipos de
cómputo referido.”
Respecto de este informe técnico, se vuelven a repetir los defectos de
parcialidad, al hacer una referencia explícita al suscrito. Se reitera que este tipo
de apreciaciones son características de las investigaciones realizadas por la
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autoridad ministerial, quienes tal como se aprecia en el expediente decidieron
no ejercer el control riguroso conforme los principios del debido proceso.
En ese sentido, el juez de primer grado fue omiso en asesorarse de perito en la
materia para purgar los vicios que afectan a dicho dictamen. Una prueba
pericial desahogada debidamente conforme la legislación procesal y bajo la
tutela de un juzgador, habrían podido arribar a conclusiones más concluyentes.
Sin embargo, al no haberse allegado dicho medio probatorio, el juez solo tuvo a
disposición un defectuoso informe técnico que no aporta claridad ni certeza,
pues literalmente habla de “posibilidades” y no resultados concretos ni
indubitables.
Además, la forma que está elaborado dicho informe ministerial denota falta de
conocimiento, e induce a la duda, porque no hay una certeza concluyente que
refleje, que en efecto el quejoso haya creado las direcciones referidas en forma
remota, pues incluso se duda de la propia existencia de las cuentas
electrónicas, como también de las negociaciones que supuestamente
sostuvieron los familiares de la víctima con los secuestradores.
En lo que resulta aún más aberrante, es que el técnico ni siquiera toma en
cuenta que la IP de dicha empresa es dinámica, y por lo tanto cambia
constantemente al ser variable como se aprecia de diversas actuaciones, por
ello, aún si el técnico ministerial lo afirma, no hay certeza de que dicha IP haya
estado asignada a la empresa ASCENTPARTNERS pues no hay una prueba
experticial o dictamen que evalúen lo relativo a la naturaleza IP. Al respecto, la
carga de la prueba corría a cargo de quien acusa.
Tampoco valoró la autoridad responsable que la representación social no probó
que trabajar remotamente no deja rastro en ninguna parte, llámese máquinas
en ASCENTPARTNERS o servidores de Hotmail; en razón a que si en verdad
se hubieran creado o utilizado para enviar, recibir, borrar o leer correos de esa
forma, siempre se deja un rastro en el servidor del proveedor de la cuenta de
correo creada, es decir, si se hubieran creado las cuentas de correo vía remota,
el servidor de Hotmail habría generado un historial que no desaparece ni
siquiera dando de baja la cuenta. Por lo tanto, para que el informe exhibido por
Representación Social tuviera valor probatorio, era necesario que el mismo se
concatenara con información que pudiera proporcionar la empresa Microsoft. Al
no existir esa relación entre pruebas indiciarias, el contenido del informe vuelve
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a formular meras especulaciones, a las cuales la responsable otorga valor
probatorio.
Es decir, no por el hecho de que la policía cibernética haya obtenido la IP
aparentemente de Ascent Partners es suficiente para demostrar que se crearon
las direcciones electrónicas vía remota, ni mucho menos que quien lo hizo fue
el promovente del amparo.
En estas condiciones, la responsable estaba obligada a valorar que dicho
informe solo establece una posibilidad, entre muchas otras, y no ofrece certeza
sobre lo que en realidad ocurrió. Además, el mismo debe reducir su valor
probatorio por carecer de los procedimientos técnicos en la materia que
expliciten los métodos, procedimientos o técnica de cómo y en qué forma se
llegó a esa conclusión; máxime que un informe de ninguna manera cuenta con
la fuerza probatoria de una dictamen pericial, en términos del numeral 254 del
Código de Procedimientos Penales.
Inclusive, los Tribunales Colegiados de Circuito han establecido que “el parte
informativo rendido por la policía judicial, que actúa bajo el mando del Ministerio
Público, conforme a los artículos 21 y 102 de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, en rigor jurídico no es una prueba documental
pública y, por lo tanto, la autoridad judicial al evaluarlo no debe concederle
pleno valor probatorio”41. Además, han considerado que “dicho informe sólo es
el medio por virtud del cual los elementos policiacos hacen del conocimiento del
Ministerio Público el resultado de sus investigaciones practicadas en relación
con el delito y/o el delincuente, cuyo valor equivale al otorgado a la prueba
testimonial que, para su eficacia, necesariamente deberá corroborarse con
otros medios de convicción que se encuentren agregados al sumario”42.
Tenemos entonces que el valor probatorio que la autoridad responsable
pretende afirmar a ese informe, vulneró en mi perjuicio los principios del debido
proceso y de exacta aplicación de la ley.
41 Véase, Tesis: XV.5o.1 P, 9° Época, Registro: 167892, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXIX, Febrero de 2009, pág. 1987, Rubro: “PARTE INFORMATIVO DE LA POLICÍA JUDICIAL. NO ES UN DOCUMENTO PÚBLICO AL QUE DEBA OTORGÁRSELE VALOR PROBATORIO PLENO (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE BAJA CALIFORNIA)”. 42 Véase, Tesis: VI.1o.P.141 P, Época: Novena Época, Registro: 188557, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XIV, Octubre de 2001, pág. 1155, Rubro: “PARTE INFORMATIVO DE LA POLICÍA JUDICIAL. NO ES UN DOCUMENTO PÚBLICO AL QUE SE LE DEBA OTORGAR VALOR PROBATORIO PLENO (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE PUEBLA)”.
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En esta tesitura, ante el ayuno probatorio mencionado, ante la omisión de tasar
los señalamientos “al parecer” (Foja 305-307, Tomo V) y “o alguien más”
(Fojas 305-307, Tomo V), señores magistrados, se les suplica tener en cuenta
la inexistencia de las supuestas direcciones de correo, pues el Colegiado
responsable, omitió valorar el insoslayable hecho de que ni la familia de la
pasivo secuestrada, ni el Ministerio Público, presentaron prueba contundente
de especie alguna relativa a que hubiera habido negociaciones, ni por correo
electrónico, ni por medio de conversaciones por Messenger con los
secuestradores.
Además, la responsable omitió atender los múltiples señalamientos que por
propio derecho hiciera el hoy impetrante respecto de las inconsistencias que
presentaba el Informe Cibernético del 03 de octubre de 2008, con los que entre
otros sugería que tanto el A quo como el Ad quem se asesoraran de un perito
que aclarara lo manipulable que es este tipo de información. Inclusive, un
Amicus Curiae les fue enviado por parte de la Comisión de Derechos
Humanos del Distrito Federal, y ni así la autoridad responsable ni el juez de la
causa fueron lo suficientemente diligentes para revisar a fondo dicho informe.
4).- Solicitud de Informe a Microsoft, mediante el oficio número 6475 de
fecha 28 veintiocho de octubre de 2009 dos mil nueve, elaborado por el Juez de
la causa, en el que solicitó lo siguiente:
“…a) La Dirección IP en donde fueron creados los buzones
[email protected], [email protected], y
b) El historial del uso de las cuentas antes mencionadas
especificando fecha de inicio de Sesión.”
5).- Informe rendido por Microsoft México, emitido el 2 dos de noviembre de
2009 dos mil nueve (fojas 146 a 148 Tomo VII), por el Director de Asuntos de
Propiedad Intelectual Andrés Mauricio Rengifo, en el cual señaló:
“…Referencia: Solicitud de información
Cuentas Hotmail, Oficio número: 6475
[email protected] The accounts were not found
[email protected] The accounts were not found
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[email protected] Se adjuntó información
Por eso reclamo que el tribunal responsable no haya apreciado los elementos
que delatan mala fe y la actuación poco profesional e ilegal del juez de la causa
en la valoración del preciado informe, ya que no evaluó que la solicitud del
juzgador de primera instancia fue para obtener el historial del uso de las
cuentas que permitiera saber las fechas de creación, y corroborar la IP.
Sin embargo, es evidente que en el expediente no se tiene certeza de la
existencia de dichas cuentas, mucho menos del registro de movimientos de las
direcciones electrónicas afectas a la causa. Inclusive, el informe de
MICROSOFT (que se trata de una compañía trasnacional que cuenta con los
elementos técnicos suficientes para dar informes veraces de las cuentas que
administra), menciona expresamente que a la fecha de emisión del mismo no
existen –ni han existido- las cuentas [email protected] y
Esto es así pues el informe manifiesta que no se encontraron dichas cuentas,
pero respecto al correo [email protected] se confirma que sí existió
pero ya no existe. De esta forma se corrobora que el historial de Microsoft
mantiene la información de las cuentas eliminadas en su base de datos, e
incluso es capaz de proporcionar su historial desde su creación (como se
aprecia del anexo que lo acompaña a foja 149 Tomo VII).
Luego entonces, la primera y segunda instancia interpretaron de manera
tendenciosa y de mala fe el informe de MICROSOFT, pues insosteniblemente
pretenden afirmar que para esa fecha las cuentas habían sido eliminadas, y por
ello MICROSOFT no había emitido informe respecto de las mismas.
Sin embargo, haciendo una interpretación imparcial y atendiendo a la lógica
elemental y básica razonabilidad, resulta que si alguna vez habrían existido
dichas cuentas ([email protected] y [email protected]),
MICROSOFT habría estado en la capacidad de emitir el historial de las mismas,
tal y como lo hizo con la cuenta [email protected]. Por lo que la única
conclusión lógica a la que es posible llegar con base en ese informe es que, si
los registros de MICROSOFT no presentan, ni cuentan, ni tienen registro alguno
de esas direcciones, es porque no existieron.
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Por lo que esta información cobra especial importancia si la resolutora de
segunda instancia se hubiera tomado la molestia, al estar obligado a ello, de
realizar el enlace natural de la verdad conocida a la que se buscaba,
confrontando la información obtenida de MICROSOFT con la ausencia de
prueba concreta e idónea, igualmente pudo solicitar mayor información a
Microsoft, teniendo en cuenta que la carga de la prueba no era del suscrito, o
solicitar el cotejo del Informe del 03 de octubre de 2008 con su original.
Situaciones que si se aprecian en su conjunto, con el hecho innegable de que
no se presentó ni un solo dato probatorio que evidencie el envío o recepción de
algún correo o chat sosteniendo negociaciones con los secuestradores, torna
en ilegal el dictado de la ejecutoria que confirma la sentencia condenatoria
dictada en mí contra, de la que me duelo y por la que interpongo amparo el hoy
firmante.
VI.- Sobre la valoración de las pruebas obtenidas durante la investigación ministerial.
El acto reclamado vulnera en mi perjuicio el derecho de presunción de
inocencia consagrado en el artículo 8.2 de la Convención Americana en relación
con la obligación contenida en el artículo 133 de la Constitución, al haber
admitido y valorado los diversos informes de Policía Cibernética que sirvieron
para integrar la prueba indiciaria en mi contra.
Dicho documento, realizado en la etapa investigativa, a cargo de los elementos
ministeriales fue incorporado por el órgano jurisdiccional como prueba
fundamental y soporte para emitir la sentencia que pretende privarme del
preciado derecho a la libertad.
Al respecto, ese hecho resulta equiparable a las atribuciones que la legislación
peruana otorgó a la DINCOTE para investigar casos de terrorismo. Bajo esas
normas, los agentes policiales formulaban los llamados “atestados policiales”
para “dar fe” de elementos que supuestamente atribuían la responsabilidad
penal de un indiciado. Se comprobó en ese caso, como sucede en el que nos
ocupa, que los atestados son elaborados a partir de apreciaciones subjetivas,
interpretaciones ausentes de rigor jurídicas y sin la lógica ni la metodología que
85 de 145
se exige en sede judicial43. Tan es así que, en el presente caso, el principal
dato (dirección IP) se obtuvo violentando disposiciones constitucionales, y
mediante un servicio prestado por una empresa extranjera, que no ofrece
ninguna certeza respecto de sus resultados (véase el PRIMER CONCEPTO DE
VIOLACIÓN).
Así pues, en el caso García Asto y Urcesino Ramírez Rojas vs. Perú, la
Comisión Interamericana encuadró el marco fáctico y emitió sus
consideraciones de la siguiente manera:
“[…] conceder a la policía […] amplias facultades en la investigación
y elaboración de su[s] informe[s], es una delegación de poder de la
jurisdicción a funcionarios de policía que se convierte EN UN GRAVE
HECHO, pues […] en la práctica tales informes terminan siendo
pieza fundamental de la denuncia fiscal y los insumos para el acta
acusatoria, que determinará la posibilidad de la libertad del
procesado y finalmente la sentencia que los da como probados;
rompiendo desde el inicio del proceso el principio de presunción de
inocencia”44.
Por consiguiente, en el presente asunto nos encontramos igualmente frente a
una situación donde la autoridad judicial violenta el principio de presunción de
inocencia al otorgar valor probatorio y fundamentar su decisión en una prueba
obtenida durante la etapa investigación, por la autoridad policial y ministerial, sin
ningún tipo de supervisión judicial y sin el rigor que se exige para respetar las
garantías del debido proceso, como lo es la imparcialidad.
CUARTO CONCEPTO DE VIOLACIÓN.- INSUFICIENCIA DE PRUEBAS PARA ATRIBUIR RESPONSABILIDAD PENAL. La Corte Interamericana en el caso Cabrera y Montiel45 sostuvo que “tal y como
se desprende del artículo 8.2 de la Convención Americana, [la presunción de
inocencia] exige que una persona no puede ser condenada mientras no exista
43 Véase, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Demanda en el caso Wilson García Asto y Urcesino Ramírez Rojas, 12.413, vs. República de Perú, 22 de junio de 2004, p. 130. 44 Véase, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Demanda en el caso Wilson García Asto y Urcesino Ramírez Rojas, 12.413, vs. República de Perú, 22 de junio de 2004, p. 129. 45 Caso Cabrera y Montiel VS México. Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010, párrafo 183.
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prueba plena de su responsabilidad penal. Si obra contra ella prueba
incompleta o insuficiente, no es procedente condenarla, sino absolverla. Así, la
falta de prueba plena de la responsabilidad penal en una sentencia
condenatoria constituye una violación al principio de presunción de inocencia, el
cual es un elemento esencial para la realización efectiva del derecho a la
defensa y acompaña al acusado durante toda la tramitación del proceso hasta
que una sentencia condenatoria que determine su culpabilidad quede firme.”
El acto reclamado quebranta dicha disposición interamericana, y además
contraviene los derechos del quejoso contenidos en el tercer párrafo del artículo
14 constitucional, pues la responsable omitió justipreciar que estamos ante una
insuficiencia de pruebas para acreditar los elementos constitutivos del delito
de SECUESTRO.
En efecto, teniendo en consideración los conceptos de violación antes
expuestos, resulta que el expediente no exhibe el material probatorio suficiente
para comprobar fehacientemente la plena responsabilidad del inculpado
conforme la motivación vertida en el acto reclamado. Por lo tanto, ante la
insuficiencia de pruebas lo procedente habría sido absolverme del ilícito que
injustamente se me atribuye.
Ahora bien, previo a entrar al estudio de este concepto de violación, es
menester precisar que de autos se aprecia la existencia de un delito de
SECUESTRO, llevado a cabo por diversos activos en agravio de la pasivo
PRISCILA GRECIA MARIA LOREA FRANCO, sin embargo, no existe prueba
que acredite la supuesta intervención del hoy amparista NINO COLMAN
HOYOS HENAO como coautor material del mismo. Sin embargo, la
responsable actuó arbitrariamente y condenó al suscrito conforme el siguiente
razonamiento (motivación) arbitraria:
“…el sujeto activo es la misma persona que en consuno con otros
sujetos prófugos en fecha 11 once de diciembre de 2007 dos mil
siete, como a las 16:50 dieciséis horas con cincuenta minutos,
privaron de la libertad deambulatorio a la pasivo PRISCILA GRECIA
MARÍA LOREA FRANCO, con el propósito de obtener rescate, por
la cantidad de $2,000,000.00 (dos millones de dólares americano), el
cual fue solicitado vía telefónica, del que solo se pagó parte, y
como medio de presión para que fuera entregada la totalidad del
dinero exigido por los secuestradores, fueron creadas por el
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acriminado las direcciones de correo electrónico
[email protected] y [email protected], con
la finalidad de enviarle al padre de la ofendida diversas fotografías y
archivos de video de ésta como prueba de vida y medio de presión,
siendo que las mencionadas direcciones fueron creadas a través de
una conexión remota, teniendo su origen en la ubicación de la
persona moral denominada Ascentpartners S.A. de C.V. para la cual
el acriminado NINO COLMAN HOYOS HENAO laboraba como
encargado del mantenimiento y operación del sistema de cómputo,
así como la instalación de Internet, acusado que contaba con las
claves de acceso de todas y cada una de las computadoras que se
encuentran en el interior de la persona moral arriba señalada, lo
anterior aunado al hecho de que el sujeto activo del año 2005 dos
mil cinco al 2007 dos mil siete, también laboró para la empresa
propiedad del padre de la plagiada tan es así, que una vez que éste
tuvo conocimiento de que ya se encontraban en investigación dichas
direcciones de correo electrónico, los secuestradores dejaron de
utilizar este medio de comunicación; motivos y razonamientos los
anteriores por los cuales se puede establecer válidamente que el
antisocial de referencia al ser un perito en el mantenimiento y
soporte técnico de equipos de cómputo, tiene los conocimientos
necesarios para la creación de las direcciones de correo electrónico
antes mencionadas, a través de una conexión remota, es decir,
desde otra ubicación, fuera de la persona moral denominada
Ascentpartners S.A. de C.V. y por medio de Internet, accesó a las
computadoras de ésta pues contaba con todas las claves de acceso
como administrador; y que tras diligencias ministeriales realizadas
por los elementos captores GUSTAVO RAMOS CASTAÑEDA y
JUAN ANTONIO CALVO SANTOS logran ubicar y asegurar al
indiciado y lo trasladan ante el Ministerio Público…”
Como se adelantó, las fracciones VIII del artículo 20 constitucional, y 2 del
artículo 8 de la Convención Americana, obligan a la autoridad a respaldar su
motivación con elementos probatorios que acrediten plenamente la corporeidad
del delito a estudio, los cuales deben haber sido recabados legalmente y deben
interpretarse conforme a las normas legales y principios para la valoración de
pruebas.
88 de 145
Así pues, para emitir una resolución condenatoria, la autoridad responsable
debió realizar un ejercicio de subsunción entre los hechos que resultan probados
y los preceptos legales que prevén una conducta sancionable. Así pues, es
necesario que la conducta o hecho delictivo sea objeto de prueba para arribar a
la certeza si el quejoso desplegó la conducta imputada, para lo cual es
necesario no solo la demostración del evento mismo, sino el análisis del
acontecimiento frente a la descripción típica para poder afirmar si esa conducta
es relevante para el reproche penal.
Para cumplir con lo anterior, el artículo 124 del Código de Procedimientos
Penales para el Distrito Federal, establece que el Ministerio Público y el Juez
gozan de la acción más amplia para emplear los medios de prueba que estime
conducentes según su criterio, para el esclarecimiento de la verdad histórica,
aunque no sean los que menciona la ley, con la condición de que éstos no sean
contrarios a derecho.
Por ello se afirma que la responsable omitió analizar, valorar y adminicular
correctamente las probanzas y más aún advertir que el Juez de primer orden no
advirtió ex officio el origen inconstitucional de la dirección IP ni se allegó los
datos idóneos para arribar la verdad histórica de los hechos. Por lo que al emitir
una sentencia condenatoria sin sustento probatorio que respalde su ejercicio de
subsunción (motivación), se conculcan los principios de debido proceso, de
exacta aplicación de la ley, de legalidad y seguridad jurídica prevista en los
artículos 14 y 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
En efecto, una correcta valoración de las pruebas nos demuestra que estamos
en presencia de un evento atípico tal como se contempla en la fracción II del
artículo 29 del Código Penal.
Consideramos que en el caso no se reúne ninguno de los elementos que
constituirían base jurídica para imponer una pena al suscrito. No existen
pruebas que acrediten ni la CONDUCTA, ni la PLENA RESPONSABLIDAD, ni
el DOLO, ni el elemento subjetivo particular del delito de secuestro que consiste
en el PROPÓSITO DE OBTENER UN RESCATE, tal y como será demostrado
en los párrafos siguientes
I.- Falta de pruebas para acreditar la conducta.
89 de 145
No está demostrado el primer elemento objetivo del delito que se trata de la
CONDUCTA, pues el material probatorio no es idóneo para demostrar que el
impetrante desplegó la acción típica descrita en el artículo 163 (al que prive
de la libertad a otro con el propósito de obtener rescate), en relación con
los numéricos 15 párrafo único (acción), 17 fracción II (permanente), 18
párrafos primero (acción dolosa) y segundo (conocer y querer), y 22 fracción II
(lo realicen conjuntamente), del Código Penal para el Distrito Federal, en
agravio de PRISCILA GRECIA MARIA LOREA FRANCO en virtud que no se
colman los extremos de los numéricos 122 y 124 del Código de Procedimientos
Penales, y las pruebas con la que la responsable pretende dar por acreditada
plenamente la responsabilidad del suscrito son producto de un ilícito
constitucional.
En efecto, no obra en la causa ninguna prueba eficiente y legal que demuestre
la supuesta conducta delictiva. Al respecto, la responsable tan solo se constriñe
dogmáticamente a sostener una postura contraria al contenido real de las
constancias, que consiste en afirmar la existencia de:
“1.- UNA CONDUCTA, humana, que se exteriorizó en forma de
acción, mediante movimiento corporal conciente y voluntario por el
sujeto activo NINO COLMAN HOYOS HENAO, entendida como la
manifestación de la voluntad dirigida a la obtención de un resultado,
ya que el activo del delito, de manera conjunta con otros sujetos
prófugos privaron de la libertad deambulatoria a PRISCILA GRECIA
MARIA LOREA FRANCO, con el propósito de obtener rescate, por
la cantidad de $2,000,000.00 (dos millones de dólares americanos);
obteniendo $500,000.00 (quinientos mil pesos) el día 12 doce de
enero y $115,000.00 (ciento quince mil dólares americanos), el 24
veinticuatro de septiembre ambos del año 2008 dos mil ocho,
transgrediendo de esa forma el bien jurídico tutelado por la norma
penal, que en el caso lo es, la libertad deambulatoria de PRISCILA
GRECIA MARIA LOREA FRANCO.”
No obstante, si en el caso la responsable se hubiera percatada del origen
inconstitucional de la IP ni de mi origen extranjero, habría llegado a la
conclusión de que las declaraciones estaban también afectadas en cuanto a su
contenido. Al respecto, En particular las deposiciones producidas por el
denunciante MARCO VINICIO LOREA GARCIA, como las de los testigos
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BLANCA ESTELA LOREA FRANCO, MARIA DEL CONSUELO FRANCO
GOMEZ, JAIME GARCIA MONTEALEGRE, y en especial los deposados a
cargo de los dueños y empleados de la empresa Ascent Partners S.A. de C.V.,
UWE SIMID, ANDREAS HOOR, ANA LAURA BARRAGAN GARCIA, y ARELY
RAMOS TORRES, a la luz de las reglas de la valoración, devienen en una
inexacta aplicación en mi perjuicio del numeral 255 del Código de
Procedimientos Penales para el Distrito Federal, que establece:
Artículo 255.
Para apreciar la declaración de un testigo, el Ministerio Público o el
tribunal o el juez tendrán en consideración:
I…
II…
III. Que por su probidad, la independencia de su posición y
antecedentes personales, tenga completa imparcialidad.
IV. Que el hecho de que se trate sea susceptible de conocerse
por medio de los sentidos, y que el testigo lo conozca por sí
mismo y no por inducciones ni referencias de otros.
V. Que la declaración sea clara y precisa, sin dudas ni
reticencias ya sobre la sustancia del hecho, ya sobre sus
circunstancias esenciales…”
Sin embargo, cuando la autoridad responsable emitió el acto reclamado, tan
solo se limitó a tomar en cuenta lo que perjudicaba al quejoso, exaltando en
todo momento la declaración incriminatoria que formuló el denunciante, aun
cuando objetivamente las pruebas no respaldaban que el suscrito, NINO
COLMAN HOYOS HENAO, haya participado en la creación de dos cuentas de
correo electrónico, ni que se hayan utilizado en algún ilícito.
Además, como se ha dicho existen contradicciones entre si éstas cuentas tenían
por nombre [email protected], [email protected],
[email protected] o niñ[email protected].
Además, de los informes en cibernética suscritos por GABRIEL CRUZ CRUZ y
GUSTAVO CABALLERO TORRES, de ninguna manera se determina la
existencia y que el impetrante haya creado las multireferidas direcciones
electrónicas afectas a la causa; más aún porque son hechos fácilmente
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demostrables con pruebas directas –no indiciaria, ni circunstancialmente- que no
fueron exhibidas.
La postura sostenida por la autoridad responsable, que pretende afirmar que
participé en la creación de dichas cuentas no se encuentra demostrada en el
sumario. Adicionalmente, como se mencionará más adelante, tampoco está
probada la intensión dañina de coadyuvar con los secuestradores de PRISCILA
GRECIA MARIA LOREA FRANCO para cobrar el rescate mencionado, y no solo
probar que supuestamente las creó el suscrito, sino que existieron y se usaron
para el ilícito.
Así pues, ante la duda, la autoridad debió favorecer la presunción de in dubio
pro reo y debió ceñirse al principio de presunción de inocencia. Sin embargo, en
el acto reclamado se dedicó a emitir una serie de conjeturas prejuiciosas en
contra del amparista, sin contar con elementos probatorios que las apoyen.
En efecto, la verdad existente en la causa, es que no está demostrado con
evidencia de especie alguna, la intervención del quejoso en el plagio de la
pasivo, en razón de lo siguiente:
No existe, prueba del correo de confirmación de lectura con certeza en el
tracking details de la empresa Microsoft, administradora de correo
electrónico Hotmail.
El tracking details del Informe del 03 de octubre de 2008 dice: “opened at
apparent address of: [email protected]”, lo que genera una
importantísima duda, pues ni el Software de ReadNotify apoya la
acusación.
La inspección ministerial practicada en las oficinas de Ascent Partners
S.A. de C.V., el día 2 de abril de 2009, no fue útil ni eficaz para
demostrar que el impetrante haya creado las citadas direcciones pues no
se encontró evidencia de ello. Aunado a que dicha inspección no cubre
los requisitos de ley.
Tampoco existe prueba de que los familiares de la víctima hayan
sostenido comunicación vía chat, con los secuestradores. Por lo tanto, no
es posible demostrar que dichas cuentas hayan sido usadas de alguna
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manera para cometer el ilícito. Para sostener su utilización, la autoridad
responsable concede valor probatorio pleno al dicho de MARIA DEL
CONSUELO FRANCO GOMEZ y BLANCA ESTELA LOREA FRANCO,
quienes se contradicen en varios datos; máxime que esta última se
mostró reticente al ocultar información vital respecto a cuantas veces
supuestamente sostuvieron conversaciones con los secuestradores por
internet.
Menos aún existe dato alguno idóneo que demuestre cómo, cuándo y en
qué fecha los secuestradores empezaron y/o dejaron de utilizar
supuestamente los medios electrónicos para presionar a los familiares a
obtener el rescate por la pasivo; pues respecto a este aspecto, debe
subrayarse que es únicamente JAIME GARCIA MONTEALEGRE, quien
menciona de manera absolutamente singular en su segunda declaración
ministerial:
“…que después de haberle dicho a Nino que ya sabían que el buzón
de la cuenta había sido abierto y que se sabía de correo (sic)
pertenecía a la empresa Acent Parents, los secuestradores dejaron
de usar los medios informáticos para comunicarse con la familia de
Priscila…”
Por lo cual es inadmisible que se utilice como razonamiento del órgano
jurisdiccional para imputarle forzosamente al quejoso el hecho delictivo por el
que es acusado por la Representante Social.
Luego entonces la responsable dejó de valorar que no se encuentran
probadas ni las negociaciones, ni la presión que se afirma sufrieron
los familiares de la víctima merced a los medios electrónicos
mencionados, para que entregaran la totalidad del dinero exigido, tal
como lo sostiene la responsable.
En estas condiciones, es evidente que el Colegiado Responsable con su actuar,
atropelló los derechos del solicitante del amparo, al realizar análisis aislados de
las declaraciones de los testigos mencionados, ya que todo se reduce a
conjeturas prejuiciosas y especulaciones inquisitivas, basándose esencialmente
en la declaración singular y mal intencionada de JAIME GARCIA
MONTEALEGRE vertida con el claro objetivo de incriminar al impetrante, lo cual
es ilegal.
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En suma, resulta que si se aplican las reglas del debido proceso para la
valoración de pruebas no hay manera de sostener: 1- que las cuentas de correo
que me incriminan existen o existieron; 2- que las mismas fueron usadas para
fines ilícitos; 3- que el suscrito participé en su creación.
Los elementos de prueba que existen se reducen a: los informes policiales
(obtenidos mediante la violación a derechos fundamentales), la inspección a la
empresa Ascent Partners (sin presencia del MP), el informe técnico con valor de
meras declaraciones; las declaraciones del denunciante y los testigos familiares
de la víctima derivado de un ilícito constitucional (todos estos contradictorios e
incompletos).
Por lo tanto no existe material probatorio que, en uso de una sana crítica,
sustente indubitablemente la existencia de la conducta que podría tacharse de
delictiva.
II.- Falta de pruebas para acreditar el nexo de causalidad.
Es absolutamente ilegal y violatorio de mis garantías que el Colegiado
Responsable haya tenido por acreditado el nexo de causalidad en el presente
asunto, toda vez que en la causa no existen pruebas que de manera fehaciente
vinculen la supuesta conducta que ilegalmente me atribuyen con el resultado
obtenido. Al respecto, la autoridad arbitrariamente afirma:
“…3.- EL NEXO DE CAUSALIDAD.- El cual se tiene por acreditado
al existir una relación de causa-efecto, entre la conducta desplegada
por el sujeto activo y otros sujetos prófugos, con el resultado material
producido, que es objetivamente atribuible al mismo, lo que en el
asunto que nos ocupa se acreditó plenamente, con el acervo
probatorio analizado, esto es que el resultado producido es
perfectamente atribuible al sujeto activo, como vínculo jurídico entre
éste y la acción…”
Este argumento es evidentemente dogmático y carente de sustento, pues es
ilógico que se pretenda atribuir ese nexo si en el caso no está acreditado 1.- la
existencia de las cuentas de correo [email protected] y
[email protected],; 2.- tampoco está acreditado que las mismas hayan
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sido usadas por los secuestradores; 3.- no existe en el sumario prueba de que
yo haya participado en la creación de dichas cuentas; 4.- no existe prueba de
que el suscrito haya actuado en complicidad con los otros “sujetos prófugos”.
Sobre todo resalta, que no hay manera de comprobar que dichas pruebas que
ilegalmente se me atribuyen, sean el nexo causal para que los secuestradores
hayan obtenido las cantidades de dinero que les fueron entregados como parte
del rescate por el secuestro de PRISCILA GRECIA MARIA LOREA FRANCO;
motivo por el cual no se encuentra acreditado este elemento del delito en la
presente causa.
III.- Falta de pruebas para acreditar la coautoría.
Se conculcan las garantías de exacta aplicación de la ley, legalidad y seguridad
jurídica de las personas contempladas en los artículos 14 y 16 de nuestra
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que la Alzada
responsable, haya tenido por acreditada la forma de intervención del
firmante como COAUTOR en el evento delictivo a estudio, en términos del
artículo 22 fracción II del Código Penal, al señalar la responsable en la
sentencia combatida lo siguiente:
“LA FORMA DE INTERVENCIÓN.- En la especie se observa que el
sujeto activo concretó el hecho en calidad de “coautor material”,
en términos del artículo 22 fracción II del Código Penal, al haber
ejecutado el evento criminal que se estudia en forma material,
directa y conjuntamente con otros sujetos prófugos, pues conocía la
posibilidad de actuar o dejar de actuar, decidiendo realizar el hecho
criminoso llevando a cabo diversos actos coordinado, observándose
incluso que detentó el llamado co-dominio del hecho al haber
dependido de él (entre otros), el inicio, desarrollo y consumación del
hecho delictivo perpetrado, colaborando consciente y
voluntariamente, en virtud del reparto funcional de papeles,
asumiendo por igual la responsabilidad de su realización y el
resultado total, pues de actuaciones se desprende claramente cuál
fue el aporte en específico con el que el antisocial contribuyó para la
obtención de un resultado total, como lo era la obtención del pago
del rescate (del cual solo se pagó una parte) a cambio de la
liberación de la pasivo, tan es así, que de los medios probatorios
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analizados y valorados se desprende la existencia de una división de
tareas, previo al momento de la ejecución de la conducta y posterior
a ella, que es a lo que finalmente se reduce la coautoría, ubicándose
en el plano de ejecución del evento, pues es de resaltar que el
aporte de NINO COLMAN HOYOS HENAO, al tener conocimientos
técnicos necesarios y suficientes en el área de cómputo, fue quien
creó las direcciones de correo electrónico
[email protected] y [email protected], que
fueron utilizadas tanto por el denunciante MARCO VINICIO LOREA
GARCIA como por los secuestradores, para que por medio de ellas,
se le enviaron fotografías y videos de la plagiada como medio de
presión para que entregara la cantidad de dinero solicitada para
dejarla en libertad. Lo anterior teniendo apoyo en el criterio
jurisprudencial que a la letra dice:
“COAUTORIA MATERIAL. SE GENERA CUANDO EXISTE ENTRE
LOS AGENTES CODOMINIO FUNCIONAL DEL HECHO….”
- - - Observándose así que detentó el llamado doctrinalmente
codominio del hecho, llevando a cabo diversos actos coordinados,
con lo cual se advierte la existencia de una división de tareas, previo
al momento de la ejecución de la conducta, que es a lo que
finalmente se reduce la coautoría, coadyuvando de esta forma para
ejecutar el injusto penal, teniendo una intervención material en el
ilícito analizado, demostrando un acuerdo previo de voluntad con
otros sujetos para privar de la libertad deambulatoria a la ofendida,
luego entonces, el sujeto activo tuvo un dominio del hecho, que
asume por igual la responsabilidad de su realización, como un todo
y el resultado debe atribuirse a cada coautor, independientemente
del aporte material de su intervención o precedente tiene apoyo
en el siguiente criterio de la Autoridad Federal:
“COAUTORIA, SE GENERA CUANDO EXISTE ENTRE LOS
AGENTES CODOMINIO FUNCIONAL DEL HECHO
(LEGISLACION DEL ESTADO DE SINALOA …..”
Ultraja al quejoso, que el Tribunal responsable, haya tenido por colmada dicha
forma de intervención del amparista como coautor en términos de la fracción II
del artículo 22 del Código Penal, basándose en el único hecho de que el
suscrito haya prestado servicios profesionales tanto en la empresa Cargueros
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Terrestres Loga del denunciante MARCO VINICIO LOREA GARCIA, como
también en la empresa Ascent Partners S.A. de C.V.
La autoridad responsable omite mencionar la prueba o evidencias que
demuestren como el suscrito tuvo injerencia en el secuestro de la pasivo. No
existen datos idóneos del engarzamiento indispensable en el delito a que se
contrae la causa, pues la autoridad responsable sostiene su motivación
principalmente en el dicho singular de JAIME GARCIA MONTEALEGRE mismo
que no se encuentra robustecido con prueba alguna.
Aunado a lo anterior, la resolutora responsable no estimó que según se alega
en autos, el plagio se llevó a cabo el día 11 once de diciembre de 2007 a eso de
las 16:30 horas, a las afueras de la empresa “Cargueros Terrestres Loga S.A.
de C.V. propiedad de su señor padre MARCO VINICIO LOREA GARCIA. En
tanto la supuesta conducta atribuida al amparista, se perpetró casi cinco meses
después de acaecido el secuestro, esto es el 10 de abril de 2008 dos mil ocho.
Máxime que dicha conducta no está acreditada, pues como ya se mencionó el
indicio de que el denunciante recibió una llamada el 10 de abril de 2008
proveniente del número telefónico 55 54305436 no tiene sustento indubitable,
pues ante la imposibilidad de las empresas de teléfono para corroborar la
información, el expediente no cuenta con el medio idóneo para comprobar ese
hecho, sino meros indicios.
Ahora bien, cabe apuntar que de conformidad con la teoría del dominio del
hecho, la coautoría consiste en compartir el dominio funcionalmente con otros;
se trata pues de un análisis que sustenta la realización parcial del evento típico
por varias personas, y otorga la designación de coautor al que contribuye
esencialmente para la comisión del delito.
Es de resaltar que para estar en posibilidad de asignar un grado de intervención
como coautor de un delito, se requiere que exista igualdad de condiciones entre
los participantes y además, supone la existencia de un acuerdo previo a la
realización del hecho delictivo.
Debe resultar pues, que los coautores no pueden individualizar un delito
independiente por su actuación, pues en conjunto realizan y colaboran en la
comisión de una conducta ilícita. A eso se refiere el codominio funcional del
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hecho: una división del trabajo delictual, que previamente se convino y precede
a la comisión del evento.
En este caso, no es posible comprobar que existe coautoría, pues no se
encuentra probada cual es la conducta que cada uno de los secuestradores
desplegaron, ni tampoco que el firmante haya desplegado un proceder ilícito
como coautor de dicho delito, porque nunca lo perpetré, ni hay prueba alguna
idónea que así lo demuestre en el sumario. En efecto, la autoridad ministerial ha
sido negligente en su función de investigar y procesar a los verdaderos autores
del secuestro, mis supuestos coautores. Por lo tanto, no hay forma de llegar a la
convicción conclusiva de que el suscrito haya sido autor, pues ni siquiera se
comprueba que él mismo haya actuado en confabulación con otros supuestos
delincuentes.
Adicionalmente, no está comprobado que la conducta que indebidamente se me
atribuye, haya sido llevada a cabo en unión de otros, fuera necesaria, eficiente y
mucho menos indispensable para lograr la consecución del fin propuesto, como
fue la de privar de la libertad a PRISCILA GRECIA MARIA LOREA FRANCO
en la etapa de su realización para cobrar un rescate.
Por el contrario, del expediente se desprende que la supuesta conducta que
ilegalmente se me atribuye, no habría resultado adecuada ni esencial para la
comisión de un delito. La autoridad responsable olvida que no existen datos
probatorios de que la supuesta creación de las referidas direcciones de correo
[email protected] y [email protected], hubieran contribuido
como una parte que complementó el actuar delictivo de los demás coautores en
la decisión común de todos, para ejecutar el delito; ya que hasta el momento no
se demostró que el firmante NINO COLMAN HOYOS HENAO, tomara la
decisión conjunta que lo vinculara funcionalmente con los distintos aportes al
hecho mediante la división de tareas acordadas en la decisión conjunta del
secuestro de la víctima para obtener un rescate, pues no se evidencia que el
quejoso haya creado como aporte fáctico o intelectual en la comisión del delito,
las mencionadas direcciones de correo electrónico, haciéndolo desde una
conexión remota, que indebidamente se le imputa por las razones expuestas en
apartados precedentes.
Al respecto son aplicables las siguientes tesis, que respectivamente son del
tenor literal siguiente:
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[TA]; 9a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XVI, Julio de 2002;
Pág. 1263
COAUTORÍA. ARTÍCULO 13, FRACCIÓN III, DEL CÓDIGO PENAL
PARA EL DISTRITO FEDERAL.
La coautoría a que se contrae la fracción III del artículo 13 del Código
Penal para el Distrito Federal, se surte cuando varias personas en
consenso y con codominio conjunto del hecho, dividiéndose las
acciones delictivas y mediante un plan común acordado antes o
durante la perpetración del suceso, concurren a la ejecución del
hecho punible y, por tanto, son responsables en igualdad de
condiciones; por ende, una aportación segmentada, adecuada y
esencial al hecho puede bastar para ser considerada y penada como
coautoría, aunque formalmente no sea parte de la acción típica,
habida cuenta que aquélla se refiere no únicamente a una ejecución
compartida de actos que se realizan, en sentido objetivo-formal, como
porciones pertenecientes a la acción típica sino a que varios agentes
reparten entre sí el dominio del hecho en la etapa de su realización,
por lo cual la doctrina ha llamado a esta intervención compartida como
codominio funcional del hecho; sin embargo, esa actuación
funcional para convertir al agente como coautor, debe ser
necesaria y esencial para la realización del hecho delictivo. En
ese sentido, si el sujeto activo no desapoderó materialmente al
ofendido de sus pertenencias, pero su actuar se constriñó en llevarlo
hasta el lugar donde se localizaban los sujetos que le quitaron sus
pertenencias, es evidente la existencia de un plan común acordado
entre esas personas para la realización del robo; por tanto, resulta
incontrovertible que la aportación del acusado fue esencial y
adecuada para la comisión del delito a título de coautor, en términos
de la fracción III del artículo 13 del Código Penal para el Distrito
Federal.
[TA]; 9a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; Tomo VI, Agosto de 1997;
Pág. 687
99 de 145
CODOMINIO FUNCIONAL. REQUIERE QUE LA APORTACIÓN DEL
COAUTOR ESTÉ PRECEDIDA POR UNA DIVISIÓN DEL TRABAJO
PREVIAMENTE CONVENIDA.
Una de las formas en que se surte la realización conjunta del delito
prevista en la fracción III del artículo 13 del Código Penal Federal,
aparece cuando el actuar de alguno o algunos de los intervinientes en
el ilícito, a pesar de que no se traduce en acciones fraccionadas de la
conducta típica, sí refleja un codominio funcional del hecho, el cual
presupone una división del trabajo previamente convenida que
precede a tales actuaciones. Luego entonces, el solo dato de que
alguien de manera intempestiva le haya allegado a otro el arma
con la que privó de la vida al pasivo, sin existir siquiera
elementos que permitan establecer que el primero hubiese así
procedido por un plan previamente concebido y convenido en el
que se le hubiere asignado esa tarea, sino que por el contrario se
advierte que tal colaboración fue casual y posterior su
aceptación por el autor material, no autoriza a considerar al
primero como coautor, sino en todo caso como cómplice.
IV.- Falta de pruebas para acreditar el dolo.
Violentó la responsable mis garantías, en el dictado del acto reclamado, porque
no se encuentra demostrado a plenitud el elemento subjetivo genérico
conocido como DOLO, en el supuesto actuar del hoy quejoso NINO COLMAN
HOYOS HENAO, a partir de que a este respecto expresó:
“EL ELEMENTO SUBJETIVO GENERICO LLAMADO DOLO, se
encuentra previsto por el segundo párrafo del artículo 18 del Código
Punitivo, que establece lo que se debe entender por dolo a saber:
“Las acciones… solamente pueden realizarse dolosa… Obra
dolosamente el que, conociendo los elementos objetivos del
hecho típico de que se trae… quiere… su realización”, y tal
conclusión en la especie tiene su base, al advertirse el contexto de
materialización del hecho típico que se analiza, del que trasluce que
el sujeto activo, tenía conocimiento de los elementos objetivos del
tipo penal transgredido, lo que implica que también tenía
conocimiento que su `proceder estaba matizado de ilicitud, dada
100 de 145
la esencia de la norma típica, que imbuye un principio de
antijuricidad, así como conminado punitivamente con su abstención
por la Legislación Punitiva Estatal, al constituir un dato del
conocimiento del común de las personas, independientemente de su
nivel cultural o estrato social de desarrollo, que implica su designio
dañoso materializado, y en tales condiciones, es evidente su actuar
doloso que constituye un proceder prohibido por el Estado, y no
obstante tal conocimiento inherente al ámbito cognoscitivo, que se
ve inmerso de la propia mecánica de desarrollo del hecho, quiso el
sujeto activo llevar a cabo tal proceder, desdeñando de esa
forma el contenido prohibitivo insito en la ley al quebrarla por
lo que puede afirmarse que el agente conductual mantenía
albergada en su concepción psíquica, la conjunción de los
datos de orden cognoscitivo o intelectual (conocer) y volitivo
(querer) es decir que quería el resultado lesivo y conocía que la
ley prohíbe tal actuar que connaturalmente subyace en el
contenido del tipo penal conculcado, como indicio de antijuricidad,
quiso la vulneración de la norma penal a estudio y toda vez que de
su desarrollo se manifiesta con notoria evidencia que la percepción
apreciativa de su entorno, no se situó en una falsa creencia
invencible sobre alguno de los elementos esenciales del tipo
penal de SECUESTRO (Error de Tipo, previsto por el inciso a) de la
fracción VIII del artículo 29 del Código Penal), lo que se aserta ante
la observación de la forma en que conductualmente se representó
en el suceso típico, situación que sin reserva lleva a concluir que el
proceder del agente del delito fue manifiestamente “doloso”, por lo
que se surte el elemento subjetivo genérico llamado Dolo que en el
caso tiene las características de un Dolo Directo, en tanto el sujeto
activo dirigió su conducta a producir el resultado prohibido por el
tipo penal a estudio.….”
La responsable olvidó motivar el acto reclamado pues omitió realizar una
valoración sobre los elementos que en el caso concreto configurarían el dolo
según el artículo 18 del Código Penal para el Distrito Federal.
Según la jurisprudencia aplicable, “El dolo directo se presenta cuando la
intención del sujeto activo es perseguir directamente el resultado típico y abarca
todas las consecuencias que, aunque no las busque, el sujeto prevé que se
101 de 145
producirán con seguridad. El dolo directo se compone de dos elementos: el
intelectual y el volitivo. El primero parte de que el conocimiento es el
presupuesto de la voluntad, toda vez que no puede quererse lo que no se
conoce, por lo que para establecer que el sujeto activo quería o aceptaba la
realización de un hecho previsto como delito, es necesaria la constancia de la
existencia de un conocimiento previo; esto es, el sujeto activo debe saber qué
es lo que hace y conocer los elementos que caracterizan su acción como típica,
de manera que ese conocimiento gira en torno a los elementos objetivos y
normativos del tipo, no así respecto de los subjetivos. Por otro lado, el elemento
volitivo supone que la existencia del dolo requiere no sólo el conocimiento de
los elementos objetivos y normativos del tipo, sino también querer realizarlos.
Es por ello que la dirección del sujeto activo hacia la consecución de un
resultado típico, sirve para determinar la existencia del dolo. Así pues, se
integran en el dolo directo el conocimiento de la situación y la voluntad de
realizarla”46
Así pues, en su deber de motivación la autoridad responsable debió acreditar
con base en razonamiento lógico-jurídicos, por qué considera que en el caso
se encuentran cubiertos el elemento cognoscitivo y volitivo de la conducta.
La comprobación del elemento subjetivo genérico DOLO, exige la demostración
de que el sujeto activo tiene conocimiento de los elementos objetivos y
normativos del tipo penal; por tanto, resulta indispensable que la responsable,
para tener por comprobado este elemento obligadamente se valga de pruebas
legales, concretas, pertinentes y así pueda sostener válidamente que se
comprobó la existencia de los dos elementos componentes del DOLO
DIRECTO.
En ese sentido, es menester recordar que la Primera Sala de la Suprema Corte
de Justicia de la Nación ha resuelto que conforme a los principios que rigen el
debido proceso legal, entre ellos el de presunción de inocencia, “es al Ministerio
Público a quien incumbe probar los elementos constitutivos del delito -entre
ellos el dolo- y la plena responsabilidad penal del sentenciado”.47
Teniendo en cuenta lo anterior, dado que ninguna de las pruebas que se
46 Véase, Tesis: 1a. CVI/2005, 9° Época, Registro: 175605, Primera Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXIII, Marzo de 2006, pág. 206, rubro: “DOLO DIRECTO. SUS ELEMENTOS”. 47 Véase, Tesis: 1a. CVIII/2005, 9° Época, registro: 175607, Primera Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXIII, Marzo de 2006, pág. 204, rubro: “DOLO, CARGA DE LA PRUEBA DE SU ACREDITAMIENTO.”
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exhibieron en el juicio acredita ambos elementos del dolo, la autoridad
responsable actuó en violación al principio de presunción de inocencia y tiene
por acreditado un elemento del tipo del cual no existe ni prueba ni
información tangible verídica que así lo demuestre. Por lo tanto, se hace
inexistente la forma de intervención prevista en la fracción II del artículo 22 del
Código Penal, que ilegalmente le asigna al quejoso la Alzada responsable.
V.- Falta de pruebas del elemento “Propósito de pedir rescate”.
El Órgano Jurisdiccional responsable sin razonamiento ni estudio alguno tiene
por acreditado de manera absolutamente dogmática el elemento subjetivo
específico “PROPÓSITO DE PEDIR RESCATE”, al señalar:
“… con la conducta realizada se tiene a obtener un particular
“”propósito””, debiéndose entender con dicha expresión en una
recta interpretación, la intención del sujeto activo en consuno con
otros sujetos de obtener un rescate, que se hizo consistir en la
cantidad de $2,000,000.00 (dos millones de dólares americanos), de
los cuales solo se pagó una parte por la liberación de la ofendida,
prevaleciendo en éste en todo momento la voluntad de querer
obtener dicho dinero por su liberación; luego entonces, al ser el bien
jurídico protegido, la libertad deambulatorio de las personas (libertad
de obrar, moverse y desplazarse sin limitación alguna); el elemento
subjetivo específico, por ende, como elemento psíquico, lo es el
propósito de obtener un rescate, que cobra importancia como
finalidad primordial en la conducta de privación de la libertad, lo que
en el caso a estudio quedó acreditado como ha quedado precisado y
el hecho de que no se haya obtenido el rescate en su totalidad, ello
no implica atipicidad ya que el tipo penal refiere: “al que prive de la
libertad a uno con el propósito de obtener rescate”, esto es, que
desde el momento que el sujeto activo en consuno con otros sujetos
privaron de la libertad a la paciente del evento con el propósito de
pedir rescate, se configura el delito de mérito…”.
La autoridad responsable, no preció que la presente causa se encuentra
ayuna de datos probatorios para establecer que el quejoso NINO COLMAN
HOYOS HENAO, haya desplegado la conducta en forma de acción por la que
injusta e ilegalmente es acusado por el Ministerio Público, atinente a que
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supuestamente de manera conjunta con otros sujetos prófugos privaron de la
libertad deambulatoria a PRISCILA GRECIA MARIA LOREA FRANCO, con el
propósito de obtener un rescate, transgrediendo de esa forma el bien jurídico
tutelado por la norma penal, que en el caso lo fue la libertad deambulatoria de la
citada víctima.
Debemos recordar que es el acusador quien tiene la carga de la prueba y por
ello estaba obligado a demostrar datos idóneos que comprobaran cada uno de
los elementos del delito mencionados.
En estas condiciones, en virtud de que para tener por comprobado este
elemento subjetivo “propósito de obtener rescate”, necesariamente estaba
compelida la responsable a establecer con datos idóneos que sí se evidencia la
existencia finalística regida precisamente por el objetivo de obtener un rescate,
o en su defecto ocasionar daños o perjuicios al plagiado o a sus familiares;
siendo éste elemento específicamente determinado para así comprobar la
tendencia interna del sujeto activo de obtener rescate, del que se inicia como
impulso de realización de ese propio fin, la acción material de la privación, es
decir, que el acto material del secuestro, es consecuencia exteriorizada de la
meta perseguida, de la cual, debe existir una probada relación de continuidad;
todo lo cual en la sentencia que constituye el acto reclamado no se demuestra
y por ello es indiscutible que este elemento del delito no se encuentra
acreditado en el cuerpo del delito de SECUESTRO, por el que ilegalmente
enderezó acusación la Representación Social, y por ello la acreditación que
realiza la responsable constituye una transgresión a los derechos públicos
subjetivos del solicitante del amparo.
La Autoridad Responsable, dejó de estimar que no se encuentran probadas ni
las negociaciones, ni la presión para que entregaran alguna suma de dinero
exigido, que se sostiene en el acto reclamado, sufrieron los familiares de la
víctima merced a la supuesta creación de los medios electrónicos mencionados;
por lo que es ilegal que al no estar acreditada la conducta supuestamente
desplegada por el impetrante, menos aún el nexo de causalidad, la forma de
intervención como coautor, ni los elementos subjetivo genérico dolo, ni el
específico atinente al “propósito de obtener un rescate”; la Alzada responsable
confirmara este aspecto de la resolución reclamada.
104 de 145
En esta tesitura, no se encuentran colmados los elementos del tipo del delito de
SECUESTRO AGRAVADO, previsto en los siguientes artículos del Código
Penal vigente para el Distrito Federal:
163: (al que prive de la libertad a otro con el propósito de obtener
rescate),
164: fracción I (que se realice a bordo de un vehículo),
164: fracción III (quienes lo lleven a cabo actúen en grupo), y
164: fracción IV (se realice con violencia), en concordancia con los
numéricos 15 párrafo único (acción),
17: fracción II (permanente),
18: párrafos primero (acción dolosa) y segundo (conocer y querer), y
22: fracción II (lo realicen conjuntamente)
En ese sentido, el ilícito cometido en agravio de PRISCILA GRECIA MARIA
LOREA FRANCO en términos de los diversos 122 y 124 del Código Procesal de
la materia, no puede ser atribuido al suscrito pues no obran en los autos datos
bastantes que enlazados de manera lógica jurídica permitan subsumir la verdad
conocida a la norma penal, tal como lo exige el numérico 261 del Código de
Procedimientos Penales.
Por ende, es claro que el Colegiado Responsable, estaba legalmente obligado
a revocar la sentencia de primera instancia y absolver al quejoso; empero,
ilegalmente se abstuvo de aplicar la fracción II del artículo 29 del Código Penal,
y así excluir el delito al demostrarse la inexistencia de elementos atingentes a la
conducta, nexo de causalidad, coautoría, y elemento subjetivo conocido como
dolo, así como el elemento subjetivo específico “propósito de rescate”, que
integran la descripción típica del delito de SECUESTRO.
VI.- Falta de pruebas sobre las agravantes del delito.
La Autoridad Responsable, incurrió en la inexacta aplicación de la ley, al
transgredirse el artículo 14 Constitucional, toda vez que la autoridad
responsable de segunda instancia, de manera absolutamente ilegal, sin tener
comprobada a plenitud mi supuesta intervención en el delito de SECUESTRO a
que se refiere la causa penal que nos ocupa, ilegalmente en el
CONSIDERANDO V del acto reclamado, confirmó la acreditación de las
circunstancias agravantes del delito de SECUESTRO previstas en los artículos
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164 fracción I (que se realice a bordo de un vehículo), fracción III (quienes
lo lleven a cabo actúen en grupo), y fracción IV (se realice con violencia),
todos del Código Penal para el Distrito Federal.
La responsable se empeñó en sostener ilegalmente la comprobación de éstas
calificativas. Sin embargo, como se especificó anteriormente, de autos no se
obtiene la demostración de que el hoy firmante conociera y tuviera algún trato o
relación con los secuestradores de la víctima PRISCILA GRECIA MARÍA
LOREA FRANCO, y menos aún que él haya creado las direcciones de buzón
electrónico vía remota en la empresa Ascent Partners S.A. de C.V., como medio
de presión para que los agresores cobraran el rescate por la plagiada; toda vez
que no hay prueba legal alguna que así lo evidencie y vincule. Por lo tanto, la
agravante de colaboración en grupo, se desvirtúa con los argumentos vertidos
en puntos anteriores sobre la falta de prueba para demostrar la participación del
suscrito en el delito.
Adicionalmente, el tribunal de Alzada responsable quebrantó los derechos
públicos subjetivos del amparista, al confirmar el acreditamiento que ilegalmente
efectuó Juez de origen de las calificativas en comento, en virtud de que una vez
más transgredió las reglas de la valoración de la prueba, con lo que se afecta el
debido proceso.
La autoridad responsable no tomó en cuenta que, así como no es claro que el
suscrito haya sido coautor del delito, tampoco obra prueba plena que demuestre
que el quejoso haya intervenido materialmente en el plagio de PRISCILA
GRECIA MARÍA LOREA FRANCO colaborando con los secuestradores para
coartar la libertad deambulatoria de la pasivo encontrándose a bordo de un
vehículo, llevándolo a cabo en grupo y con violencia.
Así pues, al no comprobarse que el suscrito estuviera materialmente
involucrado, y al haberse desvirtuado la supuesta coautoría que la autoridad
ministerial arguye, no se encuentra fundamento alguno para que la autoridad
responsable haya decidido confirmar la sentencia de primer grado en cuanto a
la comisión de un delito, y menos aún para confirmar la configuración de
agravantes.
No debe pasar desapercibido que en el caso de la comprobación de una
circunstancia agravante, ésta debe encontrarse plenamente demostrada, lo cual
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no sucede en el presente asunto y por ello dicha autoridad al emitir su
resolución no se ajustó al marco de la legalidad, lo cual vulnera así mis
garantías constitucionales.
VII.- Falta de pruebas para acreditar plena responsabilidad penal
Se trastoca en perjuicio del quejoso el contenido de los artículos 14 y 16 de la
Ley Fundamental, al violentar en el CONSIDERANDO VIII del fallo reclamado
la autoridad ordenadora responsable, las garantías de exacta aplicación de la
ley, legalidad y seguridad jurídica, aunado a que aplicó inexactamente lo
previsto en los numerales 245 y 261 del Código de Procedimientos Penales,
para acreditar la plena responsabilidad penal del suscrito quejoso NINO
COLMAN HOYOS HENAO, en la comisión del delito de SECUESTRO
AGRAVADO.
En virtud de que la Revisora responsable, desatendió que los datos probatorios
que constan en la causa penal que nos ocupa, y que sustentan el acto
reclamado son de origen inconstitucional como se arguyó en el PRIMER
CONCEPTO DE VIOLACIÓN respecto del Informe Cibernético de fojas 71-75
del Tomo V; por las razones antes expuestas y las restantes como son las
declaraciones de las diecinueve personas que intervinieron en el proceso;
aunque legales en sí mismas, se vieron afectadas en vía de consecuencia por
ser fruto del multicitado Informe Cibernético; por lo tanto esos datos probatorios
devienen insuficientes e ineficaces, para confirmar legalmente una plena
responsabilidad penal al hoy firmante.
Efectivamente, a este respecto, el Colegiado responsable excedió sus funciones
al ignorar por completo que estamos no solo ante una insuficiencia probatoria
tal como se ha hecho valer, sino también en presencia de un proceso que se
sustenta en pruebas obtenidas al margen de las exigencias constitucionales y
legales.
Es así que la autoridad responsable debió proceder con mayor cautela al atribuir
valor probatorio a los elementos que constan en el expediente, para motivar
adecuadamente las razones que le llevan a confirmar la sentencia condenatoria.
Debemos recordar en ese sentido que la prueba circunstancial se conforma con
la admiculación de indicios probados, los cuales necesariamente deben estar
enlazados lógica y jurídicamente, lo cual no acontece en el caso.
107 de 145
De ese modo, considera esta parte que hay falta de indicios probados que
permitan colegir fundadamente la existencia de las cuentas como medio de
presión, y que el quejoso las creó en las condiciones sostenidas en la
acusación, pues lo único que consta es que el suscrito laboró en ambas
empresas.
Debe enfatizarse que la ley y la jurisprudencia exigen pluralidad de indicios para
la integración de la prueba circunstancial, con eficacia demostrativa suficiente
para dictar una sentencia condenatoria. Así pues, por una parte, tenemos que
una importante parte de los supuestos indicios carece por completo de valor
probatorio (al desprenderse directa o indirectamente de una actuación que violó
el derecho humano a la privacidad de las comunicaciones privadas). Por otra
parte, tenemos que el resto de indicios, en la forma de declaraciones, se
encuentran desvirtuados por las múltiples contradicciones que existen entre
éstos y el resto de pruebas obtenidas (como lo es el informe de MICROSOFT).
Luego, si el legislador exige pluralidad de indicios –constitucionales y legales-
para arribar a la verdad formal y establecer la verdad que se busca conocer en
el proceso, tanto con relación a la materialización del delito, como a la
intervención culpable de un gobernado en la actualización del injusto, es claro
que un solo indicador válido sumado a otros ilícitos resulta insuficiente para
acreditar la prueba indiciaria.
Al respecto, debe tenerse en cuenta la manera en que, según la jurisprudencia
de nuestro Alto Tribunal, deben operar los indicios en materia penal. Sobre este
asunto se ha emitido la siguiente tesis:
[J]; 9a. Época; Primera Sala.; S.J.F. y su Gaceta; Tomo V, Junio de
1997; Pág. 223
PRUEBA INDICIARIA, CÓMO OPERA LA, EN MATERIA PENAL.
En materia penal, el indicio atañe al mundo de lo fáctico, porque es
un hecho acreditado que sirve de medio de prueba, ya no para
probar, sino para presumir la existencia de otro hecho desconocido;
es decir, existen sucesos que no se pueden demostrar de manera
directa por conducto de los medios de prueba regulares como la
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confesión, testimonio o inspección, sino sólo a través del esfuerzo de
razonar silogísticamente, que parte de datos aislados, que se
enlazan entre sí, en la mente, para llegar a una conclusión.
A la luz de esta jurisprudencia, es posible advertir que la Alzada actuó en
transgresión a los principios vectores invocados y contenidos en nuestra Carta
Magna, violentó mis derechos al dictar la resolución condenatoria en mi contra,
sin más pruebas que sus propias interpretaciones, a partir de que realizó
apreciaciones inexactas, como producto de un indebido análisis y apreciación
de los diversos datos que integran el sumario, dado que las piezas de autos no
resultan, ni aptas, ni suficientes, para acreditar mi responsabilidad penal, con
todo ello es inconcuso que NI EN FORMA DIRECTA NI EN FORMA
INDIRECTA NI CIRCUNSTANCIAL puede establecerse, como lo determinó la
responsable que haya participado en el delito que se me imputa; circunstancias
que hacen inaplicables los criterios invocados por el Tribunal de Alzada.
A fin de recapitular lo expresado en puntos anteriores, y relacionarlo con el
argumento externado en este punto, debe advertirse que el tribunal
responsable no analizó, ni tomó en consideración, lo siguiente:
1.- No hay prueba directa de la recepción de la supuesta llamada telefónica
o del mensaje de texto que dicen los familiares de la víctima enviaron los
secuestradores el día 10 diez de abril de 2008 dos mil ocho, con los
cuales aparentemente les proporcionan las direcciones electrónicas
[email protected] y [email protected], los
secuestradores, y mucho menos que justamente en esa llamada o mensaje
se hayan recibido las contraseñas de los buzones mencionados. Al
respecto, tan sólo hay declaraciones contradictorias.
2.- No se demostró cuándo, cómo, cuántas veces, a qué hora, en donde, en
cuál o cuáles computadoras tanto de la familia de la víctima, como de la
empresa Ascent Partners S.A. de C.V., fueron utilizadas las supuestas
cuentas de correo afectas a la causa.
3.- No se ofreció ni una sola prueba fehaciente de la existencia de algún
correo electrónico que hubieran abierto desde alguna de las direcciones
electrónicas supuestamente proporcionadas por los secuestradores, ó
grabaciones de chats realizados desde las direcciones
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[email protected] (cuenta aparentemente usada por los
secuestradores), ni tampoco que se haya enviado a
[email protected] (cuenta aparentemente usada por la familia),
en los cuales se apreciaran el contenido de las negociaciones escritas o
verbales giradas por los secuestradores. Por lo tanto, no hay elementos
para saber en qué términos se sostuvo esa supuesta conversación con los
secuestradores, y en consecuencia es imposible afirmar que esas
transacciones constituyeron presión para la familia a fin de obtener el
rescate por la liberación de la víctima PRISCILA GRECIA MARIA LOREA
FRANCO.
4.- No demostró el Ministerio Público, ni la policía cibernética que esas
cuentas fueran utilizadas para presionar a la familia, tomando en cuenta
que la aparente llamada telefónica la recibieron el 10 de abril de 2008, y la
fecha de la declaración décima tercera del denunciante MARCO VINICIO
LOREA GARCIA, fue hasta el 07 de marzo del 2008, mientras su
declaración décima cuarta fue el 5 de julio de ese mismo año, en las que
jamás hace mención alguna a las direcciones electrónicas, mucho
menos que con correos o chats sostuvieran negociaciones con los
plagiarios, lo cual es incongruente, tomando en cuenta que se afirma
enfáticamente que dichas direcciones electrónicas sirvieron como factor de
presión en los términos sostenidos por la responsable en su ilegal
resolución.
5.- La testigo BLANCA ESTELA LOREA FRANCO no precisa cuál de las
cuentas se usó para las supuestas negociaciones, por lo que existen
contradicciones en el uso de tal método de negociación, misma que se
ve robustecida con el informe de Microsoft México.
6.- Tampoco quedó demostrado que haya existido con anterioridad a la
fecha del informe de Microsoft (2 de noviembre de 2009) la pantalla de
entrada de las direcciones de correo, ni impresión de correo alguno de las
dos cuentas involucradas en la causa, ya que en un asunto como el que
nos ocupa, no se atiende a la lógica únicamente o a los sentidos, sino a
datos técnicos en la especialidad de cibernética y computación, lo cual no
existe en el sumario.
110 de 145
7.- Menos aún existe dato alguno que demuestre cómo, cuándo y en qué
fecha los secuestradores empezaron y/o dejaron de utilizar
supuestamente los medios electrónicos para presionar a los familiares
a obtener el rescate por la pasivo; pues respecto a este aspecto, debe
subrayarse que es únicamente JAIME GARCIA MONTEALEGRE, quien lo
menciona de manera absolutamente singular en su declaración, por lo cual
es inadmisible que se utilice como razonamiento del órgano jurisdiccional
para imputarle forzosamente al quejoso el hecho delictivo por el que es
acusado por la Representante Social.
8.- Luego entonces la responsable dejó de valorar que no se encuentra
probadas ni las negociaciones, ni la presión que se afirma sufrieron
los familiares de la víctima merced a los medios electrónicos
mencionados, para que entregaran la totalidad del dinero exigido, tal
como lo sostiene la responsable.
En estas condiciones, la responsable valoró indebidamente los testimonios de
MARCO VINICIO LOREA GARCIA, BLANCA ESTELA LOREA FRANCO
MARIA DEL CONSUELO FRANCO GOMEZ y JAIME GARCIA
MONTEALEGRE, al ser éstos testigos de oídas, singulares y contradictorios.
Tampoco tuvo en cuenta la responsable que las probanzas exhibidas eran
insuficientes para acreditar los hechos que supuestamente prueban.
Al respecto, la responsable ignoró que los órganos del Poder Judicial Federal
han considerado que “La mayor o menor exigencia de datos probatorios para
tener por demostrado un hecho delictuoso, y atribuirle su comisión a una
persona, sobre todo, cuando ésta la niega, se encuentra en relación directa con
la cantidad de medios de prueba que, según la experiencia y naturaleza de ese
hecho, pudieran haberse aportado para ese efecto, desde luego, con las
limitaciones numéricas que señala la ley adjetiva. Ello es así, porque si no se
allegaron estas probanzas, ello sólo puede obedecer a que el hecho no existió,
o que siendo cierto, el órgano de acusación no cumplió con su deber de
aportarlas; por tanto, un argumento adicional que pueda apoyar por qué las
pruebas aportadas son insuficientes, puede ser el de que pudiendo haberse
allegado otras, de ser cierto el hecho delictivo, no se aportaron”.48
48 Véase, Tesis: II.2o.P. J/17, 9°Época, registro: 176494, Tribunales Colegiados de Circuito Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXII, Diciembre de 2005, pág. 2462, rubro: “PRUEBA INSUFICIENTE EN MATERIA PENAL”.
111 de 145
En ese sentido, la autoridad responsable no sólo valoró inadecuadamente las
pruebas, sino que omitió tomar en consideración que “pudiendo haberse
allegado otras, de ser cierto el hecho delictivo –aunque no lo es, pues el canal
cibernético nunca existió- no se aportaron”, lo cual puede ser “un argumento
adicional que pueda apoyar por qué las pruebas aportadas son insuficientes”.
Máxime de lo anterior, la autoridad responsable omitió dar el valor probatorio
adecuado a diversas pruebas que sí fueron exhibidas tales como:
a).- El informe del Director de Asuntos de Propiedad Intelectual Andrés Mauricio
Rengifo de la trasnacional MICROSOFT del 2 de noviembre de 2009, mediante
oficio 6475, en el que comunica que las cuentas de correo
[email protected] y [email protected], no fueron
encontradas en la base de datos, de la empresa MICROSOFT MEXICO.
b).- El informe de Santos Valdés Reyes, encargado de la administración del
edificio donde tiene sus oficinas la empresa Ascent Partners S.A. de C.V., con
el que quedó demostrado que el personal de la misma, incluyendo al quejoso,
no acude a la empresa en días sábados y domingos.
c).- El dictamen de la defensa en materia de cibernética y computación, que la
autoridad responsable nunca valoró ni examinó integralmente pues solo se
limitó a juzgarlo por el contenido en sus primeros renglones, al no tomarlo en
cuenta, ya que simplemente se concretó a asignarle todo el valor probatorio a
los informes que la policía cibernética aportó en la indagatoria, cuando lo cierto
es que en la causa no obra experticial contundente que demuestre que las
cuentas de correos existían y que el quejoso sea quien haya creado
remotamente las direcciones de correo de que se duelen el ofendido.
En este contexto, la responsable tuvo por acreditada la responsabilidad penal
del impetrante de garantías, en la comisión del delito de SECUESTRO
AGRAVADO, sin que haya analizado en su conjunto y totalidad el caudal
probatorio obtenido en el sumario del que se desprende que no existen datos
fehacientes para arribar a la plena certidumbre sobre la responsabilidad del
quejoso, que permita comprobar de manera clara e indubitable el hecho
atribuido al firmante. Con esto, la autoridad responsable contravino los criterios
emitidos por nuestra Suprema Corte de Justicia, quien establece que ”El
juzgador no solamente está facultado, sino que, por derivar de la naturaleza de
112 de 145
su función, se encuentra obligado a producir su fallo teniendo en cuenta todas
las constancias que se hayan encontrado en los autos”49.
Por lo tanto los datos existentes al no ser idóneos, bastantes, ni concluyentes,
tomando en cuenta que con el conjunto de los datos que obran en la causa,
no se corroboran las afirmaciones hechas por MARCO VINICIO LOREA
GARCIA, BLANCA ESTELA LOREA FRANCO MARIA DEL CONSUELO
FRANCO GOMEZ y JAIME GARCIA MONTEALEGRE, y ante la insuficiencia
de elementos incriminatorios para acreditar la responsabilidad penal de NINO
COLMAN HOYOS HENAO, en la comisión del delito de SECUESTRO
AGRAVADO, es por lo que el acto reclamado se torna ilegal y el firmante
solicita la protección de la Justicia de la Unión.
QUINTO CONCEPTO DE VIOLACIÓN.- DESIGUALDAD PROCESAL Y
VIOLACIÓN A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA
La autoridad responsable Novena Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia
del Distrito Federal, vulneró los principios de exacta aplicación de la ley,
legalidad y seguridad jurídica del gobernado generando una inseguridad jurídica
grave conculcando los numéricos 14 y 16 Constitucionales, al transgredir el
principio de presunción de inocencia, al inadvertir que el material probatorio
citado no es apto ni suficiente para confirmar una sentencia condenatoria con
las graves consecuencias que ello trae consigo, máxime que para emitir una
sentencia en esas condiciones, debe existir certeza y plena convicción de que
se está condenando, en el caso, al coautor del evento delictivo, con base a
elementos probatorios contundentes; lo cual en el presente asunto no acontece.
Ciertamente, la imputación de una conducta al resultado, tiene valor en
proporción al apoyo que le brinden otras pruebas y que hayan sido recabadas
durante toda la secuela procedimental; ya que de lo contrario se reduciría a
datos insuficientes; situación ésta que sucede en el presente caso a estudio
dadas las diversas irregularidades, inconsistencias e imprecisiones existentes
en la misma que ponen en tela de juicio las declaraciones del ofendido MARCO
VINICIO LOREA GARCIA y los testigos BLANCA ESTELA LOREA FRANCO,
MARIA DEL CONSUELO FRANCO GOMEZ y JAIME GARCIA
49 Véase, 6° Época, registro: 270438, Tercera Sala, Semanario Judicial de la Federación, Volumen LXXIII, Cuarta Parte, pág. 51, rubro: “PRUEBAS. EL JUZGADOR DEBE ATENDER A TODAS LAS QUE SE HALLEN EN LOS AUTOS.”
113 de 145
MONTEALEGRE, en virtud que no se cuenta con prueba eficiente para
sustentar la resolución condenatoria ilegalmente dictada en contra del firmante
como responsable del delito de SECUESTRO AGRAVADO, en agravio de la
víctima.
Ante tal situación, es evidente que se generó un desequilibrio procesal en
perjuicio del quejoso, pues le asignó todo el valor posible a los dos
informes cibernéticos y al Informe de Telmex y en cambio interpretó de la
peor manera el Informe de Microsoft, violentándose de esa manera las
garantía de defensa, así como los principios de contradicción, de igualdad
procesal entre las partes, y del debido proceso; todos ellos reconocidos en
nuestra Constitución Política así como en diversos tratados internacionales en
materia de derechos humanos en los que el Estado Mexicano es parte.
A este respecto cabe señalar, que la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, como ley fundamental del país, tiene establecidas a favor
del gobernado diversas garantías individuales; derechos de los que éste disfruta
sin más límites que aquellos que la propia Carta Magna establece.
En el presente asunto se hace relevante el principio de “PRESUNCIÓN DE
INOCENCIA”, contenido en el sistema jurídico penal mexicano, en el que
impera la garantía de que la persona acusada de un delito tiene derecho a que
se presuma su inocencia mientras no se demuestra su culpabilidad con arreglo a
la ley, lo que traducido a un lenguaje más técnico supone que toda persona es
inocente en tanto no se prueba su culpabilidad en un verdadero proceso jurídico
penal, ya que en toda presunción existe: A.- Un hecho en base o indicio, B.-
Un hecho presumido, y C.- Un hecho nexo lógico entre los hechos;
entendida así la presunción resulta un derecho fundamental, que debe
conformar toda regulación del proceso, según el cual es inocente mientras no se
declare legal y legítimamente lo contrario en sentencia condenatoria, debiendo
estar probado que ha intervenido en los hechos, lo que debe ser argumentado
(motivado y fundado) debidamente en la sentencia, por lo que el contenido de
este derecho fundamental significa que toda condena debe ir precedida de una
actividad probatoria que por una parte impide que se condene sin pruebas, por
otra, que la tenidas en cuenta han de ser tales y constitucionalmente legítimas
para pronunciar una sentencia acorde a derecho, ya que la presunción de
inocencia puede entenderse desvirtuando si existió actividad válida y sí su
contenido fue plenamente incriminatorio; así las cosas, el derecho a “la
114 de 145
presunción de inocencia”, resuelve la cuestión de la carga de la prueba al
dotar al titular del Órgano Jurisdiccional de una regla que le permite resolver,
dentro de los límites del proceso penal, la duda sobre la cuestión, de modo que
sólo y únicamente a través de la actividad probatoria practicada dentro de un
debido proceso en el que se respeten las garantías, se podrá anular los efectos
de la presunción de inocencia, que de otra manera se constituirá como
contenido necesario del propio proceso donde desplegará la eficacia que le
caracteriza, de lo contrario éste principio jurídico subsistirá a favor del
procesado, en el presente caso, a favor de NINO COLMAN HOYOS HENAO.
Por lo que la anterior paradoja, lógicamente debió sembrar perplejidad en
la responsable, y por ello para no transgredir la garantía de defensa, estaba
obligado a aplicar el derecho fundamental de presunción de inocencia, que rige
en nuestro sistema jurídico penal, máxime que éstos aspectos se hicieron valer
en las conclusiones inacusatorias tanto de la defensa como del propio firmante
que corren glosadas a la causa; siendo ajustado al principio de seguridad
jurídica que no se hubiera comprobado el cuerpo del delito de SECUESTRO
AGRAVADO y en consecuencia la plena responsabilidad penal de NINO
COLMAN HOYOS HENAO, ya que la responsable debió valorar que el dicho
del denunciante y de sus familiares como del testigo JAIME GARCIA
MONTEALEGRE, nunca generaron la certeza exigida, además de estar
viciados de origen.
Aunado a lo anterior, la sala responsable estaba obligada a apreciar que en
todas y cada una de esas pruebas obraba una inseguridad jurídica de defensa,
que llega a constituir una transgresión a los principios de legalidad y exacta
aplicación de la ley contemplados en los ordinales 14 y 16 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, y por ello, se insiste, debió atender
al derecho fundamental de presunción de inocencia, del que hemos hecho
referencia anteriormente; motivo, por el cual debemos recordar que el Pleno de
la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha reconocido la existencia del
derecho al debido proceso y del derecho a la presunción de inocencia.
[TA]; 9a. Época; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XVI, Agosto de
2002; Pág. 14
115 de 145
PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. EL PRINCIPIO RELATIVO SE
CONTIENE DE MANERA IMPLÍCITA EN LA CONSTITUCIÓN
FEDERAL.
De la interpretación armónica y sistemática de los artículos 14,
párrafo segundo, 16, párrafo primero, 19, párrafo primero, 21,
párrafo primero, y 102, apartado A, párrafo segundo, de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se
desprenden, por una parte, el principio del debido proceso legal
que implica que al inculpado se le reconozca el derecho a su
libertad, y que el Estado sólo podrá privarlo del mismo cuando,
existiendo suficientes elementos incriminatorios, y seguido un
proceso penal en su contra en el que se respeten las
formalidades esenciales del procedimiento, las garantías de
audiencia y la de ofrecer pruebas para desvirtuar la imputación
correspondiente, el Juez pronuncie sentencia definitiva
declarándolo culpable; y por otra, el principio acusatorio, mediante el
cual corresponde al Ministerio Público la función persecutoria de los
delitos y la obligación (carga) de buscar y presentar las pruebas que
acrediten la existencia de éstos, tal y como se desprende de lo
dispuesto en el artículo 19, párrafo primero, particularmente cuando
previene que el auto de formal prisión deberá expresar "los datos
que arroje la averiguación previa, los que deben ser bastantes para
comprobar el cuerpo del delito y hacer probable la responsabilidad
del acusado"; en el artículo 21, al disponer que "la investigación y
persecución de los delitos incumbe al Ministerio Público"; así como
en el artículo 102, al disponer que corresponde al Ministerio Público
de la Federación la persecución de todos los delitos del orden
federal, correspondiéndole "buscar y presentar las pruebas que
acrediten la responsabilidad de éstos". En ese tenor, debe estimarse
que los principios constitucionales del debido proceso legal y el
acusatorio resguardan en forma implícita el diverso principio de
presunción de inocencia, dando lugar a que el gobernado no esté
obligado a probar la licitud de su conducta cuando se le imputa la
comisión de un delito, en tanto que el acusado no tiene la carga de
probar su inocencia, puesto que el sistema previsto por la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos le reconoce,
a priori, tal estado, al disponer expresamente que es al Ministerio
116 de 145
Público a quien incumbe probar los elementos constitutivos del delito
y de la culpabilidad del imputado.
[TA]; 9a. Época; 1a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXII, Agosto de
2005; Pág. 300
PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO. ESTÁ PREVISTO
IMPLÍCITAMENTE EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS
ESTADOS UNIDOS MEXICANOS.
El Tribunal en Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
ha sostenido que de los artículos 14, párrafo segundo; 16, párrafo
primero; 19, párrafo primero; 21, párrafo primero, y 102, apartado A,
segundo párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos deriva el principio de presunción de inocencia, y de esta
inferencia, relacionada con los artículos 17, segundo párrafo, y 23
del citado ordenamiento, se concluye la existencia del principio in
dubio pro reo, el cual goza de jerarquía constitucional. En ese tenor,
conforme al principio constitucional de presunción de inocencia,
cuando se imputa al justiciable la comisión de un delito, éste no tiene
la carga probatoria respecto de su inocencia, pues es el Estado
quien debe probar los elementos constitutivos del delito y la
responsabilidad del imputado. Ahora bien, el artículo 17, segundo
párrafo, constitucional previene que la justicia que imparte el Estado
debe ser completa, entendiéndose por tal la obligación de los
tribunales de resolver todas las cuestiones sometidas a su
conocimiento, sin que les sea lícito dejar de pronunciarse sobre
alguna. Por su parte, el referido artículo 23, in fine, proscribe la
absolución de la instancia, es decir, absolver temporalmente al reo
en una causa criminal cuando los elementos probatorios aportados
por la parte acusadora durante el juicio no resultan suficientes para
acreditar su culpabilidad; por lo que la absolución debe ser
permanente y no provisoria, además de que el propio artículo 23
previene que no es lícito juzgar dos veces a alguien por el mismo
delito (principio de non bis in idem). En este orden, si en un juicio
penal el Estado no logra demostrar la responsabilidad criminal, el
juzgador está obligado a dictar una sentencia en la que se ocupe de
todas las cuestiones planteadas (artículo 17, segundo párrafo), y
117 de 145
como ante la insuficiencia probatoria le está vedado postergar la
resolución definitiva absolviendo de la instancia -esto es,
suspendiendo el juicio hasta un mejor momento-, necesariamente
tendrá que absolver al procesado, para que una vez precluidos los
términos legales de impugnación o agotados los recursos
procedentes, tal decisión adquiera la calidad de cosa juzgada
(artículo 23).
En este contexto, no se debe perder de vista que en la causa penal de origen
existe la negativa firme, constante y categórica del amparista firmante, referente
a haber cometido el delito que se le imputa, quien de acuerdo al derecho
fundamental de presunción de inocencia, no está obligado a probar la licitud de
su conducta en el delito que se le atribuye, en tanto que no tiene la carga de
probar su inocencia, puesto que resulta obligado en el ámbito de aplicación de
un derecho Democrático y Garantista como el que impera en nuestra legislación,
que sea el Ministerio Público quien pruebe la imputación que formula, -con pleno
respeto al debido proceso desde la etapa de investigación- omitiendo así ceñirse
al derecho fundamental de presunción de inocencia, pues olvidó que el firmante
no está obligado a probar la licitud de su conducta en el delito que se le atribuye,
lo anterior adquiere apoyo en lo dispuesto por el artículo 8 apartado 3 de la
Convención Americana; por lo que con respecto a la comisión del ilícito que le
imputa la Representación Social al suscrito, NINO COLMAN HOYOS HENAO, el
sistema previsto por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
en su el artículo 21 le reconoce, a priori, tal estado, al disponer expresamente
que es el acusador a quien incumbe probar los elementos constitutivos del delito
y de la culpabilidad de los imputados.
Por lo anterior, es evidente que la sentencia sometida a revisión no fue emitida
dentro de los cánones apegados a derecho, pues la responsable, no fue acorde
a los principios de debido proceso, exacta aplicación de la ley, legalidad,
seguridad jurídica, inviolabilidad de las comunicaciones privadas, imparcialidad y
debida defensa de los gobernados siguiendo para ello las reglas de la valoración
de la prueba que le hubiera permitido advertir que los datos existentes no son
constitucionales, idóneos, bastantes, ni concluyentes para arribar a la
comprobación del delito y a la plena certidumbre sobre la responsabilidad de un
acusado, esa insuficiencia de elementos incriminatorias justamente obligaba a
su absolución por la falta de pruebas. Al respecto, se invocan los siguientes
criterios sostenidos por nuestros más altos tribunales:
118 de 145
[J]; 8a. Época; T.C.C.; Gaceta S.J.F.; Núm. 75, Marzo de 1994; Pág.
28
DUDA Y PRUEBA INSUFICIENTE, DISTINCION ENTRE LOS
CONCEPTOS DE.
En el aspecto de la valoración de la prueba, por técnica, es claro que
existe incompatibilidad entre los conceptos de prueba insuficiente y
duda absolutoria, ya que mientras el primero previene una
situación relativa a cuando los datos existentes no son idóneos,
bastantes, ni concluyentes para arribar a la plena certidumbre
sobre el delito o la responsabilidad de un acusado, esa
insuficiencia de elementos incriminatorios justamente obliga a
su absolución por la falta de prueba; en tanto que, el estado
subjetivo de duda, sólo es pertinente en lo que atañe a la
responsabilidad o irresponsabilidad de un acusado, y se actualiza
cuando lejos de presentarse una insuficiencia de prueba, las hay en
grado tal que son bastantes para dubitar sobre dos o más
posibilidades distintas, asequibles y congruentes en base al mismo
contexto, ya que con facilidad podría sostenerse tanto un argumento
como otro, y en cuyo caso, por criterio legal y en términos del
artículo 247 del Código de Procedimientos Penales para el
Distrito Federal, se obliga al resolutor de instancia, en base al
principio de lo más favorable al reo, a su absolución.
[TA]; 9a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXV, Enero de
2007; Pág. 2295
PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. ESTE PRINCIPIO SE
CONSTITUYE EN EL DERECHO DEL ACUSADO A NO SUFRIR
UNA CONDENA A MENOS QUE SU RESPONSABILIDAD PENAL
HAYA QUEDADO DEMOSTRADA PLENAMENTE, A TRAVÉS DE
UNA ACTIVIDAD PROBATORIA DE CARGO, OBTENIDA DE
MANERA LÍCITA, CONFORME A LAS CORRESPONDIENTES
REGLAS PROCESALES.
119 de 145
De acuerdo con la tesis P. XXXV/2002, publicada en el Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XVI,
agosto de 2002, página 14, de rubro: "PRESUNCIÓN DE
INOCENCIA. EL PRINCIPIO RELATIVO SE CONTIENE DE
MANERA IMPLÍCITA EN LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.", este
principio aparece implícito en los artículos 14, párrafo segundo, 16,
párrafo primero, 19, párrafo primero, 21, párrafo primero y 102
apartado A, párrafo segundo, de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, así como en los diversos principios de
debido proceso legal y el acusatorio dando lugar a que el acusado
no esté obligado a probar la licitud de su conducta cuando se le
imputa la comisión de un delito, en tanto que no tiene la carga de
probar su inocencia, sino que incumbe al Ministerio Público acreditar
la existencia de los elementos constitutivos del delito y la
culpabilidad del inculpado. Al tenor de estos lineamientos se colige
que el principio de inocencia se constituye por dos exigencias: a) El
supuesto fundamental de que el acusado no sea considerado
culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria; lo que
excluye, desde luego, la presunción inversa de culpabilidad durante
el desarrollo del proceso; y, b) La acusación debe lograr el
convencimiento del juzgador sobre la realidad de los hechos que
afirma como subsumibles en la prevención normativa y la atribución
al sujeto, lo que determina necesariamente la prohibición de
inversión de la carga de la prueba. Ahora bien, el primer aspecto
representa más que una simple presunción legal a favor del
inculpado, pues al guardar relación estrecha con la garantía de
audiencia, su respeto impone a las autoridades, entre otras
obligaciones, que en el juicio que se siga, se cumplan las
formalidades esenciales del procedimiento, para garantizar al
acusado la oportunidad de defensa previa al acto privativo concreto;
mientras que el segundo se traduce en una regla en materia
probatoria, conforme a la cual la prueba completa de la
responsabilidad penal del inculpado debe ser suministrada por el
órgano de acusación, imponiéndose la absolución si ésta no queda
suficientemente demostrada, lo que implica, además, que deben
respetarse los lineamientos generales que rigen para la prueba en el
proceso penal y su correcta justipreciación, pues los elementos de
120 de 145
convicción que se consideren para fundar una sentencia de
condena, deben tener precisamente el carácter de pruebas y haber
sido obtenidos de manera lícita. Así, la presunción de inocencia
se constituye en el derecho del acusado a no sufrir una
condena a menos que su responsabilidad penal haya quedado
demostrada plenamente, a través de una actividad probatoria de
cargo, obtenida de manera lícita, conforme a las
correspondientes reglas procesales y que sea capaz de enervar
al propio principio.
Criterios de observancia obligatoria que ignoró la responsable, en mi perjuicio,
causando una afectación grave a mi derecho a la presunción de inocencia, y
con ello una notoria violación a mi derecho a la libertad personal.
SEXTO CONCEPTO DE VIOLACIÓN.- VIOLACIÓN AL DERECHO DE
ASISTENCIA CONSULAR
Resulta violatorio del derecho humano a la notificación, contacto y asistencia
consular plenamente reconocido en nuestro orden jurídico mexicano a través
del artículo 1º constitucional; en razón de que ni el Ministerio Público, ni las
autoridades judiciales que instruyeron la averiguación previa FOPI/T3/1758/07-
12, el proceso penal 271/2009 y el recurso de apelación 242/2010 notificaron
oportunamente al Consulado General de Colombia en México la calidad de
probable responsable en la citada indagatoria, no notificaron la orden de arraigo
que le fue dictada, la orden de aprehensión, el auto de formal prisión, la
sentencia de primera instancia y mucho menos la de segunda instancia.
Lo anterior, en atención a las consideraciones de hecho y de derecho que se
expresan en este apartado al tenor de lo siguiente:
De manera preliminar, corresponde recordar que la Primera Sala de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación se ha pronunciado recientemente sobre los
alcances del derecho a la notificación, contacto y asistencia consular de un
extranjero que cuente, además, con nacionalidad mexicana; al resolver el
Amparo Directo en Revisión 496/201450. En dicho caso se analizó y desarrolló
50 Amparo Directo en Revisión 496/2014 fallado el 08 ocho de octubre de 2014 dos mil catorce. Mayoría de tres votos: Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, Olga Sánchez Cordero de García Villegas
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el tema a través de diferentes perspectivas, entre las que pueden destacar el
análisis del mencionado derecho en el sistema normativo mexicano, la finalidad
del mismo, las funciones o dimensiones que el derecho tiene en la práctica, su
contenido específico y su grado de efectividad que la misma Sala hiciera al
resolver el Amparo Directo en Revisión 517/201151.
Asimismo, se destacó que el derecho a la notificación, contacto y asistencia
consular, reconocido en el artículo 36, párrafo primero, de la Convención de
Viena sobre Relaciones Consulares, forma parte del orden interno, a través del
artículo 1° constitucional, que reconoce dos fuentes originarias de los derechos
humanos: los reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales
de los que el Estado mexicano sea parte. Este derecho a la notificación,
contacto y asistencia consular se encuentra previsto también en el artículo 128,
fracción IV, del Código Federal de Procedimientos Penales, que establece, en
la parte relevante para este asunto, que cuando el detenido “se tratare de un
extranjero, la detención se comunicará de inmediato a la representación
diplomática o consular que corresponda”.52
y Presidente y Ponente Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena. Votaron en contra José Ramón Cossío Díaz y Jorge Mario Pardo Rebolledo. 51 Amparo Directo en Revisión 517/2011 fallado el 23 veintitrés de enero de 2013 dos mil trece. Mayoría de tres votos: Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, Olga Sánchez Cordero de García Villegas y Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena. Votaron en contra Jorge Mario Pardo Rebolledo y José Ramón Cossío Díaz. Ponente: Ministra Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Secretarios: Javier Mijangos y González y Beatriz Jaimes. 52 La anterior consideración se ve reflejada en la siguiente tesis: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS EXTRANJEROS A LA NOTIFICACIÓN, CONTACTO Y ASISTENCIA CONSULAR. SU FUENTE Y JERARQUÍA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO MEXICANO. En el marco de un sistema democrático, una vez que una persona se encuentra en territorio de un Estado del cual no es nacional, dicho Estado está obligado a concederle un estándar mínimo de derechos. Uno de ellos, cuya importancia resulta transcendental, es la posibilidad de que el extranjero sea asistido por algún miembro de la delegación consular de su país en el territorio en el que se encuentre. En nuestro ordenamiento jurídico, dicho derecho se encuentra consagrado, tanto en el artículo 36, párrafo primero, de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, como en el artículo 128, fracción IV, del Código Federal de Procedimientos Penales. Asimismo, es importante señalar que esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación estableció en la jurisprudencia 1a./J. 107/2012 (10a.), de rubro: "PRINCIPIO PRO PERSONA. CRITERIO DE SELECCIÓN DE LA NORMA DE DERECHO FUNDAMENTAL APLICABLE.", que en materia de derechos fundamentales, nuestro orden jurídico tiene dos fuentes primigenias: (i) los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución; y (ii) todos aquellos derechos humanos establecidos en tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte. Las normas provenientes de ambas fuentes gozan de rango constitucional y, por tanto, son normas supremas del ordenamiento jurídico mexicano. Esto implica que los valores, principios y derechos que ellas materializan deben permear en todo el orden jurídico, obligando a todas las autoridades a su aplicación y, en aquellos casos en que sea procedente, a su interpretación. En esta lógica, el catálogo de derechos fundamentales no se encuentra limitado a lo prescrito en el texto constitucional, sino que también incluye a todos aquellos derechos que figuran en los tratados internacionales ratificados por el Estado mexicano, por lo que resulta incuestionable que el derecho de los extranjeros a la notificación, contacto y asistencia consular es un derecho fundamental vigente en nuestro país. Tesis Aislada 1a. CLXVIII/2013 (10a.), emitida por la Primera Sala, publicada ene l Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, libro XX, mayo de 2013, tomo 1, página 533. Amparo directo en revisión 517/2011. 23 de enero de 2013. Mayoría de tres votos. Disidentes: José Ramón Cossío Díaz, quien formuló voto particular y Jorge Mario Pardo Rebolledo; Arturo Zaldívar Lelo de Larrea formuló voto concurrente. Ponente: Olga Sánchez
122 de 145
En dicho precedente se destacó que el derecho a la notificación, contacto y
asistencia consular representa el punto de encuentro entre dos preocupaciones
básicas del derecho internacional; por un lado, afianzar el papel de las oficinas
consulares como representantes de la soberanía de su país de origen y, por
otro, la creciente preocupación de la comunidad internacional por el respeto a
los derechos humanos, siendo particularmente relevante la tutela judicial
efectiva como integrante del debido proceso.
Así pues, la Primera Sala ha destacado en sus precedentes que una vez que un
extranjero ha sido detenido o se encuentre bajo cualquier tipo de custodia en
México:
a) Las autoridades deben informarle, de manera inmediata, que tiene
derecho a comunicarse con la oficina o representación consular de su
país.
b) El extranjero tiene el derecho de escoger contactar o no a su consulado.
c) Si el extranjero decide contactar a su consulado, la autoridad deberá
informar de esta situación a la oficina consular que se encuentre más
cercana al lugar en donde se realizó la detención. Esta comunicación
deberá ser inmediata y realizarse a través de todos los medios que estén
al alcance de la autoridad respectiva.
d) La autoridad deberá garantizar la comunicación, visita y contacto entre el
extranjero y su consulado para que éste le pueda brindar una asistencia
inmediata y efectiva.
Asimismo, se estableció que si bien la ayuda consular para los extranjeros
detenidos puede asumir diversas formas, cada intervención implica, por lo
menos, tres acciones básicas. La primera es de carácter humanitario. Los
funcionarios consulares proporcionan a los detenidos el contacto con el mundo
exterior, al comunicar la noticia a los familiares o a las personas de confianza
del detenido. Asimismo, se aseguran que a los detenidos se les cubran las
necesidades básicas mientras se encuentran privados de su libertad. La
segunda función es de protección. La presencia de los funcionarios
consulares, por sí misma, coadyuva a disuadir a las autoridades locales
de cometer actos en contra de los extranjeros que pueden ser contrarios a
su dignidad humana o que pongan en peligro la suerte del proceso penal
Cordero de García Villegas. Secretarios: Javier Mijangos y González y Beatriz J. Jaimes Ramos.
123 de 145
al que se verá sometido aquél. La tercera función es la relativa a una
asistencia técnico-jurídica53.
En relación con la asistencia técnico-jurídica, la Primera Sala destacó la
especial proyección que tiene la exigencia de asistencia consular en el proceso
penal debido a la complejidad técnica de las cuestiones jurídicas que en él se
debaten y por la relevancia de los bienes jurídicos que pueden verse afectados.
En ese sentido, la Sala destacó que el núcleo fundamental del derecho a la
defensa adecuada de un extranjero no solo se ubica en la modalidad de la
designación de un perito en derecho, sino en la efectividad de la defensa. La
importancia del derecho a la notificación, contacto y asistencia consular radica
en que se configura no sólo como un derecho en sí mismo, sino como un
derecho instrumental para la defensa de los demás derechos e intereses de los
que sean titulares los extranjeros; es decir, la posibilidad de que un extranjero
pueda ser oído públicamente, en condiciones de plena igualdad y con justicia,
por un tribunal independiente e imparcial, depende del presupuesto previo
relativo a la asistencia real y efectiva de los miembros de la oficina diplomática
de su país54.
Además, en el precedente citado se destacó que una persona extranjera
detenida puede enfrentar una multitud de barreras lingüísticas, culturales y
conceptuales que puede dificultar su habilidad para entender, de forma cabal y
completa, los derechos que le asisten, así como la situación a la que se
53 Amparo Directo en Revisión 517/2011 fallado el 23 de enero de 2013. Mayoría de tres votos: Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, Olga Sánchez Cordero de García Villegas y Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena. Votaron en contra Jorge Mario Pardo Rebolledo y José Ramón Cossío Díaz. Ponente: Ministra Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Secretarios: Javier Mijangos y Gonzáles y Beatriz Jaimes. Véanse, por todos, Michael Fleishman, “Reciprocity Unmasked: the role of the Mexican Government in defense of its foreign nationals in United States death penalty cases” . Ariz. J. Int´l & comp. L. 2003; Mark J. Goldsmith, “Torres v. State No. PCD-04-442 (Okla. Crim. App. May 13, 2004) (order granting stay of execution and remaining case for evidentiary hearing)”. 17 Cap. Def. J. 2004-2005; Verónica Gómez, “The Inter-American System: Recent Cases”. Human Rights Law Review, Volume 1, Number 2 -2001; Dinah L. Shelton, “Case Concerning Avena and Other Mexican Nationals (Mexico v. United States)”. American Journal of International Law 2004; Jeremy White, “A New Remedy Stresses the Need for International Education: the impact of the Lagrand case on domestic court’s violation of foreign national’s consular relations rights under the Vienna Convention”. 2 Was. U. Global Stud. L. Rev 2003; Kweku Vanderpuye and Robert W. Bigelow “The Vienna Convention and the Defense of Noncitizens in New York: A Matter of Form and Substance”. Pace Int´l L. Rev 2006; y Arwa J. Fidahusein, “VCCR Article 36 Civil Remedies and Other Solutions: a Small Step for Litigants but a Giant Leap Towards International Compliance”. Seton Hall Circuit Review 2008. 54 Amparo Directo en Revisión 517/2011 fallado el 23 de enero de 2013. Mayoría de tres votos: Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, Olga Sánchez Cordero de García Villegas y Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena. Votaron en contra Jorge Mario Pardo Rebolledo y José Ramón Cossío Díaz. Ponente: Ministra Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Secretarios: Javier Mijangos y Gonzáles y Beatriz Jaimes.
124 de 145
enfrenta55.
Así pues, la Primera Sala ha sostenido que la asistencia consular, en cuanto
derecho subjetivo, tiene como finalidad asegurar la efectiva realización de los
principios de igualdad de las partes y de contradicción que rigen un proceso
penal, con la finalidad de evitar desequilibrios o limitaciones en la defensa del
extranjero. Por lo anterior, el derecho fundamental a la asistencia consular no
puede ser concebido como un mero requisito de forma. Cuando una autoridad
(policial, ministerial o judicial) impide a un extranjero la posibilidad de suplir sus
carencias a través de los medios que el artículo 36 de la Convención de Viena
pone a su disposición, no sólo limita, sino que hace imposible la plena
satisfacción del derecho a una defensa adecuada56.
Ahora bien, al resolver el Amparo Directo 496/2014 la Primera Sala se enfrentó
a un “cuestionamiento novedoso” en relación con el derecho de asistencia
consular de un extranjero y si sus precedentes son aplicables o no cuando la
persona extranjera procesada cuente, además con nacionalidad mexicana.
Para contestar a lo anteriormente expuesto y por razones metodológicas, la
Primera Sala analizó los siguientes puntos: (i) la posición del derecho
internacional público sobre el derecho a la asistencia consular en caso de doble
nacionalidad, siendo una de ellas la del Estado receptor; (ii) el derecho a la
asistencia consular como derecho humano; (iii) armonización del derecho a la
asistencia consular, la prerrogativa de la doble nacionalidad y el principio pro
persona; y (iv) los efectos de la falta de asistencia consular de una persona con
doble o múltiple nacionalidad, además de la mexicana, quedando de la
siguiente manera:
55 Véanse, por todos, Sarah M. Ray, “Domesticating International Obligations: How to Ensure U.S. Compliance with the Vienna Convention on Consular Relations”. California Law Review, December 2003; Janet K. Levit, “Does Medellín Matter?”. Fordham Law Review 2008; Marshall J. Ray, “The Right to Consul and The Right to Counsel: a Critical Re-Examining of State v. Martinez-Rodriguez”. New Mexico Law Review, 2007; Howard S. Schiffman, “The Lagrand Decision: The Evolving legal Landscape of the Vienna Convention on Consular Relations in U.S. Death Penalty Cases”. Santa Clara Law Review 2002; Aparna Sridhar, “Creating Judicial Remedies for Violations of the Vienna Convention on Consular Relations: A Proposed Resolution to Medellin v. Dretke”. Stanford Journal of Civil Rights and Civil Liberties, Vol. II:2, 2006; y Jennifer Goodman, “Avena and Other Mexican Nationals (Mex v. U.S.). The International Court of Justice Deems U.S. Actions in Fifty-Two Death Penalty Cases as Violations of International Law”. Tulane J. of Int’l Comp. Law, Vol. 13, 2005. Amparo Directo en Revisión 517/2011 fallado el 23 de enero de 2013. Mayoría de tres votos: Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, Olga Sánchez Cordero de García Villegas y Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena. Votaron en contra Jorge Mario Pardo Rebolledo y José Ramón Cossío Díaz. Ponente: Ministra Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Secretarios: Javier Mijangos y Gonzáles y Beatriz Jaimes. 56 Ibidem, tesis aislada 1a. CLXXI/2013 (10a.), página 532.
125 de 145
(i) La posición del derecho internacional público sobre el
derecho a la asistencia consular en caso de doble
nacionalidad, siendo una de ellas la del Estado receptor
El artículo 36 de la Convención de Viena para Asuntos Consulares, titulado
“Comunicación con los nacionales del Estado que envía”, establece:
1. Con el fin de facilitar el ejercicio de las funciones consulares
relacionadas con los nacionales del Estado que envía:
a) los funcionarios consulares podrán comunicarse libremente con
los nacionales del Estado que envía y visitarlos. Los nacionales
del Estado que envía deberán tener la misma libertad de
comunicarse con los funcionarios consulares de ese Estado y de
visitarlos;
b) si el interesado lo solicita, las autoridades competentes del
Estado receptor deberán informar sin retraso alguno a la oficina
consular competente en ese Estado cuando, en su
circunscripción, un nacional del Estado que envía sea arrestado
de cualquier forma, detenido o puesto en prisión preventiva.
Cualquier comunicación dirigida a la oficina consular por la
persona arrestada, detenida o puesta en prisión preventiva, le
será asimismo transmitida sin demora por dichas autoridades, las
cuales habrán de informar sin dilación a la persona interesada
acerca de los derechos que se le reconocen en este apartado;
c) los funcionarios consulares tendrán derecho a visitar al nacional
del Estado que envía que se halle arrestado, detenido o en
prisión preventiva, a conversar con él y a organizar su defensa
ante los tribunales. Asimismo, tendrán derecho a visitar a todo
nacional del Estado que envía que, en su circunscripción, se
halle arrestado, detenido o preso en cumplimiento de una
sentencia. Sin embargo, los funcionarios consulares se
abstendrán de intervenir en favor del nacional detenido, cuando
éste se oponga expresamente a ello.
De lo anterior se desprende que la Convención de Viena sobre Asistencia
Consular (en adelante “Convención de Viena”) destaca claramente el derecho
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de cada Estado de defender a sus nacionales; es decir, existe una obligación
internacional –interestatal– correlativa de respetar dicho derecho, para que
cada Estado defienda, si así lo decide, a uno de sus nacionales.
En relación con lo anterior es importante resaltar que algunos países tienen la
política de escoger, facultativamente, no defender a un nacional suyo que haya
cometido presuntamente un delito en otro país del que también sea nacional.
Esta decisión, claramente, es prerrogativa del Estado una vez notificado; es
decir, se presume la notificación consular al país del cual el detenido es
nacional y es el Estado notificado el que puede decidir no brindarle asistencia.
Así pues, la obligación del Estado receptor, en caso que la persona extranjera
así lo solicite, es contactar al Estado concernido sobre el hecho que uno de sus
nacionales se encuentra siendo procesado en el país receptor. Si el Estado
notificado decide no asistir a la persona detenida, ello no es imputable al Estado
receptor y con dicha notificación se da por cumplida con su obligación
interestatal.
El derecho de notificación, contacto y asistencia consular, nacido originalmente
como un derecho interestatal, ha sido reconocido como un derecho humano. Al
respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “la Corte
IDH”) ha destacado que el artículo 36 de la Convención de Viena sobre
Relaciones Consulares no se limita a los derechos de los Estados, sino que se
extiende a los individuos y, en ese sentido:
(…) reconoce al detenido extranjero derechos individuales a los que
corresponden los deberes correlativos a cargo del Estado receptor.
Esta interpretación se confirma por la historia legislativa del artículo
citado. De ésta se desprende que aun cuando en un principio
algunos Estados consideraron que era inadecuado incluir
formulaciones respecto de los derechos que asistían a nacionales del
Estado que envía (…), al final se estimó que no existía obstáculo
alguno para reconocer derechos al individuo en dicho instrumento57.
Con base en los anteriores párrafos, la Primera Sala se dio a la tarea de
responder si desde el derecho internacional público, se hace o se puede hacer
una distinción en el derecho de notificación, contacto y asistencia consular
cuando la persona detenida, además de ser nacional de un Estado extranjero, 57 OC-16, El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal, párr. 84.
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sea nacional del Estado receptor.
En este sentido, la Primera Sala observó que si bien es cierto que la
Convención de Viena sobre Asistencia Consular no prevé el tema de la doble o
múltiple nacionalidad, el derecho de un Estado a defender a uno de sus
nacionales –aunque tenga doble nacionalidad que corresponda con el Estado
en el que está siendo procesado (Estado receptor)– es congruente con el
desarrollo actual del derecho internacional consuetudinario. Así, el Primer
Informe sobre la Protección Diplomática del Relator de la Comisión de Derecho
Internacional de la Organización de las Naciones Unidas opta claramente por la
protección diplomática para la doble nacionalidad. El Relator de dicha Comisión
ha destacado que el principio relativo a que un Estado ejerza su protección
diplomática a favor de uno de sus nacionales ante otro Estado, del cual dicha
persona sea también nacional “refleja la posición actual del derecho
internacional consuetudinario y es consistente con el desarrollo del derecho
internacional de los derechos humanos, que otorga protección legal a los
individuos incluso ante un Estado en que dichas personas también son
nacionales58.”
En virtud de lo anterior, la Primera Sala concluyó que, desde el derecho
internacional público, la respuesta a la interrogante planteada debe contestarse
en sentido negativo, es decir, no puede hacerse una distinción en el
reconocimiento del derecho de notificación, contacto y asistencia consular
cuando la persona detenida, además de ser nacional de un Estado extranjero,
sea nacional del Estado receptor.
(ii) El derecho a la asistencia consular como derecho humano
Tal como se destacó en la contradicción de tesis 21/201159, el contenido de un
derecho humano reconocido en tratados internacionales de los que México es
parte no se limita al texto expreso de la norma donde se reconoce dicho
derecho, sino que se extiende a la interpretación que se ha hecho del mismo
por parte de los órganos autorizados para interpretar, de manera evolutiva,
58 Dugard, J. First Report on Diplomatic Protection. International Law Commission, 52nd Session, A/CN.4/506 (2000). 59 Contradicción de tesis 21/2011, resuelta en sesión de nueve de septiembre de dos mil trece, bajo la ponencia del Ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena. Párrafo 65.
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cada cuerpo normativo.
Lo anterior significa que la interpretación del contenido de los derechos
humanos debe ir a la par de la evolución de los tiempos y las condiciones
actuales de vida, en virtud de que los textos que reconocen dichos derechos
son “instrumentos permanentes” a decir de esta Suprema Corte de Justicia60, o
“instrumentos vivos” de acuerdo con la jurisprudencia interamericana61. Dicho
de otra manera, el contenido de los derechos humanos se va robusteciendo con
la interpretación evolutiva o progresiva que hagan tanto los tribunales
constitucionales nacionales, como intérpretes últimos de sus normas
fundamentales, así como la interpretación que hagan los organismos
internacionales, intérpretes autorizados en relación con tratados específicos, en
una relación dialéctica.
El caso del derecho humano a la asistencia consular es un ejemplo claro de
cómo a nivel interno e internacional se ha desarrollado, de manera evolutiva, el
contenido y alcance de dicho derecho a través –por un lado– de tratados,
constituciones y leyes, así como –por otro– por medio de la interpretación que
de dicho derecho han hecho los tribunales constitucionales e internacionales,
creando un parámetro de regularidad constitucional sobre dicho derecho62.
60 Lo mismo sucede en relación con esta Suprema Corte de Justicia, como intérprete de la Constitución. Al respecto, el Pleno de este Tribunal ha establecido que en la interpretación histórica progresiva “deben tomarse en cuenta tanto las condiciones y necesidades existentes al momento de la sanción del precepto constitucional, como las que se advierten al llevar a cabo su interpretación y aplicación, ya que toda Norma Fundamental constituye un instrumento permanente de gobierno, cuyos preceptos aseguran la estabilidad y certeza necesarias para la existencia del Estado y del orden jurídico; por tanto, ante un precepto constitucional que por su redacción permite la adecuación de su sentido a determinadas circunstancias, ya sea jurídicas, o de otra índole, para fijar su alcance, sin imprimirle un cambio sustancial, debe atenderse precisamente a la estabilidad o modificación que han sufrido esas circunstancias, sin que con ello sea válido desconocer o desnaturalizar los propósitos que llevaron al Constituyente a establecer la disposición en estudio.” (Ver tesis jurisprudencial 61/2000, emitida por este Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XI, Novena Época, mayo de 2000, página 13, de rubro: “INTERPRETACIÓN HISTÓRICA TRADICIONAL E HISTÓRICA PROGRESIVA DE LA CONSTITUCIÓN”). 61 Al realizar la interpretación evolutiva del contenido de un derecho humano, los tribunales constitucionales y los organismos internacionales autorizados hacen un análisis desde su propia jurisprudencia y también de forma comparativa. Así por ejemplo, la Corte Interamericana al hacer una interpretación evolutiva ha otorgado “especial relevancia al derecho comparado, razón por la cual ha utilizado normativa nacional o jurisprudencia de tribunales internos a la hora de analizar controversias específicas”. (Cfr. Corte IDH. Caso Artavia Murillo y otros ("Fecundación in vitro") vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas Sentencia de 28 noviembre de 2012. Serie C No. 257, párr. 245. Ver también, El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal. Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999. Serie A No. 16, párr. 114, y Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile, párr. 83). 62 Ver, por ejemplo, Amparo Directo en Revisión 517/2011 fallado el 23 de enero de 2013. Mayoría de tres votos: Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, Olga Sánchez Cordero de García Villegas y Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena. Votaron en contra Jorge Mario Pardo Rebolledo y José Ramón Cossío Díaz. Ponente: Ministra Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Secretarios: Javier Mijangos y Gonzáles y Beatriz Jaimes. Corte IDH. El Derecho a la Información sobre la
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Al respecto, cabe destacar que el derecho en estudio ha sido reconocido por
diversos tribunales internacionales, específicamente por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos y por la Corte Internacional de Justicia –por cierto, como
resultado de dos peticiones del gobierno de México.
Por un lado, en la Opinión Consultiva OC-16/99 titulada “El derecho a la
información sobre la asistencia consular y su relación con las garantías mínimas
del debido proceso legal”63, la Corte IDH interpretó el espectro del artículo 36 de
la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, para clarificar los
derechos y obligaciones establecidas por la misma. En dicha resolución, la
Corte IDH subrayó que el derecho a la asistencia consular forma parte del
corpus iuris del derecho internacional de los derechos humanos
contemporáneo, ya que dota a los extranjeros detenidos de derechos
individuales que son la contraparte de los deberes correlativos del Estado
anfitrión64.
Asimismo, la Corte Interamericana señaló que resulta indispensable tomar en
cuenta las circunstancias de desventaja en las que se encuentra un extranjero,
por lo que la notificación del derecho a comunicarse con el representante
consular de su país contribuye a mejorar considerablemente sus posibilidades
de defensa y a que los actos procesales en los que interviene se realicen con
mayor apego a la ley y respeto a la dignidad de las personas.
Consecuentemente, la Corte Interamericana concluyó que el derecho individual
a la notificación consular debe ser reconocido y considerado en el marco de las
garantías mínimas para brindar a los extranjeros la oportunidad de preparar
adecuadamente su defensa y contar con un juicio justo65. Agregó que:
(…) el derecho individual de información establecido en el artículo
Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal. Opinión Consultiva OC-16/99 del 1° de octubre de 1999. Serie A No. 16. El derecho a la asistencia consular ha sido aplicado, además, por la Corte IDH en las sentencias en los casos Vélez Loor vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010 Serie C No. 218 y Nadege Dorzema y otros (Masacre de Guayubín) vs. República Dominicana. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de octubre de 2012 Serie C No. 251. Corte Internacional de Justicia, Caso referente a Avena y a otros nacionales mexicanos (México v. Estados Unidos de América), sentencia de 31 de marzo de 2004. Ver, además, artículo 1 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 36 de la Convención de Viena sobre Derechos Consulares. 63 Corte IDH. El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal. Opinión Consultiva OC-16/99 del 1° de octubre de 1999. Serie A No. 16. 64 Véase Opinión Consultiva OC-16/99, párrafo 29. 65 Véase Opinión Consultiva OC-16/99, párrafo 122.
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36.1 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares
permite que adquiera eficacia, en los casos concretos, el derecho al
debido proceso legal consagrado en el artículo 14 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y que este precepto
establece garantías mínimas susceptibles de expansión a la luz de
otros instrumentos internacionales (…) que amplían el horizonte de la
protección de los justiciables66.
Por otro lado, la Corte Internacional de Justicia reconoció, en el caso Avena,
que el artículo 36 de la Convención de Viena consagra un verdadero derecho
fundamental para los individuos detenidos en el extranjero y que los Estados
deben propiciar todas las medidas posibles que otorgue su ordenamiento
jurídico para reparar a los extranjeros las violaciones a este derecho67.
En consecuencia, el derecho humano a la notificación, contacto y asistencia
consular está plenamente reconocido en nuestro orden jurídico mexicano a
través del artículo 1º constitucional; reconoce importantes valores en favor de
los extranjeros que llegan a ser detenidos o privados de su libertad en el
territorio nacional, y su garantía efectiva es un rasgo distintivo de los Estados
democráticos modernos.
(iii) Armonización del derecho a la asistencia consular, la
prerrogativa de la doble nacionalidad y el principio pro
persona
Del desarrollo de los dos acápites anteriores se concluye, por un lado, que el
derecho a la asistencia consular es un derecho humano y, por otro, que el
derecho internacional público es consistente con el desarrollo del derecho
internacional de los derechos humanos, que otorga protección legal a los
individuos incluso ante un Estado en que dichas personas también son
nacionales.
Con base en la anterior conclusión, la respuesta a la pregunta de si el hecho de
tener otra nacionalidad, además de contar con la del Estado receptor,
desaparece el derecho de ésta a la notificación, contacto y asistencia consular,
66 Véase Opinión Consultiva OC-16/99, párrafo 124. 67 Corte Internacional de Justicia, Caso referente a Avena y a otros nacionales mexicanos (México v. Estados Unidos de América), sentencia de 31 de marzo de 2004. En este caso la Corte Internacional de Justicia retomó la doctrina establecida en el Caso Lagrand (Alemania v. Estados Unidos de América), sentencia de 27 de junio de 2001.
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necesariamente debe contestarse –como ya se hizo– en sentido negativo,
porque se trata de un derecho humano –con las características de
universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad, reconocidas en
el artículo 1º constitucional. Así, el reconocimiento de un derecho humano y de
esferas protectoras no puede ser entendido como excluyente, sino como
complementario. Así pues, el derecho humano a la notificación, contacto y
asistencia consular no podría quedar desplazado por el hecho que una persona
tenga una doble o múltiple nacionalidad. Entender un derecho humano como
algo desplazable o eliminable por otra condición protectora no es compatible
con el principio pro persona reconocido en el artículo 1° constitucional, párrafo
segundo.
Esta Primera Sala considera, entonces, que la doble o múltiple nacionalidad,
reconocida en los artículos 30 y 32 de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, no puede verse como si fuera contraria al derecho humano
a la notificación, contacto y asistencia consular. Por el contrario, se trata de una
prerrogativa que es perfectamente compatible con ese derecho. Veamos.
El artículo 30 constitucional establece:
La nacionalidad mexicana se adquiere por nacimiento o por
naturalización.
A). Son mexicanos por nacimiento:
I. Los que nazcan en territorio de la República, sea cual fuere la
nacionalidad de sus padres.
II. Los que nazcan en el extranjero, hijos de padres mexicanos
nacidos en territorio nacional, de padre mexicano nacido en territorio
nacional, o de madre mexicana nacida en territorio nacional.
III. Los que nazcan en el extranjero, hijos de padres mexicanos por
naturalización, de padre mexicano por naturalización, o de madre
mexicana por naturalización, y
IV. Los que nazcan a bordo de embarcaciones o aeronaves
mexicanas, sean de guerra o mercantes.
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B). Son mexicanos por naturalización:
I. Los extranjeros que obtengan de la Secretaría de Relaciones carta
de naturalización.
II. La mujer o el varón extranjeros que contraigan matrimonio con
varón o con mujer mexicanos, que tengan o establezcan su domicilio
dentro del territorio nacional y cumplan con los demás requisitos que
al efecto señale la ley.
Por su parte, el artículo 32 constitucional establece que:
La Ley regulará el ejercicio de los derechos que la legislación
mexicana otorga a los mexicanos que posean otra nacionalidad y
establecerá normas para evitar conflictos por doble nacionalidad.
El ejercicio de los cargos y funciones para los cuales, por disposición
de la presente Constitución, se requiera ser mexicano por
nacimiento, se reserva a quienes tengan esa calidad y no adquieran
otra nacionalidad. Esta reserva también será aplicable a los casos
que así lo señalen otras leyes del Congreso de la Unión.
En tiempo de paz, ningún extranjero podrá servir en el Ejército, ni en
las fuerzas de policía o seguridad pública. Para pertenecer al activo
del Ejército en tiempo de paz y al de la Armada o al de la Fuerza
Aérea en todo momento, o desempeñar cualquier cargo o comisión
en ellos, se requiere ser mexicano por nacimiento.
Esta misma calidad será indispensable en capitanes, pilotos,
patrones, maquinistas, mecánicos y, de una manera general, para
todo el personal que tripule cualquier embarcación o aeronave que
se ampare con la bandera o insignia mercante mexicana. Será
también necesaria para desempeñar los cargos de capitán de puerto
y todos los servicios de practicaje y comandante de aeródromo.
Los mexicanos serán preferidos a los extranjeros en igualdad de
circunstancias, para toda clase de concesiones y para todos los
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empleos, cargos o comisiones de gobierno en que no sea
indispensable la calidad de ciudadano.
La Primera Sala considera relevante destacar la intención del constituyente
permanente en la reforma de 1997, al incluir la doble o múltiple nacionalidad
dentro del texto constitucional. Al respecto, el dictamen de origen de la Cámara
de Senadores manifestó que el reconocimiento de la doble nacionalidad
correspondía a “una tendencia universal” y reconocía “a quienes desde distintos
espacios sociales, contribuyen al desarrollo y fortalecimiento de la nación
mexicana”68. El reconocimiento de la doble o múltiple nacionalidad –que venía
gestándose, al menos, desde 1985 en México– tenía la intención de “establecer
que la nacionalidad mexicana no se puede perder.69”
Por su parte, la Cámara de Diputados manifestó, luego de destacar en similar
sentido a la Cámara de Senadores que varios países reconocen el derecho de
doble o múltiple nacionalidad, que uno de los “beneficios que se derivarían de la
ciudadanización de los mexicanos residentes en el extranjero, (…) les permitiría
una defensa clara y eficaz de sus derechos civiles y políticos en el país de su
residencia.70” Agregó que otra de las razones de la iniciativa de reforma
atendía:
(…) a la situación de los (individuos) fronterizos que adquieren por
nacimiento la nacionalidad mexicana y en su caso la norteamericana,
beliceña, o guatemalteca, por el origen y nacionalidad de sus padres
y a la vez la del lugar de su nacimiento, normatividad constitucional y
secundaria que ahora permitirá el ejercicio legal de sus derechos de
nacionalidad según las necesidades o conveniencias de su vida en la
frontera. 71
La Cámara de Diputados agregó que la reforma del artículo 32 constitucional
cuidaba que no se produjeran conflictos de intereses en aquellos mexicanos por
naturalización con otra nacionalidad, en relación con la posibilidad de
desempeñar funciones públicas en México.72
Finalmente, dentro de los debates legislativos se destacó, además, que la
68 Dictamen de origen. Cámara de Senadores. 5 de diciembre de 1996. 69 Idem. 70 Dictamen/revisora. Cámara de diputados. 9 de diciembre de 1996 71 Dictamen/revisora. Cámara de diputados. 9 de diciembre de 1996 72 Dictamen/revisora. Cámara de diputados. 9 de diciembre de 1996
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intención del reconocimiento de la doble o múltiple nacionalidad era “garantizar
la cobertura de (los) derechos (de los mexicanos en el extranjero)
especialmente consulares, así como los políticos y patrimoniales en el orden
interno”73.
De lo anteriormente expuesto es claro que la intención del constituyente
permanente de reconocer doble o múltiple nacionalidad atendió, originalmente,
a permitir a los mexicanos con residencia en el exterior y que contaran con otra
nacionalidad, mantener su nacionalidad mexicana y, con ello, pudieran ejercer
sus derechos como tales, incluyendo los derechos civiles, políticos e, incluso,
los consulares. En específico con los nacionales mexicanos que tuvieran alguna
nacionalidad de los países fronterizos con México, se previó que el
reconocimiento de la doble nacionalidad les permitiría “el ejercicio legal de sus
derechos de nacionalidad según las necesidades o conveniencias”.
Así pues, si bien del diario de debates no se desprende que el constituyente
permanente hubiera previsto la multiplicidad de posibilidades de contar con
doble o múltiple nacionalidad, sino que se habría limitado a prever la protección
a nacionales mexicanos residentes en el extranjero con una o más
nacionalidades, el artículo 30 constitucional abre un abanico de supuestos al
respecto. Así por ejemplo, una persona nacida en el extranjero, hija de padre o
madre mexicana por nacimiento o por naturalización, es igualmente reconocida
como mexicana que una persona extranjera casada con persona mexicana y
que establezca su domicilio en este país, o que una persona extranjera que
haya solicitado la naturalización como mexicana.
Ahora bien, existe una limitante establecida en el texto constitucional para
mexicanos por naturalización con doble o múltiple nacionalidad, establecida en
el artículo 32 constitucional, y se refiere al acceso a ciertos puestos públicos.
La Primera Sala observó que en dicho artículo no estableció ninguna limitación
expresa para que una persona con doble o múltiple nacionalidad acceda –
independientemente del acceso a ciertos cargos públicos– a otros derechos que
le correspondan, como es el de asistencia consular. Por el contrario, de los
diferentes dictámenes de las Cámaras se desprende que una de las principales
razones para reconocer la doble o múltiple nacionalidad fue para asistir –incluso
de forma consular– a los mexicanos en el extranjero. 73 Procesos legislativos. Cámara de diputados. Discusión. Exposición de Cuauhtémoc Sandoval Ramírez, del Partido de la Revolución Democrática. 10 de diciembre de 1996
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Así pues, en cuanto las autoridades (policiales, investigadoras o judiciales) sean
informadas o tengan conocimiento que la persona detenida tiene una o más
nacionalidades –independientemente que además cuente con la nacionalidad
mexicana– tienen la obligación tanto de preguntarle si desea que se notifique al
Estado o Estados en cuestión, como de, en caso que la respuesta sea
afirmativa, de notificar al consulado respectivo. Dicho actuar atiende al principio
pro persona. No informar al detenido de su derecho y no notificar al consulado
habiéndolo solicitado este último implicaría negar un posible beneficio y goce de
derechos o, al menos, una posibilidad de protección más amplia.
Así pues, el hecho que la persona extranjera detenida sea, además, mexicana
es irrelevante para el reconocimiento del derecho humano que le corresponde
de conformidad con el artículo 1º constitucional. Para esta Sala es claro que
quien cuenta con doble o múltiple nacionalidad encuentra una protección no
sólo como mexicano por el derecho interno, sino además como extranjero para
efectos del derecho a notificación, contacto y asistencia consular, de
conformidad con la norma referida y el principio pro persona.
El derecho humano a la notificación, contacto y asistencia consular, y la doble o
múltiple nacionalidad, son perfectamente armonizables mediante el principio pro
persona. Ello se traduce, naturalmente, en la necesidad de atender las
solicitudes que al respecto se llegaran a realizar por personas con doble o
múltiple nacionalidad que llegaran a verse privadas de su libertad en México, en
el entendido de que si no lo hicieran, se estarían vulnerando esos derechos y,
en consecuencia, incumpliendo con el mandato protector que emana del
principio pro persona, establecido en el artículo 1° constitucional. Así pues, el
derecho a la asistencia consular de una persona que manifieste ser extranjera,
además sea mexicana, es un derecho que debe ser reconocido siempre.
(iv) Efectos
En anteriores casos esta Sala ha destacado que si a los extranjeros detenidos
(que no cuenten con nacionalidad mexicana) no se les ha hecho efectivo su
derecho a asistencia consular, ello puede tener como efectos la invalidez de la
diligencia respectiva, así como la reposición del procedimiento a partir de la
misma, cuando dicha violación se da a partir de la preinstrucción o durante la
instrucción del proceso penal en el sistema penal vigente, o bien, la sola
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invalidación de la diligencia –como la declaración del indiciado– en los casos en
que la violación a este derecho humano se haya dado desde la averiguación
previa74.
No obstante lo anterior, esta Primera Sala considera que en supuestos de doble
o múltiple nacionalidad –siendo una de ellas mexicana–, podría, en un caso
concreto, variar los efectos anteriormente expuestos. Así, si bien se ha
expresado que el derecho a la asistencia consular de una persona que
manifieste ser extranjera, además sea mexicana, es un derecho humano que
debe ser reconocido siempre, esta Primera Sala considera que lo que sí puede
variar en cada caso concreto con una persona con doble o múltiple
nacionalidad, siendo una de ellas la mexicana –a diferencia de aquéllas que no
cuenten con esta última nacionalidad– son los efectos específicos en caso de
que dicho derecho no haya sido reconocido, de manera acorde con las
circunstancias del caso relacionadas con su defensa75.
Para analizar en dichos supuestos el posible efecto de la falta de
reconocimiento del derecho referido, es fundamental tomar en consideración si,
en el caso concreto, se colmó el derecho a la defensa adecuada, pilar central
del derecho a la notificación, contacto y asistencia consular, tal como lo ha
establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos y esta Primera Sala.
En específico, es importante recordar que el respeto al referido derecho de las
personas con doble o múltiple nacionalidad “contribuirá a mejorar
considerablemente sus posibilidades de defensa y a que los actos procesales
en los que interviene –y entre ellos los correspondientes a diligencias de
policía– se realicen con mayor apego a la ley y respeto a la dignidad de las
personas76.”
En ese sentido, corresponderá al operador jurídico, en caso de doble o múltiple
nacionalidad –siendo una de ellas mexicana– del quejoso, determinar el grado
de afectación que pudo haber tenido en la causa concreta la falta de
notificación, contacto y asistencia consular. Es de suma importancia destacar
que esto no significa que en esta etapa se evalúen elementos de alegada
pertenencia nacional de la persona –como el idioma, la residencia, los vínculos
74 Amparo Directo en Revisión 517/2011, resuelto en sesión de veintitrés de enero de dos mil trece, bajo la Ponencia de la Ministra Olga Sánchez Cordero de García Villegas. 75 Esta Primera Sala y la Corte Interamericana de Derechos Humanos han destacado que si bien el derecho a asistencia consular y el derecho a la debida defensa son derechos interrelacionados, tienen una entidad propia. 76 Véase Opinión Consultiva OC-16/99, párrafo 121.
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familiares, etcétera– sino si, con base en el derecho al debido proceso y al
acceso de la tutela efectiva, dicho individuo tuvo a su alcance medios
adecuados de defensa.
Así pues, en un caso de una persona con doble o múltiple nacionalidad –siendo
una de ellas mexicana-, esta Primera Sala estima que ninguna autoridad –
policial, investigadora o judicial– puede presumir que una persona que cuente
con nacionalidad mexicana, por ese simple hecho, encuentra cubierto el
elemento relativo a la idiosincrasia cultural. Tampoco puede tomarse en cuenta
el hecho que el detenido hable español, puesto que ello caería en el absurdo de
que ningún hispanoparlante podría tener acceso a su derecho a asistencia
consular; en ese sentido esta Sala ha manifestado que el derecho referido no
depende de los conocimientos que tenga el extranjero del idioma del país en el
que ha sido detenido. El conocimiento de la cultura tampoco puede ser
elemento determinante para el derecho, puesto que además de la complejidad
en definir la cultura mexicana y lo que ésta comprendería, bastaría probar que
un extranjero fuera nacional de un país con similitud cultural a México o que, no
siéndolo, hubiera vivido mucho tiempo en nuestro país para asimilar la cultura.
La residencia en el territorio nacional tampoco puede ser el elemento a
considerar puesto que bastaría que un extranjero (sin nacionalidad mexicana)
hubiera vivido cierto tiempo en el país para negarle su derecho a asistencia
consular. Los vínculos familiares en el país tampoco pueden ser determinantes
puesto que muchos extranjeros (sin nacionalidad mexicana) podrían tener
familia en México, lo cual no haría nugatorio su derecho.
Una vez destacados los elementos que no pueden tomarse en cuenta para
determinar los efectos en el proceso penal por la falta de asistencia consular en
una persona con doble o múltiple nacionalidad, siendo una de ellas mexicana,
esta Primera Sala estima –atendiendo al pilar fundamental de defensa
adecuada en que se basa el derecho a la asistencia consular– que para la
determinación de los efectos de la falta de notificación consular únicamente se
puede tomar en consideración, en un caso concreto con dichas características,
en qué grado dicha falencia pudo haber afectado el derecho de defensa del
mismo. Dicha evaluación tendrá que hacerse por parte del operador jurídico en
cada caso concreto.
Lo anteriormente expuesto no obsta para que independientemente de que la
persona con doble o múltiple nacionalidad hubiera tenido una adecuada
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defensa, ante la comprobación de la falencia en reconocerle su derecho, se
garantice el acceso al mismo de forma inmediata, en cualquier etapa del
proceso.
De conformidad con lo anteriormente expuesto, como se advierte al dar lectura
a las constancias que integran el sumario de este juicio de garantías, desde la
etapa de “investigación” el Agente del Ministerio Público responsable tuvo
conocimiento de mi condición de extranjero, pues es un hecho cierto y probado
que le solicitó al Instituto Nacional de Migración todo mi expediente migratorio
mismo que fue integrado y obra en las constancias de la causa penal instruída
en mi contra. Resultando prueba más que idónea para acreditar mi calidad de
extranjero naturalizado mexicano.
Con base en la información anterior era posible exigir a las autoridades
ministeriales y judiciales hacer efectivo el derecho a la notificación, contacto y
asistencia consular del quejoso, pues tuvieron conocimiento del hecho de que el
suscrito contaba con otra nacionalidad desde antes de que fuera arraigado,
sujeto a proceso, sentenciado y ejecutoriado; debiendo INMEDIATAMENTE
contactar al consulado colombiano para informar sobre la situación de uno de
sus nacionales. Siendo potestad de dicho país asistirme o no. No obstante lo
anterior, ninguna de las mencionadas autoridades informó al Consulado, siendo
exigible que lo hicieran de conformidad con el parámetro de regularidad
constitucional referido por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación al resolver el Amparo Directo en Revisión 496/2014, sin embargo, no lo
hicieron.
Ya la Primera Sala ha destacado que el núcleo fundamental del derecho a la
defensa adecuada de un extranjero está directamente relacionado con la
efectividad de la defensa. En el caso concreto, desde antes de ser arraigado, la
autoridad ministerial sabía de mi origen extranjero omitiendo deliberadamente
notificar al Consulado Colombiano, lo cual debió hacerse desde antes, al
momento mismo en que la autoridad ministerial ejerció acción penal.
En el caso concreto, en el supuesto en que se hubiera hecho efectivo el derecho
referido de manera oportuna –y que el Consulado hubiera decidido otorgar la
asistencia- hubiera tenido un efecto en la etapa de ofrecimiento de pruebas y de
conclusiones de dicha etapa procesal y previo al dictado de la primera instancia.
Dicha falencia pudo tener efectos negativos en la defensa del quejoso.
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Ahora bien, la vulneración de las garantías reconocidas en la Constitución y en
la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares –desde antes del
ejercicio de la acción penal- conlleva a la incoación de un proceso penal viciado
de origen, pues las autoridades omisas, en lugar de salvaguardar los derechos
del quejoso, lo detuvieron y, posteriormente, lo sometieron a un conjunto de
procedimientos y normas ajenas a su conocimiento y, por ende, lo colocaron en
una posición inequitativa al tener que ejercer una defensa como extranjero en
México, ya estando privado de su libertad.
En este orden de ideas, resulta conveniente precisar lo señalado por la Corte
Interamericana en la Opinión Consultiva OC-16/99, de fecha 1 de octubre de
1999, solicitada por los Estados Unidos Mexicanos e intitulada: El derecho a la
información sobre asistencia consular y su relación con las garantías mínimas
con el debido proceso, en cuyo párrafo 122 se concluye que: “el derecho
individual que se analiza en esta Opinión Consultiva debe ser reconocido y
considerado en el marco de las garantías mínimas para brindar a los
extranjeros la oportunidad de preparar adecuadamente su defensa y contar con
un juicio justo”.
Por lo tanto, resulta palmario que el Ministerio Público, el Juez Vigésimo Octavo
y la responsable, conculcaron las garantías individuales del quejoso
establecidas en los principios constitucionales e internacionales ya invocados,
en razón de que omitieron informar y notificar al Consulado General de
Colombia en México la detención, el arraigo y los motivos por los que se
instruyó un proceso penal y, posteriormente, se condenó al quejoso como
penalmente responsable del delito imputado, lo que debe traducirse en la
concesión del amparo y protección de la Justicia de la Unión lisa y llana.
Por todo lo anterior, se arriba a la firme convicción que la resolución de segunda
instancia que ahora se combate, no se encuentra apegada a derecho, y violó en
perjuicio del quejoso las garantías constitucionales consagradas en los artículo
1º de protección más amplia y asistencia consular; 14 de debido proceso y
exacta aplicación de la ley; 16 de legalidad; 17 de acceso a una justicia
imparcial y 20 de defensa adecuada y presunción de inocencia; al no haber sido
notificado del derecho a la asistencia consular, al ser juzgado con pruebas
ilícitas, al no estar acreditada la intervención del firmante en el delito, ni la plena
responsabilidad del impetrante del juicio de garantías, pues el acto reclamado
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estuvo fundado probatoriamente en los atestados de policía –judicial y
cibernética, producto de un ilícito constitucional-; atestados que fueron
elaborados con interpretaciones y términos subjetivos, abstractos, ausentes del
rigor y la lógica que demanda una actividad estatal, que fue transferida a
miembros de la policía cuyas funciones y labores en un régimen democrático y
con división de poderes, no pueden ser el soporte para afectar bienes tan
preciados como la libertad y el debido proceso de las personas sometidas a
jurisdicción.
En tal virtud no se puede hablar de actuación jurídica, sino de un hecho de
autoridad arbitrario y caprichoso, revestido de formalidad jurídica y que riñe con
el Estado de Derecho, por lo tanto es procedente conceder el Amparo y la
Justicia de la Unión de forma lisa y llana ordenando la INMEDIATA Y
ABSOLUTA LIBERTAD del peticionarios de amparo.
CONCLUSIONES.-
Por todo lo anteriormente expuesto, respetuosamente se solicita que la
sentencia que pronuncien sus señorías, no sea para conceder la protección
constitucional por falta de fundamentación y motivación, pues resultaría
contrario al espíritu del artículo 17 párrafo segundo, de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos, pues retrasaría la administración de justicia
con serios perjuicios para el solicitante del amparo, por lo que en aras del
respeto al principio de presunción de inocencia y al numeral 16 Constitucional,
debe concederse el amparo liso y llano por insuficiencia de pruebas y no para
que la autoridad judicial subsane las violaciones formales.
A través de los conceptos de violación expuestos en este escrito se presentan
ante ustedes razones suficientes para evidenciar la notoria violación de los
derechos humanos a la no injerencia en comunicaciones privadas, derecho a la
asistencia consular, derecho a defensa adecuada, derecho al debido proceso,
derecho a la presunción de inocencia y derecho a no ser privado de la libertad
por una condena que no se fundamenta en la prueba plena de responsabilidad
penal.
Como ustedes podrán apreciar, las valoraciones hechas por la autoridad
responsable se sustentan en probanzas que deberán ser excluidas por haberse
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obtenido ilegalmente y en contravención a la Constitución Federal. Asimismo,
se exhibe la deficiente defensa que perjudicó al quejoso desde la primera
instancia. Estos vicios no podrían ser subsanados por la autoridad responsable
mediante una revaloración del acto reclamado, y en todo caso, el razonamiento
jurídico debería conducir a la convicción de que el proceso seguido en mi
contra, carece por completo de fundamento probatorio alguno para sostener
una acusación en mi contra y para mantener mi situación de reclusión. Al
respecto, es importante enunciar la siguiente jurisprudencia, que puede ser
perfectamente aplicable al presente caso:
(J), 9ª Época, Primera Sala SCJN, Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, Mayo de 2010, página 36.
AMPARO DIRECTO. PROCEDE QUE EN ÉL SE ANALICEN COMO
VIOLACIONES AL PROCEDIMIENTO LAS COMETIDAS EN LA
AVERIGUACIÓN PREVIA, CUANDO AFECTEN LAS GARANTÍAS
CONTENIDAS EN LOS ARTÍCULOS 14 Y 20 DE LA
CONSTITUCIÓN GENERAL DE LA REPÚBLICA, EN TÉRMINOS
DEL ARTÍCULO 160, FRACCIÓN XVII, DE LA LEY DE AMPARO.
Acorde con las reformas al artículo 20 de la Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos, publicadas en el Diario Oficial de la
Federación el 3 de septiembre de 1993 y el 3 de julio de 1996,
además de ampliar el espectro de la garantía de defensa adecuada
que debe operar en todo proceso penal, el Poder Reformador
determinó que las garantías contenidas en las fracciones I, V, VII y IX
de dicho precepto también se observarían durante la averiguación
previa. Por tanto, para efectos de las garantías contenidas en el
referido numeral, el juicio de orden penal incluye tanto la fase
jurisdiccional (ante el juez) como la previa (ante el Ministerio Público);
de ahí que algunas de las garantías antes reservadas para la etapa
jurisdiccional, ahora deben observarse en la averiguación previa. En
ese sentido, se concluye que es procedente que en el amparo directo
se analicen como violaciones al procedimiento las cometidas en la
averiguación previa, cuando afecten las garantías contenidas en los
artículos 14 y 20 constitucionales, en términos del artículo 160,
fracción XVII, de la Ley de Amparo, que establece como violaciones
procesales los casos análogos precisados por la Suprema Corte de
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Justicia de la Nación o por los tribunales colegiados de circuito. Así,
en tales supuestos pueden ubicarse las violaciones a las garantías
observables en la averiguación previa, consistentes en la
obtención de pruebas ilícitas, la negativa para facilitar los datos
solicitados por la defensa y que consten en el proceso, así como
la transgresión a la garantía de defensa adecuada, violaciones
que no ameritarían la reposición del procedimiento sino la
invalidez de la declaración obtenida en su perjuicio o de la
prueba recabada ilegalmente, en atención a que su estudio
necesariamente implicaría la interpretación directa de preceptos
constitucionales; toda vez que el indicado artículo 160 tiene como
finalidad reparar en el amparo directo las violaciones a las garantías
individuales.
En este tenor, las apreciaciones de la Novena Sala Penal del Distrito Federal
responsable, son subjetivas, sin sustento jurídico alguno, al no contener la
resolución reclamada una valoración de las pruebas ajustada a la legalidad, ya
que no se sustenta en datos suficientes para justificar la plena responsabilidad
del quejoso, en virtud de que ninguna de éstas demuestra fehacientemente mi
intervención en el ilícito, en franca violación a lo establecido por nuestra
Carta Magna, siendo contrario a derecho que sin datos incriminatorias
pueda restringirse la libertad de una persona con todas las graves
consecuencias que tal acto trae aparejado en el orden moral, social, económico,
familiar y jurídico, actuando así la responsable contrario a las constancias de
autos y en agravio de la administración de justicia.
En consecuencia, ante la INSUFICIENCIA PROBATORIA para tener por
acreditado la corporeidad del delito y como consecuencia la plena
responsabilidad penal en su comisión del delito a estudio, es razón lógica
jurídica más que suficiente para que de manera totalmente apoyada en
derecho, ante las violaciones a mis derechos fundamentales esgrimidos en
esta demanda de amparo, es por los que les solicito respetuosamente a
USTEDES C. MAGISTRADOS, me concedan el AMPARO TOTAL Y
PROTECCION DE LA JUSTICIA DE LA UNIÓN y por ende se ordene la
INMEDIATA Y ABSOLUTA LIBERTAD DE NINO COLMAN HOYOS HENAO,
en la comisión del delito de SECUESTRO AGRAVADO, en agravio de
PRISCILA GRECIA MARÍA LOREA FRANCO por el que lo acusara el
Ministerio Público, lo anterior en términos del artículo 20 apartado A fracción
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VIII de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, ya que no es
legal condenar a un acusado, sino cuando se pruebe que cometió el delito que
se le imputa, partiendo de la base que la pena de prisión es un acto que afecta
uno de los derechos fundamentales del hombre como lo es la libertad personal,
y que por ello la autoridad tiene como imperativo analizar si las pruebas
presentadas por la institución del Ministerio Público al ejercitar acción penal y
las ofrecidas en la instrucción, son apegadas a derecho y acreditan plenamente
todos y cada uno de los elementos constitutivos del tipo penal que se le
atribuye al amparista, por lo que no se cuenta con tales pruebas, que no dejen
ninguna duda respecto a la acreditación de la responsabilidad penal, y por eso
procede la concesión de la protección federal, como ya se dijo.
Por todo lo anterior, se arriba a la firme convicción que la resolución de segunda
instancia que ahora se combate, no se encuentra apegada a derecho, y violó en
perjuicio del quejoso las garantías constitucionales consagradas en los artículos
1 de protección más amplia; 14 de debido proceso y exacta aplicación de la ley;
16 de legalidad; 17 de acceso a una justicia imparcial y 20 de defensa
adecuada y presunción de inocencia, al no estar acreditado ni la intervención
del firmante en el delito, ni la plena responsabilidad penal del impetrante del
juicio de garantías, pues estuvo fundada probatoriamente en los atestados de la
policía –judicial y cibernética, producto de un ilícito constitucional-, atestados
que fueron elaborados con interpretaciones y términos subjetivos, abstractos,
ausentes del rigor y la lógica que demanda una actividad judicial, que fue
transferida a miembros de la policía cuyas funciones y labores en un régimen
democrático y con división de poderes, no pueden ser el soporte para afectar
bienes tan preciados como la libertad y el debido proceso de las personas
sometidas a jurisdicción. En tal virtud no se puede hablar de actuación jurídica,
sino de un hecho de la autoridad, arbitrario y caprichoso, revestido de
formalidad jurídica y que por tanto riñe con el Estado Social de Derecho, por lo
tanto es procedente conceder el amparo y protección de la justicia federal en
forma total.
En este sentido, solicitamos a este H. Tribunal que el estudio de las violaciones
aludidas, se haga tomando en consideración los principios de mayor beneficio
del inculpado y pro persona, para que de esta forma se conceda el amparo
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pretendido, de forma lisa y llana y no por cuestiones o vicios de forma77, a
menos que estos sean los que trascendieron al fondo.
Por lo antes expuesto y fundado,
A Ustedes C. MAGISTRADOS DEL H. TRIBUNAL COLEGIADO DEL
PRIMER CIRCUITO EN MATERIA PENAL EN TURNO, atentamente solicito
tenga a bien:
PRIMERO.- Tenerme por presentado en los términos de este ocurso,
solicitando el AMPARO Y PROTECCION DE LA JUSTICIA FEDERAL, EN
FORMA TOTAL contra la autoridad y el acto reclamado indicado en el proemio
de este escrito.
SEGUNDO.- Admitir la demanda de amparo directo interpuesta, solicitar
informe con justificación a la autoridad señalada como responsable, y turnarla al
Magistrado Relator correspondiente a fin de formular el proyecto
correspondiente.
TERCERO.- Suplir en su caso, la deficiencia de los conceptos de violación
expresados, en términos del artículo 79 de la Ley de Amparo en vigor, y la
siguiente jurisprudencia sustentada por la Segunda Sala de la Suprema Corte
de Justicia de la Nación bajo el siguiente rubro:
Tesis: 2a./J. 27/2013, 10ª Época, Segunda Sala, Libro XVIII, Marzo
de 2013, Tomo 2, página 1730.
VIOLACIONES PROCESALES. AL PLANTEARLAS EN EL JUICIO
77 Al respecto, invoco el contenido de las tesis de jurisprudencia bajo los rubros: “CONCEPTOS DE VIOLACIÓN EN AMPARO INDIRECTO. EL ESTUDIO DE LOS QUE DETERMINEN SU CONCESIÓN DEBE PREFERIR LOS RELACIONADOS CON EL FONDO DEL ASUNTO A LOS FORMALES, O BIEN, ATENDER AL PRINCIPIO DE MAYOR BENEFICIO”, “PRINCIPIO DE MAYOR BENEFICIO EN MATERIA PENAL. EL ESTUDIO DE LOS CONCEPTOS DE VIOLACIÓN QUE PLANTEAN LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO QUE CONTIENE EL DELITO POR EL QUE SE CONDENÓ AL QUEJOSO ES PREFERENTE A LOS QUE IMPUGNAN CUESTIONES DE LEGALIDAD”, “CONCEPTOS DE VIOLACIÓN EN AMPARO DIRECTO. EL ESTUDIO DE LOS QUE DETERMINEN SUCONCESIÓN DEBE ATENDER AL PRINCIPIO DE MAYOR BENEFICIO, PUDIÉNDOSE OMITIR EL DE AQUELLOS QUE AUNQUE RESULTEN FUNDADOS, NO MEJOREN LO YA ALCANZADO POR EL QUEJOSO, INCLUSIVE LOS QUE SE REFIEREN A CONSTITUCIONALIDAD DE LEYES” Y “PRINCIPIO DE MAYOR BENEFICIO EN EL AMPARO. SI EN EL RECURSO DE REVISIÓN SE ADUCE QUE NO FUE OBSERVADO, EL TRIBUNAL COLEGIADO DE CIRCUITO PUEDE EXAMINAR LOS CONCEPTOS DE VIOLACIÓN CUYO ESTUDIO SE OMITIÓ”.
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DE AMPARO DIRECTO, EL QUEJOSO NO ESTÁ OBLIGADO A
SEÑALAR EN SUS CONCEPTOS DE VIOLACIÓN LA FORMA EN
QUE TRASCENDIERON AL RESULTADO DEL FALLO.
CUARTO.- Una vez substanciada que sea la presente por todas sus etapas, se
dicte resolución en la que el Poder y la Justicia de la Unión Ampare y Proteja
al quejoso en contra del acto reclamado; atendiendo al principio de mayor
beneficio.
QUINTO.- Entregar copia autorizada –completa- de la resolución que le recaiga
al presente juicio de garantías, al momento de la notificación en términos del
artículo 27 fracción I inciso a) de la Ley de Amparo que a la letra dice:
Artículo 27. […]
[…]
I.El actuario buscará a la persona que deba ser notificada, […] y le
entregará copia autorizada de la resolución que se notifica.
ASÍ PROCEDE EN JUSTICIA
_________________________
NINO COLMAN HOYOS HENAO
México Distrito Federal, a 19 de febrero de 2015