punto medio 2010

P•U•N•T•O M•E•D•I•ORevista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictos 1

REV

ISTA

PER

UA

NA

DE

AN

ÁLI

SIS,

PR

EVEN

CIÓ

N Y

GES

TIÓ

N D

E C

ON

FLIC

TOS

PU

NT

O M

ED

IOR

EVIS

TA P

ERU

AN

A D

E A

NÁ

LISI

S, P

REV

ENC

IÓN

Y G

ESTI

ÓN

DE

CO

NFL

ICTO

S

PU

NT

O M

ED

IOAÑO

III N

º 3 JU

LIO

201

0

P•U•N•T•O M•E•D•I•O Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictos2


Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 200708620

PUNTO MEDIOREVISTA PERUANA DE ANALISIS,

PREVENCION Y GESTION DE CONFLICTOS

Año III Nº 3 julio 2010

DirectorCésar Guzmán-Barrón Sobrevilla

Comité EditorialMarlene Anchante RulléMirian Morales Córdova

Fabián Pérez NuñezAsistente

Mayra Quicaño RengifoRedacción y administración

Centro de Análisis y Resolución de ConflictosPontificia Universidad Católica del Perú

Av. Paz Soldán 225, 2do piso. San IsidroTeléfonos: 626 7421 – 626 7400

Fax: 626 7412

Producción gráficaPaola Torres


Editorial ESTÁNDARES DE CONFLICTO DE INTERES EN ARBITRAJE INTERNACIONAL Miguel Temboury Redondo

LA INTERVENCIÓN DE TERCEROS EN EL TRÁMITE ARBITRAL:El Caso ColombianoDaniel Posse Velásquez

ALGUNAS REFLEXIONES PARA EL AFIANZAMIENTODEL ARBITRAJE EN EL PERÚMario Castillo Freyre

ARBITRAJE Y GLOBALIZACIÓN DEL DERECHO:Comentarios sobre el caso PeruanoGuillermo Hesse Martínez

DESARROLLO Y DIFUSIÓN DEL ARBITRAJE EN EL PERÚ:Conclusiones y recomendaciones del diagnósticoy actividades de difusión realizadasYemiko Kanashiro Kubota y Fabián Pérez Nuñez

NEGOCIACIONES MULTILATERALES:Estrategias a seguir en estas negociaciones complejasMaría del Pilar Galeote Muñoz

REPRESENTATIVIDAD E INTERESES EN LAS NEGOCIACIONES:Reflexiones en torno al Proyecto CamiseaMarlene del Pilar Anchante Rullé

LA FUNCIÓN SOCIAL DEL CONFLICTO INMOBILIARIOEN LA ILUSTRE COMUNA DE ÑUÑOA (Santiago de Chile)Lis Pérez

PARTICIPACIÓN CIUDADANA Y PROPUESTASDE MODIFICACION DE LA LEGISLACIÓN PERUANAEN EL SECTOR MINEROCésar Guzmán-Barrón Sobrevilla

ÍNDICE

5

8

13

22

32

36

46

55

68

83


Estimados lectores:

Les presentamos con satisfacción la tercera edición de la Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictos, denominada Punto Medio nombre que refleja uno de nuestros principales objetivos institucionales: ser reconocidos por nuestra independencia, seriedad y comportamiento ético, en las distintas tareas que desarrollamos. En este número contamos con los valiosos aportes de colaboradores nacionales e internacionales, destacados profesionales del ámbito del arbitraje, las negociaciones y la gestión de conflictos.

Es así que en esta publicación se analizan situaciones particulares y complejas en el arbitraje nacional e internacional. El Presidente de la Corte de Arbitraje de Madrid Miguel Tembouri Redondo trata el tema de los “Estándares de conflicto de interés en el arbitraje internacional”. En este artículo se presenta cómo el desarrollo del comercio internacional y la forma globalizada de hacer negocios han determinado que los vínculos que se crean entre las empresas y los profesionales del derecho sean cada vez más complejos; generando conflictos de intereses más difíciles de resolver, lo que a su vez ha motivado mayor confusión en el árbitro a la hora de decidir. Este análisis conduce a la necesidad de considerar estándares de conflicto de intereses homogéneos y claros que la comunidad arbitral internacional pueda utilizar.

En cuanto al arbitraje nacional o doméstico, Daniel Posse Velásquez producto de su experiencia como árbitro y amigable componedor del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, analiza la difícil situación referida a la intervención de terceros ajenos al pacto o contrato arbitral, en particular teniendo en cuenta el caso colombiano, comentando la situación particular del Centro de Bogotá, que suprimió esa posibilidad, no obstante que la ley lo permite.

Asimismo, Mario Castillo Freyre, en su artículo titulado “Algunas reflexiones para el afianzamiento del arbitraje en el Perú” advierte problemas del arbitraje que no se hallan en su regulación normativa, sino mas bien son de carácter humano señalando entre ellos la designación de árbitros como abogados de parte, la designación de presidentes vía mecanismos de presión o poco transparentes, sugiriendo para ello medidas correctivas. También sobre el arbitraje nacional, Guillermo Hesse Martínez, abogado y árbitro peruano, en su artículo bajo el título “Arbitraje y globalización del Derecho”, comenta como la nueva Ley de Arbitraje, ha generado un debate sobre el por qué de los cambios legislativos que según precisa no responden a un tema interno sino mas bien nacen de las exigencias de la globalización económica y financiera.

EDITORIAL


En este mismo campo de arbitraje, Yemiko Kanashiro Kubota y Fabián Pérez Nuñez comparten los principales resultados de una investigación cuyo objetivo central fue conocer el estado del desarrollo y difusión del arbitraje en el Perú. El tipo de investigación que se realizó fue exploratoria descriptiva y contó con una muestra de 295 participantes en total, parte de ella 261 provenientes de Lima y los 34 restantes provenientes de provincias Cusco, Tacna, Piura, Arequipa, Trujillo y Juliaca. Como parte de la muestra se contó con información proveniente de Centros de arbitraje, entidades que ejercen labor arbitral y árbitros particulares.

La investigación permitió conocer el número de casos arbitrados en Lima y en las provincias que formaron parte de la investigación, asimismo se obtuvieron resultados vinculados con las materias arbitradas, quiénes usaban el arbitraje, quiénes era árbitros (perfiles profesionales), duración del proceso arbitral, porcentajes de casos cerrados con laudos, cómo se determinaba el costo de un arbitraje, dificultades percibidas con relación al desarrollo del arbitraje, aspectos percibidos como centrales en la calidad de los procesos arbitrales, entre otros.

Por otra parte, en este entrega también contamos con la valiosa colaboración de María del Pilar Galeote Muñoz, Doctora en Derecho por la Universidad Coplutense de Madrid y Subdirectora del Centro de Negociación y Mediación del IE Law School, quien aborda el tema de las negociaciones multilaterales, así como las estrategias a seguir en este tipo de negociaciones complejas, donde se trata de centrarse en los intereses de varias partes, y por ello en su estudio destaca las claves que hay que seguir en este tipo de negociaciones, a lo largo de todas las fases, destacando la importancia de la presencia de un mediador, como aquel que puede formular propuestas tendiente a una solución que permanezca en el tiempo.

En este mismo campo de la negociación, nuestra Directora Adjunta Marlene Anchante Rullé presenta un artículo titulado “Representatividad e intereses en las negociaciones: Reflexiones en torno al Proyecto Camisea”. La autora tiene como base la experiencia obtenida en la Defensoría para el Proyecto Camisea. En el marco de dicho Proyecto las empresas involucradas llevaron a cabo negociaciones con gremios de pescadores, comunidades campesinas y comunidades nativas. Estas negociaciones y en particular el caso de Ayacucho son el objeto de reflexión en el artículo.

Por su parte, Lis Pérez, magíster en Psicología, docente uruguaya nos comparte un trabajo de particular interés por lo novedoso y actual en nuestro país como es “La Función social del conflicto inmobiliario en la Comuna de Ñuñoa (Santiago de Chile)” donde presenta reflexiones referidas al conflicto social provocado por las políticas de densificación con edificios de gran altura en dicha Comuna. Este artículo nos permite advertir como se pueden y deben construir nuevas instancias más allá de las convencionales para abordar el conflicto; y por ende una nueva relación entre el Estado y los diferentes movimientos sociales. Esta experiencia compartida es muy útil frente a un tema poco tratado en nuestro país relativo a los conflictos generados por el crecimiento desorganizado, y sin una mirada de sus efectos sociales en nuestras ciudades.

Finalmente, el suscrito aborda el tema de la participación ciudadana en las actividades vinculadas a la exploración y explotación minera, sugiriendo producto de los diez años trabajando en estos temas, un conjunto de modificaciones a la legislación peruana. Ello porque sin duda la participación ciudadana tiene particular incidencia en los conflictos. Existen preocupaciones que no son tomadas en cuenta, ni reconocidas a tiempo y que luego se desbordan en protestas e incluso acciones violentas. En el artículo se analiza en qué medida las normas que regulan la participación ciudadana en la actividad minera


toman en cuenta la realidad social de los proyectos extractivos, y se presentan un conjunto de propuestas que van desde incluir en el concepto de participación ciudadana el fortalecimiento de capacidades, hasta reglamentar el derecho a la consulta contenida en el Convenio 169, y sugerencias a aplicar durante la etapa de exploración, de explotación de una actividad minera.

Compartir conocimientos y experiencias es una virtud por la que agradecemos a todos los que han colaborado desinteresadamente con esta nueva edición de nuestra revista. Ello sin duda redundará en beneficio de quienes tengamos la oportunidad de leer estos artículos en la medida que a su vez nos permitan entender mejor los medios alternativos de solución de conflictos y llevemos a la práctica de nuestra tarea diaria las lecciones que de estas lecturas obtengamos.

César Guzmán-Barrón SobrevillaDIRECTOR

Centro de Analisis y Resolución de ConflictosPontificia Universidad Catolica del Perú


1. INTRODUCCIóN

Los problemas relativos a los conflictos de intereses suponen un reto cada vez mayor para el arbitraje internacional. El desarrollo del comercio internacional y la forma globalizada de hacer negocios han determinado que los vínculos que se crean entre las empresas, sus grupos y los profesionales del derecho - especialmente los grandes bufetes internacionales- sean cada vez más complejos. Ello ha generado conflictos de intereses cada vez más difíciles de resolver y ha incrementado notablemente el número de hechos o circunstancias que el árbitro debe revelar.

Como consecuencia de todo ello el árbitro se encuentra cada vez más confuso a la hora de decidir qué hechos o circunstancias debe poner de manifiesto, existiendo diferencias de criterio entre unos árbitros y otros, lo cual genera distorsiones en el arbitraje internacional, que pueden afectar a su imagen y dañar su debida transparencia.

Por todo ello, resulta necesario establecer unos estándares de conflicto de interés

ESTÁNDARES DE CONFLICTO DE INTERÉS EN ARBITRAJE INTERNACIONAL

Miguel Temboury Redondo

homogéneos y claros que la comunidad arbitral internacional pueda utilizar a la hora de revelar hechos y circunstancias susceptibles de dar lugar a dudas sobre la imparcialidad e independencia del árbitro y a la hora de decidir sobre las recusaciones de éstos.

2. lA lEy EsPAñOlA DE ARbITRAjE

En España la Ley 60/2003 de 23 de diciembre, de Arbitraje (Ley de Arbitraje) en su título III regula la figura del árbitro, estableciendo en su artículo 17 su deber de guardar la debida imparcialidad e independencia y añadiendo que aquél no podrá, en todo caso, mantener con las partes relación personal, profesional o comercial.

“Todo árbitro debe ser y permanecer durante el arbitraje independiente e imparcial. En todo caso, no podrá mantener con las partes relación personal, profesional o comercial”.

Esta obligación, impuesta a los árbitros, de independencia e imparcialidad se traduce asimismo en otro deber, el de revelar sus

Presidente de la Corte de Arbitraje de Madrid


circunstancias respecto de las partes y del objeto de la contienda que puedan generar dudas sobre su idoneidad para el cargo.

El artículo 17.2 de la Ley de Arbitraje establece que la persona propuesta para ser árbitro deberá revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad o independencia.

No obstante, la Ley no incluye una regulación precisa de las causas de abstención y recusación de los árbitros, disponiendo únicamente que el artículo 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial relativo a las causas de abstención y recusación de los jueces no resulta aplicable a los árbitros.

Este silencio legislativo pone de manifiesto una importante dificultad a la hora de identificar cuales son las relaciones personales, profesionales o comerciales sobre las que exitosamente puede fundarse una recusación.

Tampoco distingue la Ley de Arbitraje española entre los árbitros designados por las partes y aquellos designados por una institución arbitral, entidad nominadora o los dos árbitros nombrados por las partes. Se limita a utilizar el vocablo genérico “los árbitros” sin introducir diferentes grados de independencia e imparcialidad.

Y, en íntima relación con lo anterior, debe resaltarse que el mandato de la Ley va dirigido exclusivamente a los árbitros pero no a las partes que los designan. La Ley no obliga expresamente a dichas partes a que velen por la independencia de los árbitros designados por ellas. Este es un punto sobre el que conviene reflexionar ya que es probablemente una de las principales fuentes de conflictos en materia de independencia arbitral: no es extraño ver como una parte intenta asegurarse un árbitro “afín” al tiempo que intenta asegurarse que el árbitro nombrado por la otra parte es rigurosamente independiente.

Por todo ello resulta necesario acudir a los criterios y estándares de conflicto de interés sentados por las instituciones y asociaciones de referencia.

3. lOs CóDIgOs DE INDEPENDENCIA E IMPARCIAlIDAD DE lOs áRbITROs

Conscientes de la importancia de la materia, y sobre todo de la falta de claridad y uniformidad de los principios éticos que deberían gobernar las obligaciones de los árbitros en el ejercicio de su cargo, varias asociaciones arbitrales de prestigio han publicado directrices sobre el particular:

• Directrices de la IbA sobre los Conflictos de Intereses en el Arbitraje Internacional: Publicadas en mayo de 2004, estas directrices no vinculantes listan en tres categorías una serie de circunstancias concretas que potencialmente pudieran afectar a la independencia e imparcialidad de los árbitros, estableciendo su necesidad o no de revelación.

El Listado Rojo contiene una enumeración no exhaustiva de situaciones específicas, con una recomendación de que si concurren, debe considerarse que existe un conflicto de intereses. Este Listado se divide en dos, el Listado Rojo No Renunciable que incluye situaciones que de darse, obligarían necesariamente al árbitro a rechazar el nombramiento o renunciar al arbitraje en curso en caso de que acaezcan sobrevenidamente. Algunos ejemplos son la identidad del árbitro con una de las partes; la prestación de servicios profesionales significativos, constantes y actuales del árbitro a una de las partes o la existencia de un interés financiero en el caso. El Listado Rojo Renunciable incluye situaciones que pudieran ser salvadas en caso de que las partes, conocedoras del conflicto de intereses, explícitamente manifiesten su voluntad de que la persona que han elegido desempeñe

“La persona propuesta para ser árbitro deberá revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia. El árbitro, a partir de su nombramiento, revelará a las partes sin demora cualquier circunstancia sobrevenida.


o continúe desempeñando funciones de árbitro. Se incluyen en esta lista, por ejemplo, una vinculación profesional pasada con una filial de las partes, tener acciones en una de sociedades parte del procedimiento, o pertenecer al mismo despacho que el asesor legal de una de las partes.

El Listado Naranja enumera situaciones específicas que pudieran crear dudas acerca de la imparcialidad o independencia del árbitro y que determinan que el árbitro deba revelarlas, a pesar de entenderse idóneo para ocupar el cargo. En este caso, si una vez puestas de manifiesto, ninguna de las partes recusa al árbitro, éste se entenderá apto. Figuran en esta lista, por ejemplo, el haber asesorado legalmente a alguna de las partes en los últimos tres años, el haber sido nombrado árbitro en dos o mas ocasiones por una de las partes en los últimos tres años o que exista una relación de amistad acreditada entre el árbitro y alguno de los abogados de las partes.

Finalmente el Listado Verde incluye una relación de circunstancias que no son susceptibles de crear un conflicto de intereses. Por ello, el árbitro no tiene el deber de revelarlas, sin que este hecho pueda arrojar dudas sobre su honestidad, imparcialidad o independencia. Entre estas situaciones figuran, por ejemplo la publicación de artículos doctrinales sobre la materia objeto de arbitraje o la pertenencia a la misma asociación profesional que las partes o los abogados de las partes.

Las Directrices de la IBA sobre los Conflictos de Intereses en el Arbitraje Internacional están siendo revisadas en la actualidad al objeto de adaptarlas a la cambiante realidad del mundo arbitral.

• Recomendaciones del Club Español del Arbitraje (CEA) Relativas a la Independencia e Imparcialidad de los árbitros: Muy en la línea marcada por la IBA, el CEA publicó a finales del año 2008 una serie de directrices al respecto de las causas que pudieran dar lugar a abstenciones o posibles recusaciones de árbitros. Destaca la inclusión de definiciones tales como la de “parte” (que es considerada de forma muy amplia) o la distinción entre “familiar cercano” (cónyuges y descendientes directos) y “familiar” (que engloba a los familiares cercanos y a los colaterales hasta el tercer grado).

Como novedad, estas recomendaciones incluyen un apartado respecto al nombramiento de los árbitros por instituciones arbitrales, recalcando la necesidad de que los miembros del órgano encargado de llevarlo a cabo sean independientes de las partes y de los abogados de éstas. Asimismo recomienda que los Reglamentos de las instituciones arbitrales tipifiquen las circunstancias que impiden que un miembro del órgano nominador pueda ser considerado independiente, y la obligación de inhibición en caso de que concurra una de estas circunstancias.

4. UN CAsO jURIsPRUDENCIAl RECIENTE

Resulta necesaria, al hablar de estándares de conflicto de interés, la referencia a la reciente y polémica sentencia dictada por la Corte de Apelación de París el pasado 12 de febrero de 2009, por la que se anuló un laudo dictado en un arbitraje ante la CCI por falta de independencia e imparcialidad del Tribunal Arbitral.

En dicho caso, que enfrentaba a una empresa italiana y a otra griega, fue nombrado Presidente del Tribunal Arbitral un abogado, consultor externo (of counsel)

En cualquier momento del arbitraje cualquiera

de las partes podrá pedir a los árbitros

la aclaración de sus relaciones con algunas

de las otras partes.”


de un conocido despacho de abogados internacional con oficina abierta en París. En su declaración de independencia e imparcialidad, dicho árbitro puso de manifiesto que dos de las oficinas extranjeras de su despacho (Washington y Milán) habían representado en el pasado a la matriz de la empresa italiana en un par de asuntos y sobre materias no relacionadas con el arbitraje.

No obstante, durante la tramitación del procedimiento arbitral, y cuando éste ya se encontraba en un fase muy avanzada, la empresa griega tuvo conocimiento de que el despacho del Árbitro Presidente había representado a otra filial de la parte italiana a través de otra de sus oficinas extranjeras, la de Beijing, una vez iniciado el arbitraje. Sobre esa base, la empresa griega formuló recusación ante la CCI. La conocida institución arbitral rechazó la recusación, lo que conllevó que la parte griega instara la anulación del laudo.

La parte italiana defendió la validez del laudo sobre la base de que el árbitro ni siquiera conocía de la existencia de dicho asesoramiento por parte de otros abogados de la firma en la oficina de Beijing, y que de la denominación de la filial no podía intuirse su pertenencia al grupo de empresas de la parte italiana. Por tanto, mantenían, la independencia del árbitro no pudo verse afectada.

La Corte de Apelación de París estimó la acción de anulación del laudo aplicando un criterio objetivo de imparcialidad de árbitros, siendo irrelevante el conocimiento por parte del árbitro de la existencia de dicho asesoramiento, ya que formaba parte de sus obligaciones el detectarlo. En este sentido la Sentencia alude al hecho de que un despacho de abogados internacional de las características de aquél al que pertenecía el árbitro debe tener un departamento de comprobación de conflictos que debe estar activado durante toda la pendencia del procedimiento arbitral. Igualmente se hace referencia a que el asesoramiento realizado a la filial por la oficina china fue

sustancial, como lo fueron los honorarios percibidos, lo cual genera necesariamente una situación de conflicto. Finalmente la Sentencia de la Corte de Apelación de París extiende la obligación de revelación a las partes y no sólo al árbitro, manteniendo que incluso si el árbitro no tuvo conocimiento de la situación de conflictos de interés, la parte italiana sí debió conocer la relación entre su filial y el despacho del árbitro y debió revelarla.

Esta reciente sentencia pone de manifiesto el altísimo estándar de conflictos de interés que la jurisprudencia comienza a utilizar en defensa de la transparencia absoluta en el arbitraje internacional.

5. El EsTáNDAR DE lA CORTE DE ARbITRAjE DE MADRID

El Artículo 11 del nuevo Reglamento de la Corte de Arbitraje de Madrid, a imitación de lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley de Arbitraje, establece que todo árbitro debe ser y mantenerse durante el arbitraje independiente e imparcial, y no podrá mantener con las partes relación personal, profesional o comercial. Igualmente dicho precepto reglamentario exige a toda persona que actúe como árbitro que suscriba una declaración de independencia e imparcialidad y que comunique por escrito a la Corte cualquier circunstancia que pudiera considerarse relevante para su nombramiento, y especialmente las que pudieran suscitar dudas sobre su independencia o imparcialidad, así como una declaración de que sus circunstancias personales y profesionales le permitirán cumplir con diligencia el cargo de árbitro. La Corte de Arbitraje de Madrid dispone de un completísimo y especialmente exigente modelo de declaración de independencia e imparcialidad.

De igual forma, el artículo 13 del Reglamento de la Corte de Arbitraje de Madrid faculta a la Corte para comunicar a las partes cualquier circunstancia de la que tenga conocimiento respecto de un árbitro designado por éstas y que pueda afectar a su idoneidad o le impida o dificulte

La parte italiana defendió la validez del laudo sobre la base de que el árbitro ni siquiera conocía de la existencia de dicho asesoramiento por parte de otros abogados de la firma en la oficina de Beijing, y que de la denominación de la filial no podía intuirse su pertenencia al grupo de empresas de la parte italiana. Por tanto, mantenían, la independencia del árbitro no pudo verse afectada.


gravemente cumplir con sus funciones de conformidad con el Reglamento o dentro de los plazos establecidos.

Asimismo la Corte de Arbitraje de Madrid se reserva el derecho de no confirmar un árbitro designado por una parte si, a criterio exclusivo de la Corte, existen dudas sobre su idoneidad, disponibilidad, independencia o imparcialidad.

Finalmente, el Reglamento de la Corte de Arbitraje de Madrid confiere a la Corte la competencia para decidir sobre las recusaciones formuladas tanto contra árbitros únicos como contra árbitros de un Tribunal Arbitral, salvo, en el segundo caso, que las partes expresen su voluntad de que la recusación sea resuelta por el propio Tribunal Arbitral.

En relación con los procedimientos internos de nombramiento de árbitros, cabe destacar que el artículo 11 del Estatuto de la Corte establece que durante

la duración del ejerció de su cargo ninguno de los miembros del Pleno, de la Corte, de la Comisión de Designación de Árbitros o de cualquier otro órgano de la Corte podrá ser designado árbitro salvo acuerdo expreso de las partes.

6. CONClUsIóN

La práctica del arbitraje internacional del siglo xxi exige fortalecer las garantías de independencia e imparcialidad de los tribunales arbitrales, exigiendo de los árbitros declaraciones de independencia e imparcialidad más exhaustivas y convirtiendo la transparencia en el arbitraje en una preocupación a fin de evitar cualquier posible desconfianza de los operadores del mercado a este respecto.

Quizás el paso siguiente sea precisar las obligaciones de los propios usuarios del arbitraje en relación con la independencia e imparcialidad de los árbitros.


1. INTRODUCCIóN

El arbitraje, como mecanismo alterno de solución de conflictos, ha tenido múltiples y no muy disímiles desarrollos en los países latinoamericanos. Su auge es innegable y su crecimiento en nuestra región, incluyendo el arbitraje internacional, es el más alto a escala mundial en los últimos años, según lo reporta la Cámara de Comercio Internacional.

Sin embargo, tal vez uno de los mayores problemas que enfrenta el arbitraje interno o doméstico, en especial en aquellos casos en que el arbitraje ostenta carácter jurisdiccional, es el de la intervención de terceros ajenos al pacto o contrato arbitral. Colombia no ha sido ajena a ese fenómeno y este artículo busca presentar una radiografía de esa situación.

2. El CARáCTER jURIsDICCIONAl DEl ARbITRAjE EN COlOMbIA

El arbitraje, como mecanismo alterno de solución de conflictos, está consagrado

LA INTERVENCIÓNDE TERCEROSEN EL TRÁMITE ARBITRAL:El caso colombiano

Daniel Posse Velásquez

1 Corte Constitucional, Sentencia de Constitucionalidad C-431 de 1995.

en la legislación colombiana, como una institución de carácter jurisdiccional que encuentra su fundamento último en la Constitución Nacional, por virtud de la cual se ha dotado a los particulares de la facultad de administrar justicia de manera transitoria.

Así, dispone el artículo 116 de la Carta, que «Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley». Énfasis añadido.

En esos términos, en Colombia el arbitraje es un verdadero proceso jurisdiccional, que no se adelanta ante la rama judicial sino ante unos particulares, sin que por ello éstos dejen de ejercer la función pública de administrar justicia. Tanto es así, que los árbitros han sido considerados verdaderos jueces, con los mismos deberes y responsabilidades1.

Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá, Colombia, socio de la firma Posse Herrera y Ruiz S.A., responsable del área de resolución de conflictos y litigios. Árbitro y amigable componedor del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Autor de artículos para múltiples publicaciones nacionales e internacionales, tales como La República, Ámbito Jurídico (Periódico colombiano especializado en Derecho), Colección “Arbitraje Comercial y Arbitraje de Inversión” del Instituto Peruano de Arbitraje, Latin Lawyer Magazine, Who´s Who Legal, Global Legal Group, entre otros.


3. lA INTERVENCIóN DE TERCEROs EN lOs PROCEsOs jUDICIAlEs y EN El ARbITRAjE EN PARTICUlAR.

3.1. El concepto de tercero en el

proceso judicial

En el caso colombiano, se considera tercero «todo sujeto de derecho que sin estar mencionado como parte demandante o parte demandada en la demanda, ingresa al proceso por reconocérsele una calidad diversa de la de litisconsorte necesario, facultativo o cuasinecesario y que de acuerdo con la índole de su intervención pueden quedar o no vinculados por la sentencia».2

Así las cosas, el tercero es aquella persona natural o jurídica, distinta del demandante y del demandado, que comparece al proceso por tener con cualquiera de las partes una relación sustancial que puede ser resuelta dentro del trámite y cuyos efectos derivados de la sentencia pueden o no extendérsele.

Y si bien de la definición anterior se han excluido aquellos que tienen la calidad de litisconsortes, por cuanto una parte de la doctrina nacional considera que una vez vinculados al proceso se esos terceros entran a hacer parte del extremo activo o pasivo del mismo, según sea el caso, este tema presentará gran relevancia al momento de estudiar la intervención de terceros en el proceso arbitral.

3.2. El concepto de tercero en el

arbitraje

Para el caso del proceso arbitral, el concepto de terceros resulta mucho más concreto; será tercero todo aquel que por no haber suscrito el pacto arbitral, entendido como cláusula compromisoria o compromiso, se encuentra imposibilitado para intervenir en él, ya sea como demandante, ya como demandado.

2 LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Procedimiento Civil. Novena Edición. Bogotá: Dupré Editores, 2007, p. 323

Para este caso, aún los litisconsortes necesarios, facultativos o cuasinecesarios serán terceros, en la medida en que no hagan parte del convenio arbitral.

No obstante lo anterior, por razones procesales y no contractuales, en Colombia es viable que esos terceros acudan al proceso, por autorizarlo así expresamente la ley y en atención al carácter jurisdiccional del trámite.

3.3. La intervención judicial del tercero

según el Código de Procedimiento

Civil.

Tanto en el caso de los procesos judiciales, como en los trámites arbitrales, la intervención de los terceros está regulada por el Código de Procedimiento Civil.

En efecto, el decreto 1818 de 1998, conocido como el estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, expresamente contempla que «La intervención de terceros en el proceso arbitral se someterá a lo previsto en las normas que regulan la materia en el Código de Procedimiento Civil».

En ese sentido, tanto en uno como en otro trámite, los terceros posibles serán principalmente los que se estudian a continuación.

3.3.1. El litisconsorte necesario

Consiste en aquel tercero que tiene una relación sustancial con cualquiera de las partes de tal naturaleza, que resulta imposible decidir de fondo sin su presencia en el pleito.

Así, ha considerado el Código de Procedimiento Civil, en su artículo 51, que «Cuando la cuestión litigiosa haya de resolverse de manera uniforme para todos los litisconsortes, los recursos y en general

El tercero es aquella persona natural o

jurídica, distinta del demandante y del demandado, que

comparece al proceso por tener con cualquiera

de las partes una relación sustancial

que puede ser resuelta dentro del trámite y

cuyos efectos derivados de la sentencia pueden o

no extendérsele.


las actuaciones de cada cual favorecerá a los demás. Sin embargo, los actos que impliquen disposición del derecho sólo tendrá eficacia si emanan de todos».

Este litisconsorte debe entonces comparecer al proceso, pues de lo contrario el Juez se vería obligado a proferir un fallo inhibitorio, lo que en últimas equivaldría a una denegación de justicia.

Así lo ha sostenido la Corte Suprema de antaño:

Como es sabido, la figura procesal del litisconsorcio necesario surge cuando la relación de derecho sustancial sobre la cual ha de pronunciarse el juez, está integrada por una pluralidad de sujetos, bien sean activos o pasivos, en forma tal que no es susceptible de escindirse en tantas relaciones aisladas como sujetos activos o pasivos individualmente considerados existan, sino que se presenta como una, única e indivisible frente al conjunto de tales sujetos. En tal hipótesis, por consiguiente, un pronunciamiento del juez con alcances referidos a la totalidad de la relación no puede proceder con la intervención única de alguno o algunos de los ligados por aquélla, sino necesariamente con la de todos. Solo estando presente en el respectivo proceso la totalidad de los sujetos activos y pasivos de la relación sustancial, queda debida e integralmente constituida desde el punto de vista subjetivo la relación jurídico procesal y por lo mismo solo cuando las cosas son así podrá el juez hacer el pronunciamiento de fondo demandado. En caso contrario, deberá limitarse a proferir fallo inhibitorio.3

3.3.2. El Litisconsorte facultativo

A diferencia del anterior, este tercero tiene una relación sustancial con las partes a la cual no habrán de extendérsele los efectos de la sentencia. En esa medida, y como su nombre lo indica, podrá, a su arbitrio, comparecer o no al proceso, y en caso de hacerlo, se considerará como un litigante independiente de los demás que conformen la parte a la cual pertenece. En ese sentido, ha dispuesto el Código de Procedimiento Civil Colombiano, en su artículo 50 que «Salvo disposición en contrario, los litisconsortes facultativos serán considerados en sus relaciones con la contraparte, como litigantes separados. Los actos de cada uno de ellos no redundarán en provecho ni en perjuicio de los otros, sin que por ello se afecte la unidad del proceso».

3.3.3. La intervención adhesiva

Consiste en aquella por virtud de la cual un tercero coadyuva la posición de una de las partes, en razón de una determinada relación material o sustancial que tiene con aquella, a la cual no se le extienden los efectos de la sentencia, y por lo mismo le resulta inoponible; la razón obedece a que ese fallo puede afectarlo desfavorablemente si dicha parte es vencida.

La comparecencia de este tercero no es obligatoria y por ende puede optar por no acudir al proceso, si así lo desea; sin embargo, sí decide hacerlo, deberá actuar en consonancia con la parte a la que coadyuva y por ende no le están permitidos los actos que se le opongan a aquella.

3.3.4. la denuncia del pleito y el

llamamiento en garantía

Finalmente consagra el Código de Procedimiento Civil colombiano la facultad

3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 4 de junio de 1970.

«Salvo disposición en contrario, los litisconsortes facultativos serán considerados en sus relaciones con la contraparte, como litigantes separados.Los actos de cada uno de ellos no redundarán en provecho ni en perjuicio de los otros, sin que por ello se afecte la unidad del proceso»


de las partes para llamar a un tercero con el objeto de informarle de la existencia del proceso, o para que dentro del mismo le responda de acuerdo con las pretensiones particulares que el llamante le formule.

En ese sentido, el artículo 54 del estatuto procesal dispone que «Quien de acuerdo con la ley sustancia tenga derecho a denunciar el pleito que promueva o que se le promueva, deberá ejercitarlo en la demanda o dentro del término para contestarla, según fuera el caso».

A su turno, el artículo 57 del mismo código establece que «Quien tenga derecho legal o contractual de exigir a un tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquél, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación». Al respecto el procesalista Jairo Parra Quijano ha sostenido que:

[...] la diferencia entre la figura de la denuncia del pleito y el llamamiento en garantía no estriba en el contenido del derecho material. La diferencia es eminentemente procesal si, además de comunicar el pleito a un tercero, éste resulta vencido como parte y puede ser condenado; en el evento de que el llamante pierda el proceso ocurre el llamamiento en garantía; si, en cambio, lo que se persigue es simplemente noticiar a un tercero de la existencia del proceso para que ayude al llamante en el triunfo, sin que eventualmente se proponga en el mismo proceso la condena del denunciado, aparece sin lugar a dudas, la simple denuncia del pleito. 4

4 PARRA QUIJANO, Jairo. Los Terceros en el Proceso Civil. Séptima Edición. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional Ltda., 2006, p.191 y 192.

3.4. La intervención del tercero en el

trámite arbitral

Teniendo claro que el arbitraje es una me-canismo alterno de solución de conflictos por virtud del cual las partes habilitan a uno o más árbitros para resolver sus di-ferencias, de entrada se observa que sólo quienes hayan habilitado a esos árbitros podrán concurrir al proceso arbitral.

Ello es aún más claro en los casos en que el arbitramento es considerado de naturaleza contractual y no jurisdiccional y su fundamento no es otro que el principio del res inter alios acta; en efecto, los contratos – incluido el convenio arbitral – sólo producen efectos entre quienes los han celebrado y sobre las cosas que han sido objeto de convención, de suerte que un tercero ajeno a ese acuerdo no puede resultar vinculado por el mismo, ni afectado por las resultas de un proceso originado en torno a éste.

Sin embargo, existen casos en que por economía procesal, por necesidad legal y sustancial o en aras de salvaguardar derechos fundamentales de personas ajenas al trámite, resulta necesario o al menos deseable vincular terceros al proceso.

En Colombia, los terceros pueden concurrir al arbitramento porque la ley procesal expresamente lo autoriza; y nótese que hemos empleado la expresión puede y no debe, porque su comparecencia siempre obedecerá a su voluntad de adherir al pacto arbitral.

Así lo determinó la Corte Constitucional al estudiar una demanda de constitucionali-dad interpuesta por un ciudadano contra la norma que permite la intervención de los terceros en el trámite arbitral:

La diferencia entre la figura de la denuncia del

pleito y el llamamiento en garantía no estriba

en el contenido del derecho material.

La diferencia es eminentemente procesal si, además de comunicar

el pleito a un tercero, éste resulta vencido

como parte y puede ser condenado; en el evento

de que el llamante pierda el proceso

ocurre el llamamiento en garantía; si, en cambio, lo que se

persigue es simplemente noticiar a un tercero

de la existencia del proceso para que

ayude al llamante en el triunfo, sin que

eventualmente se proponga en el mismo

proceso la condena del denunciado, aparece sin lugar a dudas, la simple

denuncia del pleito.


Así pues, la justicia arbitral implica la suscripción voluntaria de un contrato o negocio jurídico, por medio del cual las partes renuncian a la jurisdicción ordinaria y acuerdan someter la solución de cuestiones litigiosas, que surgen o que puedan surgir de relaciones jurídicas determinadas, a la decisión de árbitros, para lo cual determinan un procedimiento que ellos establecen o se remiten al previsto en la ley. Pues bien, este mecanismo alterno de resolución de conflictos fue expresamente autorizado por el artículo 116 de la Constitución cuando señaló que “los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de… árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad.

De lo anterior es fácil concluir que el sustento de la justicia arbitral es el acto voluntario y libre de los contratantes de acudir a los árbitros, como quiera que ´el arbitramento tiene que partir de la base de que es la voluntad de las partes en conflicto, potencial o actual, la que habilita a los árbitros para actuar [...]

Así las cosas, la Corte Constitu-cional comparte plenamente el argumento expuesto por el actor, según el cual la justicia arbitral sólo está permitida constitucio-nalmente su está habilitada por las partes. 5

Así las cosas, cuando el tercero es citado y comparece, consintiendo expresamente en la cláusula arbitral invocada para constituir el tribunal, no existe inconveniente, pues

5 Corte Constitucional, Sentencia de Constitucionalidad C-163 de 1999.6 Decreto 1818 de 1998, artículo 150.

habilita a los árbitros para resolver sobre sus pretensiones, si es que las tiene, o para extenderle los efectos del laudo.

¿Pero qué ocurre cuando ese tercero no quiere acudir al proceso? Más aún, ¿Qué sucede si la presencia de este tercero es necesaria para proferir laudo arbitral, por tratarse de un litisconsorte necesario?

Si bien existen legislaciones que no se ocupan de la materia, en el caso colombiano esa situación fue prevista y resuelta respetando el principio de la habilitación, aún cuando ello implique la imposibilidad de adelantar un arbitramento.

3.4.1. La intervención del tercero que

no es necesario.

Si la vinculación pretendida corresponde a la de un tercero que por su relación sustancial no es requerido en el proceso, el tribunal de arbitramento procederá a notificarle de la solicitud, informándole que dentro de los diez (19) días siguientes deberá manifestar si adhiere al convenio arbitral y en consecuencia, decide acudir al proceso.

Si el tercero manifiesta que no adhiere, o simplemente no se pronuncia sobre la solicitud del tribunal, se entenderá que no desea hacer parte del arbitramento, y el mismo continuará sin su presencia.

Lo mismo sucederá si habiendo manifesta-do su adherencia al pacto, no paga opor-tunamente las sumas que el tribunal le fije por su intervención: «[...] Los árbitros fijarán la cantidad a cargo del tercero por concepto de honorarios y gastos del Tri-bunal, mediante providencia susceptible de recurso de reposición, la cual deberá ser consignada dentro de los diez (10) días siguientes. Si el tercero no consigna opor-tunamente el proceso continuará y se de-cidirá sin su intervención».6

De lo anterior es fácil concluir que el sustento de la justicia arbitral es el acto voluntario y libre de los contratantes de acudir a los árbitros, como quiera que ´el arbitramento tiene que partir de la base de que es la voluntad de las partes en conflicto, potencial o actual, la que habilita a los árbitros para actuar


Este es el caso de los litisconsortes facultativos, los terceros adherentes y aquellos a quienes se les denuncia el pleito o se les llama en garantía.

En este último caso se encuentran con mucha frecuencia las compañías de seguro, que en virtud de las pólizas expedidas se encuentran garantizando a la parte convocada demandada, y cuya presencia en el proceso sólo atiende fines de economía procesal, pero cuya presencia no es necesaria en manera alguna. Así, si la aseguradora es llamada en garantía por el demandado y en virtud de ese llamamiento comparece al proceso, manifiesta su aceptación a la cláusula arbitral y paga los honorarios que el Tribunal le señale, en el laudo arbitral no sólo se decidirán las pretensiones del convocante, sino que además se resolverá sobre las pretensiones que el convocada haya formulado respecto de ella.

Si no comparece, bien puede el tribunal decidir sobre las pretensiones de la demanda y si el convocado resulta vencido deberá demandar a su aseguradora, esta vez mediante un proceso ante la jurisdicción ordinaria, para que aquella le responda por la condena que le fue impuesta en el trámite arbitral.

Como se vio, esa comparecencia de la compañía de seguros al proceso arbitral sólo buscaba evitar el segundo trámite, si es que la demanda resultaba exitosa.

3.4.2. La intervención del tercero

necesario.

Situación distinta se presenta cuando la presencia del tercero es necesaria, es decir, cuando el tercero tiene la calidad de litisconsorte necesario, pues en este caso si aquel decide no comparecer, los árbitros no podrán decidir de fondo la cuestión que se le ha propuesto.

Y ello implica entonces que el proceso arbitral tendrá que terminar en el mismo momento en que el tercero no comparece.

En efecto, dispuso el artículo 149 del decreto 1818 de 1998 lo siguiente:

Cuando por la naturaleza de la situación jurídica debatida en el proceso, el laudo genere efectos de cosa juzgada para quienes no estipularon el pacto arbitral, el Tribunal ordenará la citación personal de todas ellas para que adhieran al arbitramento. La notificación personal de la providencia que así lo ordene, se llevará a cabo dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de su expedición.

Los citados deberán manifestar expresamente su adhesión al pacto arbitral dentro de los diez (10) días siguientes. En caso contrario se declararán extinguidos los efectos del compromiso o los de la cláusula compromisoria para dicho caso, y los árbitros reintegrarán los honorarios y gastos en la forma prevista para el caso de declararse la incompetencia del Tribunal.

Igual pronunciamiento se hará cuando no se logre notificar a los citados.

Esa disposición, que respeta el principio de la habilitación, y por sobre todo, el derecho fundamental del debido proceso y de acceso a la administración de justicia implica entonces que habrá casos en los que aún cuando exista convenio arbitral y los contratantes acudan a este mecanismo, la controversia deberá ser resuelta por los jueces ordinarios, para permitir que la sentencia produzca efectos de cosa juzgada respecto de todos aquellos que debe producirlos.

3.4.3. La intervención de terceros no necesita la aceptación de las partes; sólo la del tercero.

Finalmente es importante destacar que en Colombia para que el tercero comparezca

Si los citados adhieren al pacto arbitral,

el Tribunal fijará la contribución que a

ellos corresponda en los honorarios y gastos

generales.


al proceso arbitral sólo necesita manifestar su consentimiento de adherir al pacto arbitral, sin que sea requerido que las partes acepten su intervención.

En efecto, la Corte Constitucional, a efectos de resolver la constitucionalidad del referido artículo 149 despejó cualquier duda al respecto:

Según su parecer [del demandante], la intervención de terceros en el proceso arbitral debe estar condicionada a la aceptación de las partes de resolver el litigio con aquellos a través de esta justicia especial, pues lo contrario transgrede el principio de habilitación del pacto arbitral. Esto significa que según el demandante, no sólo los terceros deben voluntariamente concurrir al proceso arbitral sino que, además, las partes en el proceso arbitral deben expresamente aceptar esa intervención, a fin de que no se viole el principio, según el cual la justicia arbitral se funda en el consentimiento de sus partícipes.

A pesar de la aparente fuerza del argumento, la Corte tampoco lo considera acertado. En efecto, si unos particulares suscriben un pacto arbitral en virtud del cual aceptan someter sus diferencias a la decisión de un árbitro, es razonable entender que están habilitando a este tercero a que tome todas las medidas permitidas legal y convencionalmente para la resolución del conflicto específico. Por lo tanto, las partes facultan expresa o tácitamente la intervención de terceros en el proceso, pues el principal objetivo de la instalación del tribunal de arbitramento y de la intención plasmada en el acuerdo es resolver el litigio. En

7 Corte Constitucional, Sentencia de Constitucionalidad C-163 de 1999.

tales circunstancias, no resulta razonable suponer que quienes ya aceptaron que su conflicto fuera resuelto por un tribunal arbitral tengan a su vez la posibilidad de impedir la participación de un tercero en ese proceso, puesto que la persona ya había habilitado al tribunal para que resolviera ese

conflicto específico.7

3.5. La intervención de terceros

según el Reglamento de

Procedimiento del Centro de

Arbitraje y Conciliación de la

Cámara de Comercio de bogotá

A pesar de la existencia de la facultad legal de que terceros intervengan el trámite arbitral, como quedó visto hasta este momento, por vía de reglamento, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el más importante en Colombia, suprimió esa posibilidad.

Así, estableció en el artículo 9º del reglamento de procedimiento, que «habida cuenta de la limitación impuesta por los efectos interpartes del pacto arbitral, no habrá lugar a la intervención de quienes tengan la condición de terceros en los términos definidos por la ley».

Dicho impedimento, que debe entenderse únicamente para los tribunales institucionales administrados por dicho centro, no deja de suscitar polémica en el medio del arbitraje, teniendo en cuenta que es la propia ley la que permite la intervención de terceros dentro de los trámites arbitrales, facultad que se discute hasta qué punto puede ser modificada reglamentariamente por un centro de arbitraje.

En efecto, si bien es viable para las partes pactar el procedimiento aplicables en la solución de su conflicto, por permitirlo así el artículo 116 del decreto 1818 de

...según el demandante, no sólo los terceros deben voluntariamente concurrir al proceso arbitral sino que, además, las partes en el proceso arbitral deben expresamente aceptar esa intervención, a fin de que no se viole el principio, según el cual la justicia arbitral se funda en el consentimiento de sus partícipes.


1998 al regular el arbitraje institucional, se ha reiterado por la jurisprudencia constitucional la necesidad de respetar unas reglas mínimas y en especial el debido proceso.

Son reiterados los pronunciamientosde esta Corporación en los cuales se advierte sobre la necesidad de garantizar unos elementos mínimos del debido proceso y el deber de respetar los derechos fundamentales en desarrollo de actuaciones arbitrales.

En este orden de ideas, la Corte considera que la facultad de los particulares para fijar sus reglas procesales en el trámite del arbitramento no es absoluta, sino que, por el contrario, tiene como límites las características que se derivan del respeto de los derechos fundamentales y en concreto la observancia de los postulados mínimos del debido proceso. Sólo de esta manera se hace compatible el principio de voluntariedad con la dimensión procesal que es propia del arbitramento. Significa lo anterior que aún cuando el Legislador no puede adoptar una regulación procesal que haga inoperante el principio de voluntariedad (en especial para los arbitrajes independiente e institucional), sí tiene el deber de exigir la observancia de las garantías mínimas del debido proceso. Del mismo modo, en virtud de la naturaleza procesal del arbitramento, los particulares tampoco pueden renunciar al

deber de resolver sus disputas en el marco de un trámite que garantice los parámetros mínimos del debido proceso.

De acuerdo con las consideraciones expuestas la Corte concluye que la norma objeto de examen, la cual debe entenderse referida al arbitraje ordinario, se ajusta a la Constitución cuando señala que en los asuntos sometidos a arbitraje en los que no sea parte el Estado o alguna de sus entidades, los particulares puedan “acordar las reglas de procedimiento a seguir, directamente o por referencia a la de un Centro de Arbitraje, respetando, en todo caso, los principios constitucionales que integran el debido proceso”

Sin embargo, para armonizar la naturaleza voluntaria del arbitraje con sus implicaciones como institución de orden procesal, cuando las partes –particulares- deciden fijar autónomamente las reglas de procedimiento (arbitraje institucional o independiente), es necesario condicionar la exequibilidad de la norma en el entendido de que las partes también deben respetar lo dispuesto por las leyes especiales que regulen los procedimientos arbitrales. De lo contrario, podría suponerse que el Congreso ha renunciado a la atribución constitucional de regular la materia, cuando, como ya ha sido explicado, el artículo 116 de la Constitución advierte los árbitros sólo podrán administrar justicia “en los términos que fije la ley”. 8 Énfasis añadido.

8 Corte Constitucional, Sentencia de constitucionalidad C-173 de 2008

...es necesario condicionar la

exequibilidad de la norma en el entendido

de que las partes también deben respetar

lo dispuesto por las leyes especiales que regulen

los procedimientos arbitrales.


Sin discutir en este punto la viabilidad jurídica o no de dicha prohibición, no puede pasarse por alto que el artículo 149 del decreto 1818 de 1998 es una norma

de carácter procesal especial para el procedimiento arbitral y por lo mismo de orden público, que al menos en teoría, no podría ser derogada por particulares.


1. INTRODUCCIóN

No cabe duda de que el desarrollo del arbitraje en el Perú ha representado un fenómeno único en América Latina. No existe otro país en nuestro continente en donde esta institución haya tenido un desarrollo tan rápido y vertiginoso.

Tal crecimiento ha obedecido a una serie de factores. El primero de ellos, el adecuado marco normativo que ha venido teniendo el arbitraje con la ley de 19921 (que derogó el vetusto esquema de cláusula compromisoria y compromiso arbitral que regulaba el Código Civil de 1984),2 y las leyes de 19963 y del 2008.4

Todas estas normas han ido afirmando la institución y estableciéndole un blindaje y autonomía, lo suficientemente fuertes como para que el arbitraje se siga abriendo

ALGUNAS REFLEXIONESPARA EL AFIANZAMIENTODEL ARBITRAJE EN EL PERÚ

Mario Castillo Freyre

1 Ley General de Arbitraje, Decreto Ley N.º 25935.2 Artículos 1906 a 1922 del Código Civil.3 Ley General de Arbitraje, Ley N.° 26752.4 Ley de Arbitraje, Decreto Legislativo N.° 1071.5 Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, Ley N.° 268506 Antes de dicha Ley, teníamos al Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas – RULCOP y el Reglamento Único de Adquisiciones – RUA, los cuales disponían procedimientos administrativos y de impugnación judicial (proceso contencioso administrativo). Dichas normas no contemplaban de forma alguna al arbitraje como mecanismo de solución de controversias.

camino en el Perú como medio eficaz de solución de controversias.

No cabe duda, además, de que un notorio componente del desarrollo del arbitraje está representado por las sucesivas normas de contratación estatal, que desde 19985 establecen la obligatoriedad de incluir convenios arbitrales en todos los contratos que el Estado celebra con particulares, para la provisión de bienes, servicios u obras.6

Esta efervescencia arbitral ha ido acompañada de un apreciable esfuerzo académico, en virtud del cual cada vez más personas escriben más sobre más temas arbitrales.

A la par, las revistas de Derecho se han ido poblando de artículos sobre arbitraje y han surgido diversas publicaciones de

MARIO CASTILLO FREYRE,

Magíster y Doctor en Derecho, Abogado en ejercicio, socio

del Estudio que lleva su nombre;

profesor principal de Obligaciones y Contratos

en la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Universidad

Femenina del Sagrado Corazón. Catedrático de las mismas materias en la Universidad de Lima.

Director de la Biblioteca de Arbitraje y de la

Biblioteca de Derecho de su Estudio. www.

castillofreyre.com.Ponencia pronunciada

en el acto de incorporación como

Miembro de Número de la Academia Peruana de

Derecho.


carácter periódico, en soporte papel o magnético, dedicadas exclusivamente a temas arbitrales.

Es importante destacar también que desde hace ya varios años, diversas universidades del Perú incluyen al arbitraje como curso electivo en las currículas de sus Facultades de Derecho. Y si el camino de crecimiento del arbitraje continúa, tal materia terminará teniendo la condición de obligatoria.

Por lo demás, los volúmenes patrimoniales controvertidos en sede arbitral, han superado con creces aquellos otros controvertidos en el Poder Judicial, fortaleciendo el medio arbitral de tal manera que, a pesar de no constituir un Poder del Estado, ni tener organicidad, creo que puede empezar a hablarse de la existencia del denominado «Poder Arbitral».

Son múltiples las ventajas que ha ofrecido el arbitraje en los varios lustros que ya tiene de vigencia en nuestro país, especialmente, porque ofrece una justicia mucho más especializada que la justicia ordinaria y porque aquélla usualmente es más rápida y eficaz que esta última.

Sin embargo, no es propósito de esta ponencia resaltar las bondades del arbitraje, sino el ocuparme de cuáles son los problemas que presenta en la actualidad y cuáles serían los mecanismos para superarlos, en beneficio del arbitraje, de la justicia y de la sociedad peruana en su conjunto.

Considero que los principales problemas del arbitraje no se hallan en su regulación normativa, la misma que, como hemos señalado, ha venido evolucionando paulatinamente desde 1992, hasta llegar a la última ley del año 2008, que recoge las principales experiencias vividas por los tribunales arbitrales durante la vigencia de la Ley N.° 26572.

Estoy convencido de que los principales problemas del arbitraje en el Perú son problemas humanos y que los principales

obstáculos para que el arbitraje constituya el medio eficaz de obtención de justicia que todos queremos, están en la sociedad y en el medio jurídico en particular.

Dentro de tal orden de ideas, voy a ocuparme de los que considero son los principales problemas del arbitraje en el Perú.

2. lOs PRINCIPAlEs PROblEMAs DEl ARbITRAjE EN El PERú

2.1. la necesidad de que el arbitraje

no sea representativo de la sociedad

Cuando las encuestas de opinión consultan al ciudadano sobre la representatividad de las instituciones públicas, éstas generalmente salen reprobadas.

Ello ocurre con el Poder Ejecutivo, con el Poder Legislativo, y especialmente, con el Poder Judicial, contra el cual se centran muchas de las baterías de los encuestados y de la población en su conjunto, la misma que considera que este Poder del Estado concentra una serie de defectos y problemas de los que debería ser ajeno.

En ese sentido, siempre he considerado que, en realidad, los peruanos queremos que nuestras instituciones no sean representativas de la población.

Y no está mal que ello sea así, pero sí estaría muy mal el pensar que los problemas de nuestras instituciones públicas, son ajenos a la sociedad de la que forman parte.

Sería iluso pensar que tales problemas no son fielmente representativos de la sociedad, en la que también encontramos aquellos defectos que la propia sociedad critica en quienes la gobiernan o administran justicia.

Sin embargo, esta aparente contradicción no es reprobable, sino un indicador bastante ilustrativo de que la sociedad peruana, independientemente de compartir todos esos problemas, es consciente de que sus gobernantes deberían ser ajenos a ellos.

Son múltiples las ventajas que ha ofrecido el arbitraje en los varios lustros que ya tiene de vigencia en nuestro país, especialmente, porque ofrece una justicia mucho más especializada que la justicia ordinaria y porque aquélla usualmente es más rápida y eficaz que esta última.


Es decir, lo que ocurre es que la sociedad peruana quiere verse representada por personas que sean ajenas a tales problemas y que, por lo tanto, sean capaces de tomar distancia de ellos e intentar solucionarlos.

Sin duda, se trata de un fenómeno social y político muy interesante y que merecería ser estudiado, no sólo desde el punto de vista político o jurídico, sino desde las más diversas perspectivas.

¿Y qué hay del arbitraje?

El problema de partida del arbitraje en el Perú, es que se enmarca dentro de una determinada sociedad y que, por consiguiente, no puede ser ajeno a las debilidades y amenazas que le plantea una sociedad con muchos problemas y un medio jurídico que también arrastra tales problemas y que - en gran proporción - los ha venido arrastrando a la justicia ordinaria.

En ese sentido, debemos apuntar a que el medio arbitral constituya una justicia verdaderamente particular y contribuir a blindarla desde todos los ámbitos en que sea posible.

Dentro de tal orden de ideas, debe importarle a la sociedad y al medio jurídico, en particular, que el arbitraje se salve de estos agentes contaminantes, ya que, tal vez, sea más factible y más rápido salvar el arbitraje que salvar a la justicia ordinaria, la misma que, a pesar de la existencia de notables y esforzados magistrados, debe cargar con muchos lastres que no permiten su liberación definitiva en camino de la justicia.

2.2. la designación de árbitros como

abogados de parte

Es, precisamente, fruto de los problemas que presenta el medio jurídico a que hemos hecho referencia, que existe en muchos abogados la tentación de que el arbitraje no sea una institución encaminada a lograr justicia, sino a obtener la razón, por más de que para tal efecto se tenga que recurrir a

métodos vedados por la propia institución del arbitraje.

El más directo y antiguo de estos métodos está constituido por la designación de árbitros para que cumplan la función de abogados de parte.

Como recordamos, el inciso 3 del artículo 22 de la Ley de Arbitraje establece que «los árbitros serán nombrados por las partes, por una institución arbitral o por cualquier tercero a quien las partes hayan conferido el encargo […]».

En tal sentido, las partes tienen libertad para establecer en el convenio arbitral el mecanismo que emplearán para el nombramiento del árbitro, ya sea que ellas mismas designen a los árbitros o lo haga una institución arbitral o cualquier tercero.

Sin embargo, hay que precisar que dicha libertad para establecer el mecanismo que mejor estimen, no puede quebrantar el equilibrio que debe existir siempre entre las partes.

En efecto, si bien la Ley de Arbitraje reconoce distintas formas de designación de árbitros, en todas esas formas es exigible que las partes guarden una posición igualitaria o equivalente, es decir, que ninguna de ellas sea favorecida en la elección del árbitro o árbitros que han de dirimir la contienda.

Asimismo, cabe resaltar que las características fundamentales que debe tener todo árbitro son su imparcialidad e independencia.

Es así que debería constituir una sana práctica arbitral la de designar como árbitro a alguien en cuyo criterio confíe la parte, y no a alguien que sea un dependiente de esa parte.

Esta situación es lo suficientemente grave, al extremo de que muchas veces uno se encuentra frente a tribunales arbitrales, en donde la decisión se sabe que será tomada por el presidente del tribunal

El más directo y antiguo de estos métodos está

constituido por la designación de árbitros

para que cumplan la función de abogados de

parte.


arbitral, pues desde el momento de la constitución de dicho tribunal, se conoce cuál será el sentido de los votos de los árbitros de parte.

Esta práctica pervierte notablemente el arbitraje y, por ello, debiera ser desterrada.

2.3. la designación de presidentes

vía mecanismos de presión o poco

transparentes

Si bien la nueva Ley de Arbitraje, Decreto Legislativo N.° 1071 (en adelante, la Ley de Arbitraje), regula el procedimiento para elegir al presidente del tribunal, dicha regulación es supletoria, de tal manera que los árbitros gozan de la más absoluta libertad para proceder a efectuar tal designación.

No obstante, los mecanismos de designación del presidente del tribunal no están exentos de las deformaciones a que hemos hecho referencia en el punto precedente.

Una de las situaciones más comunes que se aprecian en la vida práctica, es cómo algunos árbitros de parte, se presentan con una o dos cartas bajo la manga, de nombres de personas cuyo nombramiento se trata de forzar.

En tales casos, y sin poner en tela de juicio las condiciones profesionales o morales de alguien a quien uno no conoce, lo que corresponde es decir que no, o sea, no aceptar a esa persona como presidente del tribunal.

La elección del presidente constituye, sin duda, un acto de confianza, un acto de fe en alguien en quien uno confía. Sería un despropósito, entonces, escoger como presidente a una persona desconocida de quien no se tenga referencias previas.

Como se puede comprender, es muy fácil negarse a designar a alguien a quien uno no conoce.

Pero, las cosas se complican cuando el árbitro de la otra parte viene con el nombre de alguien a quien uno sí conoce.

En estos casos el asunto es más difícil, pues, incluso, uno podría plantearse la posibilidad de que la relación con esa persona se deteriore si llegara a tomar conocimiento de que uno se niega a elegirla como presidente

Pero el tema también tiene matices, pues habrá ocasiones en las cuales el nombre propuesto sea el de una persona intachable. Y otros casos, en donde el propuesto genere algunas dudas.

Creo que una sana política en este sentido debería pasar por descartar a la persona sobre la cual uno tiene dudas.

En estos temas hay que aplicar la vieja frase de Descartes: «en la duda, abstente».

Considero que en los casos relativos a elección del presidente del tribunal arbitral, debe haber un juego lo más limpio y transparente posible.

En este sentido, lo ideal sería que ambos árbitros traigan al debate una lista, conteniendo los nombres de las personas en quienes ellos confiarían el cargo de presidente; y, confrontándolas, vean si existen nombres en común.

Por otra parte, considero que también debería desterrarse la mala práctica de llevar en consulta los nombres del eventual futuro presidente.

En otras palabras, transmitir a la parte que lo ha nombrado, los nombres de aquellos árbitros que el otro árbitro de parte propone para presidente.

Esa práctica no abona precisamente, a favor de la independencia de ese árbitro de parte.

Estimo, incluso, que en casos como éstos, el árbitro que le propuso algunos nombres,

La elección del presidente constituye, sin duda, un acto de confianza, un acto de fe en alguien en quien uno confía. Sería un despropósito, entonces, escoger como presidente a una persona desconocida de quien no se tenga referencias previas.


podría legítimamente retractarse de su propuesta, o exigir que el otro árbitro proceda a designar en ese mismo momento al presidente del tribunal

Cuando como árbitro de parte uno observa en el otro árbitro demasiadas reticencias a efectos de designar al presidente del tribunal, es mejor no proceder a designar al presidente y someter su designación al órgano que corresponda

En síntesis, queremos resaltar la importancia de la designación del presidente del tribunal arbitral, y creemos que todo mecanismo de seguridad y la preservación de las reglas de transparencia y equidad en dicha designación, resultan absolutamente indispensables para preservar las bondades del arbitraje.

2.4. la designación supletoria de

árbitros por parte de las Cámaras de

Comercio

Como todos sabemos, la Ley de Arbitraje ha establecido un nuevo mecanismo para la designación supletoria de árbitros, en defecto de designación por las partes, y en defecto de elección del presidente por los árbitros de parte.

Como se recuerda, anteriormente dicha labor estaba conferida por ley a los jueces civiles

La razón fundamental que motivó este cambio en la legislación obedeció a la celeridad, en la medida de que se consideraba que los tribunales ordinarios demoraban demasiado en proceder a efectuar tales designaciones.

El medio arbitral en su conjunto acogió de manera mayoritariamente favorable esta modificación legislativa, no obstante lo cual, tal cambio no estuvo exento de algunos cuestionamientos.

En ese sentido, el principal cuestionamiento al respecto es de orden constitucional, en la medida de que si las partes preferirán recurrir a un arbitraje ad-hoc y no a uno

administrado por la Cámara de Comercio de la localidad, esto obedecerá a múltiples razones, entre ellas, a que podrían no confiar en dicha Cámara de Comercio.

No obstante, la Ley de Arbitraje ha establecido el apartamiento de la jurisdicción ordinaria (el acudir al juez para la designación supletoria de los árbitros) y la realización de las funciones antes mencionadas por las Cámaras de Comercio

Considero atendible la observación de orden constitucional, mas no estoy convencido de la inconstitucionalidad de este procedimiento, sobre todo para aquellos casos en donde los convenios arbitrales se han celebrado con la vigencia de la actual Ley de Arbitraje, que ya contempla este mecanismo.

Pero lo que me preocupa es el mecanismo de designación supletoria que lleven a cabo las Cámaras de Comercio.

He dicho reiteradas veces —en múltiples artículos y conferencias— que el principal activo del arbitraje está en la confianza que las partes tengan en la institución y, específicamente, en los árbitros que dirijan el proceso.

Esa confianza debe estar presente también en las Cámaras de Comercio, que cumplen la delicada función de designar supletoriamente a los árbitros

En ese sentido, las Cámaras deberían proceder de la manera más transparente posible a efectuar tales designaciones.

Eso significa que la designación supletoria debe ser un acto derivado del azar, y no de la decisión del órgano de gobierno en materia arbitral de la Cámara de Comercio de la localidad

Esta afirmación tiene base legal, pues el artículo 25 de la Ley de Arbitraje, establece en su inciso 5, que la Cámara de Comercio tendrá en cuenta, al momento de efectuar un nombramiento, los requisitos establecidos por las partes y por la ley para ser árbitro y tomará las

La razón fundamental que motivó este cambio

en la legislación obedeció a la celeridad,

en la medida de que se consideraba que los

tribunales ordinarios demoraban demasiado en proceder a efectuar

tales designaciones.


medidas necesarias para garantizar su independencia e imparcialidad.

Y por si fuera poco, el inciso 6 del referido artículo 25, se encarga de subrayar que, en el arbitraje nacional, la Cámara de Comercio efectuará el nombramiento, siguiendo su procedimiento de designación aleatoria, por medios tecnológicos, respetando los criterios de especialidad.

No me cabe duda de que las Cámaras de Comercio podrían decidir designar a un determinado árbitro con carácter supletorio, dadas sus notables cualidades personales, pero también dicha elección podría obedecer a un favoritismo personal o, incluso, podrían haber sido influenciadas por alguna de las partes en conflicto

En ese sentido, el mecanismo más transparente sería que todos los árbitros que reúnan las condiciones establecidas por el respectivo convenio arbitral, por el reglamento de la institución y por la propia ley, entren en un sorteo que se realice en presencia de las partes del proceso y, supletoriamente, es decir, si al menos una de ellas no asistiese, en presencia de notario público

Por lo demás, las propias Cámaras - y cualquier otro órgano que tenga esta función - deberían evitar que los funcionarios que trabajan en ellas elaboren ternas o nóminas reducidas, con el propósito de que se hagan sorteos dentro de tales listas.

Decimos esto, en la medida de que sería muy fácil manipular el contenido de tales nóminas y, al final, aunque se procediera a efectuar un sorteo en presencia de las partes o de notario público, lo único que se estaría legalizando sería una injusticia, que seguramente marcaría el curso y resultado del futuro proceso arbitral.

Lamentablemente, la Ley de Arbitraje no contempla la prohibición que sí establece el Código de Ética del OSCE,aprobado mediante Resolución N.° 258-2008-CONSUCODE-PRE, en el

sentido de impedir que los funcionarios de dicha institución, presten servicios de secretaría arbitral en procesos ad-hoc.

En el caso de las Cámaras de Comercio, la ley debería prohibir, (para los arbitrajes en que ellas intervengan en designaciones supletorias de árbitros), que los funcionarios de los Centros de Arbitraje de las propias Cámaras presten servicios de secretaría arbitral en los procesos que no sean organizados y administrados por dichas instituciones; e impedir el mecanismo de designar supletoriamente para un arbitraje ad-hoc, a alguien cercano a las personas de la institución, a efectos de que este árbitro proceda a proponer e inducir la elección como presidente del tribunal arbitral ad-hoc, de aquel funcionario que lo puso en la nómina y que al final, seguramente, también forzó su designación supletoria

Estas consideraciones, obviamente, se aplican - mutatis mutandis - a cualquier Centro de Arbitraje, sea de la naturaleza que fuere

2.5. las sociedades secretas en el

ejercicio profesional

Recuerdo que la primera vez que actué como abogado de parte en un arbitraje, fue defendiendo a unos clientes en 1998.

Nosotros, como correspondía, designa-mos como nuestro árbitro a una persona absolutamente intachable, cuya designa-ción no fue cuestionada y quedó firme.

Nuestra contraparte designó como árbitro a un alto funcionario de la propia compañía, quien, por decoro, no aceptó el encargo.

Acto seguido, nombró como árbitro de parte a otro abogado, quien tenía su propio Estudio

Pero, dio la casualidad de que, hurgando en Registros Públicos, descubrimos que este abogado tenía una sociedad anónima - prácticamente secreta - dedicada a actividades jurídicas, junto con el alto

Por lo demás, las propias Cámaras - y cualquier otro órgano que tenga esta función - deberían evitar que los funcionarios que trabajan en ellas elaboren ternas o nóminas reducidas, con el propósito de que se hagan sorteos dentro de tales listas.


funcionario de la empresa que no había aceptado desempeñar el cargo de árbitro, quien ejercía la profesión en otro Estudio.

Es decir, en apariencia, ambos ejercían la profesión en Estudios independientes, pero en la realidad, fuera de sus actividades en esos Estudios, compartían un negocio común: otro Estudio de Abogados.

Éste es el típico caso de una sociedad secreta, pero no siempre tales sociedades secretas son susceptibles de ser identificadas o descubiertas, habida cuenta de que la inmensa mayoría de ellas son sociedades de hecho, en las que se comparten trabajos, se comparten recomendaciones, se comparten designaciones como árbitros, se comparten consultas profesionales, a pesar de que —formalmente— ambas personas no tienen relación profesional alguna

Es importante resaltar estos casos, pues tal práctica resulta en extremo peligrosa, en la medida de que cuando uno designa a un árbitro o a un presidente de tribunal, se busca que esta persona guarde distancia e independencia con respecto a los otros dos árbitros

Es evidente, entonces, que si se hubiese sabido tal vinculación, lo más probable es que no se habría designado a tal persona como presidente del tribunal arbitral, pues existiría una proclividad en ella (dada la sociedad o comunidad de negocios existente) para favorecer los intereses de una de las partes.

La equidistancia del presidente de un tribunal arbitral con respecto a ambos árbitros de parte, garantiza su imparcialidad.

2.6. La infracción a la confidencialidad

durante el desarrollo del proceso

arbitral

Es práctica habitual en los procesos arbi-trales, que las partes pacten el deber de confidencialidad, el mismo que se extien-de, no sólo a los árbitros y las partes del proceso, sino también al secretario arbi-tral, a los asesores de las partes y de la ins-titución arbitral, a los abogados informan-tes o asesores externos, a los peritos y a todas aquellas personas que, de una u otra forma, hubiesen tenido conocimiento del contenido total o parcial del proceso.

Es evidente también que este deber de confidencialidad cesa si es que el laudo arbitral fuese objeto de impugnación, vía el recurso de anulación del laudo.

En tal sentido, muchas veces causa sorpresa leer en los diarios o revistas, informaciones relativas a procesos arbitrales en curso, cuyo contenido resultaría imposible que haya sido redactado solamente por periodistas, sin la ayuda de vital información proporcionada por alguna de las partes

Si bien he cuestionado en algún trabajo anterior la absoluta confidencialidad de los laudos arbitrales,7 sí estoy de acuerdo en que, mientras dure el proceso, debe regir dicha confidencialidad.

No cabe duda de que uno de los factores que debe evitarse en el desarrollo de todo proceso arbitral, es el de la injerencia de la opinión pública, la misma que, a mi juicio, resulta muy influyente en el caso de los procesos que conoce el Poder Judicial, en donde muchas veces los magistrados resuelven más en función del juicio de la población, que del de la Historia.

7 Castillo Freyre, Mario. «La confidencialidad en el arbitraje». Ponencias del Segundo Congreso Internacional de Arbitraje. Biblioteca de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre. Volumen 8. Lima: Palestra Editores, 2009, pp. 287-298.

Éste es el típico caso de una sociedad secreta, pero no siempre tales

sociedades secretas son susceptibles de ser identificadas o

descubiertas, habida cuenta de que la

inmensa mayoría de ellas son sociedades

de hecho, en las que se comparten

trabajos, se comparten recomendaciones,

se comparten designaciones como

árbitros, se comparten consultas profesionales,

a pesar de que —formalmente— ambas

personas no tienen relación profesional

alguna.


No olvidemos que los tribunales arbitrales también están integrados por seres humanos, y es innegable que la presión mediática puede afectar el sano juicio de muchos.

2.7. La confidencialidad después del

laudo

Uno de los aspectos que siempre se tuvieron como correspondientes a la confidencialidad del proceso, era la reserva del laudo, es decir que, como hemos señalado, si dicho laudo no se impugnaba ante los tribunales ordinarios, su contenido debía permanecer secreto.

No obstante, tanto la legislación como la doctrina, han empezado a horadar este alcance de la confidencialidad

En ese sentido, ya nos hemos pronunciado el doctor Fernando de Trazegnies, y quien les habla, en dos ponencias sustentadas en Congresos de Arbitraje.

No olvidemos que las normas sobre contrataciones del Estado, imponen al OSCE el deber de publicar los laudos arbitrales administrados por dicho organismo, o que se hayan instalado en él, a efectos de que sean de conocimiento del público que acceda a su página web.

Así, debería acelerarse el proceso para que todos los laudos que han recaído sobre arbitrajes, en donde se haya controvertido fondos públicos, sean publicados por el OSCE, incluso aquéllos que hubieren sido administrados por otros Centros de Arbitraje.

Estimamos que cuando se trata del dinero de todos, no hay confidencialidad que valga después de emitido el laudo.

Por lo demás, sostenemos que la publicidad de los laudos arbitrales contribuirá a que el medio jurídico y la sociedad en su conjunto puedan evaluar abiertamente el comportamiento de los árbitros y juzgarlos en función de sus decisiones

La publicidad de dicha información contribuirá a obligar a los árbitros a cumplir de manera más fidedigna con el deber de declaración, pues serán más públicos sus antecedentes en materia arbitral, los casos resueltos por ellos, las partes que los nombraron, los árbitros con los que compartieron el tribunal y, finalmente, el sentido de sus decisiones.

De otro lado, la publicidad de los laudos arbitrales, contribuirá de una manera muy generosa, a enriquecer el debate jurisprudencial y académico en el Perú

Muchas veces en el medio jurídico se oyen quejas acerca de la falta de desarrollo teórico de la mayoría de sentencias judiciales

Este fenómeno, sin duda, obedece a la excesiva carga procesal de los magistrados, quienes se ven impedidos, las más de veces, de ingresar a efectuar un análisis exhaustivo de los problemas jurídicos.

Ese problema no está presente en los tribunales arbitrales, ya que los árbitros son contratados para dicha función en particular, y, por más arbitrajes que tengan, carecen de la carga procesal de cualquier magistrado

En ese sentido, es frecuente encontrarse con laudos bastante extensos, en donde se hace un desarrollo pormenorizado de los problemas jurídicos que se presentan

Hay ocasiones en las cuales uno ha tenido la oportunidad de acceder a la lectura de laudos arbitrales que constituyen notables piezas jurídicas, cuyo conocimiento público está vedado por el deber de confidencialidad

Invito a quienes me escuchan, a imaginar cuán diferentes serían las discusiones en las aulas de Derecho y cuán enriquecedor sería el debate, si tuviera como objeto de estudio los principales laudos arbitrales que año a año se emiten en nuestro país.

No olvidemos que las normas sobre contrataciones del Estado, imponen al OSCE el deber de publicar los laudos arbitrales administrados por dicho organismo, o que se hayan instalado en él, a efectos de que sean de conocimiento del público que acceda a su página web.


No hay que olvidar que ésta también es jurisprudencia y, si bien la misma carece de algunas de las características que comparte toda la jurisprudencia de los tribunales ordinarios, ello no obsta a que deba ser de conocimiento e instrucción pública.

2.8. El control constitucional del

arbitraje

Como último punto de esta ponencia, quiero abordar lo relativo al control constitucional del arbitraje.

Y no he dejado este tema para el final porque sea el menos importante, pues el mismo tiene importancia capital en esta materia.

En ese sentido, cabe recordar que hace algunos años, en la sentencia recaída en el Expediente N.º 6167-2005-PHC/TC,8 el Tribunal Constitucional de nuestro país, con muy acertado criterio, delimitó el control constitucional del arbitraje, estableciendo que el control de los tribunales de justicia, debía ser necesariamente, ex post, y no ex ante.

En ese sentido, en diversas sentencias muy significativas para esta área de la práctica jurídica, el Tribunal Constitucional estableció la imposibilidad de que los tribunales ordinarios de justicia, sea de la naturaleza que fueren, interfieran en el desarrollo de un proceso arbitral en curso, bajo responsabilidad.

Además, se estableció claramente que la única forma de impugnar el resultado de un proceso arbitral, era a través del recurso de anulación del laudo; y, ulteriormente, del recurso de amparo.9

8 Los fundamentos ns.° 8, 11, 12, 13 14, 17 y 18 de la referida sentencia, son vinculantes para todos.9 Cabe hacer referencia al Fundamento 4 de la sentencia recaída en el Expediente n.° 04195-2006-AA/TC, en donde el Tribunal Constitucional estableció ciertas reglas, a efectos de determinar su ámbito de actuación, cuando conoce amparos contra laudos arbitrales.10 Nos referimos a las sentencias recaídas en los expedientes n.º 5311-2007-PA/TC y n.° 02386-2008-PA/TC.11 Castillo Freyre, Mario y Rita Sabroso Minaya. «Un cuerpo extraño y peligroso en el arbitraje. Comentarios a la sentencia recaída en el expediente n.º 5311-2007-PA/TC» En: Revista Jurídica del Perú. n.º 105. Lima: Gaceta Jurídica S.AC., noviembre 2009, pp. 27-40; y Castillo Freyre, Mario y Rita Sabroso Minaya. «¿Otro cuerpo extraño y peligroso en el arbitraje? Comentarios a la sentencia recaída en el Expediente N.º 02386-2008-PA/TC». En: Diálogo con la Jurisprudencia. n.º 136. Lima: Gaceta Jurídica S.A.C., enero 2010, pp. 23-28.

Los principios consagrados en dichas sentencias, se vinieron aplicando rigurosamente durante varios años y ordenaron el arbitraje en el Perú, a la par que fomentaron su progreso y desarrollo.En ellos, además, se fundó el Decreto Legislativo N.° 1071, actual Ley de Arbitraje, la misma que contiene, en muchas de sus normas, los referidos principios establecidos por el Tribunal Constitucional, principalmente, el artículo 3 sobre principios y derechos de la función arbitral.

No obstante, en los últimos meses, el medio jurídico ha tomado conocimiento, con sorpresa, de dos resoluciones del Tribunal Constitucional,10 que vulneran la solidez del arbitraje, al haber permitido que prospere una acción de garantía interpuesta contra un laudo arbitral, sin haberse agotado la vía previa, a través del proceso de anulación de laudo, y que se analice el valor de los medios probatorios que efectuó un Tribunal Arbitral.

Como ya lo manifesté en dos artículos publicados recientemente sobre estas sentencias del Tribunal Constitucional,11 no puedo sino discrepar de ellas, en la medida de que constituyen serias amenazas para la seguridad jurídica de nuestro país y para la solidez del arbitraje, como jurisdicción contemplada por la Constitución Política del Perú.

Si bien se trata de sentencias emitidas por Salas del Tribunal Constitucional y no por el pleno del mismo, ellas no dejan de representar un peligro.

En tal sentido, esperamos que muy pronto el pleno del Tribunal Constitucional se pronuncie nuevamente, reiterando la

El Tribunal Constitucional

estableció la imposibilidad de que los

tribunales ordinarios de justicia, sea de la

naturaleza que fueren, interfieran en el

desarrollo deun proceso arbitral

en curso


senda trazada hace algunos años, de la que el Tribunal nunca se debió apartar.

3. CONClUsIóN

Para finalizar, debo decir que la sociedad, el medio jurídico, el medio arbitral, en

particular, y el Tribunal Constitucional, deberían tomar nota de estas situaciones, a efectos de adoptar las medidas correctivas del caso, y fortalecer al arbitraje como medio alternativo a la justicia ordinaria y verdadero motor de una nueva forma de administrar justicia en el Perú.


La dación del Decreto Legislativo No. 1071, o nueva Ley de Arbitraje, que entrara en vigencia hace poco más de un año, ha generado un interesante debate socio-jurídico, referido a las causas o factores que conllevan al cambio legal en materia de solución de controversias, debido al contexto particular en que esta norma se elaboró y promulgó.

En nuestro país, las reformas legales siguen siendo percibidas generalmente como iera pueden generar un determinado cambio en nuestro derecho interno, a pesar de que los casos de este tipo cada vez son mayores.

Así por ejemplo, en el caso específico del arbitraje, muchos asumen que los recientes cambios legales en esta institución responden al rechazo de una cultura litigiosa frente a una cultura de diálogo, al anquilosamiento del proceso civil, a los buenos resultados logrados por los tribunales arbitrales para solucionar conflictos empresariales y económicos de diverso tipo y/o a el reconocimiento

ARBITRAJE Y GLOBALIZACIONDEL DERECHOComentarios sobre el caso peruano

brindado por el Tribunal Constitucional a la jurisdicción arbitral frente a la jurisdicción común. Sin embargo, si bien todos estos factores son importantes, no son suficientes para explicar algunas modificaciones legales incorporadas en el Decreto Legislativo 1071.

En realidad, a este factor “interno” pueden agregarse otros tres factores “externos” vinculados a los cambios normativos en el arbitraje, como son: a) el fortalecimiento que ha tenido a nivel internacional la teoría contractual o de autonomía de la voluntad del arbitraje; b) la exigencia de adecuarse a las recomendaciones que en el año 2006, aprobó la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional; y c) el compromiso asumido por el Estado Peruano en el Acuerdo de Promoción Comercial (TLC) suscrito con los Estados Unidos1. Pasaremos entonces a desarrollar cada uno de estos factores (tanto el interno como el externo), de manera tal que podamos tener una visión más integral de los procesos influyen - y seguirán influyendo - en el modo en que se regula el arbitraje en nuestro país.

Guillermo Hesse Martínez

1 Mediante Ley No. 29157, el Congreso de la República ha delegado en el Poder Ejecutivo, la facultad de legislar distintas materias a fin de facilitar la implementación del Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos, estando entre dichas materias las referentes a la facilitación del comercio así como a la promoción de la inversión privada y por tanto las normas que propicien las condiciones adecuadas para agilizar la solución de controversias.

Abogado, Egresado de la Pontificia Universidad

Católica del Perú. Socio y Jefe del Área

de Litigios del Estudio Barrios Fuentes Gallo

Abogados.


a) El fortalecimiento teórico del arbitraje.

Con respecto a este primer factor, debemos señalar que el arbitraje nace de la voluntad de las partes y del derecho a la libertad contractual de las personas, quienes de manera libre han decidido someter en particulares, denominados árbitros, la o las controversias existentes entre los mismos. Ahora bien, ello no significa que estemos avalando plenamente la teoría contractualista que explica la naturaleza del arbitraje.

Los árbitros deciden las reglas del arbitraje, las mismas, que con la nueva Ley de Arbitraje les otorga la libertad para establecer las condiciones y términos en que se desarrollará el arbitraje.

Esta libertad en las reglas,manifiesta en la Ley de Arbitraje, no es gratuita, proviene de los avances en el arbitraje a nivel internacional, empujado por la globalización, y la apertura de mercados. Este gran salto en la práctica arbitral, finalmente se extendió al Perú, y constituye su fuente. Así tenemos que al día de hoy, cuando requerimos recurrir a las fuentes del arbitraje, tenemos que recurrir necesariamente al desarrollo que ha tenido la costumbre internacional, la jurisprudencia arbitral, a la doctrina y a las normas provenientes básicamente de los distintos tratados y convenciones de los cuales en la mayoría de los casos el Perú forma parte.

b) La influencia de UNCITRAL.

Respecto al segundo factor, el Perú ha sabido aprovechar con la entrada en vigencia de la Ley de Arbitraje, la conveniencia de adoptar la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional2 y que es conocida en el Perú por sus siglas en castellano como la LEY MODELO DEL CNUDMI o en sus siglas en Ingles como la UNCITRAL MODEL LAW, ya que la misma nos ha permitido contar con un marco jurídico uniforme y unificado para la solución de controversias en sede arbitral. Ello evidentemente resulta una ventaja si tenemos en cuenta que su aceptación y uso a nivel mundial nos permite promocionarnos como una sede arbitral confiable y segura para los inversionistas, quienes podrán tener la seguridad de conocer la Ley arbitral y evitar de esa manera los temores que significaban seguir un arbitraje fuera de su país y sujetos a los riesgos de las leyes del lugar del arbitraje, o a los vaivenes de un Poder Judicial, desprestigiado. Estos temores terminan espantando al inversionista, ya que muchas veces ve inejecutable el laudo, considerando al Perú como un país sin seguridad jurídica.

Pero, quizás el mayor acierto que ha tenido esta Ley de Arbitraje, esta justamente en no haber elaborado la Ley de Arbitraje como una copia de la Ley Modelo, sino que ha sabido agregarle nuevos conceptos y corregir problemas que se presentaron

2 En su 112 Sesión Plenaria del 11 de diciembre de 1985, la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 40/72, acepto las conclusiones de la Comisión para el Derecho Mercantil Internacional: “…La Asamblea General, Reconociendo el valor del arbitraje como método de solucionar controversias nacidas de las relaciones comerciales internacionales, Convencida de que el establecimiento de una Ley Modelo sobre arbitraje que sea aceptable para Estados con diferentes sistemas jurídicos, sociales y económicos, contribuye al desarrollo de relaciones económicas internacionales armoniosas. Tomando nota de que la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional aprobó en su 18º período de sesiones la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional1, tras las debidas deliberaciones y la celebración de amplias consultas con instituciones arbitrales y con especialistas en arbitraje comercial internacional, Convencida de que la Ley Modelo, junto con la Convención sobre el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras2 y el Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, recomendado por la Asamblea General en su resolución 31/98 de 15 de diciembre de 1976, contribuye de manera importante al establecimiento de un marco jurídico unificado para la solución justa y eficaz de controversias nacidas de las relaciones comerciales internacionales, 1. Pide al Secretario General que transmita a los gobiernos, a las instituciones arbitrales y a otros órganos interesados, como las cámaras de comercio, el texto de la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, junto con los travaux préparatoires del 18º período de sesiones de la Comisión; 2. Recomienda que todos los Estados examinen debidamente la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional, teniendo en cuenta la conveniencia de la uniformidad del derecho procesal arbitral y las necesidades específicas de la práctica del arbitraje comercial internacional...”Posteriormente, el 7 julio de 2006, en su 39º período de sesiones, la CNUDMI enmendó la Ley Modelo en los párrafos 4, 19, 20, 27, 29 y 53. La Asamblea General, en su resolución 61/33, de 4 de diciembre de 2006, recomendó “que todos los Estados adopten una posición favorable a la incorporación al derecho interno de los artículos revisados de la Ley Modelo, o de la Ley Modelo revisada de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional sobre Arbitraje Comercial Internacional, cuando aprueben o revisen sus leyes (. . .)”.

Los árbitros deciden las reglas del arbitraje, las mismas, que con la nueva Ley de Arbitraje les otorga la libertad para establecer las condiciones y términos en que se desarrollará el arbitraje.


con la Ley 26572. Dos de las principales novedades son la inclusión en el artículo 14 de la posibilidad de hacer extensivo el arbitraje a terceros no signatarios y la eliminación de la separación que existía en la Ley 26572 entre arbitraje nacional e internacional. Definitivamente estos dos puntos nos pueden llevar a distintos puntos de vista, sin embargo, dicho análisis no es motivo del presente ensayo.

Las cualidades que presenta la Ley de Arbitraje son destacadas a nivel internacional al punto que la misma es reconocida como una de las más modernas a nivel latinoamericano.

c) La firma del TLC Perú-Estados Unidos.

Sobre este tercer factor, es sabido que los Tratados de Libre Comercio (TLC) han sido una herramienta importante para la difusión y fortalecimiento del arbitraje entre los países firmantes.

Cabe mencionar indicar, que la negociación para la entrada en vigencia del Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos empujo al Congreso a delegar en el ejecutivo la facultad de legislar en materia de solución de controversias y en particular sobre el arbitraje.

En el caso peruano, el artículo 21.21 del acuerdo comercial con los Estados Unidos establece lo siguiente:

“Artículo 21.21:

1. En la mayor medida posible, cada parte promoverá y facilitará el recurso al arbitraje y a otros medios alternativos de solución de controversias comerciales internacionales entre particulares en el área de libre comercio.

2. A tal fin, cada parte dispondrá procedimientos adecuados que aseguren la observancia de los convenios de arbitraje y el reconocimiento y ejecución de los laudos arbitrales que se pronuncien en estas controversias.

3. Se considerará que una parte cumple con lo dispuesto en el párrafo 2 , si es

parte y se ajusta a las disposiciones de la Convención de las Naciones Unidas sobre el reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras de 1958, o de la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1975…”

De esta manera, mediante Resolución Ministerial No. 027-2006-JUS de fecha 25 de enero del 2006, el Ministerio de Justicia conformó una Comisión para la revisión de la ley arbitral de 1996, sin embargo, esta Comisión de Trabajo posteriormente creyó conveniente efectuar una revisión integral que dio resultado a la Ley de Arbitraje hoy vigente.

d) los aprendizajes internos.

El cuarto y último factor, que en estricto tiene un origen más bien doméstico, lo constituyó la necesidad de hacer un deslinde con el proceso civil y la cultura de litigio existente que venía siendo aplicada con la Ley 26572. Por varios años, la práctica arbitral doméstica nos hacia pensar que nos encontrábamos ante un proceso paralelo al poder judicial. Sin embargo, todos aprendemos de los errores, y luego de más de 10 años de practica arbitral a las que nos llevo la Ley 26572, poco a poco hemos podido ser testigos directos de los avances del arbitraje y de la madurez que con los años mostraron sus actores, ya sean los árbitros, los abogados, los Centros de Arbitraje y por que no decirlo el mismo Poder Judicial.

Ejemplos son muchos, pero para quienes alguna vez estuvimos como abogados, árbitros o secretarios, recordarán que durante la vigencia de la Ley General de Arbitraje e inclusive hasta muchos años después, los mismos abogados, aplicábamos supletoriamente el Código Procesal Civil. Eran comunes las cuestiones probatorias como la tacha y la oposición tal cual se regulaban en el Código Procesal Civil y la intervención del Poder Judicial a través de acciones de amparo. Todo esto parecía ser normal y sólo algunos cuestionaban esta práctica.

Las cualidades que presenta la Ley de

Arbitraje son destacadas a nivel internacional al punto que la misma es reconocida como una

de las más modernas a nivel latinoamericano.


El tiempo permitió, a quienes se mantuvieron en la práctica arbitral, conocer que el arbitraje se basaba en otras fuentes, como las costumbres, la practica internacional, y que cada vez era más fuerte el pensamiento que pregonaba la autonomía de la voluntad y la flexibilidad del proceso arbitral. Ya en los últimos años de vida de la Ley N° 26572 eran tangibles estos cambios, e inclusive para el Poder Judicial que luego de dejar varios muertos y heridos, supo comprender que se debía evitar la interferencia y reconocer que el arbitraje tenía sus propios principios y reglas.

Por lo expuesto, se puede apreciar que la nueva Ley de Arbitraje presenta modificaciones tanto en lo que concerniente a la regulación de la anulación del laudo arbitral, de las medidas cautelares y respecto de su autonomía misma, la que se manifiesta de manera expresa en el artículo 3 numeral 4 de la norma arbitral al señalar que:

“…Ninguna actuación ni mandato fuera de las actuaciones arbitrales podrá dejar sin efecto las decisiones del Tribunal Arbitral, a excepción del control judicial posterior mediante el recurso de anulación de laudo contemplado en este Decreto Legislativo. Cualquier intervención judicial distinta, dirigida a ejercer un control de las funciones de los árbitros o a interferir en las actuaciones arbitrales antes del laudo, esta sujeta a responsabilidad…”

Otro intento de la nueva norma por restringir la intervención del Poder Judicial, se manifiesta en el nombramiento de árbitros; con la Ley anterior a falta de acuerdo entre las partes para designar al árbitro o a falta de acuerdo de los árbitros para designar al Presidente se tenía que recurrir al Poder Judicial, mientras que

ahora son las Cámaras de Comercio quienes designan residualmente a los árbitros.

La nueva Ley de Arbitraje ya entró en vigencia, ha cumplido 1 año de vigencia y debe destacarse que en su corto tiempo de existencia, el Poder Judicial también ha sabido adecuarse a los cambios que introdujo en el arbitraje, aprendiendo de sus errores, ya sea cambiando criterios o corrigiéndolos, como es el caso del control constitucional posterior y el reconocimiento de sus propias reglas.

Prueba de lo antes expuesto es la creación de los Juzgados Comerciales y las Salas Comerciales, las mismas que cuentan con competencia propia, independientes de los Juzgados y Salas Civiles, y encargados de ejecutar un laudo, conceder medidas cautelares previas al arbitraje o tramitar la anulación de laudos. Un hecho que llama la atención es la manera como ha venido comportándose la Sala Comercial, lo que constituye un claro apoyo a la nueva Ley de Arbitraje. Así tenemos que por ejemplo, el criterio adoptado por la Sala Comercial al calificar los recursos de anulación de laudos de procesos arbitrales, iniciados con anterioridad de la entrada en vigencia de la Ley de Arbitraje, es la de considerar como aplicables los requisitos de admisibilidad contenidos en la nueva Ley de Arbitraje.

En efecto, si uno revisa detenidamente la Ley de Arbitraje, podrá advertir que en la segunda disposición transitoria, la intención del legislador, era más bien, la de permitir que los casos iniciados con anterioridad a la Ley de Arbitraje se siguieran tramitando bajo la ley derogada; sin embargo, la Sala Comercial, con buen criterio y advirtiendo la confusión y los problemas de redacción de esta disposición, interpretó y aclaró sobre la aplicación de la Ley de Arbitraje en el tiempo.


DESARROLLO Y DIFUSIÓNDEL ARBITRAJE EN EL PERÚ:Conclusiones y recomendaciones del diagnóstico y actividades de difusión realizadas

Yemiko Kanashiro KubotaFabián Pérez Núñez

1. INTRODUCCIóN

Entre los meses de setiembre de 2007 a febrero de 2008, la Pontificia Universidad Católica del Perú realizó una Consultoría para el Ministerio de Justicia, denominada: Desarrollo y Difusión del Arbitraje en el Perú, cuyos objetivos centrales fueron difundir las características y ventajas del arbitraje como mecanismo eficaz de solución de conflictos, así como identificar los principales factores que contribuirían al fortalecimiento del arbitraje en el Perú. En el marco de dicha Consultoría se realizó una investigación exploratoria sobre el estado de la cuestión del Arbitraje en nuestro país, así como una serie de actividades destinadas a la difusión de las características y beneficios del arbitraje como mecanismo de resolución de conflictos.

2. DIAgNósTICO DEl ARbITRAjE EN El PERú

2.1. Tipo de investigación

La investigación realizada fue de carácter diagnóstico, de tipo exploratoria – descriptiva, ya que se trató de la primera investigación de esta naturaleza a nivel nacional y lo que se buscaba era realizar una descripción y análisis de la situación actual del desarrollo del arbitraje en el Perú.

2.2. Muestra

La muestra que participó en la investigación estuvo conformada por 295 participantes entre Centros, Entidades y árbitros que ejercen labor arbitral en el Perú, que mínimo hubieran participado en un caso

YEMIKO KANASHIRO KUBOTA

Licenciada en Psicología, con mención en

Psicología Educacional por la Pontificia

Universidad Católica del Perú (PUCP). Magíster en Calidad y Procesos

de Innovación Educativa por la Universidad

Autónoma de Barcelona. Ha sido consultora del

Centro de Análisis y Resolución de Conflictos

de la PUCP.

FABIÁN PÉREZ NÚÑEZ Abogado por la

Pontificia Universidad Católica del Perú con estudios de Maestría

en Gerencia Social. Especialista del Centro

de Análisis y Resolución de Conflictos PUCP en

análisis, evaluación y gestión de conflictos

socioambientales y en la aplicación

de mecanismos de solución de conflictos no

judiciales: negociación, facilitación, conciliación,

arbitraje y creación de consenso para

la búsqueda de soluciones integrales. ExAdunto al Defensor

en la Defensoría para el Proyecto Camisea.


de Arbitraje. Si bien el estudio se realizó a nivel nacional, se seleccionaron Lima, Arequipa, Cusco, Tacna, Piura y Trujillo, como las principales ciudades objeto de la investigación1. Respecto al resto de provincias, cabe señalar que a pesar que

ENCUESTAS

Centros de arbitraje( 41 Preguntas)

Entidades que ejercen labor arbitral ( 41 preguntas)

Árbitros particulares(29 Preguntas)

Tem

as d

e la

s Pr

egun

tas

• Perfil institucional del Centro

• Infraestructura• Funcionamiento del

Centro • Costo del Servicio

• Perfil institucional del Área que ejerce labor arbitral

• Infraestructura• Funcionamiento del

Área que ejerce labor arbitral

• Formación y experiencia• Infraestructura e

instalaciones donde realiza la labor arbitral

• Labor arbitral (normas, registros)

se hizo una búsqueda exhaustiva de la población objetivo de la investigación, sólo se contó con un participante. Detallamos a continuación la muestra que participó en la investigación:

Es importante indicar que al no existir

un gremio o institución que agrupe a

todos los árbitros particulares y Centros

de Arbitraje, se dificultó la definición

de la muestra. Al ser la población

desconocida, y no existir una manera real

y objetiva de determinarla, no fue posible

estimar estadísticamente una muestra

representativa. Por tanto, la muestra que

formó parte de la investigación estuvo

constituida por el público objetivo que se

logró contactar. Se realizó una búsqueda

exhaustiva a partir de la recolección de

información primaria y secundaria.

Ciudad Centros de Arbitraje

Entidades que ejercen labor

arbitral

Árbitros Particulares

Total de Participantes

Lima 11 7 243 261Piura 0 1 8 9

Trujillo 0 1 11 12Arequipa 0 2 1 3

Cusco 0 0 5 5Tacna 0 0 4 4

Otras provincias 0 1 0 0Total 11 12 272 295

2.3. Instrumento para la recolección

de datos

Con el objetivo de levantar la información sobre los procesos y procedimientos arbitrales, se elaboraron tres cuestionarios: uno para árbitros particulares, otro para Centros de Arbitraje y uno para Entidades que ejercen labor arbitral.

Los cuestionarios estuvieron conformados casi en su totalidad por preguntas cerradas, de respuesta sí o no y otras con opciones de respuesta categorizadas; también se incluyeron preguntas abiertas. Los instrumentos fueron diseñados y elaborados por un especialista y fueron sometidos al criterio de jueces expertos para su validación. A continuación se presenta el contenido de las encuestas:

1 Estas ciudades fueron seleccionadas por el Ministerio de Justicia (MINJUS).

Los cuestionarios estuvieron conformados casi en su totalidad por preguntas cerradas, de respuesta sí o no y otras con opciones de respuesta categorizadas; también se incluyeron preguntas abiertas. Los instrumentos fueron diseñados y elaborados por un especialista y fueron sometidos al criterio de jueces expertos para su validación.


las facultades de derecho de las universidades, así como la organización de un mayor número cursos de formación de árbitros.

En segundo lugar, aspectos relacionados con la normatividad del arbitraje:

• Contar con una legislación adecuada en materia de arbitraje.

• Que el Estado haya considerado y normado el arbitraje como el medio de solución de conflictos derivados de la contratación de bienes, obras y servicios públicos.

En tercer lugar, la mayor oferta y demanda del servicio arbitral en el mercado:

• El mayor número de profesionales e instituciones en el país que ofrecen el servicio de arbitraje.

• El mayor desarrollo económico de nuestro país, el mayor volumen de inversiones, el auge del intercambio comercial internacional hacia y desde nuestro país, que en sus transacciones incluyen cláusulas arbitrales para la solución de conflictos.

2.4. Conclusiones del diagnóstico

realizado

A partir de los resultados obtenidos en el estudio diagnóstico, se presentan a continuación las principales conclusiones, en función a las cuales se propondrán más adelante algunas recomendaciones generales que consideramos importante tener en cuenta para el fortalecimiento del arbitraje en el Perú.

El arbitraje se ha desarrollado en el Perú desde hace más de diez años, sin embargo es a partir de los últimos cuatro años que se percibe un mayor auge. Esta percepción se sustenta en base a diversos aspectos, entre los principales podemos mencionar:

En primer lugar, aquellos relacionados con la difusión, tales como:

• La aparición de diversas publicaciones (libros y revistas) sobre arbitraje.

• La organización de diversos eventos sobre arbitraje, tanto nacionales como internacionales, que se realizan con mayor frecuencia en nuestro país.

• La enseñanza del arbitraje cada vez más extendida a nivel de

ENCUESTAS

Centros de arbitraje( 41 Preguntas)

Entidades que ejercen labor arbitral ( 41 preguntas)

Árbitros particulares(29 Preguntas)

Tem

as d

e la

s Pr

egun

tas

• Árbitros inscritos en el Centro y sanciones que se aplican

• Materias arbitradas• Duración del proceso

arbitral.• Secretarías de

Arbitraje• Estadísticas sobre los

casos arbitrados• Tipos de usuarios

(procedencia, nivel socio- económico)

• Difusión• Desarrollo del

Arbitraje en el Perú • Calidad del proceso

• Costo del Servicio• Árbitros inscritos y

sanciones que se aplican• Materias arbitradas.• Duración del proceso

arbitral• Secretarías de Arbitraje• Estadísticas sobre los

casos arbitrados• Tipos de usuarios

(procedencia, nivel socio- económico)

• Difusión• Desarrollo del Arbitraje

en el Perú • Calidad del proceso

• Costo del Servicio• Materias arbitradas• Duración del proceso

arbitral• Secretarías de Arbitraje.• Estadísticas sobre los

casos arbitrados• Usuarios (procedencia,

nivel socio- económico)• Desarrollo del Arbitraje

en el Perú• Calidad del proceso

A partir de los resultados obtenidos en

el estudio diagnóstico, se presentan a

continuación las principales conclusiones,

en función a las cuales se propondrán más

adelante algunas recomendaciones

generales que consideramos

importante tener en cuenta para el

fortalecimiento del arbitraje en el Perú.


El desarrollo del arbitraje es mayor en Lima que en provincias, donde es aún incipiente. Lo que se evidencia en la mayor cantidad de instituciones arbitrales y árbitros particulares que existe en Lima, en relación con su número en provincias.

En cuanto a la formación profesional de los árbitros, el 73.68% en Lima y el 70% en provincias son abogados. En menor porcentaje son de otras profesiones como es el caso de los ingenieros (23.89% en Lima y el 20% en provincias).

Los usuarios que con más frecuencia acuden al servicio de arbitraje son las medianas y grandes empresas, así como el Estado en sus diversas instancias. Cuando los usuarios son personas naturales, éstas son mayoritariamente del nivel socioeconómico medio y alto. Los resultados comprueban categóricamente que las personas del nivel socioeconómico bajo no son el público objetivo ni de los árbitros particulares ni de las instituciones arbitrales. Esto refuerza la percepción que el arbitraje está dirigido a empresas y sectores con alto poder adquisitivo.

Las materias más arbitradas son las referidas al ámbito comercial y a la contratación con el Estado. Otras materias que fueron señaladas en menor medida son aquellas relacionadas con la inversión privada, seguros y salud.

Respecto a la duración del proceso arbitral, en general, la mayoría de los encuestados refirieron que éste dura entre 6 a 9 meses. En menor porcentaje refirieron que la duración del proceso arbitral se extiende entre 3 a 6 meses o entre 9 meses a un año. Asimismo se advirtió que casi la totalidad de los procesos arbitrales culminan en laudos arbitrales, lo que estaría reflejando la efectividad del arbitraje y contribuye a la materialización del principio de predictibilidad por el cual las partes logran la solución esperada al conflicto.

En cuanto al número de procesos arbitrales, se observa un aumento en los últimos años, siendo los procesos seguidos

ante árbitros particulares (arbitraje ad hoc) mayores que los administrados por instituciones arbitrales (arbitraje institucional).

En general, el costo del arbitraje en su gran mayoría es definido en función a la cuantía del mismo. En algunos casos está además determinado por la materia o por decisión colegiada de los árbitros. Respecto a las cuantías de los procesos arbitrales, no hay una tendencia marcada en cuanto a cifras por proceso arbitral; así encontramos que éstas oscilan entre cinco mil a quinientos mil dólares.

Principales dificultades del desarrollo

del arbitraje

A nivel de provincias se puede advertir la poca difusión del arbitraje como la principal dificultad para su desarrollo, siendo necesario difundir mayor información en provincias sobre las ventajas y beneficios del arbitraje como mecanismo adecuado de resolución de conflictos.

En cuanto a los costos del arbitraje, éstos son altos si se comparan con otros mecanismos de resolución de conflictos tales como la conciliación y el Poder Judicial. Ello no permite que sectores económicos menos favorecidos se beneficien de las ventajas del arbitraje.

Se ha advertido que la calidad de los procesos arbitrales está fuertemente relacionada a tres aspectos fundamentales: la competencia del árbitro, el tiempo que dura el proceso y el desarrollo mismo del proceso.

En relación con la competencia del árbitro, las características que se deben tener en cuenta para un proceso de calidad son: el conocimiento especializado del tema materia de controversia, la experiencia en procesos arbitrales, así como atributos de honestidad e imparcialidad en el cumplimiento de la labor arbitral.

En relación con la competencia del árbitro, las características que se deben tener en cuenta para un proceso de calidad son: el conocimiento especializado del tema materia de controversia, la experiencia en procesos arbitrales, así como atributos de honestidad e imparcialidad en el cumplimiento de la labor arbitral.


En ese sentido una dificultad identificada es la falta de especialización de los árbitros, es decir el poco conocimiento que tienen sobre determinados temas técnicos o complejos materia de controversias, como por ejemplo en conflictos sobre distribución de energía, temas laborales, ambientales, etc.

Respecto del tiempo del proceso arbitral es importante que concluya en el plazo previsto de tal forma que se alcance una solución oportuna al conflicto. Es por ello que se señala como una dificultad la conducta dilatoria de las partes, es decir las acciones que realiza una de ellas a fin de entorpecer el proceso arbitral. Por ejemplo, presentar recursos ante el Poder Judicial como amparos por supuestas afectaciones al debido proceso, o recusaciones del Tribunal Arbitral sin fundamentos, que en el fondo buscan alargar innecesariamente el proceso.

En cuanto al desarrollo del proceso arbitral se debe cuidar la transparencia en la designación de los árbitros, el cumplimiento del proceso arbitral y sus disposiciones legales en sus diferentes etapas, priorizando siempre la simplicidad del mismo.

En relación con este último aspecto, una dificultad identificada es la intervención innecesaria del Poder Judicial en el sistema arbitral. Sobre el particular y citando a la Comisión Revisora de la Ley General de Arbitraje en su Exposición de Motivos (2006), se debe “reforzar el carácter autónomo del arbitraje tanto de la jurisdicción ordinaria, como de las reglas procesales comunes reconociéndolo como una institución que tiene sus propios principios y reglas.”

No obstante las dificultades encontradas en el diagnóstico, se puede decir que el arbitraje es como un mecanismo adecuado de solución de conflictos que se caracteriza por su:

a. Viabilidad: dado que existen operadores y condiciones para el funcionamiento del sistema arbitral.

b. Operatividad: ya que los árbitros cuentan con una infraestructura adecuada y el soporte de secretarías y reglamentos arbitrales.

c. Efectividad: la mayoría de los procesos culminan con un laudo arbitral en un plazo promedio de 6 a 9 meses, siendo mínimo los casos en que el laudo es anulado en sede judicial.

d. Pertinencia: ya que brinda a los ciudadanos soluciones definitivas en un tiempo oportuno, lo que significa que pueden ejercer su derecho de acceso a la justicia.

3. ACTIvIdAdEs dE dIFUsIóN

En la segunda etapa de la consultoría se realizaron una serie de actividades orientadas a la difusión del arbitraje como mecanismo adecuado de solución de conflictos. Entre las principales destacaron: la realización de un Evento de capacitación dirigido a operadores del derecho, en el cual participaron magistrados, fiscales y procuradores; y ocho Conferencias: El Arbitraje, la solución de conflictos a tu alcance, en las ciudades de Lima, Arequipa, Tacna, Cusco, Trujillo y Piura.

3.1. Conclusiones de las actividades

de difusión

De la evaluación de estas actividades se pudo concluir que:

3.1.1. Éstas cumplieron con el objetivo central de difundir los beneficios y ventajas del arbitraje, generando a la vez espacios de discusión y diálogo.

3.1.2. En particular, el evento de capacitación “El Arbitraje y su implicancia en sede judicial” permitió difundir los principales conceptos del arbitraje entre operadores del derecho vinculados a la labor arbitral, específicamente funcionarios del Poder Judicial, Procuradores Públicos y Fiscales.

3.1.3. Asimismo se constató que el tema de arbitraje es una materia

En cuanto al desarrollo del proceso arbitral

se debe cuidar la transparencia en

la designación de los árbitros, el cumplimiento del

proceso arbitral y sus disposiciones legales en

sus diferentes etapas, priorizando siempre la simplicidad del mismo.


de interés para la judicatura dada la relación que existe entre el arbitraje y el Poder Judicial, en aspectos tales como la designación de los árbitros, el auxilio a los árbitros en la ejecución de medidas cautelares, o la ejecución de laudos arbitrales, así como la revisión de laudos arbitrales.

3.1.4. Respecto de las ocho conferencias realizadas podemos mencionar que convocaron a un número importante de participantes (922 a nivel nacional), incluso en aquellas ciudades en las cuales no se cuenta con instituciones que realicen la labor arbitral. En general, todos los indicadores relacionados con dichos eventos tuvieron resultados altamente positivos, en especial es importante resaltar los de pertinencia y utilidad de los temas abordados, la competencia de los expositores y el grado en el que llenó las expectativas de los asistentes.

3.1.5. La presencia de diversos profesionales ajenos al ámbito jurídico también fue un indicador positivo que muestra por un lado que la convocatoria realizada permitió llegar a diversos sectores de la sociedad civil, y por otro lado permitió comprobar que el arbitraje no está circunscrito exclusivamente al ámbito jurídico y por el contrario convoca la participación de profesionales de otras áreas.

3.1.6. Así también se pudo advertir que existe una preocupación manifiesta de los participantes no sólo por una mayor difusión de temas arbitrales, sino también por recibir capacitación sobre arbitraje, especialmente en provincias, tanto para poder participar en algún proceso arbitral como también el poder desempeñarse como árbitro.

4. RECOMENDACIONEs

A partir de los resultados de las diferentes actividades realizadas durante la presente Consultoría podemos recomendar las siguientes líneas de acción:

4.1. Fortalecer la promoción y

difusión de las ventajas del arbitraje

como forma adecuada de solución de

conflictos.

4.1.1. Dicha promoción debería estar dirigida principalmente a nivel de provincias, para lo cual se recomienda establecer alianzas con gobiernos locales y gobiernos regionales así como universidades, colegios profesionales y cámaras de comercio.

La relación con los gobiernos locales y regionales es importante porque son potenciales usuarios del servicio arbitral en la medida que se rigen en sus contrataciones de obras, bienes y servicios mediante el TUO de Contrataciones y Adquisiciones del Estado que prevé el arbitraje como forma de solución de este tipo de conflictos. En cuanto a las universidades, colegios profesionales y cámaras de comercio locales su participación es importante a fin de promover la realización de eventos de difusión y capacitación sobre arbitraje en cada ciudad.

4.1.2. En el caso particular de Lima, se recomienda que la difusión esté orientada hacia nuevos ámbitos, especialmente de consumo, laboral, ambiental, entre otros; nuevos usuarios del servicio como PYMES, MYPES, sindicatos, Asociación de Consumidores; y nuevos operadores del mismo (árbitros y entidades arbitrales).

4.2. Optimizar la calidad del servicio

arbitral

4.2.1. Adoptar medidas de autorregulación del sistema arbitral que contribuyan a la mejora de la calidad del mismo, implementando los indicadores de gestión que han sido diseñados en esta consultoría y que presentamos a continuación.

En el caso particular de Lima, se recomienda que la difusión esté orientada hacia nuevos ámbitos, especialmente de consumo, laboral, ambiental, entre otros; nuevos usuarios del servicio como PYMES, MYPES, sindicatos, Asociación de Consumidores; y nuevos operadores del mismo (árbitros y entidades arbitrales)


Aspecto Característica(s) Indicador(es)de gestión

Acción(es) a implementar

La competenciadel árbitro

Conocimientos del tema materia del arbitraje.

% de procesos arbitrales con árbitros con formación en el tema materia de arbitraje.

Consolidar una base de datos de la formación profesional de los árbitros especificando su área de especialidad.

Especialización en arbitraje.

% de árbitros con más de XX horas de capacitación en arbitraje.

Determinar un programa de formación mínimo para certificar a los árbitros.

La competenciadel árbitro

Experiencia en procesos arbitrales.

% de árbitros con una experiencia mayor a YY procesos arbitrales (en sus respectivos campos de competencia).

Establecer parámetros de procesos arbitrales necesarios.

Atributos personales del árbitro(e.j. honestidad, imparcialidad, capacidad de comunicación, etc.)

% de árbitros que se adhieren a un código de ética% de árbitros que supera una evaluación de atributos.

Desarrollo/implementación del código de ética del arbitrajeLos programas de formación deben incluir temas relacionados a atributos de los árbitros (no solo conocimientos técnicos).

El tiempo del proceso arbitral

Duración total del proceso arbitral.

% de procesos que se culminan dentro del plazo estipulado.

Determinar plazos estándar por tipos de proceso arbitral.

El desarrollo del proceso arbitral

Seguimiento de procedimientos establecidos para el proceso arbitral.

% de no conformidades en el desarrollo del proceso arbitral.

Desarrollar procedimientos estándar para el proceso arbitralImplementar procesos de certificación a los procesos arbitrales.

Asignación de árbitros.

% de procesos arbitrales con árbitros no competentes.

Certificación a los procesos arbitrales.

Simplicidad del proceso.

# de mejoras implementadas en los procesos arbitrales.

Análisis de los procesos arbitrales para eliminar actividades que no agreguen valor.

Cumplimiento de aspectos legales relacionados con el proceso arbitral.

% de incumplimientos en el desarrollo del proceso arbitral.

Certificación a los procesos arbitrales.

La relación con los gobiernos locales

y regionales es importante porque son

potenciales usuarios del servicio arbitral en la medida que se rigen en sus contrataciones

de obras, bienes y servicios mediante el

TUO de Contrataciones y Adquisiciones del

Estado que prevé el arbitraje como forma de solución de este tipo de

conflictos.


4.2.2. Además de definir indicadores de gestión para la calidad de procesos consideramos importante presentar

4.2.3. Asimismo se recomienda realizar un levantamiento de información detallado que permita establecer una línea base para cada indicador y así plantear metas que sean alcanzables (realistas), y en función a ello, definir metas para los indicadores.

4.3. Extender la práctica del arbitraje

a nivel nacional.

4.3.1. En este punto es importante el rol de las Universidades como agentes de formación en valores y principios asociados a una cultura de paz. Para ello deben desarrollarse currículas educativas que contemplen dentro del perfil profesional, especialmente del abogado, el conocimiento y el desarrollo de actitudes a favor de un mayor uso de mecanismos de solución de conflictos no judiciales, tal como lo es el arbitraje.

4.3.2. Fomentando la educación delarbitraje mediante cursos teórico-prácticos, presenciales, semi-presenciales y a distancia que estén dirigidos a profesionales en general.

4.3.3. Promoviendo nuevos ámbitos de práctica del arbitraje, entre ellos:

- Arbitraje de consumo. Para lo cual se recomienda convocar a Asociaciones de Consumido-

indicadores de gestión referidos al seguimiento de la efectividad de los procesos arbitrales.

Indicador(es) de Gestión Acción(es) a implementar

% de procesos resueltos con laudo arbitral aceptado por las partes

Establecer registro de laudos arbitrales

% de procesos arbitrales que pasaron a la instancia judicial

Establecer registro de laudos arbitrales que fueron impugnados ante el Poder Judicial

% de satisfacción de los usuarios del proceso de arbitraje

Desarrollo y aplicación de encuestas de satisfacción a los litigantes

% de recusaciones a árbitros designados Establecer registro de árbitros recusados por alguna de las partes en litigio

res, al Instituto de Defensa de la Competencia y la Propiedad Intelectual - INDECOPI, gre-mios empresariales, organi-zaciones privadas y públicas vinculadas con este tema a fin de promover, mediante even-tos de difusión, capacitación y discusión el tema del arbitraje de consumo. Asimismo suge-rimos que se diseñe e imple-mente un programa piloto que recogiendo la experiencia del sistema Defensor del Cliente Financiero, permita poner en práctica procesos arbitrales de consumo.

- Arbitraje laboral. Fortaleciendo el sistema arbitral laboral en coordinación con el Ministerio de Trabajo y convocando al sector empresarial y también a sindicatos a fin de sistematizar la experiencia que se tiene sobre arbitraje laboral y proponer mejoras para su desarrollo, incentivando su práctica tanto en relaciones colectivas como individuales de trabajo.

- A r b i t r a j e a m b i e n t a l . Coordinando con el Concejo Nacional del Ambiente CONAM - o con el Ministerio del Medio Ambiente en el supuesto de

En este punto es importante el rol de las Universidades como agentes de formación en valores y principios asociados a una cultura de paz. Para ello deben desarrollarse currículas educativas que contemplen dentro del perfil profesional, especialmente del abogado, el conocimiento y el desarrollo de actitudes a favor de un mayor uso de mecanismos de solución de conflictos no judiciales, tal como lo es el arbitraje.


su creación – la aplicación de lo previsto en el artículo 154° de la Ley General del Medio Ambiente. El objetivo es implementar lo relativo a la certificación de la idoneidad de los árbitros especializados en temas ambientales; así como de las instituciones encargadas de la capacitación y actualización de los mismos.

- Arbitraje de menor cuantía empresarial. En este caso se recomienda realizar una investigación que analice la viabilidad del arbitraje para la resolución de controversias patrimoniales de cuantías menores vinculadas con la actividad de las pequeñas y medianas empresas o industrias (PYMES, MYPES, etc.) y de créditos de menor cuantía otorgados vía Cajas Rurales o Banco de la Nación, entre otros. Analizando las controversias más frecuentes de estos sectores así como las formas actuales que tienen para solucionarlos. De determinarse la viabilidad del arbitraje se recomienda diseñar e implementar un procedimiento arbitral expeditivo y de sencilla aplicación que pueda ser puesto en práctica a nivel de experiencia en centros comerciales como Gamarra o Villa el Salvador.

- Arbitraje popular. Se recomienda realizar una investigación que considere aspectos sociales, económicos y culturales de los sectores populares hacia los cuales estaría dirigido dicho tipo de arbitraje, especialmente analizando la viabilidad del arbitraje como forma de solución de conflictos en este ámbito. De considerarse viable el arbitraje popular se

recomienda que esté dirigido a atender materias cotidianas como desalojos, deudas de montos menores, problemas vecinales, etc. que involucren montos muy reducidos o controversias no complejas de resolución.

4.3.4. Fortaleciendo el sistema arbitral relacionado con la contratación y adquisición del Estado, para ello se recomienda:

- Promover la inscripción de profesionales domiciliados en provincias como árbitros registrados ante CONSUCODE, a efectos que los procesos arbitrales de provincias no se trasladen a Lima o que el proceso se vea afectado por el continuo viaje de los árbitros hacia las ciudades sede. Para ello es importante promover, en alianza con CONSUCODE y otras instituciones educativas, eventos de difusión pero sobre todo de capacitación y especialización en contratación pública dirigidos principalmente a profesionales vinculados a este sector que puedan ser potenciales árbitros.

- Diseñando procedimientos estándar y montos “flat” para casos de adjudicaciones de menor cuantía de tal forma que el arbitraje no sea una onerosa traba para empresas pequeñas que contratan con el Estado y que puedan así solucionar sus controversias.

- Sugerir a CONSUCODE que en la medida que se incremente el número de árbitros registrados en provincias se prefiera, al momento de la designación en arbitrajes con sede en provincias, a dichos árbitros por sobre aquellos que domicilian en Lima.

Analizando las controversias más

frecuentes de estos sectores así como

las formas actuales que tienen para

solucionarlos. De determinarse la

viabilidad del arbitraje se recomienda diseñar

e implementar un procedimiento arbitral expeditivo y de sencilla

aplicación que pueda ser puesto en práctica a nivel de experiencia

en centros comerciales como Gamarra o Villa el

Salvador.


- En la medida que la presente investigación ha sido enfocada en la visión de árbitros e instituciones arbitrales, se recomienda realizar una investigación que recoja la opinión de los usuarios del servicio arbitral respecto a la calidad del proceso arbitral, costo del arbitraje, competencia de los árbitros, cumplimiento del laudo, entre otros. De modo que se

complemente la información recogida en el presente estudio.

- Finalmente, se recomienda atender las modificaciones presentadas por la Comisión Revisora de la Ley General de Arbitraje en relación con el establecimiento de una garantía de cumplimiento en caso la interposición del recurso de anulación del laudo arbitral.


1. NEgOCIACIONEs MUlTIlATERAlEs

Teniendo en cuenta el número de partes intervinientes en un proceso de negociación, las negociaciones se pueden clasificar en negociaciones bilaterales y negociaciones multilaterales. Ahora bien, el hecho de que intervengan varias personas -más de dos- en una negociación no debe llevarnos a calificarla automáticamente como negociación multilateral. Sólo hablamos de negociación multiparte o multilateral cuando existen más de dos personas representando sus propios intereses, ya que pueden darse ocasiones en las que intervengan varias personas con diferentes cargos siendo las partes sólo dos: aquellas que quieren ver satisfechos sus intereses en la mesa de negociación.

En estas ocasiones es necesario que el negociador tenga en cuenta esa circunstancia en su estrategia y sepa cómo

NEGOCIACIONES MULTILATERALESEstrategias a seguir en estas negociaciones complejas

María del Pilar Galeote Muñoz

1 En este sentido se destaca -vide SUSSKIND, L., MNOOKIN, R., FULLER, B., ROZDEICZER, L., Teaching Multiparty Negotiation: a workbook, PON Harvard Law School, 2003, p. 167 y ss.- que las tres tensiones que debe mantener un negociador en un proceso bilateral -MNOOKIN, R., PEPPET, S., TULUMELLO, A., Resolver conflictos y alcanzar acuerdos. Cómo plantear la negociación para generar beneficios, Gedisa, 2003- se mantienen en uno multilateral pero con determinadas características que deben ser tenidas en cuanta por las partes.

actuar en estas ocasiones. Pensemos que se trata ya no sólo de centrarse en el otro y en sus intereses sino en los otros y en sus respectivos intereses. No pueden, por tanto, ser tratadas como las negociaciones bilaterales, sin perjuicio de que a nivel metodológico muchos elementos de aquellas sean traspasados y aplicados a ésta1. En el estudio que sigue a continuación, destacamos las claves que hay que seguir en estas negociaciones multilaterales.

2. EsTRATEgIAs A sEgUIR EN lAs NEgOCIACIONEs MUlTIlATERAlEs

Si bien, como venimos manteniendo, la metodología de negociación debe aplicarse con todo el rigor a este tipo de negociaciones multilaterales, destacamos determinadas claves a tener en cuenta en las mismas por distanciarse en determinados casos de las negociaciones bilaterales más comunes. Para que resulte

Licenciada en Derecho por la Universidad

Coplutense de Madrid. Doctora en Derecho.

Subdirectora del Centro de Negociación

y Mediación del IE Law School. Profesora

del IE Business School. Profesora de

Negociación del IE. Profesora de Societario y M&A del IE. Ejercicio

profesional desarrollado como Abogado Clifford

Chance, Asesoría Jurídica Telefónica

Intercontinental, S.A, entre otros.


más comprensible seguimos las fases de un proceso de negociación y señalamos las peculiaridades aplicables a estos casos.

2.1. Fase de preparación

2.1.1. El bATNA

En este tipo de negociaciones, en la fase de preparación, destacamos tres aspectos fundamentales. En la planificación estratégica: la consideración del BATNA y en sede de planificación táctica: la importancia de las coaliciones. No queremos decir que lo demás no deba aplicarse, sino que destacamos las singularidades de este tipo de negociaciones y nos remitimos en lo demás puntos a la metodología general2.

Es importante que en sede de planificación estratégica tengamos especial cuidado al considerar nuestro BATNA. En una negociación bilateral, el acuerdo siempre debe superar el umbral mínimo de valor que determine nuestro BATNA. Así pues, depende en todo momento de nosotros el que cerremos o no la negociación con un acuerdo, puesto que la última propuesta en la mesa de negociación deber ser comparada con nuestra mejor alternativa.

Ahora bien, en las negociaciones multilaterales este tema se complica. Como veremos más adelante, si la regla por la que se decide llegar a un acuerdo es el consenso y no la unanimidad, aunque nos opongamos a una determinada propuesta, puede resultar que, por consenso, se consiga un acuerdo que sea peor que nuestro BATNA ya que, a pesar de nuestra oposición, el consenso hace que la mayoría consiga un acuerdo vinculante para todas las partes. Se suele decir que las partes pierden el control de sí mismas cuando la negociación es multilateral. Este perjuicio se mitiga en las negociaciones multilaterales con una buena estrategia de coaliciones. Esto nos sitúa ya en sede de planificación táctica que pasamos a analizar a continuación. Por

tanto, en las negociaciones multilaterales existe, más que en ningunas otras, una necesaria dependencia y vinculación entre planificación estratégica y planificación táctica -vía gestión de coaliciones-.

2.1.2. Coaliciones

Las coaliciones son el elemento característico de este tipo de negociaciones. De hecho, una buena estrategia y gestión de las mismas asegura un acuerdo óptimo en las negociaciones multilaterales. En primer lugar, hay que tener en cuenta que no todo grupo de personas en una negociación forma una alianza o coalición. El deseo de formar parte de la misma y la estrategia consensuada a seguir por todos los miembros del grupo es lo que marca la existencia de la alianza o coalición. Además, no toda coalición pretende alcanzar un acuerdo en el proceso de negociación del que forma parte, muchas veces ocurre todo lo contrario: el objetivo de la coalición puede ser que en el proceso de negociación no se llegue a un acuerdo. De ahí que se distinga entre coaliciones de ataque o “winning coalitions”-aquellas que pretenden el acuerdo que satisfaga sus intereses- y coaliciones defensivas o “defensive coalitions” -aquellas que tratan de que no se llegue a ningún acuerdo-. En función de que nuestro objetivo sea uno u otro optaremos por unas estrategias u otras.

Por otra parte, el hecho de que en un proceso de negociación existan coaliciones no quiere decir que se pare el proceso de negociación “general” y, en este sentido ,hemos de ser conscientes que además de la negociación interna en la coalición existe otra negociación externa a la misma y que corresponde al proceso principal. A veces, las coaliciones se forman una vez iniciado el proceso de negociación “general”. En otras ocasiones, sin embargo, las partes ya acuden a la negociación principal con determinadas propuestas fruto de una reunión previa con la coalición respectiva.

2 COSTA, M., GALEOTE P., SEGURA, M., op. cit.

De hecho, una buena estrategia y gestión de las mismas asegura un acuerdo óptimo en las negociaciones multilaterales. En primer lugar, hay que tener en cuenta que no todo grupo de personas en una negociación forma una alianza o coalición.


Finalmente, antes de entrar en las estrategias a seguir en las coaliciones hay que destacar la importancia de la relación que a futuro queremos mantener con los aliados; ése será otro factor clave a la hora de elegir la estrategia de actuación en la misma.

Pasos previos a la formación de una

coalición

Para negociar con coaliciones de manera apropiada es necesario en un primer momento, identificar aquellas personas con las que se debe formar la coalición. Resulta muy útil, previo al ejercicio de identificación anterior, que el negociador se plantee de forma individual qué tipo de relación mantiene con todas y cada una de las partes para luego bajar al detalle y decidir en consecuencia con quién establecer una alianza. Para ello se deben seguir los siguientes pasos:

a. Identificar aquellas personas con intereses compartidos o enlazados, con los que nos gustaría o necesitamos llegar a un acuerdo. Hay que tener en cuenta que no siempre mayor cantidad de personas mejoran la satisfacción de nuestros intereses, sino que pueden diluir nuestra fuerza en la coalición o desgastarla con luchas internas. De ahí que deba ser exacta en todo momento esta información que manejamos. Para estar seguros de las personas a las que debemos integrar en nuestra coalición, debemos tratar de conocer quienes favorecen la satisfacción de nuestros intereses tratando de responder a las siguientes preguntas: (i) ¿Quién está próximo a mis intereses?; (ii) ¿A quién le falta esa capacidad? y (iii).- ¿Quién puede frustrar mis intereses? Muchas veces, esta información podremos tenerla antes de la

fase de debate pero otras veces será necesario que comience la negociación para que podamos disponer de esta información.

En ocasiones, tras la sesión plenaria donde todas las partes están presentes se producen contactos o reuniones privadas -caucus- donde las coaliciones se suelen fraguar.

b. Identificar a aquellas personas que pueden minar nuestros intereses, empeorar nuestro BATNA o mejorar el del resto de las partes. Una vez identificados deben ser tratados de una manera muy cuidadosa. En este sentido, destacamos dos tipos de estrategias: aislarlas de los demás si es posible o bien integrarlas en la coalición propia para que puedan ser controlados mejor. Aislarlo o integrarlo dependerá de los intereses, opciones, y relación a largo plazo que nos planteemos con él o con las otras partes. El tratar de aislar a una de las partes, aunque potencialmente sea posible, a veces no nos conviene para no perder la relación a largo plazo con él. El mismo objetivo se puede conseguir si lo integramos en nuestra coalición y la misma se rige por consenso de tal forma que tenemos asegurado el acuerdo aún contando con su oposición –como se verá más adelante-

Una vez realizado ese ejercicio, resulta muyútil que el negociador defina su relación con cada una de las personas que constituyen una parte en la mesa. En este sentido, podemos decir que las relaciones se clasifican en3: (i) relaciones de deferencia -aquellas que puedo establecer con las personas que tienen intereses compatibles y próximos a los míos- (ii) relaciones de influencia -aquellas que puedo establecer con personas a las que puedo conseguir influir en determinado aspecto- y(iii) relaciones de antagonismo -aquellas

3 Clasificación expuesta por el profesor SEBENIUS, en SEBENIUS, J. K., “Sequencing To Build Coalitions: With Whom Should I Talk First?”, 1994, trabajo no publicado.

Identificar a aquellas personas que pueden

minar nuestros intereses, empeorar

nuestro BATNA o mejorar el del resto

de las partes. Una vez identificados deben ser tratados de una

manera muy cuidadosa. En este sentido,

destacamos dos tipos de estrategias: aislarlas de

los demás si es posible o bien integrarlas en

la coalición propia para que puedan ser

controlados mejor.


que puedo establecer con personas que tienen unos intereses contrarios o antagónicos a los míos-. Obviamente, tanto las primeras como las segundas serán de especial importancia a la hora de formar una coalición.

La formación de coaliciones y

estrategias a seguir en las mismas

Identificadas las partes y cuando están claros los intereses, los BATNAS y las relaciones posibles, existe ya el clima adecuado para que podamos crear la “secuencia negociar” “uno a uno” / “one on one”, que no es otra cosa que la estrategia que debe seguirse para formar la coalición óptima. Se suelen destacar4 en este sentido las siguientes: estrategia de “Bootstrapping”, estrategia de “Backward Mapping” y estrategia de “Pyramiding”.

La estrategia de “Bootstrapping” consiste en identificar primero a las partes “más fáciles”, en el sentido de que sus intereses están más próximos a los nuestros. A medida que vamos ganando la confianza y apoyo de ellas, se trata de ir “ascendiendo” hasta llegar a las partes más difíciles pero muy bien relacionadas.

Con la estrategia de “Backward Mapping” se trata, sin embargo, de identificar a aquel al que se quiere influir más y del que depende en mayor medida nuestra satisfacción y, sin pretender integrarle en nuestra coalición, a continuación construir una red de contactos o personas que pueden influir en él. Si conseguimos llegar a él o ellos a través de personas en las que estos confían o de las que dependen, habremos conseguido una gran fuerza para nuestra coalición.

Finalmente, la estrategia de “Pyramiding” consiste en identificar en primer lugar a aquellas partes que son más fuertes y tratar de conseguir una coalición con ellas. Se trata de la estrategia secuencial más

5 FALÇAO, H., “Relationship Mapping”, CMI International Group, LLC, 1998.

complicada de todas pero si se consigue es la que mayor probabilidad de éxito tiene, ya que apenas cabe que no se nos tenga en consideración al ir con ellos en la coalición.

Constituida ya la coalición, es necesario trabajar en y con ella. Por esa razón, surge la necesidad de analizar cuál debe ser el procedimiento de decisión a seguir en una coalición. Nos remitimos en este punto a lo que vamos a ver a continuación sobre los procedimientos que deben seguirse en la fase de debate en las negociaciones multilaterales porque, no olvidemos, que salvo que la coalición esté formada sólo por dos personas, seguimos estando ante un procedimiento multilateral, aunque más sencillo de manejar que el proceso de negociación multilateral principal. Eso sí, llamamos la atención sobre la importancia que puede tener el requerimiento de confidencialidad respecto a los asuntos tratados en las coaliciones.

2.2. Fase de debate

Respecto a la fase de debate debemos hacer una precisión. Como acabamos de exponer, en negociaciones multilaterales hay que distinguir dos momentos en los que tiene lugar el debate o fragor de la negociación. Por un lado, el debate en el seno de las coaliciones y, por otra parte, el debate plenario con todas las partes representadas. Respecto al debate en las coaliciones ya hemos visto pautas y estrategias a seguir. Nos centramos ahora en el debate plenario en el que están todas las partes interesadas.

En este tipo de negociaciones va a ser muy importante que las partes manejen el proceso de manera adecuada. No podemos olvidar que multitud de partes pueden hacer de la negociación un verdadero caos. Utilizando la terminología del psicólogo Irving Manis, cuando el número de personas crece en un grupo, se

Constituida ya la coalición, es necesario trabajar en y con ella. Por esa razón, surge la necesidad de analizar cuál debe ser el procedimiento de decisión a seguir en una coalición


puede dar el fenómeno del “groupthink” que consiste en que el deseo por alcanzar la unanimidad puede hacer que las partes dejen de prestar importancia a sus BATNAS y se alcancen acuerdos poco adecuados. La presión que ejercen los grupos sobre sus miembros puede llegar a ser tan grande que los negociadores necesiten consultar su decisión final sobre la propuesta de acuerdo a algún miembro con capacidad de su organización para que ratifique su voto.

A pesar de que a la mesa de negociación acudan ya formadas algunas coaliciones, el hecho de que sea muy dificultoso el proceso con tantas personas suele hacer que las partes acuerden trabajar en grupos más pequeños que el plenario principal. Estos grupos pequeños nada tienen que ver con las coaliciones y son muy útiles para reuniones plenarias donde se encuentra un número de personas elevado. Es muy útil para reuniones donde hay que tratar muchos asuntos y en las que los grupos pequeños pueden traer ya una decisión al mayor en el que, previa explicación, se toma una decisión mucho más sencilla y rápida sobre los asuntos a tratar. Así, piénsese, por ejemplo, en una negociación en la que un ministerio propone la apertura de un debate con los diferentes representantes de los sectores afectados por la materia que va a ser objeto de reformas. En estos casos, es habitual que se creen grupos de trabajo -que no tienen que ser necesariamente una coalición- que lleven propuestas a debatir al grupo plenario o general5.

En la fase de debate, resulta crucial la regla de decisión que seguirán las partes. Piénsese que cada parte o coalición, en su caso, traerá un conjunto de puntos a tratar. Existen tres reglas que pueden ser elegidas: unanimidad, mayoría y consenso. La unanimidad resulta un error en negociaciones con muchas partes

5 Ejemplo semejante y basado al propuesto por SUSSKIND L., “Making the most of multiparty negotiations”, Harvard Business School Working Knowledge, 2004.6 Vide sobre consenso, SCHUMAN, S., The IAF Handbook of Group Facilitation: Best Practices from the Leading Organization in Facilitation, Jossey-Bass, 2005.

implicadas ya que es muy difícil obtener el acuerdo de todos en todo. La regla de la mayoría tampoco resulta adecuada porque puede quedar un importante número de partes sujetas a un acuerdo que no satisface sus intereses. Sin duda alguna, la regla más adecuada es la del consenso, según el cual las partes tratan de alcanzar la unanimidad pero pueden cerrar un acuerdo cuando prácticamente todos los intereses de las partes están satisfechos, al menos los prioritarios. Dada la importancia que tiene este proceso de decisión en las negociaciones multilaterales pasamos a tratarlo con detalle.

2.2.1.- El consenso6 como proceso de

decisión

A través del consenso se busca no solamente el acuerdo de la mayoría de los participantes, sino también resolver o atenuar las objeciones de la minoría para alcanzar la decisión más satisfactoria. Con el término “consenso” hacemos referencia a dos cuestiones diferentes: a) un acuerdo general, y b) un proceso para alcanzar dicho acuerdo. La toma de decisión por consenso trata fundamentalmente del proceso.

Hay dos variables clave que hay que definir a la hora de alcanzar un proceso particular de toma de decisión por consenso: (i) el grado de acuerdo o unanimidad requerido; y (ii) el tiempo del que disponen las partes. Por tanto, si el consenso no es unánime, hay que decidir quién debe acordar y que regla se puede seguir. Señalamos como más adecuadas las siguientes:

• Unanimidad menos uno, requiere que todas las partes menos una estén de acuerdo para que pueda salir adelante la decisión. El individuo disidente no puede bloquear la decisión aunque puede prolongar el debate.

A través del consenso se busca no solamente el acuerdo de la mayoría

de los participantes, sino también resolver o atenuar las objeciones

de la minoría para alcanzar la decisión

más satisfactoria. Con el término “consenso”

hacemos referencia a dos cuestiones diferentes: a) un

acuerdo general, y b) un proceso para alcanzar

dicho acuerdo.


• Unanimidad menos dos, no permite que dos partes individuales puedan bloquear la decisión, pero tiende a encubrir más fácilmente el debate de un sólo disidente. Bajo este sistema se permite al par de disidentes que presente sus opiniones al respecto y se les puede encargar que encuentren una base común para convencer a un tercero que se les una en un “bloque disidente”. Si el par es incapaz, en un lapso de tiempo, de convencer a un tercero para que se les una, se considera que sus argumentos no son convincentes, que son inmaduros o de interés personal. Si dos personas disienten contra alguna de las propuestas, es más común que la discusión entre ellos pueda extenderse a terceras partes fácilmente, si se posibilita el diálogo que favorezca la explicación al resto del grupo.

• Unanimidad menos tres, el sistema reconoce la habilidad de más de tres partes para bloquear una decisión. Sin embargo, este sistema suele ser seguido en menos medida que los anteriores ya que reconoce un porcentaje menor de acuerdo.

Hay que tener en cuenta que en el proceso de decisión por consenso existe la necesidad, más que en ningún otro, de la existencia de un líder o facilitador del proceso que vaya encauzándolo. Es un papel mucho más complejo que en los casos de unanimidad o de adopción de acuerdos con determinadas mayorías, debido a que se puede generar una gran desconfianza entre las partes sobre todo si se utilizan técnicas de manipulación. El líder, tras escuchar las opiniones de disidentes y no disidentes deberá recapitular y sintetizar verbalmente la propuesta que aúne la mayoría de los intereses en juego. De la manera en que el líder haga su exposición y argumentación

dependerá que los disidentes decidan apoyar la propuesta o no.

No queremos dejar de exponer que existen críticas sobre la toma de decisión por consenso. Una es que puede llevar a una situación donde un relativo número pequeño de personas, las denominadas “facciones”, pueda bloquear la acción que es deseable por la mayoría. También puede ocurrir que se presenten polarizaciones y no se pueda alcanzar consenso. En tales casos una parte o coalición puede llegar a un bloqueo con los peligros que tiene. Ahora bien, en estas circunstancias radica la importancia que tiene el líder o facilitador del proceso. Un líder buen comunicador, persuasivo y carismático puede influir en un grupo de miembros para adherirse a la propuesta de síntesis. Finalmente, una de las críticas más dura que recibe el consenso es que puede producir “conformismo grupal”, de tal forma que las partes pierden la libertad de expresar sus opiniones ante las diferentes propuestas, por el miedo a perder el consenso.

Una vez definido el consenso, las posibles reglas para alcanzarlo y la importancia del líder o facilitador en el proceso, pasamos a exponer las claves de dos modelos prácticos del proceso de toma de decisiones por consenso.

El modelo cuáquero7 funciona bien cuando se emplea en el ámbito de negociaciones multilaterales ya que permite a todos la posibilidad de que expresen sus opiniones y, a la vez, limita las discrepancias potenciales. Los siguientes aspectos del modelo cuáquero8 pueden ser efectivamente aplicables en cualquier proceso de toma de decisión por consenso pero, en concreto, en las negociaciones multilaterales supone lo siguiente:

• Se comparten múltiples puntos de vista e informaciones hasta que el sentido del grupo se clarifique.

7 Se suele establecer en la sociedad religiosa de los Cuáqueros del S. XVII el origen del consenso como proceso de toma de decisiones, si bien se ha prolongado hasta nuestros días. Igualmente, los grupos anarquistas en la guerra y revolución civil española usaron la decisión por consenso.8 Quaker Foundations of Leadership, A Comparison of Quaker-based Consensus and Robert’s Rules of Order, Earlham College 1999.

Hay que tener en cuenta que en el proceso de decisión por consenso existe la necesidad, más que en ningún otro, de la existencia de un líder o facilitador del proceso que vaya encauzándolo. Es un papel mucho más complejo que en los casos de unanimidad o de adopción de acuerdos con determinadas mayorías, debido a que se puede generar una gran desconfianza entre las partes sobre todo si se utilizan técnicas de manipulación.


• El fragor de la negociación implica el escuchar activamente y el compartir información.

• Las normas limitan el número de veces que se puede pedir la palabra para asegurar que cada quién sea ampliamente escuchado.

• Las ideas y soluciones pertenecen al grupo; no se guarda ningún nombre o autor.

• Las diferencias se resuelven mediante el debate. Para ello, el líder o facilitador identifica las áreas de acuerdo y señala los desacuerdos para empujar la negociación.

• El líder lleva en todo momento las riendas de la negociación, preguntando si existen o se generan miedos o preocupaciones.

• El líder propone una minuta o borrador de acuerdo para la decisión.

• El grupo como un todo es responsable de la decisión, y la decisión pertenece al grupo.

• El líder puede discernir si aquel que se opone a la decisión está actuando teniendo en cuenta sus intereses o de una manera egoísta.

• Siempre son acogidas las perspectivas de los disidentes.

Además del modelo cuáquero, pasamos a exponer las líneas de otro muy frecuente y útil que es el proceso de toma de decisión por consenso basado en la utilización de tarjetas de colores: verde, roja y amarilla.

Según este modelo a cada una de las partes de una negociación multilateral se le entregan, en la sesión plenaria, tres tarjetas cada una de un color, verde, roja y amarilla. A todas las partes, el líder o facilitador les explicará las reglas antes de comenzar. Así, se les informará que para el debate, cuando alguien quiera hablar levantará una tarjeta. El color de la tarjeta significará una cosa diferente.

- Verde significa “quiero hablar” o “quiero preguntar”. Si son

varias las partes que muestran una tarjeta verde, los que quieren hablar son apuntados en el orden en que surgen. Cada persona habla en su turno, de forma similar a la toma de decisión cuáquera de consenso.

- Una tarjeta amarilla significa “quiero aclarar o precisar” o “tengo una duda que necesito que me aclaren”.

- Una tarjeta roja significa “atención al proceso”. Cuando se levanta la tarjeta roja se pide a los demás que presten atención al proceso. Por ejemplo, una persona que en la negociación levanta una tarjeta roja puede significar: “aquí nos estamos saliendo del tema”, “¿cuál es nuestro objetivo al hacer esto?” o “¿qué les parece si tomamos un receso?”.

Ahora bien, una vez que el líder pronuncia en voz alta una propuesta, él mismo pedirá a las partes que voten levantando sus tarjetas. Entonces aquí, la tarjeta verde significa: “estoy de acuerdo”; la tarjeta amarilla significa: “me abstengo” (no me opongo pero no lo apoyo); y la tarjeta roja significa: “no estoy de acuerdo, pero estoy dispuesto a trabajar para encontrar una forma mejor, tomando en consideración lo que se ha dicho por otros miembros del grupo”. De esta manera el sostener una tarjeta roja no detiene el proceso, significa que la persona que la sostiene va a trabajar con los demás en el asunto en cuestión para traerlo a una junta posterior.

Tanto con este tipo de procedimiento de decisión por consenso como con el anterior, se consigue que en las negociaciones multilaterales se alcancen acuerdos eficaces, integradores de los intereses de las partes y rápidos en tiempo.

9 HINOJOSA, R., (coord.), Sistemas de solución extrajurisdiccional de conflictos, CERASA, 2006.

Además del modelo cuáquero, pasamos a exponer las líneas de otro muy frecuente y

útil que es el proceso de toma de decisión por

consenso basado en la utilización de tarjetas

de colores: verde, roja y amarilla.

Según este modelo a cada una de las partes

de una negociación multilateral se le

entregan, en la sesión plenaria, tres tarjetas cada una de un color,

verde, roja y amarilla.


10 GALEOTE, P., “La mediación”, Sistemas de solución extrajurisdiccional de conflictos, (HINOJOSA, R. coord.), op.cit., p.60-90.

2.3. Fase de cierre

Independientemente del procedimiento que se haya seguido para adoptar el acuerdo y la regla de consenso elegida, una vez que las partes aceptan la propuesta y están dispuestas a firmarla, es habitual que sea el propio facilitador o líder el que presente la minuta o borrador a las partes para que vayan comprobando los diferentes extremos.No podemos finalizar el tratamiento de las negociaciones multilaterales sin analizar la relación y proximidad que existe entre las mismas y la mediación9. A lo largo de este estudio, hemos mencionado los términos “facilitador” y “líder” para referirnos a la persona que debe llevar las riendas del proceso y evitar que se produzcan situaciones inmanejables o que se prolonguen demasiado en el tiempo. No obstante lo anterior, muchas veces la complejidad de este tipo de negociaciones hace que el tercero que dirige el proceso,

en definitiva, sea un mediador. Se trata de que las partes o coaliciones, en su caso, le relaten sus intereses y pretensiones y sea el mediador el que formule la propuesta a las partes - de manera semejante al procedimiento de texto único -. Piénsese en la diferencia entre el mediador y el facilitador. El primero propone una solución y el facilitador únicamente sintetiza lo que dicen las partes.

Además y sin tratar de reproducir aquí el procedimiento de mediación, si tenemos en cuenta que el mediador suele convocar a las partes a reuniones privadas o “caucus”10, él mismo puede propiciar, tras escuchar a todas, que se formen determinadas coaliciones, que como hemos visto son el elemento esencial estratégico de las negociaciones multilaterales.(Extracto del Working Paper publicado por IE Law School WPL 08-04E)


BIBLIOGRAFÍA

COSTA, M., GALEOTE P., SEGURA, M., Negociar para CON-vencer, McGrawHill, 2005, p. 87 y ss.

FATIMA, S., WOOLDRIDGE, M., JENNINGS, N., “An agenda-based framework for multi-issue negotiation”, Journal of Artificial Intelligence Research, 152, 2004, p. 1 y ss.

FATIMA, S., WOOLDRIDGE, M., “Multi-Issue Negotiation with Deadlines”, Journal of Artificial Intelligence Research, 27, 2006, p. 381 y ss.

FALÇAO, H., “Relationship Mapping”, CMI International Group, LLC, 1998.

GALEOTE, P., “La mediación”, Sistemas de solución extrajurisdiccional de conflictos, (HINOJOSA, R. coord.), op.cit., p.60-90.

HARSANYI, J. C., Racional Behaviour and bargaining equilibrium in games an social situations, Cambridge University Press, 1977.

HINOJOSA, R., (coord.), Sistemas de solución extrajurisdiccional de conflictos, CERASA, 2006.

KEENEY, R. & RAIFFA, H., Decisions with Multiple Objectives: Preferences and Value Tradeoffs, New York: John Wiley, 1976.

MNOOKIN, R., PEPPET, S., TULUMELLO, A., Resolver conflictos y alcanzar acuerdos. Cómo plantear la negociación para generar beneficios, Gedisa, 2003.

NASH, J. F., The bargaining problem, Econométrica, 18, 1950 p. 155 y ss.

Quaker Foundations of Leadership, A Comparison of Quaker-based Consensus and Robert’s Rules of Order, Earlham College 1999.

SCHELLING, T. C., “An essay on bargaining”, American Economic Review, p. 281 y ss.

SEBENIUS, J. K., “Sequencing To Build Coalitions: With Whom Should I Talk First?”, 1994, trabajo no publicado.

SUSSKIND, L., McKEARNAN, S., THOMAS-LARMER, J., The consensus building handbook. A comprehensive Guide to Reaching Agreement, Sage Publications, 1999.

SUSSKIND, L., MNOOKIN, R., FULLER, B., ROZDEICZER, L., Teaching Multiparty Negotiation: a workbook, PON Harvard Law School, 2003, p. 167 y ss.

SUSSKIND L., “Making the most of multiparty negotiations”, Harvard Business School Working Knowledge, 2004.

SCHUMAN, S., The IAF Handbook of Group Facilitation: Best Practices from the Leading Organization in Facilitation, Jossey-Bass, 2005.


REPRESENTATIVIDADE INTERESES EN LAS NEGOCIACIONES: Reflexiones entorno al Proyecto Camisea

Marlene del Pilar Anchante Rullé

1 Uno de los proyectos energéticos más importantes de Sudamérica, que consiste en extraer gas natural y sus líquidos desde la selva amazónica (Cuzco) y transportarlos a más de 700 kms a través de la cordillera de los Andes (Ayacucho y Huancavelica), hasta el departamento de Ica en la costa marítima del Perú. http://www.camisea.pluspetrol.com.pe/2 El cierre de la DPC luego de seis años fue objeto de un acuerdo de resolución del convenio de cooperación interinstitucional entre el Ministerio de Energía y Minas y la Pontificia Universidad Católica del Perú, suscrito el 20 de mayo del 2009. El motivo del cierre tal como consta en los antecedentes del acuerdo fue debido a recortes presupuestales ya que el MINEM señaló no contar con los recursos económicos para las transferencias a las que se comprometió en la última addenda de renovación del encargo suscrita el 31 de diciembre del 2008. 3 La Pontificia Universidad Católica del Perú fue designada por RS 052-002-EM como conductora de la Defensoría para el Proyecto Camisea en agosto del 2003, responsabilidad que mantuvo hasta mayo del 2009 . La Defensoría para el Proyecto Camisea fue definida como una organización autónoma, independiente e imparcial; creada en esos términos mediante el Decreto Supremo N° 030-2002-EM, como consecuencia de un compromiso asumido por el Gobierno Peruano ante el Banco Interamericano de Desarrollo, para el crédito puente que facilitó el financiamiento del Proyecto Camisea

1. INTRODUCCIóN

El Proyecto Camisea implicó negociaciones que se llevaron adelante entre comunidades campesinas y empresas del Consorcio Camisea, en las que se negociaron por ejemplo, compensaciones e indemnizaciones para constituir el derecho de servidumbre de paso para el gasoducto. Asimismo, se negocian indemnizaciones por impactos ambientales producidos durante la construcción del Proyecto, entre otros.

En este contexto, la Defensoría para el Proyecto Camisea (DPC)2 participó como entidad mediadora durante seis años desde el 2003 al 2009 año en que se produjo su cierre.Con tal motivo, la DPC tuvo la oportunidad de estar presente en diversas reuniones de negociación a lo largo de todo el Proyecto Camisea, con los gremios de pescadores en Chincha y Cañete, con las comunidades

campesinas en Ayacucho y Huancavelica; así como con las comunidades nativas del Alto y Bajo Urubamba en la zona de selva del Cusco. Estas negociaciones y en particular el caso de Ayacucho son el objeto de reflexión en el presente artículo. Con tal fin, a lo largo del artículo intentaremos responder a las siguientes dos preguntas:

¿Cómo se representan y quiénes negocian?

¿Qué intereses están en juego en las negociaciones?

Ambas preguntas intentaremos responderlas a la luz de los aportes de la Antropología. En tal sentido, considero que serán especialmente útiles y pertinentes la teoría de la performance y los aportes de los Estudios Culturales y Subalternos (Post coloniales).

Directora Adjunta del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Psicóloga con 17 años de ejercicio profesional, de los cuales los últimos diez se ha dedicado a la prevención y gestión de conflictos. Estudios de Maestría en Psicología y sigue el Doctorado en Antropología en la Universidad Católica. Responsable del área de análisis, prevención y gestión de conflictos socioambientales. Ha sido responsable del diseño y coordinación general de las evaluaciones de conflicto e intervenciones del Centro dirigidas a la gestión de conflictos socio-ambientales. Ex Vicepresidenta del Consejo Directivo de la Defensoría de Camisea. Responsable de las actividades de capacitación del Centro en gestión de conflictos. Actualmente se desempeña como docente en Diplomas y Cursos de Especialización de la Pontificia Universidad Católica del Perú.


2. ¿CóMO sE REPREsENTAN Y qUIéNEs NEGOCIAN?

En términos generales, como resultado de la experiencia en la Defensoría para el Proyecto Camisea3, se observa que en el caso de las comunidades campesinas (ubicadas en Ayacucho), cuando negocian con alguna de las empresas del Consorcio Camisea, lo hacen representadas formalmente por su Junta Directiva Comunal, a la cual las empresas que negocian solicitan que se encuentren “debidamente representadas”, vale decir inscritas en Registros Públicos, a fin de darle valor legal a los acuerdos que se llegue en las negociaciones. Durante las negociaciones, estos representantes de la comunidad campesina, cuentan con frecuencia con el apoyo de asesores provenientes del propio espacio local. Estos asesores son en algunos casos miembros de una ONG, profesionales independientes, principalmente abogados y especialistas en temas ambientales. Eventualmente participan también como asesores personas vinculadas al espacio político local.

Por el lado de las empresas, los representantes cuentan de igual forma con poderes legales para ejercer su representación. En los casos de negociación percibidos como “complicados o especialmente difíciles” (debido a la prolongada duración y/o frecuentes obstáculos en los procesos de negociación) se trata por lo general de equipos negociadores, que incluyen a los asesores legales de la empresa, los encargados de las relaciones comunitarias y de asuntos ambientales, gerentes de alto nivel, entre otros.

Hasta aquí se podría decir que los representantes se encuentran objetivamente identificados y que para ello la formalidad legal es un criterio indispensable. Sin embargo, más allá del ámbito formal, la representación es en ocasiones puesta en tela de juicio, tanto de parte de la

comunidad campesina como de la empresa. Así, desde la perspectiva de la empresa, la Junta Directiva Comunal, no siempre es percibida como una legítima representante de los intereses de su comunidad. Y a ello se suma que tampoco lo son los asesores con que cuenta la comunidad, quienes en algunas oportunidades son percibidos como “oportunistas” y “aprovechadores”.

Desde la perspectiva de la comunidad, su mayor preocupación respecto a la representatividad de los que negocian por parte de la empresa, es que no tengan “poder de decisión”. Esta preocupación obedece a que a pesar de contar con poderes de representación legal, quienes negocian en ocasiones argumentan la “necesidad de consultar y pedir aprobación de la alta gerencia”, ya sea para evaluar propuestas o contra-propuestas de las comunidades; y en consecuencia para tomar decisiones y cerrar acuerdos. Cuando ocurren estas situaciones, es común que los negociadores por parte de la comunidad (Junta Directiva Comunal y/o asesores) insistan en solicitar la presencia de Gerentes de alto nivel que tengan capacidad de decisión, caso contrario amenazan con no continuar el proceso de negociación y “tomar medidas de fuerza”.

Estos hechos podrían ser analizados como meras estrategias y tácticas de negocia-ción; pero también evidencian lo que Kuper (2001:257) ha llamado el problema de la legi-timidad, vale decir ¿quién puede hablar por el otro?. En el caso de las comunidades, la pre-gunta es ¿qué tanto la Junta Directiva Comu-nal puede hablar por todos los miembros de su comunidad?, y por tanto puede negociar en nombre de ella. Este es un tema crítico no solo para las empresas sino también para quienes negocian en nombre de las comuni-dades, en la medida que permanentemente se encuentran en la disyuntiva de “conseguir resultados positivos, que puedan ser mostra-dos en la Asamblea de la Comunidad” o ser

Estos hechos podrían ser analizados como meras estrategias y

tácticas de negociación; pero también

evidencian lo que Kuper (2001:257) ha llamado

el problema de la legitimidad, vale decir

¿quién puede hablar por el otro?. En el caso

de las comunidades, la pregunta es ¿qué

tanto la Junta Directiva Comunal puede hablar

por todos los miembros de su comunidad?, y por

tanto puede negociar en nombre de ella.


4 Guha (1981) define la palabra subalterno teniendo como referencia el significado que le da el Concise Oxford Dictionary, “de rango inferior”. En el contexto de la sociedad surasiática en la que escribe, utilizará el atributo general de subordinación, tanto en términos de clase, casta, edad, género, ocupación, o en cualquier otra forma. Asimismo, la subordinación no puede entenderse excepto en los términos constitutivos de una relación binaria en el que el otro es el “dominante”. Es así que los grupos subalternos están siempre sujetos a la actividad de los grupos que gobiernan, incluso cuando se revelan y sublevan.

censurados por no lograrlo. A lo que se suma también el temor a ser percibidos como que “pudieran haber llegado a un arreglo por lo bajo con las empresas”. Siguiendo a Kuper el pretender entender la legitimidad del que habla en nombre de otro, es verdaderamente un problema, dado que “hay nativos y nati-vos, facciones y portavoces que compiten entre sí, incluyendo a menudo, a dos viejos oponentes, el modernizador y el tradiciona-lista” (2001:257). Es decir, el problema de la legitimidad no solo está alimentado desde afuera (la mirada externa de las empresas) sino también desde adentro (la propia diná-mica interna de la comunidad).

En esta línea reflexiva, como parte de las funciones de la Defensoría para el Proyecto Camisea, se observó a los representantes de las comunidades campesinas estar divididos en facciones enfrentadas, discutiendo arduamente (sin presencia de la empresa), los argumentos para plantear determinada posición en la negociación. Y en este mismo contexto, se pudo observar más de una vez la insistencia de una parte de los dirigentes para flexibilizar la posición, frente a otro sector de dirigentes interesado en incrementar y endurecer las condiciones de sus planteamientos; ambos sustentados en argumentos relacionados con el temor a una mayor pérdida o en el convencimiento de estar frente a una oportunidad para lograr mayores beneficios.

Por otro lado, el problema de la legitimidad de la representación, también alcanza a los asesores de las comunidades, cuestionándose la legitimidad de su participación en los procesos de negociación. En ocasiones los asesores son percibidos como “oportunistas en búsqueda de sus intereses particulares, económicos o de réditos políticos”. Este tipo de percepciones que en algunas oportunidades también se tienen sobre algunos miembros de las Juntas Directivas Comunales, llevan a un cuestionamiento, e incluso descalificación

en algunos casos, acerca de su capacidad y legitimidad para transmitir “realmente lo que quieren” los comuneros de a pie de la comunidad.

Hasta aquí, podríamos decir que la legitimidad en la representación de las comunidades es algo que se debate permanentemente entre una dimensión externa y otra interna. Entendiendo por dimensión externa a aquel contexto en el que se vincula la Junta Directiva Comunal con las empresas, instituciones estatales y terceros involucrados. Y como dimensión interna al contexto que se produce intra comunidad de cara a su Junta Directiva Comunal. En ambas dimensiones se producen un entramado de cuestionamientos que se reflejan en las negociaciones. Como señala Adam Kuper, la legitimidad en la representación, implica con seguridad que existen diferencias entre hablar sobre alguien y hablar en nombre de alguien, entre pretender representar a alguien y tratar de transmitir las creencias y valores de ese alguien (2001: 257).

Al respecto cabe mencionar a Spivak, quien sostiene que al representar a un sujeto, el término puede ser entendido de dos formas: de un lado, en el contexto político se trataría de un sujeto autorizado para “hablar por” otro que se piensa no tiene voz; y de otro lado en el campo cultural, re-presentar supone una conciencia capaz de aprender al sujeto subalterno4, y a partir de esto construir un relato que le permita visibilidad (1998: 181). A mi modo de ver, en el caso de las negociaciones comunidades y empresas, pareciera que ambos contextos político y cultural por momentos entran en contradicción tanto hacia adentro como hacia afuera de las comunidades.

Otro punto que merece atención es la legi-timidad de la representación en términos de autoridad. Al respecto los discursos domi-nantes definen al colonizado o al subalterno

En ocasiones los asesores son percibidos como “oportunistas en búsqueda de sus intereses particulares, económicos o de réditos políticos”. Este tipo de percepciones que en algunas oportunidades también se tienen sobre algunos miembros de las Juntas Directivas Comunales, llevan a un cuestionamiento, e incluso descalificación en algunos casos, acerca de su capacidad y legitimidad para transmitir “realmente lo que quieren” los comuneros de a pie de la comunidad.


como incapaz de razonar, y como tal, requie-re de la mediación y la representación de lo que Spivak llama “el intelectual del primer mundo”. Esta necesidad supone que no es posible que el subalterno pueda aprender a usar los lenguajes de occidente, y pueda al mismo tiempo seguir habitando su espacio nativo. Es decir para Spivak o se es un intelec-tual del primer mundo con plena capacidad de hablar, o se es un subalterno silenciado. En resumen Spivak sostiene que para hablar con autoridad hay que utilizar el idioma de la ciencia y el subalterno tiene otra lógica, así como sus propios criterios de verdad, en con-secuencia cuando los subalternos hablan no tienen autoridad.

Esta percepción de falta de autoridad para hablar, en el sentido que propone Spivak, nos lleva a reflexionar también acerca del desequilibrio de poder que puede darse entre comunidades y empresas cuando negocian. En la perspectiva de las comunidades, la presencia de sus asesores en los procesos de negociación, representa una forma de buscar un equilibrio de poder en la relación. En este sentido, se considera valioso poder contar con asesores que sean capaces de “hablar de tú a tú” con los representantes de las empresas, que contribuyan a defender sus intereses y en consecuencia a lograr mejores resultados. Desde la perspectiva de las empresas, los asesores de las comunidades debieran estar en capacidad de entender los estudios técnicos, y en el caso particular de los asesores legales, “debieran” poder transmitir adecuadamente los deberes y derechos a sus asesorados.

La legitimidad de la representación de los asesores está muy vinculada a la actuación esperada en los procesos de negociación. Esta actuación esperada, descrita en el párra-fo anterior, tanto para la comunidad como para la empresa, pasa por la necesidad de ejercer “autoridad” y actuar como un puen-te de comunicación, que permita que “el otro entienda y acepte mi verdad”. Y en este proceso, es posible observar en las negocia-ciones, como se va produciendo una suerte de acomodamiento mutuo entre las comuni-dades, los asesores y los representantes de las empresas, en la medida que se van co-

municando. Las participaciones tanto de las comunidades como de sus asesores y de las propias empresas tienen una intencionalidad, en el sentido que buscan provocar una reac-ción del otro. Esta reacción esperada pasa principalmente porque que el otro flexibilice su posición y vaya aceptando los propios ar-gumentos como válidos.

El concepto de conducta restaurada de Schechner (1985) resulta especialmente interesante para tratar de entender esta relación dinámica de acomodamiento que se produce entre los negociadores en el momento mismo de las negociaciones.

Schechner resume su planteamiento propo-niendo que la conducta restaurada es reflexi-va en tanto implica tres puntos clave: debate, autoridad y autenticidad. El debate en cues-tión es ¿Quién tiene autoridad para decidir qué es lo auténtico? y ¿Qué es lo auténtico?. Para este autor, en el fondo no se trata de un debate de lo autentico, sino de la auto-ridad (Fuller, 2009). Y en el contexto de las negociaciones entre comunidades y empresa, la autoridad está del lado de quienes mane-jan los códigos técnicos y legales, vale decir las empresas, las instituciones del Estado, los asesores técnicos de las comunidades, fren-te a los cuales la comunidad se ve obligada a confiar, en el entendido que no es capaz de desenvolverse de acuerdo a esos códigos.

Como hemos señalado, la conducta restau-rada es reflexiva en tanto hay un acomodo a la reacción del otro, a la conducta espera-da, generándose una suerte de retroalimen-tación mutua que lleva a ir ajustándose (en términos de la conducta) y en este proceso se genera la reflexión por parte de las perso-nas. Por tanto, para Schechner las personas no actúan solo en función de sus creencias y valores, ya incorporados, sino en el momento mismo de la actuación, se interactúa en fun-ción a la respuesta que se recibe del otro, y en esta interacción se produciría la reflexión acerca de cómo uno está actuando y también sobre la reacción que se está obteniendo del otro. Esta explicación es a mi modo de ver, aplicable a lo que he llamado una especie de acomodamiento mutuo de los negociadores en el mismo proceso de negociación.

Esta percepción de falta de autoridad para

hablar, en el sentido que propone Spivak,

nos lleva a reflexionar también acerca del

desequilibrio de poder que puede darse

entre comunidades y empresas cuando

negocian. En la perspectiva de las

comunidades, la presencia de sus

asesores en los procesos de negociación,

representa una forma de buscar un equilibrio

de poder en la relación. En este sentido, se

considera valioso poder contar con asesores

que sean capaces de “hablar de tú a tú”

con los representantes de las empresas, que

contribuyan a defender sus intereses y en

consecuencia a lograr mejores resultados.


5 Según Goffman la actuación se refiere a toda actividad de un individuo que tiene lugar durante un periodo señalado por su presencia continua ante un conjunto particular de observadores y posee, cierta influencia sobre ellos.

Por otro lado, es posible observar que en este proceso de acomodamiento mutuo, surgen interrogantes acerca de la sinceridad en la actuación de los negociadores. Así quienes representan a las empresas, por momentos se encuentran convencidos que lo planteado por los asesores “ni ellos mismos se lo creen”, y desde las comunidades, ocurre algo parecido. Esto nos remite al planteamiento de Schechner cuando señala que la reflexión asociada a la conducta restaurada también permite advertir el grado de sinceridad de la persona que actúa un determinado guión, o todo lo contrario la falsedad de la actuación. Lo cual no es sólo percibido desde el propio individuo sino también desde la mirada del público que lo observa.

Estas impresiones acerca de la sinceridad o falsedad en la actuación de los negociadores, retroalimenta constantemente la forma y el fondo de las posiciones e intereses que se transmiten en las negociaciones. Y en algunos casos, ocurre “un no saber que decir o hacer” dado que el límite entre una actuación sincera y falsa puede llegar a ser confuso. Esta dinámica nos remite a Goffman (1980: 29) a fin de tratar de entender lo que puede estar ocurriendo. Para este autor, el individuo ofrece su actuación5 y presenta su función para el beneficio de otra gente. Y en esta actuación, el actuante puede creer por completo en sus propios actos, vale decir puede estar sinceramente convencido de que la impresión de realidad que pone en escena es la verdadera realidad, o puede querer guiar la convicción de su público solo como un medio para otros fines, sin un interés fundamental en la concepción que de él o de la situación tiene este.

Por otro lado, si bien la dinámica de los negociadores es influenciada por sus percepciones de sinceridad o falsedad de su actuación, sin embargo es claro que en el contexto de las negociaciones cada parte tiene su fachada, en el sentido propuesto

por Goffman. Para este autor, la fachada es la parte de la actuación del individuo que funciona regularmente de un modo general y prefijado, a fin de definir la situación con respecto a aquellos que observan dicha actuación (1980: 34). Así no cabe duda que en las negociaciones, cada una de las partes que negocia está ahí para “defender sus intereses” frente al otro, desde la óptica del concepto de fachada de Goffman; lo que no significa necesariamente que eso sea así.

El concepto de fachada según Goffman (1980: 36) puede dividirse en dos componentes, apariencia y modales. La primera se refiere a aquellos estímulos que funcionan en el momento de informarnos acerca del estatus social del actuante. Mientras que, los modales serían aquellos estímulos que funcionan en el momento de advertirnos acerca del rol de interacción que el actuante espera desempeñar en la situación que se avecina. Lo usual es que se espera una coherencia confirmatoria entre la apariencia y los modales, vale decir se espera que las diferencias de estatus social entre quienes interactúan se expresen, en cierta medida, por medio de diferencias congruentes en las indicaciones que se hacen del rol de interacción esperado (Goffman: 36). Así esta coherencia esperada apariencia-modales permite que en las negociaciones entre comunidades y empresas, no solo sea posible distinguir con facilidad quienes son parte de cada equipo negociador, sino también en el momento de la actuación es posible percibir quién es quién al interior de cada equipo negociador.

Sin embargo, Goffman (1980:37) también señala que “la apariencia y los modales pueden tender a contradecirse mutuamente, como cuando el actuante que parece de condición superior a su auditorio, actúa de una manera inesperadamente igualitaria, o íntima, o humilde, o cuando un actuante que lleva vestidos correspondientes a una

Estas impresiones acerca de la sinceridad o falsedad en la actuación de los negociadores, retroalimenta constantemente la forma y el fondo de las posiciones e intereses que se transmiten en las negociaciones. Y en algunos casos, ocurre “un no saber que decir o hacer” dado que el límite entre una actuación sincera y falsa puede llegar a ser confuso.


6 Como parte de la fachada personal Goffman (1995: 135) incluye las insignias del cargo o rango, el prestigio, el sexo, la edad, las características raciales, el tamaño y el aspecto, el porte, las pautas del lenguaje, las expresiones faciales, los gestos corporales y otras características semejantes.

posición elevada se presenta a un individuo de estatus aún más elevado”. Desde mi perspectiva este planteamiento de Goffman es aplicable a los no muy frecuentes casos en que los representantes de las empresas en las negociaciones se muestran inesperadamente igualitarios o cercanos con los representantes de las comunidades y viceversa.

La fachada de los negociadores en términos de Goffman6 se activa en el momento en que comienzan formalmente las reuniones de negociación. Así es común observar que los comuneros y sus asesores, antes de comenzar la reunión conversan entre ellos espontáneamente y lo mismo por el lado de los representantes de la empresa, lo que suele ocurrir fuera del espacio establecido para la negociación. Frente a esta situación, el concepto de medio (setting) desarrollado por Goffman puede ayudarnos a entender lo descrito. El medio incluye el mobiliario, el decorado, los equipos y otros elementos propios del transfondo escénico, que brindan el escenario y utilería para el flujo de acción humana que se desarrolla. En términos geográficos el medio tiende a permanecer fijo, y los que lo usan no pueden comenzar a actuar hasta haber llegado al lugar conveniente y deben terminar su actuación cuando lo abandonan (Goffman: 34). Es así que, el cambio de conducta (en términos de fachada) es muy notorio en el momento en que los representantes de las comunidades y empresas ingresan al local donde se suelen llevar a cabo las negociaciones.

Otro punto que quisiera tratar tiene que ver con la relación ambivalente que se puede observar entre los representantes de las comunidades campesinas y empresas a lo largo de las reuniones de negociación. Por momentos se observan discursos y señales de aceptación, consideración y respeto; los cuales se transforman en reacciones totalmente antagónicas y de desaprobación en otros momentos. En determinados momentos, a veces de mayor tensión y antagonismo los

representantes de las comunidades hablan en quechua a la empresa, aún cuando pueden hacerlo en castellano. En términos generales, desde mi perspectiva, hay una dinámica en la relación que con mucha facilidad pasa de un estado de aceptación a otro de marcado rechazo ¿Cómo entender esta ambivalencia en las interacciones durante los procesos de negociación?.

De acuerdo con Bhabha un rasgo importante del discurso colonial es su dependencia del concepto de “fijeza” al construir al otro. La fijeza como signo de la diferencia cultural, histórica y racial en el discurso colonial, es un modo paradójico de representación, que puede connotar por un lado, rigidez y un orden inmutable; y de otro lado desorden y repetición. Así el estereotipo es una forma de conocimiento e identificación que fluctúa entre algo conocido “que siempre está en su lugar” a algo que debe ser repetido ansiosamente. Para Bhabha es este proceso de ambivalencia, un elemento central en el estereotipo, que alimenta las estrategias discursivas y psíquicas más importantes del poder discriminatorio (1994: 91). Así, si aplicamos este planteamiento de Bhabha a la relación ambivalente previamente referida, podríamos decir que quizás sea el reflejo del poder discriminatorio de ambos lados.

Asimismo, de acuerdo con Romero, la mirada estereotipada de las comunidades es el resultado de una visión romántica a través de la cual muchos académicos han esencializado al indio y al mestizo andinos, sobre la base de patrones rígidos, fijos y “tradicionales”, como si hubieran vivido aislados de la modernidad (1999:175). No obstante, durante las negociaciones hay momentos en los cuales los representantes de la comunidad se muestran “deslumbrados” por la “modernidad” que Camisea pudiera traerles, lo que si bien es visto de manera positiva por las empresas, eventualmente también ocasiona disonancias a la mirada estereotipada que se tiene de las comunidades.

No obstante, durante las negociaciones hay

momentos en los cuales los representantes de la comunidad se muestran

“deslumbrados” por la “modernidad” que

Camisea pudiera traerles, lo que si

bien es visto de manera positiva

por las empresas, eventualmente

también ocasiona disonancias a la

mirada estereotipada que se tiene de las

comunidades.


Ante esta suerte de dicotomía entre una imagen de comunidad campesina “tradicional” y “moderna”, la noción de mestizo-indígena que propone Marisol de la Cadena resulta interesante. Para esta autora, el mestizo-indígena es más bien un híbrido en proceso, desindianizándose de manera constante a través de la selección de tradiciones rurales y urbanas para reformular su identidad. La cual no es “pura” como creen algunos intelectuales, sino “neta” vale decir auténtica (2001:183). En este contexto, para Marisol de la Cadena a diferencia de lo que pudiera ser la primera impresión, la desindianización no significa la pérdida de la cultura andina (2001:179).

En la perspectiva de los estudios subalternos, la cultura dominada no es un mundo rendido, sino que participa en la formación de una identidad que no es ni de los colonos ni del colonizador es “un tercer espacio” que se forma en la interacción y en la performance (que si bien reitera un libreto también innova o reinterpreta). Los debates sobre identidad cultural nos muestran como antes se asociaba a la identidad cultural con un espacio geográfico y costumbres ancestrales, hoy más bien se le define como relacionales y en función de fronteras, vale decir alguien se siente X en oposición a otros Y. En consecuencia, las identidades culturales no son cerradas sino deben ser entendidas como porosas, vale decir como un intercambio continuo de los funcionamientos culturales, los que a su vez producen alternadamente un reconocimiento de la diferencia cultural (Fuller, 2009).

Es en este contexto, que las partes que negocian se debaten entre su propio etnocentrismo frente a la necesidad que tienen de entender los significados del sistema cultural y discursivo de la otra parte. A ello se suma, que ser capaz de conocer y entender a la otra parte, implica la posibilidad de ejercer poder sobre ella y en consecuencia estar más cerca de conseguir los resultados esperados para la negociación.

Esta relación entre poder y conocimiento, consideramos que del mismo modo es un asunto clave para quienes negocian en representación de las comunidades y de las empresas. En términos de Foucault saber y poder están relacionados, dado que si alguien produce conocimientos, se estabiliza su verdad. Toda forma de estabilizar una verdad también implicaría una forma de poder. Para este autor, la relación entre conocimiento y poder es siempre una respuesta estratégica a una necesidad urgente en un momento histórico dado (Fuller, 2009). En este sentido, el lenguaje técnico y todas las formas de aproximación que dejan en segundo plano a la cultura, parecieran ser una nueva forma de dominación (Chatterjee, 2007).

La forma en que quienes negocian ejercen poder se complejiza si consideramos que para Foucault el poder no es simplemente que se imponga la autoridad del conocimiento científico, sino que todos los seres humanos aprendemos criterios, y todas las definiciones que aprendemos ayudan a conformar una determinada forma de ver el mundo y así se reproducen las estructuras del poder. Podríamos decir entonces que el discurso de las empresas y de las instituciones del Estado, con relación al Proyecto Camisea (asociado a las nociones de progreso, desarrollo y modernidad), que se esgrime en el ámbito de las negociaciones, de alguna forma también está actuando como una reproducción de las estructuras del poder.

Al respecto, consideramos valioso citar a Bhabha cuando señala que el discurso colonial actúa como aparato de poder. Y este aparato gira tanto sobre el reconocimiento como la renegación (disavowal) de las diferencias ya sean raciales, culturales o históricas (1994: 95). Lo que se niega al sujeto colonial, tanto en su papel de colonizador como de colonizado, es esta forma de negación que permitiría acceder a reconocer la diferencia (1994: 100).

Por tanto, para este autor, la representación de la diferencia no debe ser entendida como

Es en este contexto, que las partes que negocian se debaten entre su propio etnocentrismo frente a la necesidad que tienen de entender los significados del sistema cultural y discursivo de la otra parte. A ello se suma, que ser capaz de conocer y entender a la otra parte, implica la posibilidad de ejercer poder sobre ella y en consecuencia estar más cerca de conseguir los resultados esperados para la negociación.


7 Para Bhabha la hibridación: es un producto que lleva a conservar las características de dos mundos, y no ha dar lugar a un tercero como en el caso del mestizaje.

el reflejo de rasgos étnicos y culturales, dados en forma fija. Sino que, la articulación social de la diferencia, desde la perspectiva de la minoría, es una compleja negociación que a medida que se da, busca autorizar los híbridos7 culturales que emergen en momentos de transformación histórica (1994:19). En este sentido, es urgente que las partes que negocian se conozcan para que el poder que se derive de dicho conocimiento no se base en prejuicios o estereotipos sino en las diferencias culturales existentes. Diferencias culturales no entendidas como atributos fijos o circunscritos a determinados espacios geográficos sino al concepto de identidades culturales porosas como señalan los estudios post coloniales.

3. ¿Qué intereses están en juego en las negociaciones?

Un primer intento de respuesta estaría dado por el contexto inmediato y concreto de las agendas de negociación. Así por ejemplo, las comunidades campesinas de Ayacucho han tenido más de un proceso de negociación con las empresas del Consorcio Camisea, a fin de negociar el pago de dinero por tierras que fueron destinadas a la instalación del ga-soducto (acuerdos de servidumbre) o el pago de compensaciones por impactos ambienta-les negativos8. No siendo nuestra intención agotar la identificación de los intereses, po-demos señalar que en este caso, por el lado de las empresas, los intereses se vincularon con el cerrar lo más pronto posible sus acuer-dos de servidumbre, a fin de continuar con el desarrollo programado del Proyecto Cami-sea, o pagar las compensaciones y así evitar medidas de fuerza que pudieran obstaculizar el normal desarrollo del Proyecto. Mientras que, por el lado de las comunidades campesi-nas, en el caso de pagos por servidumbre, el principal interés a mi modo de ver es lograr negociar el mayor monto posible y la posibi-lidad de obtener de las empresas “algo más” a dicho monto, como por ejemplo, el finan-

ciamiento para construir un local comunal, ampliar un aula de la escuela, mejorar algún canal de regadío, entre otros.

Sin embargo en otro nivel de análisis, los intereses también podrían ser entendidos como aquellos deseos y preocupaciones, que si bien no se desprenden de manera directa de la agenda de negociación, se expresan durante las reuniones de negociación, particularmente en los momentos de mayor dificultad o enfrentamiento de posiciones. Quienes negocian en nombre de las empresas, consideran que el Proyecto Camisea contribuye de manera importante con la economía del país y en consecuencia las comunidades “deben apoyar” al Proyecto, en tanto recibirán beneficios ya sea vía el canon gasífero o los programas de responsabilidad social de las propias empresas. Existe un convencimiento que “el desarrollo” que pudiera generar el Proyecto Camisea, desde una perspectiva de costo beneficio, va más allá que los impactos ambientales y sociales que ocasiona el Proyecto. Y que de no existir el Proyecto Camisea las comunidades continuarían en el olvido por parte de los gobiernos.

Por su parte, quienes negocian en represen-tación de las comunidades campesinas, no necesariamente comparten el mismo análisis de costos y beneficios, y en su discurso aluden al respeto que merecen las comunidades, a la no comprensión de sus diferencias culturales y a la falta de atención por parte del Estado, percibido a su vez como “del lado de las em-presas”. A todo ello se suma, en los momentos de mayor tensión, la amenaza por parte de las comunidades, con retirarse de los procesos de dialogo y negociación para tomar medidas de fuerza (por ejemplo, tomar vías de acceso, “romper el tubo” refiriéndose al gasoducto, etc.) que impidan continuar con el desarrollo del Proyecto. O la amenaza por parte de las empresas de “imponer la servidumbre”.

Para tratar de entender estos intereses, tomaremos en consideración los aportes

8 Por ejemplo, las maquinarias utilizadas en la etapa de construcción del Proyecto, levantaron polvo que en ocasiones dañó los cultivos de los comuneros y comuneras o provocaron rajaduras de sus casas.

Esta relación entre poder y conocimiento,

consideramos que del mismo modo es

un asunto clave para quienes negocian en

representación de las comunidades y

de las empresas. En términos de Foucault

saber y poder están relacionados, dado

que si alguien produce conocimientos, se

estabiliza su verdad.


de Partha Chatterjee, una de las figuras más importantes de la ciencia política contemporánea. Si bien el eje transversal de sus ensayos es el problema de la modernidad en las sociedades no occidentales y en la India (su país de origen) particularmente, coincidimos con Vich (2006)9 en que muchas de sus ideas pueden ser muy útiles para repensar nuestra tradición y nuestro presente en el Perú.

Una primera idea de Chatterjee es que en las sociedades postcoloniales el nacionalismo se construyó de manera muy diferente al de las metrópolis. Es así que en el occidente el nacionalismo se formó teniendo como referencia categorías universales, mientras que en la periferia se hizo en base a las diferencias, sustentadas en la tradición o particularidad del pasado histórico. Producto del colonialismo, el Estado que surgió en los países postcoloniales construyó un modelo de nación basado en los conceptos universales tales como, ciudadanía, sociedad civil, democracia, entre otros. Y siendo que estas ideas no tenían referentes autóctonos se terminó generando un desencuentro muy fuerte entre el Estado y la sociedad existente actualmente (2007:10).

Esta primera idea de Chatterjee nos permi-te reflexionar acerca del divorcio que existe entre la visión que tienen las empresas del Consorcio Camisea y las propias instituciones del gobierno, quienes utilizan categorías uni-versales frente a la visión de las comunidades las que parten de categorías más bien basadas en la diferencia. Un ejemplo que ilustra este desacuerdo se produce cuando como parte de un proceso de negociación, se debe valorizar económicamente las tierras de las comunida-des. Hay momentos en las negociaciones en que quienes representan a las empresas argu-mentan que “en estricto” el precio debería ser aquel que es puesto por el Consejo Nacional de Tasaciones (CONATA)10 y que como conse-cuencia de su responsabilidad social se pagará más, en el intento de buscar un precio justo.

¿Qué puede significar utilizar los precios de CONATA?. En un plano informal existe consenso en que dichos precios no toman en consideración las particularidades que las comunidades manifiestan durante las negociaciones, como por ejemplo, el esfuerzo e inversión que le dedican a sus tierras y cultivos, los significados culturales que tienen sus espacios geográficos y el valor que se le asigna a la posibilidad de uso y disposición futura de las tierras, entre otros. Estos argumentos que se emplean en las negociaciones evidencian que las comunidades entienden la propiedad como territorio, sienten que ejercen derechos más allá de los derechos de propiedad. Hasta aquí, podríamos decir que los precios fijados por CONATA responden a una lógica de propiedad de la tierra y no a la de territorio que tienen las comunidades, lo que a su vez pone en evidencia el divorcio desde el Estado con sus categorías universales frente a la lógica más bien basada en las diferencias de las comunidades.

En el proceso de fijar precios para la tierra, es común que las comunidades y las empresas se introduzcan en una dinámica de regateo del monto. Y cuando a decir de las empresas, las comunidades fijan precios “sumamente altos”, entonces las empresas reaccionan, en una suerte de punto de inflexión, planteando que se verán obligadas a solicitar la “imposi-ción de la servidumbre forzosa”, la cual obe-dece a la lógica de que un proyecto extracti-vo, como por ejemplo Camisea, es de interés nacional, vale decir para el bien común de todos los ciudadanos. Este ejemplo, nos per-mite nuevamente ilustrar como en el fondo, cuando negocian empresas y comunidades para determinar el monto de una servidum-bre, lo que está ocurriendo es que dos visio-nes del mundo se enfrentan, y como sostiene Chatterjee, una visión que está sostenida en categorías universales (concepto de propie-dad, leyes que funcionan desde el Estado para todos los ciudadanos sin excepción, etc.) y otra visión más bien sustentada en catego-

Una primera idea de Chatterjee es que en las sociedades postcoloniales el nacionalismo se construyó de manera muy diferente al de las metrópolis. Es así que en el occidente el nacionalismo se formó teniendo como referencia categorías universales, mientras que en la periferia se hizo en base a las diferencias, sustentadas en la tradición o particularidad del pasado histórico.

9 Victor Vich escribe la presentación en el libro de Chatterjee “La nación en tiempo heterogéneo y otros estudios subalternos”10 CONATA (Consejo Nacional de Tasaciones) es un Organismo Público Descentralizado del Sector Vivienda, Construcción y Saneamiento; creada por Decreto Supremo No. 287-68-HC del 09 de Agosto de 1968. Encargado de formular los valores oficiales de terrenos urbanos y terrenos rústicos de todo el país y de ejecutar las valuaciones de bienes muebles e inmuebles a nivel nacional, solicitados por el público usuario.


rías que apelan a las diferencias (por ejemplo, la noción de territorio con sus tradiciones y particularidades). Es importante precisar que en la práctica, las empresas terminan pagando por las tierras mucho más que los precios establecidos por CONATA, lo que consideramos no responde necesariamente a un real entendimiento y aceptación de las diferencias, que motivan a las comunidades a defender sus intereses, sino a otros intereses marcados por un sentido de practicidad, tales como: terminar con procesos de negociación largos y agotadores, mantener una relación positiva con las comunidades y así evitar conflictos, continuar o con el desarrollo normal del Proyecto, entre otros.

Una segunda idea de Chatterjee es su crítica al concepto de sociedad civil y su propuesta de sociedad política como nueva categoría. Según este autor, en el mundo contemporáneo la relación entre Estado y sociedad ha cambiado, y ello se manifiesta en que los Estados nacionales han dejado de interpelar a los ciudadanos como si fueran un todo homogéneo y más bien han pasado a interpelarlos a partir de pequeños grupos de interés. En consecuencia, a diferencia de la categoría de sociedad civil, que alude a un grupo más o menos unificado de intereses, Chatterjee propone la categoría de sociedad política, la cual se refiere a grupos fragmentados, con intereses particulares, los cuales son también interpelados fragmentariamente (2007:11).

La categoría sociedad civil, como modelo moderno que homogeniza a la población, y se sustenta en la afirmación de que la ley es igual para todos, según Chatterjee ha fracasado y actualmente son muy evidentes sus exclusiones, violencia y vacíos. Es así que para este autor, en los países postcoloniales no ha habido “ciudadanos” sino “poblaciones”, vale decir grupos de personas reguladas y censadas de acuerdo a sus diferencias.

Más aún, sostiene que en realidad no ha habido bien común y por tanto el ideal moderno de articulación entre el Estado y la sociedad no ha sido posible. Los Estados por obligación desarrollan mecanismos de negociación directa; mecanismos que hay que saber aprovechar. Y la manera de sobrevivir (imaginando un “desarrollo” diferente) consiste en atender demandas parciales. Para Chatterjee, las sociedades contemporáneas han rebalsado el modelo y considera que más que la ley, en la actualidad el posicionamiento de los derechos ocurre a través del “reclamo”. En ese sentido, la lógica de la sociedad política parece ser la conquista fragmentada de los derechos (2007: 12).

En la lógica de Chatterjee nos encontramos ante una nueva manera de construir la modernidad, en tanto los grupos subalternos11 tienen ahora más capacidad de negociación y la sociedad política es hoy en día el interlocutor privilegiado a la hora de definir políticas públicas. Esto implica que exista un cambio en las estrategias y estructuras políticas, pero sobre todo un cambio en la forma que los grupos interpelan al Estado. En tanto se sustituye la ideología de los derechos universales por demandas concretas y particulares (2007: 12).

Un ejemplo, de esta noción de sociedad política y las expresiones de antagonismo que pueden levantar, podría ilustrarse con los llamados reclamos de “renegociación”, que un grupo importante de las comunidades de Ayacucho presentaron a las empresas del Consorcio Camisea, para negociar el incremento del monto que recibieron como producto de sus acuerdos de compensación o indemnizaciones en anteriores procesos de negociación Estos reclamos no solo fueron dirigidos a las empresas sino también puestos en conocimiento de la Defensoría para el Proyecto Camisea y de las instituciones del gobierno, como el Ministerio de Energía y Minas y la Presidencia del Consejo de Ministros12.

11 Los Estudios de la Subalternidad ofrecen una teoría del cambio, cuyo resultado más significativo es la revisión o cambio de perspectiva, situada en el subalterno (Spivak, 1997:247).

Para Chatterjee, las sociedades

contemporáneas han rebalsado el modelo y

considera que más que la ley, en la actualidad el

posicionamiento de los derechos ocurre a través

del “reclamo”.

12 Para mayor información ver los informes trimestrales de la Defensoría para el Proyecto Camisea del año 2008, en www.pucp/edu/consensos.


13 Para mayor información, la estrategia del Estado consistió en realizar talleres con las comunidades campesinas que exigían la renegociación, a fin que estas mismas identifiquen y prioricen proyectos “de desarrollo” de interés que fueran ejecutados por el propio Estado con la colaboración de las empresas en la lógica de su responsabilidad social.

En estos reclamos no solo se evidencia la polémica que se suscita entre el uso de categorías universalistas versus aquellas basadas en la diferencia, sino también la lógica de la conquista fragmentaria de derechos a partir del “reclamo”. En el primer caso, se encuentra la visión legalista compartida por las empresas y las instituciones del Estado, que consistía en que los contratos firmados (producto de las negociaciones de compensaciones) no pueden ser revisados pues se estaría atentando contra la seguridad jurídica del país (posición sustentada en la noción de una ley universal que debe ser de obligatorio cumplimiento para todos los ciudadanos) frente a la posición de las comunidades relativa a la necesidad y exigencia de renegociar los acuerdos aunque existieran contratos cerrados legalmente de por medio.

Y en segundo lugar, en el caso de la renegociación, se encuentran grupos fragmentados con intereses particulares, así se tiene comunidades, por momentos aliadas a otros grupos de interés como ONG y Municipios distritales, que si bien se unen en el reclamo de renegociar dichos contratos, no necesariamente comparten los intereses comunales. Así, para los municipios involucrados en el reclamo de renegociación, el interés estaría dado por obtener recursos económicos para hacer obras municipales, que como es obvio generan réditos políticos. Mientras que desde la mirada de las comunidades el principal interés seria que se les pague “un precio justo”. La pregunta es ¿Cuál es el criterio o mejor dicho qué argumentos utilizan las comunidades para decir que el pago no fue justo?. Entre los argumentos podríamos mencionar, el haberse enterado que una comunidad vecina recibió un mayor pago, o percepciones globales con relación a que el Proyecto Camisea no les ha traído beneficios.

Frente a este escenario el Gobierno, aún cuando suscribe públicamente el argumento

de la seguridad jurídica, en otro nivel de discurso plantea como estrategia atender a los reclamos de las comunidades, no como un “derecho” sino bajo la lógica de la responsabilidad social de las empresas. Esta lógica implica que las empresas “voluntariamente y no por obligación” contribuyen con las comunidades frente a sus pedidos. En la práctica el Gobierno plantea una estrategia que en el fondo podríamos decir que reconoce el sustento reivindicatorio de los reclamos de renegociación. Más aún abre mecanismos de negociación con las comunidades, aun cuando en el ejercicio de sus medidas de fuerza (por ejemplo, al tomar una carretera) estas hayan ido contra el criterio de legalidad.

Estos hechos que se producen entre comunidades y empresas en el contexto de las negociaciones, muestran como el Estado se enfrenta a una exigencia de distintos grupos de interés, que Chatterjee califica como sociedad política, que no necesariamente se adhieren a la noción de bien común del Estado, y que a pesar de ello el “reclamo” lo obliga a implementar mecanismos de negociación para tratar de atender sus demandas parciales.

En esta línea de reflexión es interesante retomar a Chatterjee, cuando señala que a inicios del siglo XXI, los subalternos han sido forzados a renunciar a su capacidad de gobernar pero han ganado mayor influencia al momento de definir la forma en que son gobernados. Por tanto, este autor propone que se debe dejar de lado la idea de la universalidad política de los derechos y sustituirla por la aceptación de la heterogeneidad de los derechos sociales (2007:14). En el caso de los reclamos de renegociación que hemos utilizado como ejemplo, el Estado con su estrategia planteada13, de alguna manera estaba aceptando la heterogeneidad de los derechos sociales por encima de lo políticamente correcto, es decir la visión estrictamente legal del problema.

Estos hechos que se producen entre comunidades y empresas en el contexto de las negociaciones, muestran como el Estado se enfrenta a una exigencia de distintos grupos de interés, que Chatterjee califica como sociedad política, que no necesariamente se adhieren a la noción de bien común del Estado, y que a pesar de ello el “reclamo” lo obliga a implementar mecanismos de negociación para tratar de atender sus demandas parciales.


No obstante lo mencionado, desde el Estado el tema es claro e indiscutible, el Proyecto Camisea es de interés nacional, vale decir traerá beneficios no solo a las comunidades del área de influencia, sino a todos los peruanos y por tanto es necesario para continuar con el desarrollo del país. Mientras que, para las comunidades campesinas de Ayacucho, el Proyecto Camisea siendo ya una realidad irreversible, ejercen sus medidas de fuerza para llamar la atención sobre sus reclamos dirigidos a exigir beneficios en tanto se consideran los “verdaderamente impactados por el Proyecto”. Frente a esta situación, como bien señala Vich es imposible dejar de reflexionar acerca de cuán válido es abandonar una “ética universal” para celebrar solo el “derecho particular”, por consiguiente donde quedaría el “interés común” y la idea del “deber” frente al otro. Llevando este dilema a un extremo lógico, defender un derecho particular, puede terminar en la hegemonía del más fuerte o del que tiene más acceso al poder. Y dentro de esta misma lógica se debería analizar los mecanismos a través de los cuales se privilegian ciertas demandas por encima de otras. Para Vich en el caso Latinoamericano, es frecuente que la prioridad para atender las demandas sociales, responda a grupos de presión, una mayor cercanía de poder y a clientelismos de todo tipo (Vich 2006).

A mi modo de ver, si bien la disyuntiva entre el interés común y el derecho particular es algo debatible, sin embargo existe un consenso en que estas comunidades campesinas han sido históricamente excluidas y por tanto pedirles que se alineen con los intereses nacionales, en este caso el Proyecto Camisea, es algo complicado por decir lo menos. Respecto a esta idea de exclusión vale la

pena citar a Chatterjee cuando define que una comunidad14 es el residuo o remanente del Estado-nación capitalista, que surge a razón de todo aquello que fue excluido, los paradigmas de los Estados nacionales contemporáneos. Para Chatterjee solo hay comunidad en la medida que hay otro que tiene un poder que lo excluye (2007: 15). En consecuencia, ¿Qué cambios en el paradigma de nuestro Estado, deben darse para que las negociaciones no sigan reflejando este divorcio entre la visión de las empresas y del propio Estado frente a la visión de las comunidades y otros grupos de interés?.

Para Chatterjee solo si salimos de la categoría de sociedad civil y regresamos a la de comunidad, será posible tener un diálogo diferente con el Estado. Para este autor, la oposición sociedad civil y Estado no es tan importante porque finalmente la sociedad civil ha construido un lenguaje cuya retórica es demasiado igual a la del Estado. Mientras que, desde el lado de la comunidad el lenguaje es diferente al del Estado, dado que se destaca la separación entre lo “material” y lo “espiritual”, lo “exterior” de lo “interior” (2007:16). En los procesos de negociación que se dan entre comunidades y empresas del Consorcio Camisea se puede observar estas diferencias en el lenguaje que señala Chatterjee y a la vez el gran reto de articular los intereses de las comunidades con los del Estado, sin necesariamente caer en la posición extremista de considerarlos irreconciliables. Pues como señala Bhabha los compromisos fronterizos de la diferencia cultural pueden ser tanto consensuales como conflictivos, pueden confundir las definiciones de tradición y modernidad, realinear los límites habituales entre lo privado y lo público, lo alto y lo bajo, así como desafiar las expectativas normativas de desarrollo y progreso (1994: 19).

14 En este contexto, no debe entenderse comunidad como equivalente al concepto de comunidad campesina, sino en un sentido amplio como lo propone Chatterjee desde el enfoque de los estudios subalternos.

En los procesos de negociación que se dan

entre comunidades y empresas del

Consorcio Camisea se puede observar

estas diferencias en el lenguaje que

señala Chatterjee y a la vez el gran reto de

articular los intereses de las comunidades

con los del Estado, sin necesariamente caer en

la posición extremista de considerarlos irreconciliables.


BIBLIOGRAFÍA

BHABHA, HOMI, 1994. La localización de la cultura.

CHATTERJEE, PARTHA, 2007. La nación en tiempo heterogéneo y otros estudios subalternos. Lima: IEP, CLACSO, SEPHIS.

DE LA CADENA, MARISOL, 2001. Mestizos-indígenas. Imágenes de autenticidad y desindianización en la ciudad del Cuzo. En: Canepa Gisela. Editora. Identidades representadas. Performance, experiencia y memoria en los Andes. Fondo Editorial. PUCP.

FULLER, NORMA, 2009. Notas de clases del Curso Teoría Antropológica 2009-I. Doctorado en Antropología. PUCP.

GOFFMAN ERVING, 1980. La presentación de la persona en la vida cotidiana. Buenos Aires. Amorrortu.

GUHA, RANAJIT, 1997. Prefacio a los estudios de subalternidad. Escritos sobre la historia y la sociedad surasiática. En: Silvia Rivera Cusicanqui y Rossana Barragan. Editoras: post coloniales: Una introducción a los estudios de la subalternidad. Ediciones Aruyawiri. Sephis Editorial Historia. La Paz.

KUPER ADAM, 2001. Cultura. La versión de los antropólogos. Barcelona. Paidos

ROMERO, RAÚL, 1991. De-esencializando al mestizo andino. En: Carlos Iván de Gregori y Gonzalo Portocarrero. Editores. Cultura y Globalización. Fondo Editorial. PUCP.

SCHECHNER, RICHARD, 1985. Between Theater and Antropology. Philadelphia. University of Pennsylvania Press.

SPIVAK GAYATRI CHAKRAVORTI, 1998. ¿Puede hablar el sujeto subalterno? En Obis Tertius6: 174-232.

SPIVAK GAYATRI CHAKRAVORTI, 1997. Estudios de la subalternidad: Deconstruyendo la Historiografía. En: Silvia Rivera Cusicanqui y Rossana Barragan. Editoras: post coloniales: Una introducción a los estudios de la subalternidad. Ediciones Aruyawiri. Sephis Editorial Historia. La Paz.


Magíster en Psicología, Mención Comunitaria,

docente e investigadora de la Universidad de

la República, Uruguay. Premio Facultad de Psicología 2009, en su primera edición.

[email protected]

1. CONsIDERACIONEs PRElIMINAREs

En este trabajo se presentan algunas reflexiones referidas al conflicto social provocado por las políticas de densificación con edificios de gran altura en la Ilustre Comuna de Ñuñoa (Santiago de Chile); una de las Comunas más antiguas que aún conserva una importante dinámica barrial y un fuerte entramado social. Estos aspectos configuraron un escenario privilegiado para indagar las transformaciones urbanas actuales, la dinámica de los conflictos sociales y los efectos en la ciudadanía. (Pérez, 2008)

Con la construcción de estos edificios en poco más de una década, llegaron a la Comuna aproximadamente 30 mil personas y 7 mil nuevos vehículos; lo que provocó no solo nuevos conflictos sino

LA FUNCIÓN SOCIAL DEL CONFLICTO INMOBILIARIO EN LA ILUSTRE COMUNA DE ÑUÑOA (Santiago de Chile)

que actualizó conflictos históricos que atraviesan toda la sociedad chilena.

Estos desarrollos surgieron del trabajo de Tesis para acceder al Grado de Magister en Psicología, Mención Comunitaria (Universidad de Chile 2007-2008) “Judicialización del conflicto social en Ñuñoa y los efectos en la construcción de ciudadanía”. 1

El objetivo general del trabajo de investigación fue dilucidar la forma en que se configuraba y operaba el dispositivo de judicialización del conflicto social 2

(Pérez, 2008); y así poder contribuir en la comprensión de los desafíos que tiene el ejercicio pleno de la ciudadanía en la actualidad. Según los resultados, los sujetos que no quedaron capturados por este dispositivo fueron aquellos que

lIs PÉREZ

1 Desde una Psicología Social Comunitaria Latinoamericana con una perspectiva socioconstruccionista, se implementó un diseño de investigación cualitativo con triangulación metodológica (entrevistas a informantes calificados, grupos de conversación, y análisis de material de medios masivos de comunicación, televisión). La muestra la constituyeron ñuñoínos/as mayores de 25 años, con más de cinco años de residencia, que optaron por la vía colectiva y/o la vía individual para hacer frente al conflicto inmobiliario en la Comuna de Ñuñoa. Este proceso investigativo de carácter exploratorio, adoptó una perspectiva psicosocio-práxica, tomando los aportes de la socio-praxis que describe Rodríguez Villasante (2006). Se promovió la creatividad social funcionando en forma “ad hoc”, utilizando una estrategia metodológica operativa, flexible, democrático-participativa integrando en el diseño instancias de reflexión y aprendizaje.

2 Mecanismo de control social que combina aspectos panópticos y sinópticos, el primero propio de las sociedades disciplinarias y el segundo de las sociedades de control. Mientras en el panotismo uno vigila a muchos, en los sinópticos muchos vigilan a unos pocos. Si bien ambos comparten el aspecto óptico, los sinópticos de la mano de la revolución tecnológica, son hegemónicos en el contexto del simulacro, al decir de Gil (2004) y nos ubican al otro lado del espejo en las sociedades del espectáculo. El dispositivo de judicialización del conflicto social, opera con sujetos despolitizados, sujetos seducidos por “el” modelo social que trasuntan los medios masivos de comunicación, formatos mediáticos que contribuyen a reducir los conflictos a una lógica binaria bueno-malo e incluso inviabilizan los conflictos sociales en la escena pública; y donde finalmente se requiere de un tercero que oficie como un “juez” para dirimir las situaciones controversiales.


presentaron algún tipo de experiencia colectiva en el espacio urbano, y/o aquellos que desempeñaban un ejercicio activo de la ciudadanía y asumieron el carácter político de los conflictos sociales. En la antigüedad, los clásicos concebían que el hombre por naturaleza era un animal político, un zoom politikón “…condición griega de la vida, la polis era su unidad constitutiva y la dimensión completa de la existencia. El griego no veía en lo político apenas una parte o un aspecto de su vida, sino el todo y la esencia. El animal político, polítes, vivía en koinonía, en comunión o comunidad.” (Abal, 2004, p. 20) Sin embargo la política en la actualidad se constituyó como un sistema experto y perdió la dimensión de la vida; y en consecuencia los ciudadanos encuentran dificultades para asumir y ejercitar su condición de sujetos políticos. Una democracia participativa requiere de una ciudadanía sustancial y por ello se hace necesario promover el “…desarrollo del control y el poder de los actores sociales comprometidos en un proceso de transformación social y psicosocial que los capacite para realizar cambios en su entorno y, a la larga, en la estructura social.” (Montero, 1982, 1998,2003, p. 144).

Ahora bien, algo que puede resultar muy obvio es que para que exista un conflicto debe hacerse visible en la escena pública y es precisamente la invisibilización del mismo lo que podría explicar la irrupción de gran parte de la violencia en nuestras urbes. Actualmente, asistimos a una serie de operaciones que impiden la escenificación de los conflictos. La cultura de la modernidad puso el énfasis en el sujeto individual, sobre quien recae toda la responsabilidad de su proyecto vital; de esta forma una serie de procesos que desarticulan el entramado social no permiten que los sujetos puedan plantear colectivamente problemas que nunca dejaron de ser del orden de lo social. Este es el caso del conflicto inmobiliario en Ñuñoa, el cual no solo involucró al sujeto que se vio afectado directamente por la construcción de un edificio lindero que

desvalorizaba su propiedad sino que la política densificación con edificios de gran altura provocó un impacto social en toda la comunidad.

Después de estas consideraciones preguntarnos cómo resolver el conflicto inmobiliario en la Ilustre Comuna de Ñuñoa, hubiera obturado la posibilidad de encontrar respuestas que aborden estos fenómenos en toda su complejidad. Tal vez resulte muy radical, pero comenzaremos afirmando que los conflictos sociales no se resuelven, se transitan y más aún, en el caso de que sea posible alcanzar determinados consensos habría que tener presente que estos por definición son la imposición de una mayoría, y que por lo tanto siempre quedará un sector excluido.

En gran medida la ciencia del siglo XX ha buscado controlar y/o evitar los conflictos sociales, siendo que el conflicto es constitutivo de los colectivos humanos. El propio sociólogo Coser (1956) reconocido como el iniciador moderno de las teorías del conflicto social, planteó que los conflictos sociales no necesariamente son disfuncionales y generan violencia; todo lo contrario, son un cohesivo social que permiten la conformación de colectivos así como promueven el dinamismo social.

Propongo entonces, comenzar por esta otra interrogante ¿qué función social estaría cumpliendo el conflicto? De esta forma nos ubicamos desde el instituyente más que desde lo instituido y así, nos apartamos de una ciencia de lo estático para propiciar una ciencia de lo dinámico. Formulada en estos términos la interrogante nos permite el pasaje de una situación dilemática a una problemática y encontrar posibles vías de diálogo y entendimiento entre las partes involucradas sin desconocer, que el conflicto seguirá vigente, fortaleciendo lo colectivo y dinamizando lo social. Lo fundamental está en concebir la función social del conflicto más allá de la lucha de intereses entre posiciones sociales desiguales; es en definitiva aceptar que cualquier posición social es relativa y está destinada a modificarse.

“…la ética autónoma se corresponde con la fuerza instituyente, en tanto asumida como tal, es decir, como principio de creatividad por parte de los sujetos. La sociedad instituyente es en y por la creación de significaciones instituidas. La sociedad instituida no se opone a la sociedad instituyente como un producto terminado en relación a una actividad creativa; más bien, lo instituido expresa la estabilidad relativa de las formas instituidas…”

Rebellato, 1997


¿Acaso no estaremos asistiendo a un déficit

institucional qué desconoce la diversidad

y complejidad social? ¿Este desconocimiento

no será tal vez generador de violencia en nuestras ciudades?

Pensar desde su función social al conflicto, pone en cuestión o por lo menos invita a reflexionar sobre los mecanismos de mediación y arbitraje tradicionales, puesto que los procesos de despolitización que están presentes en nuestras sociedades van desplazando el poder que cada uno de nosotros puede ejercer como ciudadano hacia un tercero que eventualmente puede dirimir sobre la situación controversial.

Para finalizar estas consideraciones es importante tener presente que nuestras realidades son eminentemente discursivas, por lo que deberíamos aceptar que el discurso científico no es nunca neutral y genera efectos políticos. Del mismo modo tampoco sería posible sostener, que la figura del mediador puede asumir una posición exenta de valores.

Por todo lo expresado queda explicitado el posicionamiento epistemológico, ético y político con el que se abordó el estudio de la función social que cumplió el conflicto inmobiliario en la Ilustre Comuna de Ñuñoa y los conflictos históricos que actualizó; poniendo de manifiesto el compromiso de contribuir con políticas urbanas para la vida.

2. PERDEMOs lO PúblICO DEl EsPACIO PúblICO

El espacio público es fundamentalmente un territorio de comunicación y de interacción cara a cara, es un espacio de creación y de significación colectiva. Sin embargo, los nuevos procesos globalizadores provocaron un escenario urbano con relaciones sociales conflictivas que no logran encontrar una traducción en el espacio público; espacio propicio para visibilizar y comprender las diferentes tensiones inherentes a la dinámica de todo agrupamiento humano en nuestras ciudades. En este espacio se articulan las lógicas del Estado, capital y sociedad civil, pero con la hegemonía de las leyes del mercado se fue perdiendo su principal función, la función pública. (Pérez, 2008)Actualmente, el comercio y el consumo crearon espacios pseudopúblicos donde

se pierde la heterogeneidad, se reducen los espacios de interacción social y no se propicia el encuentro o la integración. “Cuando los espacios públicos existen… como canales para acelerar la circulación de bienes y personas, el dominio público comienza a carecer de sentido y el aislamiento social, el decrecimiento de la sociabilidad, el anonimato y el silencio, son las consecuencias inevitables. Por eso, en la posibilidad de recuperación de esos espacios para la reproducción de la vida, y no del capital, se juega el destino de la ciudad solidaria, la ciudad como ámbito de la vida pública, de la sociabilidad intensa, de la producción de deseo, de la creación imaginaria.” (Sennet, 1978).

El espacio urbano siempre se constituyó en un escenario importante para las expresiones públicas de descontento, pero también para las manifestaciones de aprobación social. “Cuando surgen conflictos políticos y sociales, las plazas y otros espacios públicos constituyen un foro para resolver las ideas y valores en conflicto en un ambiente visible y sano… El espacio público se vuelve más valioso con la globalización… Los centros simbólicos de la vida social, tan básicos para la comunicación y resistencia reales son los espacios públicos…” (Low, 2005).

Con la expansión de las ciudades y la creciente complejidad de la vida urbana, también aumentaron los niveles de violencia e inseguridad. Los sujetos al sentirse amenazados se fueron replegando cada vez más hacia el ámbito privado; perdiéndose la convivencia urbana y afectando los procesos de integración social. Se observa un creciente proceso de despolitización, así como mayores dificultades para generar sentido de pertenencia societal. (Pérez, 2008) “La política, como lo demuestran diversos estudios, no forma parte del imaginario y muchas veces ni de la conversación cotidiana de los chilenos.” (Avedaño, 2004, p.12)

Con respecto a Chile particularmente, “asistimos a un debilitamiento de las


experiencias del nos-otros” (Lechner, 2002) que contribuyan a la construcción de un lugar antropológico compartido. Varios estudios afirman, que esta debilidad se vincula con una escasa experiencia práctica en los entornos urbanos que promuevan la construcción de imaginarios colectivos. (Pérez, 2008).

A fines del siglo XX y principios del XXI comenzaron a ser visibles en América Latina nuevas minorías que modificaron las tensiones que caracterizaron tradicionalmente el espacio público de la modernidad.

Podemos afirmar que lo que define el espacio público es fundamentalmente su uso y no su condición jurídica. Este espacio es condición sine qua non para la praxis urbana; insustituible para el desarrollo de una ciudadanía comprometida y capaz de generar acciones colectivas que transformen el hábitat y el habitar. “El espacio público deviene pues en una dimensión básica para el desarrollo de la democracia, para incentivar la solidaridad y permitir los juegos, los flujos, las fuerzas o los eventos que llevan a la vida plena, digna y solidaria...” (Niño y Chiaparro, 2000)

3. FUNCION sOCIAL dEL CONFLICTO

El conflicto fue abordado como problema social después de la revolución industrial, cuando las masas irrumpieron en la escena pública y la ciencia moderna debió hacer frente a los nuevos desafíos que provocaron.

El conflicto social fue conceptualizado por la academia desde dos perspectivas muy distintas; una como desestabilizador del orden social establecido, y otra en la que se rescató la función social que tenía el conflicto. (Pérez, 2008) “En suma ya es hora de comprender que siempre que nos ocupemos de equilibrios nos incumbe, en primer lugar examinar las peculiaridades de las fuerzas conflictivas que llevan a su establecimiento. A la inversa, debemos estar atentos al hecho de que dondequiera

que hay conflicto o disrupción también habrá fuerzas sociales que presionen hacia la implantación de algún nuevo tipo de equilibrio.” (Coser, 1967, pp. 16 y 17).

Contrariamente a las posiciones que asumieron la disfuncionalidad de los conflictos; estos suelen contribuir con procesos identificatorios y promueven la interacción social. Touraine (1969, 1965) sostuvo que “... el conflicto de sistemas de valores no conduce a la desestabilización de la sociedad; al contrario, está en el corazón de la producción de la sociedad misma.”.

El siglo XXI avanza con cambios profundos en todos los ámbitos, y la institucionalidad atrapada en una racionalidad instrumental está provocando nuevas tensiones sociales. En América Latina se agudizaron las contradicciones; en ella conviven formas económicas feudales con una industrialización que no alcanzó a instalar la modernización; y una modernidad postindustrial que adviene después de críticos procesos dictatoriales. Nuestros países tratan de resolver los viejos problemas de la democracia, pero no cuentan con una institucionalidad que atienda las nuevas demandas que surgen de esta cada vez más compleja y dinámica coyuntura, donde millones de individuos atomizados buscan resolver su existencia en forma individual. (Pérez, 2008) “Si no existen medidas institucionalizadas para la expresión de tal descontento, pueden darse desviaciones de lo que requieren las normas del sistema social. Esas desviaciones pueden limitarse a la innovación o consistir en el rechazo de las metas institucionalizadas…Por lo tanto convendría distinguir entre aquellas divergencias de las normas de una sociedad que consisten en la mera desviación y aquellas que implican la formación de pautas distintivas y nuevos sistemas de valor.” (Coser, 1967, p. 36) Esta distinción es fundamental para comprender que el retraimiento público hacia la esfera privada deja espacios que hoy son ocupados por minorías que basan su identidad por negación de la alteridad. “El nos-otros indica que no hay un nos

“La Tierra es un planeta de ciudades. En los próximos veinte años, el 85 % de la población del hemisferio norte y el 57% del hemisferio sur, vivirá en ciudades. El futuro de la humanidad dependerá de la calidad de vida de las ciudades y del modelo de desarrollo urbano”Declaración de la Primer Conferencia Mundial de Política Social Urbana (2000) Oficina del Plan Estratégico de Valencia, España


“La historia de la comunidad la hacen

los sujetos, expuestos a la interdependencia

y al conflicto. Las comunidades,

pensadas como realidades construidas

intersubjetivamente, emergen, se desarrollan

y se desintegran, en función de dinámicas

de convivencia… En términos empíricos,

una comunidad es una síntesis, psicosocial e

histórica, que conduce a una colectividad a

desarrollar sentimientos de pertenencia y de

mutua identificación.” Unger, 2007

sin otros. En este sentido, la pertenencia a un grupo se inaugura mediante la objetivación del conflicto que un colectivo tiene en común frente a un “otro” pero que no se constituye en un enemigo a eliminar.” (Pérez, 2008)

Se ha instalado una brecha entre legalidad y legitimidad en nuestras instituciones y mientras no se supere asistimos a un doble riesgo; por un lado, que los ciudadanos sigan desertando de la esfera pública y por otro, que los nuevos actores sociales desencantados de la política se constituyan en grupos que no contribuyen a una convivencia pacífica. Si la institucionalidad parte del carácter funcional del conflicto social, podría comprender mejor el campo de tensiones que lo genera así como los conflictos históricos que se reactualizan. El espacio público de las ciudades, por su parte, debe garantizar la escenificación de los conflictos y la posibilidad permanente de actualizar los acuerdos sociales. (Pérez, 2008).

Sabemos que el Estado tiene el encargo de evitar los desbordes sociales; pero el costo de llegar a un consenso racional no puede ser desconocer la diversidad de las relaciones sociales y su carácter conflictivo. En este sentido, es cuestionable la estrecha relación entre conflicto y violencia que abordan generalmente las ciencias sociales; lo cierto es que los sujetos“…solo recurrirán a la acción violenta bajo condiciones de extrema frustración, perjudiciales para el yo y generadoras de ansiedad.” (Coser, 1967, p. 94).

Por otra parte, si bien las movilizaciones de masa que hoy tenemos no alcanzan la magnitud de las reivindicaciones obreras de la modernidad industrial, “…las minorías activas se multiplican y son muy imaginativas en cuanto a lograr protestas simbólicas que impacten. Han sabido utilizar los medios y las formas de la misma globalización. Mientras la vida misma del

planeta esté amenazada y la supervivencia y la dignidad de millones de seres humanos se encuentren en peligro, las posibilidades de emergencias de movimientos sociales de nuevo cuño se multiplicarán….” (Alonso, 1999, p.14). Contrariamente a lo que se puede creer, las minorías que surgen actualmente como formaciones colectivas adhocráticas3, y que al parecer desaparecen sin consolidar ninguna forma organizativa; en realidad generan múltiples efectos que operan en forma fermental en el entramado social y son promotoras de nuevas institucionalidades.

“En cuanto a los dispositivos para evitar los desbordes en las sociedades de control, se volvieron mucho más sofisticados. En un mundo de economías globalizadas y de la mano de la revolución tecnológica, en una cultura que tiene su énfasis en el sujeto individual; estos dispositivos de control logran sustraer el conflicto social del espacio público y de esta forma se privatiza. Estos dispositivos de ejercer poder ya no necesitan cuerpos o almas encerradas como en las sociedades disciplinarias, al contrario, la idea es que circulen más libres que nunca, al menos es lo que creen.” (Pérez, 2008) Con el simulacro como dispositivo de subjetivación hegemónico y los formatos sinópticos, la seducción es la operación que permite interiorizar modelos y normas de interacción social ofrecidos a través de los medios masivos de comunicación. “Tal vez el éxito de los sinópticos radica simplemente en que éstos otorgan un espejo en el que la gente puede vivir y resolver de forma positiva sus contradicciones, propias, por otra parte, de una sociedad de consumidores y trabajadores, y en la cuales se superpone el modelo de trabajo, disciplinariedad y esfuerzo a un modelo de consumo, control y simulacro.” (Gil, 2005, p. 6)

Los formatos sinópticos tienen sus efectos también en los procesos identificatorios tanto individuales como colectivos (Pérez,

3 Formaciones sociales espontáneas, con un mínimo de organización, con una forma de funcionamiento horizontal, que no aspiran poseer personería jurídica; y surgen nucleadas por una demanda puntual para disolverse una vez logrado el objetivo que las convoca.


2008), “la TV juega un rol de primera importancia en el proceso de producción de identidades en el espacio social y ello debido a que junto con la escuela constituyen uno de los medios principales de integración simbólica en las sociedades contemporáneas.” (Martínez, 2006, p. 177)

Asistimos entonces a esta nueva tecnología de control que poco contribuye con el desarrollo de una ciudadanía sustancial. Si el espacio público pierde su carácter público, si los sujetos están atomizados, si el conflicto se lo asocia naturalmente a la violencia, y si los dispositivos de control operan invisibilizando el conflicto social; explicaría de alguna forma, la creciente demanda por desarrollos teórico-prácticos referidos a las mediaciones y arbitrajes. De esta forma asistimos al riesgo de judicializar la vida cotidiana y entonces es hace necesario preguntar ¿cómo pensar en mediaciones que tengan en su horizonte una ética de la autonomía (Rebellato, 1997) y contribuyan con un ejercicio pleno de la ciudadanía?

El factor más importante en la construcción de ciudadanía es la praxis política en los diferentes ámbitos de la vida cotidiana. Los sujetos se hacen ciudadanos conquistando su hábitat y su ciudad. Sin embargo los procesos de despolitización, agudizan el “fatalismo” (Martín-Baró, 1993). Este “fatalismo” es la sensación de impotencia ante una realidad que se impone como inmutable, donde los sujetos sienten que no son capaces de controlar mínimamente las condiciones de su existencia. En este sentido, los colectivos urbanos presentan muchas dificultades para generar un relato común que les permita vincular los procesos políticos y las experiencias subjetivas cotidianas.

“Hoy nos enfrentamos a nuevos peligros; los estándares internacionales como la línea de pobreza o de indigencia invisibilizan muchos conflictos sociales, porque la movilidad social se ha vuelto casi

nula y la inequidad social se presenta con mayor agudeza en nuestro continente que en el resto del mundo. En este contexto, surgen nuevos actores sociales con nuevas demandas, que necesitan legitimidad institucional.” (Pérez, 2008) Estos sujetos en la medida que se vean involucrados en conflictos, asumirán la responsabilidad política que como ciudadanos les corresponde.

4. EL CONFLICTO INMOBILIARIO EN ñUñOA

La Ilustre Comuna de Ñuñoa a pesar del fuerte impacto demográfico y la pérdida de espacios verdes, fue elegida en el año 2007 por tercer año consecutivo, como la Comuna de Santiago de Chile con el más alto estándar en calidad de vida. Sus bajos índices de contaminación la ubicaron como un buen lugar para vivir, y en cuanto a los indicadores de “seguridad ciudadana”, que periódicamente se relevan entre todas las Comunas de Santiago, arrojaron niveles aceptables. Estos aspectos convirtieron a la Comuna, en objeto de gran especulación inmobiliaria, donde las empresas alcanzaron una rentabilidad exponencial del suelo con departamentos de pocos metros cuadrados en edificios de más de veinte pisos. Supuestamente la política de densificación respondía a la demanda insatisfecha de una población joven que había mejorado notoriamente su poder adquisitivo y que solo accedía a residir en zonas alejadas de la capital.

Según los datos aportados por el Instituto Nacional de Estadística (INE, 2003) Ñuñoa tiene un total de 163.511 habitantes; mayoritariamente adultos, mujeres, universitarios, trabajadores asalariados, casados y propietarios que residen en su gran mayoría en casas con importantes áreas verdes y edificaciones de no más de cuatro pisos; límite de altura que establecía la reglamentación antiguamente.

4 Punto nodal de los recorridos de las cartografías ciudadanas en donde los flujos se intensifican, hacia dónde se dirigen y de dónde surgen los sentidos del territorio que recorta el usuario; ya sea por razones culturales, comerciales, históricas, etc.

“Los conflictos con unos producen asociaciones con otros y proporcionan vínculos entre los ciudadanos, introduciéndolos en una rica vida social. Así se hace entrar al campo de las actividades públicas a los individuos que de otro modo permanecerían aislados, mutuamente hostiles o indiferentes… (Coser, 1967, pp. 195 y 196)


El factor más importante en la construcción de

ciudadanía es la praxis política en los diferentes

ámbitos de la vida cotidiana. Los sujetos se hacen ciudadanos

conquistando su hábitat y su ciudad. Sin

embargo los procesos de despolitización,

agudizan el “fatalismo” (Martín-Baró, 1993).

Esta Comuna posee una centralidad identitaria (Pérez, 2000)4 de primer orden como es la Plaza Ñuñoa sobre la Avenida Irarrázabal, donde una decena de bares5 convocan una la bohemia intelectual que promueve una intensa vida cultural y pública, que hoy también se ve amenazada por la arremetida inmobiliaria.

Por otra parte, el comercio de mediana y pequeña escala que contribuía con una función de integración e interacción social se ha visto afectado por la instalación de hipermercados. Estos establecimientos de grandes superficies ofrecen espacios pseudopúblicos; espacios privados de uso público convertidos en simulacros de calles y plazas.

El núcleo principal de construcciones de las tradicionales unidades habitacionales independientes de uno o dos pisos, se pueden ubicar básicamente entre Alcalde Monckeber, Irarrázabal, Macul y Grecia, donde muchas de estas propiedades se convirtieron en casas “islas”, por la construcción de las edificaciones de gran altura en sus alrededores. Con el crecimiento demográfico de Santiago, Ñuñoa como otras Comunas ha optado por densificar. Esto instaló una controversia en principio, entre el Alcalde y los antiguos propietarios de la zona.

Ñuñoa.Revista Bifurcaciones

“Hacia fines de los ´90, desde cualquier punto de la Comuna era posible ver la cordillera andina, referente ineludible en los procesos identificatorios de los santiaguinos; sin embargo, ésta no escapó a la especulación del suelo.” (Pérez, 2008).

Las autoridades Comunales modificaron la reglamentación6 en forma unilateral y se construyeron en una zona sísmica, decenas de edificios de más de 20 pisos, con lo cual han llegado unas 27 mil personas más con 7 mil autos circulando en horas punta7.

Los vecinos de Ñuñoa se movilizaron impulsados por el conflicto inmobiliario; pero fundamentalmente reclamaron participación en la toma de decisiones de la política pública de la Comuna. Las organizaciones de la zona apelaron a la Ordenanza Comunal No. 28 de 1999 que regulaba su participación, y habilitaba la utilización del mecanismo plebiscitario. El plebiscito se concretó poco antes de los comicios comunales; y esto al parecer contribuyó en la aprobación para limitar la construcción de estos nuevos edificios.Lo que en principio solo parecía una controversia entre el Alcalde y los ñuñoínos fue complejizándose. Las inmobiliarias encontraron una ciudadanía dispuesta a defender su hábitat, algunos en forma

5 Al decir de Fernández Christlieb (2004) la conversación que se suscita en los cafés, bares o restaurantes se basa en una comunicación libre y animada sobre temas de interés común, y toca por fuerza las cuestiones políticas del gobierno y la ciudad.6 El Plano Regulador limitaba la edificación de más de 5 pisos.7 Nota: Durante la elaboración de este artículo ocurrió uno de los terremotos más destructivos en la historia de Chile; que afectó gran parte del sur de este país (27 de febrero 2010). La Ilustre Comuna Ñuñoa (Santiago de Chile) fue testigo de cómo fueron afectados muchos de estos edificios que no cumplían con las normas de seguridad mínima para una zona sísmica, provocando importantes daños materiales y pánico. Esta situación denuncia los peligros de una planificación urbana orientada por el mercado y no una ciudad diseñada para la vida.


colectiva por la vía política instituida como el plebiscito comunal, sin descartar la vía judicial por daños y perjuicios; y otros en forma individual a través der la vía judicial exclusivamente.

Este conflicto tuvo aspectos novedosos, dado que hasta ese entonces era muy poco probable que el vecindario se movilizara organizadamente para exigir estándares de calidad de vida, enfrentando a poderosas empresas inmobiliarias que contaban con el aval del gobierno comunal. Fue un conflicto que presentó por sobre todo aspectos políticos que comprometían derechos ciudadanos legítimos amparados por la Constitución y las leyes, pero que sin embargo la fuerte lógica mercantil imperante y la subjetividad propia de la modernidad postindustrial generaron la búsqueda de vías alternativas a la falta de una respuesta institucional efectiva ante el conflicto. En este caso, se apeló a la vía judicial para que resolviera sobre aspectos que no le corresponderían en estricto rigor. El traslado de conflictos políticos de la vida comunitaria hacia la lógica judicial comenzó a surgir como una nueva forma subjetiva de control sobre los conflictos sociales; la judicialización del conflicto social (Pérez, 2008).

Analizando el conflicto inmobiliario en Ñuñoa, se observaron varias de sus funciones sociales. Por un lado la posibilidad de nuclear nuevos colectivos y generar sentido de pertenencia societal. Por otro, si bien en principio los ñuñoínos buscaban modificar el Plano Regulador, una vez iniciado el proceso político-participativo, en el horizonte se ubicó el reclamo por tener injerencia en los asuntos públicos de la Comuna. Permitió también, potenciar lo público de los espacios y para ellos las calles y plazas se convirtieron en el principal escenario de las actividades de estos colectivos.

En otro orden, quedó en evidencia un déficit institucional en cuanto a los mecanismos de participación que implementa el gobierno Comunal, que se supone la instancia más cercana a los vecinos. Asimismo, se observó la

desconfianza hacia el sistema político y se puso en evidencia una brecha entre la legalidad y legitimidad de los partidos políticos. En este sentido cabe agregar, que se desprendió del propio estudio la plena vigencia de los valores democráticos en la ciudadanía santiaguina, sin embargo lo que se cuestionó fue el actual sistema de representación.

En otro punto también se observó, que los desarrollos académicos mayoritariamente colocaron el énfasis en los aspectos disfuncionales de los conflictos sociales y no en los aspectos que se vienen desarrollando.

Y finalmente se puso de manifiesto la importancia que tienen los medios masivos de comunicación, monopólicos, en los procesos identitarios societales como en la posibilidad de dar visibilidad pública a los conflictos sociales y la incidencia en la jerarquización de los asuntos de la agenda pública.

Con el análisis de este conflicto, que desarrollaremos en el siguiente punto, se observó no solo la vigencia de conflictos históricos a los que se suman los emergentes sino que el dinamismo social depende del juego de estas tensiones; y que la violencia no la provocó el conflicto necesariamente sino el déficit institucional y los procesos de despolitización.

5. ANAlIsIs DE AlgUNOs REsUlTADOs

El discurso que emergió de los grupos de discusión, el cruce con los datos que aportaron las entrevistas y el análisis documental fueron dilucidando las relaciones de poder y las formas en que éstas reproducen el orden social en la Comuna. Indagar el entramado de poder nos permitió comprender qué tratamiento se le estaba dando a la conflictividad social, cuáles eran y de qué forma funcionaban los mecanismos de control social. “Los discursos no emanan del interior de los sujetos, ni tampoco son una inoculación ideológica que determina el pensamiento

El traslado de conflictos políticos de la vida comunitaria hacia la lógica judicial comenzó a surgir como una nueva forma subjetiva de control sobre los conflictos sociales; la judicialización del conflicto social (Pérez, 2008).


El impacto inmobiliario significó importantes transformaciones en

la cotidianidad de los ñuñoínos y ñuñoínas.

Se destaca que esto no surgió de forma homogénea en los

grupos de conversación.

de los sujetos. Los discursos articulan el conjunto de condiciones que permiten las prácticas…, es crear aquello de lo que se habla cuando se habla.” (Foucault, 1970).Es importante destacar que se seleccionó el conflicto inmobiliario en la mencionada Comuna porque adquirió estado público, movilizó a diferentes sectores, se amplió a otras Comunas de la ciudad de Santiago de Chile; y dada su complejidad involucró aspectos económicos, políticos, culturales y sociales.

El impacto inmobiliario significó importantes transformaciones en la cotidianidad de los ñuñoínos y ñuñoínas. Se destaca que esto no surgió de forma homogénea en los grupos de conversación. Para algunos representó un conflicto muy actual que obligaba a la movilización, mientras que otros no lo visualizaron como un conflicto relevante, por lo menos en lo inmediato, dado que

Fuente: Ñuñoino No. 68, julio 2004

no recibieron un impacto directo. Este es el caso de las Villas que geográficamente se ubicaban en la periferia de la zona impacto inmobiliario; mientras que las nuevas edificaciones se concentraron fundamentalmente en el eje de Irarrázabal.

“…no sabíamos la magnitud del problema. Cuando se empezó a juntar a la gente, empezamos a ver cómo era la cosa, cambió el asunto, sabíamos que era mucho más profundo que lo que nosotros realmente visualizábamos…estaban los permisos dados y eso sin que nadie supiera que el Plan Regulador ya estaba caminando, y entregado y ¿a quién le preguntaron? ... Cuando te construyen el edificio a los pies, al frente y al lado de tu casa y que no tengas luz ni te llegue el sol y que la ropa se te

humedezca… ya es tarde porque el edificio nadie lo va a echar … si no vendiste antes la casa no tiene ningún valor porque te quedó encerrada entre edificios por adelante por atrás por todos lados y la otra cosa que es tremendamente molesta es que la excusa para poder empezar a levantar y levantar esta cantidad de edificios era de que Ñuñoa estaba despoblándose porque era una Comuna vieja y, por lo tanto, teníamos que re-edificarla…”

Los conflictos como el inmobiliario al no lograr consolidar su carácter político (de polis) y no concretar una traducción colectiva en el espacio público, quedaron reducidos a una lógica individual con una visión dual de “bueno o malo”, dividiendo a la comunidad. De esta forma la situación se vivenció con impotencia, y esto lo manifestaron particularmente los más jóvenes del grupo de conversación. En ellos apareció naturalizada, la necesidad de depositar en una autoridad externa la resolución de esta controversia.

A su vez el conflicto inmobiliario en la prensa, aludiendo a la calidad del barrio, apareció vinculado a la necesidad de preservar las propiedades de valor patrimonial. El énfasis nunca estuvo en las consecuencias que podía tener la densificación con la construcción de edificios de gran altura en el tejido social, y con ellos la llegada de miles de nuevos residentes y sus autos en una Comuna que no modificó su infraestructura y que redujo sus espacios verdes.

En una ciudad como Santiago de Chile, con los históricos niveles de contaminación ambiental es fundamental no solamente conservar sino incrementar las áreas verdes tanto para el esparcimiento como para contribuir a mejorar la salud de sus habitantes. Los espacios verdes fueron reducidos en toda la Comuna aunque la ordenanza dispone que los condominios o nuevos edificios deben cuidar el equilibrio entre cada árbol que eliminan debido a la construcción, plantando nuevos; lo que en estricto rigor no se cumplió. En algunos planos reguladores, en países como


Uruguay, se consideran los espacios verdes como áreas de valor patrimonial intangible tan o igualmente importantes de preservar como el histórico. Desde esta concepción los parques y plazas tienen como principal función, ser mediadores sociales. (Plan de Ordenamiento Territorial, Montevideo, 2005).

Algunos ñuñoínos dieron la “pelea” aunque había cierta desesperanza antes de comenzar esta lucha, finalmente la ley se impuso y los edificios “altos” comenzaron a multiplicarse por toda una Comuna.

Por otra parte los edificios estaban diseñados con reducidos departamentos de 27 metros cuadrados, igualmente codiciados por la nueva clase media aspiracional que llegó a residir a Ñuñoa. Estos edificios se convirtieron en “…una colmena con miles de abejas, cada uno asomándose por una ventanita. La ordenanza se lo permite y no podemos hacer nada. Pero está probado que los grandes hacinamientos provocan problemas psicológicos en el ser humano. Es como cuando encierras ratones en espacios reducidos. Al final las reacciones sociales son de agresividad… advierte Saavedra.” (The Clinic, agosto 2008)

A estos espacios habitacional totalmente insuficiente para una vida digna se sumó la privatización de más espacios públicos como calles y parques. La instalación de rejas y cámaras de seguridad se vincularon más al aislamiento que a la seguridad que podían ofrecer. No es difícil aventurar las consecuencias a mediano plazo en la calidad del habitar en Ñuñoa y también en el resto de Santiago que sigue esta misma política. Si no se atiende el problema en forma integral y se concibe el espacio para habitar como un lugar antropológico, lugar donde es posible participar como parte de un colectivo, de una comunidad, sólo serán “no lugares” al decir de Augé (1992), con niveles crecientes de inseguridad y malestar.“…nos están disgregando pero en forma enorme, digamos, lo que pasa que la solución misma, el modelo habitacional

que estamos teniendo, el modelo del anonimato, del hermetismo, del encerrarse, y el impacto, digamos, la rapidez en que se está realizando este cambio es tan violento, este reemplazo de población, o sea, hay gente que viene trasladada de otra realidad y la que estaba, se va, entonces, es como tierra quemada, entonces botan lo que teníamos y nos construyen otro modelo de habitacional…”

“Disgregar” significa separar las partes de un todo, esto estaría hablando de un proceso progresivo de fragmentación, devastador sentido que se ubica en la metáfora de la “tierra quemada”; que está connotado además el carácter expulsivo que tiene este proceso con respecto a los antiguos habitantes de la Comuna. (Pérez, 2008).

Por otra parte, también fue posible identificar un conflicto generacional cuando el conflicto inmobiliario enfrenta a los antiguos ñuñoínos con la nueva población. Los nuevos en general eran jóvenes familias que no lograrían integrarse a la cotidianidad de la Comuna, como tampoco a su cultura y tradiciones.“…la gente se ha hecho más individualista y no participa de su espacio público, no lo hace parte de su vida… O sea la gente, no tenemos internalizado el acto de hacernos cargo de nuestro entorno, de nuestro espacio…”

Pero este discurso que sostienen los adultos hacia los más jóvenes connota el individualismo en forma negativa. Sin embargo entendido como producción subjetiva en el contexto de esta modernidad postindustrial, las generaciones más jóvenes nos advierten que asumen la responsabilidad exclusiva de su proyecto vital y que podrían participar en proyectos colectivos si existen puntos de encuentro con su propio proyecto personal.

La llegada de estos jóvenes, además, surgió vinculada directamente con la gestión del Alcalde de la Comuna que justificó su política de densificación en la necesidad de brindar oportunidades de residencia

“…Dentro de los condominios nuevos generalmente no hay espacios verdes, hay o son muy pequeños o también no hay lugares para que los niños se recreen, no hay plazoletas,… hay espacios verdes, pero en ese sentido se está restringiendo mucho…”


“…primero dimos la pelea para que no

pusieran el edificio, sabía yo que perdíamos,

ya estaba…y ahora por ley… el edificio alto…”

a los hijos de los antiguos ñuñoínos que no pudieron instalarse y que poseían mayor poder adquisitivo; también a que la población ñuñoína estaba envejeciendo y era necesario revitalizar la zona y finalmente, a la necesidad de aumentar la recaudación comunal para llevar adelante diferentes proyectos locales.Lo que de hecho ocurrió, es que los que accedieron no fueron precisamente los hijos de los ñuñoínos, sino una nueva clase media alta emergente proveniente de diferentes Comunas de Santiago. Asimismo los nuevos proyectos inmobiliarios de la Ilustre Comuna Ñuñoa provocaron la expulsión de personas de menores recursos; esto reactualizó uno de los conflictos históricos que se vincula con la brecha de inequidad social que caracteriza a la sociedad chilena.

“…en realidad la gente que está llegando a Ñuñoa no son los ñuñoínos que se están quedando, o sea, la gente que está habitando los departamentos, sino que es gente que viene de otras comunas, porque los precios que tienen los departamentos acá no los pueden pagar la mayoría de las personas que necesitan casa en Ñuñoa…”La lógica de mercado neoliberal que atraviesa todo el espectro social, está generando mecanismos más o menos evidentes de expulsión de sujetos con menores recursos hacia la periferia de la ciudad. Ha resultado tan perversa esta lógica para vastos sectores de la población, que la inversión pública se tornó un mecanismo igualmente expulsivo, dado que con cada tramo de “Metro o Transantiago” previsto, comenzaba la especulación del suelo y provocaba el éxodo de importantes grupos de personas hacia otras zonas.

“…paradoja, inversión en renovación urbana toda signif ica valorización del suelo y expulsión de pobres…terrible, cuando es privada uno puede explicar… también la inversión pública produce expulsión de pobres. El metro por donde va, valoriza los terrenos y significa cambio de sector social de uso del suelo adyacente, expulsión de pobres...” (Hurtado, 2008)

Esto se vinculó a los procesos de ghetización de pobres y de autoghetización de ricos que se está produciendo en Santiago; donde los primeros ya no tienen modelos alternativos exitosos en sus interacciones. En estas condiciones en los sectores más deprivados aparece un síntoma altamente predecible: el aumento en las tasas delictuales. “En aquellos barrios pobres que por su composición carecen de interacciones cotidianas e informales con individuos y hogares de niveles sociales más altos y en los cuales no están presentes ‘modelos de rol’ exitosos que sirven como ejemplo de estrategias legítimas de integración y movilidad social, los comportamientos –a otras condiciones constantes- son notoriamente más deficitarios que aquellos correspondientes a vecindarios más heterogéneos en su composición” (Katzman, 1999).

“…La calle y las plazas surgen como espacios públicos de encuentro por excelencia. Pero actualmente se asiste a un repliegue de lo público hacia lo privado y estos espacios dejan de cumplir esa función de vaso comunicante y de socialización secundaria. Desde los orígenes en la ciudad moderna, otra función importante de la calle era permitir la manifestación de los descontentos.” (Pérez, 2008) A partir de esta función, algunos de los entrevistados reclamaron de todos los ñuñoínos una postura más activa y pública con respecto a las transformaciones que están afectando su Comuna.

vitacura, 2008, edificio de 36 pisos

A punto de partida de que el conflicto social adquiere la calidad de tal cuando comienza a expresarse en la arena pública; es que quedó demostrado el


rol fundamental que jugaron lo medios masivos de comunicación en este sentido. Si bien en un comienzo el conflicto se circunscribía a Ñuñoa, cuando cobró estado público a través de los medios, rápidamente se constató que lo mismo ocurría en otras Comunas como la Reina y Vitacura.

“…entonces hubo un levantamiento a nivel de muchas Comunas de Santiago y fue muy fuerte el movimiento y se le sacó la cobertura de medios, pero en forma dura, no se supo más qué pasaba con ese problema…”

Los medios de comunicación en la lógica del divertimento, simplificaron y redujeron los acontecimientos a la novedad. La novedad del drama social vendía, pero si esto convocaba otro tipo de procesos inmediatamente dejaba de ser noticia y era eliminado de la escena pública. Si bien los medios de comunicación ofrecían la posibilidad de visibilizar los hechos, no tuvieron como objetivo generar conciencia crítica o promover un diálogo social en torno a este conflicto. Cuando el acontecimiento dejó de cumplir la función de divertimento fue eliminado del campo de visibilidad. Esta lógica impactó en los movimientos sociales; porque al no aparecer como foco de la prensa, las personas que no participaban directamente e incluso aquellas que participan de las diferentes organizaciones vecinales y/o barriales, quedaron supeditadas a la jerarquización que hicieron los medios del propio conflicto. (Pérez, 2008).

La injerencia de los medios en las propias políticas de la ciudad, tienen un único objetivo, el de más y más mercado.

“…Chile es el peor país, porque tenemos un monopolio total de los medios de comunicación. Podríamos decir, los medios de comunicación son una industria hoy día monolítica en Chile y que obedecen a una agenda política y valórica muy … tenemos medios de comunicación que están en manos de corporaciones o de p e n s a m i e n t o s c o r p o r a t i v i s t a s

tradicionales y conservadores que obedecen a una lógica de grupos de presión y de interés, claramente…” (Dr. Sergio González)Para finalizar, el propio grupo de discusión plantea un aspecto interesante cuando sostiene que el diálogo que adviene al conflicto es lo que permite la transformación. El desacuerdo, en este caso, une y desune.

Sin embargo esto no resulta tan sencillo a nivel de los conflictos sociales, cuando queda evidenciado que el desencanto por la política aumenta la frustración y la desesperanza de la ciudadanía que no encuentra una institucionalidad que pueda dar cabida a los mismos.

“Claro, porque en la Junta de Vecinos, estos son de aquí, estos son de allá pero no veo que estén unidos, ¿qué quiero hacer yo por mi Comuna? independiente si soy de izquierda o soy de derecha, es algo, un plan, algo que va más allá es como no sé, es como yo creo cuando juega Colocolo puede que haya de izquierda, de derecha , pero se unen en una causa en común, eso es lo que yo no veo, no veo y por eso no me reencanto con la política, me desanimo…”

6. REFLEXIONEs FINALEs

El conflicto inmobiliario en Ñuñoa contribuyó a la movilización ciudadana y a la conformación de nuevos colectivos que participaron en instancias más allá de las instancias formales que ofrecieron las instituciones como la Comuna con las Juntas de Vecinos o los Partidos Políticos. Estas instancias tradicionales terminaron burocratizando y desencantando a la ciudadanía en sus legítimos reclamos.

Los medios de comunicación no permitieron visibilizar el conflicto inmobiliario en Ñuñoa en su sentido más político; sólo en la novedad que representó ese drama humano. A pesar de ello cuando cobró estado público, comenzaron a articularse las redes ciudadanas por Ñuñoa, Vitacura y la Reina. Se logró aunar el esfuerzo de intelectuales y sectores populares que

“…al principio interesó cuando había dramas humanos, cuando se trataba de ir a ver la casa de mi abuela, que era horrible que la casa estuviera llena de grietas...”


“…yo siento que en la conversación justamente

que sigue después de saber que uno está en

absoluto descuerdo, es la que cambia las

cosas, ¿no? lo que sigue después, no lo que

queda de ‘yo opino esto y tu opinas lo otro’, listo ¿no? ¿Qué hacemos con

eso?...”

intentaron prescindir de las estructuras político-partidarias convencionales para abordar el conflicto. El 24 de julio de 2008 se inauguró la Coordinadora Metropolitana de Organizaciones Ciudadanas en Santiago de Chile, con un llamado “enfático a revertir el profundo estado de crisis de la actual institucionalidad de gobierno a cargo de la planificación territorial y de desarrollo urbano a nivel nacional.” En este sentido se puso de manifiesto la necesidad de construir una nueva relación entre el Estado y los diferentes movimientos sociales.

Los procesos de descentralización convir-tieron a la autoridad Comunal en un actor político, social y económico relevante en la vida pública de Ñuñoa. Sin embargo, la ins-titucionalidad da cuenta de un déficit re-ferido a la participación de los ciudadanos con una gestión comunal predominante-mente asistencialistas. Los ñuñoínos des-cribieron la autoridad comunal con rasgos autoritarios, cuyas decisiones terminaron siendo unilaterales e inapelables; esto di-ficultó instalar un diálogo ciudadano que permitiera visibilizar la complejidad del conflicto en la escena pública e involucrar a todos los actores sociales.

También los ñuñoínos y ñuñoínas se sintieron impotentes antes los poderosos empresarios; la lógica mercantil afectó la dimensión política de los problemas sociales.

La propia fragmentación territorial y el aislamiento progresivo que están sufriendo los ñuñoínos provocaron un

mayor desencuentro con la población joven que está llegando a la Comuna; que poseen otros valores, otras aspiraciones y otra cultura que la tradicional.

La relación nosotros-ellos surgió como una relación de exclusión y no de necesaria complementariedad. La democracia exige pluralidad de ideas y de posiciones que se confronten y dialoguen. El “otro” no es un enemigo a destruir sino parte constitutiva de una relación dialógica; imprescindible en el juego democrático.

Es necesario más que promover consensos, posibilitar espacios públicos locales de con-certación que garanticen la negociación de los intereses en pugna con mecanismos ins-titucionales de control por parte de la pro-pia ciudadanía. Alcanzar acuerdos en este sentido, haría que los ciudadanos perciban que se responde a sus intereses; y esto re-dundaría en una mejor gobernabilidad.

Es fundamental concebir la función social del conflicto más allá de la lucha de inte-reses entre posiciones sociales desiguales; es aceptar que cualquier posición social es relativa y está destinada a modificarse. En este sentido los cientistas sociales tene-mos la responsabilidad ante la posibilidad de generar un nuevo acuerdo social, de conceptualizar el conflicto desde el insti-tuyente y no desde el instituido, no como un desestabilizador social sino en su fun-ción social. “Deberíamos poder contribuir desde una perspectiva transdisciplinaria con una nueva teoría democrática orienta-da en clave de derecho a escala humana.” (Pérez, 2008).


BIBLIOGRAFIA

Auge, M. (1998) Los no lugares. Espacios del anonimato. Una antropología de la sobremodernidad. España, Gedisa.Avedaño, O. (2004) Ciudadanía en Chile. Interpretaciones y usos. Curso de formación general. Integración, conflicto y diálogo social. Chile, Universidad de Chile.Baño, A. (1990) Estado y demandas sociales. Reflexiones sobre un desencuentro. Chile, Nueva Sociedad No. 105.Barbero, M. (2002) La educación desde la comunicación. Norma: Colombia. Recuperado el 15 de junio de 2008 de www.eduteka.orgBaudrillard, J. (2002) Cultura y Simulacro. Kairós: Barcelona.Bauman, Z. (2006) Modernidad líquida. Argentina, Fondo de Cultura Económica.Berger, P. y Luckmann, T. (1997) “La Construcción Social de la Realidad”. Amorrortu, Argentina.Canales, M. (2006) (Editor) Metodologías de investigación social. Santiago de Chile, LOM.Castel, R. (2003) La inseguridad social. Buenos Aires, Manantial.Castells, M. (1999) La era de la información: economía, sociedad y cultura. México, Siglo Veintiuno.CEPAL (2007) Cohesión social. Inclusión y sentido de pertenencia en América Latina y el Caribe. Chile, Naciones Unidas. Coser, L. (1967) Nuevos aportes a la teoría del conflicto social. Buenos Aires, Amorrortu.Deleuze, G. (1991) Posdata sobre las sociedades de control.Filgueira, F. (2007) Cohesión, riesgo y arquitectura de protección social en América Latina en Cuaderno de Políticas Sociales. Chile, CEPAL.Foucault, M. (1994) Tecnologías del Yo. Barcelona, Paidós.Foucault, M. (1992) Microfísica del Poder. Madrid, La Piqueta.Foucault, M. (1970) El orden del discurso. Barcelona, Tusquets.Freud, S. (1921) Psicología de las masas y análisis del yo. Obras Completas Tomo XVIII. Buenos Aires, Amorrortu.Galende, E. (1997) De un Horizonte incierto, psicoanálisis y salud mental en la sociedad actual. Buenos Aires, Paidós.García Canclini, N. (1997) Imaginario Urbanos. Buenos Aires, Serie Aniversario.Gergen, K. (1996) Realidades y relaciones. España, Paidós.Gil, P. (2005) Simulacro, subjetividad y biopolítica; de Foucault a Baudrillard. Chile, Revista de Observaciones Filosóficas No.1.González, S. (2001) Tesis Doctoral Representación social de la noción de ciudadanía: construcción y ampliación de la ciudadanía en grupos articulados al sistema educacional. Chile, Escuela de Postgrado, Facultad de Ciencias Sociales, Universidad de Chile.Gravano, A. (1995) Miradas urbanas, visiones barriales. Uruguay, Nordan.Guattari, F. (1998) El Devenir de la Subjetividad. Santiago de Chile, Dolmen Ediciones. Ibáñez, T. e Iñiguez, L. (1996) Aspectos metodológicos de la Psicología Social Aplicada en: Alvarado, J., Garrido, A. y Torregrosa, J. R. (Coord.) Psicología Social Aplicada. España, McGrawhill Interamericana.Iñiguez, L. (2003) Movimientos sociales: conflicto, acción colectiva y cambio social. P03/80007/00034 Pre-print Para ser publicado en Vázquez, F. (2003) Psicología de la acción colectiva. Barcelona, EDIUOC.Lechner, N. (2002) Las sombras del mañana. Chile, LOM.Lechner, N. (1988) Los patios interiores de la democracia. Chile, Flacso.Lefebvre, H. (1995) El derecho a la ciudad. Barcelona, Península.Lyotard, J.F. (1994) La condición postmoderna. Madrid: Cátedra.Low, S. (2005) Transformaciones del espacio público en la ciudad Latinoamérica: prácticas espaciales y prácticas sociales. Chile, en Revista Bifurcaciones 5.Mouffe, C. (1999) El Retorno de lo político. España, Paidós.


Martín Baró, I. (1989, 1993) Sistema, grupo y poder, Psicología Social desde Centroamérica II. San Salvador, UCA Editores.Martínez, V. (2006) Televisión e identidades en el espacio público en Identidad, Comunidad y Desarrollo. Chile, LOM.Montero, M. (2004) Introducción a la psicología comunitaria. Desarrollo, conceptos y procesos. Argentina, Paidós.Montero, M. (2003) Teoría y práctica de la psicología comunitaria, la tensión entre comunidad y sociedad. Argentina, Paidós.Montero, N. y Martín Baró, I. (1987) (Comp.) Psicología Política Latinoamérica. Caracas, Panamo.Morin, E. (1999) El Método, la naturaleza de la naturaleza. España, Ediciones Cátedra. Niño y Chiaparro (2000) El espacio público, en algunos barrios populares de la Bogotá actual. Recuperado el 10 de julio de 2001 de www.serieciudadyhabitat.cl, [email protected], C. (2006) Hilos sueltos. Santiago de Chile, en Revista SPAM arq. Vol. 2. Palma, D. (1998) La participación y la construcción de ciudadanía. Santiago de Chile, Documento de trabajo ARCIS No. 27.POT (2005) Plan de Ordenamiento Territorial. Montevideo, Intendencia Municipal de Montevideo.Pérez, L. (2007) Interpretar la ciudad como proyecto político. Estudio de caso: Barrio Colón (Villa Colón, Pueblo Ferrocarril, colón este y colón oeste). Buenos Aires, JVE.Pérez, L. (2002) Historizando identidades ¿qué sucede con la memoria colectiva en el Barrio Colón? Informe de investigación financiado por la Comisión Sectorial de Investigación Científica de la Universidad de la República, Uruguay, inédito.Portillo, A., De León E. et alt., (2001) Diez años de descentralización participativa en Montevideo. Una mirada hacia adelante. Programa de análisis, evaluación, y diseño de escenarios de gestión en el sistema de descentralización de la Intendencia Municipal de Montevideo. Montevideo, IDES.Rebellato, J.L. (2000) La ética de la liberación. Textos inéditos in memoriam. Montevideo, Nordan.Rebellato, J. L. y Giménez, L. (1997) Ética de la Autonomía. Montevideo: Roca Viva.Restrepo, D. (2001) Dimensión espacial y política de la reestructura capitalista en Economía, Sociedad y Territorio, Vol.III, No. 9, Toluca-México: Red AL y C.Rodríguez Villasante, T. y otros (1994) Las ciudades hablan. Caracas, Nueva Sociedad.Silva, A. (1992) Imaginarios Urbanos. Bogotá, Tercer Mundo.Unger, G. (2007) Orígenes y fundamentos de la perspectiva comunitaria en el quehacer de la psicología en Trayectoria de la Psicología Comunitaria en Chile. Chile, Universidad de Valparaíso.


1. INTRODUCCIóN

La participación ciudadana relacionada a las actividades extractivas de recursos naturales como es el caso de la minería tiene particular incidencia en los conflictos que en esta actividad se producen, la visibilidad de los conflictos socioambientales se ha incrementado en los últimos tiempos, los reportes mensuales de la Defensoría del Pueblo así lo acreditan variando aproximadamente entre el 47% y 51% del total de los conflictos registrados cada mes. Muchos de los reclamos que sostienen diversos sectores de nuestra población, especialmente las comunidades campesinas y nativas asentadas alrededor de proyectos u operaciones mineras, tienen que ver con preocupaciones que no son tomadas en cuenta, no son reconocidas a tiempo y que luego se desbordan en protestas e incluso violencia.

Estamos ante procesos extractivos de recursos minerales (oro, plata, cobre, molibdeno, zinc, etc) que cuentan con la autorización del Estado y que se realizan generalmente en zonas alejadas del país, que tienen como principales habitantes comunidades campesinas y nativas, es decir grupos de comuneros en su mayoría

César Guzmán-Barrón Sobrevilla

PARTICIPACIÓN CIUDADANA Y PROPUESTAS DE MODIFICACION DE LA LEGISLACIÓN PERUANA EN EL SECTOR MINERO

pobres, que realizan actividades de cultivo o ganadería de subsistencia, no articuladas adecuadamente al Gobierno Local o Regional, lo cual implica que muchas veces no cuenten con servicios básicos adecuados (luz, agua, educación, salud, etc.), y que además en su gran mayoría carecen de información relacionada a la actividad minera.

Por ello es objetivo de este artículo analizar en que medida las normas que regulan la participación ciudadana en la actividad minera toman en cuenta la realidad social de los proyectos extractivos, así como los objetivos que se tienen con relación a que las personas vivan en un ambiente saludable, equilibrado y adecuado para el pleno desarrollo de su vida como los señala el artículo primero de la Ley General del Ambiente. Toda vez que las normas de participación ciudadana deberían contribuir a que las comunidades se encuentren debidamente informadas, conozcan de sus derechos y deberes; y sobre todo sean consultadas, de forma tal que su participación refleje realmente sus necesidades, preocupaciones y dudas frente a la actividad extractiva, además que estas sean realmente considerados al tomarse las decisiones de llevar adelante un proyecto minero en todas sus etapas.

Muchos de los reclamos que sostienen diversos sectores de nuestra población, especialmente las comunidades campesinas y nativas asentadas alrededor de proyectos u operaciones mineras, tienen que ver con preocupaciones que no son tomadas en cuenta, no son reconocidas a tiempo y que luego se desbordan en protestas e incluso violencia.


Mientras que, en el caso de la interacción de las esferas Estado-

empresa resulta central el proceso donde el Estado otorga una

concesión minera a una determinada empresa.

2. AlCANCEs DE lA PARTICIPACIóN CIUDADANA EN lA ACTIVIDAD MINERA y lA NORMATIVIDAD VIgENTE

La participación ciudadana implica en términos generales el involucramiento de los ciudadanos en el quehacer del país, tanto del gobierno nacional como de los gobiernos regionales y locales para lograr una real interacción de la sociedad civil y el Estado. Como quiera que la actividad minera supone el disponer de un bien público que es entregado en concesión por el Estado a empresas privadas, el involucramiento de los titulares de las tierras donde se encuentra la riqueza mineral es esencial, pero implica una

característica sui géneris, propia de esta actividad, la sociedad civil representada por la comunidad titular de la tierra no solo se involucra en una relación con el Estado sino que además se involucra con la empresa.

Por tanto la participación se da a partir de la interacción de tres esferas. Como se puede apreciar en el siguiente gráfico, la primera como resultado de la interacción Estado-empresa (P1), la segunda en el espacio de interacción Estado-comunidad (P2), la tercera en el ámbito de las relaciones entre la comunidad-empresa (P3) y por último en el espacio que genera el relacionamiento de los tres actores Estado, comunidad y empresa (P4).

En la interacción de las esferas Estado-comunidad, un tema central es el ordenamiento territorial, vale decir cuando el Estado define las zonas del país donde se pueden desarrollar actividades extractivas, sin que aun participe la empresa. Mientras que, en el caso de la interacción de las esferas Estado-empresa resulta central el proceso donde el Estado otorga una concesión minera a una determinada empresa. Adicionalmente una tercera interacción entre la comunidad y la empresa se da casi exclusivamente en el ámbito privado y aquí un asunto clave es

la atención de quejas y reclamos, así como las actividades del plan de participación donde el Estado solo vela porque se realice. Por último, producto de las interacciones Estado-comunidad-empresa surge un espacio común, que se evidencia a lo largo del desarrollo de un proyecto desde la exploración hasta el cierre. Es en este tiempo y espacio en que se materializa un proyecto minero donde la participación ciudadana cobra especial importancia, ya que por un lado se dan un conjunto de acciones que involucran al Estado, empresa y comunidad; y por otra parte la

Gráfico: Ámbitos de la Participación Ciudadana

EsTADO

COMUNIDADEMPREsA

P1 P2

P4

P3


participación ciudadana se presume como un derecho y un deber de la comunidad involucrada y el reconocimiento de este derecho por parte de ambos, del Estado y la empresa resulta fundamental.

En los ámbitos de interacción de las tres esferas Estado-comunidad y empresa en la actividad minera, la participación ciudadana es un derecho y una obligación reconocido por la legislación en los niveles y formas que la legislación señala, de información, de consulta y de participación activa.

Es así como la participación ciudadana en la actividad minera supone el ejercicio del poder reconocido por la legislación aunque no plenamente en todos los niveles, que debe permitir dar voz a los excluidos, en tanto dicha actividad generalmente se desarrolla en zonas de pobreza y extrema pobreza. Y a su vez implica el ejercicio de la política. En tanto que el ejercicio de la democracia no solo se produce como resultado de votar sino al estar presente en actividades que involucran la vida de los ciudadanos.

La participación ciudadana debe ser entendida como un proceso que tiene como objetivo identificar, recoger y responder a las preocupaciones, dudas y/o comentarios que tiene una población o un ciudadano respecto de un proyecto u operación minera que pudiera afectarlo, de tal forma que se incorpore sus opiniones en el proceso de aprobación de los instrumentos de gestión ambiental y social relacionado con el proyecto u operación en cuestión. Sin embargo, producto del análisis de cada mecanismo en la normatividad vigente, se puede advertir que no responden a uno de los aspectos más importantes resultantes de su participación, y es la escasa consideración de las opiniones, dudas u observaciones o propuestas de las comunidades.

Esta escasa consideración de las comunidades implica que los mecanismos de participación ciudadana en la práctica no son útiles para influir en la toma de

decisiones, razón por que además no gozan de mayor credibilidad en las poblaciones. Por ello, el desafío que nos planteamos y de allí las propuestas que presentamos a continuación consisten en incorporar en nuestra legislación ajustes y variantes a los mecanismos de participación existentes que contribuyan a lograr una participación ciudadana activa y eficiente por parte de las comunidades en zonas de actividad minera.

Conforme a las normas que regulan los mecanismos de participación aplicables en cada una de las etapas de la actividad minera, se considera como tales a los talleres participativos, orientados a brindar información, establecer un diálogo y conocer percepciones, preocupaciones e intereses de la población respecto del proyecto minero, antes y durante la elaboración o evaluación del estudio ambiental, y a la Audiencia Pública, donde se les alcanza el Estudio de Impacto Ambiental (EIA) de proyectos de explotación y beneficio minero para que presenten sus aportes, comentarios u observaciones que pueden o no ser incorporadas en el Estudio.

Es así que, la autoridad convoca y dirige. El titular del proyecto presenta y el interesado participa escuchando y luego presentando preguntas que, al igual que las respuestas formuladas en la Audiencia, deberán ser merituadas por la autoridad, pero sin que sean determinantes en la toma de sus decisiones.

Como puede observarse, se trata de una definición explicativa del proceso participativo que luego se desarrolla a lo largo del reglamento, pero que en el fondo mantiene las mismas deficiencias que el texto que le precedió porque no apunta a los temas centrales: entender la participación como un derecho de opinar para que las observaciones sean tomadas en cuenta y en todo caso respondidas con derecho a réplica, y así el nivel de participación no se quede solo en lo informativo, de opinión, sino que realmente se dé una participación real

La participación ciudadana debe ser entendida como un proceso que tiene como objetivo identificar, recoger y responder a las preocupaciones, dudas y/o comentarios que tiene una población o un ciudadano respecto de un proyecto u operación minera que pudiera afectarlo, de tal forma que se incorpore sus opiniones en el proceso de aprobación de los instrumentos de gestión ambiental y social relacionado con el proyecto u operación en cuestión.


En este sentido a participación

iudadana puede ir e menor a mayor

rado, lo que implica el reconocimiento de

una gradualidad en el proceso mismo desde

la perspectiva del ciudadano, que por tanto es progresivo.

que involucre a los interesados y que de alguna manera conlleve a que se sientan responsables de los resultados de un EIA aprobado o no.

3. CON RElACIóN A lOs NIVElEs DE PARTICIPACIóN CIUDADANA

Tanto en la legislación nacional aunque no de manera expresa, como en los organismos como la OECD y diversos autores se advierte que existe un consenso en reconocer que la participación ciudadana implica niveles distintos que van desde la información, consulta a la participación activa o co decisión, aplicada en función de la actividad concreta objeto de la participación. Así siempre habrá un derecho de ser informados de manera oportuna, transparente y acorde a las diferencias culturales por parte del Estado y de la empresa, de ser consultados antes de tomar una decisión y en algunos casos incluso de reconocer el derecho de participar en la decisión, por lo que cuando nos referimos a participación ciudadana no estamos aludiendo a un concepto estático sino a un proceso dinámico, con distintos niveles de intensidad y por ende con diferentes grados de participación ciudadana reconocida o no en la legislación.

2.1. Participación a nivel de

información

Considerado como el derecho de la población a estar informada, y la responsabilidad de las empresas y el Estado de brindar la información, que sea oportuna, culturalmente entendible, pertinente y a lo largo de todo el proceso de una actividad minera. Y a su vez implica que la comunidad pueda dar una opinión debidamente informada con relación por ejemplo, a un proyecto extractivo, o a normas y resoluciones del Gobierno nacional, regional o local que atañen a sus intereses en relación a la actividad minera.

En este nivel se han logrado legalmente los mayores avances, tanto en la amplitud

de mecanismos a utilizar como en la regulación como un derecho expreso reconocido a favor de las comunidades. Sin embargo, se hace necesario perfeccionar el mecanismo de participación durante la etapa de exploración que comprenda este derecho en todas las distintas categorías consideradas en la legislación.

Es indispensable que la información difundida sea no solo entendida por la población receptora, sino también, le sirva eficazmente para la toma de decisiones frente a las actividades de los proyectos.

2.2. Participación a nivel de consulta Definido como el derecho de la comunidad de expresar su opinión debidamente informada sobre un proyecto extractivo desde la concesión hasta después del cierre del proyecto minero (en sus distintas fases), y la obligación tanto del Estado como de la empresa de recoger apropiadamente dicha opinión, tomarla en cuenta, dar una respuesta formal frente a las opiniones emitidas antes de resolver; y la necesidad que la comunidad este en el derecho de reconsiderar o apelar en caso de trate de un procedimiento formal como es la aprobación del EIA. Situación que no está recogida en estos términos en nuestra legislación vigente.

Consideramos, por tanto que no basta contar en la legislación con procedimientos de consulta, sino que es indispensable que lo opinado por la comunidad se vea reflejado en la decisión adoptada por el Estado o en un tema más importante aún, vale decir el propio proyecto. Es así que se irá desarrollado un verdadero proceso participativo. Si la comunidad ve reflejada su opinión en la construcción misma del proyecto, considerará que sus intereses son recogidos y podrá haber incluso un sentimiento de participación del siguiente nivel, vale decir, participación activa.

Si bien la legislación contempla formalmente la obligación de consultar, mucho dependerá también del


convencimiento de la empresa de considerar como la aplicación de opinado por la comunidad implica el ir construyendo participativamente un proyecto minero desde sus inicios y luego en su ejecución. Más aún cuando se trate de aquellos casos en que hubieren o están previstos que pudieran producir impactos ambientales a la comunidad, previstos o no en el EIA.

Sin embargo, se advierte del análisis de las normas legales que la participación es entendida solo a nivel informativo dado que nuestra legislación se ha preocupado más en legislar y establecer mecanismos sobre entrega y recepción de información, y no se ha regulado sobre como incorporar y realmente tener en cuenta lo opinado por la población en todo el proceso de un proyecto minero.

Es muy importante, en aras a la prevención de conflictos, que tanto las comunidades involucradas en un proyecto minero y la población en general adviertan que sus opiniones son tomadas en cuenta tanto por la empresa como por el Estado; y que por tanto los mecanismos de participación son efectivos y no una mera formalidad.

Existe la necesidad de lograr procesos de participación exitosos bajo la lógica “ganadora-ganadora”, que supone la disminución en las asimetrías de información y, por tanto, que la población conozca y entienda también la forma como la empresa funciona, sus objetivos y sus expectativas (Participación Ciudadana, OXFAM, 2009: 33). Esta lógica implica reciprocidad en los procesos participativos.

2.3. Nivel de participación activa.

La participación activa no es solo el derecho de la comunidad a manifestar en un momento determinado su conformidad o no con un proyecto minero sino que principalmente implica un proceso de participación gradual donde las opiniones de las comunidades deben ser permanente tomadas en cuenta aunque no sean finalmente determinantes, como se señala en los documentos de la OIT al comentar los alcances del Convenio 169.

En el inicio de la actividad se debe considerar dentro del nivel de participación activa el derecho de la comunidad en el proceso de negociación sobre sus tierras superficiales a exigir si así fuera necesario tierras de cultivo similares o equivalentes como última opción, y respetando los alcances del Convenio 169.

Resulta necesario llegar a aspectos de conformidad consensuada al inicio del proyecto y luego de mantenerse esta situación en los procesos participativos a lo largo del proyecto. Considerándose naturalmente que tal proceso implique una comunidad debidamente informada y consultada según los niveles descritos.

A este mismo nivel se encuentra el denominado “consentimiento previo.” Que suele entenderse como aquel que implica que un proyecto extractivo no se podrá realizar si antes no cuenta con el consentimiento expreso de la comunidad involucrada. Este consentimiento debe ser obtenido en una manera libre de coerción, previa al comienzo de las actividades de un proyecto, e informada, es decir que las comunidades involucradas tengan acceso a información adecuada sobre los impactos potenciales, positivos y negativos del proyecto como para tomar una decisión apropiada.

Sin embargo no implica necesariamente el consentimiento previo como un “veto” de una sola persona o grupo. Más bien, significa que las comunidades potencialmente afectadas tengan el derecho de participar de manera significativa en la toma de decisiones sobre un proyecto que podría impactarles y sus opiniones influyan en la decisión que se toma. El derecho al consentimiento previo libre e informado para pueblos indígenas es ahora reconocido por instrumentos del derecho internacional, como por ejemplo la Declaración Universal de los Derechos de los Pueblos Indígenas que ha sido adoptada por las Naciones Unidas el 13 de setiembre del 2007 (Participación ciudadana, OXFAM, 2009: 36).

Es muy importante, en aras a la prevención de conflictos, que tanto las comunidades involucradas en un proyecto minero y la población en general adviertan que sus opiniones son tomadas en cuenta tanto por la empresa como por el Estado; y que por tanto los mecanismos de participación son efectivos y no una mera formalidad.


Desde esta perspectiva, la participación

estaría estrechamente relacionada con las

nociones de equidad y respeto mutuo en las relaciones, igualdad de oportunidades e

inclusión social.

Y por último, luego del análisis de la participación ciudadana en el marco de nuestro ordenamiento legal, podemos señalar que si bien existe un reconocimiento de la necesidad de generar una participación ciudadana efectiva en los tres niveles de información, consulta y de participación activa (aquí solo enunciado en la Ley General del Ambiente, pero no implementado); sin embargo en los términos concretos de la actividad minera básicamente la participación ciudadana se orienta a la entrega de información y en algunos casos llega al nivel de consulta para escuchar opinión, pero no se alcanza el nivel de participación en la toma de decisiones.

3. PROPUEsTAs dE MOdIFICACIONEs EN lA lEgIslACIóN sObRE PARTICIPACIóN CIUDADANA EN lA ACTIVIDAD MINERA

Las propuestas que presentamos a continuación, apuntan al objetivo que la normatividad debe garantizar y promover que las comunidades del área de influencia de los proyectos mineros, estén efectivamente involucradas desde los inicios de un proyecto, vale decir, desde los planes de desarrollo de prospección y de exploración de la compañía minera, pasando por todo el proceso de evaluación de impacto ambiental, y terminando con el monitoreo.

3.1. En cuanto al concepto de

participación ciudadana

3.1.1. Incluir en el concepto

de participación ciudadana el

fortalecimiento de capacidades y

la participación hacia un desarrollo

humano de las comunidades

La norma ha definido la participación ciudadana como un proceso flexible público y dinámico que en términos generales promueve los tres niveles de participación ciudadana: información,

opinión y participación en la toma de decisiones. Sin embargo en la práctica, en la legislación específica sólo se queda en los dos primeros niveles.

Es necesario entonces ampliar la forma en que se conceptualiza la participación ciudadana en la legislación, incorporando dos conceptos importantes relacionados específicamente a la actividad minera que nos aproximan al tercer nivel.

Por una lado la participación como fortalecimiento de capacidades. Entender que un eje fundamental de la participación está directamente relacionado con el fortalecimiento de capacidades, es un asunto crucial para los proyectos extractivos. Desde esta perspectiva, la participación estaría estrechamente relacionada con las nociones de equidad y respeto mutuo en las relaciones, igualdad de oportunidades e inclusión social.

En ese sentido, consideramos importante que el fortalecimiento de capacidades, se entienda como condición necesaria para de la participación ciudadana. Lo cual debe producirse a lo largo de todo el proceso minero, y con mucha mayor incidencia en etapas claves, como por ejemplo en la elaboración y aprobación del Estudio de Impacto Ambiental, a fin que sea verdaderamente participativo.

El otro concepto que proponemos incorporar es el de participación ciudadana desde una perspectiva de desarrollo, lo que implica definirla como la capacidad política y jurídica de la ciudadanía de intervenir individual o colectivamente directamente o por medio de sus representantes legítimos en los procesos de gestión del desarrollo local, especialmente en aquellos que afectan las condiciones de vida de la población, sean estas materiales, sociales, políticas, económicas o culturales.

Derecho al desarrollo que se encuentra expresamente incluido en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas cuando en su Artículo 23 estipula que los pueblos


indígenas tienen derecho a determinar y elaborar prioridades y estrategias para el ejercicio de su derecho a desarrollo, el mismo que es un derecho humano inalienable.

En los mismos términos se pronuncia el Convenio 169 de la OIT en su Artículo 7 cuando establece que los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida que este afecte a sus vidas…y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera y…de controlar su propio desarrollo.

Estos dos conceptos suponen por un lado, el necesario fortalecimiento de capacidades de las poblaciones para que puedan tener una participación ciudadana eficaz, y por otro implica participar hacia un fin último de la comunidad, su desarrollo.

Enfocada así la participación podremos contribuir a prevenir o gestionar conflictos, de manera que no desborden los canales institucionales respectivos, pero también se contribuiría a generar una participación más efectiva de las comunidades al ser consultadas, para los posteriores procesos de toma de decisiones que deberán seguir las autoridades competentes.

3.1.2. Incorporar el principio de la

comunicación eficaz como rector de

la participación ciudadana

Proponemos se incluya como principio rector a aplicar en los procesos de participación ciudadana, el de la comunicación eficaz, para lo que sugerimos el siguiente texto a añadir en el Artículo 5º del DS 028-2008-EM:

5.7. Del principio de la comunicación eficazLos mecanismos de participación ciudadana deben proveer espacios y procedimientos que permitan llevar adelante un proceso comunicativo eficaz, donde la autoridad y el titular minero no solo informe, sino que además reciba las observaciones, las analice y responda con fundamento,

y al decidir consideren el derecho de la ciudadanía de presentar formalmente reconsideraciones sustentadas antes de que se adopte la decisión final.

Esta comunicación debe por tanto permitir la comprensión de los proyectos, la participación informada y una adecuada toma de decisiones. Y por tanto debe ser:

• Oportuna: en los momentos adecuados.

• Pertinente: referida a temas de interés, negociación y/o impacto.

• Física y culturalmente accesible: cercana y entendible para la población

• Continua: no debe circunscribirse a las etapas iniciales o evaluación de los EIAs.

3.2. Reglamentar el derecho a la

consulta establecido en el Convenio

169

Si bien el Reglamento sobre Participación Ciudadana en la actividad minera, establece expresamente en su Artículo 4 que “el derecho a la consulta a que se hace referencia en el Convenio 169 de la OIT, se ejerce y se implementa en el subsector minero, a través del proceso de participación ciudadana que regula el Reglamento”; sin embargo no existe un procedimiento legal preestablecido para consultar a las comunidades campesinas o indígenas sobre el diseño de políticas o dación de normas, o cualquier medida, incluso un eventual proyecto que pudiera afectarlas.

Por tanto, se propone que se reglamenten en particular los artículos sexto y décimo quinto que aborda específicamente el tema de la consulta a los Pueblos Indígenas y Tribales (comunidades nativas y campesinas). El nivel de la norma propuesta debiera ser el de una Ley; y así sería de aplicación y necesaria concordancia con los reglamentos vigentes en la materia. La reglamentación debe regular los siguientes aspectos:

Enfocada así la participación podremos contribuir a prevenir o gestionar conflictos, de manera que no desborden los canales institucionales respectivos,


La norma debe aclarar que si bien

corresponde al Estado adoptar la decisión

final sobre las medidas administrativas,

legislativas, programas y proyectos, esta no

debe realizarse sin agotar el procedimiento

respectivo destinado a lograr el consentimiento

o el acuerdo con los representantes de los

pueblos indígenas.

a. Alcances y nivel de la consulta

1. Precisar en la norma que el derecho a la participación ciudadana contemplada en el artículo 6º corresponde al de la consulta obligatoria. Señalándose que es obligación del Estado consultar a los pueblos indígenas y tribales (comunidades nativas y campesinas), mediante el procedimiento que se establezca en el Reglamento; a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente.

2. La norma debe precisar que la consulta supone el derecho de los pueblos indígenas de expresar su punto de vista, y de influenciar el proceso de la toma de decisiones. La norma debe aclarar que si bien corresponde al Estado adoptar la decisión final sobre las medidas administrativas, legislativas, programas y proyectos, esta no debe realizarse sin agotar el procedimiento respectivo destinado a lograr el consentimiento o el acuerdo con los representantes de los pueblos indígenas.

b. Cuando consultar:

1. La norma debe precisar en primer lugar, que la consulta tendrá lugar siempre que se estudie, planifique o aplique cualquier medida susceptible de afectar directamente a los pueblos interesados. Entre tales medidas deben mencionarse:

- Enmiendas a la Constitución- Nueva legislación agraria;- Decretos relativos a los

derechos sobre la tierra o procedimientos para obtener títulos sobre las tierras;

- Programas y servicios nacionales de educación o de salud;

- Proyectos legislativos y administrativos que puedan afectar directamente a los pueblos indígenas.

- Medidas especiales destinadas a salvaguardar su patrimonio material y cultural

- Programas y proyectos de desarrollo económico, social, cultural, nacionales o regionales que puedan afectarles directamente

- Prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras

- Traslado de comunidades de las tierras que ocupan y su relocalización

2. La norma también debe precisar que dentro de los alcances de la consulta se incluyen los procesos de aprobación de cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras.

c. Principios y requisitos de validez de la consulta

1. La norma debe precisar que la consulta debe efectuarse de buena fe respetando los intereses, valores y necesidades de los pueblos indígenas. 2. El proceso de consulta debe ser específico a cada caso y de una manera apropiada a las circunstancias del tema a consultar, buscando el llegar a un acuerdo con las poblaciones consultadas. 3. Debe respetarse el principio de representatividad, lo cual es un componente esencial de la obligación de consulta.4. La consulta debe realizarse de forma tal que los consultados se encuentren efectivamente informados y se establezca un medio de verificación que tal principio se ha cumplido.


d. A quiénes consultar

Se propone precisar en la norma lo siguiente:

i) Que la representatividad de las instituciones pueden ser tanto tradicionales (consejos de ancianos, consejos de aldea, etc.), como estructuras contemporáneas (asociaciones de pueblos indígenas y tribales o de comunidades nativas y campesinas, dirigentes locales electos y reconocidos como genuinos representantes de la comunidad o del pueblo interesado).

ii) Normarse sobre la forma de acreditación y criterios de representatividad.

iii) Que tendrán derecho a participar en la consulta aquellas comunidades ubicadas dentro del la zona de influencia del tema objeto de la consulta.

e. Reglas o procedimiento para realizar la consulta

Tomando en cuenta en parte la propuesta de la Defensoría del Pueblo (2009:12) se propone incluir como reglas las siguientes:

i) Que el procedimiento de consulta a precisarse en la reglamentación específica debe permitir que los interesados expresen libremente y con conocimiento de causa sus puntos de vista.

ii) Que la consulta es un proceso de diálogo que debe considerar instancias, ello implica que una vez tomada la decisión por la autoridad que la comunidad indígena o campesina esté facultada a presentar un recurso de reconsideración debidamente sustentado. Toda vez que este proceso debe facilitar en la medida de lo posible llegar a un acuerdo u obtener el consentimiento.

iii) Que el procedimiento debe exigir que antes de la consulta el pueblo a ser consultado esté debidamente informado, de modo tal que esté en condiciones opinar sobre los alcances del proyecto y las implicancias en su comunidad.

iv) Debe establecerse en la norma que cuando se trate de consultas relativas al aprovechamiento de recursos naturales, la información que se suministre, debe tener en cuenta los siguientes aspectos:

- Naturaleza, alcances, objetivos y duración del proyecto.

- Los lugares de las zonas que se verían afectados.

- Una evaluación preliminar de los probables impactos económicos, sociales, culturales y ambientales, incluidos los posibles riesgos y una distribución de beneficios justa y equitativa.

- Las instituciones o sectores que probablemente intervendrán en la ejecución del proyecto.

Si bien la reglamentación será un paso fundamental como bien se señala en la Guía de la OIT del Convenio (117), será conveniente desarrollar medidas adicionales específicas para aplicar eficientemente el Convenio, como por ejemplo:

• Eliminar toda incompatibilidad entre las disposiciones del Convenio y leyes y prácticas nacionales anteriores, derivadas de la reglamentación propuesta;

• Desarrollar e implementar acciones gubernamentales coordinadas y sistemáticas, tal como se contempla en el Convenio;

• Establecer instituciones y mecanismos pertinentes, en particular, los que conciernen a la consulta, la participación y el consentimiento, de tal forma que se constituya un espacio institucionalizado para la consulta

Toda vez que este proceso debe facilitar en la medida de lo posible llegar a un acuerdo u obtener el consentimiento.


De acuerdo al Convenio 169, artículo 6 y 15, esta

etapa debería ser de consulta.¿Es suficiente

que el Estado y el titular minero informen de

modo general a través de foros y conferencias

de carácter general?.

que sea aplicable tanto a todo el proceso extractivo desde la concesión a un privado hasta el post cierre de los proyectos y a los demás casos que deben ser objeto de consulta.

3.3. derecho de las comunidades a

manifestar su negativa a un proyecto

minero. Procedimiento previo a

iniciar una exploración para que las

comunidades puedan manifestar sus

preocupaciones frente a un probable

proyecto minero

Para esta primera etapa, la participación ciudadana de acuerdo a lo estipulado en el Artículo 12º del Reglamento de Participación Ciudadana aplicable a la actividad minera, se reduce a la obligación del MINEM como el titular de la concesión de informar a las poblaciones de las áreas con concesiones mineras, acerca del alcance del derecho de concesión otorgado por el Estado, de las obligaciones ambientales, de la normativa vigente que regula la actividad, de los derechos y obligaciones de las poblaciones involucradas, de las etapas de la actividad, las tecnologías aplicables, entre otros temas que permitan a la población tener información cierta, oportuna e imparcial sobre la actividad minera.

Para ello, el MINEM debe promover la realización de diversos eventos informativos, tales como foros, conferencias, talleres, etc., de manera periódica a nivel regional o provincial, en coordinación con las autoridades regionales o locales respectivas y los titulares de concesión minera. En la experiencia algunos de estos eventos se han limitado a ser de carácter informativo. Además que no tienen necesariamente que realizarse en la relación a una determinado proyecto y con una determinada comunidad, por permitirse que sean de carácter general. Es más señala la norma que los titulares pueden cumplir esta obligación en forma individual o conjunta con otros titulares mineros y en coordinación con

las autoridades nacionales, regionales o locales del Estado.

Es precisamente al tomar información sobre el proyecto, que la comunidad advierte que existe la probabilidad de que se produzca la extracción de minerales u otros recursos contenidos en el subsuelo de sus tierras. Asimismo, se enteran de esta posibilidad otros grupos de la sociedad civil, autoridades locales, entre otros. En la experiencia hemos encontrado que esta información tan genérica, da lugar a una serie de preocupaciones por ejemplo vinculadas con el impacto negativo en el agua así como a las actividades productivas de las comunidades. A todo lo cual se suman preocupaciones por impactos negativos al ambiente generadas por actividades mineras u otros proyectos antiguos, denominados como pasivos ambientales negativos.

En esta etapa, donde aún no se han producido estudios de impacto ambiental pero se conoce que un proyecto minero supone determinados impactos que pueden afectar la vida de la comunidad. como por ejemplo el proyecto minero a desarrollarse en Tambogrande (Piura), el proyecto minero a realizarse en el cerro Quillish en Cajamarca o el proyecto minero Río Blanco en Huancabamba y Ayabaca (Piura), donde la comunidad se opuso al proyecto. Todos ellos terminaron en una decisión de suspensión o cancelación de la concesión, luego de largos enfrentamientos que terminaron en violencia, incluso con resultados de vidas, suspensión de garantías, etc.

En estos y muchos casos más la solución inmediata fue conformar mesas de diálogo o de concertación, incluso en Tambogrande y Majaz se llevaron a acabo referendums, o consultas no necesariamente vinculantes, y además no institucionalizadas.

De acuerdo al Convenio 169, artículo 6 y 15, esta etapa debería ser de consulta.¿Es suficiente que el Estado y el titular minero informen de modo general a través de foros y conferencias de carácter general?.


En realidad no se realizó una consulta. Por ello en el Manual de la OIT sobre el tema se señala que las consultas deberían aplicarse aún antes de comenzar la prospección, en concordancia con lo establecido en el inciso 2 del artículo 15 .

En el Manual de la OIT se continúa expresamente señalando que es precisamente mediante las consultas cuando los pueblos interesados puedan tener la oportunidad de expresar sus preocupaciones. Si los pueblos interesados no desean ninguna clase de extracción, pueden dar las razones por las cuales no deben realizarse prospecciones o explotaciones, como por ejemplo, destrucción ambiental, problemas de salud, pérdida de la base de su economía de subsistencia, etc.

Este es un derecho muy importante, porque los autores del Manual del OIT, si bien expresan que no hay derecho a veto frente a la realización de un proyecto minero, si interpretan el artículo en el sentido que las comunidades tienen el derecho de expresar las razones por las que consideran que el proyecto no debe realizarse. Entendemos que concordando con lo expresado de carecer derecho a veto, la opción es que la respuesta de las autoridades y de la empresa, ante estas preocupaciones debe ser sustentada y no una simple formalidad. Con lo cual debemos entender que el nivel de participación en este aspecto es trascendente y va más allá de la simple formalidad de informar

Por tanto, debe establecerse un procedimiento previo a la exploración, como una opción, no obligatoria sino facultativa, donde una comunidad o población que no acepte un proyecto se encuentre en la posibilidad de manifestarlo formalmente.

De existir este procedimiento, se abriría la posibilidad para que la población manifieste expresamente las razones a su negativa, lo que implicaría a su vez que se vea precisada a ordenar sus argumentos, darles sustento y comprometería a sus representantes con la posición planteada.

A partir de este procedimiento, además el Estado, seguramente a través del MINEM, así como el titular minero, se verían también precisados a dar respuesta formal a los argumentos y producto de este proceso concluir en una resolución que le dé término. Y antes de ello evaluar los argumentos, contestar y decidir con fundamento.

Consideramos que solo la existencia de esta posibilidad, es ya una ayuda en el proceso, porque se diluyen los canales informales. Asimismo, esto permitiría una vigilancia ciudadana a lo largo del proceso de exploración, así como de aprobación del EIA, que comprometería al Estado a asumir su aprobación, conociendo de esta vigilancia, y por tanto dando argumentos técnicos y legales de mayor sustento antes de aprobar un EIA.

3.4. Propuestas de participación

ciudadana durante la etapa de

exploración: derecho de las

comunidades de obtener de titular

minero tierras de cultivo similares

o equivalente como última opción y

obligación del titular

El acceso a las tierras a ser destinadas al proyecto minero nos coloca, de acuerdo a la legislación minera, frente a distintas opciones. En primer lugar, cuando la tierra es de propiedad de comunidades nativas y campesinas que cuentan con título de propiedad, se podrían dar las siguientes situaciones:

f. El propietario decide vender las tierras al titular minero;

g. El propietario decide alquilar las tierras al titular minero;

h. El propietario en el proceso de negociación podría eventualmente solicitar o conseguir que en lugar de dinero le paguen vía la transferencia de otras tierras, ello depende de su capacidad de negociación.

i. Si no hay acuerdo el concesionario tiene el derecho a recurrir a una

Consideramos que solo la existencia de esta posibilidad, es ya una ayuda en el proceso, porque se diluyen los canales informales.


“El propietario tiene el derecho a obtener del titular minero tierras de cultivo similares o

equivalentes a las que está dejando en poder o uso de dicho titular. Este

derecho se constituye para el titular minero

en una obligación que no puede eludir si el

propietario decide que se le pague con tierras.”

servidumbre obligatoria, impuesta por el Estado a su solicitud.

Por tanto, la participación de las comunidades no incluye su real capacidad de elección. Se le consulta para que opte sí o sí por vender o sino alquilar. Muy difícil será el pago en tierras, porque depende de su capacidad de negociación, el titular minero no está obligado a aceptar “pagarle” con tierras.

No existiendo capacidad de elegir, nos encontramos con una participación que solo incide en el ejercicio de un derecho, pero con un poder limitado. La comunidad si pretendiera seguir viviendo de esas tierras no podría, simplemente tiene que dejarlas. Este no tener opciones sobre un tema tan trascendente no se condice con lo dispuesto en el Convenio 169 cuando señala que los pueblos tienen el derecho de decidir sobre sus propias prioridades.

Es por ello que consideramos fundamental se agregue una opción en la propia norma que se desarrolla a continuación:

“El propietario tiene el derecho a obtener del titular minero tierras de cultivo similares o equivalentes a las que está dejando en poder o uso de dicho titular. Este derecho se constituye para el titular minero en una obligación que no puede eludir si el propietario decide que se le pague con tierras.”

Este es un derecho que resulta de una aplicación adecuada y equitativa del concepto referido al derecho de las comunidades de elegir acerca de sus prioridades de vida.

Para la comunidad la tierra no es solo donde se vive, como su hogar, sino que es de qué se vive. Es como el centro laboral para el citadino, es como la fábrica para el empresario industrial, es como la planta de tratamiento de harina de pescado para la empresa pesquera, etc. Es su medio de vida. Por tanto, cuando se expresa que puede vender y si no se aplica la servidumbre obligatoria, se está limitando

su derecho a elegir y esto atenta contra su derecho humano a la vida. Esta propuesta le da la posibilidad de elegir, porque si bien no puede negase a la realización de la actividad minera, no lo hará hasta en tanto el titular minero no le consiga y entregue, como una obligación de dicho titular, terrenos equivalentes a lo que dejaría, a lo que habrá que añadir una legitima indemnización por el daño ocasionado por el desplazamiento.

Esta propuesta se fundamenta también en lo dispuesto en el Artículo 16 del Convenio 169 de la OIT y en el Artículo 28 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.

3.5. Propuestas durante la etapa de evaluación del EIA

Consideramos que el EIA debe ser realmente participativo, ello implica que desde las primeras etapas del estudio, por ejemplo, al elaborar las líneas de base, se incorpore verdaderamente los conocimientos, opiniones y observaciones de las comunidades. Para lo cual pasamos a proponer mecanismos que no solo sean de nivel informativo (talleres o audiencias), sino también que busquen crear en las comunidades conciencia de opinión, fortaleciendo sus capacidades y organizaciones, así como legitimando sus líderes, siempre dentro de un marco de diálogo.

En el EIA se han identificado los impactos ambientales y sociales tanto directos como indirectos, tanto positivos como negativos: así como se especifican las medidas de prevención, control y mitigación y otras; que se aplicarán con relación a los impactos identificados, así como se establece la línea base social y las características geográficas el área donde se desarrollará el proyecto.

Por tanto, esta es una etapa fundamental en la actividad minera y en particular debiera serlo de la participación ciudadana. Si la participación de las comunidades


ubicadas dentro del área delimitada en el propio EIA como de influencia directa e indirecta ambiental y social, han sido efectivamente consultadas, partiendo del reconocimiento de una línea base que refleja su realidad; si adicionalmente el proyecto puede realmente mitigar los impactos, y si como consecuencia de ello las comunidades valoran el proyecto como una oportunidad de desarrollo, es probable que el futuro del proyecto sea el que genere beneficio para todos. Sin embargo, si los mecanismos previstos en la normatividad son insuficientes y el nivel de participación también, es muy probable que el proyecto no logre los resultados esperados y a su vez se pueden generar conflictos.

Si bien las normas han ido mejorando y por ejemplo, se preocupan en forma muy especial por exigir que el EIA y su resumen ejecutivo comprenda los contenidos señalados apropiados para que las comunidades se encuentren informadas, ello debiera suponer que en el dialogo producido en los talleres y audiencia pública se han podido recoger y realmente tenido en cuenta los intereses, aportes, comentarios y observaciones de las comunidades. Por ello presentamos las siguientes propuestas:

3.5.1. validación de la línea base por

parte de las comunidades

La información obtenida en las líneas de base, comprende entre otros, aspectos relativos a la organización social, productiva, valores, recursos naturales, que debieran ser un reflejo de la realidad de las comunidades. Sin embargo, en la practica se produce que los datos contenidos en las líneas base no necesariamente reflejan los que la comunidad percibe como aquella que corresponden a su realidad. Es más esta situación ha generado conflictos derivados de las diferencias entre lo explicitado en la líneas base y los impactos o daños producidos.Por ello, se propone se utilice una mecanismo de validación de las líneas

base con las comunidades, de forma tal que confirmen la información a partir de percibirla conforme a su realidad, sobre en todo en temas tan sensibles como la cantidad y la calidad del agua, el nivel de cultivos y niveles de producción. Si la comunidad participa de un mecanismo de validación podrá confirmar por ejemplo, si en efecto existen determinados ojos de agua, el nivel del caudal de agua, etc.

Un mecanismo de validación contribuirá incluso a que de producirse algún incidente, se cuente con información que permita deslindar responsabilidades de la empresa minera, o contar con elementos para atribuir el incidente a una situación pre-existente dado que el hecho estaba identificado en las líneas base, como por ejemplo el referido a la calidad o la cantidad de agua.

3.5.2. Mecanismo de verificación

de la información sobre impactos

sociales y ambientales contenidos en

el EIA, así como de las medidas de

mitigación a aplicar

A lo largo de los talleres y en particular de la Audiencia Pública programada para explicar los alcances del EIA, la participación de las comunidades tiene dos momentos importantes, primero al recibir información y luego en la posibilidad y el derecho de presentar observaciones, opiniones y aportes. Ante ello, nos preguntamos si ¿serán los medios de información y la forma de los contenidos suficientes? o ¿cómo se asegura que el receptor comprendió en forma eficiente y suficiente?. El riesgo es quedarnos en el cumplimiento de las formalidades y por ello proponemos perfeccionar el primer momento estableciendo mecanismos que garanticen que el receptor en efecto comprendió.

Hay para ello técnicas adecuadas de comunicación que pueden utilizarse como mecanismos de verificación de la comunicación y que proponemos se

Esta propuesta se fundamenta también en lo dispuesto en el Artículo 16 del Convenio 169 de la OIT y en el Artículo 28 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.


incorporen en la norma. Es decir, que el receptor, la comunidad a través de estas técnicas acredite haber comprendido lo comunicado. Más aún si tenemos en cuenta que en muchos casos los EIA presentan deficiencias de contenido, metodológicas o de información que sólo se manifiesta una vez iniciado el proceso de evaluación.

A este nivel la aplicación de un mecanismo de verificación de comprensión por parte de las comunidades resulta crucial, porque facilitaría la disminución de la incertidumbre. Pero lo que es más importante aún, permitiría aumentar el grado de involucramiento de las comunidades Ello abre oportunidades para que la comunidad proponga medidas de prevención o mitigación de los impactos priorizados localmente. A partir de estas experiencias de verificación entre proponentes y comunidades durante la realización de la etapa de evaluación del EIA, será posible establecer relaciones de colaboración que resultarán fundamentales para la prevención y/o resolución de conflictos.

3.5.3. Procedimiento que permita

reconsiderar ante la decisión de

aprobación de un EIA

Ahora bien, durante o después de culminada la Audiencia Pública la comunidad tiene el derecho de presentar observaciones y sugerencias. Entonces cabe preguntarnos: ¿Qué sucede con ellas? y ¿Cual es su tratamiento?.

La norma establece claramente que la autoridad competente, vale decir el MINEM tiene la obligación al “merituar” las observaciones de la comunidad, y si no se toman en cuenta, de informar y fundamentar la razón de ello a las comunidades que las hubieren formulado.

Esta disposición es muy importante, porque de alguna manera estaría cerrando el circuito de la comunicación. El titular

minero presenta en la Audiencia el EIA, la comunidad escucha y luego presenta sus observaciones y recomendaciones, el MINEM les da mérito y remite al titular minero las que considere pertinentes; pero luego el MINEM debe emitir un informe donde está obligado a sustentar porque no incluye determinadas observaciones y recomendaciones. No queda claro en la norma si la referencia al literal h) del articulo 51 de la Ley General del Ambiente implica que deberá informarles directamente, lo que se lee del texto es que con el informe es suficiente.

De esta forma el receptor estará en condiciones de conocer porqué no se consideró su observación. Y ante ello se habría producido la retroalimentación al observante. Sin embargo, la comunidad al tomar conocimiento de la aprobación del EIA y producto del informe del MINEM de las razones por que no tomaron en cuenta sus observaciones, carece del derecho de reconsideración o apelación, aún cuando los fundamentos del informe que no toma en cuenta sus observaciones pudieran no tener sustento suficiente y por tanto, la comunidad considere tener el legítimo derecho de reconsiderar a esta decisión del MINEM.

El mecanismo de participación vigente al no contemplar esta opción no considera la doble instancia que es un principio básico en todo procedimiento.

Absuelta la observación o recomendación de la comunidad, ésta simplemente tiene que atenerse a lo resuelto, esté de acuerdo o no. Por tanto en aras a un proceso adecuado y no unilateral, llamado “debido proceso”, proponemos se contemple en la norma la posibilidad que la comunidad apele o reconsidere, naturalmente con fundamento y dentro de plazos razonables que no detenga inadecuadamente la actividad minera objeto del EIA. Ello ayudaría a hacer mas transparente el proceso.


3.6. Propuestas durante la ejecución

del proyecto minero: Monitoreo

basado en el fortalecimiento

de capacidades y mecanismo

permanente de atención de quejas

Los mecanismos previstos en la legislación tienen como objeto que la comunidad participe en el monitoreo de los impactos ambientales de la actividad y la vigilancia en el cumplimiento de los compromisos asumido por el titular minero en el EIA. Para ello, se deja en libertad al titular minero a escoger los mecanismos que considere mas apropiados sugiriendo la implementación de una oficina de información o la conformación de un comité de monitoreo y vigilancia ambiental participativo en el cual deberán participar tanto el titular como la población.

A través de la oficina el titular minero brinda información sobre el desarrollo del proyecto minero, el cumplimiento de las obligaciones y compromisos asumidos que están en el EIA y atiende las observaciones, denuncias o aportes de la población respecto a su desempeño ambiental y social.

A través del Comité de Monitoreo y Vigilancia Ambiental se realizarán con participación de la comunidad y el propio titular monitoreos que permitan verificar el cumplimiento de compromisos u obligaciones del EIA, previéndose un reglamento donde se puede incluir el tema de la capacitación del Comité. Además el Comité puede enviar la entidad fiscalizadora, los resultados del monitoreo y vigilancia para que procedan en el marco de sus competencias.

Consideramos que si bien la norma facilita la participación en forma apropiada, deja a la decisión del titular minero proponer cualquier mecanismo, cuando en verdad es conveniente que se que establezca como obligatorios, uno u otro mecanismo en función a la magnitud y área de influencia del proyecto.

Como bien señala Oxfam (2009:48) la oficina de quejas y reclamos debe ser concebido como un mecanismo permanente, con protocolos y procedimientos que establezcan plazos y de ser necesario instancias, acordados con la comunidad. Ello implicaría a su vez una atención oportuna y rápida, sino obligatoria. A lo que además se sugiere añadir que se traten las formas de compensación de comprobarse daños a la comunidad o miembros de la misma. Para lo cual sería conveniente contar con la participación de un tercero independiente que goce de suficiente credibilidad.

Asimismo resulta indispensable que para lograr una participación efectiva la comunidad esté debidamente capacitada con los recursos del fondo previsto en el artículo 9º del DS 028-2008-EM, que para estos afectos debe ser ampliado en sus alcances.

Finalmente, la norma debe modificarse señalando, no como una opción sino como una obligación, que se remitan los resultados del monitoreo a OSINERGMIN; a fin que se proceda a la aplicación de sanciones si hubiere lugar. En esta medida la participación de la comunidad tendrá mayor sentido.

4. APRECIACIONEs FINALEs

Los cambios normativos propuestos, no garantizarán de por sí la eficacia de la participación ciudadana o que no se generen conflictos en el Perú. Es necesario que la participación ciudadana sea efectiva, es decir como todo derecho es en su eficacia y efectividad que se materializa, que se vuelve legítimo frente a la ciudadanía, en este caso las comunidades. Ahora bien como hemos señalado las normas en la actividad minera han avanzado en términos de promover la participación ciudadana, pero como hemos propuesto deben necesariamente mejoradas. Sin embargo, como toda norma dependen siempre de la aplicación que se les dé, es decir está en su cumplimiento su verdadero valor o trascendencia.


En otras palabras, no basta el buen deseo de participar de parte de una población o comunidad, ni tampoco que se establezca explícitamente en una norma, lo indispensable es que el Estado articule a sus instancias, y también a las comunidades, y a las propias empresas extractivas para que puedan organizarse y coordinar adecuadamente.

Finalmente consideramos que la incorporación de las modificaciones propuestas permitirá desde un enfoque de prevención, que no escalen conflictos a nivel de violencia; y sobretodo que las comunidades participen activamente en el proceso de decisiones y sean por ende protagonistas de su desarrollo.


BIBLIOGRAFIA

ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO2009 Convenio número 169 sobre pueblos indígenas y tribales: un manual. OIT.

2003 Convenio número 169 sobre pueblos indígenas y tribales: un manual. OIT.

ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACION Y DESARROLLO ECONOMICO2006 Manual sobre información, consulta y participación en la elaboración de políticas públicas. < www.oecd.org>

SALAS CARREÑO, Guillermo2008 Dinámica social y minería: familias pastoras de puna y la presencia del proyecto Antamina. Lima. Instituto de Estudios Peruanos, octubre 2008.


Centro de Análisis y Resolución de ConflictosAv. Paz Soldán 225, 2do piso San Isidro626 7421 - 626 7400 / fax: 626 7412Página web: www.pucp.edu.pe/consensos

punto medio 2010

Documents