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GRUPO BANCOLOMBIA
PROPUESTA REGULATORIA DE REFORMA AL RÉGIMEN
DE GARANTÍAS
DERECHOS DE LOS
ACREEDORES
Los derechos de losacreedores buscangarantizar el repago delas obligaciones a sufavor y a su vez,protegerlos de losriesgos asumidos en loscréditos. El conjunto deleyes e institucionesasociados con estos finesson comúnmenteconocidos como“derechos del acreedor”
Información sobre el historialcrediticio de los deudores:Protección al inicio de unarelación de crédito
Régimen de insolvencia:Protección en caso de que eldeudor se vea en imposibilidadde pago de sus obligaciones
Régimen de garantías:Protección en caso de no pago del deudor
Dentro de los mecanismos que ayudan a
una eficaz protección de los acreedores
se encuentran:
DERECHOS DE LOS ACREEDORES
“LOS DERECHOS DEL ACREEDOR UN PROBLEMADE INFORMACIÓN IMPERFECTA”:Los acreedores deben tener la confianza de quesi el deudor se rehúsa a pagar, ellos podránacudir al sistema legal para que la garantía puedaser cobrada con rapidez y a un bajo costo.
CONSECUENCIAS DE UN SISTEMA EFICIENTE DEGARANTÍAS:Las garantías son una seguridad clave dentro delos derechos de los acreedores. Estasdisminuyen:-Los incentivos de los deudores de incumplir conel pago del préstamo-Aumentan los incentivos para incrementar elesfuerzo dedicado al proyecto, y-Disminuyen los costos de quiebra para losbancos.
“ Una de las maneras más efectivas deayudar a los potenciales deudores es elfortalecimiento de los derechos de losacreedores” Kroszner (2003)
IMPORTANCIA DEL RÉGIMEN DE GARANTÍAS
EFICIENCIA DE LAS GARANTÍAS AYUDA A LA PROFUNDIZACIÓN DEL SISTEMA FINANCIERO.Si los prestamistas consideran que las normas no los protegen, y que la posibilidad de recuperarlos activos pignorados es incierta, es probable que prefieran no conceder crédito. En esascircunstancias habrá racionamiento del crédito. La calidad de la protección legal incrementa lacapacidad de los acreedores para realizar actividades en entornos riesgosos, y fomenta eldesarrollo del mercado crediticio
LA PROTECCIÓN A LOS ACREEDORES AUMENTA EL ACCESO AL CRÉDITO DE LASPERSONAS CON MENORES INGRESOSEn países en que los derechos de los acreedores están protegidos (y se ejercen), lasempresas más pequeñas gozan de un mayor acceso al crédito bancario para financiarsus inversiones.. Toda reforma que tenga por objeto mejorar la protección de losacreedores puede no solo incrementar el tamaño de los mercados financieros yfomentar el crecimiento económico, sino también incidir significativamente en laasignación del crédito y la distribución del ingreso
LA PROTECCIÓN A LOS ACREEDORES AUMENTA LA ESTABILIDADFINANCIERA:Galindo, Micco y Suárez (2004). Si los derechos de los acreedores estánprotegidos, cuando la economía enfrenta un shock negativo que incrementael riesgo crediticio, el grado de contracción del crédito dependerá de lasnormas que rigen la requisición de activos pignorados. Si los acreedores notienen la posibilidad de recuperar dichos activos en caso de incumplimiento,es probable que el riesgo crediticio aumente durante una recesión. En esecaso, la reacción del mercado crediticio al shock exógeno será excesiva y seregistrará una contracción del crédito
VENTAJAS DE UN ADECUADO RÉGIMEN DE GARANTÍAS PARA EL SISTEMA FINANCIERO
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Fuente: Doing Business 2011
De 183 países, Colombia ocupa el puesto 95 por contar con adecuados mecanismos que protejan a los prestamistas a través de adecuadas garantías
inmobiliarias y leyes de quiebra
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS DE LOS ACREEDORES EN COLOMBIA (GARANTÍAS)
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Fuente: Doing Business 2011
A nivel internacional Colombia ocupa elpuesto 150 de 185 si se analiza lafacilidad de reclamar los derechospactados en contratos, a tráves deprocesos judiciales.
Algunas cifras:
En promedio en el país se requieren untotal de 34 procedimientos para que seaposible obtener el cumplimiento de uncontrato
El tiempo promedio que demora enresolverse una disputa legal es de 1.346días
En promedio, el costo que acarrea iniciarun proceso legal equivale al 47.9% delvalor demandado en el proceso.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS DE LOS ACREEDORES EN COLOMBIA (GARANTÍAS)
1Las garantías deben poder constituirse rápidamente y a un costo bajo y previsible.
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Debe facilitarse el acceso a la información en los registros.
Debe incluirse una definición amplia del alcance de los derechos (tanto tangibles como intangibles) quepueden utilizarse para constituir una garantía. (Con frecuencia, la legislación reconoce únicamente comogarantías a los activos que puedan identificarse en el momento en que se desea constituir la garantía, y excluyela propiedad como cuentas por cobrar, flujos futuros y los gastos variables sobre los activos de la empresa).
Todas las modalidades de deuda y tipos de acreedores deben poder beneficiarse del marco.
Deben simplificarse los trámites de registro de las garantías mediante la adopción de un sistema denotificación por archivos (en lugar de un sistema de registro de documentos) y mediante el uso de tecnología, ynormalizando los procedimientos de los distintos tipos de garantía
Deben establecerse normas claras con respecto al orden de prelación de los acreedores
Deben crearse garantías y derechos preferenciales inmunes a la bancarrota.7
Deben establecerse procedimientos extrajudiciales para asegurar que las garantías puedan ejecutarsepuntualmente, a bajo costo y en forma eficaz
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CONDICIONES NECESARIAS PARA UN SISTEMA DE GARANTÍAS EFICIENTE
1. COBERTURA DEL TIPO DE BIENES EN GARANTÍAPermite el acceso de una mayor cantidad de personasque no cuentan con bienes inmuebles a los crédito yamplia el espectro de bienes con los que cuentan losdeudores para garantizar sus deudas
2. PRELACIÓN DE LAS GARANTÍASGenera seguridad para los acreedores garantizados. La seguridad en el recobro se traduce en menores tasas de interés para los créditos en general
3. REGISTRO ÚNICO DE GARANTÍAS MOBILIARIASPermite reducir los costos de transacción, al evitar lanecesidad de búsquedas en diferentes registros ytraslados físicos.
4. EJECUCIÓN DE LA GARANTÍAReduce los costos para recuperación de lasdeudas lo cual se ve reflejado en tiempo yen tiempo y dinero.
EJES TEMATICOS DE LAS PROPUESTAS REGULATORIAS
ESTADO ACTUAL PROPUESTA BANCOLOMBIA
Flexibilización de los requisitos delcontrato de prenda sin tenencia, en elsentido de permitir que el bien objeto deprenda no sea descrito en su totalidad, y sepermita que el bien sea identificablemediante criterios más lazos.
RESULTADOS
Posibilidad de entregar en garantía bienes futuros, intangibles y flotantes
1. COBERTURA DEL TIPO DE BIENES EN GARANTÍA
El artículo 1209 del Código de Comercio disponeque el documento en que conste un contrato deprenda sin tenencia deberá contener el detalle de lasespecies gravadas con prenda, con indicación de sucantidad y todas las demás circunstancias que sirvanpara su identificación.
Este exceso de detalle en la identificación de losbienes que hace parte de los requisitos del contratode prenda, limita la posibilidad de prendar bienesque no pueden ser plenamente identificables, comociertos productos genéricos, bienes fungibles omaterias primas susceptibles de transformación; asímismo, aunque legalmente no existe la prohibición,limita la posibilidad de constituir prendas sobrebienes intangibles en forma autónoma (es decirseparados del establecimiento de comercio).
ESTADO ACTUAL PROPUESTA BANCOLOMBIA
Cambiar la normatividad de prelación decréditos, en el sentido de permitir que lasgarantías reales cuenten con un mejorderecho, si la obligación laboral o impositivasurge con posterioridad a la creación de lagarantía real.
RESULTADOS
Mayor posibilidad de repago en la ejecución de la garantía
2. PRELACIÓN DE LAS GARANTÍAS
Los acreedores garantizados no tienen el primer gradode prelación en la jerarquía legal. Tanto el acreedorhipotecario como el acreedor prendario tienenprelación sólo después de haberse pagado (con elproducto de la venta del bien hipotecado o prendado)los créditos laborales y los créditos impositivos deldeudor, sin límite alguno. (arts. 2494-2511 Código Civil)
Aunque al otorgar el crédito, el acreedor obtengagarantía real sobre un bien libre de gravámenesregistrados, al ejecutar la garantía, otros acreedores conmejor derecho –laborales y/o impositivos- puedendesplazar al acreedor con garantía real. Ello ocurre pesea que al momento de creación de la garantía los créditospreferentes de carácter laboral o impositivo no eranvisibles, ya que pueden no haber existido antes de lacreación de la garantía.
ESTADO ACTUAL PROPUESTA BANCOLOMBIA
La Ley de Garantías Mobiliarias, que seestudia en este momento en un comité deexpertos, propone la creación de un sistemade registro centralizado a nivel nacional,único, electrónico y de fácil acceso.
El registro debe ser actualizado en tiemporeal y los propios usuarios podrán realizarinscripciones y búsquedas.
RESULTADOS
3. REGISTRO ÚNICO DE GARANTÍAS MOBILIARIAS
Las garantías sobre bienes muebles se registran enla Cámara de Comercio local; los vehículos y susconsiguientes garantías se registran en la Secretaríade Tránsito. Las Cámaras de Comercio están ubicadasen distintas ciudades de Colombia.
Esta situación hace que actualmente el registro delas garantías mobiliarias sea difuso, no existe unsistema interconectado y centralizado de lainformación de estos registros. En esta medida, sehace necesario consultar cada oficina, por separado,y viajar al lugar donde esté ubicada, a efectos dedeterminar la existencia de derechos de garantíassobre bienes muebles. Así mismo, por la naturalezade los bienes muebles, resulta difícil identificar laoficina de registro a la cual dirigirse sin error.
Posibilidad de consultar los gravámenes a los bienes muebles sin necesidad de revisar en distintos registros.
ESTADO ACTUAL PROPUESTA BANCOLOMBIA
La Ley de Garantías Mobiliarias, que se estudia en estemomento en un comité de expertos, propone la creaciónde un sistema de ejecución extrajudicial, en el cual setramitará ante notarios, árbitros o Funcionarios desuperintendencias. En este trámite existirá apropiacióndirecta del bien por el acreedor por el valor del avalúorealizado por perito designado por el acreedor escogidodel listado aprobado por Supersociedades. Este mecanismo solo operará de mutuo acuerdo entreacreedor y deudor garantePara lo anterior es necesario derogar los artículos 2422del Código Civil y 1203 del Código de Comercio. Así mismo, se propone modificar el código deprocedimiento civil para que en los procesos ejecutivosúnicamente se acepten pruebas documentales y solo seacepten como medios de defensa el pago, la extinción dela garantía, la falsedad de la garantía, la existencia degarantía o embargo con prelación superior, y el error enla suma cobrada. Cualquier otro mecanismo de defensase tramita por proceso ordinario.
RESULTADOS
4. EJECUCIÓN DE LA GARANTÍA
En Colombia no existen sistemas privadosefectivos de ejecución de créditos, deaplicación general. Tampoco puedenestablecerse contractualmente, por acuerdoentre acreedor y deudor, estipulacionestendientes a permitir que el acreedor tomeposesión de los bienes prendados de maneradiferente a la autorizada por la ley (Artículos2422 del Código Civil y 1203 del Código deComercio). En esta medida, para la ejecución de lasgarantías es necesario acceder a la justiciaestatal, mediante el proceso ejecutivo, estohace que los trámites de ejecución degarantías sean largos y costosos.
Agilidad y menores costos en el trámite de ejecución de la garantía
PROPUESTAS SOBRE TEMAS ESPECÍFICOS
ESTADO ACTUAL PROPUESTA BANCOLOMBIA
Normatividad (estatuto de Notariado yRegistro - Decreto 960 de 1970) que preveael registro de las cesiones de hipoteca antelas Oficinas de Registro de InstrumentosPúblicos
RESULTADOS
Protección de los Derechos del acreedor hipotecario Cesionario
1. CESIÓN DE LAS GARANTÍAS HIPOTECARIAS
En la actualidad y en virtud de las disposiciones deNotaria y Registro la cesión de las garantías hipotecariasno es registrada en las Oficinas de Registro deInstrumentos Públicos.
Consecuencias:
Los derechos del(os) acreedor(es) hipotecario(s)cesionario(s) pueden verse lesionados ya que en casode embargo por parte de un tercero sobre el bienhipotecado, la notificación de dicho embargo seefectuará al acreedor hipotecario cedente, de modo queel acreedor hipotecario cesionario desconocerá dichoembargo y no tendrá oportunidad de exigir sus derechosen el proceso judicial que adelanta el tercero.
Posibilidad que el acreedor hipotecario por errorcancele la hipoteca sin aviso o conocimiento delacreedor hipotecario cedido.
ESTADO ACTUAL PROPUESTA BANCOLOMBIA
Registro único ante la Cámara deComercio del domicilio de uno de losFideicomitentes con notificación por partede la Cámara en la que se efectúa el registroinicial, hacía las cámaras de comercio dedomicilio de los otros fideicomitentes.
RESULTADOS
Facilidad en trámites y menores costos
2. PUBLICIDAD DE LOS CONTRATOS DE FIDUCIA MERCANTIL CON FINES DE GARANTÍA
La Ley 1116 de 2006 (Régimen de InsolvenciaEmpresarial ) modificada por la Ley 1429 de 2010(Ley de Formalización y Generación de Empleo)prevé que los contratos de fiducia mercantil confines de garantía que consten en documento privadodeberán inscribirse en el Registro Mercantil de laCámara de Comercio con jurisdicción en el domiciliodel fiduciante.
Reglamentación: Decreto 2785 de 2008.
Consecuencia: Tantos registros como Fiduciantes(con diferentes domicilios) participen en el contratode fiducia con fines de garantía, aumentando loscostos a cargo de los fideicomitentes.
ESTADO ACTUAL PROPUESTA BANCOLOMBIA
Creación de registro único de Pignoraciónde Rentas con efectos de publicidad yoponibilidad.
RESULTADOS
Publicidad y oponibilidad de las pignoraciones de rentas
3. REGISTRO ÚNICO DE PIGNORACIÓN DE RENTAS
Los Empréstitos otorgados por las EntidadesFinancieras a las Entidades Públicas suelen estaracompañados de pignoraciones de rentas. Para verificarla libertad de las rentas se solicita a las Entidadescertificación de “libertad y aforo” (informaciónsuministrada por la propia Entidad Pública)
La Ley 533 de 1999 artículo 13 prevé que se deberánincluir en la base única de datos del Ministerio deHacienda y Crédito Público-Dirección General de CréditoPúblico, las operaciones de crédito público, susasimiladas y las operaciones de manejo de deuda, quecelebren las entidades estatales. El registro en dichobase no tiene efectos de oponibilidad de la pignoraciónde las rentas ante terceros.
ESTADO ACTUAL PROPUESTA BANCOLOMBIA
Creación Legal de SOCIEDADES DE GARANTÍARECÍPROCA – SGR (Régimen Español)
Entidades financieras sujetas a un objeto socialespecífico (la prestación de garantías a lasempresas) con un marco normativo similar alde las entidades financieras (solvencia,provisiones, información, control e inspecciónSuperintendencia Financiera , etc.)
RESULTADOS
Entidades con capital privado con fines exclusivos de garantías - Garantía totalmente líquida . Agilidad en la aprobación de operaciones de crédito
4. SOCIEDADES DE GARANTÍA RECÍPROCA (Régimen Español)
Entidad Legal existente con fines de garantía:
FONDO NACIONAL DE GARANTIAS S.A. – FNG:Sociedad anónima de carácter mercantil y de economíamixta del orden nacional, sometida al régimen de lasempresas industriales y comerciales del Estado, cuyacreación fue autorizada mediante el decreto 3788 del 29de diciembre de 1981, sometida a la supervisión de laSuperintendencia Financiera de Colombia a partir del2004.
El objeto social del FONDO NACIONAL DE GARANTÍASconsiste en obrar de como fiador, o bajo cualquier otraforma de garante de toda clase de operaciones activasde las instituciones financieras con los usuarios de susservicios, sean personas naturales o jurídicas.
PROPUESTAS ADICIONALES BANCOLOMBIA
Accionistas: Mínimo cuatro quintas partes de sus socios constituidos por pequeñas y medianasempresas, las cuales no responden personalmente de las deudas sociales.
Objeto social: El otorgamiento de garantías personales, por aval o por cualquier otro medio, a favor desus socios para las operaciones que éstos realicen dentro del giro o tráfico de las empresas de que seantitulares. servicios de asistencia y asesoramiento financiero a sus socios
Se complementa la figura con las Sociedades de Reafianzamiento cuyo objeto social comprenda elreaval de las operaciones de garantía otorgadas por las Sociedades de Garantía Reciproca. (Conparticipación de entidades públicas)
Cualquier pequeña y mediana empresa puede recibir un aval de una SGR con el único requisito previode ser Socio Partícipe de la SGR.
Cada operación de Aval tiene un costo para el socio que lo solicita.
Dos posibles clases de SGR: Abiertas y cerradas. Las primeras aceptan cualquier tipo de sociopartícipe, las cerradas se limitan a un determinado sector de la economía o región del país.
RESULTADOS
Entidades con capital privado con fines exclusivos de garantías - Garantía totalmente líquida . Agilidad en la aprobación de operaciones de crédito
4. SOCIEDADES DE GARANTÍA RECÍPROCA (Régimen Español)
GRUPO BANCOLOMBIA
PROPUESTA REGULATORIA DE REFORMA AL RÉGIMEN
DE GARANTÍAS