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Problemas a raíz de la incorporación de los daños punitivos al ordenamiento jurídico argentino

Cossari, Maximiliano N. G.

Voces

DAÑO PUNITIVO ~ DAÑOS Y PERJUICIOS ~ RESPONSABILIDAD CIVIL ~ DEFENSA DEL CONSUMIDOR ~ LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR ~ DERECHOS DEL CONSUMIDOR ~ INDEMNIZACION ~ MULTA ~ SANCION CIVIL ~ LEGITIMACION ~ LEGITIMACION PASIVA ~ RESPONSABILIDAD SOLIDARIA ~ MONTO DE LA MULTA ~ VALUACION DEL DAÑO ~ PRUEBA ~ SEGURO ~ LEY ~ INTERPRETACION DE LA LEY ~ FACULTADES DE LOS JUECES

Título: Problemas a raíz de la incorporación de los daños punitivos al ordenamiento jurídico argentino

Autor: Cossari, Maximiliano N. G.

Publicado en: LA LEY 03/12/2010, 1

Sumario: I. Introducción. II. Funciones de los daños punitivos. III. Los daños punitivos en el ordenamiento jurídico argentino: argumentos a favor y argumentos en contra de su recepción. IV. Algunos problemas que se desprenden de la regulación de los daños punitivos en nuestro ordenamiento jurídico. V. Conclusión.

"Los daños punitivos han sido, hasta hace poco tiempo, extraños al sistema argentino de responsabilidad civil el cual se encontraba basado únicamente en la reparación del daño causado. Dentro de dicha estructura, conformada principalmente por principios y normas de base romano-germánica, no se concebía la posibilidad de aplicar las penas privadas."

I. Introducción

En este trabajo nos centraremos en el análisis de los daños punitivos, instituto novedoso dentro del sistema de responsabilidad civil de nuestro país, que ha sido incorporado en épocas recientes a la ley de defensa del consumidor. Dicha inclusión ha generado una serie de dudas y debates doctrinarios sobre su implementación que expondremos a continuación.

A tales dudas ni siquiera escapa su denominación. Se ha señalado frecuentemente en la doctrina que existe una notable dificultad en la traducción de la expresión punitive damages. Así, Bustamante Alsina ha destacado las diferencias entre el significado de damage (en singular) y damages (en plural) que si bien se encuentran emparentados es necesario distinguir. El primero de estos términos, se refiere a las pérdidas o deterioros causados respecto de una persona o de sus bienes, no siendo éste el sentido que interesa en el tema tratado. El segundo, consiste en la reparación o indemnización debida al damnificado por el autor de la conducta ilícita. Pero esta segunda expresión a la vez tiene dos especies: compensatory damages y exemplary damages. El primero se refiere simplemente a la reparación del daño causado; el segundo, consiste en una sanción que incrementa el resarcimiento con la principal finalidad de castigar. (1)

La ley de defensa del consumidor los ha regulado con el nombre de "daños punitivos", pese a que dicha alocución ha sido criticada numerosas veces por la doctrina por resultar impropia. En efecto, lo que se pune o sanciona no es el daño en sí mismo sino una conducta particularmente grave. En dicho sentido hay autores que han considerado más precisa la expresión indemnización punitiva. (2)

Hechas dichas aclaraciones terminológicas nos parece conveniente definir a los daños punitivos como: "la condenación suplementaria que en determinados casos, se aplica a quien causa un daño injusto, como consecuencia de la comisión de un acto ilícito, por encima del efectivo resarcimiento de aquél". (3) Asimismo, Pizarro ha dicho que los

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mismos se configuran "cuando por expresa disposición de la ley o por la voluntad de las partes, sin acudir a los principios, normas y garantías del derecho penal, se sancionan ciertas graves inconductas mediante la imposición de una suma de dinero a la víctima de un comportamiento ilícito o, más excepcionalmente, al propio Estado u a otros terceros (ligas de consumidores, organizaciones de tutela del medio ambiente, etc.)". (4)

Frente a cierta clase de daños no basta con indemnizar a la víctima; hay que generar mecanismos que importen para el responsable una erogación sustancialmente superior a la necesaria para reparar el perjuicio, de modo que aquél no obtenga ganancia alguna del ilícito cometido. Ello importaría, asimismo, un innegable efecto preventivo, frustrando la posibilidad de especular con obtener un lucro aun en caso de tener que reparar el perjuicio causado.

II. Funciones de los daños punitivos

De acuerdo a la doctrina, los daños punitivos pueden cumplir una triple función. En primer lugar, actúan como una sanción a quien causa una lesión al interés comunitario por una conducta intolerablemente nociva al mismo. Pese al resarcimiento que la víctima pudiese obtener, si el derecho no expresa una desaprobación contundente y el dañador mantiene los beneficios del ilícito, el hecho antijurídico continúa produciendo efectos. (5)

En segundo lugar, se intenta hacer desaparecer los beneficios injustamente obtenidos por la actividad dañosa. De la misma manera que con una indemnización se intenta poner a la víctima en la situación anterior al evento dañoso, aquí se intenta retrotraer la situación del responsable, quitándole los beneficios que hubiese obtenido. (6) De lo contrario, seguiría siendo beneficioso para el sujeto dañador provocar daños y pagar las indemnizaciones ya que de igual modo obtendría beneficios. Igualmente, cabe destacar que gran parte de la doctrina sostiene que la condena en daños punitivos debe proceder aun cuando no haya beneficios económicos para el responsable. (7)

En este sentido ha manifestado Trigo Represas que: "...si el resarcimiento persigue volver la situación de la víctima al momento anterior al hecho lesivo, eliminando el perjuicio injusto (art. 1083 Código Civil); debe del mismo modo retrotraer la situación fáctica del responsable, quitándole el beneficio que obtuviera indebidamente. De otra manera se alentaría la especulación nociva, al medrar el dañador con las ganancias que le podría deparar el daño injusto que va a ocasionar". (8)

En tercer lugar, se puede encontrar también una clara función preventiva como consecuencia de que "las condenas punitivas crean un impacto psíquico, como amenaza disuasoria que constriñe a desplegar precauciones impeditivas de lesiones análogas o a abstenerse de conductas desaprensivas. Ningún sistema preventivo es eficaz si el responsable puede retener un beneficio que excede el peso de la indemnización". (9) Los daños punitivos se convierten en una herramienta eficaz para disuadir a los actores económicos de realizar conductas desaprensivas al obligárseles a pagar una multa civil que será adicionada al resarcimiento de los daños y perjuicios. (10)

Como bien ha dicho Alvarez Larrondo: "En un mercado en el cual la competencia se plantea por los precios, y no por la calidad, quien disminuye los costos se asegura, generalmente, una mayor masividad de su producción". (11)

La función preventiva y disuasoria se ve reforzada en aquellos casos en que es posible contratar seguros ya que dada su naturaleza estas sanciones —por regla— no son cubiertas por los mismos. (12)

Asimismo, cierta doctrina ha puesto de manifiesto que los tribunales han tenido también en miras a una cuarta función en los daños punitivos cuando al computar daños compensatorios se omiten cierta categoría de perjuicios. Para lograr la internalización de los daños deben llenarse los espacios entre la compensación permitida y la compensación perfecta. Una de esas maneras consiste en adicionar un monto llamado "punitivo" para cubrir dichos espacios por las deficiencias de los tribunales para computar los daños compensatorios en determinados casos. El problema de llamar "punitivos" a este tipo de

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resarcimiento es que lleva a confusión ya que el objetivo es compensar a la víctima más que castigar, por lo que la metodología utilizada es deficiente. (13)

III. Los daños punitivos en el ordenamiento jurídico argentino: argumentos a favor y argumentos en contra de su recepción

Los daños punitivos han sido, hasta hace poco tiempo, extraños al sistema argentino de responsabilidad civil el cual se encontraba basado únicamente en la reparación del daño causado. Dentro de dicha estructura, conformada principalmente por principios y normas de base romano-germánica, no se concebía la posibilidad de aplicar las penas privadas.

De acuerdo a lo expresado por Diez-Picazo "...la función punitiva estuvo en los orígenes de las normas... de responsabilidad extracontractual, pero hay que entender que en la actualidad es por completo ajeno a ellas. Más aún... toda la evolución del Derecho europeo continental consistió a lo largo de los siglos, en separar las normas con función indemnizatoria de la primitiva función punitiva... la función punitiva la cumplen exclusivamente las normas penales, acompañadas a veces por lo que se ha llamado el Derecho administrativo sancionador". (14)

Teniendo en cuenta las razones recientemente expresadas un importante sector de la doctrina argentina ha considerado a los daños punitivos como una institución ajena e incluso opuesta a nuestro conjunto de principios, por lo que una institución proveniente del common law (15) no puede trasladarse sin más al derecho argentino salvo que sea estrictamente necesario. (16)

En opinión de Jorge Mayo mediante los daños punitivos se estaría introduciendo al derecho privado una función que es más propia del derecho penal o del derecho administrativo. Así, las multas de tipo administrativas podrían utilizarse con una finalidad solidaria y no como fuente de ganancia del consumidor. (17)

Sin embargo al derecho civil le interesa prevenir los daños como también que el autor del ilícito no se enriquezca sin causa como consecuencia de su actuar antijurídico.

El Proyecto de Código Civil de 1998 receptaba los daños punitivos bajo la denominación de multa civil en el artículo 1587 disponiendo que "El tribunal tiene atribuciones para aplicar una multa civil a quien actúa con grave indiferencia respecto de los derechos ajenos o de los intereses de incidencia colectiva. Su monto se fija tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial los beneficios que aquél obtuvo o pudo haber obtenido con su conducta, y tiene el destino que le asigne el tribunal por resolución fundada".

En rigor, la incorporación de los daños punitivos no se hace en miras a su carácter represivo sino porque la represión tiene como efecto la disuasión. En tal sentido Moisset de Espanés e Hiruela de Fernández han observado que "si bien la finalidad de los daños punitivos es preventiva las consecuencias de su aplicación son esencialmente punitivas ya que implican una imposición de pago extra para el ofensor del daño"(18) mas esa consecuencia punitiva se desea en función de la prevención que ella conlleva. (19)

Lo cierto es que pese a los reparos que se han hecho por alguna doctrina los daños punitivos ahora se encuentran vigentes en el ordenamiento jurídico argentino mediante su incorporación al art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor según el texto de la ley 26.361 el cual dispone: artículo 52 bis. Daño Punitivo "Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley".

La doctrina moderna ya venía propugnando la aplicación de este instituto para dicho sector del ordenamiento jurídico. Así, Pizarro explica que su conveniencia estriba en que el costo

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social que causa el acto ilícito es superior al daño individual del perjudicado individual. Ejemplificando con las microlesiones múltiples, que un productor de bienes y servicios puede ocasionar con su conducta antijurídica, que resultan extremadamente difusas y hábiles para afectar a multitud de personas. En estos casos dice el mencionado jurista "la responsabilidad tiende a esfumarse... teniendo en cuenta el costo económico y el tiempo desproporcionado que insumen las actuaciones judiciales... La adopción de sanciones, en casos de graves inconductas de proveedores de bienes y servicios, puede erigirse en un elemento de prevención y de disuasión de enorme importancia". (20)

Creemos que si bien el artículo antes mencionado no posee una redacción del todo feliz, es acertada su incorporación a favor del damnificado en el marco de la defensa del consumidor ya que es usual encontrar productores de bienes y servicios que lanzan al mercado productos que no cumplen con las normas de seguridad necesarias o publicitan características que los mismos no poseen. De esta manera el empresario disminuye costos para colocarse en el mercado con un precio que le permita competir con productos de mejor calidad pero desentendiéndose del riesgo que ha creado. (21)

Otras veces diseñan sistemas para captar a nuevos clientes o para atender los reclamos de los mismos, reñidos con las más elementales normas de la buena fe y por medio de los cuales se incrementan o se retienen fuentes de ingreso ora sorprendiendo la buena fe del consumidor, ora directamente frustrando sus intentos de v. gr. dar de baja servicios que no utiliza o no solicitó.

IV. Algunos problemas que se desprenden de la regulación de los daños punitivos en nuestro ordenamiento jurídico

1. Procedencia de los daños punitivos

En primer lugar debemos señalar que de acuerdo a lo previsto por la ley existe, a nuestro criterio, demasiada amplitud en lo que respecta a sus condiciones de admisibilidad y no se fijan requisitos claros. Según la redacción actual de la norma, cualquier incumplimiento, sea con dolo, culpa del proveedor, e incluso ante el incumplimiento de obligaciones de resultado, el juez quedaría facultado a aplicarlos. No hay ningún tipo de referencia a factores subjetivos que justifiquen la procedencia de la sanción. (22) Al respecto, es preciso tener en cuenta que los daños punitivos sancionan determinados hechos por su gravedad, y no el daño en sí mismo, intentando desmantelar los efectos nocivos de ciertos ilícitos. Ello cobra mayor relevancia cuando quien provoca el daño lo hace con total menosprecio por los derechos de los demás o actuando con grave negligencia. (23) Asimismo, se ha afirmado que a la hora de fijar daños punitivos se debe tener en cuenta la gravedad de la falta y no el daño sufrido. En especial cuando al autor se centra en la obtención de beneficios económicos sin importar los daños que pudiese causar a terceros. Por dicha razón no pueden aplicarse daños punitivos en cualquier circunstancia ni ante cualquier incumplimiento. (24)

Por otro lado, la norma tampoco señala como requisito, a tener en cuenta, la gravedad del hecho para su procedencia. Esta sólo es tenida en cuenta para la graduación de la pena. (25)

Por nuestra parte, creemos que no todo incumplimiento legal o convencional puede dar lugar a una consecuencia tan gravosa como constituye la condena en daños punitivos, sino que debe existir una falta de gravedad, que implique un reproche especial a la conducta del demandado, por actuar con indiferencia frente a los derechos de los terceros. (26)Coincidentemente con este criterio se ha expedido la Comisión 10 de las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en Santa Fe en 1999 al requerir para la procedencia de los daños punitivos un reproche de tipo subjetivo por parte del sancionado.

Ante la oscuridad que genera la insuficiencia de parámetros claros para la aplicación de los daños punitivos creemos que es conveniente tener especialmente en cuenta los casos en que los mismos son aplicados en el derecho norteamericano. Estos han sido sistematizados por Diez Picazo (27) en tres grupos: 1. Cuando según el cálculo realizado por el autor del hecho ilícito el resarcimiento del perjudicado será inferior a las ganancias obtenidas por él (tal sería el supuesto de un fabricante que prefiere pagar los daños que reparar los productos

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defectuosos o a no cesar en la fabricación). 2. Cuando la conducta dañosa, sobre la base de un cálculo de probabilidades, presenta poco riesgo de ser judicialmente sancionada, lo que puede ocurrir porque la antijuridicidad de la conducta no es fácilmente reconocible; porque el daño particular es modesto en relación con el coste eventual del proceso; o porque el autor del ilícito tiene una posición dominante y no se siente intimidado por el proceso de resarcimiento. 3. Cuando independientemente de sus consecuencias el sujeto actúa con el fin específico de causar el daño.

Coincidentemente con algunos de los supuestos de procedencia señalados anteriormente las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil han resuelto que: "Los daños punitivos proceden únicamente en casos de particular gravedad, que trasunten menosprecio por derechos individuales o de incidencia colectiva, abuso de posición dominante y también en los supuestos de ilícitos lucrativos, con la finalidad de desmantelar plenamente sus efectos".

Entendemos que ante la falta de una experiencia jurisprudencial respecto de la aplicación de los daños punitivos, debido su novedad en nuestro ordenamiento jurídico, los supuestos anteriormente citados pueden servir a los jueces como buenos parámetros objetivos a tener en cuenta cuando no se evidencia a primera vista una intención clara de dañar por parte del autor del ilícito.

Por su parte López Herrera sostiene que las pautas para graduar la condena deben ser tomadas también para evaluar previamente su procedencia. Así debe considerarse la "gravedad del hecho" —que al ser ésta una responsabilidad subjetiva la ley debería haber aludido a la gravedad de la culpa—, y a las "demás circunstancias", entendiéndose por éstas los daños reales sufridos por el consumidor o usuario —incluso si son pequeños pero que afectan a gran cantidad de consumidores—, la posición en el mercado del infractor —ya que no es lo mismo condenar a una pequeña empresa que a quien es un proveedor monopólico u oligopólico—, la cuantía del beneficio obtenido —lo cual sucede también cuando se sabe que no será demandado o que en su caso la demanda difícilmente prosperaría, el dolo o la culpa grave, la reincidencia; y la gravedad del hecho. (28)

2. Instancia del damnificado

El art. 52 bis establece como requisito para la procedencia de los daños punitivos que los mismos sean pedidos por el damnificado. (29) Es decir, si éste no los solicita, por las razones que sean, el juez no puede imponerlos de oficio, pese a que el hecho que hubiese motivado el procedimiento fuese de una gravedad tal que mereciera igualmente la imposición de este tipo de multas. Hay quienes han considerado que esto ha sido una inclusión desacertada por parte del legislador ya que "...la facultad sancionatoria no puede quedar sujeta al conocimiento que de la figura bajo estudio tenga el afectado, cuando en verdad es una herramienta preventiva que el Estado ha instaurado. El juez debería contar con la potestad de aplicar la sanción siempre que lo considere necesario, y no de acuerdo con la voluntad del consumidor". (30)

Si por hipótesis se aceptara que es conveniente que se puedan imponer los daños punitivos aun sin solicitud del interesado, en este supuesto claramente el destino de los mismos deberá ser uno diverso que el del patrimonio del consumidor damnificado.

3. Destino de los daños punitivos

Otro tema importante es determinar cuál es el destino que corresponde otorgar a las multas civiles. Incluso luego de la sanción de la ley 26.361 la doctrina no es aun del todo pacífica respecto a esta materia y se han propugnado soluciones diversas, todas con evidentes ventajas. Principalmente lo que se trata de saber es si el monto por el que se ha condenado al demandado debe ser otorgado a la víctima del daño, al Estado, o si debe darse un destino diferente.

Una postura considera beneficioso que el monto impuesto al autor del ilícito en concepto de daños punitivos sea otorgado a la víctima. Tal ha sido la solución adoptada por la ley 26.361. Ello es considerado beneficioso ya que de no asignarse la totalidad de la indemnización punitiva a la víctima, o por lo menos la mayor parte, el incentivo se pierde y

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no será fácil encontrar interesados en realizar un litigio de daños punitivos. (31) Al respecto, Alvarez Larrondo considera que la solución legal ha sido la correcta por ser una consecuencia lógica de la política económica fijada por el Estado a partir del art. 42 de la Constitución Nacional. Así, se debe intentar corregir las desviaciones del mercado y que éstas, por minúsculas que resulten, sean efectivamente denunciadas. Si el daño a un consumidor resultare demasiado pequeño de acuerdo al sistema del Código Civil, no se vería motivado a denunciar la irregularidad ya que los costos podrían ser elevados en relación con el beneficio que se pretende obtener. En consecuencia, el legislador pretende, a través de los daños punitivos a favor del consumidor, que se formule el reclamo con el fin de corregir el riesgo potencial beneficiando de ese modo a futuros damnificados que ven desaparecer la fuente generadora de daños. (32)

Sin embargo, pese a que la cuestión ha quedado de algún modo expresamente resuelta por la ley positiva, siguen encontrándose posiciones diversas al respecto. Así, algunos juristas han propuesto soluciones alternativas como que el monto de los daños punitivos sea destinado a entidades de bien público. En ese sentido, se entiende que toda la sociedad es víctima de los ilícitos castigados con este tipo de multas y a ella le interesa que no vuelvan a ocurrir situaciones semejantes. Además, se ha argumentado que de recibirlas el damnificado, que ya ha obtenido el resarcimiento del daño, equivaldría a un enriquecimiento sin causa. (33) De igual forma, se han propuesto soluciones mixtas que destinan un porcentaje de la multa al consumidor y otro porcentaje a fondos especiales dejándole al juez un margen de discrecionalidad. (34)

Siguiendo este último criterio se ha sostenido que el sistema que debe imperar debe ser siempre mixto ya que si la totalidad de condena fuese a parar a manos de entidades de bien común no encontrarían los damnificados ningún incentivo en demandar multas civiles. Pero tampoco debería asignarse los daños punitivos en forma exclusiva a quien lo reclama ya que debe tenerse en cuenta la finalidad solidarista y no individualista de este instituto ya que lo que se pretende es desmantelar los efectos de ilícitos que son intolerables para la sociedad y por ello debe reconocérsele a ella también el derecho a recibir una parte del monto. (35)

Otra posición relevante es aquélla vertida en el proyecto de 1998 el cual se inclinaba por una solución que consistía en otorgar a las multas civiles el "...destino que le asigne el propio tribunal por resolución fundada". Esta propuesta ha sido elogiada por calificada doctrina por ser lo suficientemente flexible para permitir respuestas justas, en función de las circunstancias de cada caso. (36) En este punto es coincidente con lo propuesto por las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil donde de lege ferenda se aconsejó la implementación de multas civiles para sancionar graves inconductas y se recomendó por voto de la mayoría que el destino de la pena sea librado por la ley a la prudente determinación judicial por resolución fundada.

Por nuestra parte, consideramos que la solución del art. 52 bis es correcta al asignar el monto de los daños punitivos a la víctima pero debería pensarse en la posibilidad de destinos diversos cuando con toda evidencia se trate de hechos que generen una multiplicidad de damnificados difusos.

4. Legitimación pasiva y solidaridad entre los responsables

El art. 52 bis de la ley 26.361 dispone además la responsabilidad solidaria ante el consumidor por el monto de los daños punitivos cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento, todo ello sin perjuicio de las acciones de regreso que correspondan. Se establece así una solidaridad expresa entre todos aquellos proveedores intervinientes en el hecho ilícito.

Las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, llevadas a cabo en la ciudad de Córdoba, concluyeron que los daños punitivos sólo deben recaer sobre aquellos proveedores que han sido autores del hecho sancionado y para que proceda la solidaridad del art. 52 bis es necesario que exista coautoría o complicidad. Por dicha razón no podría ser condenado a su pago aquel proveedor cuya conducta no encuadrase en los requisitos para la aplicación de la

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figura. (37) A ello se suma que la responsabilidad de los proveedores se extendería también por los daños provocados por sus dependientes, entendiendo éstos en un sentido amplio.

La responsabilidad que aquí se trata difiere sustancialmente de la prevista en el art. 40 de la ley 24.240 que se refiere a una solidaridad por daños compensatorios para así garantizar a la víctima una reparación plena por parte de los involucrados siendo su causa la conexidad contractual. En virtud de dicho artículo, en caso de daños al consumidor por riesgo o vicio de la cosa o de la prestación del servicio se introduce una responsabilidad solidaria tanto del productor, fabricante, importador, distribuidor, proveedor, vendedor —e incluso del transportista cuando los daños han sido ocasionados con motivo o en ocasión del servicio— y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio no pudiendo liberarse de responsabilidad salvo la prueba de que la causa del daño le ha sido ajena. Por ello la solidaridad del art. 52 bis requiere la prueba de un elemento intencional y agravado y no es reflejo de la cadena de comercialización e incluso la solidaridad puede involucrar a personas ajenas a la misma. (38)

Creemos que la doctrina ha venido haciendo una buena interpretación del artículo en cuestión evitando propiciar que se impongan sanciones a quienes no deben ser penados por no reunir los requisitos para la procedencia de los daños punitivos. Es evidente que la norma es deficiente en cuanto a su redacción ya que estaría dando lugar a injusticias mayores que las que pretende evitar. Una cosa es cargar con responsabilidad civil aun sujeto por los daños provocados a una víctima que necesita ser resarcida y otra muy distinta es imponer una multa por una conducta gravemente reprochable a quien no la hubiese realizado.

5. El tope establecido en el art. 47, inc. b)

Conforme lo previsto por el art. 52 bis los daños punitivos que se apliquen en contra del proveedor que resulte sancionado no podrá exceder el monto de cinco millones de pesos previsto en el art. 47, inc. b). Creemos que la inclusión de dicho límite no ha sido una decisión apropiada por parte del legislador por lo que se muestra más favorable a los fines de la norma, y en especial a la función preventiva de este instituto, no incluir tope alguno. En efecto, no puede nunca saberse a priori qué monto será el adecuado imponer al proveedor merecedor de la aplicación de los daños punitivos y si bien, a primera vista, el tope previsto parece elevado, pueden existir numerosos casos donde dicho monto no resulte suficiente —por ejemplo cuando se venden medicamentos o alimentos en mal estado—. (39) Por otra parte el monto fijo tiene la dificultad de ser pasible de la erosión provocada por la desvalorización monetaria, como ha sucedido en otros casos de penas pecuniarias previstas por la ley civil (v. gr. art. 15 de la ley 13.512 —Adla, VIII-254—), en tal caso habría sido más acertado fijar el tope en argentinos oro como hace el Código de Derecho Aeronáutico.

Por otro lado, Alterini ha destacado la conveniencia de establecer una multa global, sin tope cuantitativo y dejando al juez que determine su monto, por cada causa generadora del daño, para de ese modo evitar que cada consumidor pretendiese que se fijasen a favor de cada uno de ellos daños punitivos y así evitar el enriquecimiento sin causa de éstos. (40)

6. Asegurabilidad de los daños punitivos

Otro punto de conflicto consiste en saber si existe la posibilidad por parte del proveedor de bienes y servicios de contratar un seguro para hacer frente a una eventual condena por daños punitivos. Si bien la norma no dice nada al respecto creemos que de permitirse el seguro para todos los supuestos, se estaría contrariando gravemente las funciones propias del instituto. En especial, se estaría aniquilando la función preventiva de este tipo de sanciones ya que no existiría ninguna presión sobre el proveedor de bienes y servicios para que invierta en prevención y evite actividades gravemente lesivas de los intereses ajenos. (41) En ese mismo sentido se ha dicho también que, pese a no existir prohibición en la ley de defensa del consumidor para contratar un seguro, los daños punitivos no serían un daño asegurable conforme lo previsto por el art. 60 de la ley de seguros atento a que el mismo exige que el interés económico asegurable sea lícito, y aquí precisamente lo que se buscaría es asegurar un interés ilícito, acarreando la nulidad absoluta de este tipo de contratos. (42)

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López Herrera ha observado que por motivos económicos debe regir, en principio, la inasegurabilidad de los daños punitivos pero que ello no puede predicarse en la mayoría de las situaciones cuando la responsabilidad no es propia sino por el hecho del otro, en especial, cuando no se tienen medios para ejercer control sobre ese sujeto. Por ello, concluye este distinguido jurista, que la regla que mejor contempla los intereses de las partes y de la sociedad es permitir la asegurabilidad por parte del principal con la concesión de una acción de regreso de la compañía de seguros contra el dependiente y contra el principal, si demuestra culpa grave o dolo eventual. (43)

V. Conclusión

La incorporación de los daños punitivos a nuestro ordenamiento jurídico positivo ha sido, desde nuestro punto de vista, una buena decisión por parte del legislador. Pese a los reparos que ha merecido el artículo 52 bis de la ley de defensa del consumidor por su deficiencia técnica, lo cierto es que dichas deficiencias podrían ser salvadas mediante una interpretación razonable y coherente por parte del juez en el caso concreto.

Consideramos que también sería útil prever legalmente la posibilidad de aplicar este instituto fuera del ámbito de defensa del consumidor y en otros sectores. Así, podría existir condena de daños punitivos frente a supuestos de injurias a través de medios masivos de comunicación que deliberadamente publican una información falsa, lesiva para la intimidad o el honor, especulando con el beneficio económico que tal información pudiese proporcionar, aun si fuesen condenados a pagar indemnizaciones. (44)

En tal sentido Moisset de Espanés e Hiruela Fernández, destacan la función de los daños punitivos en la protección de los derechos de la personalidad. (45)

Por supuesto que el daño ambiental constituye otro supuesto paradigmático donde la aplicación de los daños punitivos puede obrar como un especial disuasorio.

Creemos también que frente al retroceso que en algunos delitos menores el derecho penal está teniendo por razones de política criminal como en el caso de hurtos pequeños en grandes tiendas o supermercados, emisión de cheques sin fondos, estafas pequeñas, etc. este tipo de multas también puede y debe ser aplicado. (46)

Por último, estimamos que puede ser un buen instrumento jurídico para alentar la inversión en prevención. Es decir, los daños punitivos podrían utilizarse para sancionar a aquellos que han invertido menos en prevención que en los daños esperados. (47)

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723).

(1) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Los llamados ‘daños punitivos’ son extraños a nuestro sistema de responsabilidad civil", LA LEY, 1994-B, 860. La aclaración terminológica señalada por el citado autor coincide perfectamente con el Oxford Dictionary of Law (2003) el cual define la palabra damage como: Loss or harm. Not all forms of damage give rise to a right of action... "Por otro lado, se ha definido al término damages como: "A sum of money awarded by a court as compensation for a tort or a breach of contract. Damages are usually a *Iump-sum award. The general principle is that the claimant is entitled to full compensation (restitutio in integrum) for his losse...". Por último, exemplary damages, punitive damages y vindictive damages son definidos como: "Damages given to punish the defendant rather than (or as well as) to compensate the claimant for harm done. Such damages are exceptional in tort, since the general rule is that damages are given only to compensate for loss caused...".

(2) STIGLITZ, Rubén S., PIZARRO, Ramón D., "Reformas a la ley de defensa del consumidor", LA LEY, 2009-B, 949.

(3) BRUN, Carlos A., ¿"Hacia un derecho de daños preventivo y sancionador?" (Especial referencia a los llamados "daños punitivos")", DJ, 2004-3-1228.

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(4) PIZARRO, Ramón Daniel, "La reparación del daño patrimonial derivado de conductas antijurídicas lucrativas. Situación actual. Perspectiva", en http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/artpizarro.

(5) TRIGO REPRESAS, Félix A., "La responsabilidad civil en la nueva ley de defensa del consumidor", en LA LEY, 03/05/2010, p. 1.

(6) ZAVALA de GONZALEZ, Matilde, GONZALEZ ZAVALA, Rodolfo M., "Indemnización punitiva" en KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída (dir.) - BUERES, Alberto J. (dir.), Responsabilidad por daños en el tercer milenio (Homenaje a Atilio A. Alterini), Lexis Nexis-Abeledo Perrot, 1997, Lexis Nº 1010/002933. Cooter ha sostenido que para entender la disuasión debe hacerse un paralelo entre la indemnización de tipo compensatoria que obtiene la víctima y las ganancias que el victimario es obligado a renunciar como consecuencia de un acto ilícito o contrario a la ética. Esto último es llamado disgorgement y tiene como finalidad evitar el enriquecimiento injusto. Perfect disgorgement consistiría en una suma de dinero que dejaría al dañador en la misma curva de indiferencia entre haber dañado e indemnizado o no haber ocasionado ningún tipo de perjuicio. Extra-disgorging damages pondrían al dañador en una situación peor que en la que se encontraría de no haber cometido el daño disuadiendo la comisión de ilícitos (COOTER, Robert D., "Punitive damages, social norms, and economic analysis", 60 Law & Contemporary Problems 73 (Summer 1997), p. 77).

(7) BRUN, Carlos A., "¿Hacia un derecho de daños preventivo y sancionador?" (Especial referencia a los llamados ‘daños punitivos’)", DJ, 2004-3-1228.

(8) TRIGO REPRESAS, Félix A., "La responsabilidad civil en la nueva ley de defensa del consumidor", op. cit., p. 1.

(9) ZAVALA de GONZALEZ, Matilde, GONZALEZ ZAVALA, Rodolfo M., "Indemnización punitiva", op. cit., Lexis Nº 1010/002933. Hay quienes han sostenido que la prevención es la única finalidad de este instituto en nuestra legislación. En efecto, según esta postura la función principal de los daños punitivos en el derecho argentino consiste en "la disuasión de hechos no queridos por la sociedad, obligando a actuar a quienes pueden prever la ocurrencia de tales hechos no queridos, si y solo si es que tienen algún nexo jurídico con los responsables finales de estos hechos y cuando puedan hacer algo al respecto, todo lo que debe ser decidido por un juez" (CASTRILLO, Carlos V., "Daño punitivo: Un dictum justo y un obiter disparador del análisis", RCyS, 2010-II, p. 133).

(10) COLOMBRES, Fernando M., "Los daños punitivos en la ley de defensa del consumidor", LA LEY, 2008-E, 1159.

(11) ALVAREZ LARRONDO, Federico M., "Los daños punitivos", LA LEY, 2000-A, 1111.

(12) PIZARRO, Ramón D. y VALLESPINOS, Carlos G., Instituciones de derecho privado - Obligaciones, Hammurabi, t. III, 1999, p. 246.

(13) A ello se ha referido Cooter diciendo que: "Sometimes the legal methodology for computing compensatory damages omits categories of harm. To illustrate, the law may fail to compensate fully for consequential damages, remote damages, economic losses, exposure to risk, emotional distress, or pain and suffering. To achieve the goal of internalization, the law needs to fill the gap between allowed compensation and perfect compensation. One way to fill the gap is by allowing additional damages and calling them "punitive". ...Applying "punitive" to gap-filling damages spreads confusion. If the law’s goal is perfect compensation of the victim, then the court should not use language suggesting that its goal is punishing the injurer. Instead, the law should adopt the best available methodology for implementing perfectly compensatory damages and say so. The best method to pursue a goal will advance it farther than pursuing a different goal by a better method" (COOTER, Robert D., "Punitive damages, social norms, and economic analysis", op. cit., p. 77).

(14) DIEZ-PICAZO, Luis, "Derecho de Daños", Civitas, Madrid, 1999, p. 44.

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(15) Diez-Picazo, afirma que ello se debe probablemente a que tales ordenamientos han heredado la tradición de la Lex Aquilia sin la evolución que luego se introdujo en aquélla (DIEZ-PICAZO, Luis; Derecho de Daños, op. cit., p. 44).

(16) Al respecto ver PICASSO, Sebastián, "Sobre los denominados daños punitivos", LA LEY, 2007-F, 1154. Asimismo, Picasso ha dicho también que si bien en múltiples circunstancias es evidente que la reparación del daño no es suficiente, no puede pretenderse que la solución a todos estos problemas provenga necesariamente del derecho civil. La responsabilidad civil tiene una función netamente resarcitoria y la prevención de los comportamientos lesivos se instrumenta a través de la tutela inhibitoria. En cambio, la prevención de comportamientos gravemente lesivos de las normas de convivencia social es normalmente confiada al poder punitivo del Estado por medio del derecho penal. Así, la mayoría de los casos donde se recomienda la aplicación de daños punitivos podría subsumirse sin dificultad en algún delito sancionado penalmente por el derecho vigente. La aplicación de daños punitivos por el derecho civil importaría trasladar a esta rama competencias que ya se cumplen a través del derecho penal, lo cual podría generar reparos desde el punto de vista constitucional. Incluso el derecho administrativo cumple un importante papel en lo que respecta a la prevención general por medio de la imposición de sanciones represivas. Concluye este jurista, que el ordenamiento jurídico ya posee una serie de mecanismos tendientes a prevenir la comisión de ilícitos mediante la imposición de una pena no siendo necesaria la aplicación de los daños punitivos (PICASSO, Sebastián, "Nuevas categorías de daños en la ley de defensa del consumidor", Sup. Esp. Reforma de la Ley de defensa del consumidor 2008 (abril), p. 123).

(17) MAYO, Jorge A., "La inconsistencia de los daños punitivos", LA LEY, 2009-B, 1269.

(18) MOISSET de ESPANES LUIS, e HIRUELA de FERNANDEZ, María, Derechos de la personalidad, nota 39 en http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/artderechodelapersonalidad/

(19) Así entre otros destacan la función preventiva PIZARRO, op. cit. en http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos / artpizarro; ZAVALA de GONZALEZ, Resarcimiento de daños. Daños a la Persona, t. 2, Hammurabi, Buenos Aires, 1996.

(20) PIZARRO, op. cit. en http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos / artpizarro

(21) ALVAREZ LARRONDO, Federico M., "Los daños punitivos", op. cit., p. 1111.

(22) PICASSO, Sebastián, "Nuevas categorías de daños en la ley de defensa del consumidor", op. cit., p. 123. Sin embargo, no toda la doctrina considera indispensable la existencia de un factor subjetivo de atribución con respecto al hecho perjudicial sino que sería suficiente una antifuncionalidad o reprochabilidad genéricas en la manera de desenvolver la actividad en que se origina el perjuicio (ZAVALA de GONZALEZ, Matilde, GONZALEZ ZAVALA, Rodolfo M., op. cit., Lexis Nº 1010/002933).

(23) TRIGO REPRESAS, Félix A., "Desafortunadas innovaciones en punto a responsabilidad por daños en la ley 26.361", LA LEY, 26/11/2009, p. 1. Concordantemente con lo expuesto se ha afirmado que: "...los daños punitivos buscan sancionar a quien causa el perjuicio, a sabiendas de que el beneficio que obtendrá con la actividad nociva, superará el valor de los eventuales daños a los que sea condenado a reparar. Es decir, cuando se sabe de antemano —de acuerdo a análisis estadísticos— que la reparación de los daños —que indefectiblemente se sucederán— resultará menos costosa que reacomodar el producto, haciéndolo más seguro para su venta" (RUA, María I., "El daño punitivo en la reforma de la ley de Defensa del Consumidor", LA LEY, 2009-D, 1253).

(24) SANCHEZ COSTA, Pablo F., "Los daños punitivos y su inclusión en la ley de defensa del consumidor", LA LEY, 2009-D, 1113.

(25) PICASSO, Sebastián, "Nuevas categorías de daños en la ley de defensa del consumidor", op. cit., p. 123.

Poder Judicial de la Nación

(26) Conf. COLOMBRES, Fernando M., "Los daños punitivos en la ley de defensa del consumidor", op. cit., p. 1; LUCHINSKY, Matías F., "La Ley de Defensa del Consumidor y los daños punitivos: del fracaso al éxito", en Doctrina Judicial, 17/03/2010, p. 686. En ese mismo sentido se ha dicho que: "La conducta del demandado ha de ser grave, debe haber actuado con dolo, a sabiendas de que produciría un daño, por lo que deben quedar excluidos incluso los casos de culpa grave, ya que se trata de las dos caras de una misma moneda: al ser la sanción por daños punitivos un castigo ejemplar, extraordinario, es justo pues que sólo deba aplicarse solamente a aquellas conductas que revistan especial gravedad, las cuales son también extraordinarias" (SANCHEZ COSTA, Pablo F., "Los daños punitivos y su inclusión en la ley de defensa del consumidor", op. cit., p. 1113). Cooter también ha sostenido esta postura al decir que: "punitive damages arise only when the defendant behaved very badly. In the usual case, only intentional wrongs, or nearly intentional wrongs, are bad enough for punitive damages" (COOTER, Robert D., "Punitive damages, social norms, and economic analysis", op. cit., p. 77). En contra se han manifestado otros autores quienes han entendido que la ley se refiere a la sanción del incumplimiento en forma objetiva y no de conductas pudiendo darse casos de incumplimientos contractuales sin culpa que aun cuando no generen responsabilidad civil, podrían ser objeto de multas civiles (CASTRILLO, Carlos V., "Daño punitivo: Un dictum justo y un obiter disparador del análisis", op. cit., p. 133).

(27) DIEZ-PICAZO, Luis, Derecho de Daños, op. cit., p. 44.

(28) Vide LOPEZ HERRERA, Edgardo, Los daños punitivos, ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008 p. 366.

(29) Entendemos, siguiendo a Brun, que si bien el artículo se refiere en diferentes oportunidades al consumidor, usuario y damnificado, todos estos términos se refieren, en rigor, a la misma persona, es decir, el consumidor o usuario que ha resultado damnificado (BRUN, Carlos A., "Los llamados daños punitivos en la nueva Ley de Defensa del Consumidor", DJ, 2008-II, p. 369).

(30) ALVAREZ LARRONDO, Federico M., "La incorporación de los daños punitivos al Derecho de Consumo argentino", JA, 2008-II-1246.

(31) Así ha dicho con agudeza López Herrera que: "...un juicio por daños punitivos, implica no sólo una gran inversión de tiempo y dinero, sino el granjeo de odios, rencores y ánimos de venganza. Significa la exposición a riesgos por parte de sus iniciadores. Riesgos no sólo económicos, sino profesionales, por la reputación que se pone en juego...suponer que alguien sufrirá estas horcas caudinas para que el gran premio se lo lleve otro, es cuando menos un pecado de inocencia" (LOPEZ HERRERA, Edgardo, Los daños punitivos, op. cit., p. 311). También se ha argumentado que el criterio legal es razonable ya que el Estado es considerado un mal administrador en materia de fondos con destinos especiales y que es poco probable que el consumidor dedique tiempo y energías en conseguir algo que en definitiva no le será destinado (ALVAREZ, Agustín, "Repensando la incorporación de los daños punitivos" en http://www.acaderc.org.ar). En contra de la solución legal se ha manifestado Alterini quien considera que establecer las multas civiles a favor del consumidor da sustento a las críticas que se fundan en el enriquecimiento sin causa de quien las recibe ya que sólo tendría derecho a ella en la medida de los gastos realizados para permitir a la justicia tomar conocimiento de la falta cometida y sancionar al autor (ALTERINI, Atilio A., "Las reformas a la ley de defensa del consumidor. Primera lectura, 20 años después", LA LEY, 2008-B, 1239 - Sup. Esp. Reforma de la Ley de defensa del consumidor 2008 (abril), p. 3).

(32) ALVAREZ LARRONDO, Federico M., "La consistencia de los daños punitivos", LA LEY, 2009-B, 1156.

(33) RUA, María I., "El daño punitivo en la reforma de la ley de Defensa del Consumidor", LA LEY, 2009-D, 1253.

(34) En el debate en el seno de la comisión en las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, surgieron voces propugnando dicha solución.

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(35) BRUN, Carlos A., "Los llamados daños punitivos en la nueva Ley de Defensa del Consumidor", op. cit., p. 369.

(36) PIZARRO, Ramón Daniel, "La reparación del daño patrimonial derivado de conductas antijurídicas lucrativas. Situación actual. Perspectiva", en http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/artpizarro.

(37) Creemos que la norma hace una confusión entre el resarcimiento de la víctima, lo cual sí implica responsabilidad solidaria de toda la cadena de comercialización, con el castigo a una conducta personal y reprochable la cual no podría generar solidaridad de quienes no hayan mantenido una conducta igualmente reprochable (En ese sentido ver MONJO, Sebastián, "El servicio de telefonía móvil y las relaciones entre consumidores, empresas prestatarias y el Estado. La responsabilidad del Estado por omisión", LLC 2010 (febrero), p. 11)

(38) Conf. LOPEZ HERRERA, Edgardo, "Los daños punitivos", op. cit. p., 372. Dicho autor agrega que dicha norma no es innecesaria porque el art. 1081 C.C. de los autores, consejeros o cómplices en el ámbito extracontractual no vale para el contractual donde la regla es la mancomunidad.

(39) Conf. LOPEZ HERRERA, Edgardo, "Los daños punitivos", op. cit., p. 371. En contra de esta posición se ha manifestado Rua quien considera que el tope establecido legalmente es una suma suficiente para desalentar conductas gravosas cumpliéndose así la finalidad preventiva de la norma. Así explica que si la multa es percibida por cada damnificado concreto con el tope legal por un mismo hecho, la acumulación de las mismas podrían superar ampliamente el máximo establecido. De ese modo el límite fijado sería solamente relativo y ello podría llegar a ser perjudicial ya que más que sancionar podría llevar a la ruina al empresario (RUA, María I., "El daño punitivo en la reforma de la ley de Defensa del Consumidor", op. cit., p. 1253). Alvarez Larrondo ha explicado que la fijación de topes es contraria al espíritu que persigue el instituto por permitir el cálculo de costo-beneficio y por facilitar la contratación de seguros lo cual incrementaría los costos a cargo del consumidor y perdería vigencia el efecto disuasivo. Sin embargo, agrega este autor, que en la práctica el límite se vuelve relativo ya que no se encuentra establecido con carácter general sino que se ha fijado para cada caso concreto y para cada damnificado que peticiona el mismo. Con esta interpretación de la norma se solucionaría la discusión respecto a los supuestos de daños múltiples donde se discutía si sólo tenía derecho a cobrar la multa civil el afectado que prevenía o si, por el contrario, debía distribuirse un daño punitivo global a prorrata (ALVAREZ LARRONDO, Federico M., "La incorporación de los daños punitivos al Derecho de Consumo argentino", op. cit., p. 1246).

(40) ALTERINI, Atilio A., "Las reformas a la ley de defensa del consumidor. Primera lectura, 20 años después", op. cit., p. 3.

(41) En contra ALVAREZ, Agustín, "Repensando la incorporación de los daños punitivos" en http://www.acaderc.org.ar.

(42) ALVAREZ LARRONDO, Federico M., "La incorporación de los daños punitivos al Derecho de consumo argentino", op. cit., p. 1246.

(43) LOPEZ HERRERA, Edgardo, "Los daños punitivos", op. cit., p. 131.

(44) TRIGO REPRESAS, Félix A y LOPEZ MESA, Marcelo J., "Tratado de la Responsabilidad Civil", t. I, op. cit., p. 561.

(45) MOISSET de ESPANES, e HIRUELA de FERNANDEZ, op. cit. http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/artderechodelapersonalidad.

(46) PIZARRO, op. cit. p. 240, párrafo 601.

(47) ACIARRI, Hugo A., "El análisis económico del derecho de daños. Elementos para una aproximación", JA, 2006-II-1008.