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Conclusiones del I Congreso de Derecho Laboral de Barcelona por Abigail Blanco Cumplido (relatora)

ICAB – 18 y 19 de octubre de 2018

© de l’edició ICAB 1

I CONGRESO DE DERECHO LABORAL

Organizado por Secció de Dret Laboral de la Comissió de Cultura del Ilustre Colegio de la

Abogacía de Barcelona, 18 y 19 de octubre de 2018, en la 8ª planta.

INAUGURACIÓN DEL CONGRESO

Se celebra este I Congreso de Derecho Laboral en el salón de actos del Ilustre Colegio de la Abogacía de Barcelona, los días 18 y 19 de octubre de 2018 organizado por la Sección de Derecho Laboral del Colegio de la Abogacía de Barcelona.

La sesión inaugural corre a cargo de José de Quintana i Pellicer, Presidente de la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, y de Emma Gumbert Jordant, Abogada y Diputada de la Junta de Gobierno del ICAB, quienes después de dar la bienvenida a los ponentes y agradecer su participación, explican resumidamente cual va a ser la temática que se aborda en cada una de las ponencias y cuales han sido los principales objetivos para este I Congreso de Derecho Laboral que se realiza en Barcelona. Se destaca la enorme acogida que el mismo ha tenido entre los abogados/as, acogida que se hace patente con un salón de actos prácticamente completo en su aforo.

ESTRUCTURA DEL CONGRESO

La estructura del Congreso ha sido la siguiente:

En la tarde del 18 de octubre de 2018,

I.- La prueba Digital en el proceso laboral.

Ponentes:

Jesús Gómez Esteban, Magistrado del Juzgado Social 20 de Barcelona.

Miguel Ángel Falguera Baró, Magistrado del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

Modera: Pere Vidal López.

II.- Microponencias en materias controvertidas en el ámbito laboral:

La brecha salarial.

Ponente: Macarena Martínez Miranda, Magistrada de la Sala de lo Social del

Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.




La subrogación de la plantilla por Convenio Colectivo y el artículo 44 ET. Impacto

interno de la doctrina del TJUE en el caso Somoza Hermo.

Ponente: Ignasi Beltrán de Heredia, Profesor titular del Derecho de Trabajo y

Seguridad Social de la Universidad Oberta de Catalunya.

La actuación inspectora respecto a la externalización de servicios.

Ponente: Pedro Checa Ruiz, Subdirector General de Estrategia y Ordenación de la

Generalitat de Catalunya.

Modera: Enrique García Echegoyen, Abogado y Vice-presidente de la Sección de Derecho Laboral del ICAB.

En la mañana del 19 de octubre de 2018,

III.- Prestación de servicios mediante Falsos Autónomos.

Ponentes:

M Lourdes Arastey Sahún, Magistrada de la Sala IV del Tribunal Supremo.

Pablo Páramo Montero, Jefe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Girona.

Modera: Alejandro J. de Llano Salvador, Abogado y Vocal de la Sección de Derecho Laboral del ICAB.

IV.- Influencia de los tribunales europeos en el derecho laboral español.

Ponentes:

Joan Agustí i Maragall, Magistrado del Juzgado Social 33 de Barcelona.

Sebastián Moralo Galego, Magistrado de la Sala IV del Tribunal Supremo.

Francisco Pérez Durán, Abogado Colectivo Ronda.

Modera: Emma Gumbert Jordant, Abogada y Diputada de la Junta de Gobierno ICAB.

CLAUSURA DEL CONGRESO

Mª Eugenia Gay Rosell, Decana del Ilustre Colegio de la Abogacía de Barcelona, clausura el Congreso agradeciendo todas las intervenciones y la participación de todos los asistentes y de todos los que han hecho posible su realización, destacando la importancia trascendental de la continua formación de nuestros/as profesionales en todas las esferas de este mundo jurídico tan cambiante, ya sea las nuevas tecnologías ya sea por las influencias del derecho comunitario, materias que han constituido el principal objeto de estudio de este I Congreso de Derecho Laboral.




CONCLUSIONES

1. LA PRUEBA DIGITAL EN EL PROCESO LABORAL

En el ámbito procesal laboral cada vez es más habitual la aportación de pruebas de origen digital o electrónico con la finalidad de acreditar determinados hechos o incumplimientos laborales. La cuestión que se debate en esta primera parte del Congreso es si este tipo de pruebas o evidencias digitales tienen suficiente amparo normativo en nuestro ordenamiento jurídico para considerarlas válidas y eficaces como medio de prueba en un juicio, y en caso afirmativo, cuál será la forma correcta de aportar judicialmente estos documentos electrónicos. En este primer bloque, Jesús Gómez Esteban, Magistrado del Juzgado Social 20 de Barcelona, analiza algunos de los pronunciamientos judiciales más recientes sobre la aportación y práctica de la prueba digital o electrónica en la instancia y cuáles son los criterios que actualmente se entienden aceptados por los Jueces y Tribunales para la aportación y validez de estos documentos, con expresa referencia a las redes sociales y a la mensajería instantánea. En la segunda parte, Miguel Ángel Falguera Baró, Magistrado del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, aborda la prueba digital en el recurso de suplicación.

Jesús Gómez Esteban empieza su ponencia haciendo reflexionar a la audiencia sobre lo que son capaces los trabajadores de aportar al proceso. La ponencia tratará de la aportación de la prueba electrónica al proceso laboral, entendiendo como prueba toda información en soporte electrónico.

El Magistrado empieza esbozando la mínima regulación procesal sobre pruebas electrónicas que existe en el ámbito procesal laboral:

1. El artículo 90 de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (en

adelante, LRJS) admite que las partes en el proceso, previa justificación de la utilidad y

pertinencia de las diligencias propuestas, puedan “[…] servirse de cuantos medios de

prueba se encuentren regulados en la Ley para acreditar los hechos controvertidos o

necesitados de prueba, incluidos los procedimientos de reproducción de la palabra, de la

imagen y del sonido o de archivo y reproducción de datos, que deberán ser aportados por

medio de soporte adecuado y poniendo a disposición del órgano jurisdiccional los medios

necesarios para su reproducción y posterior constancia en autos” (nominada).

2. Y el artículo 299 de Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC),

regula las formas de acceder al proceso: “medios, procedimientos o instrumentos” que

permitan archivar, conocer y reproducir la información digital” (innominada).

Como sabemos, la regla general en el procedimiento laboral es la práctica de la prueba en el acto de juicio. Como sugerencia el Magistrado expone las posibilidades de prueba en un momento distinto al de la vista:

1. Art. 82.4 LRJS: “De oficio o a petición de parte, podrá requerirse el previo traslado entre

las partes o la aportación anticipada, en soporte preferiblemente informático, con




cinco días de antelación al acto de juicio, de la prueba documental o pericial que, por

su volumen o complejidad, sea conveniente posibilitar su examen previo al momento

de la práctica de la prueba”.

Si bien puede ser de gran utilidad, debe tenerse en cuenta que el precepto habla de

documentos y pericias no expresamente de la prueba electrónica.

- Art. 81.4 LRJS: “Si la demanda fuera admisible, o una vez subsanada la misma, y en ella

se solicitasen diligencias de preparación de la prueba a practicar en juicio, así como en

los casos de solicitud posterior dentro del plazo legal de tales diligencias o de cualquier

otra diligencia de anticipación o aseguramiento de la prueba, se dará cuenta al juez o

tribunal para que resuelva lo procedente (…)

- Art. 94.2 LRJS. Permite requerir documentos con anterioridad al acto de juicio: “Los

documentos y otros medios de obtener certeza sobre hechos relevantes que se

encuentren en poder de las partes deberán aportarse al proceso si hubieran sido

propuestos como medio de prueba por la parte contraria y admitida ésta por el juez o

tribunal o cuando éste haya requerido su aportación (…)”

4. Artículo 88 LRJS. También pueden practicarse como diligencia final: “Terminado el

juicio, dentro del plazo para dictar sentencia, el juez o tribunal podrá acordar la

práctica de cuantas pruebas estime necesarias, como diligencias finales, con

intervención de las partes y en la forma establecida para las pruebas de su clase”.

5. 336.5 LEC Y un último supuesto que encontramos en la LEC, como norma supletoria:

“A instancia de parte, el juzgado o tribunal podrá acordar que se permita al

demandado examinar por medio de abogado o perito las cosas y los lugares cuyo

estado y circunstancias sean relevantes para su defensa o para la preparación de los

informes periciales que pretenda presentar. Asimismo, cuando se trate de

reclamaciones por daños personales, podrá instar al actor para que permita su examen

por un facultativo, a fin de preparar un informe pericial”.

Para explicar la forma de practicar la prueba en la instancia, el Magistrado refiere múltiple casuística de despidos disciplinarios facilitando a los asistentes un listado de sentencias. No obstante, las principales ideas que extraemos del análisis jurisprudencial realizado por el congresista son las siguientes:

1. El hecho de que la parte anuncie un medio probatorio en su demanda no supone que

haya sido propuesto para su práctica en el acto de juicio. Ha de proponerse.

2. Por si se cuestiona la autoría de un WhatsApp, deberá aportarse la testifical de su

autor. El acta notarial no permite la contradicción y puede declararse la nulidad de la

prueba.




3. Cuando se ha de visionar en la sala de vista un archivo, lo correcto es pinchar

directamente el pendrive que se aporta a la vista y adjuntarlo a las actuaciones en un

sobre.

4. Si la imagen de una prueba electrónica se ha obtenido vulnerando derechos

fundamentales (grabación en vestuario) será prueba ilícita. El Tribunal Constitucional

dice que necesariamente se ha de visionar la grabación a efectos de determinar si se

ha grabado o no un vestuario, independientemente de la valoración de la acción que

era objeto de la prueba.

5. Es frecuente, en práctica forense laboral, la aportación de meras impresiones en papel

de correos electrónicos, redes sociales o páginas webs, o incluso simples capturas de

pantalla, también denominados “pantallazos”, con la intención de probar

determinados hechos en el acto de juicio. Por regla general se admitirá la práctica de

la prueba de WhatsApp, si se lleva impreso o se aporta el terminal.

6. El poder disciplinario del empleador se limita a la esfera laboral, y para poder hacer

uso del poder disciplinario por las manifestaciones publicadas en chats o redes sociales

debe existir una clara relación o vinculación con el trabajo; por ejemplo, que lo

documentos o información que se revela/difunda sea conocida dentro de la relación

laboral, o que suponga quiebra de confianza en el profesional.

7. Podrá anularse la prueba si se obtiene vulnerando el secreto de comunicaciones, pero

si el empleador obtiene la información de una red social abierta, no existe vulneración

del derecho. Tampoco se vulnera el derecho a la Intimidad, cuando se utilizan

mensajes emitidos en un chat de WhatsApp, si el chat es asimilable a la red social y el

trabajador es consciente de su publicidad, desde el punto de vista de ponderar la

vulneración del derecho fundamental. El Magistrado subraya que la expectativa de

intimidad es distinta en Facebook que en un chat más reducido. Pero comenta que en

la práctica los Juzgados no hacen demasiada distinción.

8. También podrá anularse la prueba por vulneración de la protección de datos

personales, salvo que se pruebe que ha existido autorización tácita.

***

Miguel Ángel Falguera Baró, Magistrado del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, inicia su ponencia manifestando que pocas veces se realiza el análisis de las nuevas tecnologías desde el punto de vista procesal. Normalmente la prueba electrónica se estudia desde la perspectiva de los derechos fundamentales siendo escasísima la literatura jurídica de la vertiente procesal.

Expone el Magistrado que el debate sobre esta materia ha estado en continua evolución: en los años 80, se centró en el registro de conversaciones en el ámbito laboral, en los 90 el tema principal fue la afectación del derecho al secreto de comunicaciones y la posibilidad de acceso al correo electrónico del trabajador, en la primera década de los 2000 se avanzó en los límites




legales por la protección de datos personales y en estos últimos años, el tema candente es la libertad de expresión en las redes sociales y los límites a los mecanismos de identificación y seguimiento de los trabajadores.

Para abordar el tema desde la perspectiva procesal que nos ocupa debe partirse de que existe una relación simbiótica entre la prueba electrónica y los derechos fundamentales, sobre la base que no se admitirán pruebas que tuvieran su origen o que se hayan obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas (principalmente el artículo 18 CE, que el Magistrado denomina el derecho a la privacidad). En definitiva, la proposición de prueba se centrará en si ha existido o no vulneración de los derechos fundamentales. Esta vinculación comporta el análisis desde tres esferas distintas:

9. Cuestión relativa a la licitud de la prueba, vinculada directamente al ejercicio de los derechos fundamentales y a los límites del art. 18 CE.

10. La adaptación de los tradicionales medios probatorios a la prueba electrónica.

11. La revisión de hechos probados en suplicación, revisión de proceso de decisión de la instancia, que es precisamente la materia en que el Magistrado centrará su ponencia.

Antes de entrar en materia, el Magistrado pregunta a la sala qué instrumentos legales tenemos a nuestro alcance en materia de prueba electrónica y límites a la privacidad. Dado que el legislador no se ha pronunciado, ha sido el Tribunal Constitucional él que ha asumido en esta materia un papel cuasi legislativo.

El proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única, no de grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud, únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y, por tanto, la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente, sin lugar a dudas, de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal superior pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario sino el ordinario de apelación.

Y el Magistrado plantea a los asistentes una cuestión: ¿Dónde establece el legislador la consagrada máxima de que la valoración de la prueba es competencia exclusiva y excluyente del primer grado jurisdiccional y que el tribunal “ad quem” sólo puede acceder por error u omisión? Reflexiona que está máxima no puede extraerse de los requisitos para acceder a suplicación establecidos los artículos 193 b), 196.3 y 233 LRJS. La referencia al “error” está en el artículo 207 d) que regula el acceso a la casación. De hecho, la máxima proviene del Tribunal Central del Trabajo, órgano judicial que hacía las funciones prácticas de casación. En definitiva, ha sido la doctrina judicial la que ha limitado la capacidad de valoración de la prueba en segundo grado, constituyendo la revisión de hechos probados un “agujero negro de la suplicación”.

La consecuencia de ese carácter extraordinario es la limitada revisión de hechos legalmente permitida. De hecho, sólo podrá revisarse un hecho si existe un error u omisión “claro, evidente y sin conjeturas”. Si concurren documentos o pericias contradictorias prevalece la valoración de prueba del primer grado. Si concurren otros medios de prueba en la Sentencia,




resulta imposible la revisión fáctica a travéss de documentos. A la práctica sólo son eficaces los documentos que sean prueba plena y las periciales que no sean de parte (las forenses).

En el ámbito procesal, el legislador ha intervenido, aunque de forma limitada, para regular las nuevas tecnologías. El artículo 90.1 de la LRJS menciona como medio de prueba los “archivos y reproducción de datos”. En el artículo 299.2 de la LEC contiene dos menciones a la prueba electrónica: por un lado, los "medios" de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, cuya regulación se desarrolla en los arts. 382 y 383 LEC; y de otro, los "instrumentos" que permiten archivar, conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase.

Llegados a este punto, lo que el Magistrado plantea es si es posible la revisión de hechos probados en base a la prueba de reproducción de voz, imagen y sonido. Ni el artículo 193 b) LRJS ni el 196.3 de LRJS admiten este medio de prueba como eficaz a efectos de revisión fáctica.

El criterio jurisprudencial previo a la aprobación de la LEC era de admitir como documento los archivos digitales pero el debate termina con la STS de 16 de junio de 2011 que establece que los medios de reproducción de imagen y sonido no constituyen medio idóneo para revisar los hechos probados en un recurso de suplicación al amparo del art. 191.b) LPL, al no ser prueba documental, dada su configuración en la LEC como un medio de prueba diferente a la prueba documental. Doctrina que se reitera en la STS de 26 noviembre 2012. Y que sigue siendo aplicable tras la entrada en vigor de la LRJS, pues al igual que en la LPL la revisión de hechos probados legalmente permitida únicamente podía realizarse a la vista de la prueba documental o pericial practicada en la instancia, operando en el proceso laboral como supletoria, en todo lo no expresamente previsto, la LEC, en la que se establece la diferenciación entre prueba documental y prueba por instrumentos de reproducción de la palabra, la imagen o el sonido, como anteriormente se ha consignado."

El problema práctico que se desprende del criterio jurisprudencial es la absoluta indefensión que genera que la sentencia del Juzgado Social dé por acreditado un hecho que se aprecia en la reproducción video gráfica, o al revés, dado que no es revisable en suplicación.

El problema de fondo en la revisión de hechos probados en base a la prueba informática es que ni un correo electrónico, ni una conversación en una red social, ni una página web son en puridad un documento físico. Se podrá aportar el soporte informático (móvil, Tablet, ordenador) pero eso comporta un problema procesal: ¿se trata de reproducción de voz, imagen y sonido o de reconocimiento judicial?

En puridad ninguno de estos medios de prueba resulta eficaz para revisar los hechos probados, si tenemos en cuenta que el artículo 193.b) de la LRJS veda el acceso a suplicación a efectos de revisión fáctica de medios de prueba distintos a pericial o documental. Por ello lo más habitual es aportar el contenido informático en soporte de papel (“pantallazo”). Esta práctica es muy habitual y se acepta de forma muy poco crítica por los órganos de la jurisdicción social pero no puede obviarse que puede ser manipulada con facilidad.

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en una sentencia de 19 de mayo de 2015, subrayó que la prueba de una comunicación bidireccional mediante un sistema de mensajería instantánea debe ser abordada “con todas las cautelas” dada la “posibilidad de manipulación

http://noticias.juridicas.com/base_datos/Laboral/l36-2011.html#a193

http://diariolaley.laley.es/content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAMtMSbH1CjUwMDC1MDQ2tDBTK0stKs7Mz7Mty0xPzStJBfEz0ypd8pNDKgtSbdMSc4pT1RKTivNzSktSQ4sybUOKSlMBwzIDjUUAAAA=WKE




de los archivos digitales”. Así, “será indispensable”, en caso de impugnación de la autenticidad de la conversación, “la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la integridad de los interlocutores y la integridad de su contenido”. El Magistrado subraya que la lógica del TS de la sala penal es trasladable a la vía social, lo lógico es que estas pruebas vayan acompañadas de otras pruebas que acrediten su autoría y autenticidad. Por ejemplo, la protocolización ante Notario.

Además, el Magistrado constata que la transcripción en papel de la prueba informática no es equiparable a un documento en sentido estricto. Se adecua más a la prueba reprográfica del artículo 334 LEC, por lo tanto, no es prueba plena. Sólo adquirirá la condición de prueba plena, eficaz a efectos de suplicación, en tres situaciones:

- Que la contraparte no formule objeciones sobre su validez.

- Que se aporte instrumento informático para verificarlo.

- Que se aporten otras pruebas que permitan corroborarlo.

Finalmente, el Magistrado expone los tres escenarios en los que nos podemos encontrar en Suplicación en relación a un “pantallazo”:

- Que la sentencia del juzgado social le dé credibilidad. Pese a ser discutible, puede entenderse que es un documento y servir a la revisión fáctica si concurre error u omisión.

- Que la sentencia del juzgado social no le dé credibilidad al “pantallazo” de forma expresa. En este caso el TSJ no podrá valorarlo.

- Que la sentencia no refiera nada de la prueba informática. En este caso, si en el juicio o en la impugnación, la contraparte niega la veracidad, el TSJ no podrá entrar en su valoración. Pero si la contraparte no dice nada, podría considerarse un hecho conforme.

En definitiva, la doctrina del TSJ es restrictiva a la hora de aceptar los pantallazos como prueba eficaz. Es “recomendable” que, quien aporte esos pantallazos, acuda a juicio con medios que prueben su autenticidad, aunque éstos no se circunscriben únicamente a la prueba pericial, pudiendo servirse también, por ejemplo, de la testifical de alguno de los interlocutores, del reconocimiento judicial del soporte en el acto de la vista, acompañando transcripción -artículo 384 de la LEC-, de aportar el terminal al letrado de la Administración de Justicia o un Notario para que levante acta de su contenido, los números de teléfono involucrados y la hora y la fecha de la conversación, como documento público será prueba plena y podrá ser analizado por el TSJ sin ningún género de dudas. En definitiva, se trata de llevar al proceso todo tipo de evidencias que permitan trasladar al órgano judicial la necesaria convicción sobre la autenticidad de la prueba aportada. La dificultad para acreditar fehacientemente la autenticidad de la misma -dificultad intrínseca a la naturaleza digital del soporte electrónico- y ante la hipotética impugnación de la contraparte, requiere un especial esfuerzo probatorio que permita finalmente una racional y correcta aplicación de las consabidas reglas de la sana crítica.




Como reflexión final, el Magistrado subraya la necesidad de un nuevo modelo de recurso de suplicación ante el nuevo paradigma electrónico y que sería preciso un cambio en los criterios jurisprudenciales consolidados respecto a la modificación fáctica de la suplicación. También destaca el necesario rigor en la determinación del medio de prueba en el que se basan los hechos probados, la valoración de la prueba y la concreción de los hechos conformes.

II.- MICROPONENCIAS EN MATERIAS CONTROVERTIDAS EN EL ÁMBITO LABORAL

LA BRECHA SALARIAL

Macarena Martínez Miranda, Magistrada de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, realiza su exposición sobre la problemática de la brecha salarial. La ponente traslada a la audiencia que la diferencia retributiva entre sexos no está en absoluto superada. Y centrará su exposición en analizar las causas y factores que contribuyen a que persista esta injustificada diferencia. Asimismo, referirá las políticas internas y comunitarias destinadas a instaurar medidas para superar la desigualdad retributiva entre hombres y mujeres.

La brecha salarial es una problemática que afecta a nivel mundial, ya que la misma se encuentra en un 23 %, lo cual quiere decir que, por realizar idéntico trabajo, de igual valor, las mujeres cobran un 77% de lo que cobran los hombres. Esta brecha se va incrementando a medida que aumenta la edad laboral y, acaba repercutiendo de forma negativa en las pensiones, por la incidencia de las cotizaciones en las de carácter contributivo. A modo de ejemplo, en España la brecha salarial está entre 22 y 23%, pero se dispara en materia de pensiones al 37%. Esto quiere decir que, aun habiendo realizado igual o mayor trabajo que los hombres, las mujeres cobrarán unas pensiones de un valor del 63% de lo que cobran los hombres.

Una de las causas de la brecha salarial es la discriminación retributiva por razón de género, que puede darse de forma directa o indirecta.

La discriminación directa está ampliamente superada. Difícilmente encontraremos un Convenio Colectivo, norma o acuerdo, que diga que en un mismo puesto de trabajo las mujeres van a cobrar menos que los hombres. La problemática se mantiene, sin embargo, en la discriminación retributiva de forma indirecta. Esto es, cualquier actuación aparentemente neutra que produce un resultado nocivo o perjudicial para el género femenino, como en los supuestos en que se exigen determinados requisitos que juegan a favor de los sectores masculinos, o arbitrando determinados objetivos que no tiene que ver con el puesto desempeñado pero que, a la larga crean un contexto desfavorable para las mujeres.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE) de 26 de junio del 2001, especificó que cuando se crea una apariencia de discriminación y, cuando se acredita ese indicio, se desplaza la carga de la prueba al empresario/a para determinar porqué, pese a que aparentemente los puestos estén definidos de forma neutra, se produce un resultado desfavorable en las retribuciones percibidas por la mujer. Esta sentencia, fue




novedosa en el sentido de que produjo el desplazamiento de la carga de la prueba, de tal manera que el trabajador o la trabajadora, únicamente deba de acreditar esa apariencia que, puede basarse en datos estadísticos o, en el mero hecho de que en el sector todos los trabajadores están realizando las mismas funciones, pero, sin embargo, el salario es inferior para las mujeres.

Por otro lado, puede considerarse, asimismo, causa de la brecha salarial la segregación laboral, que puede afectar horizontal y verticalmente. En cuanto a la segregación horizontal, a su vez viene determinada por desigualdades tales como en el acceso a la educación. No obstante, en España la segregación horizontal se acentúa principalmente en el acceso a determinados puestos de trabajo. La Organización Internacional de Trabajo (en adelante, OIT) ha destacado que en España juega fuertemente los estereotipos y roles de género y que, pese a que las mujeres obtienen mejores resultados académicos, a la hora de elegir una profesión, siguen jugando los roles marcados educativamente y a nivel social. Por lo que las mujeres acuden a sectores considerados de valor inferior frente a los hombres que acuden mayoritariamente a profesiones más técnicas, como asesores científicos, etc.

Por otro lado, el Tribunal Constitucional (en adelante TC) y el TJUE han destacado la brecha en el trabajo a tiempo parcial frente al trabajo a tiempo completo, en el que juegan fuertemente también los estereotipos de género. Labores de cuidado fundamentalmente atribuidas a mujeres, con menor retribución y con repercusión a nivel de cotización y de pensiones. Lo mismo sucede con trabajadores de Empresas de Trabajo Temporal (en adelante ETT), con fuerte presencia femenina.

La brecha salarial es un síntoma de la desigualdad estructural de las mujeres en el mercado de trabajo y viene determinada, asimismo, por la segregación vertical. Las mujeres acceden en menor medida a puestos de responsabilidad, porque nuevamente se ligan a exigencias de mayor flexibilidad laboral y, porque en general siguen jugando los factores estereotipados.

Otro de los factores que influye en la brecha salarial es la forma en la que está regulada la conciliación de la vida familiar que, de una forma indirecta penaliza a las mujeres que ejercen este derecho. Pues, el permiso de 16 semanas de maternidad, parto, etc. tiene una repercusión directa en complementos como el de la antigüedad salvo que se excepcionen en el ejercicio de derechos conciliatorios. Si el período en el que la mujer está ausente en el ejercicio de un derecho conciliatorio no se computara a efectos de antigüedad, habrá una brecha endógena que nunca podrá ser superada mientras se ejerciten derechos conciliatorios.

El plan de acción de la UE de los años 2017 al 2019, establece expresamente que se regule de forma transparente los complementos que se perciben en el ejercicio de derechos conciliatorios, de tal manera que, toda regulación opaca que no establezca explicaciones objetivas y razonables de porqué los hombres están cobrando más que las mujeres en determinados complementos, tales como la antigüedad, se entenderá que existe una discriminación objetiva.

Con el fin de poder superar la brecha salarial, a nivel interno y comunitario se están adoptando medidas políticas de transparencia salarial para que, tanto los Convenios Colectivos como las empresas, definan de forma clara los puestos de trabajo, revisando la aplicación de complementos salariales, aprobando planes de formación que promocionen a las mujeres a puestos directivos. En definitiva, una de las soluciones propuestas para acabar con la




diferencia retributiva entre hombres y mujeres es la adopción de acciones positivas. De ahí que el artículo 43 de la LO 3/2007 para la igualdad efectiva de hombres y mujeres contemple expresamente que “se podrán adoptar acciones positivas”.

Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 4 de julio de 2018, en el que se impugnaba un Convenio Colectivo porque no establecía medidas positivas en materia de igualdad, concluye que esta norma no es imperativa, por lo que se vuelve al punto de partida. De hecho, solamente el 43% de los Convenios Colectivos establecen, no ya medidas de acción positiva sino medidas conciliatorias.

Pese a ello, el plan de acción de la UE sigue diciendo que es necesario que se informe, de manera obligatoria, por los empresarios, del salario medio percibido disgregado por género y, que se aclare el porcentaje por trabajo de igual valor. También previene la imposición de sanciones y multas para cuando se vulnere el principio de igualdad retributiva y establece la igualdad en el plan de pensiones.

En España, la proposición de ley de igualdad retributiva, que en la actualidad se encuentra en el congreso, establece la necesidad de inclusión en la nómina del salario medio disgregado por género, presumiendo discriminación cuando la diferencia entre varones y mujeres sea superior al 20%. En ese caso, será directamente la empresa la que habrá de desvirtuar dicha presunción. La proposición potencia la descripción y las medidas sancionadoras, premia a las empresas que garanticen la igualdad retributiva y aborda también la necesidad del ejercicio de derechos conciliatorios por ambos géneros.

LA SUBROGACIÓN DE PLANTILLA POR CONVENIO COLECTIVO

Y EL ARTÍCULO 44 ET: IMPACTO INTERNO DE LA DOCTRINA DEL TJUE EN EL CASO SOMOZA HERMO

El profesor de la Universitat Oberta de Catalunya, Ignasi Beltrán de Heredia Ruiz, inicia su ponencia recordando los conceptos básicos que deben concurrir para hablar de subrogación:

- El subjetivo: cambio de titularidad de la empresa.

- El objetivo: entrega efectiva de los elementos de empresa que permitan la continuidad de la actividad. El activo que se transmite puede ser tangible, como un edificio, o intangible, como una base de datos, pero también puede ser una actividad desmaterializada.

En las actividades materializadas articuladas a partir de activos tangibles e intangibles, es evidente que la asunción de los mismos precipita, sin ningún género de dudas, el contenido de la Directiva 2001/23 y del artículo 44 ET.

Los conflictos principales se producen cuando la actividad que se transmite está desmaterializada, por ejemplo, limpieza de edificios, porque los elementos materiales tienen




en ella un valor residual. ¿Hablaremos en este supuesto de subrogación y de aplicación de la directiva 2001/23?

La Doctrina jurisprudencial vino considerando que en estos casos no había subrogación porque no se daban los elementos para aplicar el artículo 44 ET, por lo estábamos ante una sucesión de contratas del artículo 42 ET y, por tanto, que los convenios que exoneraban de responsabilidad a la empresa entrante eran conformes a derecho, como también lo eran las cláusulas subrogatorias de plantilla en la que se establecían determinados requisitos para traspasar trabajadores de una empresa a otra. No era ilegal establecer límites de traspaso basados en la antigüedad o cláusulas que exoneraban de responsabilidad para favorecer el traspaso de la plantilla, por ejemplo, porque lo que hacía la negociación colectiva era rellenar un espacio no regulado.

La doctrina TEMCO del TJUE, sentencia 24 de enero de 2002, constituye un cambio sustancial estableciendo que si la empresa entrante se queda con una parte esencial de la plantilla habrá subrogación. En la sentencia se argumenta que la asunción de la plantilla es el elemento material que precipita la aplicación de la directiva, siendo indiferente la vía por la que la empresa entrante se queda con una parte esencial de la plantilla.

El TS, a regañadientes, acaba aceptando la doctrina TEMCO.

Pero en la STS 7 de abril 2016, el Alto Tribunal, modificando su doctrina tras la aceptación (con muchas reticencias) de la doctrina TEMCO, viene entendiendo que, cuando la transmisión de la plantilla se produce ex convenio no es aplicable ni la directiva ni el 44 ET ni la Directiva 2001/23, prevaleciendo el contenido del convenio colectivo y con él las cláusulas que exoneran de responsabilidad a la empresa entrante que es precisamente la cuestión sobre la que gravita el debate.

Ante la evidente contradicción entre doctrina interna y comunitaria, se plantean dos cuestiones prejudiciales, una en Galicia y otra en las Palmas de Gran Canaria. De la primera tenemos sentencia, que es la STJUE 11 de julio 2011, Somoza Hermo, dando respuesta a la cuestión prejudicial planteada por el TSJ de Galicia, ha confirmado la aplicación de la Directiva 2001/23 también a los supuestos en que la sucesión de plantilla viene impuesta por convenio colectivo, siempre que se trate de actividades desmaterializadas y se haya asumido una parte esencial de la plantilla del anterior contratista. En consecuencia, la contratista entrante no puede quedar exonerada de las deudas de la saliente en virtud de la cláusula del Convenio colectivo que le exonera de responsabilidad. A diferencia de lo defendido por el Gobierno español, el TJUE entiende que el hecho de que la sucesión de plantilla venga impuesta por el convenio colectivo “no afecta, en cualquier caso, al hecho de que la transmisión se refiere a una entidad económica”, aunque se trate de una subrogación fijada por Convenio, cuando la transmisión de toda o una parte esencial de la plantilla configura por sí sola la “unidad económica” objeto de transmisión a la que se refiere la Directiva, el supuesto de hecho entra dentro de su ámbito de aplicación.

El TSJ de Galicia también se planteaba (en una segunda cuestión) si, dado que la Directiva establece como dispositiva para los Estados la garantía reforzada de responsabilidad solidaria de cedente y cesionaria, podría considerarse, también, implícitamente como dispositiva para los interlocutores sociales o si, una vez que el Estado español había optado por tal mejora protectora, resultaba imperativa para la negociación colectiva.




En cuanto a la segunda cuestión que se planteaba, el TJUE determina que entra dentro del margen de discrecionalidad nacional decidir si aplica la responsabilidad solidaria en el sentido del artículo 44 ET. El artículo 3.1 de la Directiva 2001/23 determina que los Estados Miembros pueden establecer la responsabilidad solidaria entre el cedente y el cesionario, pero no obliga a ello. Por lo tanto, según el TJUE, serán los tribunales españoles los encargados de determinar si, en caso de subrogación convencional, se aplica el artículo 44.3 ET o éste puede ser desplazado por una norma convencional como el convenio colectivo de sector.

Ignacio Beltrán de Heredia concluye que el paso previo en cualquier supuesto subrogatorio es delimitar si se trata:

- De una actividad materializada (tangibles y/o intangibles) cuya entidad económica se transmite, en ese caso se aplicará la Directiva y el artículo 44 ET.

- De una actividad desmaterializada (como limpieza, seguridad, etc) se aplicará las disposiciones del Convenio Colectivo salvo que se haya asumido una parte esencial de la plantilla (en términos cuantitativos y/o cualitativos) que precipita la aplicación íntegra de la Directiva y del artículo 44 ET (pues no es una norma dispositiva, sino imperativa). Esto va a implicar consecuencias tan importantes como: la asunción de plantilla, aunque no se cumplan requisitos establecidos en Convenio colectivo, la imposibilidad de oposición del trabajador, que no pueda limitarse la antigüedad de trabajadores subrogados, que la empresa saliente no puede exonerarse de responsabilidad.

La delimitación de si nos encontramos ante una actividad materializada (con activos tangibles y/o intangibles) o ante una desmateralizada adquiere una importancia destacadísima, pues, determina los requisitos que deben concurrir para que se entienda que se ha producido un traspaso. En las actividades desmaterializadas, en el momento que se ha asumido una parte esencial (en términos cuantitativos o cualitativos) de la plantilla de la saliente ex convenio colectivo (e, incluso, por decisión unilateral de la cesionaria o, incluso, por “dejadez”) se precipita la aplicación íntegra del art. 44 ET (esto es, sin excepción alguna). Ello supone:

- Que la empresa entrante asume el 100% de la plantilla de la contratista saliente aunque tales trabajadores no cumplan con los requisitos fijados en el convenio colectivo y al margen del cumplimiento de los requisitos formales que se establezcan entre la contratista entrante y la saliente.

- Que los trabajadores no tienen derecho de oposición a la cesión.

- Que las cláusulas de exoneración de responsabilidad de la contratista saliente dejan de producir efectos (estableciéndose la responsabilidad solidaria con la entrante). Es decir, las reglas subrogatorias previstas en el convenio colectivo son aplicables hasta que se ha asumido una parte esencial de la plantilla.

- Que tampoco puede limitarse la antigüedad de los trabajadores.




LA ACTUACIÓN DE LA INSPECCIÓN ANTE LA EXTERNALIZACIÓN DE SERVICIOS

Pedro Checa Ruiz, Subinspector General de Estrategia y Ordenación de la Generalitat de Cataluña, nos resumirá en su ponencia cual ha sido la actuación de la Inspección de Trabajo ante la externalización de servicios.

El Subinspector empieza explicando las importantes ventajas que determinan que la empresa opte por externalizar los servicios: permite una mayor flexibilización en la gestión y capacidad de producción, permite simplificar la política de recursos humanos, reducir costes salariales directos, un tratamiento fiscal más favorable en algunos casos, etc. No obstante, las ventajas que reporta la externalización del servicio a favor de la empresa se convierten, en muchas ocasiones, en una precarización de las condiciones de trabajo, ya que muchas empresas pretenden ser más competitivos en el mercado reduciendo costes basados en la utilización de mano de obra.

La Constitución Española, en su artículo 38, reconoce la externalización del servicio, por lo tanto, no hay duda de que es lícito. La empresa tiene libertad para contratar y subcontratar la realización de obras y servicios correspondientes a cualquiera de las actividades que pretende externalizar. No obstante, está libertad queda sometida a unas condiciones dirigidas a preservar los derechos de los trabajadores frente a eventuales incumplimientos o fraudes por parte de la empresa contratista a la que pertenece. El límite a la libertad de externalización empresarial que se materializa en el artículo 42 ET lo encontramos en la cesión ilegal de los trabajadores regulada en el artículo 43 ET.

Los principales mecanismos para llevar a cabo la externalización son:

1. Empresas que quieren externalizar parte de su actividad subcontratando a empresas multiservicio que cuentan con una plantilla de trabajadores por cuenta ajena.

2. Empresas que deciden externalizar su actividad a través de trabajadores autónomos que cumplimentan directamente su encargo (posible falso autónomo).

3. Cooperativas de Trabajo Asociado.

4. Empresas de Trabajo Temporal.

Los negocios jurídicos que sirven para instrumentar la externalización son los contratos civiles o mercantiles típicos, como el contrato de empresa/arrendamientos de servicios, los contratos atípicos (franquicias, merchandising), y también la creación de empresas filiales como grupos de empresas que contratan a empresa multiservicio con convenio propio que a su vez contratan a Empresas de trabajo temporal.

El ponente enfatiza que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se encarga del control y vigilancia de todas ellas para evitar el uso indebido de determinadas formas de organización empresarial. El ponente refiere que existe un Plan Director por un trabajo digno para los años 2018-2020 que tiene, como objetivo principal, recuperar los derechos laborales, mejorar la calidad del empleo y las condiciones de trabajo pero también garantizar la competencia leal entre las empresas que participan en el mercado de trabajo por eso se dirige contra aquellas q que incumplen la normativa laboral y la seguridad social vigente.




Con este objetivo se han impulsado también una serie de medidas operativas para, por un lado, intentar corregir los incumplimientos derivados de la externalización de actividades en colectivos especialmente afectados por la descentralización productiva. Las primeras actuaciones se dirigen al colectivo de las camareras de pisos y a otros trabajadores/as del sector turístico. Esta campaña tiene la virtualidad de ser la primera que está dirigida a un sector de actividad específico y que tiene por objeto la revisión integral de las condiciones laborales del colectivo, principalmente contratados a través de empresas multiservicios y ETT.

Otra de las medidas operativas para intentar cumplir los objetivos es la lucha contra la economía irregular y, aquí focaliza el ponente en los falsos autónomos, concretamente, en las cooperativas de trabajo asociado. Se viene detectando la utilización fraudulenta de socios trabajadores, que, si bien parece que es una relación societaria, lo que hay detrás son verdaderas relaciones laborales.

Precisamente el Plan de Trabajo de la Inspección de Trabajo de Catalunya para 2018 tiene como objetivos principales la cesión ilegal de trabajadores encubierta en empresas multiservicios y las relaciones laborales encubiertas en las cooperativas de trabajo asociado, focalizado en la industria cárnica.

Centrándonos en los mecanismos de externalización que comentábamos anteriormente hay que destacar las empresas multiservicios que han crecido de forma exponencial en los últimos años. Los inspectores de trabajo cuando abordan esta forma de externalización analizan varios aspectos:

5. Si estamos realmente en una contrata válida o por el contrario nos encontramos en una cesión ilegal de trabajadores.

6. Si no hay cesión ilegal y estamos ante una contrata válida, deberemos de determinar cuál es el Convenio Colectivo de aplicación.

7. Examinan la contratación temporal vinculada a la relación de la contrata.

8. La sucesión de contratas y la subrogación de plantillas.

9. Y finalmente, los relacionados con la representación trabajadores y los convenios de Empresa, porque las empresas multiservicio, para abaratar costes, están constituyendo mercantiles con un convenio propio con salarios inferiores a los precios del convenio del sector, incurriendo en competencia desleal.

Concluye el ponente su exposición refiriéndose a las actuaciones llevadas a cabo en el sector de las camareras de piso. La Dirección General de la Inspección de Trabajo, en la que también participa el ponente, planificó una campaña específica para inspeccionar cadenas hoteleras y empresas multiservicio. Hicieron una campaña integral, en la que los inspectores tenían como misión analizar las posibles cesiones ilegales y, en su defecto, analizar si se estaba aplicando correctamente el Convenio Colectivo. También tenían que examinar las jornadas de trabajo ya que era un sector en el que se tenían indicios de que no existían horarios, sino que las trabajadoras tenían que limpiar un número de habitaciones al día con independencia del tiempo que ocupaban. Siguieron criterio operativo 96/2015 sobre cesión ilegal de trabajadores y empresas de servicios que, sobre la base de los criterios jurisprudenciales,




determina si existe o no cesión ilegal atendiendo a quien realiza las funciones de mando (indicio más importante para poder constatar la cesión ilegal de trabajadores), si se utilizan de medios de producción de la principal o de la contratista y, finalmente, la forma de pago de la contrata. Cuando la inspección considera que la contrata es válida y no hay cesión ilegal, pasa a determinar cuál es el Convenio Colectivo que debe de aplicarse a las empresas multiservicios. El criterio operativo 96/2015 establece que el principio de unidad de empresa no se aplicará en empresas multiservicios, salvo que una actividad pueda identificarse muy claramente como preponderante. Pero para el caso de que esto no sea posible, se aplica el principio de especialidad, aplicando tantos convenios colectivos como actividades se llevan a cabo por los trabajadores de la empresa de servicios.

En los últimos años, ha proliferado mucho el número de socios trabajadores que están contratados en régimen de autónomos porque se constituyen cooperativas y, la propia cooperativa tiene la opción de elegir cuál es el régimen de Seguridad Social aplicable a los socios trabajadores. La gran mayoría opta por utilizar el régimen de autónomos. La Inspección de Trabajo pudo constatar que el porcentaje de trabajadores asalariados que formaban parte de las plantillas principales era muy inferior al número de trabajadores subcontratados en las cooperativas de trabajo asociado. En este sector la Inspección contaba con la colaboración de los sindicatos que están realizando una fuerte presión sindical.

Desde el 2015 la Inspección está llevando a cabo actuaciones con la finalidad de investigar la posible existencia de falsas cooperativas, comprobar si existe cesión ilegal de trabajadores en empresas multiservicios, y, en tercer lugar, comprobar el cumplimiento del artículo 132 de la Ley 12/2015 de Cooperativas de Cataluña.

III. PRESTACIÓN DE SERVICIOS POR MEDIO DE ‘FALSOS’ AUTÓNOMOS

En este tercer bloque se aborda la problemática de las relaciones laborales encubiertas cuando la prestación de servicios se realiza a través de las plataformas o aplicaciones electrónicas. En la primera parte, María Lourdes Arastey, Magistrada de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, realiza un análisis de las sentencias más recientes, tanto nacionales como europeas, constatando los elementos que han llevado a los tribunales a determinar si existe o no una relación laboral. En la segunda parte, Pablo Páramo Montero, Jefe de Inspección de Trabajo de Gerona, dedica su ponencia a tratar las plataformas electrónicas como nuevo mecanismo de trabajo y la dificultad de determinar cuando existe la relación laboral debido a los incesantes cambios en los sistemas de trabajo, en gran parte, para huir de la aplicación del derecho laboral.

La magistrada María Lourdes Arastey inicia su ponencia recordando a la audiencia que para poder determinar si existe o no una relación laboral debemos atender a lo dispuesto en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores, que define las características básicas de una relación laboral, sin olvidar la presunción de laboralidad.

En su análisis jurisprudencial, en primer lugar refiere la Sentencia de la sala 4ª del Tribunal Supremo de fecha 16 noviembre 2017, dictada en unificación de doctrina. La empresa es una plataforma que ofrece servicios de traducción, y en vez de utilizar a trabajadores por cuenta




ajena utiliza a autónomos. La empresa tiene un centro único en Granada con una línea 902, que convenía con la Junta de Andalucía para prestar servicio de traducción e interpretación en Sede Judicial. Esta actividad funciona a través de una aplicación informática por la que localiza un traductor o intérprete cuando el Juzgado de Instrucción o Sede Policial lo necesita. La demanda la interpone un intérprete que se vincula a la empresa a través de esa posibilidad de localización de demanda del servicio y con las siguientes características:

1. Si el contratado rechaza la actividad, la empresa contacta con otro, y si acepta el

traductor va a tener que acudir por su cuenta a la Sede Judicial o Policial.

2. Si tiene que hacer traducción escrita lo hace por sus propios medios y cobra por cada

actuación, de tal manera que en la sede donde se desarrolla la actuación, la policía le

da una certificación y con esa certificación va a percibir de la empresa la

correspondiente retribución.

3. La empresa no da formación, a ni ofrece instrumentos materiales, ni da permisos ni

vacaciones.

4. Si recibe alguna queja de la actividad del intérprete inmediatamente lo elimina de su

base y, por lo tanto, se acaba aquí la relación, que es lo que determinó el despido.

El Juzgado de lo Social desestimó la demanda negando que hubiera relación laboral. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía declara la laboralidad del vínculo. La empresa recurre y aporta como sentencia de contraste una sentencia del TSJ Madrid de una empresa que utiliza el mismo mecanismo. La Sala Cuarta acaba confirmando la sentencia del TSJ de Andalucía, señalando que estamos ante un supuesto en que el precio del servicio lo fijaba la empresa, el trabajador aunque se desplaza por sus medios, no posee estructura de ningún tipo. La posibilidad de sustitución esporádica por un familiar es una situación anecdótica que no tiene ninguna valoración.

En el Reino Unido, tenemos la Sentencia de Aslam vs Uber del 28 de diciembre de 2016, el Tribunal declara que la relación es laboral.

El Tribunal inglés pone de relieve que hay 30.000 conductores de Uber sólo en el área de Londres y, en definitiva, 30.000 autónomos con su infraestructura empresarial propia, haciendo exactamente lo mismo. Sólo en el área de Londres, hay dos millones de usuarios, por lo que estamos hablando de una actividad económica de un peso muy considerable.

El pleito se planteaba porque los trabajadores reclamaban que se les aplicara dos condiciones impuestas legalmente en la legislación del Reino Unido básicas como son el reconocimiento de salario mínimo y el descanso retribuido.

Los elementos que se tienen en cuenta a la hora de determinar si existe una relación laboral son:

1. Para ser conductor en la aplicación tienes que pasar por un proceso de selección y

estar a disposición de la empresa durante un cierto tiempo.

2. Todas las interacciones con el cliente se hacen siempre a través de la plataforma.

Uber siempre supervisa la prestación del servicio y la recepción del servicio por




parte del usuario a través de geolocalización, determinación de los precios,

establecimiento de un sistema de puntuación de los clientes.

3. Uber se publicita como marca. Los supuestos trabajadores autónomos no pueden

publicitarse como tales, por lo tanto, no tienen una externalización como

empresarios.

4. No hay posibilidad de crecimiento de negocio para ellos porque o conducen ese

coche o no lo conducen.

5. Quien posee toda la base de clientes es Uber. Además, Uber establece un código de

conducta (vestir de una determinada manera, ofrecer agua al cliente, etc.).

El tribunal británico se pronuncia de manera similar a Estados Unidos y acaba entendiendo que son empleados y no autónomos.

En Francia, tenemos la Sentencia 29 de enero de 2018, también contra Uber. El actor pide que se declare su condición de trabajador y que se declare su cese como despido improcedente, con las consecuencias económicas que se derivan (indemnizaciones tasadas). En este caso, el tribunal desestima la petición del actor porque considera que no se da la condición de trabajador por los siguientes motivos:

1. El actor había suscrito un contrato de servicios como conductor (esta conclusión es

totalmente censurable porque es objeto de litigio y, porque los contratos son lo que

son y no lo que las partes dicen que son).

2. El tribunal dice que el trabajador no recibe instrucciones directas de Uber sino de la

aplicación.

3. El actor dice que se dedica a hacer transporte de pasajeros y la empresa no es una

empresa de transporte sino de intermediación. La ponente considera que el Tribunal

Francés no tiene en cuenta que estamos ante una empresa multiservicio y que son

capaces de hacer absolutamente de todo.

4. El vehículo es del actor.

En la Sentencia del Reino Unido de 5 enero de 2017 la actora reclama dos días de vacaciones retribuidas. En el contrato se dice que presta servicios de entrega de correo y expresamente acepta la condición de autónoma.

En este caso, el Tribunal de Londres declara la laboralidad del vínculo, resultando indiferente lo que dice el contrato, no hay duda de que el driver no trabaja para sí misma, sino que lo hace en nombre de la empresa ya que es controlada durante la ruta, recibe las instrucciones, tales como quitarse el casco cuando llegue a casa, sonreír, uniforme, instrucciones de qué hacer si al final el paquete no puede ser entregado, etc.

En España, la sentencia del juzgado nº 6 de Valencia nº 244/2018, de 1 de junio declara la laboralidad del conductor y condena a Deliveroo a pagarle la indemnización por despido improcedente. Se trata de una plataforma para solicitar comida o bebida de cualquiera de los




restaurantes que también a su vez se han registrado en la plataforma. Se concluye que es laboral porque:

5. Los drivers pasan por un proceso de selección.

6. Para que no haya problemas de Responsabilidad Civil se les hace visionar un video

(formación).

7. Reciben instrucciones.

8. Hay horarios a turnos y ellos eligen el turno al que van a estar, pero si estás disponible

en el turno de noche viernes y fin de semana se te valora positivamente.

9. Se les asigna un área geográfica determinada.

10. Hay un código de conducta (quitarse el casco, ser cordial, no beber alcohol, no

drogarse, etc.). Controla los tiempos por parte de la plataforma. Y si estás ausente

acaba siendo un incidente grave que se anota.

11. Son obligados a darse de alta en el RETA.

Pese a aportan ellos su bicicleta y móvil, el Juzgado de lo Social declara la laboralidad de la relación y la improcedencia del cese.

Totalmente distinto es el criterio de la Sentencia del Juzgado social 39 de Madrid del 3 de septiembre de 2017 de un trabajador de Glovo, que hace reparto generalizado a través de una plataforma. En este caso, suscriben un contrato de TRADE y se adscriben a la plataforma que se denomina actividad intermediación de reparto express. De nuevo deciden la franja horaria en la que van a trabajar, se decide zona geográfica, puntuación, si no aceptan en un tiempo determinado se les da de baja. Tienen que comunicar las ausencias con un plazo anticipado. Sin embargo, el juzgado de Madrid ha declarado que la relación no es laboral:

12. Literalidad del contrato que dice que es TRADE.

13. No hay jornada y horario porque el profesional acepta o no, según su interés.

14. No hay poder disciplinario porque no se puede entender por tales la penalización que

hace que cada vez te llamen menos.

15. No puede entenderse como control del profesional la geolocalización.

16. No está sometida a una estructura organizativa.

17. Herramientas fundamentales que es el móvil y la bicicleta son propiedad del

trabajador.

***

Pablo Páramo Montero, Jefe de Inspección de Trabajo de Gerona, inicia su ponencia haciendo una breve introducción sobre la economía colaborativa, que aparece en Europa en el año 2014 como consecuencia de la grave crisis económica del 2008, la gran depresión, y la inclusión de




las nuevas tecnologías y su aplicación en transporte, reparto, etc. proliferan nuevas formas de empleo.

Poco a poco, con la aparición de las nuevas plataformas electrónicas, que son el instrumento básico de la economía colaborativa, va incrementándose incremento del número de autónomos respecto a la relación laboral clásica pero el impacto se está notando especialmente estos últimos años en el sector de asistencia social, en el de la limpieza y mantenimiento y en el sector del transporte, sobre todo como taxistas y conductores.

No hay duda de que las nuevas tecnologías han supuesto creación de empleo, aumento de comercio minorista a través del comercio electrónico y la reducción de oficinas y el trato de ventanilla. El Comité de las Regiones se pregunta al respecto: ¿Estamos avanzando o volvemos hacia atrás porque en la economía cooperativa se precarizan las condiciones de los trabajadores? Como es habitual, hay opiniones para todos los gustos.

El Comité de Regiones señala que es básico distinguir si la plataforma es meramente intermediadora o es prestadora de servicio, lo que además juega un papel determinante a la hora de definir si existe o no relación laboral. Los tres elementos clave son: primero, verificar si la plataforma está sometida a una regulación; segundo, si hay ánimo de ánimo de lucro; y tercero, si la actividad de la plataforma es de mera de puesta en contacto o de efectiva prestación.

Las reclamaciones de los trabajadores de las plataformas son básicamente las mismas en todos los países. Quieren: vacaciones, tiempos de descanso, salario mínimo y cobertura de la seguridad social. Tienen mayores restricciones en cuanto a poder usar el apoyo de los sindicatos, no obstante, cada vez hay más páginas web que informan de las condiciones de trabajo, si se respeta el salario mínimo de ese país en concreto, etc. Otros problemas que plantean las plataformas es el trabajo infantil, sobretodo en el trabajo online desde el domicilio particular, problemas de protección social, falta de aseguramiento en la Seguridad Social, etc.

Los trabajadores de plataforma online que trabajan desde su domicilio suelen firmar contratos de adhesión a través de internet que establecen que son ellos, como trabajadores autónomos, los que tienen que pedir la licencia fiscal y pagar los correspondientes impuestos. Aparecen básicamente tres trabajos básicos a través de las plataformas on-line: conductores, repartidores y trabajo desde casa, como el de los ingenieros y arquitectos. En España se han estimado que hay 181.000 trabajadores on-line, en cualquiera de estas modalidades.

En Nueva York, debido a varios suicidios de conductores de Uber se están barajado posibles soluciones, como la de establecer un salario mínimo para los conductores de Uber a pesar de ser autónomos. No obstante, se plantea la problemática de que, si tuvieran un salario mínimo por hora, el trabajador no haría los servicios que se les invita a realizar porque ya tienen garantizado ese salario mínimo.

El legislador y los inspectores de trabajo se enfrentan a una realidad complicada porque es difícil conocer con exactitud una plataforma debido a las nuevas tecnologías y, a los constantes cambios en las condiciones de los trabajadores de estas plataformas para huir de la laboralidad. Además, se están insertando formas de trabajo muy flexibles lo que hace muy difícil separar lo que es laboral y lo que no. Así, algunas empresas:




18. Introducen la posibilidad de que el profesional sea sustituido por otra persona, para

que no pueda considerarse una prestación personalísima.

19. Están suprimiendo la posibilidad de sancionar si el profesional se niega a prestar el

servicio para evitar cumplir con una nota de laboralidad.

20. Se está exigiendo que el profesional tenga la propiedad del vehículo y asuma la

responsabilidad directa en caso de accidente.

21. Se ha dejado de exigir como requisito de contratación asumir una determinada franja

horaria, de esta manera se flexibiliza la dependencia y además, como cada vez hay más

“drivers”, las franjas horarias en determinados supuestos ya no son necesarias para la

empresa.

La Inspección de Trabajo ha levantado actas de liquidación en Valencia, Zaragoza, Barcelona y Madrid, en empresas como Uber, Cabify, Glovo, etc. En todas ellas, la Inspección de Trabajo entiende que la relación que une a los drivers con las plataformas es de naturaleza laboral porque en la economía colaborativa existen demasiados elementos de ajenidad y dependencia para descartar de plano la relación laboral, pero al mismo tiempo suficientemente pocos como para poder concluir de forma definitiva que tal relación existe por lo que habrá que ir, caso a caso, analizando la casuística.

¿Qué está cambiando? Hay disparidad de criterio de los operadores jurídicos en todo el mundo. No existe jurisprudencia consolidada, ni en Reino Unido ni en Francia, ni como hemos visto, en España. En lo que sí que hay coincidencia es que el artículo 1 del Estatuto de Trabajadores no se ajusta plenamente al nuevo fenómeno de las economías colaborativas, por lo que de alguna manera habrá que flexibilizar la interpretación del artículo 1 del ET para adaptarse a los nuevos tiempos. Hay cambios constantes, de un mes para otro, lo que dificulta la adaptación del legislador. La flexibilización es absoluta. El funcionamiento de las mismas empresas es diferente en cada país incluso por la misma empresa.

El impacto de las plataformas en los negocios clásicos es muy importante y genera problemas de competencia. A la vez, el nuevo negocio solamente es rentable en el nuevo marco en el que se ha hecho camino. Es decir, si ahora se establecieran unas condiciones plenamente estatutarias del trabajo del artículo 1 del Estatuto, muchos negocios de este tipo posiblemente no serían rentables y tendrían que volver a la empresa clásica.

Pablo Páramo traslada a la audiencia una curiosidad: si bien lo habitual es encontrarnos con plataformas que disfrazan de autónomos a los trabajadores clásicos, nos estamos encontrando también la situación inversa, cómo, por ejemplo, una plataforma de una aseguradora que proporciona una plataforma electrónica a lampistas o fontaneros para contactar clientes y realizar trabajos a domicilio. Si bien los profesionales pueden ponerse de acuerdo directamente con los clientes y tiene libertad para poner el precio, la aseguradora fija tarifas de referencia y condiciones de prestación de servicio, exigiendo algunos requisitos que podrían ser propios de la relación laboral, por lo que la naturaleza del vínculo puede dejar de estar tan clara.




IV. INFLUENCIA DE LOS TRIBUNALES EUROPEOS EN EL DERECHO LABORAL ESPAÑOL

En este cuarto bloque se ha querido mostrar la interacción entre el derecho comunitario y el derecho nacional mediante una mesa redonda que aborda el tema desde tres puntos de vista.

La perspectiva de los Magistrados de la Instancia representada por Joan Agustí Maragall, Magistrado del Juzgado Social 33 de Barcelona que dedica su ponencia a tratar la cuestión prejudicial, cuándo y cómo debe plantearse, ofreciendo a la audiencia recomendaciones y consejos sobre este instrumento judicial.

La perspectiva del Tribunal Supremo representada por Sebastián Moralo Gallego, Magistrado de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que muestra en su ponencia, de forma resumida, los casos y supuestos en los que el Tribunal Supremo español ha acomodado sus resoluciones a la doctrina emanada por el Tribunal de la Unión Europea en materia laboral.

La perspectiva de los abogados y el difícil acceso al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, expuesta por Francisco Pérez Durán, Abogado de Colectivo Ronda, que nos explica la experiencia de su despacho ante este Tribunal ofreciendo también recomendaciones a la hora de plantear la demanda ante el TEDH.

Entrando ya en materia, el Magistrado Joan Agustí Maragall, inicia su exposición diciendo que el TJUE es el máximo intérprete del derecho de la Unión Europea pero no es el único. El derecho emanado de las instituciones de la Unión Europea es aplicado, en primer término, por los tribunales nacionales que adquieren por este motivo la doble condición de jueces nacionales y jueces comunitarios. Debido al elevado número de organismos jurisdiccionales nacionales, para garantizar la aplicación efectiva y homogénea de la legislación comunitaria y evitar interpretaciones divergentes, los jueces nacionales pueden, y a veces deben, dirigirse al Tribunal de Justicia para solicitarle, o bien, que precise una cuestión de interpretación del derecho comunitario, o bien, determine la validez de un acto de Derecho comunitario.

La Unión Europea tiene muy claro que quiere fomentar el diálogo, que se tenga muy presente que la creación de jurisprudencia será a través de las cuestiones prejudiciales que los Estados Miembros quieran proponer.

No cabe duda que la cuestión prejudicial es un mecanismo fundamental del Derecho de la Unión Europea, que tiene por objeto proporcionar a los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros los medios para que la interpretación y la aplicación de este Derecho sean uniformes en la Unión.

Las cuestiones prejudiciales europeas están reguladas básicamente por el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE): “El Tribunal de Justicia de la Unión Europea será competente para pronunciarse, con carácter prejudicial: a) sobre la interpretación de los Tratados; b) sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión (…)”

Para la formulación de las cuestiones prejudiciales, resultan extremadamente útiles las Recomendaciones que publica a tal efecto el propio TJUE. En ellas se establece el ámbito de aplicación del procedimiento y la forma en que los órganos jurisdiccionales nacionales deben presentar su consulta, anexando formularios para que el órgano judicial pueda formular




correctamente la cuestión prejudicial. Las recomendaciones se van renovando según los criterios jurisprudenciales del propio TJUE.

La cuestión prejudicial de la UE constituye, pues, un instrumento de colaboración judicial para garantizar la correcta interpretación y aplicación del ordenamiento comunitario en los países miembros, pero ésta no es su única función, ya que sirve también para proteger los intereses de los particulares y como vía de control indirecto de la legalidad comunitaria.

El objeto de la cuestión prejudicial es la duda interpretativa.

En puridad, cuando una norma interna entra en contradicción con las normas de la UE cuando las mismas regulen principios fundamentales de la UE, como por ejemplo el principio de igualdad o de no discriminación, debería inaplicar la norma por el principio de prevalencia ya que las normas de la Unión Europea son de aplicación directa cuando regulan aspectos fundamentales. Pero en ocasiones resulta complicado hacerlo si hay detrás una consolidada jurisprudencia que establece un criterio distinto. Si el juez, directamente o a instancia de parte, tiene dudas sobre si la norma a aplicar puede entrar en colisión con la norma de la UE podrá plantear la cuestión prejudicial. Esta cuestión tiene que ser un juicio de interpretación: cómo interpretar la norma de la Unión Europea respecto a la norma nacional que consideramos que puede ser inaplicable (por ser contraria al derecho comunitario).

Entrando en el procedimiento para plantear la cuestión prejudicial:

1. Sólo los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros de la Unión Europea son los que pueden suscitar cuestiones prejudiciales, no los propios Estados, ni las instituciones de la UE, ni las partes del proceso principal. Ello es coherente con la naturaleza del artículo 267 del TFUE, que establece la cuestión prejudicial como un mecanismo de colaboración procesal entre el Tribunal de Justicia y las jurisdicciones nacionales. Por lo tanto, corresponde exclusivamente al juez nacional, que conoce del litigio y que ha de asumir la responsabilidad de la decisión jurisdiccional que debe adoptarse, apreciar, a la luz de las particularidades del asunto pendiente ante él, tanto la necesidad de una decisión prejudicial para poder dictar sentencia como la pertinencia de las cuestiones que plantea al Tribunal de Justicia.

2. Antes de plantear la cuestión se tiene que conferir trámite de alegaciones exclusivamente a las partes y al Ministerio Fiscal, sólo cuando sea parte en el procedimiento.

3. El órgano que decide elevar la cuestión prejudicial debe hacer una relación de hechos probados, si la cuestión viene de un órgano superior ya vendrán relacionados los hechos probados, pero si es la primera instancia es fundamental hacerlo mediante interlocutoria donde se expondrá la norma interna aplicable y la normativa de la Unión Europea que pensemos que puede entrar en contradicción. La necesidad de llegar a una interpretación del Derecho europeo que sea útil para el juez nacional exige que éste defina el contexto fáctico y el régimen normativo en el que se inscriben las cuestiones que plantea o que, al menos, explique los presupuestos fácticos en los que se basan tales cuestiones.

4. Finalmente, hay que plantear las concretas preguntas que se formulan al TJUE. Preguntas que muchas veces se reformularán por el mismo tribunal.




5. En la propia interlocutoria de planteamiento de la cuestión se recomienda que el juez se posicione no sólo explicando porque considera indispensable las preguntas para resolver el pleito principal sino también debe manifestar cuál es su interpretación.

6. Tendrán trámite de alegaciones: las partes, la Comisión Europea y el Abogado del Estado.

Cuando las cuestiones planteadas por los órganos jurisdiccionales nacionales versan sobre la interpretación de una disposición de Derecho comunitario, en principio el Tribunal de Justicia está obligado a pronunciarse. Una petición presentada por un órgano jurisdiccional nacional sólo puede ser rechazada cuando resulte evidente que la interpretación del Derecho comunitario solicitada no tiene relación alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal, cuando el problema sea de naturaleza hipotética o cuando el Tribunal de Justicia no disponga de los elementos de hecho o de Derecho necesarios para responder de manera útil a las cuestiones planteadas.

Concluye el Magistrado diciendo que la carrera judicial ha tenido un déficit formativo en el derecho de la Unión Europea. Los informes anuales del propio TJUE ponen de manifiesto que España presentaba muy pocas cuestiones prejudiciales. De hecho, la primera norma que regula la cuestión prejudicial es de hace pocos años.

También constata que muchas de las cuestiones formuladas como cuestiones prejudiciales podían haber sido resueltas por nuestro Tribunal Constitucional.

***

En segundo lugar, el Magistrado Sebastián Moralo Gallego, inicia su intervención manifestando que son muchos más los supuestos en los que la normativa comunitaria ha sido aplicada por el Tribunal Supremo, pero los supuestos a los que se referirá son únicamente aquellos en los que ha habido desencuentros o dificultades en la aplicación de la misma por parte del Tribunal Supremo.

Sobre el alcance de lo que se entiende por transmisión de empresa a los efectos de aplicar las exigencias de la sucesión de contratos en el art. 44 ET, La doctrina tradicional del Tribunal Supremo había mantenido que solo podía hablarse de sucesión empresarial con todos los efectos de subrogación de una empresa en los derechos y obligaciones laborales de otra anterior cuando se había producido la transmisión de los elementos materiales necesarios para que la empresa o el centro de trabajo o la unidad autónoma transmitida pudiera continuar funcionando como tal. Si no había transmisión de infraestructura, no se aplicaba el artículo 44 ET.

El TJUE en el Asunto Schmit , sentencia de 9/3/1999, introdujo que no es solo la transmisión de aquellos elementos la razón decisiva para la existencia de transmisión, sino que hay que tomar en consideración «todas las circunstancias de hecho características de la operación (tipo de empresa o centro de actividad, transmisión de edificios o muebles, valor de los elementos inmateriales, etc.)» y ha precisado también que «un conjunto estructurado de trabajadores, a pesar de la inexistencia de elementos de activo significativos, materiales o inmateriales, puede




constituir una entidad económica» en el sentido de la directiva 2001/23. Esta entidad puede mantener su identidad tras la transmisión cuando el empresario no se limita a continuar con la actividad sino que se hace cargo de una parte esencial, en término de número y de competencias del personal de su antecesor.

Inicialmente el TS se mostró reticente a recepcionar la doctrina del TJUE porque argumentaba: que el efecto de la transmisión es la asunción de plantilla, no cabe convertir ese efecto en la causa determinante de la transmisión, y que la incorporación total o parcial de la plantilla nada tiene que ver con la trasmisión de un establecimiento empresarial. (STS 20/10/2004). Pero finalmente el TS modifica su tesis inicial para introducir posibilidades que antes no aceptaba, como es la sucesión por transmisión de plantilla cuando lo esencial es la mano de obra o el factor humano (STS 8 y 9/07/2014, 9/2/2014). Ahora bien, debe quedar claro que la identidad de una entidad económica que descansa esencialmente en mano de obra no puede mantenerse si el supuesto cesionario no se hace cargo de la mayoría de su plantilla.

En materia de reversión de servicios públicos también se ha producido un importante cambio doctrinal.

La STS 26 de septiembre 2017 trata de un supuesto de reversión por parte de ADIF del servicio de información, atención al cliente y servicios auxiliares en la estación de Atocha de Madrid. La reversión de la contrata se lleva a cabo sin transmisión de elementos patrimoniales y sin que la principal se hiciera cargo de ningún trabajador de la contratista dado que ha asumido la contrata con sus propios trabajadores. El Tribunal considera que no se dan los requisitos para la aplicación del art. 44 ET porque se trata de una actividad desmaterializada (esencialmente mano de obra), no ha habido transmisión de elementos patrimoniales, ni asunción de mano de obra, ni tampoco puede entenderse que existiese transmisión de clientela.

La Sentencia TJUE 23/11/2015, asunto Aira pascual, sienta un nuevo criterio en materia de subrogación: el hecho de que las infraestructuras o los medios materiales pertenezcan a la administración que descentraliza y la entrega a la empresa contratista para que lleve a cabo la actividad o el servicio encomendado no impide que pueda apreciarse una sucesión empresarial encuadrable en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/203 cuando se produce la recuperación del servicio con las mismas instalaciones, maquinaria, infraestructura. No obsta al concepto de transmisión de unidad económica, el hecho de que los elementos hayan pertenecido siempre a ADIF, que simplemente fueran puestos a su disposición por la entidad contratante.

EL TS recepciona este nuevo criterio doctrinal en sentencia de 18/07/2018. La reversión no implica necesariamente subrogación salvo que haya sucesión de empresa por asunción de plantilla o de infraestructura, aunque los medios materiales pertenezcan a las AAPP que los puso a disposición de la adjudicataria.

El último capítulo se produce por la Sentencia del TJUE de 11/07/2018, asunto Somoza Hermo. El criterio del TS era que la sucesión convencional no era sucesión de plantilla, por lo que la empresa entrante no asume deudas de la saliente cuando la sucesión viene establecida por el convenio colectivo. El TJUE en la sentencia Somoza, ya comentada por el profesor Ignasi Beltrán, establece que también es sucesión de plantilla la obligación de hacerse cargo del personal cuando la obligación viene impuesta por el Convenio Colectivo, constatando que el objetivo perseguido por el convenio es coincidente con el que persigue la Directiva 2001/23. El




TS recepciona el criterio comunitario en sentencia 27/09/2018 acatando que también es sucesión de plantilla, ergo se aplica el artículo 44 ET, si la asunción del personal viene impuesta por el Convenio y esta tiene entidad económica. Ello supondrá que no será válida la cláusula que exima a empresa saliente de obligaciones porque se aplica el 44 ET aunque exista una previsión expresa en el texto colectivo que disponga lo contrario.

Merece también especial mención el cambio doctrinal sobre la carga de la prueba en materia de riesgo durante el embarazo, el parto y la lactancia. Tradicionalmente correspondía a la solicitante acreditar la existencia del riesgo. La sentencia del TJUE 19 de octubre de 2017, Asunto Otero Ramos, establece que en los casos de riesgo durante el embarazo, el parto y la lactancia que se planteen ante los Tribunales debería producirse una inversión de la carga de la prueba (en aplicación del art. 19 de la Directiva 2006/54), porque “no puede exigirse a la mujer afectada que lleve a cabo su propia evaluación detallada de riesgos para refutar la evaluación de su empleador de un modo que no deje lugar a dudas”. La sentencia del TS de 26 de junio de 2018 acoge el criterio del TJUE.

Sobre compatibilidad Incapacidad Permanente Total y el percibo de una pensión de jubilación. Una de las cuestiones más litigiosas que se plantean en materia de protección social es precisamente aquel relativo a la compatibilidad o incompatibilidad entre pensiones. A este respecto, aunque la doctrina judicial española haya dictado fallos contrarios al mantenimiento del complemento del 20% por Incapacidad Permanente Total y el percibo de una pensión de jubilación en otro Estado miembro, lo cierto es que esa tesis ha ido cambiado a raíz de la sentencia del TJUE de 15 de marzo de 2018, asunto Blanco Marqués, que declara la compatibilidad de la prestación cualificada y la pensión de jubilación de otro Estado. Se ha recepcionado expresamente en sentencia del TS de 29 de junio de 2018.

Otra de las cuestiones que se ha recepcionado del TJUE es la unidad de referencia que debe ser considerada en caso de despido colectivo, si la empresa en su conjunto o el específico y único centro de trabajo afectado, entendiendo el TJUE que debe ser el segundo si el primero no es capaz de garantizar el efecto útil que pretende la Directiva 98/59/CE. El Tribunal Supremo en sentencia de 17 de octubre de 2016 acoge a lo resuelto por las sentencias del TJUE (asunto Wilson y asunto Rabal-Cañas) que declaran que es contraria a la Directiva 98/59, una normativa nacional que introduce como única unidad de referencia la empresa y no el centro de trabajo. Existiendo contradicción entre la Directiva y el Derecho interno, y descartándose la eficacia directa de la Directiva entre particulares por no tratarse de derechos fundamentales, se pasa a examinar una solución alternativa: la posibilidad de someter la normativa interna a una interpretación conforme con el Derecho de la Unión (en línea de lo que establece el art.4 bis LOPJ). Con mención de la doctrina del TJUE en las sentencias Dansk Industri se propugna una interpretación activa, en virtud de la cual los órganos jurisdiccionales nacionales deben incorporar la «finalidad perseguida por la Directiva como criterio hermenéutico en la interpretación de las normas de acuerdo a las reglas del art. 3.1º del Código Civil y deben también «modificar su jurisprudencia reiterada si ésta se basa en una interpretación del Derecho nacional incompatible con los objetivos de una Directiva, todo ello sin forzar la exégesis de la norma hasta el punto de incurrir en una interpretación contra legem de la misma. El TS realizando una “interpretación conforme” concluye que en nuestro ordenamiento laboral hay numerosas menciones que ponen de manifiesto la frecuente

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2006:204:0023:0036:es:PDF

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:1998:225:0016:0021:es:PDF




asimilación entre la empresa y el centro de trabajo, lo que muestra que «ambos conceptos se encuentran íntimamente vinculados, muchas veces equiparados, y no son en modo alguno excluyentes el uno del otro. La exclusión del centro de trabajo como unidad de cómputo daría lugar a un desigual, injustificado e irrazonable tratamiento de los trabajadores de aquellas empresas que cuentan con un solo centro de trabajo.

Muy resumidamente el ponente se refiere también a la doctrina que emana del asunto Diego Porras. Sobre la base de la cláusula 4ª de la Directiva 1999/70 en las condiciones de trabajo no podrá tratarse a los temporales de una manera menos favorable que a los fijos comparables, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas se reconoció el derecho de los trabajadores temporales a percibir la misma indemnización que los indefinidos (esto es 20 días), provocando una conflictividad extrema a nivel interno con decisiones muy dispares.

Han sido formuladas múltiples cuestiones prejudiciales vinculadas directa o indirectamente a este caso y que están pendientes de resolución (dos de ellas formuladas, respectivamente, por las Salas Tercera y Cuarta del Tribunal Supremo, ésta última, precisamente, a resultas del caso “de Diego Porras”, no sólo sobre la cláusula 4 de la Directiva 199/70 sino también sobre la 5ª, relativa el abuso en la contratación. El Ministerio Fiscal pidió suspensión de los procedimientos a la espera de la respuesta a las mismas para evitar continuar con resoluciones contradictorias.

Señala el ponente que es obvio que el TJUE no entendió bien el problema confundiendo las causas que fundamentan el despido objetivo (51 y52 ET) con las razones objetivas de finalización de la contratación temporal. El TJUE sin decir nada ha rectificado su doctrina de “Diego Porras” en las primeras (y esperadísimas) sentencias de 5 de junio 2018, Grupo Norte Facility, relativas a la extinción de contrato de relevo; y Montero Mateo, sobre un trabajador interino al entender que existe una razón objetiva que justifica el trato diferenciado entre la extinción por el cumplimiento del término de la resolución por causas de empresa dado que el temporal conoce desde un inicio que la duración de su contrato es determinada. De modo que el fin del término no justifica una indemnización de 20 días, sin perjuicio de que pueda ser considerado fijo (indefinido no fijo en el sector público) si la duración del contrato es “inusualmente larga”, lo que llevaría a una indemnización de 20 días.

Finalmente referirnos también a la cuestión prejudicial plateada por Juzgado Social de Terrassa en el Auto JS Terrassa núm. 2, de 26 de enero 2017 sobre si el reconocimiento del derecho de readmisión a los trabajadores fijos ex art. 96.2 EBEP es contrario o no al principio de no discriminación que prevé la Cláusula 4ª de la Directiva 1999/70, con respecto a los indefinidos no fijos y temporales. El TJUE, siguiendo la última doctrina apuntada, considera que la diferencia de trato está justificada por lo que no hace extensivo el privilegio del 96.2 del EBEP a los temporales y a los indefinidos no fijos.

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El letrado de Col·lectiu Ronda, Francisco Pérez Duran, centra su intervención en explicar las adversidades que deben de superarse para lograr acceder al Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, TEDH) y proporciona a la audiencia algunos consejos a tener en cuenta en la tramitación del procedimiento ante el TEDH.




La primera pregunta que se hace el ponente es si vale la pena acudir al TEDH. Para dar respuesta, refiere datos estadísticos sobre los casos que logran llegar al Tribunal Europeo. En la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, entran 4.500 temas aproximadamente, entre casación ordinaria y unificación de doctrina, siendo inadmitidos a trámite el 80% de los mismos. El porcentaje es todavía menor si tenemos en cuenta que posteriormente se inadmiten más recursos por falta de contraste. Y en sede re recurso de amparo la proporción no mejora. El artículo 50.1.b) de la Ley Orgánica 6/2007 por la que se modifica la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional que regula la “especial trascendencia constitucional” dificulta todavía más el acceso al Tribunal Constitucional, siendo una carrera de obstáculos. La Sentencia del Tribunal Constitucional 155/2009, de 25 de julio, detalla de forma milimétrica los requisitos de especial trascendencia constitucional limitando muchísimo el acceso, por lo que la situación actual es que sólo el 2,5 % de los recursos de amparo superan el juicio de especial trascendencia constitucional, reduciéndose a 1,67% la probabilidad de que te den la razón. Por lo que la posibilidad de éxito es bajísima. En definitiva, éste es el prólogo a un recurso ante TEDH: Demanda ante el Juzgado Social, Suplicación ante Tribunal Superior de Justicia, Recurso de casación ante el Tribunal Supremo, Recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional y finalmente Demanda ante la Sala y a veces Gran Sala del TEDH.

El ámbito subjetivo del TEDH es el del Consejo de Europa, que es más amplio que el de la UE. Un total de 47 miembros. El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, más conocido como la Convención Europea de Derechos Humanos, fue adoptado por el Consejo de Europa el 4 de noviembre de 19501 y entró en vigor en 1953. Tiene por objeto proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas sometidas a la jurisdicción de los Estados miembros, y permite un control judicial del respeto de dichos derechos individuales. Se inspira expresamente en la Declaración Universal de Derechos Humanos, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948. El Convenio ha sido desarrollado y modificado por diversos protocolos adicionales que han añadido el reconocimiento de otros derechos y libertades al listado inicial o han mejorado las garantías de control establecidas. Por otra parte, el número de Estados miembros se ha ido incrementando hasta abarcar casi todo el continente europeo.

El primer consejo que nos ofrece el ponente es, si queremos interponer un recurso en el TEDHH, saber cuáles son esos derechos humanos y libertades que se recogen el Convenio Europeo de Derechos Humano. La pequeña complicación son los protocolos adicionales que se suman a los derechos y libertades que contempla el Convenio y hay que conocerlo. Para la formulación de la demanda la regla básica es acudir a la página del TEDH www.echr.coe.int. Si entramos en “aplicants” veremos que las explicaciones aparecen en catalán y castellano.

Otro de los consejos que nos facilita es evitar la utilización de frases subordinadas. Sugiere que nos expresemos con frases cortas y lenguaje sencillo para facilitar la tarea del traductor.

También nos insiste en la importancia de no apurar en el plazo para la presentación de la demanda, porque si se efectúa con algún tipo de déficit formal no interrumpe el plazo de prescripción. Si bien es cierto que nos enviarán un requerimiento de subsanación, hay que tener en cuenta que, si en el momento de subsanar ha finalizado el plazo, actualmente es de 6 meses (posiblemente pasará a ser de 4 meses), se va a inadmitir el recurso al TEDH.

https://es.wikipedia.org/wiki/Consejo_de_Europa

https://es.wikipedia.org/wiki/1950



https://es.wikipedia.org/wiki/Derechos_humanos

https://es.wikipedia.org/wiki/Tribunal

https://es.wikipedia.org/wiki/Declaraci%25C3%25B3n_Universal_de_Derechos_Humanos

https://es.wikipedia.org/wiki/Asamblea_General_de_las_Naciones_Unidas

https://es.wikipedia.org/wiki/Asamblea_General_de_las_Naciones_Unidas

https://es.wikipedia.org/wiki/10_de_diciembre


https://es.wikipedia.org/wiki/Protocolo_(Derecho_internacional)

https://es.wikipedia.org/wiki/Estado

https://es.wikipedia.org/wiki/Europa

http://www.echr.coe.int/




La imagen que tienen en Europa de los letrados españoles, es que las demandas no se hacen demasiado bien, que son mejores los británicos, que no explotamos el tema de las dilaciones indebidas.

Respecto al lenguaje a utilizar, la demanda se puede redactar en castellano o catalán, pero las actuaciones posteriores se tendrán que sustanciar en inglés o francés. Nos podrán convocar a una vista, tanto el Presidente de la Sala como en su caso el Presidente de la Gran Sala, y en la vista es donde tendremos que expresarnos en alguna de las dos lenguas cooficiales. Si bien se pone a disposición del abogado que comparezca ante la Sala, un traductor, para auxiliar en la intervención activa del abogado, no obstante, no se pone a disposición un traductor para la percepción pasiva del lenguaje de los demás intervinientes de la Sala. Por lo tanto, si tenemos que comparecer y no dominamos ninguna de las dos lenguas cooficiales es recomendable que lo hagamos con un traductor.

Existe una clara correlación entre los derechos fundamentales y libertades públicas del artículo 14 a 29 y 30.2 de la Constitución Española y los derechos humanos y libertades fundamentales del CEDH, aunque no siempre es así. El ponente detalla a la audiencia las correspondencias entre ambos textos normativos, sin embargo hay discordancias como el derecho a la propiedad que si bien se reconoce en el Convenio no aparece como derecho fundamental en nuestro texto constitucional. O la inversa, el derecho huelga no está en el CEDH, pero sí en la CE.

Respecto a la redacción de la demanda, el artículo 34 del CEDH permite a cualquier persona física, grupo de particulares, organización no gubernamental, sujeta a la jurisdicción de una de las partes signatarias del convenio (Estados) plantear una demanda ante el TEDH cuando considere que se ha lesionado los DDHH o libertades fundamentales que recoge el Convenio y los protocolos anexos al mismo.

El artículo 35 CEDH recoge las condiciones de admisibilidad, que están supeditadas a agotar las vías de recursos internos: al Tribunal no podrá recurrirse sino después de agotar las vías de recursos internas, tal como se entiende según los principios de derecho internacional generalmente reconocidos y deberá interponerse en el plazo de seis meses a partir de la fecha de la resolución interna definitiva. Hay un elenco de supuestos que establecen cuando no se admitirá las demanda: cuando la misma sea anónima, sea esencialmente igual a una anterior que haya sido ya examinada y no contenga hechos nuevos, cuando suponga un ejercicio de abuso de derecho, cuando esté manifiestamente mal fundada, cuando sea incompatible con las disposiciones del contenido del convenio y sus protocolos, cuando demandante haya sufrido un perjuicio importante.

¿Quiénes son parte? El Estado como otra parte contratante, y cualquier otro tercero que considere pertinente el Presidente de la sala o de la gran sala.

¿Son recurribles? Las sentencias son firmes si no se recurren ante la gran sala en un plazo de tres meses.

El contenido de la demanda individual se recoge en el artículo 47 del Reglamento del Tribunal que establece que la demanda se deberá de presentar en el formulario facilitado por la Secretaría, no obstante demandante podrá completar estas informaciones adjuntando al formulario de demanda un documento de una extensión máxima de 20 páginas que exponga

http://www.derechoshumanos.net/tribunales/TribunalEuropeoDerechosHumanos-TEDH.htm




los hechos en detalle, las alegadas vulneraciones del Convenio y los argumentos pertinentes. La demanda deberá de ser concisa y leíble, en cuanto a los hechos, vulneraciones, cumplimiento de los requisitos de admisibilidad, etc. La demanda se presentará cumpliendo todos los requisitos exigidos en formulario y por correo internacional.

Finalmente, el ponente resume el asunto López Ribalda. Que ha sido llevado ante el TEDH por su despacho. El supuesto trata de cinco cajeras de un supermercado que supuestamente cometen hurtos de forma periódica lo que determina a la empresa a instalar cámaras dirigidas a la salida del supermercado y a las cajas registradoras y a la parte posterior de éstas (donde las cajeras almacenaban la mercancía por la que no se pagaba). Se informa a las empleadas de las primeras pero no de las segundas. Se graban los hurtos y se despide a las cajeras. El juzgado y el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña consideran procedentes los despidos y el Tribunal Constitucional no admite el recurso de amparo. EL TEDH niega que hubiera violación del derecho a un juicio justo por lo que considera que las sentencias que declararon procedentes los despidos eran correctas desde el prisma del art. 6 del CEDH y el derecho a un juicio justo pero si se ha vulnerado el derecho a vida privada y familiar porque se ha vulnerado protección de datos y reconoce el derecho a una indemnización. La parte actora disconforme con fallo traslada cuestión a la Gran sala, estando pendiente la resolución del recurso.

por abigail blanco cumplido (relatora) icab 18 y 19 de ... · organizado por secció de dret...

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