ponencia 28.5.2010. icab. extranjería
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Eduardo Rojo Torrecilla.
XX Encuentro de abogados de extranjería.
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La libre circulación de trabajadores no comunitarios.
Residentes de larga duración. Trabajadores altamente
cualificados.
Sumario.
La política de inmigración de la UE. Tratado de Lisboa y Programa de Estocolmo.
Directivas sobre el estatuto de los residentes de larga duración y sobre los trabajadores altamente cualificados.
Transposición de las Directivas a la normativa española de inmigración. LO 2/2009 de 11 de diciembre. Instrucciones de la DGI. Futuro Reglamento.
Recapitulación final y conclusiones.
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I. Introducción.
―Cuando las personas no encuentran trabajo en su propio país, en
sus comunidades o sociedades, lo buscan en otros lugares. En el
mundo actual, la migración laboral se transforma con facilidad en
fuente de tensiones, sin mencionar el tráfico de personas u otras
actividades similares (Juan Somavia, Director General de la OIT.
Davos, enero de 2006).
http://www.ilo.org/public/spanish/bureau/dgo/speeches/somavia/2006/davos.pdf
Llevar a Europa al siglo XXI. Tratado de Lisboa.
―Europa ya no es la misma que hace 50 años, como tampoco lo es el
resto del mundo.
Hoy más que nunca, en un mundo globalizado que no deja de cambiar,
Europa debe afrontar problemáticas nuevas: mundialización de la
economía, evolución demográfica, cambio climático, abastecimiento
energético, nuevas amenazas para la seguridad.
Los Estados miembros no están ya en condiciones de afrontar en
solitario todos estos nuevos retos, que no conocen fronteras. Sólo un
esfuerzo colectivo a escala europea permitirá hacerlo y responder a las
preocupaciones de los ciudadanos‖.
http://europa.eu/lisbon_treaty/take/index_es.htm
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II. La política de inmigración de la UE.
1. Tratado de Lisboa (en vigor desde 1.12.2009).
Artículo 2 C): las competencias compartidas entre la Unión y los
Estados miembros se aplicarán, entre otros, en el ámbito del ―espacio de
libertad, seguridad y justicia‖.
Artículo 5 ter: en la definición y ejecución de sus políticas y acciones ―la
Unión tratará de luchar contra toda discriminación por razón de sexo,
raza u origen étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u
orientación sexual‖.
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Art. 62, apartado 1: la Unión desarrollará una política que tendrá por
objetivo ―a) garantizar la ausencia total de controles de las personas,
sea cual sea su nacionalidad, cuando crucen las fronteras interiores; b)
garantizar los controles de las personas y la vigilancia eficaz en el cruce
de las fronteras exteriores; c) instaurar progresivamente un sistema
integrado de gestión de las fronteras exteriores‖, …
… pero, su apartado 4 expone con claridad meridiana que ―el presente
artículo no afectará a la competencia de los Estados miembros
respecto de la delimitación geográfica de sus fronteras‖.
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Art. 63 bis: la UE desarrollará una política común de
inmigración ―destinada a garantizar, en todo momento, una
gestión eficaz de los flujos migratorios, un trato equitativo de
los nacionales de terceros países que residan legalmente en los
Estados miembros, así como una prevención de la inmigración
ilegal y de la trata de seres humanos y una lucha reforzada
contra ambas‖…
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…La UE ―podrá celebrar con terceros países acuerdos para la
readmisión, en sus países de origen o de procedencia, de
nacionales de terceros países que no cumplan o que hayan
dejado de cumplir las condiciones de entrada, presencia o
residencia en el territorio de uno de los Estados miembros‖.
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El Tratado prevé actuaciones coordinadas del Parlamento
Europeo y del Consejo para propiciar la integración de
ciudadanos de terceros países residentes legalmente en
territorio comunitario.
Esas medidas deberán llevarse a cabo ―con exclusión de toda
armonización de las disposiciones legales y reglamentarias de
los Estados miembros‖.
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Los Estados tienen derecho a ―establecer volúmenes de
admisión en su territorio de nacionales de terceros países
procedentes de terceros países con el fin de buscar trabajo por
cuenta ajena o por cuenta propia‖.
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Antes del Tratado de Lisboa: la regulación de las cuestiones
relativas la inmigración legal, debían ser objeto de adopción
por unanimidad en el Consejo Europeo, y después del trámite
de consulta del Parlamento.
Con el nuevo Tratado: pasarán a tramitarse por la vía de la
adopción de decisiones a través del procedimiento legislativo
ordinario por mayoría cualificada y con poderes colegislativos
del Parlamento.
2. Programa de Estocolmo 2010- 2014 (aprobado en
diciembre de 2009).
Objetivos:
A) Responder con eficacia a los nuevos desafíos, aprovechando las
oportunidades que ofrece el Tratado de Lisboa.
B) Encontrar el justo equilibrio entre el respeto y la integridad de
las libertades fundamentales, garantizando al mismo tiempo la
seguridad en Europa.
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El Programa de Estocolmo no representa un cambio sustancial
con respecto al de La Haya.
Responde a un nuevo marco político y económico que trata de
combinar la difícil situación actualmente existente con las
previsiones a medio plazo:
-- En términos de mercado de trabajo y protección social.
-- En términos de políticas de integración de las personas
migrantes y de cooperación reforzada con los países de origen y
tránsito de la inmigración.
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Necesidad de disponer de profesionales cualificados a medio
plazo. Buena parte de ellos provendrán de países no
comunitarios.
La UE se propone poner en marcha una política de migración
común que permita una mayor flexibilidad para la admisión de
población inmigrada.
Dicha flexibilidad deberá permitirle adaptarse a la creciente
movilidad y a las necesidades de los mercados laborales
nacionales, ―respetando al mismo tiempo las competencias del
Estado miembro en esta materia‖ (Plan de acción).
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III. Directivas objeto de estudio.
1. Directiva 2003/109/CE de 25 de noviembre. Estatuto de
los nacionales de terceros países residentes de larga
duración.
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2004:016:0044:0053:ES:PDF
La integración de los nacionales de terceros países que estén
instalados permanentemente en los Estados miembros es un
elemento clave para promover la cohesión económica y social.
Integración después de cinco años de residencia ininterrumpida.
Acreditación de disponer de recursos suficientes (―recursos fijos y
regulares no inferiores a la cantidad umbral por debajo de la cual
puede concederse una asistencia social en el Estado miembro en
cuestión‖) y de un seguro de enfermedad.
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Regla general de igualdad de trato con los nacionales del Estado.
Restricción en el acceso a un puesto de trabajo cuando las
actividades estén relacionadas con el ejercicio de la potestad pública.
Posible limitación por los Estados de la igualdad de trato a las
―prestaciones básicas‖ de la asistencia social y la protección social.
Reconocimiento del derecho a la residencia en un segundo Estado
por motivos de ejercicio de ejercicio de actividad profesional,
realización de estudios o por ―otros fines‖.
La concesión de la autorización podrá estar condicionada al estudio
por parte de los Estados de sus mercados de trabajo y a la aplicación
de ―sus procedimientos nacionales relativos, respectivamente, a
cubrir una vacante o al ejercicio de las actividades mencionadas‖
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2. Directiva 2009/50/CE, de 25 de mayo. Condiciones
de entrada y residencia de nacionales de terceros
países para fines de empleo altamente cualificado.
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2009:155:0017:0029:ES:PDF
Promoción de la admisión y la movilidad de nacionales de terceros
países para estancias superiores a 3 meses, para fines de empleo
altamente cualificado, ―a fin de que la Comunidad se convierta en un
destino más atractivo para estos trabajadores procedentes de todo el
mundo y contribuir a la competitividad y el crecimiento económico‖.
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Regulación de un procedimiento abreviado de admisión para el
trabajador y su familia, y reconocimiento de los mismos derechos
económicos y sociales que los nacionales del país de acogida en
una serie de ámbitos.
La nueva tarjeta azul (blue card) permitirá a su titular entrar,
permanecer, salir y volver a entrar en el territorio del Estado
miembro que la expida.
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La norma fija un umbral salario mínimo, de alcance
comunitario, para determinar qué puede entenderse por
trabajo altamente cualificado, con el objetivo de armonizar las
reglas mínimas sobre condiciones de admisión en la
Comunidad y sin perjuicio de que los Estados puedan fijar
umbrales salariales más elevados.
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Dicho mínimo o umbral salarial, que deberá constar
en el contrato de trabajo o la oferta firme de empleo
(de 1 año como mínimo), ―no deberá ser inferior al
correspondiente umbral salarial definido y publicado
a estos efectos por los Estados miembros, que será
como mínimo 1,5 veces el salario bruto anual medio
en el Estado miembro de que se trate‖.
Los titulares de la tarjeta azul pueden trasladarse a otro Estado
después de haber transcurrido 18 meses de residencia legal en el
primer Estado en el que han obtenido la tarjeta azul, a los efectos de
acceder a un nuevo trabajo altamente cualificado.
La libertad de circulación se amplía a un tercer o más
desplazamientos a otro u otros Estados siempre que se cumpla el
requisito reseñado en el Estado del que se provenga.
El acceso no es automático. La Directiva sigue previendo
limitaciones a la posibilidad de acceso al empleo.
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IV. Transposición de las Directivas.
1. La regulación del estatuto de la residencia y residentes de larga
duración se recoge en el artículo 32 de la LO 2/2009, precepto
que necesita de desarrollo reglamentario en varios de sus
apartados.
Con posterioridad a la entrada en vigor de la LO 2/2009 se ha
dictado la Instrucción número 9/2009, de 14 de diciembre, sobre
aplicación de la citada ley ―en materia de autorización de
residencia de larga duración‖.
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A 31.3.2010, 1.155.000 extranjeros disponen de autorización de
residencia de larga duración (con terminología ya incorporada de
la LO 2/2009).
Hay tres Comunidades Autónomas, entre ellas Cataluña, y las
ciudades autónomas de Ceuta y Melilla, que tienen más del 30 %
de autorizaciones de larga duración.
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Se requiere la residencia previa de forma continuada en España
durante cinco años, períodos en los que también se computarán –
incorporando las reglas de la directiva de trabajadores altamente
cualificados—aquellos períodos en que la persona solicitante haya
residido en otros Estados miembros como titular de la tarjeta azul
de la UE.
Se dispone la pérdida del estatus cuando se adquiera la misma
residencia en otro Estado.
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Acceso al mercado de trabajo: la normativa ha de interpretarse
en consonancia con los importantes cambios habidos respecto a
la importancia asumida por el alta del trabajador en la Seguridad
Social para que surta eficacia la autorización inicial de residencia
y trabajo.
Debe computarse el período de tres meses desde la fecha de
concesión de la autorización, en cuanto que, el residente de
larga duración – CE no está sometido a la obtención de visado
previo de acceso a España.
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2. La LO 2/2009 ha incorporado un nuevo artículo, el número
38 ter, que transpone al ordenamiento jurídico interno buena
parte de la Directiva sobre trabajadores altamente cualificados.
El futuro reglamento cobrará importancia para concretar y
determinar la más o menos correcta adecuación de la normativa
española a la de la UE.
Queda pendiente la determinación de que se entenderá por
experiencia profesional de cinco años, como mínimo,
equiparable a la obtención y acreditación de un título de una
titulación de enseñanza superior (como mínimo de tres años de
duración).
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Solicitud de la tarjeta azul UE por aquellos extranjeros que hayan
residido, como mínimo, dieciocho meses en otro Estado de la UE,
acogiéndose por la normativa española la previsión del artículo 18
de la Directiva.
Debe solicitarse cuando el trabajador todavía se encuentre en el
primer Estado o en el primer mes desde su entrada en España.
Si la autorización de la que dispone se extingue sin que se haya
resuelto por las autoridades españolas la concesión de la misma en
nuestro país, la norma estatal permite la concesión de una
autorización de estancia temporal para el extranjero y los
miembros de su familia.
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Reagrupación familiar: ¿Podrán los trabajadores altamente
cualificados reagrupar a sus familiares sin ninguna limitación o
bien deberán respetar las reglas fijadas en la LO 2/2009,
señaladamente las restricciones para la reagrupación de
ascendientes?
Parece que debe apostarse, en sintonía con las facilidades que se
concede por la normativa comunitaria, a este personal, por la
tesis amplia (―reagrupación familiar a favor de los miembros de
su familiar que desee reagrupar‖).
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Muchas gracias por su atención.
Eduardo Rojo Torrecilla.
http://eduardorojoblog.blogspot.com/
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