PERSONA HUMANA Y CAPACIDAD EN EL NUEVO

CODIGO CIVIL Y COMERCIAL

(algunas reflexiones sobre el tema)

Breve homenaje

Dalmacio Vélez Sarsfield

- Cordobés, 1800/1875. - Fue senador, canciller, diplomático, exiliado en

Montevideo (Rosas). Vuelve.- Redactor del Cód. de Comercio (con

Acevedo). - Mitre le encarga el Cód. Civil (1862), que

redacta hasta 1869, y rige desde 1871. - Ministro de Sarmiento, instala el primer

telégrafo.

MAS QUE UN CÓDIGO…

1. El C. Civil Arg., al tiempo de ser escrito, era mucho más que el Código mismo.

2. Era el Derecho romano, el Derecho español, el Derecho francés, y sus comentaristas.

3. Era todo un mundo filosófico, una cosmovisión.

4. Napoleón en Les Invalides…

MAS QUE UN CODIGO (2)

1. El Código Civil al tiempo de dejar de ser, es también mucho más que el simple C.C.A.

2. Son casi 150 años de pensamiento jurídico y notarial, de sentencias, de doctrinas fecundas, de libros y de clases. “L.L.” y “E.D.”

3. Es, además, un Código que se fue “aggiornando” gradualmente, con una estructura que quedó y que permitió a nuestro país, recorrer casi toda su historia.

Jean Ettiene Portalis. 1804

“Las leyes no son meros actos de autoridad; son, por sobre todo, actos de sabiduría, de justicia, de raciocinio. Al crearlas, el legislador ejerce menos una autoridad, que un sacerdocio. Por ello, el legislador no debe jamás olvidar que estas deben adecuarse al carácter, a los usos, a la realidad humana e histórica de un pueblo para el cual son dictadas; que cuando se legisla, es preciso ser sobrio en cuanto a novedades…”.

200 años después…

Congreso Nacional

El nuevo Código Civil y Comercial

1. Breve comentario sobre la manera en la que llegamos a un nuevo Código Civil y Comercial, en medio de altercados, irregularidades, cargas ideológicas, denuncias judiciales y divisiones políticas.

2. Medio Parlamento (medio país…) se va.

3. Nueva ley para adelantar la entrada en vigencia.

4. Una lástima. Una oportunidad perdida.

Un Código para todos?

Bases filosóficas del CCC

1. Un Código “de su tiempo”, sin dudarlo. 2. A) Relativismo moral y jurídico. B) Permisivismo.

C) Individualismo.D) Rechazo al orden natural de las cosas.E) Miedo a la autoridad de la propia ley.

3. Traspaso de una formidable autoridad al juez, que resuelve caso por caso.

4. La “superstición” y el atractivo del cambio. Nuevos “paradigmas…” (exitosa palabra)

5. La negativa a todo cambio. El inmovilismo.

CAMBIAR O NO CAMBIAR

1. La “superstición” y el atractivo del cambio. Nuevos “paradigmas…” (exitosa palabra)

2. La negativa a todo cambio. El inmovilismo.

3. El papel docente de la ley.

3. La opción inteligente. Cambiar para mejor.

Bases jurídicas

1. Los tratados internacionales, que tienen rango constitucional (C.N., art. 75, inc. 22). Constitucionalización Der. Privado

2. El sentimiento “latinoamericano” (¿?).3. Las corrientes de pensamiento

impuestas por otros países de “vanguardia”, en muchos temas, que se incorporan al orden jurídico argentino, p. ej. España.-

Resultado de lo anterior

1. Ausencia de valores sustanciales, acerca de la esencia de lo que es el hombre, la salud mental, la capacidad, la minoridad, el matrimonio, la familia, la vida y la muerte.

2. Gravedad del tema: Se trata de nuestros enfermos, de nuestros viejos, de nuestros chicos, de nuestros drogadictos, de nuestros niños…

3. Tembladeral. El único “valor” es el pluralismo, el relativismo mismo, la tolerancia con lo que piensen o quieran hacer todos los sectores (presos, transexuales, adolescentes que votan a los 16 años...)

TRIUNFO SOBRE LA OPOSICIÓN

El miedo a la autoridad

1. A la autoridad de la ley, quiero decir, a trazar límites claros entre capaces e incapaces, menores y adultos), a caer en cualquier forma de “discriminación” (palabra clave).

2. Individualismo (autonomía de la voluntad), lo que ha de generar un gran caos desde el punto de vista del funcionamiento del derecho, y una enorme incertidumbre.

3. Probable caos jurisprudencial, pues no habrá certezas, ante la falta de pautas legales claras.

Ejemplo: El “nuevo” matrimonio en el CCC

1. El matrimonio. Igualitario. “Múltiples” modelos de matrimonio2. Exclusión del deber de fidelidad y de convivencia.3. Matrimonios abiertos o swingers. 4. “Son los cónyuges quienes deben determinar a qué quieren

obligarse durante la relación matrimonial…”. Desaparecen las causales de adulterio, de abandono, de injurias, de malos tratos.

5. Desaparece (¿?) el reclamo de daño moral. Cada uno “hace” su propio matrimonio, a medida.

6. Vaciamiento del matrimonio. Divorcio Express. Se borran los límites con las uniones convivenciales. Elección de los esposos por el régimen de comunidad, o de separación de bienes, opción, posibilidad de cambio).

7. Qué queda, entonces, del matrimonio? Poca cosa… Acaso por eso, la gente no se casa…

Algunos fracasos de los reformadores

1. Maternidad subrogada.

2. Gestación por sustitución, alquiler de vientres, fecundación post mortem.

3. Disponibilidad de los embriones no implantados.

4. Rumbo al aborto…

5. Aun hoy… Lorenzetti.

Expresa separación de la base moral del Derecho

1. Kelsen (citado por Olga Orlandi): “Deber moral y deber jurídico son dos realidades neta y completamente distintas…” (pg. 12 del suplemento, nota 44)

2. Rechazo explícito y firme de toda idea de “moralidad” (Kemelmajer, Marisa Herrera)

Temas a abordar

1. Se me ha pedido que aborde dos temas, de manera muy general.

2. La persona humana, y la capacidad, que se desdobla también, en otros temas:

3. Menores.

4. Personas con discapacidades.

5. Fracasar con buen humor…

La persona humana

• Art. 19. Comienzo de la existencia. La existencia de la persona humana comienza con la concepción.

• Implicancias de esta afirmación, en torno a la cual, ha habido y hay un gran debate. Importantísimo.

• Art. 51: refuerza la idea. • Sin embargo…(art. 9 inc. 2º ley 26.994) habla del

embrión no implantado…1. “La protección del embrión no implantado será objeto

de una ley especial”). 2. Mientras, rigen los arts. 19 y 51 CCC, que cierran

toda pretensión de manipular o descartar embriones.-

Embrión de elefante

• Sencillamente…

EL EMBRION HUMANO

Cuestión biológica…

Técnicas de reproducción humana asistida (T.R.H.A.)

• Aceptación de esta nueva forma de filiación, basada en las art. 558 C.C.C.-

• Esta forma de filiación, está basada en la voluntad procreacional (art. 562 C.C.C.), es decir en el consentimiento previo, informado y libre de quienes se someten a las T.R.H.A.

• El consentimiento se debe renovar cada vez que se utilizan los gametos o embriones.

EL CONSENTIMIENTO INFORMADO

• El consentimiento deber ser protocolizado ante Escribano Público o certificación ante la autoridad sanitaria.

• Este consentimiento informado, debe ser inscripto en el Registro Civil.-

• El consentimiento es revocable (art. 561), mientras no se haya producido la concepción…, o la implantación (crítica al 561). Grave problema, falla en los legisladores.-

Imposibilidad de conocer su origen

1. En principio las personas nacidas por T.H.R.A., no tienen derecho a conocer su origen, salvo casos excepcionales autorizados por el Juez, art. 564 inc. 2º C.C.C.

2. Grave discriminación (moral, económica) en su perjuicio, respecto de los otros hijos.

3. Hijos de distintas categorías.

PERSONA HUMANA POR NACER (ART. 19 C.C.C.)

• Así fuimos…

Menores

1. Cambio de paradigma.

2. El menor como sujeto de derechos, excelente idea.

3. La necesidad de ser escuchado. Ya estaban antes.

4. La autonomía progresiva del niño, niña o adolescente.

5. Una literatura “excesiva”…

La Capacidad

1. Normas generales: se presume, aun estando internada (art. 31 inc. a), las limitaciones son excepcionales.

2. Desaparecen como categoría legal, los incapaces absolutos de hecho.

3. La incapacidad es mirada como discriminatoria, persecutoria, injusta…

4. Curioso reparto de culpas..5. El legislador acomplejado.

Menores

• Cambio de paradigma. El menor como sujeto de derechos, excelente (y vieja) idea. La necesidad de ser escuchado. Ya estaban antes.

• La autonomía progresiva del niño, niña o adolescente.

• Se deja de lado la idea de capacidad (que se considera discriminatoria), por la idea de competencia “que habilita la actuación de derechos en forma directa, por su titular, aun cuando este no ostente plena capacidad civil, y en tanto se evalúe que la persona puede formar convicción y decisión razonada…” (Orlandis, pg. 17).

Conflictos posibles

• Nuevas categorías: Menor (de 18 años); adolescente (nueva categoría), de 13 a 18 años. Crítica al mantenimiento de la doble categoría.

• Los adolescentes son niños, según la Convención de los DD del Niño (problema). Ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. Sin embargo…

• Tiene derecho a ser escuchado. Conflicto con los representantes legales. Puede intervenir por sí, con asistencia letrada.

Nuevas categorías

• Menor (de 18 años); adolescente (nueva categoría), de 13 a 18 años.

• Crítica al mantenimiento de la doble categoría. Los adolescentes son niños, según la Convención de los DD del Niño (problema). Ejerce sus derechos a través de sus representantes legales.

• Tiene derecho a ser escuchado. Conflicto con los representantes legales. Puede intervenir por sí, con asistencia letrada.

• Intromisión del Estado en la familia.

Tratamientos médicos

- Entre 13 y 16 años, tienen aptitud para decidir por sí sobre tratamientos no invasivos.

- A partir de los 16, es considerado como un adulto respecto a las decisiones sobre su propio cuerpo.

- Cambio de sexo? - De nombre? - Aborto?

Personas con capacidad restringida

• Cuestión terminológica. Importancia.• Filosofía detrás de estos temas. El

Postmodernismo. • Michel de Foucault y la antipsiquiatría.• Ley 26.657. No habla de incapaces, de

dementes, de insanos ni de enfermos mentales. Solo de personas “con discapacidad”.

1. “Salud mental, para todos y todas…”, la consigna…

El sistema del Código de Vélez

• “El sistema del Código de Vélez no discrimina a los incapaces, ni los persigue, ni los castiga, ni los estigmatiza, ni los limita arbitrariamente, sino que básicamente los cuida y los protege, ya que se encuentran en condiciones de inferioridad y evidente vulnerabilidad…” (yo, pg. 107).

• Llambías, Borda, Spota, Orgaz, Cifuentes, López Olaciregui, Rivera, Méndez Costa, Cifuentes, etc., jamás advirtieron que el sistema del Código fuera “discriminatorio” ni “estigmatizante”. (nota 8, pag. 108)

La salud mental

1. Definición. Art. 3, ley 26.657. (yo, pg. 111). El “demente” como persona básicamente capaz, cuyas incapacidades surgen de la sentencia. Art. 38 CCC

El peligro de quedar desprotegido

• En tiempos en los que la vida se ha alargado y las enfermedades mentales, se han multiplicado como nunca (Alzheimer, arteroesclerosis, ezquizofrénicos, débiles mentales, psicópatas, adictos, etc.), la desaparición de la enfermedad mental como “categoría jurídica”, resulta peligrosísima para los propios enfermos mentales, que quedan desprotegidos.

• Necesidad de un equilibrio.

Incapaces desguarnecidos…

• Esto nos lleva a pensar en una catarata de juicios relacionado con la validez o la nulidad de actos celebrados espontáneamente –o no tanto- por personas de dudosa capacidad: Ventas, donaciones, matrimonios, testamentos, poderes de administración, etc…

• El senil como boccato di cardinale…, la voracidad de los parientes.

• Experiencia profesional al respecto.

Consecuencias de la ley 26657 y del CCC

• Necesidad de una nacionalización de los registros en donde se inscriba la capacidad.

• Otros aspectos de la ley de Salud Mental: • La interdisciplinariedad y la ausencia de

psiquiatras, saludada por algunos y criticada por otros (A.Alvarez: inconstitucional).

• La sentencia a favor de la capacidad. • Revisión. Inconvenientes.

El desprecio a los médicos psiquiatras

• Prohibición de hospitales o clínicas neuropsiquiátricas.

• La equiparación del papel de los médicos psiquiatras al de los psicólogos, fisioterapeutas, danzaterapeutas, enfermeros, administrativos, etc. a la hora de dictaminar la enfermedad.-

• No se entiende, en estos tiempos de especialización.

Prohibición inaudita

• Respecto de la creación de nuevos hospitales o clínicas psiquiátricas.

• Readaptación de las existentes.

• Incorporación de las personas con discapacidades al sistema hospitalario general.