peritajes psicológicos

Peritajes psicológicos en casos de guarda y custodia

INTRODUCCIÓN

El presente trabajo titulado "PERITAJES PSICOLÓGICOS EN CASOS DE GUARDA Y CUSTODIA" surge a partir de la demanda que el Grupo Luria de Madrid solicita al alumnado de la 3ª promoción del curso 2001-2002 -del que formo parte- de "Experto/a en psicoterapia infanto juvenil".

Los objetivos son facilitar a profesionales de la psicología, conocimientos para realizar informes periciales en este ámbito y comprensión para entender la relación entre las dos ciencias: psicología y derecho.

Las referencias y la documentación consultada corresponden a la experiencia directa y las revisiones realizadas por profesionales que pertenecen al ámbito institucional en distintos lugares de nuestro país (Madrid, Bilbao, Murcia y Valladolid); es decir que forman parte de los Equipos Psicosociales adscritos a los Juzgados de Familia.

Sin embargo, teniendo en cuenta que el origen de la solicitud para este tipo de informes hace posible que se realicen desde la práctica privada, es necesario ampliar los conocimientos y asegurar nuestra profesionalidad cuando nos solicitan apoyo para investigar una determinada situación familiar y emitir una conclusión. Conviene precisar en este punto, que en ningún caso este tipo de informes serán vinculantes y que siempre será el/la Juez/a quién tome la decisiones finales (como en el caso que nos ocupa de otorgar la guarda y custodia a uno u otro cónyuge o establecer un determinado régimen de visitas), si bien es verdad que en los últimos 20 años cada vez más estas decisiones están apoyadas en los resultados del diagnóstico psicológico o psicosocial.

Con los dos primeros puntos se ha querido poner de manifiesto la justificación de la necesidad de recurrir a psicólogos en este tipo de casos, qué tipo de cuestiones del ámbito del derecho se deberían conocer y cual es el proceso que establece la ley para incorporar los informes periciales y los peritos a los actos judiciales.

Los siguientes tres puntos corresponden al tipo de variables, criterios e instrumentos de diagnóstico que se suelen utilizar en peritajes psicológicos aplicados al derecho de familia a la hora de determinar casos de custodia disputada.

Asímismo se han considerado una serie de aspectos éticos y una explicación del concepto de mediación y los tipos de custodia que existen actualmente.

En relación al lenguaje utilizado a lo largo del presente trabajo, aclarar que aunque muchos de los términos están expresados en género masculino, para facilitar la lectura y por economía lingüística, en los mismos están implícitos tanto el masculino como el femenino.

Malpartida de Caceres, 9 de junio de 2002

www.luriapsicologia.com 1


1. MARCO LEGAL

La reforma operada en el derecho de familia por la Ley 30/81, de 7 de julio, la llamada Ley de Divorcio, cambió la perspectiva y los parámetros para la adopción de medidas judiciales respecto al cuidado y educación de los hijos en los procedimientos de separación, nulidad y divorcio, y en sintonía con este cambio se materializó la posibilidad de que en dichos procesos judiciales intervinieran regularmente como peritos los psicólogos y asistentes sociales.

Antes de la promulgación de esta ley, los criterios legales básicos en los supuestos de nulidad y separación matrimoniales eran los de culpabilidad e inocencia y la buena o mala fe. Las medidas sobre guarda y custodia de los hijos, educación, etc. se resolvían asociándose a la culpabilidad o inocencia de uno o de ambos padres. Así, en los casos de separación, se atribuía la custodia al cónyuge inocente y, en los casos de nulidad, a aquel a quien se le apreciaba la buena fe. Si ambos resultaban culpables o con mala fe podían confiarse los hijos a un tutor y, si no había culpabilidad o mala fe, el criterio era conferir los hijos menores de siete años siempre a la madre y, pasada esta edad, los varones al padre y las hijas a la madre, con posibilidad de separación de los hermanos.

Con la ley mencionada, las medidas que se adopten sobre los hijos como consecuencia de los procedimientos de separación conyugal, divorcio o nulidad deberán ser acordadas siempre en beneficio de los mismos. Cambia radicalmente la perspectiva, sustentándose las decisiones ya no en la calificación conyugal de los progenitores sino en la valoración de las necesidades e interés de los menores.

El Código Civil establece las medidas siguientes (art. 92):

Las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos serán adoptadas en beneficio de ellos, tras oírles si tuvieran suficiente juicio y siempre a los mayores de 12 años.

Se procurará no separar a los hermanos.

El Juez de oficio o a petición de los interesados podrá recabar el dictamen de los especialistas.

El especialista en una materia, a quien se recurre desde un Tribunal para que aporte una información específica referente a su área de conocimiento, es denominado "perito" por la ley. En los procedimientos civiles se reconoce la posibilidad de que los peritos de cualquier especialidad puedan informar; bien como peritaje de las partes que intervienen en el litigio (Ley de Enjuiciamiento Civil, art. 336), bien por designación del tribunal, sin instancia de parte (L.E.C., art. 340).

Desde 1983, atendiendo a una sugerencia del Consejo General del Poder Judicial, el Ministerio de Justicia comenzó a institucionalizar la figura del psicólogo en los juzgados de Primera Instancia, de Familia, en paralelo a la del trabajador social, constituyendo ambos profesionales los equipos psicosociales de los Juzgados de Familia (Albarrán Olivera, J., 1989).

La determinación de la guarda y custodia del menor en procesos de separación y divorcio constituye el tema principal de intervención psicológica (45%), seguida por la conveniencia y



regulación de los planes de comunicación de los menores con el progenitor no custodio (38%), (Martín Corral, S., 1993).

2. PROCEDIMIENTO DEL PERITAJE EN EL DERECHO DE FAMILIA

Nominación

En el supuesto del Equipo Técnico Institucional, la nominación del Psicólogo es automática, por su adscripción al Juzgado; viene definida en contrato, y, por tanto, no es imprescindible que acepte y jure el cargo en cada caso.

En el supuesto del Peritaje privado existen varias vías de posible nominación.

Por proposición consensuada de las partes, lo que supone que los respectivos letrados estén de acuerdo en el nombre propuesto.

Por insaculación, lo que supone desacuerdo entre las partes; el sistema propuesto por el los Colegios de Psicólogos suele ser el de listas de colegiados, abiertas en unos casos y, en otros, con el requisito previo de un cierto nivel de formación; a las que se dirigirán las instancias Judiciales (ya de oficio, ya a proposición de las partes discordantes) para solicitar el nombramiento de la terna que por turno corresponda eligiéndose, al azar y por insaculación, un nombre de entre los tres propuestos.

Estudio de autos

Una vez nominado el psicólogo, lo primero que deberá hacer al recibir el nombramiento será jurar o prometer el fiel desempeño del cargo. Después habrá que estudiar el expediente para poder extraer la siguiente información:

Análisis de la trayectoria del propio procesoAnamnesis (pública) y datos generales y de localización de las personas interesadasEstudio de otros documentos, técnicos o no (informes psicológicos o psiquiátricos) aportados al expediente como prueba documental.

Evaluación psicológica

Las actuaciones que se suelen efectuar son:

Evaluación individual de cada uno de los cónyugesEvaluación individual de cada uno de los hijos del matrimonioEvaluación de los sistemas o patrones de relación existentes entre los hijos; y de todos y cada uno de los hijos con cada uno de sus progenitoresAnálisis de la influencia que, en su caso, puedan ejercer otras terceras personas (nuevas parejas por ejemplo) en la dinámica familiar.



A continuación se mencionan distintos aspectos que se deben explorar, partiendo del modelo propuesto por Vicente Ibáñez, psicólogo del Equipo Técnico adscrito a los Juzgados de Familia de Madrid.

En los Adultos

Situación coyuntural, relaciones con su familia y con terceros. Forma en que se percibe la separación o el divorcio.

Estructuras de personalidad, por medio de tests (los de distribución habitual), registros y entrevistas.

Niveles de adaptación o integración al medio, por medios iguales a los descritos.

Hábitos y técnicas de crianza. Habilidades educativas en general. Por medio de cuestionarios, entrevistas, etc.

En los Menores

Situación en que se encuentran. Grado de conocimientos e implicación en el problema. Por medio de entrevistas o, si son muy pequeños, por medios indirectos.

Percepción, planteamientos y reacciones ante la separación o divorcio de sus padres.

Personalidad y adaptación conductual (o integración).

Patrones de interacción o de relación

Si es posible, registrando frecuencias de conductas definidas operacionalmente, y claramente observables (frecuencia de acercamientos o contactos físicos, de inicios de conversación, de demandas de juego u otros tipos de interacción).

Si es posible, hacerlo en los ambientes familiares. Ello, en el caso de un peritaje privado es bastante más fácil; pero, en su defecto, una sala de observación puede servir.

El psicólogo debe procurar no influir en el curso de la observación (mucho mejor si puede observar sin estar presente).

Solo en el caso de que la interacción no surja (caso no infrecuente entre hijos y padres no custodios, en separaciones con historia larga) el psicólogo deberá proponer un tema, algo relacionado con la cuestión de la separación (visitas, vacaciones, etc.); dejando de intervenir en cuanto se rompa el hielo, para observar como cursa la sesión. (En este caso deberá tenerse muy en cuenta el grado de conocimiento que los hijos tengan respecto de la situación).

Emisión del informe

Casi todos los autores coinciden en el formato que debería tener el informe (Rovira, J., 1984; Coy, A., 1985). La redacción debe ser clara, sin exceso de tecnicismos, tener en cuenta que va dirigido -en principio- a profanos en psicología que necesitan entender un problema. Así pues, debería contener:



Introducción con descripción clara del Objeto de la pericial.Descripción de la metodología aplicada, para facilitar la replicabilidad del estudio.Presentación sucinta de los resultados de las evaluaciones individuales de los interesados.Descripción de la situación real del grupoAnálisis general-interactivo del grupo familiar en estudioAnálisis y discusión de las alternativas de custodia (si fuera necesario)PronósticosContestación a la pregunta jurídica formulada. Es decir, respuesta clara y concluyente a la cuestión formulada en el objeto del Peritaje.

El Informe debería también contener, de acuerdo con la propuesta de la Sección de Psicología Jurídica, de la Delegación Madrid del C.O.P.; que en su día fue formulada por la Subcomisión de Pareja, Familia y Problemática del Divorcio de la misma delegación; una nota final que deje claro que el resultado de una evaluación psicológica se refiere solo a unas circunstancias concretas, que solo puede generalizarse de acuerdo con las propias leyes del comportamiento y que, por lo tanto, no debe utilizarse fuera de contexto, ni en otros casos ni en momentos diferentes de aquellos para el que fuera solicitado.

La ratificación

Es un acto que viene legislado en la L.E.C. (art. 348) de la siguiente forma:

"Los peritos tendrán en el juicio o en la vista la intervención solicitada por las partes, que el tribunal admita.

El tribunal sólo denegará las solicitudes de intervención que, por su finalidad y contenido, hayan de estimarse impertinentes o inútiles.

En especial, las partes y sus defensores podrán pedir:

1º Exposición completa del dictamen, cuando esa exposición requiera la realización de otras operaciones, complementarias del escrito aportado, mediante el empleo de los documentos, materiales y otros elementos a que se refiere el apartado segundo del artículo 337.

2º Explicación del dictamen o de alguno o algunos de sus puntos, cuyo significado no se considerase suficientemente expresivo a los efectos de la prueba

3º Respuestas a preguntas y objeciones, sobre método, premisas, conclusiones y otros aspectos del dictamen.

4 Respuestas a solicitudes de ampliación del dictamen a otros puntos conexos, por si pudiera llevarse a cabo en el mismo acto y a efectos, en cualquier caso, de conocer la opinión del perito sobre la posibilidad y utilidad de la ampliación.

5º Crítica del dictamen de que se trate por el perito de la parte contraria.

6º Formulación de tachas.

2. El tribunal podrá también formular preguntas a los peritos y requerir de ellos explicaciones sobre lo que sea objeto del dictamen aportado, pero sin poder acordar, de oficio, que se amplíe, salvo que



se trate de peritos designados de oficio conforme a lo dispuesto en el apartado quinto del artículo 340"

Algunas recomendaciones respecto al acto de la ratificación tomadas de la práctica demostrada por los psicólogos de los equipos técnicos (Ibáñez, V., 1999) son:

Se debe contestar concisamente, en terminología clara y tan exenta de tecnicismos como sea posible (al igual que se hiciera al redactar el informe), pero evitando caer en la trampa de contestar a preguntas que no sean de aclaración de conceptos, y también en la de contestar a los ataques o críticas metodológicas de invalidación que se le pudieran hacer.

En caso de dificultad, no debe nunca olvidarse que es el Juez quien tiene la última palabra en la declaración de pertinencia de una pregunta.

3. AREAS DE EVALUACIÓN PSICOLÓGICA

A continuación aparecen reflejadas las áreas más tradicionales de evaluación psicológica en casos de custodia disputada:

Personalidad y ajuste psicológico

La American Psychological Association (APA, 1994), señala expresamente al hablar del núcleo de la evaluación: "La psicopatología puede ser relevante en una valoración en tanto que tenga impacto sobre el niño o la capacidad del padres, pero no es el foco de atención principal".

Existen otros aspectos del ajuste de los padres considerados relevantes, por ejemplo, su adaptación social. Numerosas investigaciones ponen de relieve que la competencia social parental incrementa su capacidad de afrontamiento no sólo de la propia crisis marital, sino también de las potenciales dificultades adaptativas de los hijos tras la separación. El soporte social percibido por los padres supone además una red más amplia de personas significativas en torno a los hijos (familiares, amistades, vecinos, profesionales, etc.), que a su vez son potenciales recursos de apoyo en el cuidado y atención de los hijos.

Actitudes parentales/estilo educativo

No existe consenso sobre qué aspectos son relevantes para determinar la capacidad parental.

Clausen (1968) elaboró un listado de tareas parentales basadas en las necesidades evolutivas de los niños:

1. Provisión de crianza y cuidado físico.2. Encauce de sus necesidades psicológicas en el uso del baño, el destete, la ingestión de sólidos,

etc.3. Entrenamiento en habilidades perceptuales, motóricas, linguísticas y de autocuidado.4. Orientación del niño hacia su mundo inmediato (parentela, vecindario, comunidad y sociedad

en general), así como hacia sus propios sentimientos.5. Transmisión de metas y valores culturales y motivación para su aceptación.6. Promoción de habilidades interpersonales; motivaciones, sentimientos y conductas en relación

con los otros.



7. Guía, corrección y ayuda al niño para formular sus propias metas y planificar sus propias actividades.

Las críticas que suelen hacerse de estas tipologías, es que en general los autores no explicitan las razones por las que son seleccionadas unas habilidades o capacidades y excluidas otras, y tampoco determinan cómo son evaluadas o medidas las habilidades parentales elegidas.

Ajuste general de los hijos

El principal problema es que los informes parentales constituyen una fuente de información importante, pero bastante "contaminada" por el conflicto interparental y poco fiable en este ámbito del psicodiagnóstico infantil. El grado de discrepancia entre las valoraciones de uno y otro progenitor sobre el comportamiento de sus hijos, hace preciso el autoinforme de los hijos (cuando su edad lo permita) y la contrastación cuando sea posible con fuentes externas ajenas al conflicto familiar, por ejemplo los colegios.

También se incluyen variables como la autoestima, competencia percibida en diferentes ámbitos (escolar, físico...), soporte social, razonamiento interpersonal, etc., que según se ha ido comprobando modulan la adaptación de los niños a la separación parental.

Este conjunto de variables, agrupadas bajo el epígrafe de adaptación general de los hijos, permite al evaluador hacer mejores predicciones del ajuste infantil posterior, así como diseñar marcos de relaciones parento-filiales acoplados a las necesidades particulares de cada niño.

Adaptación de los hijos a nivel familiar

Las cuestiones relativas a la adaptación familiar de los hijos que contemplan las evaluaciones de custodia son:

Percepción filiar de las figuras parentales (estilo de autoridad y de comunicación, apoyo y aprobación percibidos, etc.) y del papel jugado por cada una de ellas en su cuidado diario, sus estudios, sus actividades de ocio, etc. Todo ello permitirá ponderar las motivaciones que subyacen a las preferencias de custodia de los hijos y valorar la existencia de polarizaciones extremas de los hijos a favor de un progenitor y en contra del otro.

Relaciones fraternales: las observaciones en este terreno pueden justificar a veces la determinación de custodias repartidas, en contra de criterios clásicos, como el de mantener a la fratria unida.

Comprensión del conflicto y la separación parental, creencias problemáticas de los niños al respecto. Dichas experiencias de los hijos habrán de ser estimadas en función tanto de la edad y consiguiente madurez cognitiva de éstos, como de su implicación directa en la "batalla" por la custodia.

Las preferencias de custodia de los hijos y las motivaciones más o menos saludables que las sustentan. Clarificar esas preferencias y en qué medida las mismas responden a la manipulación de alguno de los progenitores es una demanda que se le hace al psicólogo con bastante frecuencia en el ámbito jurídico.

Historia y dinámica familiar



Son varias las cuestiones objeto de valuación psicológica en este contexto que pueden agruparse bajo la denominación de biografía familiar (cambios de residencia y entorno, precedentes de violencia familiar o de separaciones familiares temporales, etc.). Algunas de ellas son:

Hábitos y/o rutinas familiares. Con objeto de esclarecer en lo posible la implicación relativa de los progenitores en el día a día de los hijos antes de la crisis marital y con intención de estar en condiciones de prever cuál alternativa de custodia puede garantizar en mayor medida la estabilidad-continuidad con el estilo de vida pre-ruptura de los hijos.

Primeras pautas de relaciones familiares interparentales y parentofiliares pos-ruptura. Bastantes expertos coinciden en resaltar su alto valor predictivo porque, por un lado, permite al profesional situar a la pareja en el continuo hostilidad-cooperación, dato que además de orientar sobre la viabilidad de planes de custodia y visitas, es relevante para las estimaciones de la adaptación de los hijos a largo plazo según muchos autores, y por otro porque refleja la capacidad para articular la situación pos-ruptura de uno y otro progenitor, así como también sus motivaciones para demandar la custodia y sus actitudes respecto al régimen de visitas.

En este punto también habría que considerar la presencia de nuevas parejas sentimentales de alguno de los progenitores y su incidencia en el conjunto de relaciones familiares post-divorcio.

Entorno/contexto socio-ambiental

Se refiere a la adecuación general del entorno previsible para los hijos con cada alternativa de custodia, el número de cambios que comportaría cada opción para los hijos, así como el control que cada progenitor percibe que tiene para afrontar esos cambios.

Infraestructura

Determinada por: Vivienda adecuada para los hijos, disponibilidad del progenitor para el cuidado y relación diaria con los hijos, organización familiar previsible, etc.

4 . CRITERIOS DE DECISIÓN

Los criterios que se emplean actualmente para la atribución de la custodia infantil en las separaciones y divorcios contenciosos no han existido siempre ni tampoco han tenido el mismo valor, su desarrollo histórico ha estado directamente vinculado a los valores y cambios de la sociedad y a los principios que han regido al distribución del poder y el ejercicio de los roles dentro de la familia. Para la atribución de la custodia infantil históricamente se ha evolucionado desde el predominio del padre al predominio de la madre encontrándonos en un proceso desmitificador de los prejuicios que acompañan a la presunción paterna a partir de los nuevos enfoques sobre el mejor interés del menor y de la familia dividida.

El Derecho Romano confería al padre una autoridad absoluta sobre sus hijos y sobre la custodia infantil. Con la Revolución industrial, la emigración del campo hacia los núcleos urbanos, etc., se modifican las estructuras socieconómicas y cambian las costumbres, valores sociales y creencias; los hombres salen de casa a trabajar a las fábricas y las mujeres se quedan dedicadas a las taras domésticas y al cuidado de los hijos. Tanto el reconocimiento de algunos derechos de la mujer como su especialización en el cuidado de los niño y otra serie de condicionantes sociales trasladaron el predominio del padre en la custodia infantil a la madre.



Actualmente aún más del 90% de las guardas y custodias son conferidas a las madres. Este fenómeno coexiste con factores de cambio al menos en ciertos sectores de la población originados por la participación de la mujer en el mundo laboral, por una mayor implicación de algunos padres en la atención directa de las necesidades de los hijos, por el reconocimiento de los derechos de los menores, etc. Estos factores nuevos conllevan a que muchas guardas y custodias disputadas entre los progenitores ya no lo sean como lo era antes casi en exclusiva, desde una posición negativa, acusatoria de la madre por dejación de funciones, abandono, grave patología, etc., convirtiéndose el padre en sustituto; sino que la disputa surge desde una posición de equiparación entre el padre y la madre por ejercer roles semejantes en la provisión de atención, cuidado y dedicación a los hijos.

Para resolver tales cuestiones nos encontramos ante dos sistemas diferentes: por una parte, la constatación de variables "negativas" que se asemeja al modelo de diagnóstico tradicional: por otra, la ponderación de dos alternativas con diferentes criterios positivos y su trascendencia, para los hijos, que requiere una evaluación familiar, más contextual.

En el primer caso, cuando se comprueba la existencia de variables "negativas" en alguno de los progenitores, generalmente serán apreciadas como un factor de riesgo para la asunción de la guarda y custodia y en algunos casos como factor definitivo. En tales ocasiones se precisa que la evaluación de estos factores sea realizada no sólo desde una perspectiva individual sino también en conexión con los hijos, aclarando en la medida de lo posible la incidencia que tienen esas variables en la interacción del progenitor con los menores y en cómo afecta a sus vidas.

Entre las variables más importantes que pueden ser contraindicadoras para la concesión de la guarda y custodia, están:

Precedentes de malos tratos, abuso o negligencia del progenitor hacia los hijosPatología mental grave o retraso mental severo del progenitorAbuso de drogas o alcohol por parte del progenitorPertenencia del progenitor a sectas destructivas.

La actual normativa legal sobre guarda y custodia de menores, exceptuando alguna norma aislada como la que se refiere a la conveniencia de que los hermanos convivan juntos, es abstracta y no ofrece criterios precisos, ya que el mejor interés del menor no deja de ser una premisa vaga y difusa (Art.92 del Código Civil).

Encontramos criterios establecidos de forma teórica como pautas a seguir, y criterios en uso que son encontrados en la investigación de decisiones y recomendaciones. No tienen porqué coincidir, como no coinciden los criterios elegidos como más importantes por las distintas clases de población en relación al problema. Jueces, trabajadores sociales y padres no coinciden en su jerarquía de criterios.

Charnas (1981) señala que se privilegia el criterio de vinculación padre/madre-hijo o de padre psicológico, pero que a falta de este, se echa mano de criterios o datos objetivos (horarios, tiempo de convivencia, situación económica, disponibilidad de domicilio, entorno geográfico...) en lugar de matizar psicológicamente.

Los jueces darían más importancia que los psicólogos, que no los citan entre sus diez criterios básicos, al padre biológico y a que los pequeños queden con la madre. Los psicólogos, por su parte, incluyen el criterio de los deseos del niño y la recomendación de los profesionales que los



jueces omiten. Coinciden en la importancia de la estabilidad y en el sentido de la responsabilidad hacia el niño, la no separación de los hermanos, afecto por el niño y carácter moral del progenitor.

Los padres también fueron objeto de una encuesta en la que se les preguntaba sus criterios y se concluyó que educación, mantenimiento de la red social del niño y valores tradicionales fueron los factores privilegiados.

Los criterios más conocidos son los del Michigan Child Custody Act (1970) que inspiraron trabajos y cuestionarios de investigación y que han sido recogidos y resumidos por otros autores.

Golstein, Freud y Solnit (1973) señalaron el mejor interés del menor como criterio fundamental en torno a dos ejes fundamentales: las necesidades del niño y el padre psicológico.

Hyden (1984) parte de ambos ejes para establecer cuatro parámetros: el de las necesidades del niño, el nivel de adaptación del niño, el estado del desarrollo evolutivo del niño y la importancia de las percepciones y sentimientos del niño hacia cada padre.

En la legislación se atiende el posible cambio de circunstancias. Un cambio son las distintas necesidades que pueden darse en el menor en su peculiar desarrollo evolutivo. Doltó (1989) distingue entre el interés inmediato urgente del niño, el interés a medio plazo, y el interés a largo plazo. Esta perspectiva aboga por la flexibilidad de las recomendaciones y complica la evaluación de las alternativas.

Las consideradas necesidades básicas se suponen cubiertas en nuestra sociedad, dichas necesidades suelen incluirse en lo que recibe el nombre de infraestructura, término mencionado anteriormente. En cambio, fruto también de nuestra sociedad, aparecen en primer plano las necesidades que tienen en cuenta al niño como persona, sujeto de conflictos y deseos. El niño es un interlocutor y por tanto se considera importante informar al niño de lo que está sucediendo, tenga la edad que tenga.

Granados, F. (1997) considera los siguientes criterios relacionados con la consideración de las alternativas en la guardia y custodia de los hijos, así mismo realiza una exhaustiva investigación sobre el tema teniendo en cuenta distintos autores.

Interés del menor

La conveniencia del menor pasa por dos concretas coordenadas: la consideración de sus necesidades y la toma en cuenta de sus personales opciones en el papel que representa en el seno de la familia.

El que se mantenga a los hijos alejados del conflicto conyugal no quiere decir que se les mantenga en la ignorancia. La información es la primera necesidad del niño para que pueda situarse y abordar la situación.

Los estatutos de Michigan (Benedeck, 1972) mencionan que la opinión del niño debe ser evaluada. Unos veinte estados en EE.UU. tienen estatutos que señalan debe preguntarse al niño sobre sus preferencias si el niño tiene más de diez años de edad. En julio de 1987, se retocó el punto tercero del artículo 290 del Código Civil francés, que establecía que el juez tenía en consideración los sentimientos expresados por el niño, en el sentido de que sólo por decisión especialmente motivada podrá no darse la audición del niño cuando tenga más de trece años. En España la



obligación de oír a los menores se establece a partir de los doce años, dejando al arbitrio del juez el oírles antes si considera que el niño tiene suficiente juicio.

El valor de la respuesta del niño y qué preguntar en cada caso depende de algunos factores: la edad, la implicación de menor, presiones internas o externas observables... son elementos a tener en cuenta en el cuando, qué y cómo de la escucha del menor.

Todo lo que pueda significar implicar al niño en el conflicto, o crearle conflicto de lealtades debe evitarse. Sin embargo, la escucha no sólo de sus necesidades sino de sus opciones, de la forma y lenguaje en que se den, deberá producirse siempre, en un respeto a la persona del menor.

Será en el contexto de lo que expresa, en las inferencias, pausas o silencios de su discurso, en la proyección de sus dibujos o historias, en su comportamiento observable... donde se descifrará el mensaje de su opción, de sus deseos.

Es tarea de la persona experta la distinción entre los deseos, posturas y necesidades del niño.

Pero la expresión de su deseo, no puede, sin más, ser definitivo. Weiss (1979) dice que la preferencia del niño debe tenerse en cuenta a no ser que haya fuertes razones para no hacerlo. Resulta así mismo muy importante para los niños, el saber que la decisión y responsabilidad última sobre su custodia no les pertenece.

Hodges (1986) opina que son muchas las razones que aconsejan se evite la pregunta la niño de con quién quiere vivir.

Chassin y Grunebaum (1981) subrayan el carácter perturbador que puede tener una preferencia expresada. La culpa consiguiente a la exclusión de uno por la elección del otro, podría llevar a una radicalización defensiva del niño frente al padre excluido. Franklin e Hibbs (1980) van más lejos y apuntan que la depresión que encuentran en algunos niños se deberían a la elección llevada a cabo.

Más que plantear al niño una pregunta difícil de contestar y asumir, se trata de la escucha de su angustia y de su deseo que necesita de un continente adecuado para que el niño pueda resolver todos los problemas que la separación y divorcio de sus padres, en relación con la propia maduración, le plantea.

Padre Psicológico

Bajo este epígrafe se recogen todos los criterios relacionados con la vinculación positiva y afectiva, a la par que respetuosa de las respectivas realidades, entre un padre/madre y un hijo.

"... el apego resulta de la atención cotidiana a las necesidades del niño: cuidados físicos, alimento, confort, afecto y estimulación. Sólo un padre que provee a estas necesidades podrá construir una relación psicológica con el niño sobre las bases de los biológico y llegará a ser padre psicológico con cuya atención el niño se sentirá valorado y querido" (Golstein, J., Freud A. y Solnit A.).

El tiempo, disponibilidad, que el padre/madre puede y quiere dedicar, que también ha dedicado en el pasado, a estar en compañía del niño y a compartir experiencias con él, sobre todo, cómo se usa dicho tiempo, es importante para casi todos los autores.



Es esencial la motivación en el deseo de la guarda y custodia. Flexibilidad y, al tiempo, firmeza son elementos del estilo educativo del padre psicológico. Las investigaciones sobre el estilo educativo parental concluyen en la clara necesidad de límites en los menores y las ventajas, para el desarrollo social del menor, de un padre/madre con autoridad, no autoritario, sobre el padre/madre liberal.

La comunicación en la familia se traduce en la expresión espontánea de los sentimientos de los hijos, la valoración de sus reflexiones sobre cualquier tema y el respeto a su identidad.

La capacidad de diferenciar el rol parental del conyugal, respetar la identidad del niño y valorar la paternidad psicológica en función de la facilitación de la autonomía del menor, de la potenciación de su individuación, en una clara distinción de las necesidades y deseos de los padres de las de los hijos, ha pasado a ser una característica de estudio obligado en la evaluación de los padres.

Actitud de los padres ante el conflicto

La actitud de los padres ante la separación y divorcio se muestra con repercusiones importantes en la situación de los menores.

La separación y divorcio supone para los progenitores una situación de duelo. Pérdida, fracaso, que repercute en la autoestima y conlleva frecuentes heridas narcisistas que envuelven a los niños en identificaciones negativas.

La no aceptación o la ambivalencia ante la separación o divorcio impide al padre/madre llevar a cabo la necesaria labor de elaboración de la propia pérdida. Prolonga en los niños una situación en la que los deseos de reconciliación del padre/madre pueden aliarse con los mismos naturales deseos de los niños e instalar a estos en una indefinida provisionalidad. Los niños permanecerían fieles a una estructura familiar anterior al divorcio, persistiendo en sus fantasías de familia reunida.

El realismo, la capacidad de reacción ante el conflicto, de reconstruir la propia vida, el reconocimiento de la propia contribución a los problemas por los que pasa la familia, son datos a favor de una buen adaptación en la que los menores podrán encontrar el apoyo necesario para la reestructuración de su lugar, identidad y sentido.

Por otro lado, el rechazo de la situación, vivida como un fracaso, puede llevar a una negación del pasado; no se quiere hablar, pensar en ello.

Actitud ante el otro progenitor

Este criterio se encuentra directamente relacionado con la necesidad que el niño tiene de mantener una positiva relación con la imagen y realidad de ambos progenitores. Se refiere a la necesaria comunicación y respeto entre los padres, pese a todo, en función de los hijos, que garantizará un régimen de visitas adecuado, flexible y gratificante para el niño con el padre con el que no convive habitualmente, y que la relación del niño con el padre custodio no será torpedeada por el otro padre.

Estudios sobre los efectos de las relaciones post-divorcio entre padre no custodio e hijos, son concluyentes al respecto: el padre que no tiene la custodia sigue siendo muy significativo para



el niño y los niños que mantienen contacto y relaciones con ambos padres tienen mucho mejor desarrollo que los que nos las mantienen.

Hayden (1985) señala que, en un entorno en el que una madre sea hostil y crítica con respecto al padre, se producirá daño psicológico, variando la gravedad y las características del daño de acuerdo con el sexo y edad del menor. La denigración de un padre por el otro es para los niños uno de los más dañinos efectos de la separación y divorcio. Los miembros del Custody Proyect tienen a recomendar se otorgue la guarda y custodia al padre que acepta más fácilmente la relación con el otro padre (Parry, Broder, Schmitt y Saunders, 1986).

Chasin y Grnebaum (1981) establecen como primer criterio para otorgar la guarda y custodia a un progenitor el hecho de que favorezca la relación con el otro y se muestre más objetivo y respetuoso con respecto a él.

Sexo del padre/sexo del niño

Si Benedek y Benedek (1972) al comentar sus criterios dicen que el sexo del padre no es decisivo para la decisión de custodia, la estadística muestra cómo el 90% de las custodias en Europa siguen siendo detentadas por las madres, el 85% en Canadá y 89% en Estados Unidos. No debe olvidarse que estudios como los de Rebelsky y Hanks (1971) estimaban que en U.S.A. los padres dedicaban a sus hijos, de menos de tres meses, hasta menos de un minuto al día y Pedersen y Robson (1969) calculaban algo más de una hora diaria a través de toda la infancia. Sin entrar a discutir estos cálculos, reflejan hábitos y mentalidad. Sin embargo, en este último país el número de familias monoparentales en las que los padres ostentan la guarda y custodia ha aumentado de 1970 a 1984 en un 127% (de 241.000 a 683.000, Schlesinger, 1985). Los indicios analizados por los diversos estudios realizados señalan que en el futuro habrá más padres con custodia (Hanson, 1988).

Los motivos de la guarda y custodia otorgada al padre se mueven en un continuum que va de la postura activa/agresiva del padre que busca y pelea por la custodia hasta la postura pasiva de quien la acepta tras decisión judicial o dejación materna. Si los primeros se mostraron más adecuados y mejores como padres, los segundos también aprendieron y se adaptaron. Si hubo historia anterior de relación intensa los padres se mostraron mejor equipados y buscaron más activamente la custodia. Muy pocos, curiosamente, señalaron que sus anteriores esposas eran inadecuadas para ejercer la custodia (Henson, 1988).

En las encuestas de Lowery (1982, 1984, 1985) el niño pequeño debe ser encomendado a la madre y debe procurarse que los niños se encuentren bajo custodia del padre del mismo sexo.

En relación a la preferencia por la madre en edades tempranas debe señalarse que la madre biológica podría no ser el primer objeto de apego y, lo que es más importante, el niño podría estar afectivamente vinculado a más de una persona.

Edad de los menores

Las necesidades de los menores no son algo estático.

Todos los criterios deberán siempre vincularse con la edad y el momento evolutivo de los niños, con las tareas propias a las que se enfrentan en cada etapa. A dichas tareas se añaden las que surgen del hecho de la separación y divorcio de los padres.



Hodges no sólo ha llevado a cabo un estudio sobre los preescolares y un estudio longitudinal sobre la adaptación de los menores tras el divorcio (Hodges y Bloom, 1984, 1986) sino que sintetiza los distintos estudios en función de las edades tanto en torno a los efectos de la separación/divorcio como respecto a las pautas de visita.

Al contrario de lo que pueda pensarse, son los más jóvenes (Wallerstein y Kelly, 1980; Doltó, 1989) los que encuentran más dificultad en enfrentarse con el trastorno y la ansiedad de la separación y divorcio de los padres. La regularidad resulta siempre muy importante, pero esta regularidad, junto con la frecuencia es importante de forma especial en la relación de los padres con los más pequeños. El mantenimiento de las rutinas y la continuidad del apego son rasgos repetidos por todos los que se ocupan del tema. Los bebés son muy sensibles a la perturbación afectiva de sus cuidadores.

Los niños de dos a tres años de edad presentan una particular sensibilidad ante los fenómenos que acompañan una separación/divorcio, poseen un psiquismo muy vinculado a la omnipotencia mágica. Entre las dificultades que se encuentran están la regresión y las conductas temerosas y agresivas. Una explicación de la ausencia del padre, que por lo demás debe darse en todas las edades, no puede faltar.

De los tres a los seis años de edad es una etapa que ha sido estudiada con atención. Desde el punto de vista psicoanalítico se va a producir la resolución de la situación edípica con todo lo que de identificación con el padre del mismo sexo, sentimientos de culpa y de pérdida supone.

Es en estas edades en las que el niño puede sentirse, en su egocentrismo, responsable y culpable del divorcio o abandono con reacciones diversas. Es importante trasmitirle al niño que no tiene nada que ver con el conflicto entre los padres y que no está en su mano cambiar el curso de las cosas.

Aunque a los siete y ocho años los niños comprenden la noción de "para siempre", aún se muestra activo el deseo de reconciliación de los padres. Un riesgo en estas edades es la fácil manipulación por parte de un padre contra el otro. La manipulación encuentra terreno abonado en las ansiedades del niño en sus conflictos de lealtad, en la dificultad que encuentra en tolerar sentimientos contradictorios de forma simultánea y opta por una u otra parte, en una ruptura simplificadora defensiva.

Ante el niño de nueve a doce años los padres se sienten con interlocutores y escuchas válidas. Los niños pueden ver la realidad a partir del punto de vista de los otros, ponerse en su lugar, pero esto se encuentra limitado a las personas muy cercanas. Pueden sentirse implicados en la pena o dificultades del progenitor y expresar rechazo y odio, en toma de partido, contra uno de los padres. Algo así como si fueran ellos los que se separaran. Asumen en estas edades más responsabilidad y no sólo escuchan las lamentaciones del padre/madre sino que ayudan en la limpieza, la comida, en actitudes pseudomaduras que impiden sus normales actividades lúdicas y que desembocan en tristeza y depresión no reconocida por el progenitor cómplice en la parentificación del niño.

Con la adolescencia se mezclan los problemas de la separación con los propios de esta larga y difícil etapa. El egocentrismo del adolescente, los problemas con la autonomía incipiente, la radicalidad de sus juicios morales, la desidealización de los padres, el segundo momento de su desarrollo sexual, la entrada en la vida... son rasgos que deben discriminarse de los problemas que plantean al adolescente la separación/divorcio de sus padres.



Efecto común sería la búsqueda, o huida, fuera de la familia de las satisfacciones o pautas de conducta que en ella no se encuentran, con una entrada adelantada en el mundo adulto.

Es claro que un padre podría proveer las necesidades de un niño a una determinada edad mientras que, con una mayor evolución, es el otro padre quien muy posiblemente sería el más adecuado para responder a su situación. En estos casos está indicada la flexibilidad.

Continuidad

La continuidad de cuidados, la estabilidad en la vida del hogar y la seguridad consiguiente son criterios clásicos y siempre muy tenidos en cuenta en la práctica.

Con este criterio se pretende que el niño sea lo menos afectado posible por el conflicto familiar, que no se produzcan rupturas en la vida del niño en su entorno doméstico, afectivo, social, geográfico, de colegio...

Los niños pequeños tiene un muy limitado sentido del tiempo y del espacio, con dificultad para tolerar frecuentes cambios en el entorno.

Una contribución al criterio de estabilidad es la presencia de nuevas parejas. El padre o madre del menor puede ofrecer al niño una estabilidad familiar que no encontraría tan fácilmente en un hogar monoparental. De su consideración negativa se ha pasado a valorar la presencia de terceros.

Debe cuidarse el no confundir la continuidad con el mantenimiento de un statu quo a veces estratégicamente forzado. Más aún, un cambio puede ser vivido por un menor como una nueva oportunidad.

Situación, actitud y opinión del menor

La descodificación de todo lo que el menor con sus palabras, actitudes y síntomas manifiesta convierte al psicólogo en mediador de la palabra del niño. Se trata de, aparte de las necesidades normales en su edad, captar la situación del menor en el aquí y ahora, y en interacción con todos los implicados en el conflicto.

La escucha del menor debe comprender la opinión del niño sobre la situación, si su edad lo permite, junto con sus propios planes de guarda y custodia y de régimen de visitas (Kargman, 1979).

Separación de los hermanos

Es un criterio clásico y unánime. Es un aspecto del criterio de continuidad en el sentido de que la separación de los padres altere lo menos posible la vida cotidiana de los menores. A la pérdida que puede suponer para el menor la separación de sus padres hay que evitar se sume la pérdida de las relaciones fraternas.

Los niños separados pueden sentirse rechazados o relegados por el padre por el que no han sido escogidos, estableciéndose una diferencia entre hijo/s del padre e hijo/s de la madre, terreno abonado para celos y envidias.



En algunos casos puede haber razones de tipo práctico o emocional para la consideración de una guarda y custodia con separación de los hermanos. Puede darse una historia previa de separación, una relación fraterna destructiva, una toma de partido irreductible que aconsejen la separación. En estos casos es muy importante que los acuerdos sobre el régimen de visitas cuiden la coincidencia de los hermanos.

La no separación de los hermanos es criterio válido también para los hermanos de padre o de madre; los hermanastros. Las relaciones entre ellos se manifiestan mayoritariamente positivas, sobre todo si viven juntos. Más aún, el nacimiento de un hermano de la nueva pareja del padre/madre es vivido como estabilizador por el niño y crea lazos con esa nueva pareja; ya no sería sólo la pareja del padre/madre sino la madre o padre del hermano/a.

Infraestructura

Aquí entran toda una serie de factores que tiene que ver con las posibilidades y ventajas de una determinada alternativa desde el punto de vista del entorno y de los cuidados y ambiente que el menor precisa.

Las posibilidades de tiempo para estar con el niño, ayuda doméstica, horarios de trabajo con posibilidad para llevar al niño al colegio o recogerlo, contar con alguien para esas tareas, presencia o cercanía de familiares que puedan echarle una mano, estabilidad laboral... son datos a tener en cuenta. A veces el niño tendría que estar solo en casa o atender a tareas impropias de su edad.

Se considera aquí la cuestión de una vivienda adecuada tanto desde el punto de vista higiénico como con espacio. Ello y el disfrute de un espacio propio es cuestión a tener en cuenta no sólo para la alternativa de custodia sino para un régimen de visitas adecuado, sobre todo que contemple la per nocta.

El contar con los medios y centros educativos apropiados a una distancia prudencial, posibilidades de relacionarse social y amistosamente con chicos de su edad, cercanía de parque o centros deportivos, contar con una asequible atención médica, son cuestiones importantes que no pueden dejarse en el aire.

Todas estas cuestiones - como ya se ha dicho- y otras en el mismo sentido como la infraestructura, son muy valoradas por los jueces en la medida en que se consideran datos más comprobables y objetivos.



5. METODOLOGÍA E INSTRUMENTOS DE EVALUACIÓN

A continuación se relacionan los test tradicionales de la clínica más usada en este ámbito siguiendo el estudio hecho al respecto por Keilin y Bloom (1986) en EEUU, así como una revisión crítica de su aplicación a las evaluaciones de custodia.

Medidas de inteligencia

Escalas Wechsler (WAIS-R Y WISC-R)Escala de Desarrollo Intelectual de Stanfor-Binet revisada

Husjulien (1994) señala en una reciente revisión que existe escasa evidencia empírica de su validez predictora en las evaluaciones de custodia infantil, más allá de la relación entre bajo cociente intelectual de los padres y comportamiento parental abusivo y/o negligente detectada en estudios como el de Taylos y otros (1991).

Medidas de personalidad.

El MMPI es usado en el 87,8% de las evaluaciones de custodia revisadas, aunque en absoluto significa que estas cifras sean generalizables a nuestro entorno.Inventario de Millon (MCMI-II)Cuestionarios de personalidad de Eysenck (EPI, EPQ)16 PF de CattellInventario psicológico de California (CPI)RorschachTest de Apercepción Temática (TAT) y su versión para niños (CAT)Test de la Familia o el Casa, Arbol, Persona (HTP).

Ollendick y Otto (1984) condujeron una investigación para comparar en base al MMPI a progenitores que recibían o no la custodia de sus hijos tras el divorcio y en sus conclusiones recomendaban mucha prudencia con el empleo de la prueba como instrumento de selección de padres idóneos para la custodia

Por otra parte, los problemas de validación inherentes a las pruebas proyectivas (Fernández Ballesteros, 1983) hacen su uso aún más controvertido en un ámbito en que el experto ha de defender ante un tribunal sus conclusiones.

Medidas de funcionamiento-comportamiento infantil.

Listado de Conductas Infantiles de Achenbach (CBCL)Baterías de aptitudes psicoeducativas como el WRAT-R de Jastak y Wikinson.

El balance final del uso de test psicológicos es que pueden ofrecer información valiosa en una evaluación forense relacionada con la custodia, pero también presentan serias limitaciones, principalmente porque, como señalan multitud de autores, dichos tests no fueron desarrollados para propósitos forenses y desconocemos hasta qué punto son válidos para contestar a las cuestiones concretas que se le plantean desde el plano jurídico a un experto.



Estas limitaciones han hecho que los profesionales hayan ido proponiendo métodos alternativos con los que obtener información más relevante, más pertinente para los propósitos forenses. A continuación vamos a enumerar una serie de instrumentos procedentes todos ellos del contexto anglosajón, que están dirigidos a obtener información más relevante que la que aportan los tests aunque tampoco fueron desarrollados para propósitos forenses.

Ente los que exploran la capacidad, estilo y/o actitudes parentales (parenting) a través de autoinforme:

Parental Attitude Research Instrument (PARI) de Schaefer y Bell (1958)Single Parenting Questionnaire (SPQ) de Stolberg y Ullmann (1983)Escala Mother-Child Relationship Evaluation de Roth (1980)

Entre los que exploran el comportamiento parental a través del informe filial del mismo:

Child's Report of Parental Behavior Inventory (CRPBI) de Schaefer (1965)Bronfenbrenner Parent Behavior Questionnaire (BPB) de Segelman (1965)Parent Perception Inventory (PPI)

Para detectar potenciales situaciones de riesgo para el bienestar de los menores:

Child Abuse Potential Inventory (CAPI).

Para explorar la experiencia que los niños tienen del divorcio parental:

Children's Attitudes and Self PerceptionsChildren's Beliefs Ablut Parental Divorce Scale (CBAPS)

Por último, en cuanto a las técnicas e instrumentos desarrollados para su uso en las evaluaciones de custodia, lo más frecuente son las entrevistas con diferente grado de estructuración, dirigidas tanto a padres como a hijos; las de Gardner (1982) o las adaptadas por García Moreno (1984).

McDermott y colaboradores (1987) diseñaron un sistema de codificación de las interacciones parento-filiales, Parent-Child Interaction Test. Aunque no se aportaban datos de fiabilidad y validez y además en la actualidad ni siquiera se halla disponible.

Otra aportación interesante son las Bricklin Perceptual Scales (BPS). Es un instrumento de 64 items (32 por cada padre) que explora la percepción que tienen los hijos del funcionamiento de cada uno de sus padres en cuatro áreas: competencia, apoyo, coherencia y posesión de "rasgos admirables de carácter". Es una sofisticada prueba proyectiva dirigida a explorar las "preferencias inconscientes" de los niños. El autor aporta algunos datos de validez convergente.

La aportación de Ackerman-Schoendorf-Parent Evaluation for Custody Test (ASPECT) diseñado por Ackerman y Schendorg muy recientemente (1992) fue con el objetivo de medir (de forma cuantitativa) la conveniencia relativa de los padres en disputa por la custodia. Brodzinsky (1993) apunta, la necesidad de considerar con prudencia tales cuantificaciones en tanto el instrumento no haya sido validado.



Marafiote (1985) y Schutz y col. (1989), se caracterizan por adoptar una posición muy crítica frente a los modelos tradicionales de evaluación en casos de custodia y proponer medidas estandarizados que se caracterizan por el uso de medidas múltiples, obtenidas mediante la combinación de diversas técnicas: autoinformes, entrevistas semiestructuradas y observaciones conductuales de la interacción parento-filial

Las principales carencias y necesidades en la práctica pericial en nuestro país parecen ser:

Falta de estudios rigurosos sobre el impacto del divorcio en padres e hijos

Imprecisión en los criterios tanto a nivel legal como psicológico

Carencia de premodelos que permitan estructurar las variables psicológicas de interés, como de instrumentos de evaluación forense adaptados a nuestro marco legal.

Ausencia de publicaciones referidas a la metodología.

6. ASPECTOS ÉTICOS

A continuación se expone que se debe y lo que no se debe exponer en un informe pericial psicológico.

No debe decirse en el informe nada acerca de personas que no han sido directamente evaluadas (principio de ética profesional).

No debe hacerse mención alguna que se salga de los estrictos límites del secreto profesional y, dado que los evaluados saben que el informe lo verá un Juez y los abogados, es conveniente explicarles claramente su derecho a este tipo de secreto; no debe nunca darse por sobreentendido.

Deben evitarse categorizaciones diagnóstico-patológicas, sobre todo cuando no se especifica su incidencia en la competencia parental, o cuando no van a ser tomadas como un criterio de decisión; deberán evitarse, también, términos que (aunque no lo sean) puedan ser utilizados capciosamente por profanos y/o con intereses enfrentados.

Deberá procurarse no patologizar la situación; no convertir el informe en una suma de diagnósticos individuales, y sí, por el contrario, incidir y fundamentar la conclusión que se formule en el análisis global e interactivo de las circunstancias del caso y de la "mejor alternativa de custodia", en lugar de hacer hincapié o resaltar la peor alternativa, evitando por todos los medios empeorar o comprometer la posición de los menores entre sus dos progenitores.

7. MEDIACIÓN

Según Antonio Coy y col., psicólogos adscritos a los Juzgados de Familia de Murcia, Valladolid y Bilbao (1996), la mejor alternativa es el uso de la mediación en combinación con la custodia conjunta. Pasemos a exponer las respectivas definiciones:

Jay Folberg, una de las autoridades en este campo, define la mediación como "un proceso no-terapéutico, por medio del cual las partes, con la asistencia de una persona (o personas) neutral(es), intentan aislar de forma sistemática los puntos de acuerdo y desacuerdo, exploran alternativas y consideran compromisos con el propósito de alcanzar un acuerdo consensuado sobre



los distintos aspectos de su divorcio o separación. La mediación es un proceso de resolución y manejo del conflicto que devuelve a las partes la responsabilidad de tomar sus propias decisiones en relación con sus vidas". (Folberg, 1982).

Jessica Pearson y Nancy Thoennes la definen como "un proceso participativo y consensual en el que un tercero -el mediador- anima a los que están en disputa a encontrar una base de mutuo acuerdo, ayudándoles a identificar los temas, reducir los malos entendidos, desahogar las emociones, clarificar prioridades, encontrar puntos de acuerdo, explorar nuevas áreas de compromiso y, por último, negociar un acuerdo. La mediación pone el énfasis en la carencia de aspectos formales, en la comunicación abierta y directa, en el reforzamiento de los vínculos positivos y la evitación de los reproches y culpabilidades (Pearson y Thoennes, 1982).

Custodia conjunta

Para definirla habría que partir de la base, ampliamente aceptada por los profesionales implicados en el tema, de que "el divorcio es esencialmente una cuestión de elección privada y que la culpabilidad ha llegado a ser menos importante en las decisiones sobre la custodia, ya que el divorcio más que poner fin a la familia lo que hace es reorganizarla, puesto que los padres lo son para toda la vida" (Folberg, 1984). De la misma forma es importante no perder de vista que "el divorcio es un proceso, no un hecho aislado. Los padres y los niños necesitan tiempo para pasar por muchas fases" (Bienenfeld, 1983).

Siguiendo a Folberg vamos a definir las distintas formas de custodia. El habla de cuatro tipos de custodia.

Custodia exclusiva

Es la forma de custodia aprobada con más frecuencia, se basa en una decisión del juez por la que se concede la custodia exclusiva a uno de los padres, con derecho de visitas para el padre no custodio. Por medio de acuerdos informales el padre no custodio puede tener voz en decisiones importantes que afectan al niño, pero el control último y la responsabilidad legal recaen sobre el padre custodio.

Custodia partida

El factor que distingue a la custodia partida es que se concede la custodia de uno o más de los hijos a un padre y los restantes hijos al otro padre. En general este tipo de custodia no se concede a no ser que haya razones importantes para ello, entre las que se podrían citar una extrema competencia u hostilidad entre los hermanos; la imposibilidad, ya sea material o de otro tipo, de uno de los padres de hacerse cargo del total de los hijos, etc.

Custodia repartida

Este tipo de custodia permite a cada uno de los padres tener al hijo, o hijos, durante una parte del año o tenerlo en años alternos. Cada padre tiene derechos de visita recíprocos y cada uno de ellos ejerce control exclusivo sobre el niño mientras éste permanece bajo su custodia.

Este tipo de custodia se suele autorizar más bien dando la custodia a uno de los padres durante el curso escolar y al otro durante los períodos de vacaciones.



La custodia repartida, en sí, se ha aceptado a veces, o bien en casos en que los padres viven muy alejados geográficamente, de forma que las visitas frecuentes son prácticamente imposibles, o también en casos en que los padres viven muy cerca y esa misma proximidad minimiza los problemas que para los niños pudiera tener esa custodia repartida.

Custodia conjunta

El rasgo distintivo es que ambos padres mantienen la responsabilidad legal y la autoridad en relación con el cuidado y control del niño, igual que si se tratara de una familia intacta. "La custodia conjunta post-divorcio se define aquí como un arreglo por el que ambos padres tienen iguales derechos y responsabilidades en relación con las decisiones importantes y ninguno de los padres tiene mayores derechos que el otro. La custodia conjunta significa, en esencia proporcionar a cada uno de los padres la misma voz en la educación, crianza, educación religiosa, atención médica habitual y salud general de los hijos. El padre con el que el niño reside en cada momento debe tomar las decisiones sobre la vida diaria en relación con disciplina, limpieza, alimentación actividades, contacto social y atenciones en caso se emergencia". (Folberg, 1984).

A continuación se proponen una serie de criterios que sugieren el éxito de la custodia conjunta o su eliminación. Unos y otros han sido tomados de Meyer Elkin, ex - director del Los Angeles Conciliation Court (Folberg, 1984).

Criterios cuya existencia lo harían recomendable

- Padres comprometidos en conseguir que la custodia conjunta funcione, debido a su amor por sus hijos y a su deseo de estar implicados en sus vidas.

- Padres que tienen una buena comprensión de sus roles respectivos en un plan de custodia conjunta y están dispuestos y son capaces de negociar cuando tienen diferencias.

- Padres que son capaces de dar prioridad a las necesidades de sus hijos y están dispuestos a organizar su estilo de vida de forma que se adecue a las necesidades de sus hijos.

- Padres que son capaces de separar los roles marido/mujer (con los que comenzaron los problemas) de sus roles de padres.

- Padres con un nivel razonable de comunicación y deseo de cooperar.- Padres que tienen la flexibilidad potencial para introducir cambios en el acuerdo de custodia

conjunta, conforme cambian las necesidades educativas de sus hijos.

Criterios que la harían no recomendable

- Antecedentes de adicción en uno o los dos padres- Violencia familiar, incluyendo los malos tratos- Abandono de los hijos- Patología mental- Antecedentes familiares que indiquen una ineptitud de los padres para ponerse de acuerdo sobre

la educación de los hijos- Padres incapaces de distinguir entre sus necesidades y las de sus hijos- Niños con inclinación a no responder a los planes de custodia conjunta- Familias en las que los dos padres están tajantemente opuestos a la custodia conjunta

Aunque algunos autores no recomiendan en todos los casos la custodia conjunta , incluso por razones de dificultad económicas, parten del supuesto de que cualquier acuerdo entre las partes -si



no contraviene la ley- va a ser beneficioso en todos los terrenos, tanto para los interesados como para los hijos; la persona mediadora debe intentar ayudar a los cónyuges en vías de separación o divorcio, a alcanzar un acuerdo en temas de custodia de los hijos que, debería aproximarse lo más posible al modelo de custodia conjunta, por oposición a la custodia exclusiva de uno de los progenitores.


peritajes psicológicos

Documents