JUR 2008\ 168033Sentencia Tribunal Superior de Justicia  Comunidad Autónoma del País Vasco núm. 163/2008 (Sala de lo Social, Sección 1), de 22 enero Jurisdicción: Social Recurso de Suplicación núm. 2544/2007.  Ponente: Ilmo. Sr. D. Pablo Sesma de Luis. 

Jubilación y sus prestaciones.  

 

RECURSO Nº: 2.544/07

N.I.G. 48.04.4-06/006268

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 22 de Enero de 2008.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y D. JAIME SEGALES FIDALGO, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Vizcaya de fecha diez de Abril de dos mil siete (autos 616/06), dictada en proceso sobre - Jubilación Parcial- (SSO), y entablado porAngelinafrente al recurrente, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y OSAKIDETZA/SERVICIO VASCO DE SALUD.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. PABLO SESMA DE LUIS, quien expresa el criterio de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

”1º.-) La demandante, Dña.Angelina, presta sus servicios en el Hospital de Basurto de Osakidetza, con antigüedad reconocida desde el 20 de septiembre de 1990, ostentando la categoría profesional de auxiliar administrativo.

2º.-) La actora formuló sendas Reclamaciones previas contra las codemandadas, para poder acceder a la jubilación parcial que tiene reconocida en suConvenio Colectivo de aplicación, siendo las mismas desestimadas por el INSS, en comunicación recibida con fecha 5-09-2006, y por el Hospital de Basurto, comunicada igualmente a la demandante.

3º.-) El acuerdo del Consejo del Gobierno Vasco, de 12 de abril del 2005, y lo previsto en el convenio Colectivo vigente, que regula las relaciones laborales entre el Hospital de Basurto de la red de Osakidetza y los trabajadores que prestan servicios en él con vínculo laboral, resulta de aplicación a estos últimos la jubilación parcial regulada en elDecreto 1131/2002.

4º.-) Obra a los autos acompañado en el ramo de prueba de la actora y de Osakidetza, escrito del Hospital de Basurto del tenor literal siguiente:

” Se ha recibido por el Hospital de Basurto su escrito de reclamación previa planteado por DañaAngelina, por la que se solicita se dicte Resolución de jubilación Parcial vinculada a un contrato de relevo, con formalización del correspondiente contrato a tiempo parcial con reducción de jornada al 15 %.

Por la dirección del Centro, en ejercicio de sus competencias al amparo de lo dispuesto en losartículos 5 y 15 del Decreto 55/1997por el que se establecen los estatutos sociales del ente publico Osakidetza - Servicio Vasco de Salud se ha acordado contestar en los siguientes términos:

Por el Instituto Nacional de la Seguridad Social INSS de Bizkaia se ha dirigido a la dirección de Osakidetza escrito por el que se comunica que “ a partir de hoy 24-03-2006 nos vemos en la obligación de proceder a denegar todas las solicitudes de jubilación parcial del personal del Servicio Vasco de Salud - Osakidetza , en base a que laLey 55/2003impide la contratación laboral en el ámbito de los servicios de salud estableciendo como figura jurídica única la del nombramiento administrativo de carácter estatutario “

Dicho criterio se traduce en la práctica en la imposibilidad de tramitar actualmente cualquier solicitud de jubilación parcial de los trabajadores de Osakidetza habida cuenta la predisposición del INSS para resolver de manera desestimatoria dichas solicitudes.

Por ello en tanto no sea posible corregir la situación actual, no resulta recomendable la tramitación de su solicitud de jubilación parcial dado que con toda

probabilidad será desestimada por el INSS.

En consecuencia procede desestimar la reclamación planteada.

En Bilbao a 27 de julio del 2006.”

5º.-) La demandante viene prestando servicios en el Hospital, como personal laboral, con antigüedad reconocida de 20-9-90, integrada en Osakidetza desde el 19-3-92, en virtud de lo dispuesto en elConvenio colectivo citado. Al ser su año de nacimiento con fecha 5-3-1946, ha alcanzado en el día de la fecha la edad de 60 años.

En la presente instancia solicita que se declare su derecho a jubilarse, tramitándoselo así Osakidetza y condenando también al INSS a resolver sobre dicha petición, debiendo estar y pasar a las codemandadas por esta declaración.

6º.-) La fecha para al jubilación escogida sería la de 5-3-2006, la base reguladora de 1679,82 euros, con un porcentaje de años cotizados de + 35 años, esto es, del 100%, y el porcentaje por jubilación parcial de 85%, estimando una pensión mensual aproximada de 1.427,85 euros; dicha pensión de jubilación se devenga en 14 mensualidades, doce ordinarias más dos pagas extraordinarias.”

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

”Que estimando la demanda interpuesta por Dña.Angelinafrente a SVS-OSAKIDETZA, INSS y TGSS, en materia de prestación, debo declarar y declaro el derecho de la actora al percibo de la pensión de jubilación parcial en cuantía del 85% de la base reguladora de 1.679,82 euros, con efectos económicos a la fecha de 5-03-2006, siendo responsable de su abono la Entidad Gestora.”

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que no fue impugnado de contrario.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social propone en el recurso que al relato de hechos probados se añada un nuevo apartado que describa diversos acontecimientos habidos previamente al presente procedimiento entre la demandante y la entidad gestora.

La propuesta posee relevancia para el signo de la resolución y se halla acreditada mediante los documentos que se invocan, sin que otras pruebas señalen lo contrario ó cosa distinta, por lo que procede acceder a la propuesta y tener a ésta por incorporada al relato de hechos probados.

SEGUNDO.- La parte recurrente reclama que se declare la nulidad de la sentencia de instancia. Teóricamente concurren varias razones para acoger esa pretensión, pero ha de optarse por resolver la cuestión litigiosa porque a través del recurso la entidad gestora, lejos de cualquier indefensión, ha podido impugnar la sentencia y, resolviendo la controversia, se logrará esclarecer la situación a la que se ha

llegado.

TERCERO.- La trabajadora reclamó en la demanda que se condenara a su empleadora el Servicio Vasco de Salud a tramitar su jubilación parcial y al Instituto Nacional de la Seguridad Social a que resolviera en sentido favorable esa aspiración.

Haciendo una apreciación amable del suplico de la demanda sólo cabe decir que, al margen de la pintoresca petición de condena a la Seguridad Social, la reclamación frente al Servicio Vasco de Salud implica que a éste habría que condenar a que le realizara a la demandante un contrato a tiempo parcial y que con otro trabajador concertara un contrato de relevo.

Procesalmente es inadmisible porque la pretensión frente a la Seguridad Social requiere la tramitación de un procedimiento especial regulado por losarts. 139 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral, en tanto que la pretensión frente al Servicio Vasco de Salud habría que tramitarla por el procedimiento ordinario.

Por tanto, existió una acumulación indebida de acciones, que debió ser subsanada desde que se presentó la demanda, para evitar una inadecuación de procedimiento.

Pero en evitación de acudir al drástico método de la nulidad de las actuaciones, quedará mejor tutelado el derecho de la recurrente resolviendo la controversia, puesto que es a aquélla a quien sin duda alcanzarían los efectos de la sentencia de instancia.

CUARTO.- La demandante no reclamó a la Seguridad Social el reconocimiento de la jubilación parcial. Tampoco podía hacerlo por la sencilla y contundente razón de que ni su contrato se había convertido en a tiempo parcial ni su empleadora había contratado a un relevista. Lo que la trabajadora hizo fue recavar una información ante la Seguridad Social, y ésta le contestó mediante un escrito informativo que en absoluto constituía una resolución denegatoria, conforme se desprende de su mera lectura. Confundiendo los conceptos de resolución e información, la trabajadora interpuso un segundo escrito reclamando el derecho a la jubilación parcial, al que no denominó lógicamente reclamación previa, y que fue contestado con un segundo escrito también informativo de la entidad gestora.

Por consiguiente, resulta innecesario examinar ahora si la demandante podría ó no jubilarse parcialmente, puesto que no concurren las circunstancias materiales (contrato a tiempo parcial y contrato de relevo) ni procesales (resolución denegatoria de la Seguridad Social y reclamación previa de la interesada) para plantear la demanda, por lo que ésta debió ser desestimada por falta de acción ó, tomando lo más favorable para la demandante, por ejercitar una acción que, dada su carencia de contenido efectivo, constituía una acción declarativa, impropia en materia de Seguridad Social.

FALLAMOS

Que ESTIMANDO el recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a lasentencia de 10 de Abril de 2007 (autos 616/06) dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Vizcayaen procedimiento instado porAngelinacontra el recurrente, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el SERVICIO VASCO DE SALUD, debemos REVOCAR y REVOCAMOS la resolución impugnada, desestimando la demanda originadora de las actuaciones.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) cta. número

4699-000-66-2544/07 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito grupo Banesto (Banco Español de Crédito) c/c. 2410-000-66-2544/07 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la

Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.· Comentada: Manuel Díaz de Rábago Villar.Criterios recientes del TS y del

TSJPV sobre jubilación parcial, Aranzadi Social  (Pamplona), Parte Estudio núm. 16/20082008. BIB 2008\ 2782