obligaciones

TEMA 1 LA OBLIGACIÓN EN GENERAL.

1. DERECHO DE OBLIGACIONES Y LA RELACIÓN OBLIGATORIA (INTRODUCCIÓN).

1.1 La relación obligatoria.

Tradicionalmente, la parte del Derecho Civil dedicada al estudio de las relaciones jurídicas que sirven de soporte al intercambio de bienes y servicios entre las personas se ha denominado, en expresión sintética, “Derecho de obligaciones“.

Sin embargo, la dinámica social no puede estar compuesta sólo de obligados o personas obligadas, aisladamente consideradas, sino que al mismo tiempo tales personas quedan obligadas frente a alguien o, incluso, frente a algo. Es obvio que la idea de obligación requiere ya ab initio considerar la existencia de sujetos que ocupan posiciones contrapuestas.

Así, cuando la moral o la educación cívica imponen una determinada conducta (por ejemplo, ceder el asiento del autobús a una persona mayor), el mandato socialmente asumido puede contemplarse tanto desde la perspectiva del sujeto obligado a materializar dicha conducta cuanto desde la de quien se ha de ver beneficiado por ella. Igual cuando existe una situación jurídica o una norma jurídica propiamente dicha que impone a alguien una obligación al mismo tiempo que faculta a otro para exigirla o reclamarla. Resulta por tanto mucho más correcto hablar de relación obligatoria que simple y llanamente de obligación. Ésta ofrece una visión parcial y unilateral de la ligazón o del vínculo existente entre dos personas que ocupan posiciones contrapuestas; mientras que, por el contrario, la idea de relación obligatoria está por principio referida, conjuntamente, a la doble posición de las personas vinculadas por dicha relación.

Sin embargo la palabra obligación tiene tanta energía y expansividad que resulta comprensible su frecuente utilización tanto en sentido técnico como coloquial. Es evidente que no proponemos el abandono de la denominación clásica, sino describir de entrada que es más correcto y adecuado hablar de relación obligatoria que de obligación a secas.

Los propios datos legales han favorecido la denominación clásica. Así lo evidencia la propia rúbrica del Libro IV de nuestro Código Civil: “De las obligaciones y contratos“. Como veremos, y es de sentido común, la existencia de cualquier contrato supone un entrecruzamiento de derechos y obligaciones entre las partes contratantes. Sin embargo, el propio Código prefiere optar por insistir en la idea de obligación en vez de resaltar la de derecho, aunque evidentemente se da por supuesto que la idea de obligación lleva inherente la existencia de un crédito frente al obligado.

1Civil II Parcial 1 (15ª edición “Obligaciones”)

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1.2 El Derecho de obligaciones.

En sentido amplio el “Derecho de obligaciones” comprende la temática propia de las obligaciones en general, la teoría general del contrato, la regulación de las distintas figuras contractuales, el estudio de los cuasicontratos y la consideración de la responsabilidad civil. Dicha temática se encuentra regulada en nuestro Código en el Libro IV, cuya rúbrica es precisamente “De las obligaciones y contratos “, siguiendo la tradición romano-francesa de considerar las obligaciones como uno de los medios de adquisición de la propiedad o el dominio. Sin embargo, en términos académicos, actualmente, parece haberse impuesto la anteposición del estudio del Derecho de obligaciones (en sentido amplio) al tratamiento de la materia propia de los derechos reales.

Realmente, la anteposición o posposición de la materia propia de los derechos reales a la correspondiente a las obligaciones y contratos es materia opinable y sumamente discutible. Para Lasarte es preferible anteponer el estudio de la propiedad y los derechos reales al de las demás materias reseñadas, pero tampoco es descabellado plantear lo contrario. En definitiva, la interrelación entre unas y otras materias es tan acusada que lo verdaderamente preferible sería seguir una técnica de estudio por círculos concéntricos para captar los matices de interés que la fragmentación y división por asignaturas difuminan y oscurecen.

El tratamiento contemporáneo del Derecho de obligaciones por los tratadistas de Derecho civil ha alcanzado unas cotas de depuración técnica bastante elevada. Es innegable que la construcción dogmática realizada por los estudiosos de Derecho civil en los siglos XIX y XX ha proporcionado un instrumental de gran perfección técnica y de un acusado grado de elaboración que ha sido utilizado por legisladores y especialistas en otros sectores sistemáticos del Derecho. Esa depuración técnica pretenden algunos autores enraizarla en la propia perfección de la correspondiente elaboración romana, pero es evidente que el rigorismo formalista y el sistema por acciones, característico del derecho romano, brillan por ausencia en los ordenamientos jurídicos modernos.

2. LA NOCIÓN TÉCNICA DE OBLIGACIÓN.

El término obligación sigue gozando de una amplia multivocidad, pues es utilizado con muy diferente significado tanto por los textos legales cuanto, en general, en el lenguaje jurídico, para describir las variopintas situaciones en que una persona puede ser constreñida por el Ordenamiento jurídico a desarrollar una conducta determinada.


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2.1 El deber jurídico en general y la obligación.

Los mandatos normativos en virtud de los cuales una persona resulta obligada a desarrollar una conducta determinada pueden ser de muy distinta índole. Ejemplos:

1. “nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias“.2. los padres tienen la obligación de “velar por los hijos…“.3. “el contrato existe desde que una o varias personas, consienten en obligarse… a

dar alguna cosa o prestar algún servicio“.4. “el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o

negligencia, está obligado a reparar el daño causado“.

La diferencia entre los dos primeros y los dos segundos es que en los dos últimos la obligación consistente en dar alguna cosa, prestar un servicio o reparar el daño causado es directa o indirectamente traducible a un valor económico o patrimonial de carácter objetivo.

La tradición jurídica del Derecho privado ha reservado la calificación de “obligación” a aquellas situaciones de subordinación en las que la conducta del obligado es susceptible de una valoración patrimonial concreta, mientras que en caso contrario prefiere hablar de “deber” o del “deber jurídico” en general. Aceptando tales premisas, la obligación aparece configurada como una particular subespecie del deber jurídico, caracterizada por la posible valoración patrimonial de la conducta del obligado. En términos sintéticos, cabría hablar entonces de un “deber jurídico patrimonializado”.

2.2 La patrimonialidad de la obligación.

Para los juristas clásicos y los contemporáneos la presencia o ausencia de patrimonialidad en una relación entre dos personas es el dato técnico que, desde el punto de vista jurídico-privado, permite superar la ambivalencia del término obligación: los deberes jurídico serían aquellas conductas exigidas a una persona por el Ordenamiento jurídico, con carácter general, en cuanto la misma se encuentre en una determinada situación contemplada por el Derecho, que no son susceptibles de directa valoración patrimonial. Ejemplo: basta ser español para tener “el deber” de conocer el castellano.

Por el contrario, la obligación en sentido propio o técnico (en adelante usaremos sencillamente el término obligación) como subespecie del deber jurídico vendría caracterizada por la nota de la patrimonialidad de la prestación, esto es, de la conducta debida por el obligado.

Esto sin embargo no encuentra apoyo en los preceptos del Código Civil dedicados a la regulación de la materia. En particular el art. 1.088 (que sería identificable con el “concepto legal” de obligación) se limita a indicar que “toda obligación consiste en dar,


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hacer o no hacer alguna cosa”, sin exigir que tales prestaciones estén impregnadas de la reiterada característica de la patrimonialidad.

Ante ello algunos autores han defendido la idea de la patrimonialidad de la prestación recurriendo al art. 1.271 del Código Civil, que establece que “pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no estén fuera del comercio de los hombres, aun las futuras”. Dada la exigencia de “comercialidad” en este artículo, se pretende deducir de ella la necesidad de la valoración patrimonial de la prestación objeto de la relación obligatoria. Sin embargo, a juicio de Lasarte, es desafortunado este recurso textual por:

1. porque el objeto del contrato, rectamente entendido, no debe confundirse con la prestación propiamente dicha.

2. las obligaciones no se generan exclusivamente ex contractu, y por tanto no puede mantenerse la interpretación extensiva del art. 1.271 en muchas reparaciones extracontractuales (por ejemplo en las que proceden de lesiones corporales, siendo además innegable que la integridad física o los órganos corporales no se encuentran en el comercio de los hombres).

El fundamento de la patrimonialidad de la prestación ha de encontrarse en una serie de principios inspiradores del conjunto normativo regulador de la relación obligatoria que, pese a no encontrarse formulados explícitamente, constituyen el nervio medular del sistema.

3. LA ESTRUCTURA GENERAL DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA: NOCIONES INSTRUMENTALES.

3.1 Los sujetos de la obligación.

La relación obligatoria vincula, al menos, a dos personas. La razón es clara: el Derecho es un instrumento de resolución de conflictos, tensiones o relaciones sociales. Mientras que a nivel moral, religioso, etc cabe plantear obligaciones o deberes interiorizados, en términos jurídicos nadie puede estar obligado consigo mismo, sino siempre con respecto a otra persona.

Conforme a ello, la relación obligatoria requiere estructuralmente de la existencia contrapuesta de sujetos o personas que ocupan posiciones distintas en dicha relación:

1. El sujeto activo: es la persona/s legitimada o que tiene derecho a exigir una conducta determinada a la otra. Desempeña el papel activo de la obligación. Legalmente se denomina ACREEDOR, y la razón es doble: por economía gramatical y porque acredita que dicha persona ostenta la titularidad de un derecho de crédito.


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2. El sujeto pasivo: es la persona/s vinculada por la relación obligatoria, que debe observar la conducta pasiva de la obligación, i.e., cumplir cuanto debe. Legalmente se le denomina DEUDOR.

3.2 La prestación.

La conducta a desplegar por el deudor puede ser muy distinta naturaleza, dependiendo del origen y del tipo de obligación de que se trate.

Por economía gramatical, la conducta debida por el obligado se denomina genérica y técnicamente “prestación”. Por consiguiente la prestación constituye el elemento objetivo de la relación obligatoria y, según los términos del art. 1.088 puede consistir en “dar, hacer o no hacer alguna cosa”.

3.3 El derecho de crédito: diferenciación de los derechos reales.

El poder o facultad para reclamar la prestación que se reconoce al acreedor se denomina derecho de crédito. A veces se habla de él como “derecho personal”. Esta última denominación tiene por objeto fundamental marcar las diferencias entre los derechos reales y los derechos de crédito, pues la posición del titular es notoriamente diversa en unos y otros:

1) El derecho real otorga a su titular señorío (total o parcial) o una facultad concreta sobre las cosas en sí mismas consideradas y con independencia de quién sea su titular o poseedor actual. El titular real puede dirigirse directamente contra las cosas afectadas por el derecho real.

2) Por otra parte, los derechos reales son derechos que deben ser respetados por todos los sujetos de una colectividad dada (son derechos absolutos o con eficacia erga omnes, frente a los de crédito que sólo pueden hacerse valer frente al obligado, por lo que se califican como derechos relativos).

3) El derecho real responde al problema de la distribución estática de la riqueza: llegar a ser propietario es lo fundamental, con exclusión de las demás personas (por eso hablamos de que son tendencialmente derechos permanentes. Los de crédito atienden fundamentalmente al intercambio de bienes y servicios para satisfacer las necesidades humanas que no pueden resolverse con el mero señorío de las cosas. En tal sentido son estructuralmente derechos transitorios con vocación de autoextinción, en cuanto el deudor lleve a cabo la ejecución de la prestación.

4) La tendencial permanencia de los derechos reales, sobre todo cuando éstos recaen sobre bienes inmuebles, conlleva que el Ordenamiento jurídico requiera mayores requisitos de forma para los actos constitutivos, modificativos y extintivos de los derechos reales (art. 1.280).

5) La general posibilidad o susceptibilidad de posesión de los derechos reales conlleva la posibilidad de usucapión o prescripción adquisitiva (en los derechos crédito esta posibilidad está excluida).


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4. TESIS DOCTRINALES SOBRE LA RELACIÓN OBLIGATORIA.

4.1 El planteamiento de Savigny.

Calificada como la postura o teoría subjetiva, Savigny centra la esencia del fenómeno obligatorio en la sujeción del deudor, llegando a considerar la posición del acreedor meramente accesoria.

En el plan de exposición de Savigny el estudio de la propiedad y restantes derechos reales precedía al estudio del Derecho de obligaciones. Además en la obra del jurista alemán consideraba el dominio como situación de poder determinante para configurar el propio concepto de relación obligatoria, pues para este autor la posición del deudor era de absoluto sometimiento al “dominio” y a la voluntad del acreedor.

4.2 La objetivación de la relación obligatoria.

La obsesión de Savigny por tratar en paralelo las situaciones de poder que representan la idea de propiedad (o dominio) y la de obligación carece de fundamento alguno. Muchos autores pusieron de manifiesto que la conducta prometida por el deudor no puede configurarse como un acto sometido a la voluntad del acreedor, y propusieron el abandono de aquella teoría (que, afortunadamente, fue definitivo).

Sin embargo, en un típico movimiento pendular, la preocupación por resaltar la importancia de la posición del acreedor y el hecho innegable de que éste, en caso de incumplimiento, puede “agredir” el patrimonio del deudor, llevaron a concluir que verdaderamente la esencia del fenómeno obligatorio radicaba en la responsabilidad patrimonial universal (art. 1.911).

Desde dicha perspectiva lo importante es la responsabilidad patrimonial del deudor, hasta el punto que algún autor llega a proponer que la esencia de la relación obligatoria radica en el vínculo existente entre dos patrimonios, cuyos titulares son obviamente el acreedor y el deudor.

4.3 La separación entre deuda y responsabilidad.

La unilateralidad de perspectiva trae consigo el desarrollo de un debate dogmático a lo largo de la última parte del s.XIX y comienzos del XX, que desemboca en una contemplación bifronte de los dos elementos básicos de la relación obligatoria: la situación de deuda o débito y la consiguiente responsabilidad patrimonial del deudor. La doctrina del momento acaba por proponer que es posible incluso su existencia separada e independiente.

En defensa de ello, algunos historiadores alemanes dedican profundos estudios para demostrar que, en el pasado, la existencia autónoma y separada del débito y la responsabilidad era posible y no contradecía la esencia de la relación obligatoria.


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A partir de ahí, la doctrina expone la existencia de supuestos de “deuda sin responsabilidad” y de “responsabilidad sin deuda”. Dentro de los primeros estarían básicamente las llamadas “obligaciones naturales”, y en los segundos tendríamos por ejemplo la fianza (o supuestos similares de garantía personal).

4.4 Deuda y responsabilidad como elementos de la obligación.

La Doctrina contemporánea destaca que las diversas piezas o elementos de la obligación no pueden descomponerse como si se tratara de un rompecabezas. La defensa de la autonomía conceptual del débito y la responsabilidad sólo encuentran justificación y fundamento atendiendo a supuestos marginales del sistema jurídico.

Aunque históricamente se hayan producido supuestos de separación entre débito y responsabilidad, no cabe elevar el análisis de supuestos marginales a regla general.

Toda obligación, proponen los partidarios de esta tesis integradora, conlleva la necesidad de considerar la existencia simultánea del “elemento personal” y del “elemento patrimonial” desde el preciso momento constitutivo de la relación obligatoria, pues en realidad ambos se encuentran desde ese mismo instante en un mismo plano y son elementos estructuralmente necesarios para el desarrollo y dinámica de la relación obligatoria.

La promesa de ejecución de la prestación debida en que consiste el débito (elemento personal o subjetivo) y la posibilidad otorgada al acreedor de agredir los bienes del deudor en caso de incumplimiento (elemento patrimonial), no son pues separables, sino que constituyen la esencia del concepto de obligación.

5. LAS OBLIGACIONES NATURALES.

5.1 Planteamiento: la obligación natural en Derecho Romano.

Tradicionalmente se ha presentado una contraposición entre las obligaciones civiles y

las obligaciones naturales.

Las obligaciones civiles serían las obligaciones propiamente dichas, dotadas de la posibilidad de reclamación y, en su caso, de ejecución judicial. Las obligaciones naturales serían aquellas que no conceden acción alguna a su titular para reclamarlas, ni exigir su cumplimiento, aunque constituirían causa suficiente para retener el pago (“soluti retentio)” -planteamiento claramente romanista, para cuyo Derecho la natural era “obligación imperfecta” u “obligación civil abortada”, por falta de personalidad o capacidad del obligado o defecto procesal-.

5.2. La discusión doctrinal en España.

Nuestro Código Civil no recoge este “nomen uris”, ni parece aceptar la categoría de la obligación natural. A favor de dicha tesis de alegan diferentes argumentos:1. Por la continuidad en la falta de contemplación expresa de la obligación natural por el Proyecto Isabelino pese a su afrancesamiento.


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2. Lo llamativo que resulta que nuestro Código Civil se separe de sus modelos y de los de la familia latina en los que resulta expresamente reconocida.Algunos autores se pronuncian abiertamente en contra de la existencia de la categoría, tales como SÁNCHEZ ROMÁN, NÚÑEZ LAGOS y ROCA SASTRE. Otros autores, admitiendo su falta de reconocimiento admiten la asunción de la noción de obligación natural en algunos supuestos, algunos de ellos muy discutibles y discutidos, son:1. Art.1.756 CC: Sobre el pago de intereses no convenidos al prestatario.2. Art.1.798 CC: Sobre pago de deudas procedentes o derivadas de juegos ilícitos.3. Art.1.935 CC: Sobre pago de deuda ya prescrita.4. Art.1.894 CC: Sobre prestación de alimentos por oficio de piedad.5. Art.1.901 CC: Sobre exclusión de carácter indebido del pago por “causa justa”.Hay que poner de manifiesto que el oscuro deslinde de una noción tan escurridiza como la de la obligación natural, y sobre todo, la circunstancia de que el TS hay recurrido a ella para justificar deberes morales o de conciencia trae consigo que muchos autores consideren que la vieja noción de obligación natural, revisada es útil para justificar determinadas atribuciones patrimoniales.

5.3. La obligación natural como deber moral.

Actualmente se puede proponer que la obligación natural debería configurarse como una justa causa de una atribución patrimonial concreta (art. 1.901 CC) que encontraría su fundamento en la existencia de un deber moral cualificado o un deber moral elevado a rango de obligación imperfecta. Semejante propuesta ha sido desarrollada por la Jurisprudencia y la doctrina francesas.En Derecho Histórico la obligación natural era considerada como una “obligación civil en estado degenerado o abortado” y ahora es “un deber moral o de conciencia” que pese a no ser exigible jurídicamente, desempeña la misma función que en el Derecho de Roma: justificar la irrepetibilidad1 del pago y la posibilidad de fundamentar promesas o declaraciones de voluntad unilateralmente por quien se autoconsidera obligado a pago.

5.4. La jurisprudencia del T.S.

La STS de 17 de octubre de 1932, sobre seducción y obligación del seductor (deberes morales imputables al varón) traducidos en auxilios que se convirtieron en “obligaciones naturales”. Destaca el valor de la promesa en cuanto se fundamenta en deberes morales preexistentes; éstos, pues, desempeñan la función de justa causa de la obligatoriedad de la promesa.Algo similar ocurre con la STS de 5 de mayo de 1958, normalmente citada en apoyo de la obligación natural. En este caso, una mujer heredera única debe realizar unos pagos de unas cantidades periódicas a otros parientes por orden de la causante, deja de realizar tales pagos y los parientes la demandan y recurren en casación, el TS casa la sentencia, por considerar obligación estrictamente moral... lo que la convierte en una declaración unilateral constituida como promesa posteriormente aceptada.En resumen, la jurisprudencia del TS parece aceptar la configuración poscodificada de la obligación natural, propugnando que cuando existan deberes morales o compromisos de conciencia social cuyo alcance patrimonial haya sido transmitido o notificado a los beneficiarios, éstos podrán oponer la irrepetibilidad de los pagos, en su caso realizados

1 Irrepetibilidad: imposibilidad de reclamar la devolución de algo. Repetir es solicitar o reclamar la devolución de algo.


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y reclamar el cumplimiento de las promesas unilateralmente emitidas por la persona afectada por aquellos deberes.

5.5 La Compilación de Navarra.

En contra de lo que ocurre en el Código Civil, la Compilación Navarra regula expresamente las obligaciones naturales en la ley 510.1: “No será repetible el pago cuando se haya hecho en cumplimiento de un deber moral, o impuesto por el uso, aunque, no sea jurídicamente exigible”.Como se ve, en semejante norma, se acepta la formulación poscodificada de la obligación natural, lo que cuadra mal con la pretensión de adecuar la regulación de la figura a las fuentes históricas, sean las justinianeas u otras.


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TEMA 2 LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

1. INTRODUCCIÓN: EL PRETENDIDO VALOR PROPEDÉUTICO DE LA EXPRESIÓN.

Hablar de “Fuentes de las obligaciones” tiene un sentido puramente instrumental y descriptivo de cuáles son las circunstancias, los hechos o los actos que sirven de fundamento genético de las obligaciones en sentido técnico. La expresión “Fuentes de las obligaciones” no deja de ser un giro verbal que, en sentido figurado, desempeña un papel sistematizador del origen de las diferentes obligaciones.La respuesta concreta a la pregunta correspondiente ¿de dónde nacen las obligaciones?, la proporciona directamente el art. 1.089 del CC.

2. EL ARTÍCULO 1.089 DEL CÓDIGO CIVIL.

Así, el art. 1.089 del CC, expresa que “las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y cuasicontratos, y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia”.Según el art. 1.089 CC, la génesis de las obligaciones en sentido técnico puede deberse a una cuaternidad (cuatro elementos), formada por la Ley, los contratos, los cuasicontratos y los actos o hechos generadores de responsabilidad civil.De otra parte, la expresada cuaternidad no excluye la existencia de otros hechos, actos o circunstancias que originadores de obligaciones, entre ellos la propia voluntad unilateral de cualquier sujeto de derecho.Cabe defender que el art. 1.089 establece una sistematización pentamenbre (cinco elementos) de las fuentes de las obligaciones, dado que los actos ilícitos generadores de responsabilidad extracontractuales diversifican en actos ilícitos civiles propiamente dichos y en actos ilícitos penales.

2.1. El carácter enunciativo del precepto.

Para el sentir mayoritario, el art. 1.089 no establece un catálogo exhaustivo de hechos o actos originadores de las obligaciones, que sencillamente trata de ofrecer una sistematización de la materia.Frente a dicha tesis, algún autor alega que el tenor literal y el espíritu del precepto suponen un catálogo exhaustivo de las fuentes originadoras de las obligaciones, aduciendo en su favor que en alguna ocasión el TS ha realizado afirmaciones en tal sentido.Otras muchas sentencias permiten fundamentar la opinión generalizada de que el artículo 1.089 constituye un mero ejercicio de sistematización que, en absoluto, permite excluir la eficacia obligatoria de otros actos o conductas humanas que, sin poder incluirse en las previsiones del art. 1.089, constituyen no obstante causa de obligaciones generalmente admitidas. Cabe hablar, por tanto, de la insuficiencia descriptiva del artículo comentado.

2.2. La insuficiencia descriptiva del artículo 1.089.

El art. 1.089 ha recibido toda suerte de críticas doctrinales por razones que ponen de manifiesto su parcialidad o insuficiencia:


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A) La falta de toda referencia al testamento, acto “mortis causa” por excelencia, no excluye su eficacia obligatoria. El testamento no es un contrato, ni un cuasicontrato, ni un acto ilícito. Entonces, las obligaciones nacidas ex testamento, por exclusión, ¿habrían de configurarse como obligaciones legales?Evidentemente, la respuesta negativa se impone y deriva de ello la convicción de la insuficiencia del art. 1.089.

B) El olvido por parte del artículo 1.089 de la obligación de restitución o reparación consiguiente a la aplicación del enriquecimiento injusto, tampoco significa que éste deje de generar obligaciones técnicamente entendidas.

C) Con numerosos supuestos de responsabilidad civil en los que ésta nace de actos (o incluso hechos) en los que no interviene culpa o negligencia de ningún género, como exige el artículo 1.089. La obligación de reparar el mal causado nace en ocasiones atendiendo simplemente al mal acaecido, de forma objetiva, aunque no exista culpa o negligencia del sujeto agente.

3. CONSIDERACIÓN DE LAS DISTINTAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES.

Puestas de manifiesto las carencias del precepto, consideremos ahora el alcance y significado propios de las diversas fuentes de las obligaciones consideradas por el artículo 1.089.

3.1. Las obligaciones ex lege.

De conformidad con el artículo 1.090, tales obligaciones serían aquellas “derivadas de la ley”, en el sentido de que el nacimiento de cualquier obligación encuentra su fuente directa e inmediatamente en la propia ley. ¿Debe entenderse por ley, estrictamente, la norma jurídica escrita, la disposición legislativa, o, por el contrario, puede tratarse de cualquier norma jurídica, sea de carácter consuetudinario o trátese de un principio general del Derecho?Nuestros autores clásicos eran partidarios de la primera opción. La mayor parte de los autores actuales, sin embargo, considera que la expresión “ley” debe ser interpretada en un sentido amplísimo, propugnando un estricto paralelismo entre “las fuentes de las obligaciones” y “las fuentes del Derecho”. En dicha línea, pues, se concluye que trátese de ley en sentido propio, de costumbre o de principios generales del Derecho, cualquier norma jurídica puede originar “obligaciones ex lege”.Restringir la existencia de obligaciones ex lege a las expresamente determinadas en una concreta disposición legislativa presenta en nuestro sistema un problema prácticamente insuperable: Justificar la aplicación de la prohibición del enriquecimiento injusto. Por consiguiente, en términos reales y prácticos, la derivación de las obligaciones ex lege no puede restringirse a los casos de existencia de una norma legislativa precisa y concreta.


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3.2. Los contratos.

Los contratos asumen un papel estelar en la generación de obligaciones, ya que tanto su celebración cuanto su ejecución tienen por finalidad fundamental crear un entramado de derechos y de obligaciones entre las partes.No cabe pensar en contrato alguno que no tenga por objeto generar obligaciones, sea para ambas partes contratantes o para una sola de ellas.El artículo 1.091, al afirmar que “las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos”.La expresión fuerza de ley utilizada por el Código es hiperbólica y expresiva de que la iniciativa económica privada, constitucionalmente garantizada, se instrumenta de forma general través de los contratos. La jurisprudencia del TS, resalta que la estricta obligatoriedad del clausulado contractual corresponde al ámbito propio de la autonomía privada o libertad contractual.

3.3. Los cuasicontratos.

“Son cuasicontratos los hechos lícitos y puramente voluntarios, de los que resulta obligado su autor para con un tercero y a veces una obligación recíproca entre los interesados”. El Código regula, considerándolos como tales, la gestión de asuntos o negocios ajenos y el cobro de lo indebido.La gestión de negocios ajenos y el cobro de lo indebido (poco -o mejor, nada- tienen que ver entre sí) en modo alguno puede elevarse a categoría autónoma de fuente de las obligaciones.

3.4. La responsabilidad civil.

Aunque el artículo 1.089 considere conjuntamente “los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia”, el Código se refiere por separado a la responsabilidad civil nacida de delito y a la responsabilidad civil propiamente dicha o responsabilidad contractual:

- las obligaciones civiles que nazcan de los delitos o faltas se regirán por las disposiciones del Código Penal.

- las que se deriven de actos u omisiones en las que intervenga culpa o negligencia no penadas por la ley quedarán sometidas a los artículos 1.902 y siguientes.

Ello hace que sea discutible determinar si la clasificación del Código es cuatrimembre o pentamembre, pues el inciso trascrito del artículo 1.089 puede ser interpretado de dos formas distintas (interpretando la “o” del art. 1.089 como copulativa en el primer caso, y como partícula disyuntiva en el segundo caso).Optar por una u otra interpretación no es determinante para desentrañar el valor propio del artículo 1.089, sino sólo para establecer si en dicho artículo establece el Código Civil cuatro o cinco tipos de fuentes de obligaciones.


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4. RECAPITULACIÓN SOBRE LA MATERIA.

4.1. La sistematización de las fuentes de las obligaciones.

En realidad, la doctrina contemporánea pone en duda la necesidad de enzarzarse en una cuestión puramente sistematizadora, como la planteada por el art. 1.089 CC.Ante la insuficiencia de los criterios sistemáticos utilizados por el art. 1.089, algunos de nuestros mejores civilistas han tratado de reconstruir la materia recurriendo a la confrontación ley/autonomía privada. Las obligaciones, según ello, nacerían directamente de la ley o procederían de la voluntad particular o autonomía privada.Háblese ahora de “dualismo” o “clasificación dualista” en relación con las fuentes de las obligaciones, tratando de resaltar que las obligaciones nacen de un acto de autonomía privada (legalmente reconocida como productora de obligaciones) o directamente de la ley, en sentido amplio, que a veces las impone y superpone a la propia autonomía privada.

4.2. Explicación histórica.

Dos milenios de Historia del Derecho han puesto de manifiesto la inutilidad de las pretensiones sistematizadoras respecto de las doctrinalmente denominadas fuentes de las obligaciones.En las “Instituciones” de GAYO se comenzaba la explicación o exposición de lo que hoy llamamos “Derecho de obligaciones” con una frase que, traducida del latín, decía; “toda obligación procede del contrato o del delito”.En una obra posterior de GAYO la clasificación de las obligaciones se ve completada con una referencia a otras posibles causas de nacimiento de las obligaciones.En el momento final de la evolución del Derecho. Romano, se consideraba que las obligaciones podían proceder del contrato y del acto ilícito (delito, maleficio) o de cualquier otro hecho o acto muy cercano a tales clasificaciones. Retocada posteriormente la fórmula pasa por una deformación lingüística de la que procede la creación de la figura de los cuasicontratos.La fórmula gayana-justinianea fue mantenida a lo largo de todo el período del ius commune y, siendo aceptada también por POTHIER, se incorporó finalmente al Código Civil francés, pasando con ligeras variantes al resto de los Códigos de la “familia latina”, entre ellos el Código italiano de 1865, el cual incorpora expresamente a laley como fuente de obligaciones.

5. LA VOLUNTAD UNILATERAL COMO FUENTE DE LAS OBLIGACIONES.

5.1. Planteamiento.

La matriz romanística de nuestro CC conlleva que en él no haya referencia alguna a la posibilidad de considerar como fuente de las obligaciones a las declaraciones unilaterales de voluntad que, sin embargo, son frecuentes en la práctica cotidiana. Como manifestación concreta de dicha voluntad unilateral podríamos fijar la exposición en las numerosas promesas a través de pasquines o mediante medios de comunicación (gratificación del Mº del Interior por informaciones relativas a delincuentes peligrosos o de la solterona que ha perdido a su perrito). ¿Cabe defender que el declarante queda obligado o, por el contrario, se trata de actos que no generan obligaciones, sino en todo


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caso deberes jurídicos en sentido amplio? En esta materia la jurisprudencia del TS ha sido tachada de confusa y contradictoria.La doctrina y jurisprudencia españolas se han esforzado en ofrecer una consideración del problema que llegue al reconocimiento de que, al menos, las promesas públicas de recompensa pueden ser consideradas como originadoras de obligaciones por evidentes razones de justicia material, protección del tráfico y reforzamiento del principio de buena fe.Dicha conclusión no puede significar en ningún caso que, con carácter general, sea admisible en nuestro ordenamiento que la voluntad unilateral sea un vehículo propio de generación de obligaciones, ni que no existan autores y sentencias que se pronuncian por la negativa incluso en relación con las promesas públicas de recompensa.

5.2. La promesa pública de recompensa.

La promesa pública de recompensa debe considerarse como fuente productora de obligaciones para el declarante o promitente, exceptuando así la regla general de que en Derecho español la voluntad unilateral no es fuente de las obligaciones.¿Qué requisitos debe reunir la promesa pública de recompensa para generar realmente obligaciones a cargo del promitente? Los Códigos que regulan esta cuestión suelen exigir que la promesa haya sido objeto de pública divulgación y que se encuentre dirigida a personas indeterminadas. Ambos requisitos parecen, en efecto, venir exigidos por la propia naturaleza de la figura, pues de lo contrario estaríamos frente a un precontrato o ante una oferta de contrato.Más discutible resulta fijar el carácter revocable o irrevocable de la promesa pública de recompensa, pero la revocabilidad debe admitirse siempre que alcance la misma publicidad o divulgación que la propia promesa o se haya alcanzado ya el resultado o la actividad perseguida por el promitente.

5.3. Los concursos con premio.

Suele referirse la doctrina a aquellas promesas de premio o recompensa que van indisolublemente unidas a la participación de varias personas en la realización de cualquier actividad lícita (premio en un concurso de televisión…).La realización de una actividad o del resultado que, mediante la promesa del premio, impulsa el promitente, no basta por sí misma, es necesaria la concurrencia o competencia entre varias personas por conseguir que “su” actividad o “su” resultado sean considerados idóneos por el prometiente o por el jurado.Suele considerarse a tales concursos como una clase de promesa pública de recompensa. Sin embargo, en numerosas ocasiones, la participación en tales concursos y la aceptación de las propias bases de participación en los mismos suponen, en realidad, que los participantes prestan su conformidad a un juego o apuesta, esto es, a uno de los modelos contractuales típicos, o bien a cualquier otro esquema contractual atípico.En definitiva, la calificación de los concursos con premio requiere atender de forma casuística a las bases de la convocatoria o a las reglas del concurso.


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TEMA 3 LOS SUJETOS DE LA OBLIGACION.

1. LOS SUJETOS DE LA OBLIGACIÓN: UNIDAD Y PLURALIDAD DE SUJETOS.

Toda obligación vincula al menos a dos personas que asumen posiciones contrapuestas:1. Sujeto activo (acreedor): Puede exigir una conducta determinada de la otra.2. Sujeto pasivo (deudor): Debe cumplir cuanto se debe, observar la conducta prevista en la obligación.Como hay mucha variedad de supuestos, las normas no pueden ser siempre idénticas. Veremos el régimen normativo de las obligaciones caracterizadas por la pluralidad de sujetos (mancomunadas y solidarias) y más adelante se verán los tipos de obligaciones según su objeto, su naturaleza o las características de la prestación.

2. OBLIGACIONES MANCOMUNADAS Y OBLIGACIONES SOLIDARIAS.

A veces la posición del deudor o del acreedor la asumen varias personas, con una misma relación obligatoria.Suele darse en la fianza o aval (garantías personales) y en la responsabilidad extracontractual (pluralidad de responsables por ser agentes del daño o por la existencia de seguro). Hay otros casos además. La obligación con pluralidad de sujetos puede organizarse (legal o convencionalmente) de manera distinta:

- Pluralidad de acreedores: Cualquiera de ellos puede exigir el cumplimiento íntegro de la obligación; o limitarse a reclamar la parte que le corresponda en el crédito.

- Pluralidad de deudores: Cada uno puede estar obligado a cumplir íntegramente la obligación o bien sólo la parte que le corresponda.

3. LA OBLIGACIÓN MANCOMUNADA O DIVIDIDA.

3.1Concepto y significado.

Hay obligación mancomunada cuando:1. Cada acreedor sólo puede exigir del deudor la parte que le corresponde en el crédito (mancomunidad activa)2. Cada deudor sólo está obligado a cumplir la parte de deuda que le corresponde (mancomunidad pasiva).- Art. 1138 Cc.: “el crédito o la deuda se presumirán divididos en tantas parte iguales como acreedores o deudores haya, reputándose créditos o deudas distintos unos de otros”.- La calificación legal de mancomunidad, al contrario, no significa obligación conjunta, en mano común, sino la fragmentación y diversificación de los créditos/deudas existentes dependientes del número de acreedores/deudores.- Un crédito o deuda mancomunados no exige la actuación común de los interesados, sino que legitima la actuación separada de cada uno para satisfacer sus créditos o ejecutar la prestación debida, quedando liberados de la obligación.


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3.2 Obligación dividida, conjunta y parciaria.

La obligación mancomunada no requiere la actuación común de los interesados en su dinámica: al revés, legitima la actuación separada de cada uno de los acreedores/deudores. Cabe así hablar de obligación dividida.Pero se encuentran casos en que el epíteto mancomunado trata de conseguir que los interesados actúen de consuno (como uno sólo) o “en mano común”. Así es cuando se otorga un poder a varias personas de forma mancomunada o la disposición del fondo de una cuenta requiera la firma mancomunada de varios (normalmente dos). Sería obligación in solidum o conjunta. Autores como Díez Picazo quieren llamar a éstas obligaciones “parciarias”.La impresión general es que la mancomunidad es una forma de menor importancia que la solidaridad. Pero hay que considerar que, una vez satisfecho el crédito solidario, en las relaciones internas entre codeudores o coacreedores, se aplican las reglas de la mancomunidad, por lo que no es poca su importancia.Nosotros, en cualquier caso, las llamaremos obligaciones mancomunadas.

3.3 La división en partes iguales como regla supletoria.

Art. 1138: “el crédito o la deuda se presumirán divididos en tantas partes iguales como acreedores o deudores haya”. Es norma supletoria, pues la participación de cada uno dependerá de la parte que le corresponda (que no tiene que ser igual para todos).La interpretación propuesta concuerda con la regla establecida en el Cc para la comunidad de bienes (y cotitularidad de derechos), ya que según el art. 393 las cuotas de los partícipes “se presumirán iguales, mientras no se pruebe lo contrario”.Si no se logra probar la cuota de participación, el establecerse un criterio resolutivo, evita disputas y litigios estériles por la dificultad de la prueba.En ambos artículos se usa la expresión “se presumirán iguales” (presunción “iuris tantum”, conjetural, que admite prueba en contrario).

4. LA PRESUNCIÓN LEGAL DE MANCOMUNIDAD Y LA REGLA PRÁCTICA.

Art. 1137: “la concurrencia de dos o más acreedores, o de dos o más deudores en una sola obligación no implica que cada uno de éstos deba prestar íntegramente las cosas objeto de la misma. Sólo habrá lugar a eso cuando la obligación expresamente lo determine, constituyéndose con el carácter de solidaria”.Es discutible si preceptúa una presunción legal de mancomunidad o establece un principio de mancomunidad que quiebra en los supuestos de solidaridad.La mayoría de la doctrina y la jurisprudencia están a favor de la presunción legal e interpretan laxamente el adverbio “expresamente”, exigido para la solidaridad.No obstante esta no es la regla práctica, pues en la mayoría de los negocios con pluralidad de deudores es frecuente estipular expresamente la responsabilidad solidaria, la razón es que el esquema mancomunado no es atractivo para el acreedor. Este es el criterio doctrinal y jurisprudencial mayoritario, si bien una parte de la doctrina critica esta tendencia: Profesor Clavería; Profesor Díez-Picazo, que habla de solidaridad contra legem.Actualmente la situación es la siguiente:


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1. Hay una línea jurisprudencial inclinada a la pacífica responsabilidad solidaria (cuando son varios) en los casos de responsabilidad extracontractual, muy consolidada en el mundo de la construcción. Hay sentencias que así lo citan expresamente.2. También puede deducirse la solidaridad del contexto de las obligaciones. Según Sentencia 17/12/1990 del TS, respecto a la no presunción de solidaridad del art. 1137, afirma que la doctrina atenúa ese rigor admitiéndola cuando la voluntad de las partes, la naturaleza del contrato o el interés público protegido así lo reclamen. Se habla así de solidaridad impropia, por el TS.

En la legislación contemporánea, hay cierta predisposición a proteger los intereses del contratante burlado, estableciéndose la responsabilidad solidaria de los suministradores de bienes y servicios (ej.: las máquinas expendedoras –puede uno dirigirse contra el titular del local donde se encuentran o contra el propietario de la máquina-).

5. LA OBLIGACIÓN SOLIDARIA.

5.1. Introducción.

La solidaridad puede darse en la posición del acreedor o del deudor.- Solidaridad Activa (o de acreedor): cualquiera de ellos podrá reclamar íntegra

la prestación objeto de la obligación.- Solidaridad pasiva (o de deudor): todos y cada uno de ellos quedan obligados a

cumplir íntegramente la obligación cuando el acreedor (o alguno de ellos) le inste a ello.

- Solidaridad Mixta: cuando existan varios acreedores y varios deudores

El cumplimiento de la obligación solidaria extingue la obligación. Pero no agota las consecuencias propias de la obligación solidaria, que debe completarse con el reparto interno entre la pluralidad de sujetos. Hay que plantearlo distinguiendo los casos de solidaridad activa y pasiva. La importancia práctica de la solidaridad activa es mucho menor que la de la pasiva, tal vez por eso ésta última tiene más amplia regulación en el Cc.

A veces es el propio acreedor quien impone el esquema de solidaridad para mayor garantía de su crédito. En otros casos son las disposiciones legales las que imponen el esquema en caso de pluralidad de deudores (el Cc en la gestión de negocios ajenos). También la corriente jurisprudencial, como hemos visto, minusvalora la mancomunidad de la que hablan los artículos 1137 y 1138 del Cc.

5.2. Solidaridad activa.

Art. 1143.2: “el que cobre (accipiens) la deuda responderá a los demás de la parte que les corresponde en la obligación”. Realmente lo que le corresponde a los demás es una parte del crédito (cuota parte).Los acreedores que no participen en el cobro pueden ejercitar su derecho de regreso contra el accipiens desde el momento en que éste cobre y deben hacerlo cada uno en su propio nombre y derecho y por la cuota parte que le corresponda. Por tanto, a partir del momento del cobro las relaciones internas de los coacreedores se fundamentan en la mancomunidad y no en la solidaridad.


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El art. 1143.1. prevé “ la novación, compensación, confusión o remisión de la deuda, hechas por cualquiera de los acreedores solidarios o con cualquiera de los deudores de la misma clase, extinguen la obligación”; yEl Art. 1143.2: “el acreedor que haya ejecutado cualquiera de estos actos (asi como el que cobre la deuda) responderá a los demás de la parte que les corresponde en la obligación”.O sea, la responsabilidad por reembolso del accipiens solidario se mantiene incluso en caso de que la extinción sea por causa diferente del pago o cumplimiento. Las causas de extinción las veremos en el capítulo 10 del libro.

6. SOLIDARIDAD PASIVA.

6.1 Las relaciones externas entre acreedor y deudores solidarios.

En la pluralidad de deudores, el cumplimiento íntegro de la obligación por cualquiera de ellos implica la extinción de la obligación.Art. 1145.1: “el pago hecho por uno de los deudores solidarios, extingue la obligación”.Presupone el cumplimiento íntegro de la prestación debida y hasta entonces el acreedor podrá ejercer el ius variandi para reclamar el pago a cualquiera de los deudores (derecho a dirigirse a cualquiera). También el art. 1144: “...las reclamaciones entabladas contra uno no serán obstáculo para las que posteriormente se dirijan contra los demás, mientras no resulte cobrada la deuda por completo”.Algunos autores consideran abusiva tal reclamación sucesiva, pero la aplicación del art. 1144 excluye el abuso de derecho, pues la prevé expresamente. Otra cosa sería incurrir en el cobro de lo indebido, que veremos más adelante.Respecto a estos derechos del acreedor, hay que matizar algunos aspectos:

- art. 1140: “la solidaridad podrá existir aunque los acreedores y deudores no estén ligados del propio modo y por unos mismos plazos y condiciones”.(A, B y C son deudores solidarios. “A” lo es desde este mismo instante, y “B” y “C” dentro de un mes: lógicamente el acreedor ahora mismo solamente podría ir contra “A”, y dentro de un mes, contra los tres.).

- si hay varias reclamaciones in itinere, judiciales o no, si una de ellas culmina felizmente para el acreedor, todas las demás caerán por su propio peso. El acreedor no podrá aceptar un nuevo pago, o incurriría en cobro indebido y subsiguiente responsabilidad.

- la LEC 2000 plantea las hipótesis posibles en la ejecución en relación con los deudores solidarios, distinguiendo los títulos de naturaleza judicial de los extrajudiciales.

o Naturaleza judicial: art. 542.1: “las sentencias, laudos y otros títulos ejecutivos judiciales obtenido sólo frente a uno o varios deudores solidarios no servirán de título ejecutivo frente a los deudores solidarios que no hubiesen sido parte en el proceso”.

o Naturaleza extrajudicial: art. 517, núm. 4º a 7º: solo permiten ejercitar la acción ejecutiva contra el deudor solidario que aparezca como tal en el correspondiente título (art. 542.2) con la particularidad que siendo varios, puede demandar a uno o a todos (art. 542.3).


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6.2 La relación interna entre los codeudores solidarios: el reembolso.

La extinción de la obligación solidaria por pago –o cualquiera de las causas de extinción del art. 1143- no conlleva que internamente se dé por extinguida, ya que el solvens de la obligación solidaria tendrá derecho a que los demás le abonen la parte correspondiente (art. 1145.2). Técnicamente se conoce como “acción de regreso o acción de reembolso”.No significa que la obligación solidaria continúe viva. En consecuencia:1. El solvens podrá reclamar a cada codeudor la cuota parte que le corresponda del pago realizado, pero no podrá dirigirse contra uno en concreto para que le abone el conjunto de las cuotas de todos.2. Una vez satisfecho el acreedor, la obligación se convierte en mancomunada o dividida, con la particularidad de que si alguno de los codeudores solidarios es insolvente, los demás prorratearán el pago de su cuota parte.

6.3 La subrogación del deudor-solvens.

Para garantizar la acción de regreso o reembolso, el solvens tiene la posibilidad de ejercitarla con las condiciones y garantías del acreedor, pues el pago le otorga la subrogación legal del art. 1210.3. Baste recordar:1. Art. 1210.3 inciso final: “… salvo los efectos de la confusión en cuanto a la porción que le corresponda”. Se subroga en el resultante de deducir la parte de deuda que le correspondía a él.2. Pese a que el art. 1212 dice que “la subrogación transfiere al subrogado el crédito con los derechos a él anexos...”. Las facultades del acreedor pagado no se transmiten al deudor-solvens.3. Corresponde al deudor-solvens una facultad complementaria según el art. 1145.2: “reclamar los intereses del anticipo”.

En las obligaciones pecuniarias, el nacimiento de la obligación de intereses requiere un acuerdo convencional o que el deudor se constituya en mora. Pero en el caso deudor-solvens puede reclamarlos de cuanto pague, desde el momento del pago, aunque no estén convencionalmente establecidos y los demás codeudores no sean morosos. Al tener carácter dispositivo, según Lasarte, se puede excluir en el título constitutivo de la solidaridad pasiva. Si no se establece otra cosa, se aplica el interés legal.Las divergencias entre el crédito pagado y el propio del deudor-solvens dificultan, para algunos autores, la compatibilidad entre el régimen normativo del reembolso y la subrogación legal presumida en el art. 1210.3.Pero éste art. está pensando en el caso del deudor solidario. Por ello, aunque el 1145 sea contradictorio con la subrogación tampoco se puede negar, pues el derecho del deudor-solvens nace del crédito del acreedor pagado.

7. LA INSOLVENCIA DEL CODEUDOR.

La diferencia entre obligación mancomunada y solidaria es más evidente cuando hay un codeudor insolvente:En caso de obligación mancomunada, art. 1139, in fine: “no estarán los demás obligados a suplir su falta”. Art. 1145.3: “la falta de cumplimiento de la obligación por insolvencia del deudor solidario será suplida por sus codeudores, a prorrata de la deuda de cada uno”.


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Esta norma, que regula las relaciones internas entre los deudores solidarios una vez satisfecha la deuda al acreedor, demuestra que la responsabilidad del deudor solidario se limita a la cuota parte y que las cuotas partes de las personas interesadas no tienen por qué ser iguales, por eso dice el art. 1138. “... a prorrata de la deuda de cada uno”.¿Es necesario que el deudor haya sido declarado insolvente o basta que esté en situación patrimonial que le impida atender sus compromisos? Para Lasarte parece excesivo exigirle la declaración judicial de insolvencia al deudor-solvens (perjudicaría al solvens, que ya ha pagado); bastará la falta de atención del pago de cualquier deudor solidario para que el solvens pueda exigir el prorrateo a los demás, incluyéndose él.

- Cuando existen iguales cuotas y un deudor se declara insolvente: si las cuotas son iguales, el solvens y los otros responderán cada uno de su propia cuota y del prorrateo de la cuota del insolvente.

- Cuando son cuotas desiguales, el prorrateo respeta la proporcionalidad.


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TEMA 4 EL OBJETO DE LA OBLIGACIÓN: LA PRESTACIÓN.

1. LA PRESTACIÓN EN GENERAL: REQUISITOS.

Para la doctrina contemporánea la prestación es el elemento objetivo de la relación obligatoria, i.e., la conducta prometida por el obligado, sea cual sea su naturaleza, alcance y concreción.

Para los autores tradicionales la prestación estaba representada por las cosas o servicios incluidos en el pacto obligacional. Hoy día en sí mismas considerados las cosas y los servicios no representan el objeto de la obligación, sino el contenido y objeto de la actividad o comportamiento prometido por el deudor. Las cosas o servicios son el objeto inmediato de la prestación, y por tanto, mediato de la obligación.

El CC no es muy estricto: unas veces asimila las cosas y servicios al objeto de la obligación y otras sigue la idea de que el objeto de la obligación es la prestación.Requisitos para que la obligación sea idónea, siguiendo el modelo romano: posibilidad, licitud y determinación.Estos requisitos no se incorporaron expresamente en el CC en la regulación de las obligaciones, sino en la de los contratos (arts. 1271 a 1273), considerándose extendidos a las obligaciones.

1.1 Posibilidad.

Art. 1272 CC “No podrán ser objeto de contrato las cosas o servicios imposibles”. Nadie puede considerarse vinculado a realizar actos imposibles.La imposibilidad originaria conlleva el no nacimiento de la obligación, pero la imposibilidad sobrevenida no afecta al nacimiento, sino al cumplimiento, y cuando sea imputable al deudor éste deberá hacer frente a la indemnización por daños y perjuicios.

1.2 Licitud.

Art. 1271.3 CC: “pueden ser igualmente objeto de contrato todos los servicios que no sean contrarios a las leyes o las buenas costumbres”.La licitud no se refiere sólo a que la prestación sea conforme con las leyes sino que ha de serlo también con los valores o principios del ordenamiento jurídico, que es un concepto jurídico indeterminado amplio e impreciso. Esta imprecisión se acentúa si tenemos en cuenta el ámbito propio de la autonomía privada (cfr. Art. 1255: imposibilidad de pactos contrarios a las leyes, la moral y el orden público)

1.3 Determinación

Art. 1273 CC referido a contratos. Sólo existe obligación cuando el deudor sabe a qué está obligado y el acreedor conozca la conducta prometida por el deudor, que llegado el caso puede reclamar. De lo contrario, habría que establecer un nuevo acuerdo para determinar la obligación, y el anterior no habría nacido por falta de este elemento, aunque en rigor basta con que la prestación sea “determinable”, como veremos.


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2. PREMISA: REFERENCIA A LA CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES.

En la realidad se entrecruzan los criterios de clasificación pues una vez nacida la obligación ésta además de ser de hacer o no hacer, simultáneamente será accesoria o principal, divisible o indivisible, pecuniaria o no, instantánea o duradera.

3. LA CONDUCTA PROMETIDA POR EL DEUDOR.

Dependiendo de la conducta del deudor, las obligaciones consisten en dar, hacer o no hacer (art. 1088 CC).

3.1 La obligación de dar.

No está regulada especialmente de forma sistemática en el CC, sino que establece unas reglas generales de carácter dispositivo (cabe pacto en contrario):

1. Art. 1094 CC: “el obligado a dar alguna cosa lo está también a conservarla con la diligencia propia de un buen padre de familia”

2. Art. 1085 CC: derecho del acreedor a los frutos desde que nace la obligación de entregarla, aunque sólo tendrá derecho real sobre ella cuando se la entreguen

3. Art. 1096 CC: cuando la cosa a entregar sea determinada, el acreedor puede compeler al deudor la entrega; si la cosa es indeterminada o genérica podrá pedir al deudor que se cumpla la obligación a expensas del deudor; el deudor en mora o comprometido con más de una persona será responsable de la cosa en los casos fortuitos hasta que la entregue.

3.2 La obligación de hacer: obligación de medios y de resultado; la obligación personalísima.

La obligación de hacer consiste en que el deudor desarrolle una actividad concreta. Clases:

a) En función del resultado:- Obligación de actividad o de medios: la obligación del deudor se limita a

desarrollar una conducta diligente, sin la exigencia del resultado concreto (ej.: se contrata a un abogado para que nos defienda en juicio).

- Obligación de resultado: la actividad está dirigida a obtener un resultado concreto y en caso de no obtenerse, el deudor responde por incumplimiento aunque haya obrado con la mayor diligencia posible (ej.: el mismo abogado del caso anterior, pero se le pagará en función de que gane el pleito o no). Se hace abstracción de la diligencia del deudor, cosa que en las de actividad sí es lo único a tener en cuenta.

b) En función de la persona:- Obligación personalísima: debe ser cumplida por el propio deudor, salvo

consentimiento del acreedor (ej.: protagonista de una película).- Obligación no personalísima: cualquier persona, sea o no el deudor puede

cumplirla, con independencia de quién tenga la iniciativa. Hay que recordar que si el obligado a hacer una cosa no la hiciere, se mandará ejecutar a su costa (ejecución forzosa).


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3.3 La obligación de no hacer.

Consiste en abstenerse de desarrolla una actividad cualquiera, ya sea de carácter material o jurídica.En ocasiones las obligaciones negativas provienen de la Ley. Ej. :los adquirientes por retracto legal están obligados a no enajenar el bien objeto de retracto durante cierto plazo. Por supuesto, también tiene a veces origen convencional (ej.: el retracto convencional).El Art. 710 LEC-2000 recoge las “condenas de no hacer”.

4. OBLIGACIONES POSITIVAS Y NEGATIVAS.

La distinción teórica entre obligaciones positivas (dar o entregar alguna cosa o hacer algo) y las negativas (no hacer) es clara, pero en la realidad cotidiana una obligación positiva puede realizarse negativamente y viceversa, por ello la calificación dependerá del supuesto concreto. Como regla general, la prestación tiene carácter negativo cuando el cumplimiento de la misma determina una continuidad de la relación jurídica originada por la relación obligatoria. Ello no implica que la obligación negativa pueda ser eterna o perpetua, sino que suelen estar vigente durante períodos prolongados (obligaciones continuadas duraderas).

5. OBLIGACIONES TRANSITORIAS Y DURADERAS.

La distinción se basa en la duración de la prestación aunque habrá que atender también a algunos datos técnicos.

a) Obligaciones transitorias (o “instantáneas”, o de “tracto único”): Se agotan o realizan en un acto único. Ej. : pagar el precio del periódico, de un brillante, etc.

b) Obligaciones duraderas (o con tracto continuado o de tracto sucesivo): establecen una unión entre deudor u acreedor que se prolonga en el tiempo y requieren, en algunos casos, actos sucesivos. Clases:

- Duraderas simples: la prestación del deudor es de tracto único pero aplazada (= no exigible hasta que llegue el término). Ej.: dar una conferencia dentro de tres meses.

- Duraderas continuadas: conducta del deudor prolongada durante cierto tiempo sin interrupción, que de producirse provocaría insatisfacción del acreedor. Ej.: obligación del arrendador de una cosa de garantizar al arrendatario la posesión y goce del objeto arrendado. Otro ejemplo típico de este tipo de obligaciones serían las obligaciones negativas.

- Duraderas periódicas: el cumplimiento de la obligación se produce con prestaciones parciales periódicas. Ej.: en el arrendamiento, el abono (mensual, trimestral,...) de la renta. No se requiere absoluta igualdad de etapas. Por ello el Prof. Lacruz afirma que las obligaciones periódicas “en rigor no requieren periodicidad en el sentido de una determinada cadencia temporal” y pone como ejemplo los suministros domésticos o industriales de agua, electricidad, etc. Para el Prof. Lasarte estos supuestos son casos paradigmáticos de obligaciones continuadas pues la prestación del deudor del suministro se realiza ininterrumpidamente aunque el cliente no utilice esos bienes, y lo que realmente es periódico es el pago.


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6. OBLIGACIONES PRINCIPALES Y ACCESORIAS.

El CC no describe las características de las obligaciones principales ni de las accesorias, aunque las distingue: en relación con la cláusula penal (arts. 1154 y 1155), en materia de compensación (art. 1196), refiriéndose a la novación (art. 1207), venta o cesión de créditos (art. 1528), etc.La obligación “principal” es la que no depende de ninguna otra obligación preexistente. Es “accesoria” cuando está funcionalmente subordinada a otra, de manera que se extingue con la principal; suele tener una función de garantía del cumplimiento de la principal, aunque en algunos casos tiene por objeto central delimitar el alcance de la obligación principal.Las obligaciones accesorias pueden ser tanto positivas como negativas. En la mayoría de los supuestos reales las obligaciones de no hacer son accesorias de otras principales, es decir, relaciones obligatorias de contenido positivo pueden contener prestaciones accesorias tanto positivas como negativas. Ej.: negocios basados en pacto de exclusiva, como los concesionarios de automóviles.Los derechos reales de garantía representan siempre obligaciones accesorias respecto de la relación obligatoria cuyo crédito garantizan.

7. OBLIGACIONES DE CANTIDAD LÍQUIDA E ILÍQUIDA.

El CC no recoge el concepto de obligación “líquida” ni “ilíquida”, aunque emplea estos términos en varios artículos, sino que lo presupone. Tradicionalmente la liquidez de las obligaciones se ha referido a las de dar o entregar, al “quantum” debido.Obligación líquida es aquella en la que el montante de la prestación se conoce con exactitud; se refiere, con carácter general, a las de dar aunque en la práctica la mayoría sean obligaciones pecuniarias.Obligación ilíquida es en la que se desconoce la cuantía exacta de la prestación (ej.: la indemnización por un atropello, hasta el pronunciamiento judicial, se desconoce la cuantía).El dato de la liquidez es importante porque en caso de no conocerse el montante exacto de la prestación el deudor no puede incurrir en mora y no cabe la ejecución forzosa. Para evita los efectos perjudiciales, el art. 1169 CC quiebra el principio de indisolubilidad del pago (cuando la deuda tuviera una parte líquida y otra ilíquida el acreedor podrá exigir al deudor el pago de la primera sin esperar a la segunda).La jurisprudencia del TS entiende desde antiguo que la obligación es líquida si la cuantía exacta de la prestación puede obtenerse mediante operaciones matemáticas, por complejas que éstas pudieran resultar.

8. OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES.

8.1 La indivisibilidad derivada de la prestación.

La divisibilidad o indivisibilidad de la obligación se deriva natural y directamente de la propia prestación, es decir, de que ésta sea divisible o no. Ej.: una obligación pecuniaria es, por naturaleza, divisible, porque el dinero lo es.La divisibilidad o indivisibilidad puede ser natural u objetiva.La divisibilidad natural de la prestación no autoriza, por sí sola, el cumplimiento parcial de la obligación, únicamente es el requisito necesario para la divisibilidad convencional


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(por acuerdo). Sin embargo, la indivisibilidad natural de la prestación sí que impide el acuerdo de divisibilidad. Sólo se admite el cumplimiento parcial cuando ha sido expresamente convenido en el contrato (art. 1169 CC).El Art. 1151 describe qué obligaciones son indivisibles, aunque se atenderá a cada caso:

- las de dar o entregar “cuerpos ciertos”. Ej.: un caballo, un cuadro… (No pueden fraccionarse en lotes, salvo las de cuerpo cierto que sí constan de pluralidad de unidades).

- las de hacer que no sean susceptibles de cumplimiento parcial. Pero serán divisibles las que tengan por objeto la prestación de un número de días de trabajo, la ejecución de obras por unidades métricas y análogas.

- la mayor parte de las obligaciones negativas (de no hacer), pues cualquier acto produce simultáneamente el incumplimiento.

8.2 La indivisibilidad convencional.

En las obligaciones con “unidad de sujetos” (un solo deudor y un solo acreedor), la divisibilidad o indivisibilidad no altera las reglas generales sobre obligaciones de los arts. 1094 a 1112 CC (art. 1149 CC).El hecho de que la prestación sea divisible no conlleva necesariamente la divisibilidad de la obligación, pues ésta puede pactarse como indivisible basándose en el principio de autonomía privada del art. 1255 CC. Es más, si no se ha convenido la divisibilidad, el acreedor no podrá ser compelido a aceptar pagos parciales (art. 1169 CC).

8.3 Las obligaciones indivisibles con pluralidad de sujetos.

Cuando existe pluralidad de sujetos en una obligación indivisible se entrecruzan “cómo” ha de ser cumplida y “cuál” de los sujetos ha de cumplirla o puede exigir su cumplimiento.Si la obligación indivisible es solidaria, cualquiera de los deudores o de los acreedores podrá actuar libremente frente a la otra parte.Si la obligación es mancomunada, el crédito (o deuda) se fracciona en tantos acreedores o deudores haya.El problema se plantea si la obligación mancomunada es indivisible, pues esta última característica excluye su fragmentación. A este tipo de obligaciones la doctrina actual las denomina “obligaciones en mano común” o “in solidum”: son aquellas en las que el comportamiento de los diversos acreedores o deudores debe realizarse conjuntamente para que produzca los efectos previstos en el título constitutivo de la obligación.Si la obligación de mano común se convierte en deuda indemnizatoria, sí es divisible esa deuda (porque un deudor no cumple) y se seguirán las reglas de las obligaciones mancomunadas, respondiendo cada deudor por su cuota; y los que hubieren estado dispuestos a cumplir sólo contribuirán con el precio de la cosa o del servicio en que consistiera la obligación (art. 1150 CC).


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TEMA 5 LA DETERMINACIÓN RELATIVA DE LA OBLIGACIÓN.

1. DETERMINACIÓN Y DETERMINABILIDAD DE LA PRESTACIÓN.

1.1. El requisito de la determinación de la prestación.

Uno de los requisitos de la relación obligatoria consiste en la determinación de la prestación, pues la conducta prometida por el deudor constituye un presupuesto necesario de la dinámica de la obligación. Si ésta no se conociera con exactitud, difícilmente podrían plantearse los principios de identidad, integridad e indivisibilidad del pago y, en consecuencia, el cumplimiento de la obligación.Nuestro Código no impone textualmente la exigencia de la determinación al regular las obligaciones, la razón quizá estribe en que debió parecer reiterativo al legislador, por estar establecida en materia de contratos: art. 1273: “el objeto de todo contrato debe ser una cosa determinada en cuanto a su especie”. Otros varios preceptos, reguladores de algunas figuras contractuales concretas, manifiestan que la indeterminación inicial del objeto de contrato no sea óbice para la perfección del mismo, siempre que el propio contrato contenga los criterios para efectuar posteriormente la identificación del objeto del contrato sin necesidad de un nuevo pacto entre las partes contratantes. Así, en materia de compraventa, el requisito del “precio cierto, en dinero o signo que lo represente” (art. 1.445), no es óbice para que el propio Código entienda que basta la mera determinabilidad del mismo (que se deje su señalamiento al arbitrio de una determinada persona, el que tenga en determinado día en una Bolsa o mercado,...)La doctrina ha propugnado una traslación de tales proposiciones normativas al campo más amplio de las obligaciones (sean contractuales o no). Así, la identificación exacta de la prestación puede ser conocida inicialmente o en un momento posterior de la dinámica de la relación obligatoria:

- en el primer caso se habla de determinación de la prestación, se afirma, sin más, que está determinada en el momento en que nace la obligación. (Así ocurre en la mayor parte de las obligaciones que se constituyen en la práctica).

- en el segundo suele indicarse que existe una determinación o indeterminación relativa o, lo que es lo mismo, que la prestación es determinable antes de su exigibilidad y cumplimiento, conforme a unas reglas o criterios contemplados en el propio título constitutivo de la obligación (contrato, sentencia,...)

1.2. La determinabilidad de la prestación.

La determinabilidad de la prestación es la posibilidad de que la prestación quede sencilla o aproximadamente identificada en el momento inicial, para ser precisada y perfilada con posterioridad. En definitiva, la prestación puede ser determinada o determinable.El problema fundamental que plantea la determinación relativa consiste en establecer las reglas que permitan convertir la prestación determinable en determinada, en dependencia de los datos del hecho:


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- Supuestos de indeterminación provocada porque la identificación del objeto de la prestación se ha realizado sólo mediante la referencia a un género de cosas, cuya determinación concreta se consigue aplicando las reglas normativas propias de las obligaciones genéricas.

- En algunos casos la determinabilidad desaparece en virtud de un acto de elección entre varias prestaciones posibles. Las reglas aplicables son las del CC para las obligaciones alternativas.

- Supuestos en los que la determinación concreta de la prestación se obtiene mediante el recurso a elementos externos a la propia obligación constituida, requiriendo tener en cuenta una determinada circunstancia de hecho, o la intervención de un tercero extraño a las partes de la obligación. Ej., cuando el precio de las cosas objeto de la prestación queda referido a parámetros que requerirán una posterior concreción (el precio del dólar, tal día), o cuando la concreción de la prestación quede remitida a la actuación decisoria de un tercero (arbitrio de un tercero).

La idea fundamental es que la prestación será considerada determinable o susceptible de determinación cuando su concreción no dependa de futuras actuaciones de las partes vinculadas por la relación obligatoria.En otro caso, estaríamos frente a obligaciones incompletas o irregularmente constituidas.

2. OBLIGACIONES GENÉRICAS Y OBLIGACIONES ESPECÍFICAS.

2.1 Alcance y ámbito de la distinción.

Atendiendo a la naturaleza de la prestación de las obligaciones de dar, es necesario distinguir entre obligaciones genéricas y específicas.El CC no utiliza estos conceptos como categoría sistemática, se limita a establecer una regulación diferente para el caso de que la obligación de entregar una cosa recaiga sobre un objeto determinado o individualizado o, por el contrario, sobre un objeto determinado únicamente mediante su pertenencia a un género. Aunque en alguno de sus artículos sí que utiliza la expresión “obligación genérica”.

- Estaríamos ante una obligación específica en los casos en que la prestación del deudor se encuentre perfectamente individualizada y la entrega de una cosa diferente no satisfaga el interés del acreedor. El art. 1.166.1 dispone “el deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a que reciba otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida” (el principio de identidad de la prestación se encuentra notablemente reforzado).

- Por el contrario, las obligaciones genéricas existirían en aquellos supuestos en que la obligación de dar o entregar una cosa viene caracterizada por la relativa determinación (o, indeterminación) de la cosa objeto de la prestación. El art. 1.167 habla de “entregar una cosa indeterminada o genérica”; es decir, una cosa que se encuentra señalada únicamente por su referencia a un género (una tonelada de tal abono, tres cajas de papel de ordenador, etc.). Se trata habitualmente de cosas homogéneas.


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Para el CC la calificación de obligaciones genéricas y específicas parece estar referida necesariamente a las obligaciones de dar. En la práctica, casi la generalidad de los supuestos suelen recaer sobre las obligaciones de dar.Pero no existe dificultad alguna para aplicar las categorías de obligaciones específicas y genéricas a las obligaciones de hacer. Por tanto sería más correcto hablar de “prestación específica” y de “prestación genérica” que de cosas específicas y genéricas, pues el objeto de la prestación puede recaer tanto sobre cosas como sobre servicios o comportamientos característicos de las obligaciones de hacer (p.ej.: contratar que nos opere un doctor determinado o que nos opere un doctor sin más).

Características principales de las obligaciones genéricas:- Las obligaciones genéricas no recaen necesariamente sobre cosas y servicios

(bienes) fungibles, aunque en la mayoría de los supuestos así ocurra. Son bienes fungibles aquellos que pueden sustituirse por otros por ser entre sí homogéneos o equivalentes y se contemplan en atención a unas características o cualidades genéricas o similares (Ej.: ejemplares de un disco).

- Suelen referirse a bienes muebles, aunque tampoco existe dificultad alguna para que recaigan sobre bienes inmuebles, ej.: que una sentencia obligue a una sociedad inmobiliaria a entregar un piso del próximo bloque de viviendas que construya.

- Se subdistinguen entre ordinarias o de género limitado.

2.2. La obligación genérica de género limitado.

Dentro de la categoría de las obligaciones genéricas, es común subdistinguir entre las obligaciones genéricas ordinarias o propiamente dichas y las obligaciones genéricas de género limitado (también denominadas obligaciones genéricas delimitadas), según la mayor o menor amplitud y determinación del género considerado. Según ello, se debería hablar de obligación de género limitado cuando el objeto de la prestación no se determina sólo por su pertenencia a un género (supongamos, ladrillos para la construcción, aceite,...), sino por una serie de datos que circunscriben o delimitan el objeto de la obligación de origen, lugar, año,... (ladrillos de tal o cual tejar, aceite perteneciente a un tipo de oliva y con un tipo de prensado específico).La autonomía propia de las obligaciones de género limitado es puesta en duda por algunos autores, ya que se está siempre frente a obligaciones genéricas. Sin embargo, es obvio que cuanto más se concrete el género, mayor es la posibilidad de extinción de la obligación por desaparición de los bienes objeto de la obligación.La regla genus nunquam perit no es aplicable a este subtipo de obligaciones genéricas.Son más frecuentes en la práctica las obligaciones de género limitado que las obligaciones genéricas ordinarias.

2.3. Régimen jurídico de las obligaciones genéricas.

La obligación genérica plantea dos problemas fundamentales: la calidad de la cosa que ha de entregarse y la repercusión que sobre el cumplimiento de la obligación constituida arroja la propia pérdida de la cosa. Temas interconectados con la necesidad de especificación que conlleva toda obligación genérica. Seguidamente se realiza la disección de tales cuestiones.


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2.4. La regla de la calidad media: el artículo 1.167 del Código Civil.

En el caso de que la obligación genérica encuentre su causa en un contrato, puede haberse determinado en el mismo, con la debida precisión, la calidad de la cosa genérica que haya de entregarse.Sin embargo, no resulta extraño en la práctica que la cuestión considerada resulte problemática, sea por imprevisión de las partes o por haber nacido obligación genérica de responsabilidad extracontractual. Para tales supuestos el artículo 1.167 in fine establece una regla de carácter salomónico, que procede del Derecho romano justinianeo: "El acreedor no podrá exigirla de la calidad superior, ni el deudor entregarla de la inferior".Esta regla de la calidad media es de utilidad relativa, aunque en cuanto norma equitativa pretende equilibrar las respectivas pretensiones de recibir lo mejor por parte del acreedor y de entregar lo peor por parte del deudor. Pero el precepto no siempre se asienta en lo que presumiblemente hubieran querido las partes si se hubieran pronunciado sobre la calidad del objeto debido.El fundamento último del art. 1.167, según el Prof. Lasarte, debe buscarse más que en la presunta voluntad de los sujetos de la obligación, en la intención del legislador de establecer un criterio final de solución de los posibles conflictos que, como tantas veces ocurre, acaba siendo salomónico e impreciso, pero posiblemente el menos malo.La entrada en juego del art. 1167 sólo se producirá en el caso de imprevisión. Por tanto, se trata de una norma de carácter supletorio respecto a la falta de previsión de la calidad y circunstancias de la prestación en el título constitutivo de la obligación. Esta regla, en principio, no entrará en juego respecto de las obligaciones de género limitado.

2.5. La pérdida de la cosa y la regla genus nunquam perit.

El otro problema que plantea la obligación genérica radica en las consecuencias que sobre el cumplimiento de la obligación pueda arrojar la pérdida de la cosa.

- En el caso de una obligación específica (entrega de un determinado cuadro) la pérdida de la cosa ha de conllevar la extinción de la obligación (por imposibilidad de cumplimiento), siempre y cuando la pérdida no se debiere a dolo, culpa o mora del deudor. Si fuera por una de esas tres circunstancias, la obligación no se extinguiría, se transformaría en la obligación de abonar una indemnización.

- En el caso de obligación genérica, la pérdida de la cosa no es en sí misma significativa, porque puede ser sustituida por otra del mismo género (otro libro, por ejemplo). En consecuencia, la responsabilidad del deudor se agrava en las obligaciones genéricas, dado que las prestaciones correspondientes pueden ser atendidas incluso en el caso de que desaparecieran o perecieran todas las cosas genéricas de que inicialmente dispusiera el propio deudor.

Este efecto no está contemplado expresamente en nuestro CC en relación con las obligaciones genéricas, sino precisamente en relación con el supuesto contrario de las obligaciones específicas. El art. 1.182 establece que "quedará extinguida la obligación que consista en entregar una cosa determinada cuando ésta se perdiere o destruyere sin culpa del deudor y antes de haberse constituido en mora”. Pero la aplicación contrario sensu de dicho precepto, lleva a afirmar que en nuestro sistema jurídico sigue perviviendo la regla del genus nunquam perit (“el género nunca perece”); esto es, la supervivencia de la obligación genérica, quedando el deudor obligado a realizar la


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entrega mediante la consecución de una cosa que se corresponda con la prestación debida, aunque haya de buscarla fuera de su patrimonio.

2.6. La individualización de la prestación en las obligaciones genéricas.

En algún momento de la dinámica de la obligación genérica ha de desaparecer la indeterminación que pesa sobre la conducta del deudor, concretándose cuál de las posibles cosas se entrega o qué servicio se realiza de entre los hipotéticamente posibles.A esa determinación de la prestación se le denomina concentración, concreción o especificación. Para el Prof. Lasarte, el término preferible es el último, porque, la obligación genérica deja de ser tal y asume el carácter propio de obligación específica, con la consecuencia de que la regla genus nunquam perit dejará de tener operatividad.Nuestro CC no se refiere en absoluto a esta materia y ni siquiera indica si corresponde realizar la especificación al deudor o, por el contrario, al acreedor. Hay posturas doctrinales dispares (algunos autores defienden que elija el deudor –favor debitoris-). Pero, lo más seguro, según Lasarte, es afirmar que la especificación no puede llevarse a cabo unilateralmente por el deudor ni por el acreedor, salvo que se encuentren especialmente legitimados para ello.En cuanto al momento temporal de su realización, la especificación suele coincidir con el momento solutorio (del pago), salvo que tenga lugar antes por:

- Ésta se previera en el título constitutivo de la obligación.- Porque, salvo una, el resto de las obligaciones genéricas consideradas sean

imposibles (más raro, aunque no tanto en las de género limitado).

2.7 La diferencia entre obligaciones específicas y genéricas respecto de la ejecución forzosa.

El CC establece un régimen jurídico diverso para ambas por cuanto se refiere a la posibilidad de reclamar la prestación in natura o ejecución específica de la obligación.

- “Si la cosa fuera indeterminada o genérica podrá pedir (El acreedor)que se cumpla la obligación a expensas del deudor” (art. 1.096.2). Significa ello que, pese a la falta de colaboración del deudor en el cumplimiento, el acreedor podrá obtener judicialmente el mismo resultado previsto en la obligación mediante los mecanismos de ejecución oportunos (p.ej.: Puede embargarse una determinada cantidad de dinero de las cuentas bancarias del deudor para destinarla a la adquisición del objeto prometido, que se comprará a cualquier proveedor). “Ejecución in natura”.

- Por el contrario, en caso de obligación específica, resulta imposible con carácter general que el acreedor pida el cumplimiento de la obligación a expensas del deudor, pues en muchos casos sin la colaboración de éste resultará imposible la ejecución in natura. De ahí que en el art. 1.096 únicamente se prevea la facultad del acreedor de “compeler al deudor a que realice la entrega”, y en caso de que no cumpla, la prestación se va a transformar en la obligación genérica de indemnizar por los daños y perjuicios causados. (p.ej.: no podemos obligar a un doctor a que nos opere, pero le reclamaremos indemnización por daños y perjuicios si no lo hace).


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3. OBLIGACIONES CUMULATIVAS, ALTERNATIVAS, Y CON CLÁUSULA FACULTATIVA.

Considerando la unidad o multiplicidad de prestaciones previstas en la obligación, se suele distinguir entre:A) Obligaciones simples: en ellas la prestación prevista es única, concretándose en un solo objeto o en un comportamiento determinado. El deudor deberá llevar a cabo la prestación contemplada en el título de la obligación.B) Obligaciones complejas: en ellas existe una multiplicidad de objetos o de comportamientos (dos o más) en la obligación.La obligación compleja tiene dos formas muy distintas:

- Previendo que el deudor ha de llevar a cabo todas y cada una de las prestaciones objeto de la obligación.

- Contemplando la multiplicidad de prestaciones de forma alternativa.

3.1. Obligaciones cumulativas.

Son aquellas en que la relación obligatoria tiene un contenido múltiple y las diversas prestaciones son todas ellas exigibles. El deudor no habrá cumplido y no podrá entenderse que se encuentra liberado de la obligación mientras no ejecute todas las prestaciones previstas (Ej.: entrega del equipo informático, instalación del mismo, elaboración de software e impartición de cursillos de aprendizaje).Pueden combinar prestaciones de dar, hacer o no hacer, o ser todas ellas prestaciones del mismo tipo (en el ej. se combinan una obligación de dar y tres de hacer).

3.2 Obligaciones alternativas.

El planteamiento alternativo de las varias o diversas prestaciones de la relación obligatoria conlleva que el deudor cumple la obligación ejecutando cualquiera de las prestaciones. Responden a la idea de una especial previsión (p.ej.: al contratar una cena en un restaurante el encargado puede ofrecer un pescado alternativo previendo que el día de la comida no haya existencias del que se ha solicitado. “Si no tenemos dorada pondremos mero”).Art. 1.131: “el obligado alternativamente a diversas prestaciones debe cumplir por completo una de éstas”.Por lo general, en la práctica la elección de una entre las varias prestaciones alternativas queda reservada al deudor, pues precisamente la configuración alternativa de la relación obligatoria suele tener como causa la actitud previsora de aquél.Art. 1.132.1 “la elección corresponde al deudor, a menos que expresamente se hubiese concedido ese privilegio al acreedor”.La elección de la prestación a realizar suele ser denominada concentración, por la mayor parte de los autores.El CC utiliza sólo el término elección. Según la jurisprudencia, una vez realizada la elección de la prestación (llegamos al restaurante y nos dicen lo que ponen) la obligación alternativa se convierte en obligación simple quedando el deudor obligado a realizar la prestación seleccionada.Una vez “elegida” o “concentrada” una de las prestaciones inicialmente posibles, y en cuanto haya sido notificada a la otra parte, el deudor quedará liberado de la obligación si, por causas que no le sean imputables, resulta imposible el cumplimiento de la prestación seleccionada (en el momento de servir el menú entran a robar).


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Al contrario, mientras la concentración no haya tenido lugar, la imposibilidad de realizar alguna de las prestaciones resulta intrascendente para la liberación del deudor, quien habrá de cumplir la obligación ejecutando cualquiera de las otras prestaciones posibles, según arts. 1134 a 1136.

- El art. 1.134 regula la “concentración automática” o “pérdida del derecho de elección atribuido al deudor” en el supuesto que salvo una, todas las demás prestaciones alternativamente contempladas devengan irrealizables.

- El art. 1.135 indica que el acreedor tendrá derecho a la indemnización de daños y perjuicios cuando por culpa del deudor hubieren desaparecido todas las cosas que alternativamente fueron objeto de la obligación, o se hubiera hecho imposible el cumplimiento de ésta.

- El Art. 1.136, textualmente dice: “Cuando la elección hubiere sido expresamente atribuida al acreedor, la obligación cesará de ser alternativa desde el día en que aquélla hubiese sido notificada al deudor”.

Hasta entonces, las responsabilidades del deudor se regirán por las siguientes reglas:1ª “Si alguna de las cosas se hubiese perdido por caso fortuito, cumplirá

entregando la que el acreedor elija entre las restantes”.2ª “Si la pérdida de las cosas hubiere sobrevenido por culpa del deudor, el

acreedor podrá reclamar cualquiera de las que subsistan, o el precio de la que, por culpa de aquél, hubiera desaparecido”.

3ª “Si todas las cosas se hubiesen perdido por culpa del deudor, la elección del acreedor recaerá sobre su precio”.

3.3. Obligaciones con cláusula facultativa.

Cuando existe una sola prestación prevista en el título constitutivo de la obligación, pero el deudor cuenta con la posibilidad de llevar a cabo otra diversa llegado el momento del pago: ej.: pese a celebrarse el contrato de compraventa, el vendedor se reserva el derecho de desistir del contrato y, en vez de entregar la casa vendida, abonará al comprador un millón o diez millones de pesetas.La categoría de las obligaciones facultativas no encuentra apoyo textual alguno en el CC. Es más, alguno de sus artículos parece excluir su existencia (ej.: art. 1.166). En cambio, las obligaciones facultativas han sido reiteradamente contempladas por la jurisprudencia del TS.El acreedor sólo puede exigir el cumplimiento de la única prestación debida y carece de facultad alguna para reclamar la “prestación facultativa”, pues ésta se materializa (en su caso) única y exclusivamente por voluntad del deudor, como ha declarado reiteradamente el TS.La diferencia básica entre las obligaciones alternativas y las facultativas: en las o. alternativas se debe una prestación, aun no individualizada, entre varias prestaciones contempladas en el título constitutivo de la obligación. En las obligaciones facultativas se debe una prestación única.Es preferible hablar de obligación con cláusula facultativa, pues en realidad estamos ante una obligación principal simple a la cual se le añade una cláusula accesoria.Dado que realmente existe una sola prestación en la relación obligatoria, en caso de resultar imposible su cumplimiento por causas no imputables al deudor, la obligación se extingue y, por tanto, también la prestación facultativa, en cuanto accesoria de aquélla.


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TEMA 6 LAS DEUDAS PECUNIARIAS.

1. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS DE LAS OBLIGACIONES PECUNIARIAS.

1.1. El dinero y las deudas pecuniarias.

Con la denominación de obligaciones o deudas pecuniarias, identificamos los juristas aquellas que consisten en pagar una suma de dinero. En la identificación de las obligaciones pecuniarias, el dato delimitador de ellas radica en considerar el objeto propio de prestación de las mismas.En las sociedades contemporáneas destaca la importancia práctica de las obligaciones pecuniarias que, prácticamente todas las relaciones contractuales tienen por objeto la consecución de una suma de dinero. Igualmente, la indemnización de daños y perjuicios, subsiguiente a cualquier tipo de incumplimiento de cualesquiera obligaciones, se determina comúnmente mediante la fijación de una suma concreta de dinero.Desde el punto de vista normativo el dinero es fundamentalmente el medio de pago jurídicamente reconocido, recordando que, desde el punto de vista económico, el dinero es el medio o valor de cambio por excelencia.Con la vieja teoría metalista, en virtud de la cual el valor del dinero vendría representado por el propio valor intrínseco del metal y de la subsiguientes distinción establecida por los juristas clásicos entre valor intrínseco, valor legal, y valor en curso o de tráfico.Si bien en tiempos medievales predominaba el planteamiento metalista, en nuestros días tienen escaso interés.El papel moneda no sólo tiene curso legal, sino también curso forzoso: no sólo es medio legal de cambio y pago, sino que nadie puede obligar a otro a la entrega de unidades metálicas por conversión del valor legal del papel moneda.

1.2. La sustitución de la peseta por el euro.

El establecimiento oficial del euro como moneda única europea se ha llevado a efecto en el ámbito de la Unión Europea a través de la publicación de dos Reglamentos comunitarios: el Reglamento (CE) 1103/97, del Consejo, de 17 de junio de 1997, y el Reglamento (CE) 974/98, del Consejo, de 3 de mayo.Los Estados miembros han dictado leyes ad hoc, preparando el terreno a la introducción del euro y rindiendo tributo a la moneda preexistente. Así ha ocurrido entre nosotros, donde se han dictado dos leyes:A) La Ley 46/1998, de 17 de diciembre, sobre introducción del euro.B) La Ley Orgánica 10/1998, también de 17 de diciembre, para adecuar a la nueva situación la Ley Orgánica de Financiación de las Comunidades Autónomas de 1980.La Ley 46/1998 establece que a partir del 1 de enero de 1999 “la moneda del sistema monetario nacional es el euro”, si bien se establece un período transitorio de convivencia entre peseta y euro que llega hasta el día 1 de enero de 2002, al tiempo que determina que la sustitución monetaria no influye en absoluto en la vigencia y dinámica de las relaciones obligatorias previamente existentes y pendientes de cumplimiento.El artículo 6 denomina “principio de neutralidad” al hecho de que la sustitución de la peseta por el euro “no produce alteración del valor de los créditos o deudas, cualquiera


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que sea su naturaleza…” y “efecto de continuidad” que “la sustitución de la peseta por el euro no podrá ser considerada como un hecho jurídico con efectos modificativos, extintivos, revocatorios, rescisorios o resolutorios de las obligaciones”.

1.3. Deudas monetarias y deudas pecuniarias.

El dinero y las distintas especies monetarias, trátese de dinero metálico o de papel moneda, puede ser contemplado en las relaciones jurídicas desde puntos de vista muy diferentes: como objeto de coleccionismo, como valor de cambio con curso legal, etc. Ello requiere tipificar la diversidad de supuestos en la materia:1. La “obligación dineraria” puede consistir en la entrega de una o varias especies monetarias individualmente determinadas y especificadas, atendiendo al valor numismático, simbólico o afectivo que las mismas representen para el acreedor. El supuesto base de tales relaciones obligatorias viene representado por el coleccionista que busca obsesivamente una especie monetaria en sí misma identificable. En tal caso, doctrina y jurisprudencia hablan de “deuda monetaria” o de “obligaciones de moneda individual”, para resaltar que estamos no frente a una deuda pecuniaria propiamente dicha, sino ante una obligación específica.2. Tampoco puede considerarse deuda pecuniaria la “obligación de especie monetaria”. En ésta el deudor debe entregar una o varias monedas que, sin llegar a tener una singularidad e identificabilidad propias, se caracterizan por pertenecer a una determinada especie o serie monetaria (las monedas de cien pesetas con la efigie de Franco, por ejemplo). Semejante obligación es calificable técnicamente como genérica, es decir, estaríamos frente a una obligación genérica delimitada.3. Finalmente, la contemplación del dinero en curso sin mayores precisiones como objeto de la obligación nos situaría frente a las obligaciones pecuniarias propiamente dichas, las cuales se caracterizan por tener un régimen jurídico y unas características propias, que pasamos a considerar.

1.4. Características de las obligaciones pecuniarias.

Sólo cuando el dinero es considerado en cuanto objeto de la obligación como mera unidad de valor y por referencia a unidades monetarias jurídicamente establecidas (por ejemplo, la peseta, el dólar o el euro), estaremos, pues, ante las verdaderas obligaciones pecuniarias.Conviene recordar cuál es la consideración que para el Derecho privado merece el dinero:A) Retrata de un bien inmueble.B) Es un bien fungible, claramente sustituible y tendencialmente inagotable en cuanto objeto de la prestación debida. La fungibilidad del dinero es tan acusada que se habla de ultrafungibilidad.C) Ha de considerarse como un bien productivo que genera “frutos civiles” representados en este caso por los intereses.

Son características propias de las obligaciones pecuniarias las siguientes:- La obligación pecuniaria es el supuesto de obligación genérica por excelencia.

Nunca podrá tener lugar la extinción de la obligación pecuniaria por imposibilidad sobrevenida, ya que siempre existe dinero idóneo para su cumplimiento: el dinero, técnica y genéricamente hablando, nunca perece.


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- Sólo hay una obligación pecuniaria propiamente dicha cuando tenga por objeto la entrega de una determinada cantidad de dinero cuyo único requisito sea el de tener curso legal, es decir, servir como medio general y liberatorio de pago, por imponerlo así la ley.

- La indemnización por incumplimiento de la obligación pecuniaria consistirá, salvo pacto en contrario, en el pago de intereses.

1.5. La distinción entre deudas de dinero y deudas de valor.

La doctrina contemporánea suele subdistinguir, acertadamente, entre deudas de dinero y deudas de valor dentro de las obligaciones pecuniarias propiamente dichas.Se califica como deuda de dinero (otros autores prefieren deuda de valuta) aquella obligación pecuniaria en la cual la prestación debida por el deudor coincide con una suma de dinero precisa y determinada por referencia a un conjunto de unidades monetarias (doscientas mil pesetas o cuatrocientos euros). Por tanto, uno de los elementos definidores de la relación obligatoria considerada consiste en la predeterminación de una concreta suma de dinero.Debería hablarse de deudas de valoren todos aquellos supuestos en los que el deudor cumple también finalmente entregando una suma de dinero, pero ésta no se encuentra concreta y directamente determinada en la obligación, sino que se determina a posteriori como equivalente económico o medida de valor de otro bien.Todas las reparaciones pecuniarias derivadas de las obligaciones extracontractuales o de la responsabilidad por daños son, por principio, deudas de valor.Por supuesto, desde el preciso instante en que la deuda de valor sea objeto de fijación convencional o de liquidación judicial, en su caso, es evidente que se transforma automáticamente en deuda de dinero propiamente dicha y pasa a ser líquida y exigible, por conocerse ya el montante de unidades monetarias que han de ser entregadas por el deudor.

2. EL DENOMINADO PRINCIPIO NOMINALISTA Y SUS CORRECCIONES.

2.1. Introducción: el valor nominal del dinero.

Aunque el Código Civil español no lo indique, la doctrina y la jurisprudencia deducen de la regulación concreta del préstamo que, en materia de obligaciones pecuniarias, rige en Derecho español el denominado principio nominalista: el deudor cumplirá entregando el valor nominal o el importe exacto de unidades monetarias contemplando en el título constitutivo de la obligación, con independencia de que –llegado el momento de cumplimiento- dicho valor nominal no satisfaga suficientemente los intereses del acreedor de la obligación pecuniaria, debido al proceso inflacionario o la devaluación de la moneda.En defensa de dicha posición se arguye en el artículo 1753 del Código Civil que en la obligación que imponen al prestatario consiste en devolver “otro tanto de la misma especie y calidad”, un “tatundem”. Defender el criterio nominalista facilita el tráfico económico y jurídico, promoviendo con mayor garantía el continuo e incesante intercambio de bienes y servicios. En definitiva, es preferible la injusticia al desorden.Dicha tesis, muy generalizada, no está exenta de críticas, ya sea desde un punto de vista puramente técnico, cuanto axiológico. No es verdad revelada que siempre haya de plegarse la justicia a la seguridad del tráfico, sobre todo cuando nuestra Constitución


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identifique la justicia como uno de los valores superiores del estado social y democrático de Derecho.Los artículos reguladores del préstamo constituyen una previsión de una de las posibles figuras contractuales, sin que, puedan elevarse a regla general de todo el Derecho de obligaciones.Por tanto, cabe afirmar que tan cerrada defensa del nominalismo no deja de ser una rémora del pasado y abogar por un planteamiento más atento a la realidad económica de la continua inflación.

2.2. Las cláusulas de estabilización o de actualización del valor nominal.

Es indudable que el principio nominalista es claramente pernicioso y desfavorable para el acreedor, en forma directamente proporcional a la duración o plazo de la relación obligatoria. Por ello, todos los agentes económicos habituados al mundo contractual han superado semejante desembocadura de los juristas estableciendo cláusulas de estabilización que garanticen el justo equilibrio entre las prestaciones en todas las relaciones obligatorias de carácter duradero.Las cláusulas de actualización o estabilización son previsiones contractuales, en virtud de las cuales las partes contratantes acuerdan que el importe nominal de la obligación pecuniaria se actualizará, llegado el momento de cumplimiento, conforme al valor de un bien que se toma como punto de referencia en el momento constitutivo de la obligación, o con referencia a unos índices estadísticos de mayor objetividad e independientes de la voluntad de las partes.Su funcionamiento es:1. En el caso de que se haya tomado convencionalmente como referencia el precio de un bien o conjunto de bienes se calcula el número o cantidad de bienes de referencia que podría adquirirse con el importe nominal de la deuda pecuniaria en el momento constitutivo de la obligación. Llegado el momento solutorio de la obligación pecuniaria, mediante la operación inversa se obtendrá fácilmente el “nuevo” importe nominal.2. En el supuesto que se haya establecido como punto de referencia una determinada serie de índices o un particular índice estadístico de carácter oficial o corporativo proporcionado por el Instituto Nacional de Estadística (INE).

2.3. Los tipos de cláusulas contractuales de actualización.

Contractualmente, las partes son libres para fijar el criterio actualizador. Son muy conocidas doctrinal y jurisprudencialmente las siguientes:1. Cláusulas de valor en especie: en ellas se trata de imputar como criterio de actualización el precio de un determinado bien o conjunto de bienes (trigo, en la Bolsa de Nueva York o el petróleo Brent en la de Londres).2. Cláusulas de valor oro o plata: Cualquier otro metal u objeto precioso en las que el valor del metal en momentos distintos sirve como criterio de referencia.3. Cláusulas de moneda extranjera: en las que se toma como referencia la cotización oficial de cualquier moneda diferente al euro, de curso legal en España: por lo común dólar o yen japonés.4. Cláusulas de escala móvil o de índices variables: con las que se suelen identificar hoy día los índices publicados por el INE en relación con un determinado sector productivo índice general de precios al consumo, de inflación, de salarios, de precios agrarios, de la construcción, etc.


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Sin duda alguna en la actualidad, son éstas últimas las cláusulas de estabilización más seguras y las de mayor utilización.

2.4. La validez o ilicitud de los medios correctores del nominalismo.

También la jurisprudencia y la doctrina han acabado finalmente por reconocer la general licitud de los pactos y de las previsiones legales tendentes a conseguir una cierta estabilidad en el valor real del importe nominal con que se identifican las deudas pecuniarias.A semejante resultado ha contribuido sin duda la constante práctica contractual en tal sentido pero por sí misma no hubiera bastado, pues hasta hace escasas décadas era afirmación común en la doctrina negar su validez, si la propia legislación no hubiera optado también en determinados casos por establecer mecanismos correctores del nominalismo.En favor de la ilicitud de las cláusulas convencionales de actualización se argumentaba que semejante práctica atentaba contra el orden público y contra la economía nacional a través del deterioro y descrédito del propio valor de la moneda de curso legal.Afortunadamente, las medidas legislativas a que hemos hecho referencia y la evolución jurisprudencial han acabado por excluir consideraciones de dicha índole y, hoy día, la mayor parte de los autores se pronuncia decididamente a favor de la licitud de las cláusulas de actualización en relación con las obligaciones pecuniarias.

3. LOS INTERESES Y LAS OBLIGACIONES DE INTERESES.

El dinero es un bien productivo en cuanto genera o puede generar intereses, que son reputados frutos civiles por el artículo 355.3: “son frutos civiles el alquiler de los edificios, el precio de arrendamiento de tierras y el importe de las rentas perpetuas, vitalicias u otras análogas”.En términos jurídicos, la obligación de pagar intereses no es una derivación necesaria y automática de la obligación pecuniaria. La obligación de pagar intereses se configura técnicamente como una obligación accesoria que requiere una de dos:1. Que el pago de los intereses se haya pactado convencionalmente, o;2. Que el deudor de la obligación pecuniaria se halle constituido en mora, pues el propio artículo 1.108 establece que “la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos y, a falta de convenio, en el interés legal”.Ha de tenerse en cuenta que para el Código Civil incluso el contrato de préstamo es naturalmente gratuito, dato que evidencia que la prestación de intereses se considera como una mera eventualidad que no se encuentra presente en ciertas relaciones familiares o amigables.En relación con lo dispuesto en el artículo 1.108, es momento de traer a colación la distinción entre obligaciones líquidas e ilíquidas, pues la constitución en mora del deudor en el caso de obligación pecuniaria sólo es posible cuando la prestación sea líquida.

3.1. Los intereses convencionales y la usura.

Las partes de la relación obligatoria pueden pactar un tipo de interés inferior o superior a dicha tasa legal.


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Los tipos de interés cercanos o similares al interés legal han de ser considerados igualmente lícitos. En tiempos modernos, por tanto, la discusión sobre la licitud de la obligación de intereses se plantea en exclusiva en relación con los intereses convencionales notoriamente superiores al interés legal.El Código Civil, ni en su texto originario ni en ninguna reforma ha contenido nunca norma alguna que establezca una barrera a partir de la cual el tipo de interés convencionalmente fijado pueda ser considerado usurario.

3.2La Ley Azcárate de 23 de julio de 1908; y,3.3Los intereses usurarios.Con el objeto de atajar y frenar la usura, se dictará la Ley de represión de la usura, más conocida como Ley Azcárate, de fecha 23 de julio de 1.908. Dicha Ley se encuentra todavía vigente y es objeto de una relativamente amplia aplicación judicial, pues tuvo el acierto de recurrir al criterio de considerar nulos los contratos de préstamo cuyo tipo de interés fuese notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado.En la actualidad, conforme a la jurisprudencia del TS, sólo pueden considerarse usuarios los tipos superiores al treinta o cuarenta por ciento anual, con independencia de que el tipo de interés se fije por días, meses, trimestres, etc., o por un determinado tanto alzado.Finalmente, las disposiciones de la Ley de usura son de aplicación tanto a las relaciones obligatorias civiles, cuanto a las mercantiles.

3.4. El anatocismo: los intereses de los intereses.

Anatocismo es un término griego utilizado por los juristas para hablar de “interés del interés”. La cuestión práctica que plantea el anatocismo radica en saber si los intereses vencidos (y no satisfechos) generan a su vez el interés fijado para la obligación pecuniaria.El CC se muestra permisivo con e anatocismo y, legalmente, presume su existencia en caso de reclamación judicial: “los intereses vencidos devengan el interés legal desde que son judicialmente reclamados, aunque la obligación haya guardado silencio sobre este punto” (art. 1.109.1). Por consiguiente, cabe considerar posible que los intereses devengados y no satisfechos generen también intereses desde el mismo momento en que, debiendo haber sido atendidos, han quedado impagados. Así pues, el anatocismo puede producirse tanto convencional, cuanto legalmente en caso de reclamación judicial.El Código de Comercio muestra un notorio disfavor hacia el anatocismo legal, no obstante legitima el anatocismo convencional o pactado. En la práctica bancaria, el anatocismo convencional constituye la regla de general aplicación.

4. EL INTERÉS LEGAL.

Se denomina “interés legal” al tipo o tasa de interés que viene establecido o fijado por la ley, por considerar que el dinero es un bien productivo que requiere actualizar el valor nominal de las deudas pecuniarias. Así pues, bastaría quizá con indicar que, en tal año, el interés legal es el 5 por 100 o el 9 por 100 sin ulteriores precisiones. El interés legal del dinero, como dato macroeconómico legitimado por la legislación, constituye uno de los puntos de inflexión del sistema contractual y, en definitiva, del sistema económico.


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4.1. Interés legal e interés básico del Banco de España bajo la legislación franquista.Una ley de posguerra de 1939 que fijaba el interés en el 4 % anual se ha mantenido en vigor durante toda la etapa franquista respecto de las relaciones jurídico-privadas. Sin embargo, las leyes tributarias de los años setenta elevaron el interés legal para las deudas tributarias (impuestos) mediante la técnica de utilizar otro parámetro diferente: haciendo coincidir el “interés de demora tributario” con el interés básico del Banco deEspaña, que en 1977 era del 8%, es decir el doble que la tasa del interés legal propiamente dicho.El inalterado mantenimiento de una tasa tan irreal de interés legal obligó a las autoridades económicas a jugar, a efectos tributarios, con otra variable hoy día intrascendente: el interés básico del Banco de España, que pasó así a convertirse en un parámetro conocido por los agentes financieros y por los técnicos de Hacienda.Semejante estado de cosas se mantuvo inalterado hasta la publicación de la Ley 24/84, de 29 de junio, sobre la modificación del tipo de interés legal del dinero.

4.2. La ley 24/84, de 29 de junio, sobre modificación del tipo de interés legal del dinero.

El primer dato que llama la atención es que es uno de los pocos textos legislativos en que la Exposición de Motivos es mucho más densa y extensa que el texto articulado en sí. Su contenido normativo es paladino y de gran concisión:1. Se identifica el tipo de interés legal con el tipo básico del Banco de España…, salvo que la Ley de presupuestos establezca uno diferente.2. Dicho interés (por así decirlo único) será aplicable “cualquiera que sea la naturaleza del acto o contrato de que se derive la obligación”.3. Se establecen finalmente una disposición transitoria, una disposición derogatoria (que deroga el art. 1.108.2 CC y las leyes que modificaron el tipo de interés) y una disposición final (referida a la supresión de vatio legis alguna).

4.3. La fijación del interés legal por las leyes de presupuestos.

Apenas publicada la Ley 24/84, de Ley de Presupuestos para 1985, establece que:-“el tipo de interés legal del dinero queda establecido en el 11% hasta el 31 de diciembre de 1985”, sin hacer distinción entre las obligaciones dinerarias de la Hacienda Pública y de los restantes mortales o Entidades.Pronto, sin embargo, los técnicos de Hacienda abandonan su posición de igualdad y a través de la Leyes de Presupuestos sucesivas, procuran la resurrección del status quo anterior a la Ley 24/84.La Ley de Presupuestos Generales del Estado para 1986 estableció el interés legal del dinero en el 10,50 %; pero fijó un interés de demora a favor de la Administración tributaria del 13,125 %, reinstaurando, pues, el tratamiento discriminatorio con el que pretendió acabar la Ley 24/84.A partir de entonces, las sucesivas Leyes de Presupuestos han previsto un interés de demora a favor de la Administración tributaria que supera entre un 20 % y un 36 % al tipo fijado en cada año como interés legal del dinero.A nuestro juicio, dicha disparidad entre el interés legal propiamente dicho y el interés de demora tributario es francamente criticable y políticamente inaceptable.


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5. MORA PLURIANUAL Y OBLIGACIÓN DE INTERESES.

Hay que resaltar la importancia que tiene plantear el tipo de interés aplicable a las deudas dinerarias o pecuniarias cuando se reclamen por períodos superiores al año, dando que la tasa de interés legal es objeto de fijación anual.

5.1 Los supuestos de interés legal especial.

Habría que excepcionar de lo dicho aquellas previsiones legales que, en vez de reenviar los intereses moratorios al “interés legal”, se caracterizan por fijar una tasa o tipo fijo de interés fijo y determinado. Así ocurre en los contemplados por la Ley 57/68, reguladora de la percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, y en la Ley 50/80, reguladora del contrato del seguro, entre otras, en los que quizá podríamos hablar de “interés legal especial”.

5.2 Los supuestos de incremento del interés legal.

En el art. 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, establece que, cuando la resolución de un Tribunal condene al pago de una cantidad líquida, ésta devengará a favor del acreedor un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos, o en el que corresponda por pacto de las partes o disposición especial.Obsérvese que, aunque no haya intereses moratorios propiamente dichos, si hay sentencia de condena a una cantidad líquida, ésta generará intereses punitivos o sancionadores: “No son lo mismo los intereses moratorios propiamente dichos que contempla el art. 1.108 CC, y los intereses que recoge el art. 921.La aprobación de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 no ha introducido novedades de importancia en la materia y, en lo fundamental, mantiene el tenor del art. 921 de la Ley de 1881, si bien optando por la denominación de “intereses de la mora judicial”.Por su parte, la LCCH (Ley Cambiaria y del Cheque) establece que los tenedores de letras de cambio o de cheques que no resulten atendidos una vez que sean presentados al pago tendrán derecho a cobrar el importe nominal de tales títulos valores, más “los réditos de dicha cantidad… calculados al tipo de interés legal del dinero aumentado en dos puntos”.En definitiva, cuando el tipo de interés se mantiene fijo e inalterado durante un período temporal superior al año, es evidente que la exigibilidad de la obligación de intereses habrá de hacerse conforme a dicho tipo de interés. Por el contrario, cuando de año en año varíe el tipo de interés aplicable, parece natural concluir que el devengo de los intereses ha de calcularse año por año (y, en su caso, atendiendo a si se produce anatocismo o no).Algún autor ha defendido lo contrario (que el tipo de interés del primer año, el “interés inicial”, debe sobrevivir; sin embargo, no vemos razón alguna para desmentir en este caso el juego del art. 1.113 del CC, conforme al cual es indiscutible que el devengo de la obligación de intereses se produce al cumplir el año, con independencia de cuándo se produzca efectivamente el cumplimiento de la misma.


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5.3 La Ley 3/2004, contra la morosidad en las operaciones comerciales.

Antes que nada, debemos conceptuar “operaciones comerciales” para esta ley, pues se trataría de las relaciones contractuales existentes entre empresas o empresas y las Administraciones públicas (art. 3). La noción de empresa con todo es notoriamente ampliada, pues el art. 2 la hace coincidir con “el ejercicio (de una) actividad independiente económica o profesional”, trátese de persona física o jurídica, por lo cual parece que tan empresa es una sociedad anónima como una persona física que ejerce su función profesional.

El interés de demora se regula en el art. 7, y desde la aprobación de la ley hasta ahora siempre ha estado por encima del 9%, incluso superando en ocasiones el 10%:

- (art. 7.1) el interés de demora que deberá pagar el deudor será el que resulte del contrato y, en defecto de pacto, el tipo legal que se establece en el apartado siguiente.

- (art. 7.2) el tipo legal de interés de demora (…) será la suma del tipo de interés aplicado por el BCE (el que aplica a tales operaciones el BCE en caso de subastas a tipo fijo) a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate más siete puntos porcentuales. Este tipo de interés de demora se aplicará durante los seis siguientes meses a su fijación.

- (art. 7.3) el Ministerio de Economía y Hacienda publicará semestralmente en el BOE el tipo de interés resultante por la aplicación de la norma contenida en el apartado anterior.

El incremento de siete puntos porcentuales es una medida disuasoria de la morosidad, pero también contraproducente en términos de inflación efectiva.

5.4 La falta de incidencia de la reforma de la Ley 3/2004 por la Ley 15/2010 en materia de intereses.

Tendremos más adelante en cuenta esta Ley 15/2010. Ahora baste decir que el art. 7 de la Ley 3/2004 no ha sido objeto de reforma, por lo que sigue vigente cuanto hemos dicho con respecto del interés de demora en las operaciones comerciales.

6. EL RECURSO AL MERCADO EN LOS PECL.

Frente a la evolución de nuestro derecho interno, en materia de intereses, los PECL (Principles of European Contract Law, preparados por la Comisión Europea) se pronuncian en sentido distinto, recurriendo a los valores de mercado: “cuando se produzca un retraso en el pago de una cantidad de dinero, la parte perjudicada tiene derecho a los intereses devengados por esa suma desde el momento en que vencía la obligación hasta el momento efectivo del pago. Dichos intereses se calcularán conforme al tipo medio aplicado por los bancos comerciales a los grandes clientes en operaciones a corto plazo, en la moneda convenida y en el lugar en que deba procederse al pago”.

Este recurso a los intereses bancarios y de mercado quizá pueda suponer un descenso o abaratamiento de los intereses (aunque sumamente leve), pero implica también un


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desapoderamiento del control de las obligaciones pecuniarias para las instituciones o poderes públicos (por tanto un riesgo en relación con las maniobras especulativas naciones e internacionales).

Sin embargo, el leve descenso de los tipos puede verse compensado cuando el mismo artículo prevé que “la parte perjudicada podrá resarcirse además de los daños debidos a cualquier otra pérdida, en la medida en que puedan indemnizarse con arreglo a esta sección”. Posiblemente se produzca un efecto compensatorio, aunque el combinar los intereses con una indemnización complementaria no deja de ser más complejo e inseguro para los datos macroeconómicos.


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TEMA 7 EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES.

1. EL CUMPLIMIENTO O PAGO EN GENERAL.

1.1 Concepto.Coloquialmente, pago significa entrega de una cierta cantidad de dinero debida, pero para el Derecho es también llevar a cabo una prestación debida; una deuda se entenderá pagada cuando “se hubiere entregado la cosa o hecha la prestación en que la obligación consistía” (art. 1157 CC); pago = cumplimiento, aunque es más correcto cumplimiento porque no se limita al aspecto pecuniario.Las obligaciones nacen con “vocación autofágica”, es decir, su cumplimiento conlleva su desaparición por el Derecho es la causa por antonomasia de extinción; el resto de las causas de extinción (art. 1156 CC) son “frustraciones”.De igual manera, los derechos de crédito nacen para morir, no así los derechos reales, que tienen tendencia a ser permanentes.

1.2. El pago como acto debido: la denominada naturaleza jurídica del pago.

Tradicionalmente la doctrina se ha planteado la naturaleza jurídica del pago: ¿hecho jurídico?, ¿acto jurídico?, o ¿negocio jurídico?La doctrina española actual entiende que el cumplimiento en sí mismo no puede ser considerado un negocio jurídico ni un hecho jurídico.En rigor, la conducta objeto de la prestación es siempre un acto pues depende de la voluntad del sujeto y, por tanto, el pago es un acto voluntario y debido, lo que no impide que la realización del acto, en ocasiones, pueda concluir con la celebración de negocios jurídicos.

2. LOS PROTAGONISTAS O SUJETOS DEL CUMPLIMIENTO.

2.1 EN GENERALToda obligación presupone la existencia de dos o varias personas que ocupan posiciones contrapuestas: acreedor o sujeto activo de la obligación (está legitimado para actuar frente al deudor) y deudor o sujeto pasivo.Estas denominaciones dan lugar a confusión en el momento mismo del cumplimiento, pues el deudor, que ha desplegar la actividad requerida en la obligación, se convierte en sujeto activo del cumplimiento; y más confusa resulta si en ese momento aparecen personas extrañas a la obligación. Por ello es preferible, siguiendo la terminología romana, denominar “solvens” a quien realiza el pago y “accipiens” al receptor.Los protagonistas naturales del cumplimiento de la obligación son deudor y acreedor. Ello no impide que el momento del pago aparezcan personas extrañas que asuman el papel del deudor (“pago del tercero”) o del acreedor (“pago al tercero”). Pero para que puedan considerarse terceros es necesario que tengan la iniciativa de intervenir pues si lo hacen como representante de una de las partes o por una especial relación de subordinación no es un caso de intervención de tercero en el cumplimiento.


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2.2 Las reglas de capacidad en relación con el pago.

No están reguladas sistemáticamente en el CC, sólo en aspectos concretos:a) Capacidad del solvens (art. 1160 CC): en las obligaciones de dar no es válido el pago hecho por quien no tiene la libre disposición de la cosa debida o la capacidad para enajenarla, excepto cuando se trata de cantidad de dinero o cosa fungible, que no habrá repetición contra el acreedor que la hubiese gastado o consumido de buena fe.Podría parecer que solamente se refiere el artículo a las obligaciones de dar, pero la doctrina no acepta la interpretación a sensu contrario de que en las restantes obligaciones no se exige requisito alguno para el pago (se exige al menos cierta capacidad “natural”).b) Capacidad del accipiens. La regla general del CC es que sólo quien tiene capacidad para administrar sus bienes puede recibir pagos en solutio. Es válido el pago aceptado por accipiens no capaces si redunda en su beneficio (art. 1163 CC). Luego si redunda en su beneficio no es necesaria capacitación como presupuesto ineludible.

2.3 La ejecución de la prestación debida por un extraño: la admisibilidad del pago hecho por terceros.

El CC es partidario de que el cumplimiento de la obligación lo pueda hacer cualquier persona (art. 1158 CC) excepto en las denominadas “personalísimas” (art. 1161 CC), en las que la calidad y circunstancias de la persona del deudor fueron determinantes para el acreedor (ej.: protagonistas de una película).Es válido el pago hecho por tercero aunque el deudor lo ignore, lo conozca y apruebe o conociéndolo lo desapruebe (art. 1158 CC). Se fundamenta en que con ello se satisface el interés del acreedor.Con el pago del tercero desaparece el interés del acreedor, pero el deudor no queda liberado de la obligación (nace relación entre el solvens y el deudor).

2.4 La relación entre el solvens y el deudor: subrogación o reembolso.

Si el pago del tercero cumple una función satisfactoria del interés del acreedor y éste desaparece de escena, es evidente que el deudor no queda liberado y han de procederse a un “arreglo de cuentas” entre el solvens y el deudor.

Supuestos:- Pago del tercero (solvens) con aprobación del deudor: se sustituye al titular del

crédito, el tercero pasa a ser acreedor, manteniéndose la relación obligatoria preexistente inalterada en contenido y garantías = subrogación (art. 1212 CC). Sólo hay un cambio de carácter subjetivo, manteniéndose lo demás.

- El deudor ignora o se opone al pago del tercero (solvens): el tercero sólo puede reclamar al deudor “aquello en que le hubiera sido útil al pago” (art. 1158 CC); extinción de la relación obligatoria preexistente y nacimiento de una nueva obligación, la “acción de reembolso”, limitada al enriquecimiento líquido o beneficio que el pago haya supuesto para el deudor, que puede o no coincidir con el desembolso del solvens.


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2.5 El pago del tercero en la reciente jurisprudencia: la STS 1.ª 339/2011.

No es fácilmente comprensible ni desde luego un fenómeno generalizado el pago del tercero, por lo que nos parece oportuno traer a colación una reciente sentencia del TS en la que el problema planteado es si una sociedad limitada, constituida precisamente para pagar deudas ajenas de otra compañía mercantil, dedicada a las promociones turísticas, tiene derecho al reembolso de unos 135.000 euros pagados para cancelar diversas deudas contraídas por ésta con un ayuntamiento, la Seguridad Social y la Agencia Tributaria.La respuesta de la sentencia 339/2011, de 26 de mayo, es la afirmativa, desestimando el recurso de casación interpuesto por la sociedad deudora y reconociendo el derecho al reembolso de la sociedad solvens.Es cierto que el pago por tercero regulado en el art. 1.158 CC puede parecer en principio extraño a casos como el aquí enjuiciado, esto es, el de constitución de una sociedad mercantil cuya única actividad era pagar deudas ajenas con la expectativa de obtener beneficios situándose en una posición especialmente favorable para el caso de que, si el deudor no le reembolsaba lo pagado, promover una ejecución sobre sus bienes inmuebles. Sin embargo esta finalidad no puede considerarse en sí misma ilícita, ilegítima o manifiestamente anormal o antisocial porque, de un lado, la doctrina científica sí contempla, entre las muchas hipótesis que caben en el art. 1.158 CC, la de un acreedor ordinario que pague a otro preferente para liberar un bien del deudor y promover ejecución sobre el mismo; y de otro, la utilidad a que se refiere el párrafo último de dicho artículo debe entenderse, aunque ciertamente sobre este punto la doctrina científica no sea unánime, en sentido objetivo, esto es, analizando si mediante el pago se ha producido un aumento del patrimonio del deudor mediante la disminución de su pasivo, cual sucedió en el presente caso.

2.6 La recepción de la prestación: el pago al acreedor aparente y al tercero.Por normal general el “accipiens” será el acreedor, que es la persona en cuyo favor se constituyó la obligación (art. 1162 CC), pero puede habilitar a un representante o incluso a cualquier persona a recibir el pago (en este caso: adiectus solutionis causa), o el pago se realice a persona que aparentemente está legitimada para cobrar (acreedor aparente).

a) Pago al acreedor aparente: el cumplimiento se realiza a favor de una persona aparentemente legitimada para cobrar, pero realmente no lo está (el pago de buena fe al que estuviera en posesión del crédito libera al deudor).En este caso el pago al acreedor aparente libera al deudor (art. 1164 CC) aunque el verdadero acreedor nunca llegue a recibir la prestación.Para que se produzca el efecto liberatorio se requiere: que el deudor actúe de buena fe y que el acreedor aparente actúe como verdadero acreedor por estar en posesión del crédito o por ocupar la situación que usualmente corresponde al acreedor o persona legitimada. Aunque el verdadero acreedor no llegue a recibir la prestación, esto se justifica por la necesidad de protección del tráfico económico.b) Pago al tercero:

En la práctica se da raramente. El pago al tercero sólo es válido y tiene eficacia liberatoria para el deudor si ha sido útil al acreedor (art. 1163 CC) (ej.: entrego en la cafetería un jersey que me dejó mi vecino).


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3. LOS REQUISITOS DEL CUMPLIMIENTO: LA EXACTITUD DE LA PRESTACIÓN.

El cumplimiento consiste en la exacta realización de la prestación o conducta jurídica: satisfacción al acreedor, extinguiéndose la obligación si cumple los requisitos del pago: identidad, integridad e indivisibilidad del pago.

3.1 Identidad de la prestación.

En las obligaciones de dar o de hacer, el deudor no puede obligar al acreedor a recibir cosa distinta de la convenida, aunque sea de igual o mayor valor (art. 1166 CC) pues sólo la identidad de la prestación libera al deudor. En la práctica el acreedor suele aceptar “prestaciones de mayor valor”, convirtiéndose en “dación en pago”.En las obligaciones con prestación negativa sólo genera incumplimiento la conducta prevista en su título constitutivo, de manera que cualquier otra conducta del deudor será irrelevante.La jurisprudencia mantiene que el acreedor no puede oponerse al pago cuando las diferencias entre la prestación debida y la ofrecida no son relevantes (con ello el acreedor lograría que el deudor cayera en mora).La identidad de la prestación afecta a los aspectos principales y a los secundarios; y se refiere tanto a la prestación en sí misma como al obligado a ejecutarla (obligación personalísima) = identidad objetiva y subjetiva.

3.2 Integridad de la prestación.

La deuda sólo queda pagada cuando completamente se ha entregado la cosa o se ha hecho la prestación objeto de la obligación (art. 1157 CC).Identidad e integridad están íntimamente relacionadas, sin embargo la doctrina mantiene que no existe identidad absoluta entre ellas.La integridad supone:

- En las obligaciones de dar, la entrega comprende las cosas y sus frutos o accesorios (arts. 1095 y 1097 CC).

- En las obligaciones pecuniarias que generen intereses, la prestación comprende el principal y los intereses vencidos (art. 1173 CC).

3.3 Indivisibilidad de la prestación.

La integridad de la prestación excluye el cumplimiento fraccionado aunque el objeto de ésta sea por naturaleza divisible. La indivisibilidad es una concreción de la integridad.Como regla general, el acreedor puede rechazar la pretensión del deudor de pago fraccionado, excepto:

- Que el contrato así lo autorice. En la práctica se frecuente que el acreedor renuncie a la indivisibilidad y admita pagos parciales, pero la obligación originaria se mantiene sin que haya novación.

- la imponga la ley:o pago de la parte líquida de una deuda sin esperar a que se liquide la otra

(art. 1169 CC)


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o Obligaciones mancomunadas de origen incidental (art. 1138 CC) o fianza común.

o Prorrateo de pago entre varios deudores (art. 1174 CC)

4. EL MOMENTO TEMPORAL DE CUMPLIMIENTO.

La determinación del momento temporal de cumplimiento es importante, pues a partir de ese, el deudor incumplidor incurre en mora y comienzan a generase perjuicios para el acreedor, de los que habrá de responder el deudor.

4.1 Exigibilidad de las obligaciones puras.

La obligación debe cumplirse en el momento previsto en su título constitutivo (contrato) o desde su nacimiento (responsabilidad extracontractual).La obligación pura (no sometida a plazo o condición) ha de cumplirse de forma inmediata una vez nacida salvo que el cumplimiento dependa de un suceso futuro o incierto que ignoren los interesados (art. 1113 CC).Excepción: las obligaciones puras mercantiles (art. 62 CCom), que si sólo produjeran acción ordinaria, sería a los 10 días, y si lleva aparejada ejecución, en el día inmediato.

4.2 Obligaciones sometidas a condición suspensiva o término inicial.

No son exigibles hasta que se produzca la condición o llegue el día (arts. 1114 y 1125 CC).

4.3 Obligaciones sometidas a término esencial.

Término esencial es aquél en que la fecha de cumplimiento es absolutamente determinante y el cumplimiento extemporáneo no satisface al acreedor y equivale a incumplimiento, ej.: pianista de la boda.La esencialidad puede ser expresa o accesoria elevada a esencial o derivarse de la propia naturaleza de la obligación, aunque no conste en su título constitutivo.

4.4 Plazo a voluntad del deudor.

Son frecuentes los casos en que se aplaza el cumplimiento de la prestación sin fijación concreta (ej.: “ya me pagarás”).Dado que el cumplimiento de la obligación no puede quedar a voluntad del deudor, serán los Tribunales quienes fijen la duración (art. 1128 CC) a petición del acreedor. Excepción: las obligaciones mercantiles (art. 61 CCom). El acreedor que reclame el cumplimiento de la obligación aplazada a voluntad del deudor debería reclamar simultáneamente del Tribunal la fijación de plazo, aunque el TS, a tenor del imperativo de resolver por los tribunales, éstos a instancia pueden hacerlo o, como en ocasiones, estimar transcurrido el plazo con anterioridad a la fecha de iniciación del correspondiente procedimiento.


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4.5 El vencimiento anticipado de las obligaciones aplazadas.

El deudor pierde el derecho a utilizar el plazo (se anticipa el vencimiento –art. 1129 CC) cuando:

- Una vez contraída la deuda resulte insolvente, salvo que garantice la deuda- no otorgue al acreedor las garantías comprometidas- cuando por actos propios disminuyan, y cuando por caso fortuito desaparezcan

las garantías, salvo que las sustituya por otras nuevas e igualmente seguras.

Como se ve, la idea de este artículo es cautelar, sancionadora del deudor, ya que disminuyen las legítimas expectativas del acreedor.Veamos cada una de ellas:

a) El vencimiento anticipado o la anticipación del vencimiento.Es la caducidad del plazo establecido, pudiendo el acreedor exigir el cumplimiento inmediato de la obligación.La jurisprudencia del TS se fundamenta en la idea de protección de las legítimas expectativas del acreedor.En los casos de obligación sin plazo no aplicable el vencimiento anticipado pues no hay plazo preconvenido.

b) Insolvencia sobrevenida del deudorEstá recogida en el art. 1129 CC y se compara el patrimonio preexistente del deudor con el que tiene en un momento dado, sin necesidad de que se halle en concurso.El problema radica en determinar qué situación patrimonial es de “insolvencia”, por la falta de jurisprudencia al respecto. La insolvencia no es equivalente, en general, a falta de liquidez ni a una mera variación del patrimonio del deudor. Tampoco puede el acreedor argüir insolvencia coetánea o anterior a la constitución de la obligación.

c) La falta de constitución de las garantías pactadas.Ya sean pactadas o por resolución judicial, las garantías pueden ser personales (promesa de fianza) o reales (hipoteca) y su falta de constitución implica un incumplimiento parcial de la obligación, que afecta a la relación obligatoria en conjunto.Es discutible si se considera incumplimiento cuando la falta de constitución sea imputable al deudor o también por caso fortuito. Algunos autores solamente consideran la primera; otros, ambos casos (especialmente si se encuentra en mora respecto a la constitución de fianzas).

d) Disminución de garantíasEl vencimiento anticipado por disminución de garantías se produce por actos propios del deudor, que objetivamente son fraudulentos para las expectativas del acreedor, quien puede reclamar la caducidad del plazo, salvo que el deudor renueve las garantías.

e) La desaparición de las garantíasSe refiere a la completa y total desaparición de las garantías otorgadas por el deudor, quien responde aunque la desaparición sea fortuita; no se aplica el principio “favor debitoris”. La norma, aunque rígida, pretende mantener el equilibrio inicial de la relación obligatoria, sin detrimento del legítimo interés del acreedor.


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4.6 El cumplimiento anticipado de las obligaciones aplazadas.

Puede producirse por:- Iniciativa del deudor: paga antes del vencimiento voluntariamente.- Iniciativa del acreedor: reclama antes del vencimiento.- Mutuo acuerdo de deudor y acreedor, previendo en el título constitutivo de la

obligación la posibilidad de cumplimiento anticipado (ej.: en la banca el prestatario devuelve antes el préstamo, descontándose los consiguientes intereses).

En el caso de término esencial (ej.: pianista para una boda) no cabe el cumplimiento anticipado (cumplimiento extemporáneo) pues constituye incumplimiento propio y definitivo.

a) Validez e irrepetibilidad del pago anticipado:El cumplimiento anticipado libera al deudor (eficacia solutoria), quien no podrá repetir al acreedor (art. 1216 CC). Es perfectamente válido y cumple sus propios efectos de extinción de la relación obligatoria.

b) Error en el plazo del pago:El solvens que paga antes del plazo (ya sea por error absoluto –desconoce que hay plazo- o por error relativo –confunde el plazo o duración del mismo-) sólo puede reclamar al acreedor los intereses o frutos que éste ha obtenido de la cosa (art. 1126 CC).Sólo se contempla el error del solvens, no del accipiens, y es indiferente que actúe de buena o mala fe.El error es trascendente porque puede producir un perjuicio patrimonial a quien lo sufrió y un enriquecimiento injusto al accipiens.Se pueden reclamar frutos, lo que en Derecho romano se llamaba interusurium (diferencia entre el valor nominal y valor real –esta diferencia se descuenta del valor nominal, porque se entiende que el crédito, pagado antes de su vencimiento, vale menos que su valor nominal-) si se dan los siguientes presupuestos:

- Cuando el crédito no es remunerado, pues si es remunerado el pago anticipado conlleva el cese de devengo de interés.

- Que la anticipación voluntaria se deba a un error.

4.7 La determinación legal del plazo de cumplimiento: la Ley 15/2010.

Con la reforma de la ley 3/2004, ahora es el legislador quien tiene la posibilidad de establecer el plazo máximo de pago o cumplimiento de una obligación determinada.El plazo será de 60 días después de la fecha de recepción de las mercancías o prestación de los servicios, que no podrá ser ampliado por acuerdo de las partes. En cualquier caso, este plazo (frente al habitualmente practicado de 90 días en las relaciones con los proveedores) será aplicable solamente a partir del 1 de enero de 2013 (si antes no es objeto de modificación o derogación esta norma).Desde ahora hasta el 31 de diciembre de 2011, el plazo correspondiente es el de 80 días (aunque no viene en el libro, el plazo será de 75 días entre el 1 de enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2012 –Disposición Transitoria Segunda de la Ley 15/2010).


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5. EL LUGAR DE CUMPLIMIENTO.

5.1 Reglas particulares y regla general: el art. 1171 CC.Determinar el lugar exacto de cumplimiento de la obligación tiene gran importancia, por ello es aconsejable fijarlo en la constitución de la obligación.La regulación propia de los contratos contiene algunas reglas particulares: determinación del lugar de pago en la compraventa (art. 1500 CC), de la renta arrendaticia rústica (art. 34 LARu).Con carácter general “el pago deberá ejecutarse en lugar que hubiese designado la obligación. No habiéndose expresado y tratándose de entregar una cosa determinada, deberá hacerse el pago donde ésta existía en el momento de constituirse la obligación. En cualquier otro caso, el lugar del pago será el del domicilio del deudor” (art. 1171 CC).Doctrinalmente se discute el orden designado en el art. 1171 CC, pero el TS otorga valor supletorio a la regla del domicilio del deudor.

5.2 Regla general: el lugar designado en la obligación.

Según el Prof. Lasarte, el criterio preferente es “el lugar que hubiese designado la obligación” aunque es criticable gramaticalmente. No obstante, según el art. 1171 CC tiene prevalencia sobre cualquier otro. La designación del lugar puede ser expresa o bien deducirse de la propia naturaleza de la obligación (ej.: reparaciones domésticas).En casos de obligaciones no convencionales, como la responsabilidad extracontractual es difícil aplicar la regla del “designado en la obligación”; para estos supuestos, desacertadamente, el TS propugna que el lugar del cumplimiento será donde se ocasionó el daño. Lasarte lo ve desafortunado (debieran generarse las menores molestias a la víctima –acreedor-; ej.: ¿se debe pagar una indemnización por accidente de tráfico en el Km x de la carretera x donde se produjo el daño?).Las pecuniarias suelen ser por banca (transferencias, etc) entendiéndose hecho el pago en el lugar donde las cantidades se reciben.

5.3 Reglas supletorias de carácter general.

Cuando en la constitución de la obligación no se ha fijado lugar de cumplimiento, según el art. 1171 CC, será:

- Si la entrega es de cosa determinada: se hará “donde ésta existía en el momento de constituirse la obligación”. Es una norma limitada por: 1) sólo se refiere a obligaciones específicas de dar; 2) en la práctica hay muchas excepciones (pocas personas comprarían cosas de peso si no las llevaran a casa); 3) inaplicable en casos de responsabilidad extracontractual (ej.: un madrileño que arrolla con su coche a un disminuido físico en Valladolid y destroza su silla de ruedas, no puede pretender decirle que ha encargado una idéntica en Bilbao, donde la tiene a su disposición).

- Restantes obligaciones: “el lugar del pago será el del domicilio del deudor”. Está basada en el “favor debitoris”. El TS entiende que esta regla pretende designar la población o ciudad y no concretamente el “domicilio del deudor”. A pesar de todo ello, no se consigue determinar con exactitud el lugar de cumplimiento. En el tráfico mercantil el acreedor suele tener interés en que la obligación se cumpla en su ámbito cotidiano de actuación.


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5.4 El lugar del cumplimiento en los PECL.

En los PECL la determinación del lugar del cumplimiento también es una cuestión propia del acuerdo convencional o de autonomía privada de las partes, porque las reglas establecidas lo son para el caso de que “el contrato no fije el lugar de cumplimiento de una obligación contractual, o este lugar no pueda determinarse con arreglo al contrato” (art. 7:101:1).

Las reglas supletorias distinguen entre:

- Obligaciones pecuniarias: “el lugar del establecimiento del acreedor en el momento de la conclusión del contrato”.

- Obligaciones no pecuniarias (las restantes): “el lugar del establecimiento del deudor en el momento de la conclusión del contrato”.(en el caso de más de un establecimiento, el establecimiento que tenga un vínculo más próximo con el contrato; y si no hubiere establecimiento, su residencia habitual será considerada como su establecimiento).


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TEMA 8 LA IMPUTACIÓN DEL PAGO Y FORMAS ESPECIALES DE CUMPLIMIENTO.

1. IMPUTACIÓN Y RECIBO DEL PAGO.

1.1 La posible equivocidad del pago: requisitos de la imputación de pagos.Sucede a veces que entre el deudor y acreedor existan diversas relaciones obligatorias o una sola que genera obligaciones periódicas (arrendamientos, compra a plazos). La multiplicidad de deudas a cargo de un deudor puede dar lugar a equívocos en caso de que el “solvens” en el momento de realizar el pago no indique cuál de estas deudas entiende por cumplida y si el acreedor no ha entregado un recibo en el que se especifique en qué concepto ha recibido el pago.Para que dicha equivocidad se produzca es necesario que se den una serie de presupuestos o requisitos de orden lógico:1. Que un deudor lo sea por varios conceptos o tenga varias deudas con un mismo acreedor (art. 1.172 y la jurisprudencia).2. Que las “deudas sean de una misma especie”, homogéneas, por eso puede dar lugar a equívocos. Así pues, aunque el art. 1.171.1 utilice la expresión “deudas de una misma especie”, hay que matizar que las obligaciones de dar específicas están excluidas del ámbito de la imputación de pagos. El problema de la posible equivocidad sólo cabe en las obligaciones genéricas y, por antonomasia, en las obligaciones pecuniarias. Las obligaciones de hacer difícilmente suelen ser coincidentes y no provocarán equivocidad.3. Que las obligaciones se encuentren vencidas o sean exigibles. Este requisito no viene exigido de forma expresa en el Código Civil, pero es indiscutible para la Doctrina y Jurisprudencia.

1.2 Imputación convencional e imputación legal.

Ante la eventualidad de equivocidad en el pago, El Código Civil en sus Arts. 1.172 y 1.174 contienen una serie de reglas para discernir cuál de las deudas ha de entenderse pagada, es decir, a cuál de ellas se le imputa el pago.En los artículos mencionados, el Código parte de la imputación de pagos de una materia reservada a la autonomía privada y por lo tanto, las partes de la relación obligatoria pueden determinar a qué deuda debe entenderse referido el pago realizado.Imputar el pago: Designar o señalar la deuda a la que se haya de aplicar la prestación verificada por el deudor (STS 1985).El Código Civil atribuye tal facultad al deudor y, subsidiariamente al acreedor si éste entrega un recibo que contenga la aplicación del pago sin protesta alguna del deudor. En ambos casos hay que hablar de imputación convencional.En el supuesto de que tanto el deudor como el acreedor se abstengan de realizar la imputación del pago, entraran en juego las reglas de imputación legal contenidas en el art. 1.174.

1.3 La atribución del pago por el deudor.

La primera de las reglas establecidas en los arts. “ad hoc” consiste en atribuir al deudor la facultad de realizar tal determinación: el deudor “podrá declarar, al tiempo de hacer el


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pago, a cuáles deudas debe aplicarse” (art. 1.172.1, siguiendo una tradición del derecho romano). Tal facultad del deudor es manifestación del “favor debitoris” propio del derecho de obligaciones, además de la circunstancia de que el deudor sabrá mejor que nadie cuál de las posibles deudas entiende pagada.La facultad de imputar el pago que el art. 1.172.1 otorga al deudor presupone el absoluto respeto de los requisitos del cumplimiento de la obligación (vistos en el tema anterior), pues la imputación convencional no significa alterar las reglas generales, sino solo permitir la identificación de la deuda que va a ser pagada. De esta manera los principios de identidad, integridad e indivisibilidad del pago continúan vigentes. Además de la necesidad que el deudor de las obligaciones pecuniarias observe el carácter accesorio de la obligación de intereses, según el art. 1.173, que establece que si la deuda produce interés, “no podrá estimarse hecho el pago por cuenta del capital mientras no estén cubiertos los intereses”.

1.4 La imputación por el acreedor: el recibo del pago.

Indica el Código Civil en su art. 1.172.2, que “si el deudor aceptare del acreedor un recibo en que se hiciese la aplicación de un pago, no podrá reclamar contra ésta, a menos que hubiere mediado causa que invalide el contrato”. Esto es, en caso de existir recibo, la atribución definitiva del pago la realiza el acreedor, dada la conformidad expresada por el deudor al obtener ese recibo sin protesta alguna.Lo anterior es consecuencia natural que se desprende del art. 1.110 CC, en relación con el recibo como prueba y justificación del pago, proposiciones normativas claramente beneficiosas para el deudor:1. “El recibo del capital por acreedor sin reserva respecto de intereses, extingue la obligación del deudor respecto a éstos”.2. “El recibo del último plazo de un débito, cuando el acreedor tampoco hiciere reservas, extinguirá la obligación en cuanto a los plazos anteriores”.Aunque en el Código no lo exprese, el acreedor está obligado a entregar recibo de pago o cumplimiento (en relación con las reglas generales de contratación, la entrega de recibo se encuentra contemplada en el art. 10.1.3 LCU).Para que dicha obligación sea efectiva el cumplimiento realizado por el deudor debe ser exacto y conforme con la naturaleza de la obligación.Realmente, la imputación del pago por el deudor sólo resultara cuando sea absolutamente idóneo el pago respecto de alguna de las deudas existentes y no le quepa al acreedor rechazar el pago (aunque se siga negando a entregar recibos, el deudor tiene otros medios de prueba que puede sustituir: transferencias bancarias, intervención notarial). Al deudor le basta con manifestar su voluntad de atribuir la prestación realizada a una de las deudas pendientes, sin que en principio sea necesario contar con la voluntad favorable del acreedor.Por el contrario, si la imputación se pretende realizar por el acreedor, mediante la entrega de reiterado recibo, éste debe ser admitido sin reservas por el deudor.En consecuencia, en el supuesto del art. 1.172.2 la última palabra siempre la tiene el deudor, quien decidirá admitir o no la atribución del pago que le propone el acreedor a través del recibo ofrecido.En nuestro ordenamiento jurídico sí que se contempla explícitamente la necesidad u obligación de entregar recibo o justificante por parte del acreedor que ve satisfechas sus expectativas de cobro. Así lo estableció en su redacción originaria el art. 10.2.3 de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, modificado y reformado por la Ley 7/98 de condiciones generales de contratación.


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1.5 Reglas de imputación de carácter subsidiario: la imputación legal.

En los supuestos en que no haya habido imputación por el deudor, ni se haya emitido recibo por parte del acreedor que haya sido aceptado por el deudor, pero se haya producido un pago entrarán en juego las siguientes reglas:1. Se entenderá satisfecha en primer lugar la deuda que resulte más onerosa para el deudor (art. 1.174.1).Conlleva escalonar las obligaciones pendientes y vencidas según el perjuicio económico que pueda generar su incumplimiento para el deudor.Para determinar la onerosidad de las deudas habrá que atender no sólo al tipo de interese de las diversas deudas, sino también a la existencia de garantías reales que sean realizables por vía ejecutiva, existencia de cláusula penal, o cláusula resolutoria expresa, etc.De todas maneras, es claro que será más onerosa la obligación que genere mas intereses moratorios convencionalmente pactados que otras que solo produzcan intereses a partir de la constitución en mora del deudor. En el caso de existir obligación de intereses en todas las deudas, la mayor onerosidad vendrá determinada por la tasa o tipo de interés. Según la Jurisprudencia, las deudas especialmente garantizadas son más onerosas que las que carezcan de garantías (STS1968 y 1970), siendo de mayor onerosidad las garantías reales que las personales.2. Se establece en el art. 1.174.2CC, que si las diversas deudas fueran de “igual naturaleza y gravamen el pago se imputará a todas a prorrata”.El prorrateo consiste en la distribución o reparto proporcional del pago realizado entre las deudas exigibles, lo que genera una excepción en el principio de indivisibilidad del pago establecido en el art. 1.169 CC.Curiosamente el criterio de antigüedad en los créditos no juega papel alguno.Según BERCOVITZ, los criterios de onerosidad y prorrateo no son excluyentes entre sí, aunque la regla de prorrateo o proporcionalidad sea subsidiaria respecto del criterio de mayor onerosidad.

2. FORMAS ESPECIALES DE CUMPLIMIENTO: DACIÓN EN PAGO Y CESIÓN DE BIENES PARA PAGO.

2.1 En general: la “negociación” del crédito o de la deuda.

Es frecuente que el deudor no se encuentre en condiciones de ejecutar la prestación debida. Ante ello el acreedor puede proceder judicialmente contra el deudor en búsqueda de satisfacer su derecho de crédito.Ante ello, no es extraño que cualquiera de los sujetos de la obligación adopte la iniciativa de sustituir la prestación debida por otra, aunque dicha eventualidad no se haya contemplado en el momento constitutivo de la obligación.El cambio de la prestación conllevará, caso por caso, una valoración de carácter económico, que se suele identificar como negociación o regeneración del crédito o de la deuda.Negociar un crédito es, una expresión puramente coloquial que trata de manifestar que, ante la dificultad de su cobro, las partes de la relación obligatoria tratan de buscar una salida alternativa, ya que resulta preferible al ejercicio de las acciones judiciales o de la demora en la realización de la prestación prefijada.


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Tal salida supondrá la celebración de un contrato de carácter novatorio de la relación previamente establecida.No obstante, la sustitución de la prestación requiere el acuerdo entre el acreedor y el deudor, por lo que de una forma u otra, el referido “cumplimiento” tiene indudable carácter negocial. (STS de 29 de abril 1991). Hay que decir que el pacto renovado entre el deudor y acreedor puede plantearse de dos formas distintas:

- Entrega de algo o prestación de servicio, pese a ser diferente de la prestación originaria, que supone cumplir la obligación existente: dación en pago.

- Asegurando el cumplimiento de la prestación originaria mediante entrega de bienes al acreedor para que los enajene y aplique el producto de la venta al pago de la obligación originaria: cesión de bienes para pago.

2.2 La dación en pago.

La dación en pago representa una fractura del requisito de la identidad del pago establecido en el art. 1.166, que sólo puede obviarse mediante el consentimiento del acreedor.Dicho mecanismo se le conoce como dación en pago desde el Derecho Romano (datio in solutum).Nuestro Código Civil no lo regula de forma expresa pero no le es totalmente desconocida la expresión: en los arts. 1.521, 1.636, 1.849 CC.Sin embargo en la compilación de Navarra en la Ley 495 sí la recoge.No obstante, la dación en pago es perfectamente lícita, posible y bastante frecuente. Por lo que el TS ha reiterado su validez. La Jurisprudencia ha determinado una serie de requisitos para que una relación obligatoria pueda entenderse cumplida mediante recurso a la dación en pago, dos requisitos:

- Acuerdo entre las partes, con el designio de dar por extinguida la obligación preexistente, con lo que se excluye la novación.

- Transmisión o entrega simultanea del objeto de la nueva prestación (que se refiere la Ley 495.1 Compilación Navarra). Pues si el deudor sólo se comprometiera a ello sería supuesto de novación y no de dación en pago.

En la práctica la nueva prestación suele consistir en entregar o dar alguna cosa o raramente de obligación de no hacer, si la dación consiste en entrega de una cosa, serán entonces de aplicación en principio las reglas sobre saneamiento por evicción que el Código Civil regula en sede de compraventa, según ha destacado numerosas veces la Jurisprudencia.Sin embargo, dicha asimilación sólo es aceptable con carácter instrumental y siempre que resulte acorde con el designio propio de la dación en pago. Éste consiste en extinguir una relación obligatoria preexistente, no en crear un nuevo contrato productor de derechos y obligaciones. Por ello la Doctrina y Jurisprudencia contemporáneas prefieren subrayar el carácter extintivo del acuerdo de dación, si bien tiene naturaleza negocial, no llega a alcanzar la consideración de contrato propiamente dicho.


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2.3 La cesión de bienes para pago o el pago por cesión de bienes.

En la cesión de bienes el deudor se limita a transferir al acreedor o acreedores la posesión y administración de sus bienes o parte de ellos para que los liquiden y apliquen el precio obtenido al pago de sus créditos. Por lo que la cesión no equivale al cumplimiento, sino, que sencillamente, lo facilita dejando en manos de los acreedores el cobro de sus propios créditos. Con ello el deudor no transmite la propiedad de los bienes cedidos, sino que los apodera para enajenarlos y convertirlos en dinero líquido.Si el dinero obtenido supera lo que supone el crédito, los acreedores se cobrarán y restituirán lo restante al deudor, si faltase, el deudor seguirá siéndolo de la cantidad restante, ya que como dice el art. 1.175, la cesión sólo libera al deudor de responsabilidad por el importe líquido de los bienes cedidos. No obstante, la segunda parte del art. 1.175 CC da a entender que la cesión de bienes para el pago ha de llevarse a cabo dentro de un procedimiento concursal o convenio entre acreedor y deudor con la intervención judicial, pero que cabe realizar la cesión de bienes para el pago de forma individualizada o singular.A juicio de la mejor doctrina, el art. 1.175 está referido en exclusiva a la cesión de bienes judicial, debiendo considerarse que, al igual que la dación de pago, la cesión de bienes extrajudicial o convencional queda sometida a reglas generales de la Autonomía Privada.

Conviene resaltar el régimen jurídico de una y otra:

CESIÓN DE BIENES JUDICIAL: constituye una apartado más de los procedimientos concursales, y por consiguiente sometida a una serie de reglas imperativas cuyos supuestos son: Suspensión de pagos, quita o espera, concurso de acreedores o quiebra. De ahí que el segundo inciso del art. 1.175 precise que los convenios de cesión se ajusten al Título XVII y a LEC. Además de coincidencia gramatical entre los arts. 1.175 CC y 1.917 CC.

CESIÓN DE BIENES CONVENCIONAL (CBC) O EXTRAJUDICIAL: el art. 1.175 CC, sirve de recordatorio del régimen de cesión de bienes en los procedimientos concursales. Por tanto, la cesión convencional se somete a las reglas de la Autonomía Privada y sólo supletoriamente se regula por normas Generales de Contratación o de Derecho de Obligaciones sin obligatoriedad de aplicación de reglas procesales de concurso o quiebra (STS 1953).Si existen más acreedores, cabe que el deudor acuerde con uno de ellos o con varios el llevar a cabo una cesión. En tal caso, si existen varios acreedores, la cesión no puede ser realizada en fraude de los mismos. Por ello el TS ha requerido que la cesión extrajudicial se realice con la aprobación de la totalidad de los acreedores.Dada la indefinición legislativa de la CBC, ha traído consigo que la Doctrina, al igual que en STS 1989, 1977,1969...) Siguiendo a BELTRÁN DE HEREDIA se pronuncian en el sentido de que se trata de un contrato de mandato en donde el deudor concede poder (casi siempre irrevocable) a los acreedores para que éstos enajenen los bienes entregados y satisfagan sus créditos con el líquido obtenido.Normalmente, la tesis del contrato de mandato es plenamente acorde con la voluntad de las partes. Sin embargo, como los márgenes de la cesión de bienes extrajudicial no se encuentran predeterminados legalmente y dependen en exclusiva de la voluntad de las partes, caben supuestos en los que la figura se fundamente en la transmisión fiduciaria del dominio de los bienes cedidos por el deudor.


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2.4 Diferencias entre dación en pago y cesión de bienes para pago.

Estas figuras son muy frecuentes en la práctica negocial, pese a su falta de regulación expresa por nuestro Código Civil.Sus diferencias son deducibles reproduciendo algunos “fundamentos de hecho” de la reiterada Jurisprudencia del TS, que señala que son claros en la teoría, pero siguen generando conflictos. Según BERCOVITZ ello se debe:Por la inexistencia de un marco normativo de naturaleza dispositiva que permita resolver los litigios ante la imprevisión de las partes.El frecuente interés de las partes en distorsionar en el momento del conflicto lo acordado, incluso en la similitud de las palabras. Interés que se basa en que mientras que la dación transmite en su caso la titularidad del bien entregado al acreedor o acreedores, en cambio la cesión de bienes no lo transmite.Tanto la Doctrina Clásica como la Jurisprudencia resaltan la contraposición entre la datio pro soluto y la datio o cessio pro solvendo.

- Datio Pro Soluto: Se trata de un acto en el que el deudor transmite los bienes de su propiedad al acreedor para que éste aplique el bien recibido a la extinción del crédito de que era titular.

- Datio Pro Solvendo: Negocio jurídico en virtud del cual el deudor propietario transmite a un tercero, que actúa por encargo, la posesión de sus bienes y la facultad de proceder a la realización, con mayor o menor amplitud de facultades, pero con la obligación de aplicar el importe obtenido en la enajenación de aquellos al pago de las deudas contraídas por el cedente, sin extinción del crédito en su totalidad, puesto que salvo pacto en contrario, el deudor sigue siéndolo del adjudicatario en la parte del crédito a que no hubiese alcanzado el importe del líquido del bien o bienes cedidos para la adjudicación.

STS1989: en este sentido, la “dación en pago”, es pues un negocio “pro soluto”, mientras que la cesión de bienes es un negocio “pro solvendo” sine efectos liberatorios ni extintivos hasta que se enajenen y liquiden losbienes y con su importe se pague a los acreedores de modo total o parcial, siendo su naturaleza jurídica la de un mandato liquidatorio y de pago que se ejecuta por otorgamiento de poder irrevocable, perfeccionándose con la entrega de los bienes y, salvo pacto en contrario, quedando el resto de la deuda sin cubrir si el líquido no alcanza al total.STS1984: cuando se está en presencia de una “cessio pro solvendo” sólo libera al deudor de su responsabilidad por el importe de los bienes cedidos, mientras que en el “cessio pro soluto” la entrega la produce automáticamente la extinción de la primitiva obligación.La conclusión es que la diferencia es terminante en lo referente a la traslación del título real, puesto que así como la cesión sólo atribuye la posesión de los bienes con un poder de carácter personal que permite al acreedor efectuar la venta para cobrarse con su importe, y en la dación se produce una verdadera transmisión de dominio sin restricciones.

3. LA MORA DEL ACREEDOR: EL OFRECIMIENTO DE PAGO Y LA CONSIGNACIÓN.

3.1 La falta de cumplimiento imputable al acreedor.Puede suceder que llegado el momento del cumplimiento, el acreedor no esté presente o intente demorar o retrasar el pago. El deudor, pese a tener intención de pagar, se encuentra con que la relación obligatoria sigue vigente y le vincula, sin lograr liberarse de la deuda. Y ello es debido por no poder hallarse el acreedor o por pretender demorar el pago. Tales eventualidades pueden producirse, bien por circunstancias ajenas a la voluntad del acreedor, o bien, por una voluntad deliberada de retrasar el pago (para acumular créditos).


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Dado a que la falta de recepción de la prestación debida, por causas atinentes al acreedor, conlleva el retraso o la demora en el cumplimiento pretendido por el deudor, se habla de mora del acreedor o de mora creditoris. El Código Civil no regula de forma sistemática la mora del acreedor, si el art. 1.176 SS, que dice: si se hace ofrecimiento de pago al acreedor y éste se negase sin razón a admitirlo, el deudor quedará libre de toda responsabilidad mediante la consignación de la cosa “debida”. Esta interpretación tiene como consecuencias fundamentales:1. La mora del acreedor no requiere conducta culposa de aquél y cabe una conducta negativa sin razón, es más, en casos de consignación directa, el CC elimina el requisito del ofrecimiento de pago como trámite previo a consignación.2. La mora del acreedor no requiere que éste sea interpelado por el deudor (como exige el art. 1.110 respecto de la mora del deudor), sino que basta con el ofrecimiento del pago.

3.2 La consignación como sustitutivo del cumplimiento.

La mora del acreedor (culposa o no, maliciosa o de BF) es inaceptable por implicar un perjuicio para el deudor y ser contraria a los intereses generales del tráfico económico.En consecuencia, el Ordenamiento Jurídico da un mecanismo que permita al deudor cumplidor liberarse de la obligación.Consiste que el deudo le otorga a la Autoridad Judicial las cosas debidas, acreditando su voluntad de cumplir lo debido y la resistencia del acreedor a recibir la prestación. Técnicamente se le conoce como consignación (art. 1.178.1).

3.3 El ofrecimiento de pago como presupuesto de la consignación.

Antes de proceder a la consignación, el deudor debe haber ofrecido el pago al acreedor y éste haberse negado sin motivo a aceptarlo. (Art. 1.176.1).El ofrecimiento de pago es necesario acreditarlo ante un juez (art. 1.178.1), no resultara operativo hacerlo en modo que no pueda probarse y convendrá preconstituir la prueba (transferencia bancaria a la cuenta del acreedor, que éste rechaza, o asistencia de notario en la vista del acreedor).El ofrecimiento de pago es un presupuesto lógico de la consignación y un modo razonable de evitar consignaciones injustificadas ante la Autoridad Judicial.

Los requisitos del pago, según el prof. Cabanillas Sánchez son:1. El ofrecimiento ha de ser incondicional.2. El ofrecimiento ha de estar dirigido al acreedor o persona autorizada para recibir prestación.3. El ofrecimiento se ha de hacer en momento oportuno y en lugar establecido.4. La prestación ha de ser íntegra e idéntica a la del objeto de la relación obligatoria, siendo ineficaz el ofrecimiento de pago y consignación de una suma de dinero inferior a la debida o cuando no comprenden los intereses de las cantidades adeudadas.


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3.4 El ofrecimiento de pago y la constitución en mora del acreedor.

El ofrecimiento del pago, además de operar como presupuesto de la consignación tiene virtualidad propia aunque no se vea seguido de la consignación.La mora del acreedor, lo convierte en un acreedor moroso, al que la Ley tratará con disfavor, dada su conducta entorpecedora del devenir normal de la relación obligatoria.Entre otras consecuencias, la constitución de la mora del acreedor traerá consigo:1. Que el retraso en el cumplimiento no hará nacer la mora del deudor.2. Que, en caso de obligaciones pecuniarias, cesará la generación de interese. (art. 1.108 CC a contrario).3. Que en general, la imposibilidad sobrevenida de la prestación sin culpa del deudor operará en perjuicio para el acreedor, quien pese a no recibir la prestación, habrá de cumplir con las obligaciones que tuviera para con el deudor (STS1986 destaca que uno de los efectos principales de la mora del acreedor es la atribución al mismo del riesgo de pérdida fortuita de la cosa, rectificando así nuestro TS el criterio adoptado en la STS1941).4. Que el acreedor constituido en mora deberá abonar todos los gastos derivados de la conservación y custodia de la cosa debida (aplicación del art. 1.179 CC).

3.5 Supuestos de consignación directa.

La regla general del previo ofrecimiento de pago decae en aquellos casos, que por circunstancias, el deudor no puede llegar ni siquiera a dirigirse al acreedor ofreciéndole la prestación debida.El art. 1.176.2 establece que se darán tales supuestos cuando:1. El acreedor está ausente o incapacitado: para ello debe entenderse que es una mera circunstancia de hecho sin que se haya producido una declaración judicial de ausencia o incapacitación, pues en tal caso el pago debería hacerse directamente a sus legítimos representantes. Además se considera que debe estar incapacitado para recibir el pago en el momento en que deba hacerse. Se resalta así que la sedicente incapacitación puede deberse a una circunstancia coyuntural o pasajera (etilismo). En el caso de la ausencia, porque haya sido raptado o secuestrado el acreedor, etc.2. Cuando varias personas pretenden tener derecho a cobrar y el deudor no sabe bien frente a quién está obligado, permitiéndole en consecuencia proceder directamente a realizar la consignación.3. Que se haya extraviado el título de obligación, etc.

Este elenco no debe interpretarse de forma literal y taxativa, sino ad exemplum.En cualesquiera de estos casos, dispone el art. 1.176.2 al principio que “la consideración por sí sola producirá el mismo efecto...” que si se hubiese visto precedida del ofrecimiento de pago.

3.6 Requisitos de la consignación.

La consignación debe reunir los siguientes requisitos para producir los efectos que le son propios:1. Debe ser anunciada previamente a las personas interesadas en el cumplimiento de la obligación, aunque no será exigible en los supuestos de consignación directa.


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2. La consignación debe ajustarse estrictamente a las disposiciones que regulan el pago (art. 1.177 CC). Es decir, ha de respetar los principios de identidad, integridad e indivisibilidad del pago.3. Una vez admitida judicialmente, posteriormente la consignación deberá notificarse también a los interesados (art. 1.178 CC).

Estos requisitos formales tienen una gran importancia en la práctica y además, encuentra fundamento en el debido equilibrio entre los intereses de deudor y del acreedor.

3.7 Efectos de la consignación.

La declaración judicial de idoneidad de la consignación conlleva a la liberación del deudor (art. 1.177 CC), quien puede instar al juez que le libre carta de pago en nombre del acreedor. Así lo dispone el art. 1.180.1, el cual, habla de “cancelar la obligación”.Además, ha de tenerse en cuenta que, siendo idónea o procedente la consignación, todos los gastos generados por la misma serán a cuenta del acreedor (art. 1.179).

3.8 Prestaciones susceptibles de consignación.La consignación es utilizada respecto de las obligaciones pecuniarias y suele verse dificultada en otros supuestos.La literalidad del art. 1.178, que habla de “depositar” las cosas ha llevado a pensar a algunos autores que sólo se pueden consignar bienes muebles, pero ello es minoritario dado a que es admisible la consignación de inmuebles, ya que la Compilación de Navarra habla expresamente de ello en su Ley 494.Por las mismas razones aludidas debe defenderse que el deudor de obligaciones de hacer pueda liberarse de las mismas, manteniendo, no obstante, su derecho a reclamar de la contraparte de su prestación, una vez haya acreditado su disposición favorable de cumplimiento (retratista sin modelo, que no puede seguir su obra, arquitecto con inmobiliaria insolvente, etc.).


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TEMA 9 EL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES.

1. LOS SUPUESTOS DE INCUMPLIMIENTO Y SU DIFICULTAD DE SISTEMATIZACION.

El incumplimiento de la obligación tendrá lugar tanto en caso de falta absoluta de ejecución de la prestación (caso de que el deudor no lleve a cabo la ejecución de la prestación), cuanto en caso de inexacta ejecución de la misma (que no se adecue a lo pactado o legalmente establecido). Para el acreedor, supongamos, resultará perjudicial que el deudor no le entregue el tren de envasado que ha comprado para la bodega; pero, de seguro, tampoco le resultará satisfactorio que el deudor se lo entregue montándoselo en su jardín.Los supuestos de incumplimiento pueden ser muy variopintos: retraso en la entrega (en la obligación de dar) o en la ejecución (en la obligación de hacer); cumplimiento en un lugar diferente al pactado (que origina gastos complementarios e imprevistos para el acreedor); entrega o ejecución de carácter defectuoso; cumplimiento parcial que el acreedor recibe haciendo protesta formal del mismo, etc.Este concepto lleva a la doctrina a una clasificación del incumplimiento en:1. Incumplimiento propio o absoluto: supuestos de falta de cumplimiento caracterizados por la imposibilidad futura de ejecutar la prestación.2. Incumplimiento impropio o relativo: categoría que acogería a todos los casos de cumplimiento defectuoso, extemporáneo o parcial que, no obstante, permiten un posterior cumplimiento exacto y absolutamente acorde con el título constitutivo de la obligación.Otros autores, por el contrario, prefieren realizar una contraposición entre: falta absoluta de cumplimiento o incumplimiento total, y, cumplimiento defectuoso o inexacto.El C.c. evita cualquier tentación clasificatoria y parte de la base de que cualquier contravención de la relación obligatoria será considerada como falta de cumplimiento y dará lugar al resarcimiento o indemnización de los daños y perjuicios causados al acreedor. Esta indemnización, en cuanto a su concreción, se encomendará a Jueces y Tribunales.Así, el art. 1.101 C.c. dice que “Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquélla”.

2. LA RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR: PLANTEAMIENTO.

Cualquier contravención de la obligación puede ser considerada incumplimiento, la pregunta es en qué casos esta es imputable al deudor y por tanto debe responder por ello y en qué casos no.1. En ciertas ocasiones, en principio excepcionales, el deudor no es considerado responsable de la falta de cumplimiento por haberse producido ésta a causa de circunstancias insuperables para el deudor: caso fortuito o fuerza mayor.El art. 1.105 C.c. indica que “fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o que, previstos, fueran inevitables”.


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2. En los demás casos, el deudor será responsable de la falta de cumplimiento, y en particular, cuando haya incurrido en dolo, culpa o mora (art. 1.101 C.C.)

3. EL CASO FORTUITO Y LA FUERZA MAYOR COMO CAUSAS DE EXONERACIÓN PARA EL DEUDOR.

3.1 Noción general de caso fortuito y fuerza mayor.Conforme estipula la parte final del art. 1.105, “nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o que, previstos, fueran inevitables”. El C.c. exonera de responsabilidad al deudor en aquellos casos en que la falta de cumplimiento se deba a la existencia de un caso fortuito o de un supuesto de fuerza mayor.Históricamente, el deslinde entre caso fortuito y fuerza mayor ha sido complejo:

- Los hechos provenientes de la naturaleza serían casos fortuitos, mientras que los causados por el hombre serían supuestos de fuerza mayor.

- Atendiendo a la imprevisibilidad del suceso, serían casos fortuitos los imprevisibles mientras que los inevitables serían de fuerza mayor.

Para evitar continuas disquisiciones sobre el tema, los redactores del Código optaron por no utilizar ninguna de tales expresiones en el art. 1.105, limitándose a disponer que, salvo precisiones, el deudor quedaría exonerado de responsabilidad en el caso de que el incumplimiento de la obligación se debiera a la presencia de sucesos tanto imprevisibles cuanto inevitables.Por consiguiente concluir que caso fortuito y fuerza mayor son expresiones que, heredadas del Derecho romano, pueden considerarse sinónimas y describirse sencillamente como aquellos hechos o circunstancias que, siendo absolutamente extraños a su voluntad (fenómenos meteorológicos, guerras, etc.), hacen que el deudor, aunque no pueda llevar a cabo el cumplimiento de la obligación, quede exonerado del incumplimiento.

3.2 Prueba del caso fortuito y de la fuerza mayor.

Aunque por lo general acreditar la existencia del caso fortuito o la fuerza mayor resultará fácil, es evidente que será el deudor que pretenda exonerarse del cumplimiento de la obligación quien haya de probar el efectivo acaecimiento de circunstancias objetivamente insuperables a su capacidad de acción.Así era reconocido en art. 1.214 CC derogado por la LEC-2000, y así lo reconoce implícitamente ésta.

3.3 Mantenimiento de la responsabilidad del deudor pese a la existencia de caso fortuito o fuerza mayor.

La exoneración de responsabilidad del deudor en los supuestos de concurrencia de caso fortuito o fuerza mayor es una regla general legalmente establecida que no tiene carácter absoluto ni ha de producirse de forma necesaria. El propio encabezamiento del art. 1.105 explicita que la regla estudiada no se aplicará:1. En los casos expresamente mencionados en la ley.2. Cuando expresamente lo declare la obligación.Así, puede distinguirse entre:

- La responsabilidad por caso fortuito o fuerza mayor convencionalmente pactada.


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Dado que la norma contenida en el art. 1.105 carece de carácter imperativo y, por consiguiente, es libremente disponible para los sujetos de la obligación, éstos pueden pactar legítimamente la pervivencia de la responsabilidad del deudor en caso de incumplimiento inclusive cuando éste se deba al acaecimiento de algún supuesto de caso fortuito o fuerza mayor.La norma comentada, no sólo parte de la base de la autonomía contractual, sino a juicio del Prof. Lasarte, responde a la existencia de un modelo contractual típico, el contrato de seguro, cuya celebración bascula precisamente sobre el acaecimiento de un riesgo (equivalente a caso fortuito o fuerza mayor) que origine el daño al asegurado.

- La responsabilidad por caso fortuito o fuerza mayor legalmente determinada, no es muy frecuente, (por ejemplo, el comodatario responderá incluso del caso fortuito y la fuerza mayor, cuando destina la cosa para algo distinto para la que se le presto, cuando la conserva en su poder más tiempo del establecido o cuando la cosa se le entregó bajo tasación).

- Otras causa de responsabilidad del deudor pese a la existencia de caso fortuito o causa mayor:No están contempladas en el art. 1.105, y son:

o Cuando la existencia del caso fortuito o de causa mayor se combina con una conducta descuidada, culposa o morosa del deudor, la ley continua considerándolo responsable del cumplimiento.

o La existencia del caso fortuito o de causa mayor es intrascendente para las obligaciones genéricas (pues rige la regla de que el género nunca perece); en éstas el deudor sólo queda exonerado por la existencia de caso fortuito o fuerza mayor cuando se ha llevado a cabo la concentración o especificación (determinación de las cosas genéricas a entregar) de común acuerdo con el acreedor, se ha cumplido o se han entregado las cosas en el domicilio del deudor.

4. LA RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR POR INCUMPLIMIENTO A ÉL IMPUTABLE.

Según el artículo 1.101 del C.c., el deudor puede incumplir por:A/ Incurrir en dolo, negligencia o morosidad oB/ Contravenir de cualquier modo el tenor de la obligación.Como legalmente las causa por las que se puede incumplir una obligación son la negligencia (culpa), el dolo (no querer cumplir) o la mora (retrasarse en el cumplimiento), por lo tanto la expresión B/ debe entenderse como los casos caracterizados como cumplimiento impropio, defectuoso o inexacto y no a las causas que los hayan originado (dolo, culpa o mora).

4.1 La culpa o negligencia.

El art. 1.104 define la culpa o negligencia como la “la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar”. Mediante esta conceptuación, el C.c. parece abandonar el sistema histórico de enfocar la culpa como un mero patrón de diligencia abstracto identificado mediante la referencia al bonus paterfamilias, y prefiere objetivar el concepto de culpa en atención a las circunstancias del hecho concreto.


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Por tanto, de conformidad con el art. 1.104,1 habría de concluirse que nuestro Código propugna un sistema de culpa en concreto, en cuanto la fijación del grado de diligencia depende de la naturaleza (hay gran diferencia de una grave intervención quirúrgica a una soldadura) y circunstancias concretas de la relación obligatoria de que se trate (personas, tiempo y lugar del cumplimiento). (es distinta la amputación urgente de un miembro por guardas forestales que por un equipo médico especializado).

Pero el art. 1.104.2, establece que “cuando la obligación no exprese la diligencia que ha de prestarse en su cumplimiento, se exigirá la que correspondiera a un buen padre de familia”, reiterando así el criterio básico del sistema de culpa en abstracto, procedente del Derecho romano y aceptado por el C. Civil francés.La antinomia entre ambos criterios de determinación de la culpa es de todo punto de vista evidente y exige pronunciarse sobre la cuestión y, de otra parte, requieren dejar un amplio margen de actuación al arbitrio judicial.1. Algunos autores consideran que debe tenerse por preeminente el criterio del buen padre de familia, ateniéndose a razones históricas y a que este canon de diligencia es menos gravoso para el deudor.2. Otros civilistas, en cambio, consideran que el carácter subsidiario o supletorio de la “diligencia del buen padre de familia” es indiscutible, debiendo primar por tanto el sistema de culpa en concreto fijado en el párrafo primero del art. 1.104.A juicio del Prof. Lasarte resulta preferible esta última opción, pues el cambio de rumbo operado en la codificación desautoriza precisamente las razones de carácter histórico esgrimidas en favor del criterio del buen padre de familia; el cual, en nuestro Código, no representa más que una previsión de carácter complementario introducida cautelarmente por el legislador (por querencia histórica) para el caso de que “la obligación no exprese la diligencia que ha de prestarse en su cumplimiento”).El C.c. utiliza la noción de culpa en un sentido sumamente amplio; no se requiere una conducta malévola del deudor, sino que basta que éste incumpla o cumpla defectuosamente lo prometido sea por olvido, descuido, falta de pericia, etc. La falta de diligencia, pues, es un mero dato de carácter objetivo que arroja un resultado lesivo para el acreedor, sin necesidad de que el deudor haya asumido una voluntad deliberada de incumplir (como ocurre en el caso de dolo).Por ello, según parecer mayoritario, el Código presume -iuris tantum- la culpa del deudor en caso de incumplimiento de la obligación, pues si la ejecución de la prestación con carácter general, es un deber de conducta o de comportamiento, es necesario concluir que, en caso de no llevarse a cabo, la infracción de dicho deber es imputable al obligado salvo que acredite la existencia de causas exoneradoras de la responsabilidad.En tal sentido, dispone el art. 1.183 que “siempre que la cosa se hubiese perdido en poder del deudor, se presumirá que la pérdida ocurrió por su culpa y no por caso fortuito, salvo prueba en contrario y sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1.096”.El incumplimiento por culpa o negligencia puede darse tanto en las obligaciones de dar como en las obligaciones de hacer por interpretación extensiva del artículo 1.183.

4.2 El dolo o la conducta dolosa en el cumplimiento de las obligaciones.

Contrastando su peculiar régimen jurídico con el establecido para la culpa o negligencia, el dolo ofrece las siguientes claves:1. En primer lugar, frente a la posible y eventual involuntariedad de la conducta culposa, el dolo en el cumplimiento consiste en una actuación consciente y deliberada del deudor que, malévolamente, se resiste a cumplir cuando debe.


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2. No es necesario que el deudor tenga intención de dañar o causar mayores perjuicios al acreedor sino que basta con que el deudor, a sabiendas, infrinja el deber de cumplimiento que pesa sobre él (diferencia con el dolo penal).3. La actuación dolosa del deudor en el momento de cumplimiento de las obligaciones es considerada por el Ordenamiento jurídico de mayor gravedad que la culposa. Por ello el C.c. prohíbe:- Que los tribunales puedan moderar o mitigar la responsabilidad dimanante de dolo, mientras que les encomienda dicha moderación en caso de conducta culposa.- Que el acreedor renuncie anticipadamente a exigir la responsabilidad derivada del dolo. Esta regla tiene un claro carácter imperativo, excluyendo que la autonomía privada pueda contradecirla mediante el establecimiento de cláusulas o estipulaciones de exoneración de la responsabilidad dimanante del dolo, esto es porque ya que los derechos subjetivos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe, no puede legitimarse de forma alguna la impunidad de las conductas atentatorias contra ella, como por principio ocurre en el caso del dolo.

El C.c. utiliza dos nociones diversas de dolo:- Como vicio del consentimiento en la celebración de un contrato.- Como conducta del deudor reacio al cumplimiento (dolo causante del

incumplimiento).

5. LA MORA DEL DEUDOR.

5.1 El retraso en el cumplimiento y los presupuestos de la mora.

Se habla de mora del deudor cuando el cumplimiento de la obligación no tiene lugar en el momento temporal prefijado. En este sentido aproximativo, mora equivale a retraso en el cumplimiento.Pero en ocasiones el simple retraso en el cumplimiento equivale al incumplimiento total. Ocurre así en todos los supuestos en que el cumplimiento de la obligación ha sido sometido a un término esencial. Por tanto, sólo tendrá sentido hablar de mora cuando el cumplimiento, aunque tardío, resulte satisfactorio para el acreedor; al mismo tiempo que la falta de cumplimiento puntual sea imputable al deudor.La mora no es incompatible con la culpa o el dolo. Al contrario: la mora encuentra su causa en la actuación negligente o dolosa del deudor. Si el retraso en el cumplimiento ha sido originado por caso fortuito o fuerza mayor, y por tanto no es imputable al deudor, éste no podrá ser constituido en mora.La mora sólo entra en juego en las obligaciones positivas (dar o hacer alguna cosa), quedando excluida su aplicación en las obligaciones negativas (no hacer algo). La razón de ello es clara: sólo en las obligaciones de carácter positivo es posible el cumplimiento tardío o extemporáneo.La obligación ha de ser asimismo exigible y, en el caso particular de las obligaciones pecuniarias, debe tratarse de deudas líquidas, según constante y continua jurisprudencia.

5.2 La constitución en mora: la intimación o interpelación.

Para que el retraso se convierta en mora es necesario que el acreedor exija al deudor, judicial o extrajudicialmente, el cumplimiento de la obligación, como afirma el art. 1.100. Esto es, pese a que la obligación sea exigible y esté vencida, el acreedor ha de llevar a cabo la intimación o interpelación al deudor para constituirlo en mora.


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La carga de la prueba de la intimación recae sobre el acreedor. Por tanto, en los casos de interpelación extrajudicial deberá preconstituirse o prepararse la prueba de la misma: por ej., mediante requerimiento notarial, carta con acuse de recibo, burofax, telegrama,...

5.3 Los supuestos de mora automática: en particular, la mora en las obligaciones recíprocas.

La regla general de que la generación de la mora requiere la previa interpelación al deudor no es absoluta. El párrafo segundo del propio art. 1.100 establece que “no será sin embargo, necesaria la intimación del acreedor para que la mora exista:1. Cuando la obligación o la ley lo declaren así expresamente.La exclusión convencional de la necesidad de interpelación es frecuente en la práctica contractual. Basta indicar en alguna de las cláusulas del contrato relativas a la prestación que el retraso en su ejecución dará lugar a indemnización de daños y perjuicios sin necesidad de previa reclamación.La exclusión legal de la interpelación es absolutamente excepcional en el sistema del C.c., sin embargo constituye la regla con respecto a las obligaciones mercantiles.2. Cuando de su naturaleza y circunstancias resulte que la designación de la época en que había de entregarse la cosa o hacerse el servicio fue motivo determinante para establecer la obligación” (cuando se encarga un vestido de invierno y nos lo dan a final de temporada). No confundir con los casos de término esencial, ya que no hay designación de día cierto, tras el cual el cumplimiento tardío equivale a incumplimiento.3. En todos los supuestos arriba considerados la doctrina considera oportuno hablar de mora automática, con la finalidad de resaltar que, automática o inmediatamente, el mero retraso temporal en el cumplimiento equivale a la constitución en mora del deudor.El párrafo 3º del art. 1.100 trata del caso particular de la mora en las obligaciones sinalagmáticas (recíprocas), estableciendo lo siguiente: “En las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe. Desde que uno de los obligados cumple su obligación, empieza la mora para el otro”. Luego en el caso de relaciones obligatorias de carácter bilateral stricto sensu el cumplimiento ejecutado por una de las partes sitúa inmediatamente a la otra en la situación de mora. Se trataría, pues, de un supuesto más de mora automática en el que no es necesaria interpelación, siempre y cuando las obligaciones además de recíprocas sean instantáneas.

5.4. Los efectos de la mora.

La distinción entre el mero retraso y la mora encuentra su causa en el diferente régimen normativo de la falta de cumplimiento puntual o temporáneo en uno y otro caso.

A) El deudor moroso queda obligado a:1. Cumplir la obligación y, además, indemnizar los daños y perjuicios causados al acreedor por su retraso.Caso de que la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal.


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2. Responder por la falta de cumplimiento de la obligación incluso en los supuestos en que el cumplimiento resulte imposible, con posterioridad al momento de constitución en mora, a consecuencia de caso fortuito o de fuerza mayor (“Perpetuatio obligationis”).

B) Por el contrario, el deudor que se ha retrasado en el cumplimiento, pero no ha sido constituido en mora:1. No habrá de indemnizar daños y perjuicios por el mero retraso.2. No responde por incumplimiento en los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor que provoque la imposibilidad del cumplimiento.

5.5 Referencia a las moratorias.Cuando el acreedor concede un nuevo plazo al deudor para el cumplimiento, la mora queda total y absolutamente excluida. A esta prórroga del plazo o término de cumplimiento se le denomina moratoria.En atención a su origen se distinguen:

- Moratorias convencionales dimanantes de la autonomía privada. Las partes así lo establecen. Lo más frecuente (p.ej.: renovación de una póliza de crédito).

- Moratorias legales, que encuentran su base de existencia en disposiciones legislativas. Son las menos frecuentes. P.ej.: aquellos Decretos-Leyes que dicta el Gobierno en casos de extraordinaria necesidad (inundación, sequía,...). Suelen alcanzar a todo tipo de obligaciones

6. LOS EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES: LAS POSIBLES REACCIONES DEL ACREEDOR FRENTE AL INCUMPLIMIENTO.

La reacción del acreedor frente al incumplimiento del deudor depende en gran medida de la naturaleza y características propias de la relación obligatoria de que se trate y de la posibilidad de reclamar el cumplimiento de la obligación en forma satisfactoria para el acreedor.Puede que al acreedor le compense resolver el contrato, o conseguir una indemnización, o conseguir una rebaja en el contrato. Es este sin duda según expone el Prof. Lasarte un análisis casuístico.

7. LA REACCION DEL ACREEDOR Y LA EJECUCION FORZOSA.

En estos supuestos el acreedor reclamará judicialmente el cumplimiento de la obligación o la resolución del contrato.En caso de sentencia judicial estimatoria de las pretensiones del acreedor del cumplimiento de la obligación o restitución de las prestaciones ya realizadas, además de la correspondiente indemnización por daños y perjuicios, puede ocurrir:1. Que el deudor cumpla conforme a lo ordenado por el Juez en el fallo (ejecución voluntaria).2. Que se niegue a cumplir y, por tanto, el acreedor se vea forzado a reclamar de nuevo la intervención judicial para lograr que se ejecute la sentencia de condena previamente obtenida (ejecución forzosa).

La ejecución forzosa puede tener lugar de dos maneras:


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- En forma específica, mediante el llamado cumplimiento in natura.- En forma genérica mediante el pago por equivalente pecuniario.

7.1 Ejecución forzosa en forma específica o cumplimiento “in natura”.

Consiste en obtener judicialmente la prestación tal y como quedó prefijada en el título constitutivo de la obligación. Se habla de cumplimiento in natura.

7.2 Ejecución forzosa en forma genérica o cumplimiento por equivalente pecuniario.

En el caso de que ni siquiera el Juez pueda obtener el cumplimiento in natura, en este caso la suma de dinero fijada en sustitución de la prestación debida propiamente dicha equivale al valor patrimonial de la prestación no ejecutada.

No contemplada expresamente en el C.c, por lo que lo referente a su regulación deriva de la LEC.

7.3 La ejecución forzosa en forma específica en el código civil.

La prestación in natura podrá conseguirse, trámite la autoridad judicial, mediante su ejecución por un tercero a expensas del deudor incumplidor (o sea, que correrá con los gastos de la ejecución).1. Obligación de dar: “Cuando lo que deba entregarse sea una cosa determinada, el acreedor, independientemente del derecho que otorga el artículo 1101 (indemnización por dolo, culpa o mora), puede compeler al deudor a que realice la entrega. Si la cosa fuere indeterminada o genérica, podrá pedir que se cumpla la obligación a expensas del deudor” (art. 1.096).2. Obligación de hacer: “Si el obligado a hacer alguna cosa no la hiciere, se mandará ejecutar a su costa. Esto mismo se observará si la hiciere contraviniendo el tenor de la obligación. Además podrá decretarse que se deshaga lo mal hecho” (art. 1.098).3. Obligación de no hacer: También podrá decretarse que se deshaga lo mal hecho “cuando la obligación consista en no hacer y el deudor ejecutare lo que le había sido prohibido” (arts. 1.098.2 y 1.099).

8. LA INDEMNIZACION DE DAÑOS Y PERJUICIOS.

8.1 Noción general y ámbito de aplicación.Pese a que el C.c. no lo indica de forma expresa, la indemnización de daños y perjuicios es siempre de carácter pecuniario. Consiste en la suma de dinero que el deudor incumplidor ha de entregar al acreedor para resarcirle de los daños y perjuicios causados por cualquier tipo de incumplimiento.Art. 1.101: “Quedan sometidos a la indemnización de daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquellas.” De conformidad con ello, cualquier contravención de la obligación, cualquier falta a la exactitud de la prestación, puede generar o causar daños y perjuicios al acreedor.


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La indemnización de daños y perjuicios puede entrar en juego, en forma accesoria y complementaria:a) En caso de ejecución forzosa en forma específica, ya que la reclamación del cumplimiento no excluye la indemnización.b) En el caso de ejecución genérica o incumplimiento por equivalente pecuniario, ya que éste tampoco excluye el resarcimiento por daños y perjuicios causados por la falta de cumplimiento in natura establecido en el título constitutivo de la obligación.c) En el caso de resolución del contrato.

8.2 La indemnización de daños y perjuicios y la responsabilidad extracontractual.

La indemnización de daños y perjuicios opera de forma autónoma o independiente en un gran número de supuestos de responsabilidad extracontractual; esto es, no por consecuencia del incumplimiento de una obligación previamente establecida, sino a causa del daño inferido a un tercero.

8.3 Los componentes de la indemnización: daño emergente y lucro cesante.

La indemnización de daños y perjuicios tiene por objeto dejar al acreedor indemne de las consecuencias perjudiciales causadas por el incumplimiento de la obligación o por la realización del acto ilícito.Por tanto, la traducción a dinero de la misma debe valorar dos aspectos o componentes:1. El daño o pérdida sufridos por el acreedor: daño emergente. Ej.: las lesiones sufridas en un accidente.2. La ganancia dejada de obtener por el acreedor a consecuencia del incumplimiento contractual o del sufrimiento de la acción u omisión generadora de responsabilidad extracontractual: lucro cesante. P.ej.: la falta de recursos si el atropellado no puede trabajar durante una temporada.

Ambos aspectos se encuentran legalmente contemplados en el art. 1.106 del CC.: “La indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor”. El artículo 9:502 de los PECL establece que “la indemnización por daños comprende las pérdidas efectivamente sufridas por la parte perjudicada y las ganancias que haya dejado de obtener.

8.4 Los presupuestos de la indemnización.

La indemnización de daños y perjuicios propiamente dicha no se genera automáticamente por virtud del incumplimiento contractual o del acto ilícito, sino que es necesario que se den los siguientes requisitos:

A- Que la actuación del deudor en la relación obligatoria de que se trate o las condiciones y circunstancias de la misma (contrato o responsabilidad extracontractual) lo haga responsable del incumplimiento contractual o del acto ilícito.


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B- Que el acreedor pruebe o acredite la efectiva existencia de daños y perjuicios mediante algún medio de prueba, descartándose las meras suposiciones, previsiones o hipótesis no probadas.

El daño emergente cabe identificarlo con el valor de la prestación debida o con los daños efectiva y directamente causados. Al contrario, la determinación del lucro cesante es enormemente compleja en términos prácticos. En la práctica, la suma reclamada suele ser muy alta, y depende en gran medida de la apreciación del Tribunal o Juez, que suele ser riguroso en cuanto a la exigencia de prueba del lucro cesante proclamado por el acreedor.

8.5 Alcance de la indemnización: deudor culposo y doloso.

El Código se limita a establecer criterios generales respecto de los daños y perjuicios susceptibles de resarcimiento pecuniario, distinguiendo según que el deudor sea de buena fe o de mala fe (art. 1.107), deudor culposo y deudor doloso respectivamente.Conforme al art. 1.107, los daños y perjuicios susceptibles de indemnización se amplían en el caso de que el deudor, consciente y deliberadamente, haga caso omiso de la obligación que sobre él pesa. La gravedad del dolo en el cumplimiento, en relación con la culpa, justifica sobradamente el diferente ámbito y extensión del resarcimiento en uno y otro caso.

Las reglas legales al respecto son, concretamente:1. Deudor de buena fe o culposo. Responderá de los daños y perjuicios que se hubieran previsto o podido prever al tiempo de constituir la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento.2. Deudor de mala fe o doloso. Habrá de responder de todos los daños y perjuicios que, conocidamente, se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación.

Así pues el deudor de mala fe debe afrontar cualesquiera consecuencias dañosas derivadas de su incumplimiento deliberado o doloso siempre y cuando puedan probarse.Por el contrario, el incumplimiento del deudor de buena fe debe conectarse con la idea de previsibilidad en relación con la propia voluntad de los contratantes. Los daños previstos y los previsibles a que se refiere el art.1.107.1 no pueden ser entendidos como los previstos unilateralmente por el deudor al tiempo de contratar, sino los daños contemplados en el contrato.Lo contrario, sin embargo, debe concluirse en relación con el tratamiento de la regla de previsibilidad en los PECL, pues (art. 9:503) “la parte que incumple sólo responde de las pérdidas que haya previsto o que hubiera podido prever razonablemente en el momento de la conclusión del contrato como consecuencia lógica de su incumplimiento, salvo que su incumplimiento sea deliberado o gravemente negligente”.


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TEMA 10 LA EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES.

1. LAS CAUSAS DE EXTINCION DE LAS OBLIGACIONES.

Art. 1156 C.c: “Las obligaciones se extinguen: Por el pago o cumplimiento, por la pérdida de la cosa debida, por la condonación de la deuda, por la confusión de los derechos de acreedor y deudor, por la compensación y por la novación”.Estas son las llamadas causas de extinción de las obligaciones, ya que todas determinan la extinción de la relación obligatoria (existen también causas particulares aplicables a ciertas relaciones obligatorias, por ej.: la muerte del deudor en casos de obligaciones de hacer personales, el acaecimiento del evento previsto por las partes como condición resolutoria...). De todas ellas la más importante es el cumplimiento o pago.

2. LA PÉRDIDA DE LA COSA DEBIDA O LA IMPOSIBILIDAD SOBREVENIDA DE LA PRESTACIÓN.

2.1 Precisiones terminológicas.

La expresión “la pérdida de la cosa debida” puede dar la impresión de que la imposibilidad de llevar a cabo la prestación se refiere exclusivamente a las obligaciones de dar, no siendo así (art. 1184: “también quedará liberado el deudor en las obligaciones de hacer cuando la prestación resultare legal o físicamente imponible”).Para evitar esta confusión, la doctrina y la jurisprudencia han impuesto la expresión “imposibilidad sobrevenida de la prestación”.

2.2Características de la imposibilidad de cumplimiento.

A) El carácter sobrevenido: El incumplimiento se ha de producir necesariamente a causa de circunstancias posteriores al momento constitutivo de la obligación. La prestación imposible ab initio viciaría de nulidad la relación obligatoria.

B) Origen físico o jurídico de la imposibilidad: La expresión “la pérdida de la cosa” sugiere que la imposibilidad de cumplimiento debe venir provocada por la destrucción física o desaparición material de las cosas que son objeto de la prestación. A este respecto, el art. 1.184 habla con mayor corrección de que “...la prestación resultare legal o físicamente imposible”, evidenciando que la imposibilidad sobrevenida del cumplimiento puede ser tanto física como jurídica. Ej.: puede quemarse el cuadro a entregar o prohibirlo la Ley de Patrimonio Histórico.

C) El carácter objetivo de la imposibilidad: La imposibilidad ha de ser, en todo caso, objetiva: referida al objeto de la relación obligatoria, a la prestación en sí misma considerada, siendo intranscendentes en principio las circunstancias relativas a la persona del deudor. Excepto las obligaciones de hacer y las personalísimas, cuando las circunstancias y condiciones del deudor formen parte del contenido de la relación obligatoria.

D) Imposibilidad sobrevenida total y parcial: El art. 1.182 y siguientes: Imposibilidad sobrevenida total de la prestación es cuando es absolutamente


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imposible el cumplimiento de la obligación. En caso de la consecuencia de una imposibilidad sobrevenida de la prestación sólo parcial, la respuesta es insegura, dada la extraordinaria casuística: quizás sea mejor, en caso de relaciones jurídico-obligatorias onerosas, dejar la decisión en manos del acreedor, y predicar la extinción parcial de la obligación en los supuestos a título gratuito.

2.3 Los presupuestos de su eficacia extintiva.

La imposibilidad sobrevenida de la prestación sólo tendrá eficacia extintiva cuando el consiguiente incumplimiento no sea imputable al deudor. Por tanto, no basta con el advenimiento sobrevenido o subsiguiente de una circunstancia imposibilitadora de la prestación, sino que es necesario que se den los siguientes supuestos:

1) Que no sea imputable al deudor

2) Que se produzca con anterioridad a la eventual constitución en mora del deudor. En caso de deudor moroso, responderá incluso del caso fortuito.

3) Que, en obligaciones de dar, la cosa sea específica o determinada. En estos casos, la pérdida de la cosa ha de conllevar necesariamente la extinción de la obligación (por imposibilidad de cumplimiento), siempre y cuando la pérdida no se debiere a dolo, culpa o mora del deudor.Si la obligación fuese genérica, el deudor queda obligado a realizar la entrega mediante la consecución de una cosa que se corresponda con la prestación debida, aunque haya de buscarla fuera de su patrimonio.

4) Que la cosa específica no proceda de delito o falta, ya que en tal caso ha de aplicarse el art. 1.185, que dispone que “cuando la deuda de cosa cierta y determinada procediere de delito o falta, no se eximirá al deudor del pago de su precio, cualquiera que hubiese sido el motivo de la pérdida, a menos que, ofrecida por él la cosa al que la debía recibir2, éste se hubiese sin razón negado a aceptarla”.

3. LA CONDONACIÓN O REMISIÓN DE LA DEUDA.

3.1 Idea inicial.

- Arts. 870 y ss., contempla el “legado de perdón o liberación de una deuda”: la posibilidad de que el testador libere de la obligación a una persona.- Arts. 1.187 y ss., regula la “condonación de la deuda”: no se recoge expresamente, pero se puede afirmar que, con carácter general, equivale a perdonar una deuda o renunciar a exigirla, ya se haga:

o mortis causa: caso en el cual se habla de legado de perdóno inter vivos: condonación o remisión, propiamente dicha

2 Preguntado en los cursos virtuales: se refiere a la persona que ha sido víctima de la falta o delito ese “al que la debía recibir”.


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3.2 Unilateralidad o bilateralidad de la condonación de la deuda

En general la unilateralidad de la condonación de la deuda es, aparentemente, indiscutible: el acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligación al deudor o liberarlo del cumplimiento de la obligación. No obstante, en algunos casos, la resistencia del deudor a aceptar la condonación de la deuda trae consigo que no baste la voluntad del acreedor para dar por extinguida la obligación.Por tanto la condonación se caracteriza por su bilateralidad, pese a que no sea evidente, al limitarse el deudor a consentir la situación creada, en vez de aceptar expresamente la condonación.

3.3 Régimen normativo básico.

A) Limites de la condonación: La condonación se configura como un acto a título gratuito, sin contraprestación alguna por parte del deudor. El segundo párrafo del art. 1.187 establece que toda condonación “estará sometida a los preceptos que rigen las donaciones inoficiosas”, donaciones estas recogidas en el art. 636, que establece que nadie podrá condonar “más de lo que pueda dar por testamento”, siendo inoficiosa la condonación “en todo lo que exceda de esta medida”. En consecuencia, el primer límite viene representado por los derechos de los legitimarios.El acreedor podrá condonar solamente los derechos que sean renunciables por no contrariar el orden público ni perjudicar a terceros.

B) Clases de condonación: El Cc no fija especiales requisitos de forma, pudiendo hacerse de manera expresa o tácita (art. 1.187.1). Sí establece en el art. 1187.2: “la condonación expresa deberá ajustarse a las formas de la donación”, siendo aplicables los arts. 632 y 633.Considera además el Código una serie de supuestos en los que debe hablarse de condonación presunta:1º Art. 1.188.1: “La entrega del documento privado justificativo de un crédito, hecha voluntariamente por el acreedor al deudor”, ya que dicho acto “implica la renuncia de la acción que el primero tenía contra el segundo”. Esta presunción se ve reforzada por otra regla establecida en el artículo 1.189: “Siempre que el documento privado de donde resulte la deuda se hallare en poder del deudor, se presumirá que el acreedor lo entregó voluntariamente, a no ser que se pruebe lo contrario”.2º Art. 1.191: “Se presumirá remitida la obligación accesoria de prenda cuando la cosa pignorada, después de entregada al acreedor, se hallare en poder del deudor”.

C) Efectos de la condonación: Según alcance de la condonación, se habla de condonación total o parcial. Si la condonación es de la obligación principal, también de las accesorias (“lo accesorio sigue a lo principal”). Pero si la condonación es de las accesorias, subsiste la principal (ej.: se podría renunciar a los intereses, pero no implica remisión del principal).

4. LA CONFUSIÓN.

4.1 Noción general y supuestos.Art. 1192: Al contrario de la condonación, expresa que se extinguirá la obligación a causa “de la confusión de derechos” cuando “se reúnan en una misma persona los


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conceptos de acreedor y deudor”. Por tanto, la confusión consiste en la coincidencia de sujeto activo y sujeto pasivo de una relación obligatoria en una misma persona.Este hecho se puede deber a circunstancias muy diversas:

- Inter vivos: ej.: si un grupo empresarial estructurado jurídicamente en un S.A. adquiere una fábrica del sector, con la que ya mantenía relaciones comerciales.

- Mortis causa: se da con cierta frecuencia en la sucesión hereditaria, por deber los herederos al causante o viceversa.

4.2 Régimen jurídico básico.

Datos fundamentales a tener en cuenta con relación a la confusión:

1) Aun siendo una misma persona acreedor y deudor, no se dará confusión en caso de patrimonios separados por disposición legal.

2) En caso de existir obligaciones accesorias, la extinción de la obligación principal por confusión conlleva la extinción de aquéllas y no al revés.

3) En el supuesto de existir pluralidad de sujetos acreedores y/o deudores y producirse la confusión parcial, deberán aplicarse las reglas propias de las obligaciones mancomunadas y solidarias, a pesar de lo que dice el art. 1194: “la confusión no extingue la deuda mancomunada sino en la porción correspondiente al acreedor o deudor en quien concurran los dos conceptos”. Se refiere exclusivamente a las obligaciones mancomunadas y representa la fragmentación o división de dicho tipo de obligaciones.Art. 1.143, regla especial para la regulación de la confusión en el caso de obligaciones solidarias: extinción de la relación obligatoria en su conjunto, aunque ello no obsta a las consecuentes relaciones internas entre los acreedores o deudores solidarios.

5. LA COMPENSACIÓN.

5.1 Ideas generales: concepto.

Compensar es nivelar o igualar el efecto de una cosa con el efecto opuesto de otra cosa contraria. Jurídicamente equivale a indemnizar, resarcir el daño o perjuicios.En Derecho privado tiene un significado propio, como causa de extinción de obligaciones: la total o parcial extinción de dos deudas homogéneas cuando sus titulares sean mutua y recíprocamente acreedor y deudor.La compensación encuentra amplia aplicación en las relaciones comerciales y bancarias. Como es antieconómico realizar dos pagos, para evitar el doble pago, se consideran extinguidas las obligaciones en la cantidad o valor concurrente.La doctrina y jurisprudencia describen la compensación como pago abreviado, lo que pone de relieve su fundamento: evitar el doble pago.Algunos autores señalan la función de garantía de esta figura, pues excluye que uno de los sujetos (el más diligente) lleve a cabo la prestación debida y luego el otro desatienda las propias.Lo expuesto está en los artículos 1156, 1202 y 1195 del Cc, por los que la compensación extingue las dos deudas “cuando dos personas por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra”.


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5.2 Requisitos de la compensación.

Art. 1196:

1. “Que cada uno de los obligados lo esté principalmente, y sea a la vez acreedor principal del otro”.El Cc pretende excluir la compensación cuando sean deudores subsidiarios o en supuestos de representación.

2. “Que ambas deudas consistan en una cantidad de dinero, o, siendo fungibles las cosas debidas, sean de la misma especie y también de la misma calidad, si ésa se hubiese designado”.No deja de ser una operación aritmética que requiere similitud de factores a considerar. Técnicamente es la consecuencia del automatismo de la compensación.

3. “Que las dos deudas estén vencidas”.

4. “Que sean líquidas y exigibles”.

5. “Que sobre ninguna de ellas haya retención o contienda promovida por terceras personas y notificada oportunamente al deudor”.

Los tres últimos requisitos requieren la exigibilidad y liquidez... pero una deuda no es exigible en tanto no esté vencida (es decir, el tercero sobra porque ya está en el cuarto). Con tales requisitos operará para cualquier tipo de obligación, aunque en la práctica es más usada en obligaciones pecuniarias. Cabe incluso aunque las deudas sean pagaderas en distintos lugares. Según el art. 1199: indemnizando “los gastos de transporte o cambio al lugar del pago”.

Excepcionalmente el Cc veta la compensación en dos supuestos del art. 1200:

a) “Cuando alguna de las deudas proviniere de depósito o de las obligaciones del depositario o comodatario”.

b) En la obligación de alimentos a título gratuito.

5.3 EFECTO DE LA COMPENSACIÓN.

El efecto es la extinción o liquidación de las deudas recíprocamente homogéneas.Art. 1202: “en la cantidad concurrente, aunque no tengan conocimiento de ella los acreedores y deudores”.Puede haber compensación total o parcial (en la total, la cantidad concurrente es igual, mientras que en la parcial se extinguirá en la cuantía del crédito menor, y subsistirá el mayor por la diferencia resultante).Ante el posible desconocimiento de los sujetos de la obligación del carácter extintivo de la compensación, del inciso final del art. 1202 deduce la doctrina y la jurisprudencia el carácter automático de la compensación (ipso iure: por ministerio de la ley), dándose las


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circunstancias del art. 1196, con independencia de la voluntad de los sujetos de las obligaciones.

La compensación tiene eficacia retroactiva, y antes o después ha de considerarse el momento temporal en el que se producen los requisitos exigidos por el art. 1196 y la extinción ope legis de las obligaciones contrarias (ej.: debemos 3 millones al banco, con un interés del 24%, y vendemos un local al banco por 4 millones, que éste no lo ingresa para seguir cobrándonos los intereses del 24%).

Para otros autores, sin embargo, no existe el automatismo en la compensación, por el carácter irrenunciable de la facultad de compensar, la necesaria alegación del interesado y la imposibilidad de ser apreciada de oficio por los Tribunales.Pero parece preferible la tesis tradicional. En tal sentido parece pronunciarse la jurisprudencia.

5.4 Aplicación de las reglas de la imputación del pago.

Art. 1201: “Si una persona tuviere contra sí varias deudas compensables, se observarán en el orden de la compensación lo dispuesto respecto a la imputación del pago”. O sea, los arts. 1172 y ss.Pero no parece que todos los criterios sean aplicables a los casos de compensación como por los artículos 1173 y 1174, pues en cambio los del 1172 parecen inadecuados en la compensación.

5.5 La pretendida compensación voluntaria o convencional y la compensación judicial.

La compensación vista anteriormente es la verdadera y única compensación en nuestro sistema patrimonial. No obstante, como vamos a ver la compensación convencional y la judicial, conviene señalar que la que hemos visto antes debe ser calificada como compensación legal.

A) La compensación voluntaria o convencional.Extinción de dos obligaciones recíprocas a consecuencia del acuerdo de las partes, aun no dándose los requisitos del art. 1196. La mayoría son realmente contratos cuyo objeto es la no exigencia de las respectivas prestaciones. No obstante, la autonomía privada legitima tales pactos, en algún caso considerados jurisprudencia.

B) La compensación judicial.Es la constatación, mediante sentencia que completa los requisitos que sin ella no se daba para que entrase en juego la legal.Habiéndolo solicitado una parte y sin efectos retroactivos, no producirá daño alguno a los demás acreedores, quedando el quantum resultante dicha compensación sujeto a los términos del convenio.Realmente no deja de ser una manifestación o constatación de haberse producido los elementos requeridos para la idea legal de compensación.


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6 LA NOVACION.

6.1 En general: novación extintiva y novación modificativa.

“Novación” y “novar” son términos jurídicos. Sugiere la renovación o modificación de algo, pero que puede perder su sustancia e identidad.

El Cc ofrece un doble concepto de esta figura:

a) Algunos artículos parecen decir que la novación de una obligación conlleva la extinción de esta última, generando una nueva obligación (novación extintiva).Art. 1156 afirma que las obligaciones se extinguen por la novación.Art. 1207: “Cuando la obligación principal se extinga por efecto de la novación...”

b) En otros artículos parece que la novación sólo produce la modificación.Art. 1203: “las obligaciones pueden modificarse...”Art. 1204: “para que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya, es preciso que así se declare terminantemente, o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles”.En casos de tal índole cabe hablar de novación modificativa.En D. Romano la novación tenía carácter extintivo. El incremento y generalización de las relaciones comerciales hacen necesario un esquema más flexible y operativo (novación modificativa).Desde que se admite la modificación de la obligación preexistente sin que implique su extinción, la novación extintiva ha ido perdiendo peso en los textos legales y práctica jurídica.

6.2 Alcance de la novación extintiva.

Puede recaer sobre aspectos subjetivos u objetivos de la relación obligatoria.- Novación subjetiva : sustitución del acreedor o del deudor por persona diferente

con intención novatoria (extinción de la relación obligatoria primitiva). Se aplica poco, siendo lo normal en estos casos acudir a la novación modificativa, para cesión de créditos y transmisión de deuda.

- Novación objetiva : Puede afectar al objeto de la relación obligatoria o a los demás aspectos de la misma que no incidan sobre las personas de acreedor y deudor.

Art. 1203.1: “variando su objeto o sus condiciones principales” aludiendo a condiciones pero en el sentido de pactos o estipulaciones que constituyan, por la voluntad de las partes, extremos fundamentales o principales.

6.3 Requisitos de la novación extintiva.

1. Que la intención novatoria de los sujetos no deje lugar a dudas (art. 1204). La voluntad ha de ser indudable:

- Expresamente las partes dan por sentada su extinción y sustitución por otra.


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- Tácitamente se llega al mismo resultado por la imposibilidad de conciliar la nueva obligación con la primitiva.

2. La voluntad novatoria ha de ser común a ambos, presuponiendo el acuerdo y consiguiente capacidad contractual de ambos para contraer una nueva.

3. Que la obligación primitiva sea válida (art. 1208: la novación es nula si lo fuere también la obligación originaria “...salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen”). Según el Cc la anulabilidad es disponible para los perjudicados. O sea, habrá nulidad en la novación de la obligación nula, pero permite novar las obligaciones procedentes de contratos anulables.

6.4 Efectos de la novación extintiva.

La extinción de la obligación primitiva. En las relaciones inter partes, si ésta es una obligación compuesta de prestaciones principales y accesorias, la extinción de la principal acarrea automáticamente la desaparición de estas. Pero si hay un tercero implicado por haber asumido alguna obligación accesoria, la extinción de la principal no conlleva la extinción de ésta.

Art. 1207: “podrán subsistir las obligaciones accesorias en cuanto aprovechen a terceros que no hubiesen prestado su consentimiento”, por lo que se extinguirá si perjudica a esos terceros.


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TEMA 11: LA MODIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

1. LOS DIFERENTES TIPOS DE MODIFICACIONES.

El Derecho objetivo ha ido admitiendo la posibilidad de introducir modificaciones en la relación obligatoria sin necesidad de que ello suponga la extinción o sustitución por una relación obligatoria nueva.

Hay que resaltar las diferentes modificaciones que pueden introducirse en una relación obligatoria.

1. Modificación subjetiva: el cambio de acreedor o de deudor.2. Modificación objetiva: todas las demás, que pueden afectar tanto a aspectos puramente circunstanciales, cuanto al objeto de la obligación. En estos tipos de modificación se requiere el consentimiento de los sujetos de la obligación, y no suele presentar problemas prácticos de importancia.

Al contrario, en el caso de modificaciones subjetivas suscitan más problemas.

2. LOS CAMBIOS DE ACREEDOR: LA TRANSMISIÓN DE CRÉDITOS.

La modificación subjetiva puede referirse a:1. Cambio de deudor o transmisión de deuda, ya que el deudor ocupa el lado pasivo de la relación obligatoria.2. Cambio de acreedor o transmisión del crédito.

La transmisión de deuda o sustitución del deudor es admitida por los Derechos actuales con mayores recelos que la transmisión de crédito, ya que el interés del acreedor podría verse burlado con facilidad si el cambio del deudor se pudiera realizar sin el consentimiento de aquél.

Por el contrario, la transmisión de crédito, como regla general, puede llevarse a cabo sin necesidad de contar con el consentimiento del deudor, en cualquiera de sus formas: cesión del crédito o subrogación en el crédito.

3. LA CESION DEL CRÉDITO.

3.1 Idea general: la cesión como facultad del acreedor.En el moderno Derecho Privado, tiene una extraordinaria importancia práctica. Al mismo tiempo, la transmisibilidad de los derechos del crédito constituye un principio fundamental del Derecho Patrimonial, formulado en el art. 1.112 C.C.: “todos los derechos adquiridos en virtud de una obligación son transmisibles con sujeción a las leyes, si no se hubiese pactado lo contrario”.


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La cesión del crédito es una facultad del acreedor que éste puede ejercitar por sí mimo y por propia iniciativa, con independencia de la voluntad del deudor (ya sea que no lo sepa o no lo consienta).

Nuestro C.C. contempla la cesión de créditos como un capítulo más del contrato de compraventa en los arts. 1.526 y ss. Pero pueden encontrar su causa tanto en una compraventa como en actos de liberalidad típicos o con finalidad solutoria, es decir, en pago de una obligación preexistente: dación en pago, pago por cesión de bienes...).

3.2 Créditos intransmisibles.

La regla general de transmisibilidad del crédito quiebra en algunos supuestos que conviene tener presentes. Supuestos:

1. Como el art. 1.112 es una regla de carácter dispositivo, que por tanto puede ser derogada por las partes, puede declararse, pues, su intransmisibilidad “si se hubiere pactado lo contrario”.

2. De forma general y por principio, son intransmisibles los derechos personalísimos derivados de una relación obligatoria cualquiera.

3. De forma particular no pueden cederse créditos a ciertas categorías de personas que tengan una especial relación con el eventual cedente o ciertas funciones públicas en relación con el crédito que se trate (art. 1.459).

3.3 Régimen normativo de la cesión de crédito.

La sustitución del acreedor originario (cedente) por el nuevo acreedor (cesionario) y la permanencia del mismo deudor (deudor cedido), plantea una serie de cuestiones que conviene diseccionar:

3.4 Relación entre cedente y cesionario.

Salvo en excepciones de intransmisibilidad, al acreedor puede libremente disponer de su derecho a favor del cesionario. Por tanto la validez de la cesión depende únicamente de que cedente y cesionario lleven a cabo un negocio cualquiera.

El contrato o negocio de cesión puede realizarse eficazmente conforme al principio de libertad de forma contractual, aunque hay que precisar numerosas excepciones:

- Los que requieren especiales requisitos de forma: títulos, valores.- Los que requieren escritura pública: hipotecarios.- Los que requieren la inscripción en Registro de la Propiedad (art. 1.280 C.C.).

3.5 Conocimiento de la cesión por el deudor: relación entre deudor y cesionario.

Aunque la cesión de crédito sea válida y eficaz por el mero consentimiento entre cedente y cesionario, se comprenderá que el deudor no puede considerarse vinculado a éste último más que cuando llegue a tener conocimiento de la cesión del crédito. Art.


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1.527 que “el deudor que antes de tener conocimiento de la cesión satisfaga al acreedor (cedente) quedará libre de la obligación”. Lo que no significa que la perfección del negocio de cesión requiera notificación al deudor en términos técnicos, ni que tal notificación sea elemento necesario de dicho negocio.

La ratio legis del art. 1.527 no consiste en establecer requisitos de validez de la cesión sino regular el carácter liberatorio del pago realizado por el deudor a acreedor cedente en caso de desconocimiento de aquél de la cesión ya realizada. En este sentido, el art. 1.527 constituye una manifestación concreta del pago al acreedor aparente ya considerado (art. 1.164), de igual manera se ha pronunciado en una STS1983.

Pese a lo dicho, es evidente que al cesionario le conviene poner en conocimiento del deudor la cesión realizada con la mayor brevedad posible. Lo más efectivo es documentar la cesión, pública o privadamente, con intervención del deudor que quedará vinculado en exclusiva con el cesionario, evitándose así el eventual pago indebido al acreedor cedente.

Al cesionario le interesa que el deudor, una vez conocida la cesión, la acepte, ya que el mero conocimiento de la misma no excluye que el deudor pueda oponer al cesionario, llegado el momento del cumplimiento, la compensación que le correspondería contra el cedente.

Así conforme dispone el art. 1.198, el deudor puede enfrentarse a la cesión en muy diferente situación, según que:

1. Que no la haya conocido: podrá oponer al cesionario la compensación de los créditos que tuviera frente al cedente con anterioridad a la cesión e incluso de los posteriores hasta que hubiese tenido conocimiento de la misma (art. 1.198.3).

2. Que la haya conocido, pero que se haya opuesto a ella: Sólo podrá oponer al cesionario la compensación de los créditos que tuviera frente al cedente con anterioridad al conocimiento de la cesión (art. 1.198.2), siendo inoponibles los posteriores.

3. Que la haya consentido: el deudor cedido no podrá oponer al cesionario compensación de crédito alguno que tuviera frente al cedente (art. 1.198.1).

Las conclusiones dimanantes del art. 1.198 C.C., regulador en exclusiva de la compensación, deben ser objeto de regulación extensiva en relación con otras excepciones que le deudor cedido podría haber opuesto antes de la cesión al acreedor cedente. Por lo que vemos el conocimiento por el deudor cedido del acto o negocio de cesión es determinante respecto de la posición a asumir por el deudor en relación con el cesionario.

3.6 La responsabilidad del cedente frente al cesionario.

En los arts. 1.529 y 1.530 C.C. el particular régimen de responsabilidad del acreedor cedente frente al cesionario. En el contenido de estos Arts. se desprende que sólo y exclusivamente es aplicable a supuestos de cesión de carácter oneroso.Para determinar la responsabilidad del cedente a título oneroso, distingue el art. 1.529 entre:


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1. Cedente de mala fe: quien transmite conscientemente un crédito que sabe prescrito, o conoce la próxima suspensión de pagos del deudor o se apresura a enajenar los créditos que tiene contra él, responde siempre del pago de todos los gastos realizados por el cesionario y de los daños y perjuicios que la falta de cumplimiento por el deudor (incluida la insolvencia) que le haya ocasionado. Art. 1.529.3).

2. Cedente de buena fe: sólo responderá de la existencia y legitimidad del crédito al tiempo de la venta o cesión, pero no de la solvencia del deudor. (Art. 1.529.1).No obstante, su responsabilidad puede verse:

- Atenuada: cuando cede el crédito como dudoso o de dudoso cobro no respondiendo ni de la existencia ni de la legitimidad del crédito.

- Agravada: respondiendo incluso de la solvencia del deudor cuando: tal agravación de responsabilidad se pacte expresamente durante un plazo que tendencialmente se establece en un año (art. 1.530 C.C.), o a partir del vencimiento en otro caso y; cuando la insolvencia del deudor fuera anterior a la cesión del crédito y pública.

Pero pese a esa agravación de responsabilidad del cedente de buena fe, ésta quedará limitada al precio recibido y a los gastos realizados por el cesionario (arts. 1.529.2 C.C. y 1.518 C.C.), sin tener que responder de daños y perjuicios soportados por el cesionario como hace el cedente de mala fe.

3.7 Efectos de la cesión.Dado que la cesión de crédito es generalmente una simple novación modificativa de la obligación preexistente, ésta subsiste conforme a su estado anterior: el cesionario en la misma posición en que se encontraba el cedente, con las mismas garantías y derechos accesorios inherentes al crédito originario (art. 1.528 CC).El C.C. no se refiere para nada al valor nominal del crédito cedido, pero conviene subrayar que el cesionario puede reclamar al deudor el importe íntegro del crédito aunque lo haya adquirido a título oneroso por precio menor (el art. 1.525 C.C. establece una regla diferente, precisamente la contraria, para el caso de cesión de crédito litigioso para evitar enriquecimientos o especulaciones sobre la base de los créditos sub iudice). Es por razones obvias de orden público económico.

4. LA SUBROGACIÓN DEL CRÉDITO Y EL PAGO CON SUBROGACIÓN.

4.1 En general.Como ya hemos visto, el pago del tercero comporta la subrogación del solvens en la posición del acreedor, conforme a ello, subrogarse significa suceder a otra persona en una determinada situación jurídica (o a otra cosa, en el caso de la subrogación real). En tal caso, es asumir la posición activa de la relación obligatoria, el derecho de crédito.

En ciertos casos, el solvens que paga o satisface al acreedor sucede a éste en su posición jurídica, pasando aquél a detentar la titularidad del crédito y sus accesorios. Pero el efecto subrogatorio no es consecuencia automática del pago realizado por persona distinta al deudor.

Así veamos cuales son los casos de subrogación por pago o pago por subrogación.


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En nuestro C.C., la subrogación por pago puede encontrar su origen en el convenio o pacto de las personas intervinientes en el pago o, por el contrario, en una disposición legal expresa. Se habla entonces, respectivamente de subrogación convencional y subrogación legal.

4.2 Subrogación convencional.Existe en los supuestos de pago del tercero conocido por el deudor en los que, además, el solvens y el acreedor llegan a tal acuerdo, y se requiere:

1. Que se establezca con claridad (art. 1.209 C.C.): “no puede presumirse fuera de los casos expresamente mencionados en este Código”. Para el C.C. español tiene un cierto valor secundario y lo admite porque de no hacerlo atentaría contra la autonomía privada y contra la admisibilidad general de cesión de créditos.

2. Que el solvens haya realizado el cumplimiento de la obligación con conocimiento del deudor (arts. 1.158 C.C. y 1.159), pues si la situación en que se encuentra el deudor no es exactamente ésa, las consecuencias serán diferentes a la subrogación convencional:

- El pago realizado por sí mismo no es suficiente para que se produzca el efecto subrogatorio, pues en caso de ignorancia u oposición del deudor no hay subrogación, sino derecho al reintegro o reembolso.

- Si el deudor, no sólo conoce, sino que también consiente el pago del solvens, éste tendrá derecho a la subrogación legal por aplicación del art. 1.210.2.

4.3 Subrogación legal: los supuestos del art. 1.210.Los supuestos “generales” de subrogación legal por pago se encuentran contemplados en el art. 1.210, en que se presume que habrá subrogación:

1. Cuando un acreedor pague a otro acreedor preferente.

2. Cuando un tercero, no interesado en la obligación, pague con aprobación expresa o tácita del deudor.

3. Cuando pague el que tenga interés en el cumplimiento de la obligación, salvo los efectos de la confusión en cuanto a la porción que le corresponda.

4. Otros supuestos: imposibilidad sobrevenida por prestación (art. 1.186 C.C.), cuando “extinguida la obligación por la pérdida de la cosa, corresponderá al acreedor todas las acciones que el deudor tuviere contra terceros por razón de ésta”. El precepto exige concluir que el acreedor se subroga ope legis en la posición del deudor frente a cualquier tercero (frecuentemente una compañía aseguradora), en el caso del perecimiento de la cosa.

La existencia de tales supuestos concretos de subrogación legal no priva de importancia al art. 1.210, pues es la norma medular que permite construir y sistematizar la subrogación legal en Derecho privado español:

1. El Prof. DIEZ PICAZO: el art. 1.210 contiene meras presunciones iuris tantum de subrogación y una inversión de la carga y de la prueba, pero no un efecto subrogatorio ex lege.


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2. Lasarte: los supuestos contemplados en el art. 1.210 constituyen supuestos de subrogación legal propiamente dicha, aunque ciertamente la norma no tiene carácter imperativo.

3. Prof. OSSORIO MORALES: En todos estos casos en que ley “presume” subrogación, es necesario, para que no se produzca, que expresamente se haya pactado así. Esto es, cabe pacto en contrario, pero mientras la cosa no acaezca, el art. 1.210 no presume la voluntad favorable al efecto subrogatorio, sino que lo impone.

Dicho lo cual, vamos a ver el significado concreto:

1. PAGO AL ACREEDOR PREFERENTE:Tiene una clara extracción hipotecaria. Pensado para casos en los que el segundo o sucesivo acreedor hipotecario satisface el crédito del titular de la primera hipoteca, en evitación de la ejecución de ésta y de que el bien salga a subasta.Será preferente, en sentido amplio, cualquier acreedor que, en relación con el acreedor-solvens tenga derecho a anteponerse en el cobro. Por tanto, este último persigue eliminar dicha preferencia, colocándose en el lugar anteriormente ocupado por el acreedor-accipiens.

2. PAGO DEL TERCERO CON APROBACIÓN DEL DEUDOR:Un tercero no interesado en la obligación, calificación que sugiere que el solvens es un sujeto extraño a la relación obligatoria, un verdadero tercero, en el sentido de ser alguien que interviene sólo en el momento solutorio.El efecto subrogatorio es una consecuencia de la existencia del otro requisito del art. 1.210.2 C.C.: la aprobación expresa o tácita del deudor. Pero en relación con el art. 1.258 C.C. y 1.259 C.C. sigue sin aclarar los efectos del mero conocimiento del pago sin manifestación de aprobación o de rechazo.

3. PAGO DEL INTERESADO EN EL CUMPLIMIENTO:Tener interés en el cumplimiento de la obligación, supone estar implicado en ella, aun siendo una persona distinta al deudor. El inciso final del precepto reenvía necesariamente al supuesto de deudores solidarios. Por tanto, se otorgaría subrogación a quien siendo codeudor o fiador del deudor principal, lleva a cabo el cumplimiento de la relación obligatoria.Si se trata de fianza subsidiaria, no hay problemas. Pero en el caso de obligaciones solidarias, como se excluye una verdadera subrogación en el crédito atendido o satisfecho por uno de tales codeudores, hay más problemas. Por ello, el deudor solidario que asume su posición de solvens no puede subrogarse en el crédito pagado íntegramente sino sólo en parte, pues será necesario deducir la porción o cuota parte de la deuda que a él correspondiera. El art.1.210 entiende que hay subrogación por el resto.

4.4 El caso particular del art. 1.211.Es un supuesto excepcional, que se contempla en el art. 1.211, donde “el deudor puede subrogar sin consentimiento de acreedor cuando para pagar deuda haya tomado prestado el dinero por escritura pública, haciendo constar su propósito en ella y expresando en la carta de pago la procedencia de la cantidad pagada”.


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Según este art., cuando un deudor consigue un préstamo para atender a una obligación preexistente y lleva a cabo el pago de ella, una vez cumplidos los requisitos formales que expresa el art., el nuevo prestamista se subroga en la posición que ocupaba el acreedor originario o antiguo prestamista (antigüedad en el crédito, garantías, etc). Basta para ello la voluntad del deudor siendo intrascendente el consentimiento u oposición del antiguo acreedor.La occasio legis del precepto, fue una rebaja de los tipos de interés en Francia en el S.XVII. En el caso del descenso de los tipos de interés su existencia codificada permite tomarlo como baluarte a favor del deudor, quien concertando otro crédito puede liberarse del antiguo. En España a finales del S.XX, la Ley 2/1994 sobre subrogación y modificación de créditos hipotecarios lo establece. Esta ley precisamente es la que desarrolla el art. 1211 C.C.

4.5 Efectos del pago con subrogación.Las consecuencias inherentes a la subrogación son las mismas que en el caso de la cesión de créditos: el mantenimiento del crédito tal y como se encontraba en el patrimonio del acreedor (art. 1.212 C.C.).Los derechos o facultades accesorias siguen la suerte del crédito de acuerdo a la regla accesorium sequitur principale y en paralelo a lo dispuesto en el art. 1.528 para la cesión de créditos.El efecto traslativo del crédito debe suponer su transferencia al subrogado por el mismo importe nominal que originariamente tuviera. Pero para algunos autores como DE BUEN, GARCIA CANTERO, SANCHO REBULLIDA, proponen que en el caso de que el solvens haya obtenido el crédito mediante el pago de una cantidad inferior a su importe nominal, la transmisión deberá entenderse limitada a la cantidad efectivamente pagada (así lo entiende la Ley 511 la Compilación de Navarra).Otros, como el Autor, ESPIN, ALVADALEJO Y DIEZ PICAZO, opinan que la tesis tiene difícil acomodo en el C.C. en el que no hay precepto que avale la reducción o minusvaloración del crédito por el hecho de haberlo conseguido por cantidad inferior.La íntegra transmisión del crédito supone, su previo pago total. No obstante, si el acreedor acepta el pago parcial, supondrá una subrogación parcial. Para tales supuestos el art. 1.213 C.C. establece que “el acreedor a quien se hubiere hecho un pago parcial puede ejercitar su derecho por el resto con preferencia al que se hubiere subrogado en su lugar a virtud del pago parcial del mismo crédito”.

5. LOS CAMBIOS DE DEUDOR: LA TRANSMISIÓN DE DEUDAS,

5.1. Noción general y planteamiento.El fenómeno contrapuesto a la transmisión del crédito es la transmisión de deudas, que en el Derecho moderno preconiza sin extinción de la relación obligatoria originaria: el nuevo deudor ocupará la posición del deudor primitivo.Sin embargo, las modificaciones del lado pasivo de la relación obligatoria son mucho más complejas que la correlativa transmisión del crédito. Además la sustitución de un deudor por otro no incumbe solamente a ambos, sino fundamentalmente al acreedor. El art. 1.205 C.C. establece que “la sustitución de un nuevo deudor en lugar del primitivo puede hacerse sin el consentimiento de éste, pero no sin el consentimiento del acreedor”.El C.C. español no regula de forma expresa y sistemáticamente la transmisión de deudas a título singular (BGB y C.C. Italiano, sí). La opinión mayoritaria sostiene que el C.C.


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parte de la base de que la verdadera transmisión de deudas consiste en la liberación del deudor primitivo y la aparición de un nuevo deudor (ver primera parte del art. 1.206 C.C.).Esto es, el caso de verdadera asunción de deuda presupone necesariamente el cambio de deudor y conviene diferenciarla de aquellos supuestos en los que, sin quedar librado el primitivo deudor, un nuevo deudor asume también y conjuntamente con el primitivo, la deuda. Éste fenómeno es denominado como asunción cumulativa de la deuda (STS 1991: es un acuerdo en el que el deudor nuevo de introduce en la relación obligatoria junto con el deudor primitivo en concepto de deudor solidario y sin producir efectos liberatorios; la aceptación por parte del acreedor del nuevo obligado no libra al originario, no se da una novación sino subsidiaria de dos obligaciones idénticas en régimen de solidaridad con una única y similar causa).

Dicho parecer mayoritario proviene de la admisión por CLEMENTE DE DIEGO (1912) de la tesis de WINSDCHEID conforme a la cual cabe la transmisibilidad singular de la posición del deudor/deuda sin implicar novación extintiva de la relación obligatoria (Derecho Romano e Histórico lo negaban). La tesis de CLEMENTE DIEGO fue hecha suya por otros civilistas como CASTAN TOBEÑAS, DE COSSIO, y la JPCIA, siendo los instrumentos básicos:

1. Argumentos de carácter literal: ningún art. del C.C. impone que el cambio de deudor haya de conllevar la novación extintiva (art.1.204 C.C.)

2. Prevalencia de la novación modificativa frente a la novación extintiva: según declara la jurisprudencia.

3. Abandono de los rigores formalistas y primacía de la autonomía privada: su ejercicio acredita en numerosas ocasiones que la mutación del deudor acarrea una mera modificación de la relación obligatoria, sin novación extintiva alguna.

En contra de dicha tesis se encuentra el Prof. SANCHO REBULLIDA que considera que la pretendida prevalencia de la novación modificativa debe revisarse pues el art. 1.204 C.C. no tiene por misión resolver entre modificar y extinguir, sino entre acumular y sustituir el nuevo deudor al ya existente en relación obligatoria primigenia. También se opone a que deudas que no se pueden transmitir singularmente manteniendo su identidad; el cambio del deudor conlleva necesariamente la extinción de la obligación, dada, la transmisibilidad natural de las deudas. Como argumentos básicos subraya:

- El art. 1.156 C.C.: Considera a la novación como una causa de extinción y no como causa de modificación de las obligaciones.

- Arts. 1.205 y 1.206 C.C.: Se deduce que el C.C. considera que en cambio de deudor impone novación propiamente dicha.

5.2 Formas de la transmisión de deuda.El C.C. no se refiere de forma expresa.

Formas de transmisión:

1. Expromisión: consiste en un pacto o acuerdo entre acreedor y un tercero, nuevo deudor, que se sitúa como sujeto pasivo de la relación obligatoria, liberando de la


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obligación correspondiente al deudor primitivo. Presupone por principio el consentimiento del acreedor, siendo intrascendente el conocimiento del deudor primitivo (art. 1.205 C.C.).

2. Delegación: el cambio de deudor tiene lugar a consecuencia de un acuerdo entre el deudor primitivo y el nuevo deudor, que se coloca en posición de sujeto pasivo de la relación obligatoria, liberando de la misma al deudor originario. Requiere, de forma inexcusable, el consentimiento del acreedor, si bien éste puede prestarse de forma expresa, tácita, a posteriori, etc.

Según la STS 1983 subraya la admisibilidad con carácter meramente modificativo de la asunción de la deuda, que superó la estrecha concepción del personalísimo obligacional (excepto las obligaciones intuitu personae) y admitió la transmisión personal en la deuda al amparo del art. 1.205 C.C., en la forma de delegación o como expromisión, y más recientemente en la STS 1991, donde se realiza una cuidadosa descripción de la expromisión, de la delegación y de la asunción cumulativa de la deuda.

5.3 Efectos de la transmisión de la deuda.Los efectos de la transmisión de la deuda dependen de la opción por la que se pronuncien las partes de la relación obligatoria y por el entendimiento que de ella haga el intérprete (en último término, el Juez). Dada la frecuencia de casos se admite que el cambio del deudor puede plantearse como una novación modificativa, lo que no excluye casos en los que se produce verdadera novación.No obstante, dada la complejidad de la transmisión de deudas puede suceder que en caso de novación modificativa por cambio del deudor, la conservación de garantías y obligaciones accesorias no siempre es la regla general. En efecto, del art. 1.207 C.C. podemos deducir prima facie que garantías y accesorios de la obligación principal se extinguirán a consecuencia del cambio del deudor en contra de lo que ocurre en el supuesto de cesión de créditos), y sólo “podrán subsistir las obligaciones accesorias en cuanto aprovechen a terceros que no hubiesen prestado su consentimiento a la transmisión de la deuda”. ALVAREZ CAPEROCHIPI distingue entre:

1. Obligaciones accesorias hayan sido comprometidas por terceros: perviven si los terceros consienten.

2. Obligaciones accesorias pesan sobre el propio deudor: salvo pacto en contrario, deben considerarse mantenidas en la obligación renovada.

6. LA CESIÓN DEL CONTRATO.Además del crédito aisladamente considerado, puede ser objeto de transmisión la posición contractual que ocupe una persona en un contrato determinado.

La cesión del contrato es muy frecuente en la práctica comercial en nuestros días. El C.C. sin embargo, no le dedica ninguna norma, no obstante, resulta plenamente admisible por la doctrina y jurisprudencia, y por el art. 1.255 C.C.

Para que pueda darse la cesión del contrato se requiere fundamentalmente:


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1. Que sean contratos bilaterales cuyas prestaciones recíprocas no hayan sido totalmente ejecutadas.

2. Que la otra parte del contrato (contratante cedido) acceda o consienta la cesión. El TS lo califica de requisito determinante de la eficacia de la cesión (STS 1993 y 1994).

Como regla general, la cesión del contrato conlleva la liberación o desvinculación del cedente que se desvincula respecto del contratante cedido. Cabe pacto en contrario y es frecuente que, de forma subsidiaria, el cedente quede obligado durante un tiempo a responder en caso de que el cesionario incumpla las obligaciones que le incumban.


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TEMA 12 LAS GARANTÍAS DEL CRÉDITO.

1. LAS GARANTÍAS EN GENERAL.

1.1 La noción de garantía.La obligación es promesa de una conducta por parte del deudor que, llegado el caso, puede cumplirse o no.

Ante ello, es natural que el acreedor acuda a toda suerte de procedimientos y mecanismos para garantizarse o asegurarse la satisfacción de su crédito. Dicha búsqueda se ha plasmado, de una parte, en disposiciones legales específicas que procuran estimular el cumplimiento o sancionar el incumplimiento de la obligación. De otra parte, la regla general de admisión de la autonomía privada consagrada básicamente en el artículo 1.255 del Código Civil trae consigo que las partes de la relación obligatoria puedan agregar al derecho de crédito en sí mismo considerado medios complementarios que aseguren el cumplimiento y/o penalicen el incumplimiento.

La expresión “garantías de crédito” es utilizada por lo común con un significado enormemente amplio, comprensivo de cualquier medio por el cual el acreedor puede asegurarse el cumplimiento de la obligación o agravar la responsabilidad del deudor en el supuesto de incumplimiento. Es indiferente que los procedimientos de garantía procedan de la voluntad o acuerdo de las partes cuanto de la propia ley, i.e., legales o convencionales.

La propia ley concede al acreedor la posibilidad de reclamar la intervención judicial para que declare sus derechos y, en su caso, proceda a “ejecutar lo juzgado”, a través de la denominada ejecución forzosa. Otras veces, el acreedor recurre a garantías de naturaleza personal (fianza, aval) exigiendo al deudor que otras personas asuman, subsidiaria o solidariamente, la posición de deudor.

1.2 Clasificación de los diversos medios de garantía.Resulta difícil encuadrar sistemáticamente el conjunto de medidas que garantizan y protegen el derecho de crédito. Quizá nazca de que el Código Civil español regula de forma fragmentaria y dispersa la materia y del hecho de que la noción de garantía es puramente conceptual e instrumental sin que la ley ofrezca un marco normativo de dicho concepto.No obstante, los mecanismos protectores del acreedor son:

- Medios generales de protección, defensa y garantía de los créditos:1. Responsabilidad patrimonial universal del deudor.2. Ejecución forzosa:

A) En forma específica.B) En forma genérica.

- Medios específicos de garantía dirigidos al refuerzo o aseguramiento del derecho de crédito:

1. Garantías personales: fianza, aval, etc.2. Derechos reales de garantía: prenda, hipoteca, etc.


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3. Otorgamiento de carácter preferente o privilegiado a los créditos.4. Derecho de retención.5. Cláusula penal.6. Arras.

- Medios específicos de mantenimiento de la integridad del patrimonio del deudor:1. Acción subrogatoria.2. Acción directa.3. Acción pauliana.

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2. EL DERECHO DE RETENCIÓN.

2.1 El derecho de retención como medio compulsorio del cumplimiento.

En más de un caso, el lector habrá visto en establecimientos abiertos al público y dedicados a las reparaciones (taller, zapatería), un anuncio del tenor siguiente: “no podrán ser retirados los artículos sin abonar íntegramente la reparación”.

Tales supuestos constituyen los ejemplos de lo que, doctrinal y técnicamente, se conoce con el nombre de derecho de retención: un mecanismo coactivo que trata de inducir al deudor de una obligación (en el caso, abono de la reparación) al cumplimiento de la misma a favor del acreedor (quien, a su vez, está obligado a restituir la cosa a quién se la entregó para su reparación).

Por tanto, el llamado “derecho de retención” no es un derecho subjetivo autónomo, sino una facultad que legalmente se atribuye, en ciertos casos, al acreedor para conservar bajo su poder y posesión una cosa que está obligado a restituir a quien se la entregó (sea o no propietario), mientras que éste no cumpla con su deuda. Una facultad además que es inseparable del derecho de crédito cuya exigencia y cumplimiento garantiza o asegura y que, por tanto, constituye un mero agregado accesorio, pero al mismo tiempo inescindible, de dicho crédito. En consecuencia, el denominado derecho de retención no puede transmitirse ni enajenarse aisladamente del crédito que asegura.

El derecho de retención, en sí mismo considerado, no garantiza una especial responsabilidad del deudor en caso de incumplimiento (como en el caso de las arras o la cláusula penal), sino que consiste fundamentalmente en una medida disuasoria del posible o eventual incumplimiento. Un mecanismo preventivo en protección del acreedor, al que se denomina comúnmente en tales casos retentor, en cuanto tiene derecho a mantenerse en posesión de la cosa.

Con razón, se afirma que el derecho de retención es una garantía primaria o primitiva. Se trataría de un residuo del tomarse la justicia por su mano.

Su eficacia disuasoria del incumplimiento es innegable y no deben compartirse las opiniones doctrinales dirigidas a subrayar que se trata de una “garantía poco vigorosa”.


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2.2 Los supuestos legales de derecho de retención.El derecho de retención es una facultad atribuida al acreedor legalmente sólo en ciertos casos. En efecto, el Código Civil no regula el derecho de retención de manera unitaria y sistemática ni lo establece como una facultad generalmente reconocida al acreedor de la relación obligatoria.

Los supuestos fundamentales contemplados en el Código Civil serían los siguientes:

1. La retención de la cosa mueble o inmueble por el poseedor de buena fe, en tanto no le sean abonados los gastos necesarios, el precio de adquisición o la cantidad prestada al transmitente de la posesión.

2. La retención de la cosa usufructuada (mueble o inmueble) en favor del usufructuario cuando éste haya atendido a la realización de reparaciones extraordinarias (que, en principio son a cargo del nudo propietario).

3. El derecho de retención otorgado a quién haya ejecutado una obra en cosa mueble mientras no le sea abonada.

4. La facultad de retener (“retener en prenda”) correspondiente a mandatarios y depositarios en tanto no se les abone cuanto se les daba a causa del mandato o depósito.

5. El derecho de retención otorgado al acreedor pignoraticio, extensible a la hipótesis de que el deudor contraiga una segunda deuda antes de haber pagado la primera.

Los casos hasta ahora considerados son los más claros por otorgarlo expresa y directamente la ley. No son los únicos posibles ya que, el Código civil remite a las normas de otras instituciones (acreedor pignoraticio y poseedor de buena fe, respectivamente) en cuyo régimen jurídico el derecho de retención es un componente más.

Cuestión diferente es proponer la aplicación analógica de la materia, pues dada la inexistencia de una regulación “general” del derecho de retención, excluye tanto la analogía legis cuanto la analogía iuris.

2.3 El derecho de retención de origen convencional.El derecho de retención no está excluido del ámbito propio de la autonomía privada, por tanto, puede ser establecido por voluntad de los particulares, como una cláusula o estipulación concreta de un contrato.Dicha conclusión se extrae de la regla general establecida en el artículo 1.255 del Código Civil, dada la inexistencia de norma concreta alguna sobre la cuestión, de una parte, y, otra, ante la falta de regulación unitaria de la figura.

2.4 Los efectos del derecho de retención.La consecuencia fundamental que puede predicarse con carácter general del derecho de retención estriba en dilatar la entrega, restitución o devolución de una cosa, mientras quien tiene derecho a reclamarla no cumpla con la obligación que le atañe.¿Habrá de predicarse también dicho efecto respecto de cualquiera que le reclame la cosa, por ejemplo, los demás acreedores del deudor?


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¿El derecho de retención tiene eficacia erga omnes o sólo frente al acreedor de la restitución?

Durante largo tiempo se ha confundido con la disquisición (teórica) tendente a determinar si el derecho de retención es un derecho real, o por el contrario, un derecho personal con la pretensión (práctica) de deducir la eficacia erga omnes del carácter real o, por el contrario, negarla basándose en el carácter contrario del derecho de retención.Según el profesor Lasarte, el derecho de retención, propiamente hablando, no puede ser calificado como derecho real autónomo, ni tampoco como un derecho de crédito independiente, ni finalmente como un acto jurídico, sino que debe caracterizarse como una particular situación posesoria especialmente protegida por el ordenamiento jurídico.

En los casos de derecho de retención de origen convencional debería negarse la eficacia erga omnes, salvo que los terceros hubiesen podido conocer la existencia de la retención.En caso de que la facultad de retención encuentre su origen en el mandato de la ley resulta virtualmente imposible ofrecer una respuesta general, pues habrá de atenderse a la regulación específica del supuesto y a la naturaleza mobiliaria o inmobiliaria del bien sometido a la retención.En caso de concurso o quiebra del deudor, el retentor no goza de preferencia alguna en relación con los demás acreedores del deudor, pues la retención posesoria en sí misma considerada no cambia la naturaleza del crédito asegurado, ni lo convierte en un crédito preferente. En consecuencia, el retentor sólo podrá oponerse a las pretensiones de los demás acreedores si goza de un derecho de preferencia para el cobro.Dicha apreciación resulta incompleta o imprecisa, pues la eventual restitución de la cosa mueble retenida presupone la efectiva satisfacción del crédito del retentor, el cual podrá hacer valer su facultad de retención tanto frente a su deudor cuanto frente a cualquier otra persona, fuera del problema de la prelación de créditos.

2.5 Retención y prenda.El hecho de que el Código Civil utilice a veces los términos “retener en prenda” hace aconsejable la distinción entre ambas figuras.

- El Derecho real de prenda conlleva o presupone la retención de la cosa pignorada y la posibilidad de que, en caso de incumplimiento de la obligación garantizada, el acreedor proceda a la realización del valor de la cosa.

- El retentor, por el contrario, no cuenta con esta última facultad y, por tanto, no puede satisfacerse promoviendo directamente la enajenación de la cosa retenida. En consecuencia, en caso de que el deudor (por lo general el dueño de la cosa retenida) no cumpla su obligación, el retentor no tendrá más remedio que actuar judicialmente conforme las reglas generales de ejecución ya estudiadas.

No obstante, la jurisprudencia en más de un caso se ha dejado llevar por semejante expresión para concluir desacertadamente que el derecho de retención desemboca en un derecho de prenda o de una garantía legal pignoraticia. Semejante doctrina es errática y no encuentra fundamento en el Código Civil, donde si hay algo indiscutible en relación con la facultad de retención y de general aplicación es que el retentor carece de derecho alguno de realización del valor de las cosas retenidas.


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3. LA CLÁUSULA PENAL O PENA CONVENCIONAL.

3.1 Introducción.Uno de los aspectos más espinosos que plantea el incumplimiento de la obligación radica en la prueba de los daños y perjuicios que han de ser indemnizados. Ante ello, los contratantes más experimentados salvan dicho escollo estableciendo una estipulación o cláusula que les libere de la enojosa prueba de los daños sufridos. Por ejemplo, una cláusula en el contrato de obra, de la cual tendrá derecho a descontar diez o cien mil pesetas del precio, por cada día de retraso.

A supuestos de tal índole se refiere el Código Civil en sus artículos 1.152 y siguientes, con el nombre de “obligaciones con cláusula penal”. La genéricamente denominada cláusula penal puede desempeñar funciones bien diversas, como “función liquidatoria”, sustitutiva de la indemnización de daños y perjuicios, una “misión liberatoria” y una “función penal”.

La estipulación que tiene por objeto el establecimiento de una cláusula penal desempeña con carácter general un papel garantista del cumplimiento de la obligación.

3.2 La pena sustitutiva o compensatoria.La función característica y propia de la cláusula penal estriba en ser una previsión negocial sustitutiva de la indemnización de daños y perjuicios para el supuesto de incumplimiento definitivo de la obligación: “en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa n se hubiera pactado”.

Se habla de pena sustitutiva o compensatoria cuando las partes valoran anticipadamente los posibles daños y perjuicios que el incumplimiento de la obligación puede acarrear al acreedor. La cuantificación prevista no tiene porqué guardar correlación alguna con los futuros y eventuales daños y perjuicios, sino que cumpla la función propia de este tipo concreto de cláusula penal:

- De una parte, disuadir al deudor del posible incumplimiento.- De otra, que el acreedor, en caso de incumplimiento efectivo, se vea

suficientemente resarcido sin tener que probar los daños sufridos: función liquidadora (STS 1ª 439/2011: se trata de una “cláusula penal que establece una pena, pecuniaria, como obligación accesoria en caso de incumplimiento de la obligación principal garantizada, cuya función liquidadora, si no se ha pactado otra cosa, la proclama el art. 1.152 CC y sustituye a la indemnización de daños y perjuicios”).

El tenor literal del artículo 1.152 (“si otra cosa no hubiere pactado”) manifiesta que la pena sustitutiva constituye la regla dispositiva general en la materia, salvo pacto (y prueba del mismo) en contrario.

En los PECL, el art. 9:509 contempla la función sustitutiva de la cláusula penal tal y como la hemos considerado en este epígrafe: “si se hubiera dispuesto en el contrato que en caso de incumplimiento de una parte ésta deberá pagar una suma determinada de dinero a la parte lesionada por dicho incumplimiento, el perjudicado recibirá dicho importe con independencia del daño efectivamente causado”.


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3.3 La pena acumulativa.La naturaleza sustitutiva de la cláusula penal no es la única posible. El propio artículo 1.152.1 indica expresamente que puede pactarse otra cosa. El artículo 1.153 evidencia que “el acreedor podrá exigir conjuntamente el cumplimiento de la obligación y la satisfacción de la pena” siempre que “esta facultad le haya sido claramente otorgada”.Estos es, en determinados supuestos, es posible que el acreedor, una vez incumplida la obligación, reclame simultáneamente la pena fijada por las partes y el cumplimiento de la obligación.

Requiere el Código que la naturaleza cumulativa de la cláusula penal “haya sido claramente otorgada”. Pese a ello, no es necesario que la pena cumulativa haya sido objeto contemplación expresa en el contrato o de una mención concreta en su clausulado, pues en muchos casos puede deducirse de la propia obligación personal.

En caso de que el carácter cumulativo no se desprenda claramente de la relación obligatoria, primará el carácter sustitutivo de la cláusula penal.

Un subtipo particular de la pena cumulativa es la pena moratoria, frecuentísima en los contratos de obra. La pena moratoria suele consistir en la fijación de un tanto alzado por períodos temporales de demora que se fija como valoración anticipada de los daños ocasionados por el retraso y que es exigible, por principio, junto con el cumplimiento de la obligación.

3.4 La multa penitencial.El artículo 1.153 reconoce la posibilidad de que la fijación de una pena (o multa) se lleve a cabo para permitir a una de las partes desentenderse de una relación obligatoria constituida. Lo hace de forma negativa: “el deudor no podrá eximirse de cumplir la obligación pagando la pena, sino en el caso de que expresamente le hubiese sido reservado este derecho”.

Desempeña una función contraria a la finalidad propia de la cláusula penal en vez de estimular al cumplimiento de la obligación, permite al deudor liberarse de la obligación constituida mediante el abono de la pena.

La multa penitencial constituye un supuesto concreto de obligación con cláusula facultativa que no agrava la responsabilidad del deudor en caso de incumplimiento (como hace la cláusula penal), sino que le permite dejar de cumplir la obligación principal o garantizada, sustituyéndola por la prestación de la pena.

3.5 La moderación judicial de la pena.Por lo general, la previsión condicional de la cláusula penal está referida al incumplimiento de la obligación principal. Plantea un grave problema cuando el incumplimiento no ha sido total, sino sólo parcial o defectuoso.

Para atender a dicho problema dispone el artículo 1.154 que “el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor”.

La moderación judicial sólo entrará en juego cuando las partes no hayan previsto el supuesto de incumplimiento parcial, defectuoso o extemporáneo que haya tenido lugar,


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llegado el momento de cumplimiento. Dados los términos imperativos de la norma: modificará - el Juez queda obligado a realizar la moderación equitativa de la pena pactada. “El artículo 1.154 constituye un mandato para el Juez” (SSTS).Por supuesto, la facultad de moderación judicial queda excluida de pleno en los casos de incumplimiento total.

El art. 9:509 de los PECL prevé también la posible reducción de la cláusula penal en función sustitutiva: “aun cuando se haya dispuesto otra cosa, la cantidad pactada podrá reducirse a una cifra más razonable, si su importe resultara manifiestamente excesivo en proporción al daño provocado por el incumplimiento y demás circunstancias”.

3.6 La cláusula penal como obligación accesoria y subsidiaria.La cláusula penal sólo tiene sentido en cuanto garantía complementaria del cumplimiento de la obligación principal. Es característica fundamental de la cláusula penal la de ser una obligación accesoria cuya existencia y dinámica dependen de la obligación principal. Por tanto:

1. Su subsistencia depende de la validez de la obligación principal: “la nulidad de la obligación principal lleva consigo la de la cláusula penal” (y no al revés).

2. La extinción de la obligación principal o su imposibilidad de cumplimiento por causas no imputables al deudor comporta igualmente la extinción de la cláusula penal.

3. La cláusula penal seguirá la suerte del crédito o de la deuda propias de la obligación principal en caso de novación meramente modificativa.

La cláusula penal es una obligación subsidiaria, en cuanto sólo es exigible por el acreedor en caso de incumplimiento de la obligación principal. Si está cumplida, la pena queda automáticamente extinguida.

Doctrina y jurisprudencia deducen que la pena será exigible sólo cuando el incumplimiento sea imputable al deudor; quien no habrá de soportar los casos fortuitos o de fuerza mayor.

La celebración de ciertos contratos (sobretodo el de compraventa) se suele acompañar de la entrega de una cantidad de dinero conocida históricamente con el nombre de “arras” y sustituida en tiempos más recientes por el vocablo “señal”.

4. LAS ARRAS O SEÑAL.

4.1 Arras confirmatorias.La existencia de las arras equivale a la entrega de una cantidad de dinero a modo de señal o parte del precio, realizada por uno de los contratantes y dirigida a reforzar de algún modo la existencia del contrato o a constituir un principio de ejecución del mismo. Se habla en tales casos de arras confirmatorias para poner de manifiesto que su entrega desempaña básicamente un papel probatorio de la celebración de un determinado contrato.


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Nuestro Código Civil no se ocupa en absoluto de ellas. El Código de Comercio en relación con el contrato de compraventa mercantil dispone: “las cantidades que, por vía de señal, se entreguen en las ventas mercantiles, se reputarán siempre dadas a cuenta del precio y en prueba de la ratificación del contrato, salvo pacto en contrario”.

Las arras confirmatorias no alteran la dinámica natural de las relaciones contractuales. En caso de cumplimiento, operarán como cantidad a cuenta del precio. En caso de incumplimiento del contrato no excluyen tampoco el ejercicio de la acción de cumplimiento o la resolución del contrato y seguirán desempeñando el papel de “cantidad a cuenta” en relación con el precio establecido en el contrato o con la posible indemnización de daños y perjuicios.Las arras confirmatorias desempeñan una función diversa de la cláusula penal. Ésta sirve como valoración anticipada de los daños causados por el incumplimiento. Las arras confirmatorias, por el contrario, no excluyen la necesaria fijación de la indemnización y constituyen un mero anticipo (generalmente parcial) de ésta.

4.2 Arras penitenciales.Las arras penitenciales consisten igualmente en la entrega de una cantidad de dinero por uno de los contratantes, pero en el entendido de que cualquiera de las partes contratantes puede desistirse del contrato celebrado, perdiendo las arras el que las haya entregado o devolviendo el doble de las mismas el que las haya recibido.

Dado que permiten a las partes desistir del contrato, generalmente se les denomina también arras de desistimiento.Se encuentran contempladas en el artículo1.454 del Código Civil que regula las arras en sede de compraventa, por la relativa frecuencia con que se entregan arras o señales al comprar algo, pero ello no significa que no sea aplicable a supuestos contractuales diversos a la compraventa. No obstante, el campo natural de desenvolvimiento de las tareas es la compraventa.

Las arras penitenciales no representan estímulo alguno para el cumplimiento de la obligación, ni constituyen garantía alguna contra el incumplimiento. Todo lo contrario: pueden identificarse con el “precio” de la posibilidad de desistimiento del contrato celebrado.

4.3 Arras penales.Las arras desempeñan una función estrictamente penal en el caso de que la entrega dineraria realizada tenga por objeto definir un quantum indemnizatorio que, establecido para el caso de incumplimiento del contrato retendrá quien las haya recibido.

El Código Civil no las regula, ni hace la menor alusión a las mismas, pero doctrina y jurisprudencia consideran, con razón, que pueden nacer de la autonomía contractual, al igual que cualesquiera otros tipos de arras o “pactos arrales”.

Se requiere como presupuesto de la categoría que esté excluido el pacto de desistimiento y que, en consecuencia, las partes puedan reclamar el cumplimiento de las respectivas obligaciones; siendo por el contrario discutible la operatividad de la suma entregada en relación con el cumplimiento y el incumplimiento.


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En caso de cumplimiento, las arras penales desempeñarán el mismo papel que las confirmatorias, esto es, habrán de considerarse como parte del precio. Por el contrario, existiendo incumplimiento, las arras (ya entregadas) operan de forma muy parecida a la cláusula penal sustitutiva (mera promesa de futura ejecución), si bien se discute si la cantidad entregada como arras supone el techo máximo de la indemnización.

4.4 Rasgos comunes y primacía de as arras confirmatorias.Siendo así el principio de autonomía privada conlleva que las partes puedan entregar arras en un concepto o en otro. Pueden señalarse una serie de rasgos comunes, aplicables con carácter general y que pueden considerarse presupuestos necesarios de las arras como categoría genérica:

1. La dación o entrega de las cantidades en que consisten las arras. En general, en todos los supuestos considerados por la jurisprudencia la entrega de las arras es efectiva.

2. La entrega de las arras debe tener lugar en el momento de celebración del contrato.

3. Generalmente, se indica que las arras tienen siempre origen voluntario. Ello es sólo relativamente cierto a mi entender: es cierto si se considera en exclusiva la regulación del Código Civil en el que la señal o las arras son, acaso siempre, fruto de acuerdo de las partes interesadas.

Los tipos de arras antes considerados no tienen una importancia práctica pareja, ni son contemplados por la jurisprudencia desde un prisma igualitario. Las arras penales son las más raras y escasas.

Por su parte, pese a que la diferenciación entre las arras confirmatorias y las penitenciales resulte clara en teoría, en la realidad de los casos conocidos por los Tribunales la cuestión dista de ser clara.

El TS se pronuncia a favor del juego de las arras confirmatorias, considerando que la calificación de arras penitenciales ha de ser objeto de interpretación estricta o restrictiva, pues el artículo 1.454 tiene un claro “carácter excepcional”, por lo que su aplicación requiere que, “por voluntad de las partes, claramente constatada, se establezcan tales arras”.El TS insiste en otras ocasiones en el carácter meramente dispositivo del artículo 1.454:”… No es una norma de derecho necesaria y (que), en consecuencia, un pacto de distinto alcance que el determinado en este precepto es perfectamente normal, lícito, conforme al orden público y a la costumbre frecuentemente observada…”.


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TEMA 13 LA PROTECCIÓN DEL CRÉDITO.

1. LA PROTECCIÓN GENERAL DEL DERECHO DE CRÉDITO.El derecho de crédito otorga al acreedor el poder de exigirle al deudor un determinado comportamiento. Para evitar que dependa de la buena voluntad y cooperación voluntarias del deudor, es necesario que el acreedor tenga la posibilidad de compeler, incluso coercitivamente, al deudor para que cumpla la obligación contraída.Para ello el Ordenamiento establece y autoriza ciertas medidas de protección: de una parte, los medios generales de protección y, de otra, las medidas específicas de refuerzo. Así como estas segundas pueden estar introducidas en el caso concreto por ley o por voluntad de los interesados, i.e. medidas legales y medidas convencionales, las primeras acompañan a todos los derechos de crédito. Es el sistema general de protección previsto por nuestro ordenamiento cuya norma fundamental es el art. 1911 Cc.

2. EL ARTÍCULO 1911 DEL CC: LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL UNIVERSAL Y SUS CARACTERES.

“Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros”. Se recoge en el art. 1911 y es lo que se conoce como responsabilidad patrimonial universal.

2.1 Responsabilidad general.En primer lugar, se refiere el precepto a todas las obligaciones (“del cumplimiento de las obligaciones…”). Por ser universal se puede decir que es un medio general de protección. Además tiende a asegurar su cumplimiento. Producido el incumplimiento y concurriendo todos sus presupuestos, la responsabilidad patrimonial universal puede comenzar a actuar. Por lo que se puede decir que la responsabilidad patrimonial universal está presente, actual o potencialmente, en todas las obligaciones.

2.2 Responsabilidad derivada del incumplimiento.En el segundo término del art. 1911, dice que “Del incumplimiento… responde el deudor…”, es decir, asume las consecuencias. Por lo que la responsabilidad patrimonial universal es una consecuencia del incumplimiento de la obligación que recae sobre el deudor.No es la única consecuencia del incumplimiento, sino la más general. El acreedor puede disponer de otros medios de protección y defensa de su interés (como por ejemplo la ejecución específica, el derecho de retención, etc).

2.3 Responsabilidad personal.El artículo precisa que el sujeto responsable sea el deudor, y será éste quien responda del incumplimiento. El objeto de la responsabilidad es su patrimonio presente y futuro.Atendiendo al sujeto responsable, se la denomina responsabilidad personal, diferente de la responsabilidad real (responsabilidad de bienes específicos independientemente de quién sea su titular: derechos reales de garantía, p.ej.: hipoteca). Por el contrario el punto de referencia que permite determinar el conjunto de bienes que quedan afectos a la responsabilidad patrimonial universal es la persona responsable (de manera que se somete a esa responsabilidad el patrimonio de ese sujeto, y no una serie de bienes específicos con independencia de quién sea el titular).


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2.4 Responsabilidad exclusivamente patrimonial.Hay que aclarar que el deudor responde “con todos sus bienes”, pero única y exclusivamente con ellos; no responde la propia persona ni los valores de la personalidad del deudor. No cabe, pues, la antigua “prisión por deudas”. Y ello, a pesar de la tendencia actual de endurecer la posición de los deudores incumplidores, como forma “disuasoria” para conseguir el cumplimiento puntual y exacto de sus deudas. Sería un paso atrás en la Historia, de consecuencias graves, la resurrección de mecanismos punitivos o penales faltos de humanidad.

2.5 Responsabilidad universal.También atañe al objeto de la responsabilidad. Este objeto ha de ser de naturaleza patrimonial, y su universalidad significa que todo el patrimonio del deudor es el que potencialmente se puede encontrar afecto a hacer frente a las responsabilidades en que incurra su titular. De otra parte, significa que cualquier elemento del patrimonio puede ser agredido por los acreedores en la exigencia de esa responsabilidad.

Existe una regla de proporcionalidad o adecuación entre la cuantía de la responsabilidad y la precisión de los bienes concretos del patrimonio del deudor que van a quedar afectos por responsabilidad. La legislación procesal prevé que quedarán afectos, por el procedimiento de ejecución forzosa “bienes suficientes a cubrir la cantidad” en que se cifre la responsabilidad.

No todo el patrimonio es ejecutable. La Ley también determina la inembargabilidad de los bienes imprescindibles para la supervivencia del deudor (mínimo inembargable: lecho cotidiano, ropas, mobiliario, instrumentos de trabajo… Art. 1499 LEC-1881; arts. 606 y ss. LEC-2000 y otras disposiciones).

Para evitar que los acreedores puedan elegir como objeto de su acción objetos del patrimonio del deudor más fácilmente ejecutables, con notable perjuicio para el deudor, funcionan los “beneficios de orden y excusión real”: la Ley clasifica los posibles bienes del patrimonio en diferentes categorías según su más fácil convertibilidad en dinero y menor importancia para el titular, disponiendo que se ejecuten primero los más fácilmente realizables y menos importantes (dinero, efectos públicos, valores cotizables en Bolsa, joyas, bienes muebles, inmuebles, sueldos y pensiones...).Como el patrimonio puede resultar insuficiente para cubrir las responsabilidades, previene expresamente el Cc, que la responsabilidad pesa tanto sobre los bienes actuales, como sobre los futuros. La responsabilidad no se extinguiría, sino que perdura en la medida de lo insatisfecho.

3. REGIMEN BASICO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL UNIVERSAL.

3.1 Presupuestos de la responsabilidad.Requisitos o presupuestos necesarios para que sea exigible:

1. Preexistencia de una obligación: No es necesario que haya nacido en un contrato, sino de cualquiera de las fuentes de las obligaciones (ley, contrato, cuasicontrato o acto ilícito). Cuando nacen de actos ilícitos, la terminología puede crear confusión, ya que se habla de responsabilidad civil extracontractual, que a su vez da origen a la


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responsabilidad patrimonial universal. Por la provocación de un daño a consecuencia de un acto ilícito no nace responsabilidad patrimonial universal, sino la obligación de reparar el daño causado, y dependiendo de esa obligación se encuentra presente la responsabilidad patrimonial universal (luego también en este caso hay obligación preexistente).

2. Para que deje de ser potencial y pase a ser operativa es preciso que se incumpla la obligación con incumplimiento jurídicamente imputable al deudor, según las reglas generales.

3. El incumplimiento debe producir un daño que es consecuencia del incumplimiento (nexo causal) y este daño debe ser reparado.

Cuando concurren todos estos requisitos el deudor queda obligado a reparar al acreedor el perjuicio provocado por su incumplimiento. Este perjuicio puede repararse de diversas maneras.

En el capítulo del incumplimiento hemos visto que el acreedor puede solicitar el cumplimiento coactivo de la prestación debida. El Ordenamiento pone, para ello, a su disposición la ejecución forzosa específica. Si el acreedor la usa, mantiene el derecho a la reparación de los daños.

Llegados a la obligación de reparar, puede que el acreedor procure la reparación in natura y no la cifrada en una suma de dinero. Si es posible tal petición, estamos de nuevo ante una ejecución forzosa específica allí donde el deudor sea renuente a reparar voluntariamente. Aún no es operativa la responsabilidad patrimonial universal en esta fase. Se hará efectiva cuando no se ha escogido la ejecución específica, o, escogida, deviene inoperante. En ese momento, los acreedores podrán ir contra cualquier elemento patrimonial (con las salvedades y en el orden establecidos) para ejecutarlo a través de la vía de apremio, convirtiéndolo en dinero con el que cobrar su indemnización.

3.2 Cuantía de la responsabilidad.Una regla elemental de nuestro sistema de responsabilidad patrimonial universal es que se responde en la cuantía del montante de la obligación a indemnizar. Este elemento posibilita el principio de proporcionalidad en esta materia.No todo el patrimonio del deudor tiene porqué padecer la agresión de los acreedores, sino que solamente podrán ejecutarse bienes suficientes para cubrir la responsabilidad. La suma a cubrir mediante ejecución forzosa (dineraria o genérica) es la que se determine al cifrar el monto de la indemnización, usando el valor venal de los bienes.

3.3 Efectividad de la responsabilidad.La posible agresión como injerencia en la esfera patrimonial del deudor responsable, por parte de los acreedores, ha de hacerse a través del concurso de la autoridad judicial. Los particulares no pueden adoptar más medidas de fuerza o presión que las que le otorga el ordenamiento (como p.ej. en el derecho de retención).Por ello las leyes prevén los instrumentos de actuación judicial (coincidentes sustancialmente con la vía de apremio) para hacerla efectiva.El procedimiento de apremio se desarrolla en tres fases:


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1º Aislar bienes concretos del patrimonio del deudor para afectarlos a la cobertura de la responsabilidad concreta: P.ej. embargo de los bienes y derechos: se designan bienes embargables en la cuantía suficiente, de acuerdo con el juego de los beneficios de orden y excusión real, y se toman medidas para impedir que el deudor pueda burlar el interés del acreedor.Para su aseguramiento, si su naturaleza lo permite, se puede depositar el bien (arts. 1785 y 1786); ordenar la retención del pago (art. 1165); someter los bienes a administración judicial. Cuando son bienes cuya titularidad consta en algún Registro, se hará constar, mediante anotación, el embargo (para impedir su enajenación a un tercero poniéndolo fuera del alcance de los acreedores).

2º Convertir los bienes trabados en dinero (obviamente cuando no se haya embargado directamente dinero del patrimonio del deudor, en cuyo caso se entrega al acreedor sin más). Esto es lo que se ha conocido tradicionalmente como realización de bienes, que normalmente y antes de la aprobación de la Ley 1/2000 se efectuaba a través de subasta pública. Se obtenía así el dinero, se pagaba al acreedor y culminaba así la tercera fase. También podría ser que en vez de dinero se le adjudique al acreedor la propiedad de los bienes ejecutados por el correspondiente valor; o bien que obtenga la entrega de los bienes pero no para quedarse la propiedad de los mismos, sino para administrarlos y aplicar el producto que obtenga con su gestión al pago de la indemnización que se le debe.A partir de la entrada en vigor de la Ley 1/2000 no sólo se usa la subasta, sino que establece otros medios de realización de los bienes. En su art. 636 indica:

1. Los bienes o derechos... se realizarán en la forma convenida entre las partes e interesados y aprobada por el tribunal, con arreglo a lo previsto en esta Ley.2. A falta de convenio de realización, la enajenación de los bienes embargados se llevará a cabo mediante alguno de los siguientes procedimientos:

a. Enajenación por persona o entidad especializada, en los casos y formas previstos en esta Ley.b. Subasta judicial.c. Sin perjuicio de lo anterior, una vez embargados los bienes, se practicarán las actuaciones precisas para la subasta judicial, que se producirá el día señalado, si antes no se solicita y ordena que la ejecución forzosa se realice de manera diferente.

Convenio de realización. Art. 640 LEC-2000:Es un acuerdo entre las partes para que alguien que esté interesado se quede con el bien, la ley exige la comparecencia ante el Juez – a solicitud del ejecutante, del ejecutado o de persona interesada- a la que podrían asistir personas invitadas por cualquiera de las partes, que consignando o afianzando estén dispuestas a adquirir el bien por precio previsiblemente superior al que alcanzaría en subasta judicial.

Realización del bien por persona o entidad especializada:A falta de Convenio de realización, la enajenación puede llevarse a cabo por persona o entidad especializada, según prevé la Ley en sus arts. 641 y 642.El art. 641 exige la comparecencia ante el Juez, donde se acuerden los términos de la actuación y las cautelas (caución o fianza, plazo - 6 meses-, precio no inferior al 70% del valor dado al inmueble, etc.). Podrá enajenar el bien según se le encargue: venta directa o por subasta privada –fuera de la sede del Juzgado-.


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Subasta judicial:Subsidiariamente la enajenación podrá llevarse a cabo a través de subasta judicial.

Las vías de realización forzosa, alternativas a la subasta judicial, se llevarán a cabo siempre que se soliciten a instancia de parte. De lo que se deduce que no es preceptivo respetar el orden establecido en el art. 636 (convenio de realización, realización por persona o entidad especializada...) al elegirlas; dándose por hecho que en ausencia de su solicitud, se realizará mediante subasta judicial, que seguirá su normal tramitación.

4. PRELIMINARES AL ESTUDIO DE LAS ACCIONES SUBROGATORIAS, DIRECTA Y PAULIANA.

El patrimonio del deudor lo componen todos los bienes, derechos y acciones que le correspondan. Al acreedor no le interesa que dicho patrimonio se vea perjudicado porque el deudor:

- No ejercite derechos que le correspondan (ej: cobrar un crédito frente a un tercero).

- Transmita a terceros, a título gratuito u oneroso, créditos o bienes fácilmente perseguibles por el acreedor o los acreedores, con intención clara de burlar el derecho de crédito de estos.

Ambas actitudes comportan una disminución del patrimonio del deudor y el resultado final es rechazable en ambos casos para el ordenamiento jurídico, aunque la conducta sea diferente en cada uno:

- En el primer caso, estaríamos frente a un deudor inactivo que no procura su propio saneamiento patrimonial, por estimar que éste sería un mero paso para que sus acreedores cobraran.

- En el segundo caso, el deudor asume una conducta activa dirigida a sustraer de la acción de los acreedores una serie de bienes y/o derechos. Su conducta fraudulenta y engañosa significa el delito de alzamiento de bienes (CP arts. 257 a 259) independientemente de las normas civiles que veremos a continuación.

Frente a la inactividad del deudor, el Derecho concede a los acreedores la facultad de reclamar en nombre de aquél los bienes o derechos que no llegue a ejercitar (acción subrogatoria indirecta u oblicua).

En casos limitados y tasados el acreedor puede dirigirse contra el deudor de su deudor, en evitación de la pasividad de éste (acción directa).

La reacción contra la actividad positiva y fraudulenta del deudor se concreta en la posibilidad de que el acreedor consiga la ineficacia de los actos fraudulentos llevados a cabo por aquél, con la finalidad de que los bienes y derechos transmitidos a terceros se reintegren al patrimonio del deudor (Acción revocatoria o pauliana).

La existencia normativa de estas acciones constituye un corolario de la responsabilidad patrimonial universal:


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1. Acciones subrogatoria y directa: el acreedor se dirige contra bienes y derechos “presentes” del deudor, aunque por su voluntad se encuentren privados de ejercicio.

2. Acción revocatoria o pauliana : el acreedor procura reintegrar al patrimonio del deudor bienes o derechos que le pertenecieron, pero que serían “presentes” de no haber realizado el deudor transmisiones fraudulentas.

La actuación procesal del acreedor en tales casos (llevada a cabo en sustitución y en nombre del deudor) constituye lo que se llama legitimación por sustitución.

El Cc habla de las acciones subrogatoria y pauliana, sin esa denominación, en el art. 1111: “los acreedores después de haber perseguido los bienes de que esté en posesión el deudor para realizar cuanto se les debe, pueden ejercitar todos los derechos y acciones de éste con el mismo fin, exceptuando los que sean inherentes a su persona; pueden también impugnar los actos que el deudor haya realizado en fraude de su derecho”.

En cambio, la acción directa no se contempla con carácter general en el CC, sino en supuestos particulares, con una aplicación práctica limitada. Aunque por el número de sentencias dictadas por el TS, algunos supuestos han tenido un éxito práctico muy superior a las acciones subrogatoria y pauliana.

Hay que tener en cuenta que la importancia práctica de las acciones subrogatoria y pauliana es mucho menor que la de otros mecanismos o técnicas de garantía y protección del crédito (garantías reales o cláusula penal).

5. LA ACCION SUBROGATORIA INDIRECTA.

5.1 Ideas generales.Art. 1.111: “los acreedores, después de haber perseguido los bienes de que esté en posesión el deudor para realizar cuanto se les debe, pueden ejercitar todos los derechos y acciones de éste con el mismo fin, exceptuando los que sean inherentes a su persona”.La acción subrogatoria constituye la facultad del acreedor, legalmente atribuida, que le permite ejercitar derechos del deudor en su propio beneficio cuando el acreedor no tenga otro medio de hacer efectivo su derecho de crédito (tiene un claro carácter subsidiario). El acreedor antes habrá de acreditar la insuficiencia de bienes del deudor, tras haber “perseguido” los bines del deudor judicialmente en un pleito anterior.Pero la jurisprudencia del TS ha reconocido, que el acreedor puede ejercitarla directamente contra el deudor de su deudor, acreditando en este mismo procedimiento que el deudor no tiene otros bienes suficientes para hacer efectivo su derecho de crédito.La acción subrogatoria no es una subrogación propiamente dicha, pues el acreedor actúa en su propio nombre, no en nombre del deudor.

5.2 Derechos ejercitables por el acreedor.El art. 1111 exceptúa de la acción subrogatoria “los derechos inherentes a la persona del deudor”. El interés del acreedor es reintegrar derechos y acciones de contenido patrimonial.


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5.3 Ejercicio y efectos.El acreedor podrá reclamar al tercero, deudor del deudor, la totalidad del crédito, no sólo la parte que le adeude su deudor. La explicación es que el crédito se reintegra al patrimonio del deudor (el acreedor no cobra directamente) y beneficia a todos los demás acreedores y acaso sólo alguno/s de ellos ostente un derecho de crédito preferente al delAcreedor litigante. Esta entrada patrimonial es la que justifica la denominación de indirecta u oblicua aplicada también a la acción subrogatoria: el acreedor que ha litigado no cobra directamente del tercero, sino del deudor.Las reglas de prelación de créditos serán las generales, por lo que esta figura es poco atractiva para el acreedor (no le da derecho de prelación o preferencia).

6. LA ACCION DIRECTA.

6.1 Noción general.Es la posibilidad, para algunos casos, dada por el ordenamiento jurídico, de demandar el cumplimiento de la obligación al deudor de su deudor sin necesidad de que lo obtenido pase por el patrimonio del deudor intermedio.

6.2 Algunos supuestos.a) La facultad de los trabajadores o suministradores de materiales, en un contrato de obra, de dirigirse directamente contra el dueño de la obra por la cantidad que éste adeude al contratista, deudor de los trabajadores. Art. 1597 Cc.

b) La posibilidad de que el mandante se dirija contra el sustituto del mandatario. Art. 1722 Cc.

c) La acción directa atribuida por la LAU de 1964- art. 15- al arrendador para exigir al subarrendatario “el abono directo de la renta y de su participación en el precio del subarriendo”, así como –art. 16- “la reparación de los deterioros que éste hubiera causado dolosa o negligentemente en la vivienda”.

d) La posibilidad de dirigirse directamente contra el asegurador, concedida a la víctima de accidente automovilístico, en relación con el seguro obligatorio.

e) En los seguros obligatorios, da la acción directa al perjudicado algunas otras disposiciones que caracterizan la responsabilidad extracontractual como objetiva: caza, energía nuclear, etc.

f) La Ley de Contrato de Seguros ha traído la aplicación del esquema de la acción directa con relación al seguro de responsabilidad civil, incluso siendo voluntario.

7. LA ACCIÓN REVOCATORIA O PAULIANA.

7.1 Noción general.Su finalidad es privar de eficacia los actos de enajenación fraudulentos realizados por el deudor. También se denomina pauliana, por formularla el jurista romano Paulo.


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También tiene carácter subsidiario, pues sólo podrá ser ejercitada cuando no se cuente con otro medio de satisfacer su derecho de crédito, burlado por el acto dispositivo fraudulento del deudor (art. 1291.3).

7.2 Presupuestos.El presupuesto fundamental es una acción fraudulenta del deudor (consilium fraudis) que requiere que tenga conciencia de que supone un perjuicio (eventus damni) para sus acreedores.La prueba de la conducta fraudulenta es difícil, por lo que el Cc, en su art. 1297 sienta dos presunciones:

- “Se presumen celebrados en fraude de acreedores todos aquellos contratos por virtud de los cuales el deudor enajenare bienes a título gratuito”.

- “También se presumen fraudulentas las enajenaciones a título oneroso, hechas por aquellas personas contra las cuales se hubiese pronunciado antes sentencia condenatoria en cualquier instancia o expedido mandamiento de embargo de bienes”.

7.3 Efectos: la posición del tercer adquirente.Puede haber adquirido de buena fe, sin conocer el ánimo fraudulento del deudor.Si lo hizo de buena fe y a título oneroso (art. 1295.3) –cosa muy difícil de probar-, la transmisión no puede ser revocada o rescindida, limitando la acción revocatoria puramente a la indemnización (1295.3), que pesará única y exclusivamente sobre el deudor fraudulento, cuya situación patrimonial será por principio cercana a la insolvencia (luego la operatividad para el acreedor en este caso es prácticamente nula).Si el tercero ha participado en el fraude, la rescisión del contrato le afectará de plano, quedando obligado a devolver o a indemnizar a los acreedores (art. 1298)

7.4 Plazo de ejercicio.Al ser acción rescisoria, le es aplicable el art. 1299.1: “la acción para pedir la rescisión dura cuatro años”. Es un plazo de caducidad y comenzará a computarse el día de la enajenación fraudulenta (art. 37, penúltimo- LH).


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TEMA 14 CONCURRENCIA Y PRELACIÓN DE CRÉDITOS.

1. LA CONCURRENCIA DE ACREEDORES.

1.1 El principio de la “par condicio creditorum”.Aunque el CC no lo indique expresamente, este principio significa que, en caso de pluralidad de acreedores, todos ellos tienen igual derecho a la satisfacción de su crédito y por tanto, en caso de ejecución sobre el patrimonio del deudor, si todos los créditos no pueden verse satisfechos íntegramente, debería realizarse un reparto proporcional entre todos ellos (a prorrata de sus créditos).Este regla general choca con las normas de Derecho patrimonial y en especial con la diversificación entre los derechos reales de garantía y los simples derechos de crédito, o con el distinto valor probatorio de documentos públicos y privados.

1.2 La ruptura del principio: los créditos preferentes.El principio de la “par condicio creditorum” se rompe con las graduaciones y preferencias de los arts. 1921 y ss. CC (“De la concurrencia y prelación de créditos”). Prelación es la antelación o preferencia de una cosa respecto a otra.“Los créditos se clasificarán, para su graduación y pago, por el orden y en los términos que en este capítulo se establecen” (art. 1921 CC).

2. LA REFORMA CONCURSAL: LA LEY 22/2003.La Ley Concursal (Ley 22/2003, de 9 de julio), fue publicada en el BOE el 10 de julio de 2003, y gozó de una amplia vacatio legis (hasta el 1 de septiembre de 2004). No obstante su período de vigencia, la crisis financiera de 2007 ha aconsejado acometer una serie de reformas (así el RD-ley 3/2009, que modifica la ley 22/2003, estableciendo medidas para facilitar la refinanciación de empresas, agilizar trámites procesales, reducir costes de tramitación, mejorar la posición jurídica de los trabajadores en empresas en concurso…).La ley disponía que en el plazo de seis meses el gobierno remitiría a las Cortes un proyecto de ley reguladora de la concurrencia y prelación de créditos en caso de ejecuciones singulares, proyecto que no fue aprobado, por lo que nosotros continuaremos, a falta de que se apruebe esa ley de concurrencia y prelación, con la legislación vigente actualmente.

3. CAUSAS DE PREFERENCIA Y ORDEN DE PRELACIÓN.

3.1 Las diversas causas de preferencia y su contemplación por el CC.

a) La preferencia privilegiaría.El privilegio es una cualidad especial del crédito, legalmente atribuida, que le otorga preferencia. El CC emplea marginalmente el término privilegio: “los créditos que sin privilegio especial consten...” (art. 1924 CC).Las causas históricas de atribución legal de preferencia a un crédito son: en atención a la persona del deudor (“privilegia personae”) y en atención a la relación jurídica (“privilegia causa”). Con la codificación y la instauración del principio de igualdad desaparecen los privilegios personales y se mantienen los causales.


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b) La preferencia real.Se deriva de la previa existencia de garantías reales (prenda o hipoteca, fundamentalmente). Es una preferencia atribuida al derecho de garantía (derecho accesorio) y no al derecho de crédito.

c) La preferencia documental.Son los “créditos escriturarios o quirográficos”. Los créditos que consten en escritura pública o estén reconocidos en sentencia firme.

d) Los créditos comunes o no preferentes.Los no comprendidos en los apartados anteriores no gozan de preferencia (artº 1925 CC).

3.2 La inexistencia de un concepto legal de privilegio: la preferencia como categoría.La mayoría de la doctrina actual no sigue el esquema anterior sino que habla genéricamente de “créditos privilegiados” para referirse a la verdadera categoría general. Crítica:

- Se basa en la aceptación incondicional del concepto histórico de “privilegio”, el cual fue abandonado por el legislador en la LEC-1881 y en el CC, quien adoptó como categoría general la noción de preferencia y prelación frente a la del privilegio.

- Los tres subtipos de preferencia identificables tienen, en el CC, un régimen jurídico propio y concreto basado en disposiciones legales autónomas.

- La noción de privilegio es meramente descriptiva de opciones legales históricas; carece de fundamento común y de régimen propio. Nuestro ordenamiento jurídico no eleva a categoría legal la idea histórica de privilegio.

Por tanto la ruptura del principio de la “par condicio creditorum” no puede basarse en el “privilegio” sino que es una decisión de política legislativa.

3.3 El orden de prelación de los créditos preferentes: los diversos criterios legales.El CC establece la prelación de los diversos tipos de créditos de forma casuística, utilizando criterios generales:

a) La causa de la preferencia:Los créditos preferentes por razón de privilegio o de garantía real se anteponen a los de origen documental, aunque la prelación entre los dos primeros varía en el CC.

b) La generalidad o especialidad del crédito preferente:Hay créditos que afectan de forma especial a un determinado bien; otros inciden con carácter general sobre el patrimonio restante del deudor:

- Créditos preferentes de carácter especial: afectan de forma especial a un determinado bien. Mobiliarios e inmobiliarios.


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- Créditos preferentes de carácter general: inciden de forma general sobre el patrimonio restante del deudor.

c) La antigüedad:“Prior tempore potior iure”: cuando concurren créditos del mismo grupo el CC otorga prelación al más antiguo (tanto en preferencia real como en documental).

4. LOS CRÉDITOS PREFERENTES ESPECIALES DE CARÁCTER MOBILIARIO.

4.1 Enumeración de supuestos.El art. 1922 CC enumera los grupos de créditos preferentes en bienes muebles, pero no establece orden jerárquico (lo hace el art. 1926 CC). Art. 1922 CC:

1) Los créditos por construcción, reparación, conservación o precio de venta de bienes muebles que estén en poder del deudor, hasta donde alcance el valor de los mismos.Agrupa los procedentes de contrato de obra o similares y los de venta de muebles a plazos o con precio alzado.Se requiere que los bienes “estén en posesión del deudor”, i.e., que no hayan pasado a ser propiedad de un tercero por cualquier motivo.

2) Los garantizados con prenda que se halle en poder del acreedor, sobre la cosa empeñada y hasta donde alcance su valor.El derecho real de prenda conlleva la preferencia connatural, incluso en el caso de que el bien mueble pignorado, por voluntad de las partes o decisión judicial esté en posesión de un tercero como mero depositario.Se incluyen los créditos garantizados con hipoteca mobiliaria o prenda sin desplazamiento (artº 10.1 Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin desplazamiento).

3) Los garantizados con fianza (rectius, prenda) de efectos o valores, constituida en establecimiento público o mercantil, sobre la fianza y por el valor de los efectos de la misma.Efectos o valores se entiende como acciones, pagarés, letras de cambio, etc. Aunque el CC hable de fianza, realmente es crédito pignoraticio.

4) Los créditos por transporte, sobre los efectos transportados, por el precio del mismo, gastos y derechos de conducción y conservación, hasta la entrega y durante treinta días después de ésta.Los bienes transportados deben estar en posesión del transportista o consignatario.

5) Los de hospedaje, sobre los muebles del deudor existentes en la posada.Excluye los que estén fuera del establecimiento hotelero y los que habiendo estado dentro se hubieren sacado.La doctrina plantea si los automóviles que se encuentren en el aparcamiento del propio hotel forman parte de “los muebles del deudor”. El profesor Guillén entiende que no si el hotel o posada tiene un servicio aparte y como tal lo cobre para los vehículos, y sí si es un factor complementario de la prestación hotelera.

6) Los créditos por semillas y gastos de cultivo y recolección anticipados al deudor, sobre los frutos de la cosecha para que sirvieron.


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7) Los créditos por alquileres y rentas de un año, sobre los bienes muebles del arrendatario existentes en la finca arrendada y sobre los frutos de la misma.Se refiere tanto a fincas urbanas como rústicas; según los precedentes y el derecho histórico estarán afectados sólo los bienes muebles destinados al aprovechamiento natural del inmueble arrendado, excluyéndose los objetos de uso personal.

4.2 Orden interno de preferencia o prelación para el cobro.La jerarquía (orden interno de prelación) de los supuestos enunciados en el art. 1922 CC está recogida en el art. 1926 CC:

1) El crédito pignoraticio y el garantizado con hipoteca mobiliaria o prenda sin desplazamiento excluye a los demás hasta donde alcance el valor de la cosa dada en prenda.

2) En el caso de fianza (prenda de efectos o valores) constituida a favor de más de un acreedor la preferencia se determina por el orden de fechas de constitución de la prestación de garantía.

3) Los créditos por anticipo de semillas, gastos de cultivo y recolección se anteponen a los de los alquileres y rentas sobre los frutos de la cosecha para que aquéllos sirvieron.

4) En los demás casos el precio de los muebles se distribuirá a prorrata entre los créditos que gocen de especial preferencia con relación a los mismos.

5. CRÉDITOS PREFERENTES ESPECIALES DE CARÁCTER INMOBILIARIO.

5.1 Enumeración de supuestos.Respecto del bien inmueble al que afecten, tienen la condición de preferentes (art. 1923 CC):

1) Los créditos a favor del Estado, sobre los bienes de los contribuyentes, por el importe de la última anualidad, vencida y no pagada, de los impuestos que graviten sobre ellos.Por tanto, la contribución territorial rústica y urbana (actual IBI), establecida por el Estado goza de “preferencia especial”, mientras que los créditos derivados de impuestos provinciales o locales son “créditos preferentes generales”.Hoy día hay innumerables normas de carácter fiscal que exceden esta regla.

2) Los créditos de los aseguradores, sobre los bienes asegurados, por los premios del seguro de dos años; y, si fuere el seguro mutuo, por los dos últimos dividendos que se hubiesen repartido.Históricamente han tenido preferencia, justificada por el riesgo asumido y la aleatoriedad propia del contrato de seguro, de ahí que la Ley Hipotecaria les concedió preferencia y permitió “exigir una hipoteca especial sobre los bienes del asegurado”. Hoy día se discute esta preferencia pues el negocio de las aseguradoras no es tan aleatorio.


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3) Los créditos hipotecarios y los refaccionarios, anotados e inscritos en el Registro de la Propiedad, sobre los bienes hipotecados o que hubiesen sido objeto de la refacción.La preferencia de los créditos hipotecarios nace de la constitución de la hipoteca, que es una garantía real que afecta especialmente a los bienes sobre los que recae y está regulada por la Ley Hipotecaria.Créditos refaccionarios son los que proceden de préstamos concedidos para la realización de una obra (construcción, reparación o conservación del inmueble); por extensión, la jurisprudencia y la doctrina consideran también como créditos refaccionarios al importe debido por los materiales, la cantidad adeudada por tales obras o conceptos similares.

4) Los créditos preventivamente anotados en el Registro de la Propiedad en virtud de mandamiento judicial, por embargos, secuestros o ejecución de sentencias, sobre los bienes anotados, y sólo en cuanto a créditos posteriores.La prevalencia se refiere a fechas de anotaciones de embargo y no a fechas de constitución de créditos.Esta regla, según el Prof. Díez-Picazo es injustificable pues consagra “una medida de protección del acreedor que por su diligencia o por puro azar ha sido más veloz en la ejecución de los bienes”

5) Los refaccionarios no anotados ni inscritos, sobre los inmuebles a que la refacción se refiera, y sólo respecto a otros créditos distintos de los expresados en los cuatro números anteriores.

5.2 Orden interno de preferencia o prelación para el cobro.Los supuestos y jerarquía de los créditos preferentes especiales inmobiliarios, en caso de concurrencia, están recogidos en el art. 1923 CC, sin embargo con relación a los hipotecarios y refaccionarios, el CC (art. 1927) sigue las reglas de la Ley Hipotecaria, anterior al propio CC, que se basa en “prior tempore potior iure” (prioridad temporal o antigüedad del asiento registral):

Grados de prelación entre créditos preferentes sobre inmuebles (arts. 1923 y 1927 CC):

1) Créditos en favor de las Administraciones Tributarias2) Créditos a favor de los aseguradores.3) Créditos hipotecarios, refaccionarios y preventivamente anotados, conforme a la antigüedad del respectivo asiento.4) Créditos refaccionarios sin constancia registral: “gozarán de prelación entre sí por el orden inverso al de su antigüedad” (art. 1927.3 CC). El “orden inverso” se justifica porque el valor actual del inmueble depende más del crédito más reciente (de la reparación/reforma más reciente) que del más antiguo.

6. CONSECUENCIAS DEL EFECTIVO EJERCICIO DE LOS CRÉDITOS PREFERENTES ESPECIALES.Los créditos preferentes especiales (mobiliarios e inmobiliarios) afectan a determinados bienes, que una vez ejecutados (convertidos en dinero líquido), sirven para pagar a los titulares de los créditos y lo normal es que no coincidan el valor del crédito y el de la ejecución, ya sea por exceso o por defecto.


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6.1 Superioridad del producto líquido.El importe restante se acumulará a los bienes libres del deudor para pagar los demás créditos (preferentes generales y comunes) (art. 1928.1 CC) El remanente pasa al patrimonio del deudor.

6.2 Satisfacción parcial del crédito preferente.En caso de satisfacción parcial el crédito preferente deja de ser especial pues ya no existe un bien “especialmente” afecto al importe restante del crédito. Lo que falta por pagar del crédito será satisfecho por el orden y en el lugar que le corresponda según su naturaleza (art. 1928 CC) conforme al orden establecido en el art. 1924 CC.Salvo los créditos a favor de las Haciendas Públicas, el crédito restante se considerará como escriturario o como común.

7. LOS CRÉDITOS PREFERENTES GENERALES.Una vez saldados los créditos preferentes especiales, el patrimonio del deudor se destina a satisfacer los créditos preferentes generales según el orden jerárquico del art. 1924 CC:

1º Créditos a favor de la provincia o municipio por los impuestos de la última anualidad vencida y no pagada, con comprendidos en el art. 1923.1 CC.

2º Los devengados por:a) Gastos de justicia y de admón. del concurso, autorizados o aprobados.b) Funerales del deudor y del cónyuge e hijos bajo su patria potestad si éstos carecen de bienes propios.c) Gastos de la última enfermedad de los anteriores, durante el último año antes del fallecimiento.d) Salarios y sueldos de los trabajadores por cuenta ajena y servicio doméstico correspondientes al último año.e) Cuotas a la Seguridad Social y asimilados, del último año si no tienen reconocida mayor preferencia.f) Anticipaciones hechas al deudor y su familia, constituida bajo su autoridad, en comestibles, vestido y calzado durante el año anterior.g) Pensiones alimenticias durante el juicio de concurso que nos sean de mera liberalidad.

3º Créditos que sin privilegio especial consten en:a) escritura pública.b) sentencia firme, si hubiera sido objeto de litigio.

Los créditos de los apartados 1º y 2º son, técnicamente, privilegios; los del apartado 3º son de preferencia documental (no de privilegio).

8. EL PAGO DE LOS CRÉDITOS COMUNES U ORDINARIOS.El CC (cfr art. 1925) define los créditos comunes por vía negativa: los que no sean preferentes serán comunes u ordinarios.En el pago de los créditos comunes decae el principio “prior tempore iure”, y se rigen por el principio de la “par condicio creditorum”, es decir, a prorrata: materializado el


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patrimonio del deudor, cada acreedor cobrará en función del porcentaje que su crédito represente sobre el total de los créditos.

9. RECAPITULACIÓN SOBRE LA CONCURRENCIA Y PRELACIÓN DE CRÉDITOS.

9.1 La prelación de créditos.El CCom, anterior al CC, tiene reglas propias de prelación para su propio ámbito que no siempre coinciden con las del CC. Además, leyes posteriores introdujeron normas específicas en determinados ámbitos, como por ejemplo:

a) Ley de Propiedad Horizontal (artº 9.1.e) redacción de la Ley 8/1999: preferencia de los créditos a favor de la comunidad por los gastos de sostenimiento de la parte vencida de a anualidad en curso y del año inmediato anterior.

b) Estatuto de los Trabajadores (RDL 1/1995):- superprivilegio (preferencia incluso sobre créditos con prenda o hipoteca): Créditos por salarios de los últimos 30 días de trabajo con el tope del doble del salario mínimo interprofesional (SMI).- crédito salarial refaccionario: preferencia de los créditos salariales sobre cualquier otro crédito respecto de los objetos elaborados por los trabajadores, mientras sean propiedad o estén en posesión del empresario.- créditos por salarios no protegidos en los apartados anteriors: están privilegiados hasta el triple del SMI y tienen preferencia sobre cualquier otro crédito excepto los créditos con derecho real que la Ley reconozca preferentes. También se incluyen las indemnizaciones por despido.

c) Ley de Propiedad Intelectual (artº 54): los créditos de los autores de obras literarias, artísticas o científicas por cesión de derechos de explotación tienen la misma consideración que los devengados por sueldos o salarios.

A efectos concursales, todas las normas citadas han sido objeto de derogación por parte de la Ley 22/2003 a partir de su entrada en vigor.

9.2 Los procedimientos concursales.El acreedor con crédito preferente puede hacer valer la preferencia tanto en procedimiento singular de ejecución (“tercería de mejor derecho”) como en los juicios universales de concurso o quiebra (enajenación de todos los bienes del deudor insolvente para distribuir el producto líquido entre sus acreedores, según las reglas de prelación.El “concurso de acreedores” (regulado por el CC) y la “quiebra” (regulada por el CCom) son procedimientos idénticos que sólo se distinguen por la persona del deudor (comerciante o no comerciante). Esta distinción desaparece con la Ley Concursal, a partir de su entrada en vigor, que unifica en “concurso”. No obstante, dada la inexistencia de la futura Ley de Prelación de Créditos, las ejecuciones singulares seguirán rigiéndose por la regulación tradicional.


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TEMA 15 LOS CUASICONTRATOS Y EL ENRIQUECIMIENTO INJUSTO.

1. LA CATEGORÍA DE LOS CUASICONTRATOS.El título XVI del Libro IV del Código Civil, bajo la rúbrica general “De las obligaciones que se contraen sin convenio”, regula los cuasicontratos y la responsabilidad civil extracontractual. El objeto es el de situarse en la esfera de las obligaciones ex lege.

1.1 Noción y tipos de cuasicontrato.Art.1.887, “son cuasicontratos los hechos lícitos y puramente voluntarios, de los que resulta obligado su autor para con un tercero y a veces una obligación recíproca entre los interesados”.En este artículo más que un precepto se da una definición. Algunas notas relevantes a resaltar sobre los llamados cuasicontratos son:- Se trata de “hechos lícitos” frente a los hechos o actos ilícitos que originan la responsabilidad extracontractual (art. 1902 y ss.).- Son “hechos voluntarios”, es decir, actos jurídicos llevados a cabo por el sujeto sin tener obligación alguna de realizarlos.- Son fuente de las obligaciones, siendo indiferente que resulte sólo el autor del acto que los origina o éste y cualquier otra persona afectada por el supuesto de hecho.

El CC identifica como cuasicontratos a la gestión de negocios ajenos y al cobro de lo indebido. La pretendida categoría es fruto de un error histórico (STS de 21 de junio de 1945). La doctrina se pronuncia en contra de que ésta categoría sea fuente de las obligaciones (afirmación que sí se contiene en el art. 1.089) por carecer de fundamento alguno.

1.2 El error histórico.Gayo dividía las obligaciones en aquellas que nacían de los contratos, de los delitos, y de otras causas. Para superar ésta división, en las “Instituciones” de Justiniano, los juristas de Bizancio consideraron preferible hablar de cuatro fuentes de las obligaciones: el contrato, el delito, las obligaciones nacidas quasi ex contrato y quasi ex delito. Luego, una posterior alteración de términos lingüísticos, arrojó que una de las posibles clasificaciones de las obligaciones, atendiendo a su fuente, requería hablar de las obligaciones nacidas ex quasi contrato, naciendo así una categoría sistemática que carecía de sentido.El conservadurismo de la mayor parte de los juristas y su respeto por las “fuentes” del Derecho romano hicieron que el juego de palabras propio de la “creación” bizantina perdurara y fuera admitido este término en el Código Civil francés, lo que provocó la consagración normativa de un verdadero desatino, que después se incorporó a la codificación española.

1.3 La intrascendencia de la categoría.El error histórico no fue seguido por el BGB, ni por los Códigos a los que ha servido de modelo (suizo, italiano de 1942, portugués de 1966, etc.), que optó por regular la gestión de negocios ajenos como una subsección del contrato de mandato y por reconocer al pago de lo indebido como una mera derivación del enriquecimiento injusto.


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Este esquema propuesto por un importante sector doctrinal como el procedimiento idóneo de clasificación, choca con la regulación propia de nuestro Código Civil.Hay que reconocerle al art. 1887 el valor que realmente tiene: ser una norma definitoria (privada de mandato alguno) que, al mismo tiempo, constituye un tributo al pasado (erróneo) y centrarse en la regulación de las dos figuras de obligaciones legales que el CC regula: la gestión de negocios y el cobro (o pago) de lo indebido, completadas con el estudio del enriquecimiento injusto.

2. LA CUESTIÓN DE LOS CUASICONTRATOS ATÍPICOS.Dos sentencias del TS (de 8 de enero de 1909 y 21 de diciembre de 1945), originaron el problema, al entender que cabía hablar de cuasicontratos innominados en determinados supuestos que -sin encajar en los moldes legales de la gestión de negocios ajenos ni del cobro de lo indebido- exigían una solución en equidad que era similar a la que se hubiera derivado de su conceptuación como cuasicontratos. A partir de entonces fue aceptada por algún autor comenzando entonces la polémica.Actualmente, la doctrina considera que se trata de un problema mal planteado, pues la justicia material requerida por algunos supuestos que escapan a las previsiones legales propias de la gestión de negocios ajenos y del cobro de lo indebido, no debe buscarse mediante el recurso a la discutidísima categoría de los cuasicontratos atípicos, sino haciendo valer en su caso el enriquecimiento injusto, pues al ser éste un principio general del derecho, es operativo en relación con cualquier supuesto.

3. LA GESTIÓN DE NEGOCIOS SIN MANDATO.

3.1 Noción general y fundamento.Los ordenamientos jurídicos de base romanista ofrecen una regulación propia de los supuestos de intervención de una persona en los negocios ajenos sin autorización ni mandato alguno de su titular. Esta independencia o autonomía de la figura no se da en otros sistemas jurídicos, como los sajones.El art. 1888 presupone la existencia de gestión de negocios sin mandato cuando uno “se encarga voluntariamente de la agencia o administración de los negocios de otro, sin mandato de éste”. Se dará en los casos en que una persona, mediante una intervención de carácter voluntario y sin autorización alguna del interesado, asume la carga de adoptar decisiones respecto de los asuntos de otro.Al que interviene sin mandato se le denomina gestor. Al interesado en la gestión el Código lo denomina “dueño” (dominus en ciertas sentencias y exposiciones teóricas), pero no pretende tener significado técnico alguno, en el sentido de propietario.Tampoco la referencia a “negocios” hay que entenderla como “negocio jurídico”, sino como “asuntos” atinentes a otra persona.El dominus es el titular o el interesado en las cuestiones que puede asumir el gestor.

3.2 Requisitos o presupuestos de la gestión de negocios ajenos.Las características son:

1) Actuación voluntaria del gestor : el gestor actúa por iniciativa propia, considerando que la situación de hecho existente justifica su intervención en la esfera ajena.


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2) Actuación espontánea del gestor : el gestor actúa “sin mandato” y por su propia iniciativa, sin encontrarse obligado a ello ni estar particularmente autorizado por el dominus.No hace ninguna referencia el Código a la posible oposición del dominus a la actividad gestora, sin embargo, la gestión de negocios ajenos excluye cualquier supuesto en el que el titular de los asuntos excluya la intervención ajena, y aquellos en que los asuntos del dominus, atendiendo a la propia naturaleza de los mismos, requieran su actuación personal.

3) Actuación lícita : aunque el articulado específico de la gestión de negocios ajenos silencia esa actuación, así lo requiere la aplicación del art. 1.887, cuando al referirse en general a los cuasicontratos los califica como “hechos lícitos”.

4) Actuación útil : del art. 1.893 cabe deducir que la gestión requiere ser útil al dominus. Dicha utilidad debe predicarse en sentido objetivo como útil al dominus.

5) Actuación desinteresada : se presupone el carácter altruista y, por tanto, debe encontrarse privada de interés alguno por parte del gestor (éste no puede actuar pensando en el lucro o provecho propios). Dicho desinterés no conlleva que el gestor haya de soportar los gastos o pérdidas que pueda generarle la gestión, pues nada autoriza a pensar que el gestor debe actuar con ánimo de liberalidad.

3.3 Régimen normativo básico.Se regula en los arts. 1888 a 1894 del Código civil. El gestor, una vez iniciada la gestión, se encuentra vinculado por su propia decisión de inmiscuirse en los asuntos ajenos, debiendo observar una conducta acorde con los intereses del dominus.El dominus no despliega papel alguno en el comienzo de la gestión, sin embargo, una vez concluida o incluso iniciada la gestión puede quedar obligado a compensar o indemnizar al gestor de los gastos suplidos o de las pérdidas sufridas.En la gestión de negocios ajenos, con pluralidad de gestores, el artículo 1.890.2 impone de forma taxativa la responsabilidad solidaria: “La responsabilidad de los gestores, cuando fueren dos o más, será solidaria”.Que contrasta precisamente con la paralela prevista para el mandato (art. 1.723) según la cual “la responsabilidad de dos o más mandatarios, aunque hayan sido instituidos simultáneamente, no es solidaria, si no se ha expresado así”. La razón de ésta diferencia de régimen de responsabilidad se funda en el hecho de que las obligaciones de los gestores nacen ex lege, mientras que en el caso del contrato de mandato cabe la libertad contractual.

3.4 Obligaciones del gestor.Desde el momento en que el gestor se introduce en la esfera ajena, nacen una serie de obligaciones a las que queda vinculado por disposición de la ley:

A) La continuidad de la gestión:Art. 1.888: ”... está obligado a continuar su gestión hasta el término del asunto y sus incidencias, o a requerir al interesado para que le sustituya en la gestión, si se hallase en estado de poder hacerlo por sí”. Cualesquiera de tales actitudes o conductas son suficientes para entender que el gestor no abandona la gestión iniciada.


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B) El deber de diligencia:Art. 1.889: “el gestor oficioso debe desempeñar su encargo con toda la diligencia de un buen padre de familia”, establece la regla general sobre el deber de diligencia. Su infracción determinará que el gestor deba “indemnizar los perjuicios que por su culpa o negligencia se irroguen al dueño de los bienes o negocios que gestione”, dejando al arbitrio de los Tribunales la posibilidad de moderar dicha indemnización "según las circunstancias del caso” (art. 1889.2).El gestor sólo será responsable cuando los daños irrogados al dominus procedan de su actuación negligente. Sin embargo, este régimen de responsabilidad puede verse agravado, llegando hasta establecer la responsabilidad del gestor por caso fortuito (art. 1.891) en los dos supuestos siguientes:

- Cuando el gestor lleve a cabo operaciones arriesgadas que el dueño no tuviese costumbre de hacer

- Cuando el gestor posponga el interés del dominus al lucro o provecho propio.-

C) La responsabilidad por delegación:En el art. 1890 se contempla la posibilidad de que el gestor delegue en otra persona la ejecución de “todos o algunos de los deberes de su cargo”. Cabe tanto la delegación total cuanto parcial de las actividades propias del gestor oficioso. En todo caso, el gestor “responderá de los actos del delegado, sin perjuicio de la obligación directa de éste para con el propietario del negocio”.El gestor no queda exonerado de responsabilidad; tampoco el delegado, pues el Código otorga al dominus acción directa contra él.

3.5 Obligaciones del dominus.En la gestión de negocios ajenos es natural pensar que, por razones de justicia material, los gastos y las pérdidas sufridas por el gestor pueden verse resarcidos a cargo del dominus que se ha beneficiado de la gestión. Con esta idea el CC declara obligado al dominus en tres casos: ratificación de la gestión, gestión útil o provechosa y gestión precautoria.

A- La ratificación:“La ratificación de la gestión por parte del dueño del negocio produce los efectos del mandato expreso” (art. 1.892). La ratificación puede realizarla el dominus de forma expresa (p.ej. declaración de voluntad en tal sentido) o tácita (p. ej. transferencia bancaria al gestor, abonándole los gastos).Según la doctrina la ratificación supone la conversión del cuasicontrato en un auténtico mandato, por lo cual la normativa aplicable será la establecida por el Código para tal institución (art. 1.709 y ss.). Esta remisión al mandato supone el abandono del criterio objetivo de responsabilidad contemplado en el artículo 1.891, pasando a responder el “gestor-mandatario” solamente en los supuestos de dolo y culpa (art. 1.726), eximiéndose al gestor de responsabilidad en los supuestos de caso fortuito.

B- La gestión útil o provechosa:Según el art. 1.893.1 “aunque no hubiere ratificado expresamente la gestión ajena, el dueño de bienes o negocios que aproveche las ventajas de la misma será responsable...”, identificando así el supuesto de que la gestión le resulte útil o provechosa.


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Algunos autores han defendido que se trata de un supuesto de ratificación tácita, sin embargo, dicha pretendida simetría es dudosa y digna de ser abandonada según el Prof. Lasarte.Basta y sobra con el aprovechamiento por el dominus de la gestión realizada para que éste quede obligado.

C- La gestión precautoria:Contemplada por el art. 1.893.2. La objetividad viene dada ahora no porque el dominus obtenga aprovechamiento positivo alguno de la gestión, sino porque la iniciativa del gestor encuentre su fundamento en la evitación de algún mal inminente y manifiesto (sin tener relevancia el aprovechamiento positivo del dominus sobre la gestión).Los art. 1.891 y 1.893.2 no han sido citados nunca por la jurisprudencia. Ante ello, sólo cabe imaginar supuestos (p.ej.: en evitación de inundaciones ante una fuga de agua en un piso, en ausencia del dominus.).Los requisitos que tratan de objetivar la oportunidad de intervención del gestor son:- El carácter manifiesto del mal requiere la existencia de circunstancias que, de forma objetiva, justifiquen la intervención gestoría de cualquier persona (o “buen padre de familia”).- La inminencia del perjuicio, referida a le hecho de que la evitación del mismo exija la intervención gestoría ajena de forma temporánea y precisa, ya que su dilación supondría el efectivo acaecimiento perjudicial o dañino para el dominus.

D- La igualdad de efectos:El art. 1.893 establece que la gestión útil y la gestión precautoria originan los mismos efectos: el dominus ha de considerarse responsable de las obligaciones contraídas por el gestor; ha de indemnizar a éste de los gastos necesarios y útiles que hubiese hecho y ha de afrontar los perjuicios que el gestor haya sufrido en el desempeño de su cargo.Dado que el elenco de obligaciones que ha de soportar o asumir el dominus en el caso de gestión útil y de gestión precautoria, coincide con el contenido de la relación obligatoria nacida del mandato expreso (con las lógicas variaciones institucionales), tanto la ratificación ex artículo 1.892, cuanto los supuestos del artículo 1.893, producen similares consecuencias de responsabilidad a cargo del dominus.

E- ¿Retribución del gestor? :Aunque en el Proyecto de 1851 del Código se vetaba expresamente la retribución del gestor, la doctrina ha pretendido cambiar ésta prohibición, hasta afirmar que la vigente redacción del Código no prohibiría la retribución del gestor.Esta postura ha sido defendida por la doctrina (profesor LACRUZ) propugnando la aplicación e interpretación extensiva del artículo 1.711 para que el gestor pueda devengar honorarios o ser retribuido cuando la gestión consista en servicios profesionales (p.ej. servicios médicos), aunque la gestión no sea expresamente ratificada por el dominus.El gestor que por su dedicación a los negocios ajenos hubiera sufrido menoscabos en su propio sueldo y así lo acreditara estaría reclamando un perjuicio sufrido a causa de la gestión, pretensión que encuentra fundamento en el espíritu del artículo 1.893. No es así en el supuesto de reclamación de honorarios médicos, debido a una actuación que esté presidida por la cobditia de ganar, ello excluye el animus aliena negotia gerendi (así lo entiende el TS).


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3.6 Supuestos especiales de gestión.El art. 1.894 contempla y regula dos casos especiales de gestión de negocios ajenos, atendiendo al hecho de que el gestor satisface los gastos alimenticios o los gastos funerarios de una persona, para establecer quién debe responder de ellos frente al gestor. Cabe hablar, pues, de gestión alimenticia y gestión funeraria, respectivamente.

4. EL COBRO O PAGO DE LO INDEBIDO.

4.1 Concepto y significado.Regulada en la sección segunda del capítulo dedicado a los cuasicontratos (arts. 1.895 a 1.901) tiene por objeto la regulación del «cobro de lo indebido». El art. 1.895 establece que “cuando se recibe alguna cosa que no había derecho a cobrar, y que por error había sido indebidamente entregada, surge la obligación de restituirla”.Hablar de “pago de lo indebido” o “cobro de lo indebido” resulta intrascendente, es una mera cuestión de perspectiva de un mismo acto jurídico, que en lo sustancial consiste en que alguien, por incurrir en error, paga algo que no debía; o más de lo que debía; o a quien no debía.El deber de restituir la prestación indebidamente recibida constituye una genuina e indiscutible obligación en sentido técnico. No sólo porque lo establezca así el art. 1.895, sino porque realmente reúne todos los requisitos propios de las obligaciones.

4.2 Requisitos o presupuestos de la figura.Deben darse tres requisitos: pago efectivo con animus solvendi; inexistencia de vínculo obligatorio entre solvens y accipiens o inexistencia de obligación entre quien paga y quien recibe; y error por parte de quien hizo el pago.

A) La realización del pago con «animus solvendi»:Aunque el artículo 1895 se refiera en exclusiva a la entrega de una cosa, la prestación que puede originar el pago de lo indebido no está limitada a la obligación de dar propiamente dicha (una cosa específica y determinada), sino que puede consistir en cualquier otra prestación, siempre y cuando se lleve a cabo con ánimo solutorio, entendiendo por error el solvens que, mediante su ejecución cumple una obligación (que sin embargo, es inexistente).En la práctica, son relativamente frecuentes los casos en que transferencias bancarias generan supuestos de pago de lo indebido.

B) La inexistencia de obligación; el «indebitum»:Representada por la inexistencia, en relación con el pago realizado, de vínculo obligatorio alguno entre el solvens y el accipiens. La inexistencia de deuda alguna provoca el denominado indebitum. Se distingue entre el indebitum ex re y el indebitum ex persona.Se habla de indebitum ex re o en sentido objetivo para poner de manifiesto que el pago realizado es indebido por no existir nadie que tuviera derecho a reclamar efectivamente el pago realizado o por no tener obligación alguna el solvens de llevar a cabo la prestación ejecutada (ej.: deudas extinguidas).La regla de restitución propia del pago de lo indebido tiene excepciones de importancia en supuestos en los que verdaderamente la base fáctica del caso supondría su tendencial aplicación (por ejemplo, en las obligaciones aplazadas, el pago indebido, por


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cumplimiento anticipado, excluye la acción de repetición o restitución con carácter general- art. 1.126).Ha sido discutido si las obligaciones prescritas representan un supuesto de indebitum ex re. Parece que no, pues la obligación prescrita puede ser reclamada por el acreedor (aunque ejercite su derecho de crédito de forma extemporánea), porque la prescripción sólo tiene operatividad si es alegada u opuesta por el beneficiado por ella. En consecuencia, la falta de alegación de la prescripción ganada por parte del deudor debe interpretarse como una renuncia, aunque tácita, a la misma. En efecto, dicha conclusión parece concorde con lo dispuesto en el artículo 1.935.2: “Entiéndese tácitamente renunciada la prescripción cuando la renuncia resulta de actos que hacen suponer el abandono del derecho adquirido”.

Así planteado, el razonamiento parece correcto. No obstante, deberíamos preguntarnos qué ocurre si el deudor no ha alegado la prescripción por considerar, erróneamente, que todavía no había transcurrido íntegramente el plazo de aquélla.Los supuestos de indebitum ex persona sitúan al pago de lo indebido en coordenadas de carácter subjetivo: la obligación correspondiente al pago existe y es cierta, pero recibe quien no es acreedor o lleva a cabo la prestación quien no es deudor.

- La regla general en el caso de que el accipiens no sea el verdadero acreedor es la natural en caso de pago de lo indebido: este último habrá de restituir lo recibido indebidamente. Así pues, el pago indebido al acreedor incierto genera, en principio, la repetibilidad del pago atendiendo a la falta de liberación del deudor.

- Si el accipiens es el verdadero acreedor pero el pago o cumplimiento ha sido realizado por quien no es su deudor, éste -dejando aparte el supuesto contemplado en el artículo 1.899- podrá exigir la restitución excepto en el caso de que el pago haya extinguido la obligación del verdadero deudor. La extinción de la relación obligatoria existente entre los verdaderos acreedor y deudor no excluye, sin embargo, el posible ejercicio de la acción de enriquecimiento del solvens frente al deudor beneficiado por su actuación.

C) El error del «solvens»:Es necesario para la calificación de pago de lo indebido que el solvens haya intervenido por error, por equivocación.Exigido por el art. 1.895, además de la presunción general de error en el artículo 1.901.Dispone este último que “se presume que hubo error en el pago cuando se entregó cosa que nunca se debió o que ya estaba pagada; pero aquel a quien se pida la devolución puede probar que la entrega se hizo a título de liberalidad o por otra causa justa”.La prueba del error en el pago es impuesta (art. 1.900) al solvens, lo que, con frecuencia, se convierte en “espada de Damocles” del carácter indebido del pago.

4.3 La obligación de restitución.La consecuencia fundamental del pago de lo indebido es que el accipiens tiene “la obligación de restituir(la)” (art. 1.895). Por tanto, el ejercicio de la acción de restitución y la devolución de la prestación realizada corresponde exactamente al solvens., aunque pueda darse el caso de que el dueño de la cosa sea una persona diferente.El alcance y la extensión objetiva de la obligación de restitución es diverso y depende de la buena o mala fe del accipiens.


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Establece el art. 1.899 la “exención de la obligación de restituir” cuando el verdadero acreedor, de buena fe y entendiendo que el pago correspondía a un crédito legítimo y subsistente del que es titular, lleve a cabo cualquiera de los siguientes actos:

- Inutilización del título correspondiente al derecho de crédito.- Dejar transcurrir el plazo de prescripción sin reclamar el crédito (por entenderlo ya pagado).- Abandono de las prendas, y- Cancelación de las garantías de su derecho.

La exención de la obligación de restituir establecida por el artículo 1.899 es un precepto excepcional dentro del sistema, pero al propio tiempo configura supuestos de tal amplitud y generalidad que resulta difícil restringir o predicar una interpretación restrictiva de los actos que conllevan el perjuicio o deterioro del derecho de crédito del accipiens, y a veces requiere una interpretación casuística.El fundamento último del precepto radica en que el error del solvens no debe conllevar el perjuicio del acreedor de buena fe que, conforme a las reglas generales de diligencia y comportamiento honesto, una vez que entiende haber cobrado, realiza actos liberatorios de su deudor.

4.4 La restitución del «accipiens» de buena fe.Art. 1.897 establece la obligación de restitución de una “cosa cierta y determinada”. En caso de cosa específica, el accipiens ha de devolver la cosa o su valor de enajenación. En caso de pérdida de la cosa o de haberse deteriorado, sólo habrá de indemnizar en el caso de que haya obtenido enriquecimiento efectivo (p.ej. en caso de contrato de seguro).Para el supuesto de que la cosa consista en un bien genérico, se impone la conclusión de que el accipiens habrá de restituir el tantundem.

4.5 La restitución del «accipiens» de mala fe.En caso de mala fe del accipiens, su responsabilidad por pérdida o deterioro de la cosa que debe restituir se ve agravada, tal y como dispone el artículo 1.896:- Si la prestación consistió en dinero, al principal habrán de añadirse los correspondientes intereses legales.- Si la cosa (genérica o específica) era fructífera, junto con aquélla habrá de entregar tanto los frutos generados cuanto los que, en condiciones normales, se hubieran debido producir.

Exige el art. 1.896 en relación con la pérdida, deterioro o menoscabo de la cosa, que el accipiens de mala fe deberá afrontar:

1) Los menoscabos que haya sufrido la cosa por cualquier causa, incluido el caso fortuito (salvo que el suceso inevitable hubiera tenido el mismo resultado encontrándose las cosas en posesión del solvens).2) Los perjuicios que se irrogaren al solvens hasta que la recobre.


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4.6 La aplicación de las normas sobre la liquidación del estado posesorio.El art. 1.898 dispone que “en cuanto al abono de mejoras y gastos hechos por el que indebidamente recibió la cosa, se estará a lo dispuesto en el Título V del libro II” (“se estará a lo dispuesto en el título de la posesión”).La utilización de la cosa suele conllevar una serie de gastos que pueden ser o no reintegrables al poseedor que deja de serlo. El criterio fundamental para ello sigue siendo el de la buena o mala fe. Conviene distinguir entre:

a) Gastos necesarios:Su ejecución va ligada a la propia conservación de la cosa o a la obtención de su natural rendimiento. El art. 453 afirma que “los gastos necesarios se abonan a todo poseedor” (tanto de buena como de mala fe).Sin embargo, hay que tener en cuenta que sólo el poseedor de buena fe tiene derecho de retención, es decir, el derecho a seguir poseyendo material, efectiva y legítimamente la cosa, mientras no se le satisfagan tales gastos.

b) Gastos útiles o mejoras:Según se deduce del art. 453.2 las mejoras son aquellas que conllevan un incremento del valor de la cosa.

- El poseedor de buena fe tiene el derecho de retención para que se le reintegre el importe de los gastos.

- Respecto al poseedor de mala fe, a pesar del silencio del Código, entiende la doctrina (y también el Prof. Lasarte) que no se le debe restituir el importe de los gastos de mejora.

c) Gastos suntuarios:El CC habla de “gastos de puro lujo o mero recreo” (art. 454) o de “gastos hechos en mejoras de lujo y recreo” (art. 455). El concepto es claro: son gastos provocados sólo por el afán de lujo, sin que supongan aumentar el rendimiento económico de la cosa fructífera a que benefician (bello empedrado del camino de acceso a un cortijo) o el valor de las cosas no fructíferas.Los gastos suntuarios no son abonables al poseedor de mala fe (art. 455), ni tampoco al poseedor de buena fe (art. 454).El Código permite que el poseedor que ha efectuado gastos de carácter suntuario pueda llevarse los adornos y ornamentos añadidos a la cosa principal, pero son necesarios dos requisitos:

a) Que la cosa principal no sufra deterioro por la separación de los adornos u ornamentos que en su día se le incorporaron.b) Que el sucesor en la posesión no prefiera quedarse con los adornos incorporados abonando:

- “El importe de lo gastado” en su día (art. 454), en caso de poseedor de buena fe.

- “El valor que tengan en el momento de entrar en la posesión” (art. 455), en caso de poseedor de mala fe.


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5. EL ENRIQUECIMIENTO INJUSTO: ANTECEDENTES, FUNDAMENTO, PRESUPUESTOS, FORMAS Y EFECTOS.

5.1 Antecedentes.El sistema romano clásico perfiló una serie de acciones tendentes a procurar que, en ningún caso, se produjeran situaciones de enriquecimiento patrimonial que se encontraran privadas de causa y fundamento.Tales acciones recibieron el nombre de condicio (condictiones). Una de tales acciones fue la condicio sine causa, llamada posteriormente condicio sine causa generalis, en cuanto era la más genérica de todas ellas. En las Partidas aparecía expresamente la previsión de que “ninguno debe enriquecerse torticeramente con daño de otro”.Llegado el momento de la codificación no se reguló específicamente en el Code Civil ni en los siguientes Códigos, y posteriormente la doctrina de los correspondientes países debatió sobre la existencia o no de la prohibición del enriquecimiento injusto.Hoy en día, superado el debate, la doctrina se pronuncia en favor de la existencia de una regla jurídica o de un principio general del Derecho que proscribe el enriquecimiento injusto; a la que ha contribuido decisivamente la jurisprudencia del TS.Desde el punto de vista doctrinal, la tesis favorable a la existencia de una regla excluyente del enriquecimiento injusto se ha visto fortalecida por el hecho de que las codificaciones más recientes, que no siguen los patrones del Código Civil francés, han regulado expresamente la prohibición del enriquecimiento injusto. Así lo hizo el BGB y diversos Códigos europeos (suizo, italiano de 1942, portugués vigente, etc.).En nuestro país, con ocasión de la reforma del Título preliminar del CC 1973/74, ha sido recibido legalmente en el art. 10.9 aunque sólo sea para fijar la norma aplicable en los conflictos de Derecho internacional privado: “en el enriquecimiento sin causa se aplicará la ley en virtud de la cual se produjo la transferencia de valor patrimonial en favor del enriquecido”. Se deduce que el enriquecimiento injusto, por disposición legal, es fuentes de las obligaciones.La Compilación navarra regula de manera detallada la prohibición del enriquecimiento injusto.

5.2 Fundamento de la prohibición del enriquecimiento injusto.El fundamento de la obligación dimanante del enriquecimiento injusto ha sido muy discutido en la doctrina. En el fondo, la jurisprudencia del TS parece cimentarse sobre todo en razones de equidad, pero ya que la equidad requiere en nuestro sistema una norma expresa y habilitante en cada caso, la mayor parte de las sentencias suelen argumentar trayendo a colación la idea de principio general del Derecho.La tarea continuada de la Sala 1ª del TS ha terminado por perfilar, tras un siglo de jurisprudencia, los presupuestos de la vigencia del principio. Antes conviene subrayar que la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto excluye cualquier consideración de tipo culpabilista, pues no se funda en la culpa, ni en el dolo, ni en la realización de acto ilícito alguno por parte del obligado a responder frente al empobrecido. Es más ni siquiera se asienta en el posible error de alguno de lo interesados.Sencillamente se trata de ofrecer una solución a supuestos repugnantes para la idea de justicia atendiendo a datos puramente objetivos (las ventajas o desventajas patrimoniales identificadas comúnmente bajo los términos de «enriquecimiento» y «empobrecimiento»). La consideración de elementos culpabilistas no desempeña, pues, función alguna en relación con la figura. Tampoco la existencia de un acto ilícito, sea generador de responsabilidad contractual propiamente dicha o de una agravación de la


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responsabilidad contractual de cualquiera de las partes, pues en tales casos basta (y sobra) con el propio régimen normativo de la responsabilidad civil o del contrato para atender a los desequilibrios producidos.La doctrina, por su parte, una vez admitido el principio general, pone de manifiesto que la obligación de resarcimiento del que se ha enriquecido torticeramente a costa de otro constituye el fundamento último de numerosas disposiciones del Código Civil.Merece una especial atención la opinión e interpretación que del art. 1901 hace el Profesor Lacruz (compartida por el Prof. Lasarte), que entiende que dicho artículo contiene el entronque normativo de la acción general de enriquecimiento. “Se presume que hubo error en el pago cuando se entregó cosa que nunca se debió o que ya estaba pagada; pero aquél a quien se pida la devolución puede probar que la entrega se hizo a título de liberalidad o por otra causa justa”.

Propone Lacruz la división en dos partes del art. 1901 C.C:1ª) Establece la presunción de error (en relación inmediata con el pago de lo indebido).2ª) Relativa a la firmeza de determinados desplazamientos patrimoniales.

En conclusión: cualquier prestación hecha sin causa alguna que la justifique (absolutamente indebida), puede ser reclamada por quien la realizó, por cuanto lo prestado sólo puede ser conservado por el accipiens mediando liberalidad u otra causa justa.

5.3 Presupuestos.De la abundante jurisprudencia se extraen los siguientes requisitos:

a) El enriquecimiento:La noción de enriquecimiento puede identificarse con cualquier acto o hecho que genera un incremento patrimonial para el enriquecido o, lo que es lo mismo, un aumento del valor de su patrimonio.Puede consistir tanto en un incremento patrimonial como en la evitación de una disminución por el concepto de daños o de gasto.Puede consistir tanto en un incremento patrimonial por la adquisición de la propiedad de una cosa (o la posesión de una cosa fructífera), la desaparición o disminución de una deuda, la adquisición o generación de un derecho de crédito,...

b) La inexistencia de causa:Se trata de que no exista hecho, acto o situación alguna que justifique el desplazamiento patrimonial; una razón de ser que, además de ser lícita, lo justifique.

c) El empobrecimiento:La noción de empobrecimiento representa la contrafigura del enriquecimiento antes analizado. Se trata de que el enriquecimiento injusto se produzca precisamente a costa del patrimonio del favorecido (puede bastar que la acción del enriquecido haya comportado la falta de incremento de los elementos patrimoniales del empobrecido, así, no es necesario que el patrimonio del mismo haya sido dañado de forma negativa). Debe haber una relación causal.


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d) La relación de causalidad:El empobrecimiento de una de las partes y el enriquecimiento de la otra deben encontrarse estrechamente interconectados o ser entre sí interdependientes, como la jurisprudencia exige reiteradamente.

5.4 Efectos del enriquecimiento injusto.Las consecuencias propias de las situaciones de enriquecimiento injusto radican en procurar el reequilibrio patrimonial de los sujetos afectos por las situaciones de enriquecimiento. El empobrecido, demandante, reclamará al enriquecido o los bienes que se hayan podido incorporar a su patrimonio o una cifra dineraria.En relación con la cuantía de dicha reclamación cabe extraer de la jurisprudencia que el ejercicio de la acción de enriquecimiento injusto tiene por objeto reclamar el beneficio efectivamente conseguido por el enriquecido que, al propio tiempo, guarde correlación o correspondencia con el empobrecimiento del demandante.La obligación de restituir, en el caso de pluralidad de deudores, ha de configurarse como solidaria conforme a la línea jurisprudencial que, en todo caso, restringe la aplicación de los artículos 1.137 a 1.138 a las obligaciones procedentes de contrato, al no caber pacto sobre el particular en las obligaciones ex lege.

5.5 Características de la acción de enriquecimiento.La acción de enriquecimiento es una acción personal. Por tanto, en cuanto no se encuentra regulada especialmente, en relación con la prescripción debe entenderse que rige el plazo general de los quince años previsto en el artículo 1.964.La acción tiene carácter subsidiario, la obligación de restituir que pesa sobre el enriquecido sólo podrá reclamarse por esta vía si no existe otra posible pretensión autónoma. Sin embargo cabe, por ejemplo, ejercita conjuntamente la acción reivindicatoria sobre una cosa y, al mismo tiempo, la acción de enriquecimiento por haberse producido un desplazamiento patrimonial complementario sin causa.


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TEMA 16 LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL.

1. LOS ACTOS ILÍCITOS COMO FUENTES DE OBLIGACIONES.Las fuentes de las obligaciones no sólo se derivan de los contratos, si no que nacen también a consecuencia de ciertos actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier tipo de culpa o negligencia, según el art. 1.089 CC.Conforme a ello, cualquier acto ilícito que ocasione o depare un daño cualquiera a otro sujeto de Derecho debe conllevar el nacimiento de la consiguiente obligación de reparar o indemnizar dicho daño. Esto se expresa a veces con el brocardo latino de “neminem laedere”, aunque los problemas y planteamientos actuales de responsabilidad extracontractual son mucho más complejos que los reflejados en el mundo jurídico romano.Quienes otorgan mayor relevancia al Derecho romano utilizan indistintamente los términos responsabilidad extracontractual y responsabilidad aquiliana (por su procedencia de la Lex Aquilia (s. III a.C.), que consagra por primera vez la reclamación por el propietario del daño inferido a cosas de su propiedad. Pero ni bajo la Lex Aquilia ni en el sistema justinianeo hubo una regla general que conectara el daño a la responsabilidad como se consagra definitivamente en la Codificación, por tanto, no hay necesidad de equiparar la verdadera responsabilidad aquiliana a la moderna responsabilidad extracontractual.

2. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL.Surge el concepto de la responsabilidad extracontractual desde el sentido común: quien ocasiona daño a una persona o a su patrimonio de forma injustificada debe pagar por ello, aunque hasta entonces no hubiera relación alguna entre ambas.

Este dato evidencia las distintas génesis de las obligaciones anunciada en el art. 1089:

1. Responsabilidad contractual. La que dimana del incumplimiento del contrato. El Ordenamiento jurídico pone a disposición del contratante defraudado toda suerte de medios y mecanismos para conseguir la debida indemnización a cargo del contratante incumplidor (por tanto, hablamos de personas que se encontraban relacionadas entre sí antes de producirse el incumplimiento).

2. Responsabilidad extracontractual. La responsabilidad deriva de la realización de un acto ilícito que causa daño a otra persona o a la esfera jurídica propia de otra persona. En consecuencia, las personas interesadas en la responsabilidad extracontractual son extrañas entre sí, no tienen por qué conocerse ni haberse relacionado nunca (por lo general el supuesto más común), aunque es intranscendente a estos efectos que el agente dañoso y la víctima del daño se conozcan.

La relación existente entre ambos tipos de responsabilidad se ha planteado en los términos que pueden deducirse del articulado del CC: la responsabilidad contractual debía considerarse un tema importantísimo; mientras que la responsabilidad extracontractual reflejaría supuestos secundarios del funcionamiento cotidiano del Derecho (así ha sido en términos estadísticos desde la codificación hasta tiempos recientes – años 70-).


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Esta situación pertenece claramente al pasado. Hoy día existe una riquísima casuística jurisprudencial en materia de responsabilidad extracontractual. Además, la regulación originaria del Código se ha visto complementada por importantísimas “leyes especiales” en la que la responsabilidad civil recibe un tratamiento normativo ad hoc, entre las que destaca probablemente la Ley 30/ 1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común.Finalmente destacar, la ley 1/1991, de 7 de enero, ha modificado el art. 1903 respecto a la responsabilidad civil del profesorado y de los centros docentes. La Comisión General de la Codificación, debatió (sesiones de 1991 y 1992) una posible nueva redacción del articulado del CC, aunque no merezca ni siquiera la calificación de anteproyecto.La separación entre responsabilidad contractual y extracontractual despliega su importancia en el momento genético de la obligación, siendo intranscendente con posterioridad. Una vez nacida la obligación de reparar en la responsabilidad extracontractual, las reglas y principios de la teoría general de las obligaciones se aplicarán según convenga al caso concreto de que se trate.

3. RESPONSABILIDAD CIVIL Y RESPONSABILIDAD PENAL.En numerosas ocasiones se utiliza el término responsabilidad civil para referirse a responsabilidad extracontractual, por el mero hecho de contraponerla a la responsabilidad penal. La razón es que los actos ilícitos pueden ser de carácter civil o de naturaleza penal. Estos últimos son considerados delitos y faltas en atención a su gravedad y a la lesión no solo de bienes patrimoniales de terceras personas, sino en cuanto infringen o alteran el orden público.El Ordenamiento jurídico, en consecuencia, tipifica y sanciona las conductas delictivas con medios propios y específicos, contemplados en el CP (privación de libertad, destierro o privación del derecho a residir en determinados lugares, inhabilitación. Etc.), dejando aparte el hecho de que la responsabilidad extracontractual puede ser accesoria de la responsabilidad penal propiamente dicha.

El CC establece en el art 1092 que “las obligaciones civiles que nazcan de los delitos o faltas se regirán por las disposiciones del Código Penal “, para disponer en el siguiente art. que la responsabilidad extracontractual derivada de los “actos u omisiones en que intervenga culpa o negligencia no penadas por la ley “(esto es, los llamados ilícitos civiles) se regularán por los arts. 1092 y ss del propio CC.

Sin embargo, esto requiere ciertas precisiones:

1) En el caso de que el proceso penal culmine mediante sentencia condenatoria, ésta deberá pronunciarse de forma inexcusable sobre la responsabilidad civil dimanante del ilícito penal, salvo si el querellante se reservó el posterior ejercicio de la acción civil a efectos de la reparación del daño producido.

2) Si el proceso penal termina mediante sentencia absolutoria, a partir de la firmeza de ésta comienza a correr el plazo de prescripción de la posible acción civil de resarcimiento de los daños sufridos por el perjudicado. La sentencia penal, pues no generara el efecto de cosa juzgada respecto de la responsabilidad civil, ni la inexistencia de ilícito penal implica la inexistencia de responsabilidad extracontractual que, a continuación puede ser exigida por la victima del daño. Ni siquiera los hechos probados


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en el proceso penal perjudican de forma irresoluble a la víctima, ya que el Tribunal civil puede establecer la base fáctica de la reclamación civil sin limitarse a aquéllos. 3) Es pertinente igualmente el posterior ejercicio de la acción civil cuando la causa penal es objeto de sobreseimiento, pues en tal caso es innegable la competencia del Juez civil para el conocimiento de los hechos (STS).

4) Finalmente el perjudicado por el delito o falta puede ejercitar la acción penal, reservándose las acciones civiles para posteriormente, reclamar la reparación por responsabilidad extracontractual en vía civil (STS). Dicha reserva de la acción civil debe plantearse en la propia querella, y supondrá una extraordinaria dilación en la reparación del daño, que no quedará definitivamente resuelta hasta la finalización del segundo proceso, ventilado exclusivamente por los tribunales civiles.

Conforme a la Ley Orgánica 5/2000, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, cabe “exigir la responsabilidad de las personas mayores de catorce años y menores de dieciocho por la comisión de hechos tipificados como delitos a faltas en el CP o las leyes penales especiales“ ( art. 1.1).Existiendo responsabilidad penal en dicha franja de edad, en la mayor parte de los casos se derivará de aquélla la consiguiente responsabilidad civil, a la que también hace referencia la LO 5/2000, modificada por la LO 8/2006.El art. 61.1 de la Ley establece que “la acción para exigir la responsabilidad civil en el procedimiento regulado en esta Ley se ejercitará por el Ministerio Fiscal, salvo que el perjudicado renuncie a ella, la ejercite por sí mismo… o se la reserve para ejercitarla ante el orden jurisdiccional civil conforme a los preceptos del CC y de la LEC”.Es natural que el responsable penal menor de edad implique en la consiguiente responsabilidad civil a sus representantes legales, a los que la Ley Orgánica 5/2000 condena a asumir solidaria y objetivamente la posición de responsables (padres, tutores, acogedores y guardadores legales o de hecho, por este orden).Cuando estos no hubieran favorecido la conducta del menor con dolo o negligencia grave, su responsabilidad podrá ser moderada por al juez según los casos.

4. LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y EL DENOMINADO “DERECHO DE DAÑOS”.“Derecho de daños” es la traducción literal de la expresión anglosajona law of torts, el cual engloba en sí el tratamiento general de la jurisprudencia sobre los distintos supuestos de responsabilidad extracontractual. Por consiguiente, utilizar la expresión “Derecho de daños “poco o nada añade al fondo de la cuestión, que consiste en el estudio de un subsector del Derecho privado patrimonial en el que el nacimiento de las obligaciones se produce a consecuencia de la realización de unas series de actuaciones y omisiones de carácter negligente que conllevan la necesidad de reparación a favor del perjudicado.

5. FUNDAMENTO Y SISTEMAS DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL.La nota característica básica de la relación extracontractual radica en la producción de un daño que debe ser objeto de reparación, sin que se requiera la existencia de vínculo obligatorio o relación jurídica alguna entre el autor del daño y la víctima del mismo. Por tanto, la obligación de reparar no surge del incumplimiento de una obligación previamente existente, sino del mero hecho de haberse producido un daño.


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De ahí el tenor literal del art. 1902 del CC, que establece: “el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado”.En este precepto se establece un sistema de responsabilidad subjetiva, en el que la responsabilidad civil, una vez producido el daño, se deriva directamente de la culpa en que haya incurrido el autor de la acción u omisión del ilícito civil –serán requisitos necesarios que el resultado sea dañoso para un tercero, así como la acción u omisión culposa–.Esta es la regla general, pero otras disposiciones normativas (incluso algunos artículos del propio Código establecen un sistema de responsabilidad objetiva, en el que, la obligación de resarcimiento se genera simplemente por la relación de causalidad entre la acción u omisión del agente y el daño producido, independientemente de todo elemento de intencionalidad o falta de diligencia del agente (aun sin culpa), para que el responsable hubiera de indemnizar a la víctima.A pesar de que nuestro Derecho ha de ser incluido dentro de la concepción del Derecho moderno que conserva el dogma de la responsabilidad culposa o subjetiva junto con supuestos de responsabilidad objetiva, actualmente, la responsabilidad objetiva constituye la regla general, y esto se debe, sencillamente, a que en la sociedad actual, importa más la naturaleza reparadora de la responsabilidad extracontractual que la determinación del sujeto responsable de los daños causados.

6. LA EUROPEIZACIÓN DEL DERECHO PRIVADO Y LOS PRINCIPLES OF EUROPEAN TORT LAW (PETL).Desde hace unas décadas se vienen produciendo en Europa diversos intentos de “europeización” del Derecho privado, en un proceso que parece de retorno a alguna especie de ius commune”, abandonando los procesos de codificaciones nacionales. Este proceso puede adoptar diversas modalidades, de las que consideraremos las tres siguientes:

a) Simple realización de estudios de Derecho comparado por parte de los diversos juristas, técnica conocida desde antiguo y muy practicada en algunos ámbitos científicos y sobretodo en los órganos legislativos o parlamentos donde el informe o dossier iuscomparatista suele ser el trabajo previo de cualquier modificación legislativa.

b) Unificación propiamente dicha del Derecho privado a través de la elaboración de un “ Código Civil europeo ”, reto que aparece sumamente lejano al menos a corto plazo.

c) Elaboración de unas reglas generales o principios que permitan homogeneizar las principales cuestiones a considerar en el ámbito propio de la responsabilidad civil o law of torts, a en cualesquiera otros ámbitos en los que se considere objetivamente razonable o beneficiosa la unificación normativa.

Esta última propuesta representa el equilibrio entre las dos primeras, y es la senda que se ha emprendido en materia de responsabilidad extracontractual, sobre todo desde que el European Group on Tort Law fuera fundado en 1992. Este grupo está formado por juristas de los países de la UE y especialistas procedentes de países europeos no


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pertenecientes a la UE, y en el pasado han formado parte incluso juristas de países no europeos.El apoyo logístico a este grupo lo brinda el European Centre of Tort Insurance Law, con sede en Viena (http://www.ectil.org). Los trabajos de dicho grupo dieron lugar a los Principles of European Tort Law (PETL), que fueron presentados en 2005.Los PETL no pretenden desplazar las normas existentes en los derechos privados nacionales, y por tanto no tienen carácter vinculante para los ciudadanos de la Unión. Aspiran, sin embargo, a alcanzar ciertos efectos prácticos para los particulares, jueces y legisladores de los países implicados. Respecto a los particulares, se pretende que los tengan en cuenta al hacer uso de su autonomía de la voluntad a la hora de sustituir las normas dispositivas internas. Para los jueces, pueden ser utilizados, en defecto de norma nacional aplicable o de interpretación uniforme de ésta, como elementos orientadores. Y los legisladores nacionales podrán tenerlos presentes cuando se lleven a cabo reformas legislativas.

El sistema de responsabilidad civil adoptado por los PETL es un sistema abierto, en el que no aparece una lista de ilícitos civiles o intereses protegidos cuya infracción genere responsabilidad. La norma fundamental al respecto, equivalente a nuestro art. 1902 CC, establece que “la persona a quien se pueda imputar jurídicamente el daño sufrido a otra está obligada a repararlo”. A continuación añade que “en particular, el daño puede imputarse a la persona: a) cuya conducta culposa lo ha causado, b) cuya actividad anormalmente peligrosa lo haya causado o c) cuyo auxiliar lo haya causado en el ejercicio de sus funciones” (art. 1:101). Los criterios de imputación, pues, son tres: la culpa, la responsabilidad objetiva o por riesgo, y la responsabilidad por el hecho de otro.

Los PETL han salido del estricto ámbito académico, y han sido objeto de atención por parte de nuestro TS al menos en tres de sus sentencias.


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http://www.ectil.org/

TEMA 17 LA RESPONSABILIDAD POR HECHOS PROPIOS.

1. LA RESPONSABILIDAD SUBJETIVA O CULPOSA POR HECHOS PROPIOS.El art. 1.902 C.c. condena a la reparación del daño causado a todo aquel que provoque daños a otro, pero sólo y en tanto en cuando haya intervenido culpa o negligencia. Se trata de una responsabilidad de carácter subjetivo o culposo. Veamos los elementos o presupuestos objetivos y subjetivos que, en principio, han de concurrir para el nacimiento de la responsabilidad extracontractual a cargo del sujeto a quien deba imputarse la realización de la conducta activa u omisiva que causa daño a otro.

2. LOS PRESUPUESTOS DE CARÁCTER OBJETIVO.

2.1 La acción u omisión dañosa.La responsabilidad extracontractual presupone la existencia de una acción u omisión de una persona siendo, por tanto, indiferente para los efectos del nacimiento de la responsabilidad que la falta o el acto ilícito se realice por medio de: un hecho activo (culpa in comittendo), o simplemente una abstención (culpa in omittendo).Es indiscutible, además, que la acción del causante puede consistir tanto en acto propiamente dicho (consciente y voluntario) cuanto en un hecho absolutamente involuntario.

2.2 La ilicitud o antijuridicidad.Para que la acción u omisión produzca la obligación de reparar, es necesario que sea ilícita o antijurídica, es decir, contraria a Derecho. Pero el art. 1.902 C.c. no recoge indicación alguna sobre dicho presupuesto, requiriendo sólo que en la conducta del agente intervenga cualquier género de culpa o negligencia. La razón estriba en que todo acto u omisión que cause daño se presume que es antijurídico. Para el autor, dicha explicación no es satisfactoria, pues la antijuridicidad no deriva en sí misma del acto u omisión (que abstractamente considerados pueden ser lícitos y conformes al ordenamiento jurídico), sino de las consecuencias dañosas que, por culpa o negligencia del sujeto actuante, generan en un tercero. Por tanto, es antijurídica cualquier conducta (ilícita o no), que acarree daño para tercero y sólo dejará de serlo cuando concurra a favor del sujeto responsable alguna de las causas que excluyen la antijuridicidad y que, por consiguiente, exoneran de responsabilidad al sujeto actuante, que serían las siguientes:

A- Los casos de legítima defensa o estado de necesidad.Ambas nociones son objeto del Derecho Penal (art. 118 CP).El art. 20 del CP, identifica la legítima defensa con la actuación de cualquiera “en defensa de la persona o derechos, propios o ajenos, siempre que concurran los requisitos siguientes:1. Agresión ilegítima,2. Necesidad Racional del medio empleado para impedirla o repelerla, y3. Falta de provocación por parte del defensor”.


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Por su parte el art. 20.5 CP considera causa eximente de la responsabilidad penal la actuación de quien “en estado de necesidad, para evitar mal propio o ajeno, lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran estos requisitos:

1. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar,2. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionalmente por el sujeto, y3. Que el necesitado no tenga, por oficio ni cargo, obligación de sacrificarse”.

B- El consentimiento o la culpa exclusiva de la víctimaDebe considerarse igualmente inexistente la responsabilidad extracontractual cuando el daño se causa con el consentimiento de la víctima o por causa de la denominada culpa exclusiva de la víctima. Es inexcusable que tal consentimiento no sea contrario a una prohibición legal o a las buenas costumbres o no sea ineficaz por cualesquiera otras razones.

C- El correcto ejercicio de un derechoCuando el sujeto responsable obre (acción) o adopte una conducta omisiva en virtud de un derecho, cuyo ejercicio comporte un daño o cualquier tipo de perjuicio para un tercero, ser afirma por lo general que debe considerarse igualmente la inexistencia de responsabilidad extracontractual. Pero si se trata de un uso abusivo del derecho, esa misma acción u omisión puede constituir un ilícito (art.7 CC con el principio general de proscripción del abuso del derecho).

2.3 El daño: referencia al daño moral.El art. 1.902 C.c. impone este elemento de la responsabilidad extracontractual y la jurisprudencia reiterada exige la existencia y prueba del daño para la procedencia de la indemnización de daños y perjuicios. La prueba del daño corresponde al demandante que generalmente coincide con la víctima o representantes (si el daño produce muerte, dicha coincidencia desaparece).El daño debe ser ante todo real, cierto y existente, pues “pretender reparación de un daño eventual o hipotético, aunque sea susceptible de producirse en el futuro, pero todavía no realizado, equivaldría a enriquecer sin causa a la víctima” (CERDÁ OLMEDO); ello no obsta a que la sentencia liquidadora puede tener en cuenta los daños futuros si éstos pueden cuantificarse y simultáneamente constituyen una derivación inevitable, directa y cierta del daño ya acaecido.

Naturaleza del daño objeto de reparación:1. Daños materiales (o patrimoniales): reparación indiscutible, pues pueden ser susceptibles de reparación específica o reparación pecuniaria.2. Daño moral: son aquellos que afectan a bienes y derechos inmateriales de personas (libertad, salud, honor...) extraños a la noción del patrimonio y que no repercuten, de modo inmediato, sobre éste.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia admiten desde hace tiempo que todo daño material (patrimonial) o moral, siempre que sea real y demostrado, da lugar a reparación, siendo su cuantía sometida a prudencial criterio del juzgador al no existir una previsión normativa al respecto (1ª STS de 1912 con chica que huye con cura de quien tuvo un hijo y padre (de la chica) demandó). Este caso, en materia de responsabilidad extracontractual los daños morales son plenamente indemnizables


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(referencias directas en LORG 1/82 de protección civil del derecho al honor, a intimidad personal y familiar y a propia imagen y el 140 Ley de propiedad Intelectual).Pero la cuestión teórico-práctica estriba en determinar si daño moral y daño material deben englobarse bajo el mismo concepto o son conceptos distintos: autor y doctrina más autorizada opinan que son distintos pues el daño patrimonial es propiamente resarcible mientras que el daño moral es compensable (el pretium doloris).

2.4 El daño resarcible en los PETL.En la regulación que hacen los PETL del daño resarcible no dejan fuera los daños inmateriales, sino que se refieren, indistintamente, al perjuicio material o inmaterial. Así el art. 2:101 PETL dice que “el daño requiere un perjuicio material o inmaterial a un interés jurídicamente protegido”, al tiempo que el siguiente art. 2:102 detalla cuáles son los intereses protegidos, explicitando la correspondiente protección dependiendo de su naturaleza.

3. EL PRESUPUESTO SUBJETIVO: LA CULPA O NEGLIGENCIA.Para que haya obligación de reparar el daño causado, es preciso que éste sea atribuible al agente, bien sea porque tuviera intención de causar daño, o porque pudiendo preverlo no previó las consecuencias dañosas dimanantes de su conducta por negligencia inexcusable. Esto se deduce del tenor literal del art. 1.902 C.c. Los presupuestos o requisitos básicos de la culpabilidad en el comportamiento dañoso son: imputabilidad del autor; y conducta dolosa o culposa del agente.

3.1 La imputabilidad del autor del daño.Es obvia la necesidad de que la acción u omisión causante del daño sea atribuible a una determinada persona, que es la obligada a reparar el daño causado. Luego se requiere la existencia de dos personas que ocupen posiciones contrapuestas. Pero la imputación a una persona de la responsabilidad ¿requiere que esa persona sea imputable? Imputar significa “atribuir a alguien la culpa o la responsabilidad dimanante de un acto ilícito del que trae causa el daño realizado”. En cambio ser imputable equivale a “tener capacidad de entender y querer o tener conciencia del alcance de la propia actuación”. Pues bien: ¿es necesario que el autor del daño sea imputable para que la culpa pueda ser imputada? A priori la respuesta lógica es la afirmativa. Por consiguiente, si por imputabilidad se entiende “existencia de una voluntad concreta cuyo ejercicio comporta la realización del daño”, se habría de concluir que los hechos humanos no acarrean responsabilidad civil (como hechos involuntarios), mientras de que los hechos voluntarios sí, lo que es inaceptable en materia de responsabilidad extracontractual pues la voluntariedad o involuntariedad de la conducta dañosa es intrascendente para nuestro sistema normativo.En realidad, la exigencia de la imputabilidad (capacidad de entender y querer) del autor del daño no constituye un presupuesto de la responsabilidad civil en nuestro ordenamiento (si en el italiano y portugués) como expresan el art. 118 C.P. en relación con el art. 19 y 20 CP, así como en el art. 1.902 CC y ss. Al respecto desde la entrada en vigor de la Ley 5/2000 de responsabilidad del menor, los menores de 18 años y los que sufran anomalías psíquicas persistentes o transitorias (si el trastorno no es provocado a propósito) están exentos de responsabilidad criminal, es decir, son inimputables penalmente, pero dicha exención no comprende ni conlleva la inexistencia de responsabilidad civil. Así pues, conforme al art. 118 CP la responsabilidad civil por


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actos realizados por quienes sean penalmente inimputables se exigirá conforme a las siguientes reglas:

1. Si sufren enajenación mental persistente: serán responsables los tutores bajo cuya potestad o guarda legal o de hecho se hallaren siempre que no medie culpa o negligencia por su parte y sin perjuicio de la responsabilidad civil directa que pudiera corresponder a los imputables. Los “guardadores legales” responden por el hecho ilícito del inimputable aunque dicha responsabilidad se fundamente en la culpa in vigilando. En la redacción anterior del CP, en caso de inexistencia o insolvencia de guardadores legales, respondían con sus bienes las propias personas a que hace referencia el párrafo anterior (responsabilidad patrimonial universal de locos, dementes, menores y disminuidos psíquicos). Se planteó la cuestión si había que llegarse a la misma conclusión de que aun existiendo tales guardadores legales y siendo solventes, no fueran declarados responsables por acreditar la debida diligencia: unos decían que no porque las normas penales no son susceptibles de aplicación analógica, otros, como LATOUR BROTONS y LACRUZ BERDEJOA, afirmaban que pese a su ubicación en el CP, la norma comentada tenía naturaleza civil, Así la respuesta afirmativa se imponía, como la conclusión general de que la condición de imputable del autor del daño es extraña en nuestro ordenamiento normativo.En dicha línea parece moverse el actual CP, al establecer la responsabilidad de los guardadores “sin perjuicio de la responsabilidad civil directa que pudiera corresponder a los imputables”.

2. El ebrio y el intoxicado: habrán de responder por sí mismos.

3. En el supuesto del estado de necesidad: serán responsables civiles directos las personas en cuyo favor se haya precavido el mal.

La inimputabilidad de los menores de edad (entre 14 y 18 años) ha desaparecido con aprobación de la LO 5/2000 de responsabilidad penal del menor. Lo llamativo es que esta Ley, como el CP para disminuidos psíquicos en esta Ley, hace recaer sobre los padres y guardadores de forma solidaria la responsabilidad civil imputable al menor entre 14-18 años, aunque no haya habido culpa o negligencia de aquellos (si bien el Juez podrá moderarla si no hubieran favorecido la conducta del menor con dolo o negligencia grave).

3.2 El carácter doloso o culposo de la conducta.Los arts. 1.902 y 1.903 CC mencionan expresa y exclusivamente la culpa como elemento característico de la conducta responsable.La graduación de la culpa (i.e., entre culpa lata o grave, leve o levísima) no tiene interés alguno en la responsabilidad extracontractual, con independencia de la posición que se adopte sobre su admisibilidad en relación con las obligaciones contractuales, y toda vez que el autor del ilícito responde siempre del daño, cualquiera que sea el grado de la falta de diligencia que se pueda identificar en el supuesto de hecho. Los Tribunales deberán apreciar la falta de diligencia, lo mismo que en los contratos, teniendo en cuenta las circunstancias concretas y conforme a la interpretación analógica del art. 1.104.La utilización del vocablo culpa no puede justificar la exclusión de las conductas dolosas como determinantes de la responsabilidad extracontractual. Dolo es conducta deliberada y consciente dirigida a producir un daño a otro y reviste gravedad mucho mayor que la culpa sensu stricto. Por consiguiente, la dictio legis del art. 1.902 CC


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impone que el término culpa debe ser interpretado en sentido genérico, englobando dentro de él tanto la culpa como el dolo.

3.3 La prueba de la culpa.Es nota característica de la responsabilidad extracontractual la necesidad de la prueba de la culpa. El actor ha de probar la culpabilidad del demandado (art. 1.214 CC) que establece que incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento).Pero la doctrina y jurisprudencia se plantearon que era injusto que la víctima, además del daño sufrido, tuviera que soportar la carga de la prueba.Siguiendo esta línea, nuestro TS ha terminado por establecer una verdadera inversión de la carga de la prueba en beneficio de la víctima, conforme a la cual será el sujeto tendencialmente responsable quien haya de acreditar hacer actuado sin culpa, esto es, con un grado de diligencia tal que se excluya la aparición de responsabilidad extracontractual.

3.4 La culpa en los PETL.La inversión de la carga de la prueba de la culpa en general es precisamente la rúbrica del art. 4:201 PETL, que establece que “puede invertirse la carga de la prueba a la luz de la gravedad del peligro que la actividad en cuestión comporta”.Existe coincidencia en lo dicho en relación con el grado diligente de actuación excluyente de la responsabilidad extracontractual (art. 4:101 PETL: “una persona responde con base en la culpa por la violación intencional o negligente del estándar de conducta exigible”, para añadir después en el art. 4:102 que “el estándar de conducta exigible es el de una persona razonable que se halle en las mismas circunstancias y depende, en particular, de la naturaleza y el valor del interés protegido de que se trate, de la peligrosidad de la actividad, de la pericia exigible a la persona que la lleva a cabo, de la previsibilidad del daño, de la relación de proximidad o de especial confianza entre las personas implicadas, así como de la disponibilidad y el coste de las medidas de precaución y de los métodos alternativos”).

Es dudoso afirmar si el estándar “medio” de una persona razonable que se halle en las mismas circunstancias puede variar y adaptarse, como ha defendido algún autor, pero no a las características individuales de la persona responsable sino a la categoría de personas que ella representa.

Los PETL indican algunas excepciones a ese estándar de conducta exigible: “el estándar anteriormente indicado puede adaptarse cuando debido a la edad, a la discapacidad física o psíquica o a circunstancias extraordinarias no sea exigible que la persona de que se trate lo cumpla” (de aquí surge la duda de si las personas menores o con deficiencias físicas o psíquicas pueden considerarse responsables o no).

En un principio, los PETL consideraban que no eran responsables, pero ahora el cambio es sustancial: de exonerarles de responsabilidad por no poder adaptarse a un estándar medio de conducta se pasa a adaptar y flexibilidad ese estándar medio de conducta a las circunstancias de esas personas, de modo que pueda llegar a considerárselas responsables de sus daños.


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4. EL PRESUPUESTO CAUSAL: LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD.

4.1 Planteamiento: causas y concausas.La mera lectura del art. 1.902 CC evidencia que entre la acción u omisión del agente y el daño inferido a la víctima debe existir un nexo causal, una relación de causa a efecto o relación de causalidad. Teóricamente hay pocos problemas, pero en la práctica hay muchos, sobre todo si concurren varias causas o concausas. Lo que hay que determinar es la vinculación del daño final con las circunstancias de hecho, sea una causa o sean varias.

4.2 Tesis doctrinales sobre la causalidad.

1. Teoría de la equivalencia de las condiciones: Propugna la consideración de todas y cada una de las diversas concausas que hayan contribuido a la producción del resultado dañoso siempre y cuando éste no hubiera acaecido de faltar alguna de las condiciones o circunstancias que hayan estado presentes en el supuesto de hecho. Es la condicio sine qua non: sólo se tendrán en cuenta aquellas circunstancias determinantes en el resultado dañoso, o cuya ausencia hubiera evitado el mismo o hubiera provocado la ausencia del resultado de daño.

2. Teoría de la adecuación o de la causalidad adecuada: Para la mayoría de los autores la causa-origen del daño sólo puede determinase atendiendo a la adecuación entre aquella y éste. Si el daño objetivamente contemplado era de esperar como una derivación natural del curso de los acontecimientos, en tal caso podrá hablarse de relación causal.

3. Teoría de la causa próxima: La jurisprudencia inglesa habla de la necesidad de que entre el daño y la serie de concausas haya una relación de proximidad, de forma que las posibles causas de origen remoto deban ser desechadas.

4. Teoría de la causa eficiente: La jurisprudencia española prefiere hablar de la causa eficiente, para evitar que la nota de proximidad de la causa traiga consigo la exclusión de causas menos próximas que sin embargo sean verdaderamente determinantes del resultado de daño.

4.3 La consideración jurisprudencial de la relación de causalidad.La inexistencia de normas en el CC sobre el particular hace que el TS se incline generalmente por afirmar que la existencia de varias causas generadoras del daño habrá de ser valorada en cada caso por los Jueces. Una STS 1948 muestra exquisito cuidado en no adscribirse a ninguna teoría doctrinal como las reseñadas, optando por el insuperable casuismo de la materia. Otra STS de 1979 añade que la jurisprudencia debe alejarse tanto del “exclusivismo doctrinal” como de las discusiones filosóficas entre partidarios de la causa eficiente o del principio de razón suficiente. Finalmente, lo anterior no obsta a que el TS haya estado alguna vez a favor de una determinada teoría.En definitiva, el TS, consciente de las diversas perspectivas de interés respecto de la relación de causalidad, las considera desde una mera posición instrumental, atendiendo ante todo a un planteamiento realista de los supuestos litigiosos y procurando lograr la debida justicia material de los casos sometidos a su conocimiento.


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4.4 Caso fortuito, fuerza mayor y relación de causalidad.En más de una ocasión el TS ha señalado la estrecha conexión o interdependencia existente entre el caso fortuito y la relación de causalidad, en el sentido que la presencia en cualquier supuesto de hecho de un caso fortuito exonera de responsabilidad extracontractual por inexistencia de relación de causalidad./Ante la inexistencia de norma alguna en materia de responsabilidad civil que represente de forma paralela el papel ofrecido por el art. 1.105 CC, la jurisprudencia del TS se muestra proclive a considerar aplicable dicho precepto a los casos de responsabilidad extracontractual, y a él nos hemos de remitir.Pero la consideración del art. 1.105 CC por la jurisprudencia a efectos de calificación o caracterización del caso fortuito no significa una especial predisposición del TS a excluir la relación de causalidad o establecer la falta de culpa del sujeto tendencialmente responsable, pues pretendidos casos fortuitos suelen ser eventos previsibles que no hubieren originado daño alguno si el sujeto hubiera tenido la debida diligencia.

4.5 La relación de causalidad en los PETL.Lo señalado en relación con la dificultar real de determinar el significado de las causas concurrentes o concausas en la realización del daño, se pone de manifiesto si se considera la tipificación de causas que llevan a cabo los PETL:

a- Causas concurrentes (art. 3:102) para los supuestos en que de distintas actividades o conductas hayan incidido, todas ellas, en la causación del daño.

b- Causas alternativas (art. 3:103): supuesto en el que las causas concurrentes, habiéndose producido, no permiten determinar cuál de ellas efectivamente ha causado el daño.

c- Causas potenciales (art. 3:104): referidas a aquellas actividades o conductas eventualmente dañosas, pero que han acaecido con posterioridad al daño ya causado.


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TEMA 18 LA RESPONSABILIDAD POR HECHO AJENO.

1. EL CARÁCTER SUBJETIVO DE LA RESPONSABILIDAD INDIRECTA.Aunque la regla general del art. 1902 CC sea que responden el causante del daño, en el art. 1903 CC se preceptúa que habrá de responderse extracontractualmente “no sólo por los actos u omisiones propios, sino (también) por los de aquellas personas de quienes se debe responder”.Ante ello se habla de responsabilidad indirecta o responsabilidad por hecho de otro, dado que quien origina el daño y quien ha de responder no son coincidentes.La responsabilidad objetiva sigue teniendo un carácter subjetivo, y se funda en la “presunción de culpas” de las personas que, teniendo la facultad de elección o guarda sobre otras, actúan descuidadamente, permitiendo o dando ocasión a que estas últimas dañen a terceros.Por ello el art. 1903.6 CC exonera al que “pruebe que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño”.Lo dicho, sin embargo, debe abandonarse en cuanto la jurisprudencia del TS ha acabado por desplazar el precepto comentado del campo de la responsabilidad culposa al ámbito de la responsabilidad por riesgo, como veremos en este capítulo.

2. LOS SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD POR HECHO AJENO.

2.1 Los casos especialmente contemplados en el art. 1903 CC.Según el Art. 1903 de la C. C. los supuestos de responsabilidad por hecho o acto ajeno pueden conllevar que la exigencia de responsabilidad civil recaiga sobre las siguientes personas:

a) Los padres, respecto de los daños causados por los hijos que se encuentren bajo su guarda.b) Los tutores, respecto de los daños causados por los menores o incapacitados que estén bajo su autoridad y habiten en su compañía.c) Los comerciantes o empresarios (dueños o directores de establecimiento o empresa), respecto de los daños causados por sus empleados o dependientes en el servicio de los ramos en los que tuvieran empleados o con ocasión de sus funciones.d) Los educadores o los titulares de determinados centros docentes.e) El Estado cuando obra por mediación de un agente especial.

2.2. Otros posibles supuestos de responsabilidad por hecho ajeno.Para la mayoría de los autores españoles, la enumeración del art. 1903 tiene un carácter exhaustivo o limitativo.Para Lasarte, esta consideración es incorrecta, puesto que el art. 1903 no debe ser excluido de interpretación analógica, ya que no es norma penal ni de carácter excepcional ni de ámbito temporal. Por tanto, basta con que entre el responsable y el agente del daño exista una relación de subordinación o de particular custodia o vigilancia. Por tanto basta con dicha relación de dependencia para que pueda y deba predicarse la vigencia de la responsabilidad por hecho ajeno aunque el supuesto de


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hecho concreto (orfelinato, internado, viaje de fin de curso, etc.) no esté expresamente contemplado en el art. 1903.

3. LA RESPONSABILIDAD DE PADRES O TUTORES.

3.1 Introducción.Tradicionalmente, se ha considerado que los padres o tutores de los menores o de los incapacitados deberían ser considerados responsables civiles de los daños ocasionados por las personas de las que son guardadores legales.El Código Civil regula la responsabilidad por hecho ajeno en el entendido de que los padres o tutores son responsables por culpa in vigilando, in custodiando, o in educando.

- Art. 1903.2: “los padres son responsables de los daños causados por los hijos que se encuentren bajo su guarda”.

- Art. 1903.3: “los tutores lo son de los perjuicios causados por los menores o incapacitados que están bajo su autoridad y habitan en su compañía”.

Hay que destacar que la Ley 11/1981 fue la que introdujo lo de “los padres”, pues antes la redacción era “el padre, y por incapacidad o muerte de éste, la madre…”.

3.2 La presunción de culpa y la objetivación de la responsabilidad.El fundamento de esta responsabilidad de la culpa in vigilando, en términos teóricos, debiera suponer que padres y tutores quedarán exentos de responsabilidad cuando acrediten haber sido personas diligentes y cuidadosas respecto de la conducta de los menores o incapacitados sometidos a su autoridad.No obstante, con reiteración, la jurisprudencia del TS ha declarado que la exclusión de la responsabilidad de los guardadores legales no puede darse aunque éstos hayan observado una conducta diligente en relación con la educación y formación de los menores incapacitados por quienes deben responder.El TS en la búsqueda de un responsable que atienda la reparación del daño, según algunos autores, convierte así a los guardadores legales en una especie de compañía de seguros que deben responder siempre del daño atendiendo a criterios objetivos de acaecimiento del daño. Incluso se argumenta que al ser los menores insolventes por principio, no debiera desembocar en semejante conclusión, pues la responsabilidad patrimonial universal permite que éstos respondan en el futuro.En realidad, el conflicto de intereses en los supuestos de hecho característicos de la responsabilidad paterna es resuelto por el TS conforme a una argumentación irreprochable: ante la alternativa de que las consecuencias patrimoniales de la lesión sufrida por otra persona cualquiera (frecuentemente otro menor) deban afrontarse por la víctima o los padres de ésta o por el causante del daño o los padres de éste, el TS opta generalmente por esta última solución, cuya justicia parece quedar fuera de toda duda.

3.3 La responsabilidad civil dimanante de la responsabilidad penal de los menores.Nos remitimos a lo dicho en otro capítulo con respecto a la responsabilidad penal de los menores y la asunción, de manera objetiva y solidaria, de la responsabilidad civil por parte de padres y guardadores legales (LO 5/200), si bien algunos autores comienzan a exigir un replanteamiento de la cuestión: se sugiere que se establezca en el CC una regla que permitiera a los Tribunales, atendiendo a las circunstancias fácticas de cada supuesto, establecer la responsabilidad civil propia del menor por los daños causados


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siempre que tenga una mínima capacidad de entender y de querer que, en consecuencia, le permita responsabilizarse de sus propios actos.

4. LA RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO.

4.1 Carácter y presupuestos de su exigencia.Los dueños o directores de un establecimiento o empresa son responsables respecto de los perjuicios o daños causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuvieran empleados o con ocasión de sus funciones” (art. 1903.4). El siguiente art. establece que “el que paga el daño causado por sus dependientes puede repetir de éstos lo que hubiese satisfecho”.Es decir, la víctima puede dirigirse contra cualquiera de los posibles responsables (empleado y empresario), o contra ambos conjuntamente, siempre que no infrinja el principio ne bis in idem, pues no hay dos hechos generadores de responsabilidad, sino dos posibles responsables.La responsabilidad del empresario se caracteriza por ser directa (no se requiere que previa o simultáneamente se demande al empleado causante del daño) y por encontrar fundamento en la culpa in vigilando o culpa in eligendo del propio empresario.

Para la posible exigencia de responsabilidad al empresario, se requieren, de forma concurrente, dos presupuestos:

A- La relación de dependencia: el causante del daño debe encontrarse respecto del empresario en una situación de subordinación, en el entendido de que ha actuado respecto de las órdenes o instrucciones de aquél.

B- La actuación del dependiente en la esfera de actuación de la empresa: supone que los actos dañosos de los dependientes o auxiliares sólo generarían responsabilidad del empresario cuando puedan considerarse inherentes al desempeño de las funciones o gestiones encomendadas dentro del ámbito empresarial correspondiente.

Sin embargo, la concurrencia de estos dos presupuestos ha sido sometida por la doctrina a una labor de desgaste, pudiendo concluirse que la responsabilidad del empresario responde más a la doctrina del riesgo que a la visión exegética que ofrece la literalidad del CC a la que acabamos de referirnos. En definitiva, la responsabilidad del empresario resulta concebida en términos objetivos, de forma que el exonerador del último párrafo del art. 1903 representa un papel marginal, atendiendo a la jurisprudencia. Se persigue, una vez más, la reparación de la víctima, en este caso por el empresario, aunque sea solamente causante mediato o indirecto del daño inferido (aunque sin olvidar el derecho de repetición del empresario contra sus dependientes).

4.2 El derecho de repetición.Art. 1904 CC: “el que paga por el daño causado por sus dependientes puede repetir de éstos lo que hubiese satisfecho”.Según ello, la responsabilidad del empresario no dimana de su propia culpa (in vigilando o in eligendo), pues en tal caso el Código no permitiría que repitiera contra sus dependientes, sino de consideraciones de carácter objetivo o de creación de riesgo por la actividad empresarial, tal como afirma la jurisprudencia.


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Naturalmente la repetición contra los dependientes debe estar sometida al art. 1902 y cumplir todos los presupuestos requeridos por dicho precepto.

4.3 Responsabilidad civil del empresario en el ámbito de los riesgos laborales.

La normativa vigente sobre prevención de riesgos laborales establece la obligación de reparar los daños causados como consecuencia del incumplimiento por el empresario de las medidas de prevención, pero no regula el régimen concreto de la responsabilidad civil correspondiente. La responsabilidad civil del empresario es una materia que requiere sistematización (muchas cuestiones no tienen respuesta legal, o se encuentra en diversos textos legales, lo que provoca cierta inseguridad jurídica). Por ello hay que analizar las cuestiones básicas relativas a la responsabilidad civil, contractual y extracontractual, para ponerlas en relación con la responsabilidad del empresario, y, en particular, con la derivada de actividades de riesgo, ya que en este caso se produce una objetivación de la responsabilidad.Todos los aspectos básicos en materia de responsabilidad civil se trasladan al estudio de la que surge para el empresario derivada del incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales. Puede decirse que estamos ante una responsabilidad contractual, que deriva de una conducta omisiva del empresario por incumplimiento del deber de protección eficaz que la normativa vigente le impone; que estamos ante una obligación de medios; que el empresario responde de los daños causados por quienes tienen encomendadas tareas de prevención en su empresa, dependientes, auxiliares y delegados de prevención, que el empresario debe resarcir todos los daños causados, tanto al trabajador como a terceros; y que para el cálculo de la indemnización deben descontarse algunos conceptos, como las prestaciones de la Seguridad Social, pero no cabe descontar el recargo de prestaciones, ni las mejoras voluntarias previstas en el Convenio Colectivo que resulte de aplicación.El empresario tiene responsabilidad respecto de trabajadores pertenecientes a otra empresa, contratista o subcontratista, y respecto de los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal (ETT). En el primer caso se establece la responsabilidad solidaria del empresario principal y de contratistas y subcontratistas respecto de las sanciones administrativas. Además el empresario puede incurrir en responsabilidad penal derivada del incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales.

5. LA RESPONSABILIDAD DE LOS TITULARES DE CENTROS DOCENTES DE ENSEÑANZA NO SUPERIOR.

5.1 Redacción originaria: la responsabilidad de maestros y profesores.La redacción original del art. 1903.6 CC establecía que "son responsables los maestros o directores de artes y oficios respecto a los perjuicios ocasionados por sus alumnos aprendices mientras que éstos permanezcan bajo su custodia".Dicha norma había sido muy criticada, dado que la relación profesor/alumno que presuponía era muy discutible. También el hecho de que se les responsabilizara “mientras que éstos permanezcan bajo su custodia” arrojaba en los últimos años que muchos educadores se resistieran a extender sus tareas propias más allá de lo estrictamente necesario.


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5.2 La reforma de la Ley 1/1991: la responsabilidad de los titulares de los centros docentes.Con esta reforma se modifica el art. 1903 CC, que queda redactado como sigue: “ las personas o entidades que sean titulares de un Centro docente de enseñanza no superior responderán por los daños y perjuicios que causen sus alumnos menores de edad durante los períodos de tiempo en que los mismos se hallen bajo el control o vigilancia del profesorado del Centro, desarrollando actividades escolares o extraescolares y complementarias”.Luego ya no son solamente los maestros y profesores los responsables, sino también los “titulares” de los centros, pero sigue fundamentada en la culpa in vigilando o in eligendo.Queda la duda de cuáles son los centros de enseñanza no superior: está claro que engloba a colegios, escuelas e institutos de primaria o secundaria, y que excluye universidades, pero ¿ha de entenderse “enseñanza” sólo los estudios reglados y no una escuela de hípica, por ejemplo? A juicio de Lasarte, debe entenderse en sentido amplio, extendiéndose a cualquier institución u organización que se dedique a la formación y aprendizaje de menores de edad, con independencia de la actividad desarrollada.Con respecto a los centros de enseñanza públicos, los titulares serían las administraciones (Estado, comunidad autónoma, ayuntamiento…) lo que ha provocado ya varias demandas (y condenas) por su responsabilidad.

5.3 El derecho de repetición.La Ley 1/1991 incluye un párrafo en el art. 1904, por el que los titulares de los Centros “podrán exigir de los profesores las cantidades satisfechas, si hubiesen incurrido en dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones que fuesen causa del daño”.La forma gramatical del artículo es bastante desafortunada pues da a entender que el desempeño de las funciones propias del profesorado debe ser “causa del daño”. Su sentido es otro: ni siquiera en el caso de que los profesores hayan desempeñado sus funciones incurriendo en culpa grave o dolo, la relación de causalidad debe darse entre la acción y omisión del profesor y el daño causado, sino entre el hecho o acto del menor sometido a control o vigilancia y la causación del daño (lo que pasa es que la conducta activa u omisiva del profesor determina la responsabilidad de éste en el caso de haber podido ser un obstáculo a la realización del acto ilícito del menor, si no hubiera intervenido dolo o culpa grave de aquél.Por tanto, el profesor quedaría exonerado de responsabilidad frente al Centro en el caso de que su actuación sea meramente culposa (leve o levísima), mientras que en el caso de culpa grave o dolo, nace el derecho de repetición del Centro contra el profesor.

6. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO CUANDO OBRA MEDIANTE AGENTE ESPECIAL.(esta pregunta está en letra pequeña en el libro).El Estado puede actuar en el tráfico jurídico de dos formas bien diferentes.a) A través de sus propios funcionarios, integrados en el organigrama administrativo, que actuarían en sentido puramente instrumental. En tal caso el responsable es el propio Estado. Se trataría de una responsabilidad por acto propio.b) Mediante la "mediación de un agente especial", sin vinculación orgánica o administrativa con la estructura estatal, coyunturalmente designado para el desempeño de un mandato o encargo concreto; en tal caso, nace la responsabilidad del Estado por hecho ajeno fundamentada en la culpa in eligiendo.


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7. LA RESPONSABILIDAD POR OTROS EN LOS PETL.

Los PETL contienen dos artículos referidos a la responsabilidad por hecho ajeno o “responsabilidad por otros”:

- Art. 6:101: “la persona que tiene a su cargo a otra persona que es menor o sufre discapacidad psíquica responde por el daño causado por esa otra persona a menos que demuestre que ella misma cumplió con el estándar de conducta que le era exigible en su supervisión”

- Art. 6:102: “una persona responde del daño causado por sus auxiliares en el ejercicio de sus funciones siempre que éstos hayan violado el estándar de conducta exigible”.

Inicialmente los PETL no parecen concebir la obligación de responder por otro como una modalidad de responsabilidad objetiva, sino como una responsabilidad por culpa in vigilando, y se sustituye el criterio de la “diligencia del buen padre de familia” por el estándar de conducta que le era exigible en sus supervisión”. Con ello el nivel de diligencia parece flexibilizarse.

El Grupo prefirió adoptar una postura que, respetando la presunción de responsabilidad de los padres o guardadores, cede ante la prueba por parte de estos últimos de que ejercitaron adecuadamente el deber de supervisión sobre menores o incapaces, de modo que lo importante es decidir si existe o no ese deber de diligencia que impone la vigilancia.


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TEMA 19 LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA O SIN CULPA.

1. SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA EN EL CC.El principio fundamental sobre el que bascula la responsabilidad extracontractual en el Código Civil (art. 1902) es la presencia de culpa en la conducta activa u omisiva generadora del daño. No obstante, en el propio Código Civil, existen supuestos en los que la responsabilidad extracontractual nace y se genera aun cuando quien es responsable de ella no haya incurrido en culpa o negligencia alguna. Ocurre así, en los siguientes supuestos: daños causados por animales, caída de árboles, y objetos arrojados o vertidos.

1.1 Daños causados por animales.“El poseedor de un animal, o el que se sirviese de él, es responsable de los perjuicios que causare, aunque se le escape o extravíe” (art. 1905 CC).La tenencia de un animal justifica por sí misma que su poseedor o usuario haya de afrontar, en términos objetivos, la reparación de los daños que eventualmente pudiera causar (se sustituye el criterio culpabilista por el criterio del riesgo).La responsabilidad sólo vendrá excluida "en el caso de que el daño proviniera de fuerza mayor o de culpa del que lo hubiese sufrido" (tiene escasa significación práctica)Mayor importancia reviste “la culpa del que hubiese sufrido el daño” o la culpa exclusiva de la víctima (encierros, novilladas, etc.: ¡piénsese en los toreros o matadores exigiendo responsabilidad a los empresarios taurinos en caso de cogida! Esta eventualidad de momento no se ha dado, pero sí ciudadanos que han participado en encierros pidiendo indemnización por las lesiones sufridas a los organizadores, generalmente, ayuntamientos).Menor espectacularidad aunque de gran importancia ofrece el caso de animales sueltos que han provocado accidentes de tráfico (cabezas de ganado, perros…) que han generado numerosos supuestos de responsabilidad civil aun cuando las circunstancias de hecho hayan exonerado de responsabilidad penal a los dueños o tenedores.La Ley 50/1999 sobre el régimen jurídico de la tenencia de animales potencialmente peligrosos, no ha modificado ni derogado artículo alguno del CC. Sí conviene añadir que dicha Ley excluye de la condición de animales peligrosos a los perros que desempeñan funciones de asistencia y auxilio a las personas con discapacidad o perros-guía.

1.2 Caída de árboles.“Responderán los propietarios de los daños causados (…) por la caída de árboles colocados en sitios de tránsito, cuando no sea ocasionada por fuerza mayor” (art. 1908.3 CC).Debemos conectar este artículo con el art. 390 CC, ya que el “dueño del árbol” debe adoptar las medidas oportunas “cuando algún árbol corpulento amenazare con caerse de modo que pueda causar perjuicios a una finca ajena o a los transeúntes por una vía pública o particular".

- Aunque el art. 390 habla de árbol corpulento, el art, 1908.3 no establece distinciones sobre el particular. Puede, pues, nacer responsabilidad extracontractual sea o no corpulento el árbol cuya caída provoque daños a la persona o a los bienes de un tercero.


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- La responsabilidad considerada se circunscribe a los supuestos de tránsito por viales o caminos próximos al árbol, aunque no se requiere que la vía sea necesariamente pública.

La responsabilidad extracontractual se plantea de forma absolutamente objetiva, resaltando dos datos del primero de los preceptos considerados:

- La responsabilidad extracontractual sólo desaparece en el caso de que los daños se hayan originado por causa de fuerza mayor.

- La responsabilidad extracontractual se declara automáticamente a cargo del propietario del árbol, con lo que el Código hace abstracción de quién sea el usuario de la finca (rústica o urbana) en que se encuentra plantado el árbol. Obviamente, hay casos (usufructo vitalicio o arrendamientos por largos períodos, por ejemplo) en los que la existencia de un legítimo poseedor inmediato excluye la posibilidad de intervención del propietario. La jurisprudencia concluirá en estos casos seguramente que la expresión “dueño del árbol” o “propietario” habrá que adecuarla a las circunstancias concretas del caso.

1.3 Objetos arrojados o caídos."El cabeza de familia que habita una casa o parte de ella es responsable de los daños causados por las cosas que se arrojaren o cayeren de la misma" (art. 1910 CC).Su sentido originario, referido acaso sólo a objetos sólidos que cayeren o fluidos arrojados, en la actualidad se aplica también en los casos de reclamación de indemnizaciones por filtraciones de agua a locales o viviendas sitos en plantas inferiores.La víctima del daño, una vez acreditada la relación de causalidad, puede reclamar directamente al "cabeza de familia" la reparación del daño causado basándose en este art. 1910, una norma que es clara muestra de un supuesto de responsabilidad objetiva.La expresión “cabeza de familia” posiblemente haya quedado anticuada y, en todo caso, es inadecuada en el precepto. En todo caso es claro que la expresión se refiere al “habitante de la casa”. No se requiere, por tanto, una vinculación dominical con el inmueble, sino que basta una mera situación de uso y disfrute del mismo.

2. LA EVOLUCIÓN LEGAL: DE LA RESPONSABILIDAD SUBJETIVA A LA OBJETIVA.El incremento de los supuestos legales de responsabilidad no culposa es un fenómeno generalizado en todos los países evolucionados. Desde la revolución industrial el incremento de bienes de producción y servicios o actividades que en sí mismos considerados representan una mayor dosis de peligro o riesgo de daños para terceras personas ha requerido una respuesta en los diferentes ordenamientos jurídicos similar a la de nuestro art. 1902 CC.Generalizada la situación de riesgo, es lógico que deba generalizarse también la reparación del daño de una forma objetiva (haya habido o no culpa), siempre y cuando se dé el nexo de causalidad entre un determinado riesgo hipotéticamente dañoso los daños efectivamente ocasionados (así se produce además una inversión en la carga de la prueba).El fenómeno se cierra con la existencia de un seguro obligatorio legalmente prefijado en la mayor parte de los casos en que el ordenamiento jurídico establece la responsabilidad


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objetiva (ejemplo: el seguro obligatorio del coche, para sufragar los daños a terceros que uno pueda ocasionar).

3. PRINCIPALES SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA EN DERECHO ESPAÑOL.Fundándose en la llamada “doctrina del riesgo”, nuestra legislación se pronuncia en favor de la objetivación de la responsabilidad haciendo abstracción de la posible o inexistente actuación culposa del sujeto responsable en los siguientes supuestos:

3.1 Navegación aérea.La Ley 48/1960, reguladora del Régimen de la Navegación Aérea (LNA), establece de forma expresa que "la razón de indemnizar tiene su base objetiva en el accidente, incluso en el accidente fortuito y aun cuando el transportista, operador o sus empleados justifiquen que obraron con la debida diligencia" (art. 120 LNA).Únicamente si se prueba que el daño es el resultado de una acción u omisión del perjudicado, en la que exista dolo o culpa grave, cabrá la exoneración de responsabilidad, según el art. 121 LNA.La naturaleza objetiva de la responsabilidad en este caso está fuera de toda duda. La Ley 48/1960, en cuanto a lo dicho, no se ha visto modificada, en este sentido, por la Ley 21/2003 ni la posterior Ley 5/2010.

3.2 Circulación de vehículos a motor.La Ley sobre Uso y Circulación de Vehículos de Motor (de 24 de diciembre de 1962) estableció ya que nace la obligación de indemnizar en todo caso, aunque no existiera culpa del conductor; el cual queda exonerado sólo cuando el hecho fuese debido exclusivamente a la culpa del perjudicado o a fuerza mayor extraña a la conducción o funcionamiento del vehículo.

3.3 Energía nuclear.El régimen jurídico básico de la responsabilidad civil por los daños causados por la energía nuclear se encuentra establecido por la Ley 25/1964, de 29 de abril (LEN). En ella se establece que la responsabilidad extracontractual es puramente objetiva, excluyéndose sólo el caso de culpa o negligencia exclusiva del perjudicadoNo obstante ello, la objetividad de la responsabilidad puede ponerse en duda si se atiende al art. 45 LEN: “No producirán responsabilidad para el explotador los daños nucleares causados por un accidente nuclear que se deba directamente a conflicto armado, guerra civil o insurrección o catástrofe natural de carácter excepcional”. Si el desastre nuclear de Fukushima de marzo de 2011 se ha debido a una catástrofe excepcional (terremoto seguido de inmediato maremoto), con una norma como la transcrita habría de llegarse a la conclusión, sin duda inquietante, de que para un supuesto paralelo, acaecido aquí, los titulares de la central nuclear quedarían exonerados de responsabilidad alguna.Como la LNA, la LEN también limita la cuantía de la indemnización correspondiente hasta el límite de la cobertura fijado por la propia Ley (establece una bajísima cifra: trescientos millones de pesetas –menos de dos millones de euros-).

La situación legislativa en esta materia acaba de ser modificada por la Ley 12/2011, de 27 de mayo, sobre responsabilidad civil por daños nucleares o producidos por


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materiales radiactivo, que, entre otras cosas, ha procedido a la modificación de la LEN, y ahora: “el explotador de una instalación nuclear o de una instalación radiactiva deberá establecer una garantía financiera para la cobertura de la responsabilidad civil derivada de los accidentes nucleares que involucren sustancias nucleares, así como de los accidentes que produzcan la emisión de radiaciones ionizantes que involucren materiales radiactivos que no sean sustancias nucleares, en las condiciones que se determinen por la normativa específica en materia de responsabilidad civil por daños nucleares».Los actuales márgenes de cobertura que considera y fija la propia Ley, quedan fijados entre 700 y 1.200 millones de euros, cifras sin duda respetables y en absoluto simbólicas.

3.4 Caza.La vigente Ley de Caza (de 4 de abril de 1970) establece que "todo cazador estará obligado a indemnizar los daños que causare con motivo del ejercicio de la caza, excepto cuando el hecho fuera debido únicamente a culpa o negligencia del perjudicado o a fuerza mayor. En la caza con armas, si no consta el autor del daño a las personas, responderán solidariamente todos los miembros de la partida de caza.”

3.5 Defensa y protección de los consumidores y usuarios: la responsabilidad del fabricante.La Ley 26/1984 de Consumidores y Usuarios (LCU) pareció sentar una responsabilidad objetiva en favor del consumidor y usuario "por los daños y perjuicios demostrados que el consumo o la utilización de bienes y servicios les irroguen, salvo que aquellos daños o perjuicios estén causados por su culpa exclusiva o por la de las personas de las que deba responder civilmente”.En el art. siguiente contradecía lo expuesto, ya que exoneraba de responsabilidad a los suministradores de bienes y servicios siempre “que conste o se acredite que se han cumplido debidamente las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del producto, servicio o actividad”.

Sin embargo, aunque la norma pareciera introducir factores culpabilistas, la LCU recuperó su sentido de responsabilidad objetiva en beneficio de los consumidores y usuarios con la Directiva 374/1985/CEE. Dicha Directiva se adaptó al Derecho español con la Ley 22/1994, de responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos, explicando en su preámbulo que se establece un sistema de responsabilidad objetiva, aunque no absoluta, permitiendo al fabricante exonerarse de responsabilidad en los supuestos que se enumeran.

(art. 6 LCU) Los fabricantes e importadores no serán responsables si prueban cualesquiera de las siguientes circunstancias:a) Que no había puesto en circulación el producto.b) Que, dadas las circunstancias del caso, es posible presumir que el defecto no existía en el momento en que se puso en circulación el producto.c) Que el producto no había sido fabricado para la venta o cualquier otra forma de distribución con finalidad económica, ni fabricado, importado, suministrado o distribuido en el marco de una actividad profesional o empresarial.d) Que el defecto se debió a que el producto fue elaborado conforme a normas imperativas existentes.e) Que el estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes en el momento de la puesta en circulación del producto no permitía apreciar la existencia del defecto.


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La materia considerada debe presentarse actualmente de manera renovada, con el Texto Refundido de la LCU, aprobado mediante Real Decreto Legislativo1/2007, que armoniza el régimen previsto en la Ley 22/1994 y la Ley 26/1984.

4. RESARCIMIENTO POR EL ESTADO A LAS VÍCTIMAS DEL TERRORISMO.La responsabilidad del Estado por daños ocasionados por actos terroristas tiene una historia reciente pero caracterizada por una sucesión continua de normas reguladoras.

4.1 La legislación postconstitucional hasta la Ley 32/1999.El Decreto-ley 3/1979, sobre protección de la seguridad ciudadana, declaró por primera vez responsable al Estado, de forma total y absolutamente objetiva, de los "daños y perjuicios que se causaren a las personas” a consecuencia de los delitos “cometidos por persona o personas integradas en grupos o bandas organizadas y armadas y sus conexos".Posteriormente, se ha regulado con la Ley Orgánica 9/1984 y el Real Decreto 24 de enero de 1986, reguladora de la responsabilidad del Estado por los actos terroristas, en la que se contemplaban los pormenores relativos al pago de la indemnización a afrontar por el Estado en beneficio de quienes sufrieran lesiones corporales (o sus familiares, en caso de fallecimiento de la víctima) a consecuencia de actos terroristas de bandas armadas.La posterior derogación de esta Ley 9/1984 hizo que la materia debiera ser acogida en la Ley de Presupuestos para 1988, norma habilitante del Real Decreto 1311/1988 que durante una década reguló la cuestión, donde se aclaraba que el Estado asumía una responsabilidad por hechos ajenos, aun no siendo imputable a sus propios servicios, y que la indemnización tenía por objeto paliar en los casos más graves las consecuencias dañosas sufridas por las víctimas.En la misma línea siguió el Real Decreto 1211/1997, dictado a consecuencia de la Ley 13/1996, modificada por la Ley 66/1997, que considera daños resarcibles:

a- Los daños corporales, tanto físicos como psíquicos, así como los gastos por su tratamiento médico. Estos últimos se abonarán a la persona afectada sólo en el supuesto de que no tenga cobertura total o parcial por sistema de previsión público o privado.

b- Los daños materiales ocasionados en la vivienda habitual de las personas físicas.

c- Los producidos en establecimientos mercantiles e industriales, que se establecen en el presente Reglamento.

d- Los causados en vehículos cuando éstos se dediquen al transporte de personas o mercancías, o constituyan elemento necesario para el ejercicio de una profesión, o actividad mercantil o laboral.

La Ley 24/2001 lo completa con una triple vertiente:

- ampliando del 50% al 100% la cobertura de los daños materiales sufridos en establecimientos mercantiles o industriales, con el límite de 90.151,82€.


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- Estableciendo la indemnización de los daños producidos en locales de partidos políticos, sindicatos u organizaciones sociales, que son indemnizados en su integridad.

- Contemplando el resarcimiento por daños experimentados en viviendas no habituales de las personas, daños que son resarcidos al 50% con el límite de 90.151,82€.

Dicha Ley ha sido desarrollada con posterioridad por el Real Decreto 288/2003.

4.2 La Ley 32/1999, de 8 de octubre, de solidaridad con las víctimas del terrorismo.La Ley 23/1999 fue aprobada por unanimidad tanto en el Congreso como en el Senado.En el art. 1 dice que el Estado asume el pago de las indemnizaciones que le son debidas (a las víctimas de los actos terroristas) por los autores y demás responsables de tales actos.Los daños indemnizables son físicos o psicofísicos, y exige la Ley que los daós hayan acaecido entre el 1 de enero de 1968 y la entrada en vigor de esta Ley (9 de octubre de 2000), pues las indemnizaciones de esta Ley son compatibles con otras ayudas, pensiones, compensaciones o resarcimientos en concepto de ayuda a las víctimas de terrorismo. Es decir; las indemnizaciones de la Ley 32/1999 son una especie de plus, en adición a las ayudas anteriormente existentes.

La Ley 2/2003 añade, entre otras, una disposición a la Ley 32/1999, con la finalidad de prever que incluso cuando los actos terroristas se hayan cometido fuera del territorio nacional, el Ministro del Interior podrá conceder ayudas excepcionales a los españoles víctimas de estos casos.

Tras los atentados del 11 de marzo de 2004 en Madrid, y con el Real Decreto 453/2004, sobre concesión de la nacionalidad española a las víctimas de los atentados terroristas de 11 de marzo de 2004, se entiende que concurren circunstancias excepcionales en las víctimas de tales atentados a la hora de obtener la nacionalidad por carta de naturaleza, teniendo tal consideración de víctimas:

- Los heridos en los atentados.- El cónyuge y los familiares en línea recta y en primer grado de los fallecidos en

los atentados.

Con el RD-Ley 4/2005 se amplía por seis meses el plazo para solicitar las indemnizaciones a las que se refería la Ley 32/1999 (por los actos acaecidos desde el 1 de enero de 1968).La Ley 42/2006 establece que el ámbito temporal de la Ley 32/1999 se extiende por los hechos previstos en dicha Ley, acaecidos entre el 1 de enero de 2007 y el 31 de diciembre de 2007, sin perjuicio de las demás ayudas que pudieran corresponder por los mismos con arreglo al ordenamiento jurídico.


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5. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Y DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS.

5.1 Código Civil y legislación administrativa preconstitucional.En su redacción originaria, el art. 1903.5 CC consideraba la responsabilidad del Estado como de naturaleza eminentemente culposa o subjetiva. Decía que “el Estado es responsable en este concepto cuando obra por mediación de un agente especial; pero no cuando el daño hubiese sido causado por el funcionario a quien corresponda la gestión practicada, en cuyo caso será aplicable lo dispuesto en el artículo anterior”, i.e., el art. 1902.Aunque dicho artículo 1903 fue derogado por la Ley 1/1991, ya en la práctica había sido derogado de forma tácita mucho antes.Así era que el Estado no respondía extracontractualmente de los daños causados por sus funcionarios y personal dependiente, salvo que fueran “agentes especiales”. Dado que frente a la pléyade de funcionarios, los agentes especiales brillaban por su ausencia, se podía concluir la regla general de irresponsabilidad del Estado.Algunos autores comenzaron a cuestionar el que el Estado no se sometiera al art. 1902, aunque actuase, como persona jurídica que es, a través de sus funcionarios, y por consiguiente si atender a consideraciones de índole culposa.A partir de la segunda mitad del siglo pasado, la “relectura” del art. 1903.5 se vio reforzada por una serie de leyes preconstitucionales, que establecieron la responsabilidad patrimonial del Estado y de la Administración Pública (la Ley de Régimen Local, de 1950; la Ley de Expropiación Forzosa, de 1954; la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, de 1957, etc).

5.2 La Constitución de 1978.Art. 9 de la CE: “la Constitución garantiza… la responsabilidad… de los poderes públicos. Es decir, al igual que los ciudadanos, los poderes públicos deben responder civilmente por los daños que pudieran ocasionar a terceros.La concreción se reitera en el art. 106 CE: “los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”.El modelo de Estado autonómico no obsta a que “el sistema de responsabilidad de todas las Administraciones públicas” sea una cuestión reservada a la competencia legislativa exclusiva del Estado (art. 149.1.18 CE).

5.3 La Ley 30/1992, de 26 de noviembre.Esta Ley (LRJAP-PAC) se dedica íntegramente a regular “la responsabilidad de las Administraciones públicas y de sus autoridades y demás personal a su servicio”.Sin embargo no modifica sustancialmente los criterios legislativos anteriormente mantenidos por la legislación ordinaria preconstitucional. Lo que sí hace es reproducirlos pero en referencia a todas las Administraciones públicas y no solamente al Estado.Aspectos fundamentales de la nueva regulación:

- La responsabilidad sigue cánones objetivos y sólo quedarán exoneradas las AA.PP. en caso de existencia fuerza mayor.

- Si son varias las AA.PP. deberán afrontar la indemnización con carácter solidario.


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- La indemnización puede ser pecuniaria o in natura.- Cuando las AA.PP. actúen en Derecho privado, responderán por los daños y

perjuicios causados por el personal a su servicio.- Establece un derecho de repetición en favor de la Administración, contra sus

Autoridades o demás personal a su servicio si incurrieran en dolo, culpa o negligencia grave, previa instrucción del procedimiento reglamentario que se establezca.

5.4 La Reforma de la Ley 30/1992 por la Ley 4/1999, de 13 de enero.Esta reforma implica una matización de los casos de fuerza mayor que no dan lugar a indemnización, y una actualización en favor del afectado de la cuantía de la indemnización.Dicho esto, baste indicar que, verdaderamente, en esta materia no hay alteraciones en profundidad respecto a lo regulado en la Ley 30/1992.

6. ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y RESPONSABILIDAD DEL ESTADO.La Constitución contempla la responsabilidad civil dimanante de posibles daños causados por la Administración de justicia.Dispone el Art. 121 CE que "los daños causados por error judicial, así como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, darán derecho a una indemnización a cargo del Estado, conforme a la ley".La imputación de responsabilidad directa u objetiva al Estado a causa de los errores judiciales o del funcionamiento anormal del Estado en nuestro ordenamiento es una novedad de la Constitución.

De conformidad con la LOPJ (LO 6/1985), los daños originados por las actuaciones u omisiones judiciales pueden dar lugar a dos tipos diferentes de responsabilidad:

- La responsabilidad civil propia y personal de los Jueves y Magistrados, dimanante de “los daños y perjuicios que causaren cuando, en el desempeño de sus funciones, incurrieren en dolo o culpa” (art. 411 y ss. LOPJ).

- La responsabilidad objetiva del Estado: “los daños causados en cualesquiera bienes o derechos por error judicial, así como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, darán a todos los perjudicados derecho a una indemnización a cargo del Estado, salvo en los casos de fuerza mayor” (art. 292 y ss. LOPJ).

El error judicial se circunscribe a la actividad jurisdiccional o decisión judicial propiamente hablando: error in iudicando; mientras que el funcionamiento anormal se extiende a las actividades no jurisdiccionales de los Tribunales y Juzgados (notificaciones, destrucción total o parcial de autos, etc) que puedan resultar dañosas para los litigantes.


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7. LOS SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA EN LOS PETL.

En los PETL los supuestos de responsabilidad objetiva están más restringidos, pues dedican solamente dos artículos a la materia, y además, de notoria brevedad.

El art. 5:101 PETL contempla genéricamente las actividades anormalmente peligrosas, estableciendo que una actividad es peligrosa si:

- Crea un riesgo imprevisible y significativo de daño incluso aunque se emplee todo el cuidado debido en su ejercicio, y

- No es una actividad que sea objeto de uso comín.

No obstante, lo dicho no se aplica a cualesquiera otras actividades sujetas a responsabilidad objetiva por cualquier legislación nacional o convención internacional.

El art. 5:102 PETL reconoce abiertamente que:

- Las leyes nacionales pueden establecer otros supuestos de responsabilidad objetiva por la práctica de actividades peligrosas, aunque dichas actividades nos sean anormalmente peligrosas.

- A menos que la ley nacional disponga otra cosa, los supuestos adicionales de responsabilidad objetiva pueden establecerse por analogía a otros que originen un riesgo parecido de daño.


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TEMA 20 LA REPARACIÓN DEL DAÑO.

1. LA OBLIGACIÓN DE REPARAR EL DAÑO CAUSADO.La consecuencia fundamental de la responsabilidad extracontractual, como afirma el art. 1902 CC, consiste en "reparar el daño causado". Dicha obligación, a cargo del responsable, tiene por objeto dejar indemne en la medida de lo posible a la víctima o perjudicado.Dicha reparación, puede llevarse a cabo mediante la simple conformidad de las partes interesadas o mediante un convenio de naturaleza extrajudicial plenamente lícito y válido.En caso de falta de acuerdo, será necesario recurrir a la vía judicial, exigiendo la víctima el cumplimiento de la obligación, ya nacida, de indemnizar los daños y perjuicios.

2. REPARACIÓN ESPECÍFICA Y PECUNIARIA.

2.1 Las diversas formas de reparación.Exista convenio o pleito, la indemnidad de la víctima puede requerir la denominada reparación específica o in natura (entregar un objeto nuevo en sustitución del estropeado; publicar la verdad de un tema anteriormente manipulado por el periodista…), la reparación pecuniaria, o bien ambas conjuntamente.El que se pueda pedir ambas tiene su razón: la reparación específica es inidónea para indemnizar el lucro cesante, que a veces tiene mayor transcendencia que el daño emergente.La Ley 30/1992 plantea la indemnización como algo puramente pecuniario, pero es obvio que el perjudicado puede exigir a la Administración responsable la reparación específica cuando así le interese.Los arts. 109 y ss. CP establecen un abanico de posibilidades a la hora de reparar el daño causado a consecuencia de delito:

1. La restitución.2. La reparación del daño.3. La indemnización de perjuicios materiales y morales.

Por su parte, el art. 112 CP establece que “la reparación del daño podrá consistir en obligaciones de dar, de hacer o de no hacer que el Juez o Tribunal establecerá atendiendo a la naturaleza de aquél (del daño) y las condiciones personales y patrimoniales del culpable, determinando si han de ser cumplidas por él mismo o pueden ser ejecutadas a su costa”.

2.2 Los topes indemnizatorios en la circulación de vehículos a motor.A pesar del hecho de que la indemnidad de la víctima en estos casos exija una consideración casuística, por casos similares algunos Jueces y Tribunales son extraordinariamente dadivosos mientras que otros son excesivamente parcos en la fijación de la cuantía.Por eso diversos autores y sectores cercanos al mundo del seguro han propuesto la conveniencia de fijar unos topes indemnizatorios, en particular respecto de los daños causados con motivo de la circulación de vehículos a motor.Semejante tesis es sumamente discutible. Sin embargo ha triunfado plenamente la Ley de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados (Ley 30/1995), que dice que “los daños y perjuicios causados a las personas, comprensivos del valor de la pérdida sufrida


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y de la ganancia que hayan dejado de obtener, previsto o previsibles o que conocidamente se deriven del hecho generador, incluyendo los daños morales, se cuantificarán en todo caso con arreglo a los criterios y dentro de los límites indemnizatorios fijados en el anexo de la presente Ley”.Esto conllevó una oleada de críticas a favor y en contra, estas últimas alegando que era inconstitucional.Conforme a la Sentencia 181/2000 del TC, sólo en parte puede considerarse inconstitucional, en cuanto atente contra la llamada “reserva de jurisdicción” del art. 117.3 CE.

2.3 Indemnización pecuniaria y reparación en forma específica en los PETL.En la misma línea indicada para nuestro Derecho, los PETL consideran que la regla general para reparar el daño causado debe ser la indemnización: “la indemnización es un pago en dinero para compensar a la víctima, es decir, para restablecerla, en la medida en que el dinero pueda hacerlo, en la posición que hubiera tenido si el ilícito por el que reclama no se hubiera producido” (art. 10:101 PETL).“En lugar de la indemnización, el dañado puede reclamar la reparación en forma específica en la medida en que ésta sea posible y no excesivamente gravosa para la otra parte” (art. 10:104 PETL).

3. PLURALIDAD DE RESPONSABLES: EL CARÁCTER SOLIDARIO DE LA OBLIGACIÓN EXTRACONTRACTUAL.En caso de que la responsabilidad extracontractual recaiga sobre dos o más personas en virtud de un mismo acto ilícito, se plantea el problema de saber si el perjudicado por dicho acto debe reclamar la reparación del daño:

a) Simultánea o sucesivamente a cada uno de los responsables ob) A cualquiera de ellos por entero, según convenga al perjudicado, en el entendido

de que, después, entre los distintos responsables “ajustarán cuentas”.

Dicha cuestión consiste en atribuir a la obligación extracontractual la naturaleza de mancomunada o de solidaria.En la actualidad, la mayoría de los autores y la jurisprudencia, se pronuncian en favor del carácter solidario de la obligación extracontractual de forma general (LNA, LEN, Caza, AA.PP., etc.).

El triunfo del carácter solidario de la responsabilidad civil en caso de pluralidad de responsables está fuera de toda duda también en los PETL, limitando de forma absoluta la responsabilidad parciaria a los supuestos en que los responsables puedan acreditar y probar que se debe imponer sólo una parte del mismo (del dañó) a cada una de las personas responsables ante la víctima (art. 9:101 PETL).

4. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN.

4.1 Plazo de prescripción.Conforme al art. 1968.2 CC, "la acción para exigir la responsabilidad civil por… las obligaciones derivadas de la culpa o negligencia de que se trata en el art. 1902, desde que lo supo el agraviado” prescribe por el transcurso de un año.


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Es claro que la prescripción anual que señala resulta aplicable no sólo a las obligaciones ex art. 1902, sino también a las contempladas en los artículos siguientes (1.903, 1.905, etc).Al contrario, dicho plazo no es aplicable a otros supuestos de responsabilidad civil regulados por específicas disposiciones legales como por ejemplo:1. La Ley de Navegación Aérea, que reduce el plazo a seis meses (para el caso de avería o retraso de la carga o equipaje, la reclamación debe hacerse dentro de los 10 días siguientes al de la entrega o fecha en que debió entregarse; la falta de reclamación previa impedirá el ejercicio de las acciones correspondientes)2. La Ley de Energía Nuclear, que según se trate de daño inmediato o no, la amplía a diez o veinte años.3. La Ley 1/1982 establece que “las acciones de protección frente a las intromisiones ilegítimas caducarán transcurridos cuatro años desde que el legitimado pudo ejercitarlas”.4. La LOPJ dispone que la acción judicial para reconocimiento del error deberá instarse en el plazo de tres meses a partir del día en que pudo ejercitarse.5. La Ley de Propiedad Intelectual dice que la acción prescribirá a los cinco años desde que el legitimado pudo ejercitarla.

4.2 ¿Prescripción o caducidad?: cómputo del plazo.La regla general respecto del cómputo del plazo se establece en el art. 1968.2 con la frase "desde que lo supo el agraviado". Por tanto una vez el daño sea real y efectivo, con conocimiento de la víctima, comienza a correr el plazo anual fijado (o, en su caso, el específicamente establecido).

Dicho plazo requiere que el daño de la víctima pueda darse por concluido, sin nuevas derivaciones dañosas para la víctima. Por ello en casos de “daños continuados” y, en particular, en el caso de lesiones corporales, de difícil determinación médica y cuantificación pecuniaria inmediata, el plazo de prescripción no comenzará a computarse hasta no poder determinar, con certidumbre, el alcance de la indemnización.En concreto, la reiterada jurisprudencia recalca que “el dies a quo para el cómputo del plazo prescriptivo ha de ser referido al momento en que se conozcan de modo definitivo las consecuencias del quebranto sufrido, según el alta médica” (STS1981, STS1981…).El plazo anual previsto en el Código Civil para el ejercicio de la acción para exigir la responsabilidad civil puede ser objeto de interrupción.El plazo para ejercitar la acción por responsabilidad civil se convierte en plazo de caducidad en los siguientes supuestos:a) En la LO 1/1982 sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad y a la imagen, que amplía el plazo del ejercicio de la acción a cuatro años califica dicho plazo de caducidad.b) En la LOPJ, al establecer el plazo de tres meses para interponer la demanda de responsabilidad por error judicial, utiliza términos en el sentido de que el legislador opta por la caducidad (ratificado por STS1990).

5. REFERENCIA AL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL.El acusado incremento de objetivación de la responsabilidad extracontractual ha corrido paralelo al incremento del papel de los contratos de seguro en la sociedad actual.


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La mayor parte de las disposiciones legislativas que configuran la responsabilidad extracontractual con carácter objetivo regulan simultáneamente la existencia de seguros obligatorios, impuestos ex lege (entre ellos, el seguro obligatorio del automóvil).También la conciencia generalizada ha traído un auge de los seguros voluntarios, en especial los colectivos de los denominados “profesionales” (médicos, abogados, arquitectos…).Actualmente el seguro de responsabilidad civil se encuentra regulado por los arts. 73 a 76 de la Ley de Contrato de Seguro, de 8 de octubre de 1980 (el primero de esos artículos modificado parcialmente por la Ley 30/1995).

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