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Número 28 • Junio 2013SUMARIO

I. TEMA DE DEBATE

Torres del Moral, Antonio: – Libertad de comunicación pública de los parlamentarios: inviolabilidad y secreto.

II. ESTUDIOS

Villacorta Mancebo, Luis-Quintín: – El Derecho de creación judicial, formulado desde el punto de vista de la Teoría del Derecho. Hernáez Salguero, Elena: – El recurso administrativo especial en materia de contratación a la luz de las resoluciones dictadas por el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid.González-Varas Ibáñez, Santiago: – Rescates de concesiones.Recoder Vallina, Tatiana: – Racionabilidad de las normas y predecibilidad de la conducta humana en materia de corrupción.Ruiz Miguel, Carlos: – La descentralización administrativa en la Constitución de 1812.

III. NOTAS Y DICTÁMENES

Fernández Barbadillo, Pedro María: – La segunda vuelta electoral en los sistemas presidenciales iberoamericanos.De Alba Bastarrechea, Esther: – Las uniones temporales de empresarios: la solidaridad como elemento esencial.Muñoz de Dios Sáez, Luis F.: – Embriones congelados y desistimiento de uno de los miembros de la pareja en Derecho español. Izquierdo Arines, Manuel: – El principio de legalidad sancionadora. Excepciones y modulaciones del principio. El caso singular de las relaciones entre los titulares de licencias de auto-taxi y los Ayuntamientos: evolución jurisprudencial; la reciente doctrina del Tribunal Constitucional en relación con el apartado 7.º del artículo 16.2 b) de la Ley de Ordenación y Coordinación de los Transportes Urbanos de la Comunidad de Madrid.

IV. COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA

Marañón Gómez, Raquel: – Comentario a las Sentencias del Tribunal Constitucional 103/2013 de 25 de abril y 125/2013 de 18 de junio de 2013: Electos Vs designados; El plus de representatividad de los cargos locales electos.Cid Villagrasa, Blanca: – La Corte Constitucional italiana y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea: Europeización del Derecho constitucional nacional o nacionalización del Derecho europeo.

V. CRÓNICA DE ACTIVIDAD PARLAMENTARIA

Nieto Lozano, Ángeles; Sánchez Fernández, Santiago y Durán –Ramos, José María: La Actividad Parlamentaria de julio a diciembre de 2012 (IX Legislatura).

VI. RECENSIONES

López González, José Luis: – La democracia amenazada, de José Luis Rey Pérez.Alonso Timón, Antonio J.: – Los contratos del sector público, de David Blanquer Criado.Villarino Marzo, Jorge: – Networks and States. The Global Politics of Internet Governance, de Milton L. Mueller.Moret Millás, Vicente: – Informe sobre España: repensar el Estado o destruirlo, de Santiago Muñoz Machado.

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ASAMBLEARevista Parlamentaria de la

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Junio2013

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ÍNDICE

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I. TEMA DE DEBATETorres del Moral, Antonio: Libertad de comunicación pública de los parlamentarios: inviolabilidad y secreto ...........................................................

II. ESTUDIOSVillacorta Mancebo, Luis-Quintín: El Derecho de creación judicial, formulado desde el punto de vista de la Teoría del Derecho ...............................Hernáez Salguero, Elena: El recurso administrativo especial en materia de contratación a la luz de las resoluciones dictadas por el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid .....................................González-Varas Ibáñez, Santiago: Rescates de concesiones .........................Recoder Vallina, Tatiana: Racionabilidad de las normas y predecibilidad de la conducta humana en materia de corrupción ................................................Ruiz Miguel, Carlos: La descentralización administrativa en la Constitución de 1812 ........................................................................................................

III. NOTAS Y DICTÁMENESFernández Barbadillo, Pedro María: La segunda vuelta electoral en los sistemas presidenciales iberoamericanos ............................................................De Alba Bastarrechea, Esther: Las uniones temporales de empresarios: la solidaridad como elemento esencial .................................................................Muñoz de Dios Sáez, Luis F.: Embriones congelados y desistimiento de uno de los miembros de la pareja en Derecho español...................................................Izquierdo Arines, Manuel: El principio de legalidad sancionadora. Excepciones y modulaciones del principio. El caso singular de las relaciones entre los titulares de licencias de auto-taxi y los Ayuntamientos: evolución jurisprudencial; la reciente doctrina del Tribunal Constitucional en relación con el apartado 7.º del artículo 16.2 b) de la Ley de Ordenación y Coordinación de los Transportes Urbanos de la Comunidad de Madrid ..................................................................................

IV. COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA Marañón Gómez, Raquel: Comentario a las Sentencias del Tribunal Constitucional 103/2013 de 25 de abril y 125/2013 de 18 de junio de 2013: Electos Vs designados; El plus de representatividad de los cargos locales elec-tos ................................................................................................................

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Cid Villagrasa, Blanca: La Corte Constitucional italiana y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea: Europeización del Derecho constitucional nacional o nacionalización del Derecho europeo ............................................................

V. CRÓNICA DE ACTIVIDAD PARLAMENTARIANieto Lozano, Ángeles; Sánchez Fernández, Santiago y Durán Ramos, José María: La Actividad Parlamentaria de julio a diciembre de 2012 (IX Legislatura) .............................................................................................

VI. RECENSIONESLópez González, José Luis: La democracia amenazada, de José Luis Rey Pérez ............................................................................................................Alonso Timón, Antonio J.: Los contratos del sector público, de David Blanquer Criado ...........................................................................................Villarino Marzo, Jorge: Networks and States. The Global Politics of Internet Governance, de Milton L. Mueller ................................................................Moret Millás, Vicente: Informe sobre España: repensar el Estado o destruirlo, de Santiago Muñoz Machado .......................................................................

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ITEMA DE DEBATE

Antonio Torres del Moral★

Libertad de comunicación pública de los parlamentarios: inviolabilidad y secreto

Sumario: I. INTRODUCCIÓN.—II. JUSTIFICACIÓN HISTÓRICA DE LAS GARAN-TÍAS PARLAMENTARIAS.—2.1. El paso del Antiguo al Nuevo Régimen.—2.2. Textos comparados.—2.2.1. Inglaterra.—2.2.2. Estados Unidos.—2.2.3. Francia.—2.2.4. Suecia y Noruega.—2.3. Breve análisis.—III. DERECHO COMPARADO PRÓXIMO.—3.1. Textos constitucionales de países miembros de la Unión Europea.—3.2. La invio-labilidad en el Parlamento Europeo.—3.3. Derecho histórico español.—3.3.1. Periodo gaditano.—3.3.2. Textos constitucionales posteriores.—3.3.3. Periodo franquista.—IV. DERECHO ESPAÑOL VIGENTE RELATIVO A LAS CÁMARAS NACIONALES. PLANTEAMIENTO.—V. NATURALEZA JURÍDICA Y CARACTERES.—5.1. Na-turaleza jurídica.—5.2. Caracteres.—VI. REPLANTEAMIENTO.—6.1. Nuevo perfi l de la inviolabilidad en el Estado social y democrático de Derecho.—6.2. Reajuste de los elementos fundamentales de la prerrogativa.—6.2.1. Opiniones, votos, actos. Una interpre-tación completiva.—6.2.2. Ejercicio de sus funciones. Una interpretación estricta.—VII. AMPLIACIÓN DE LOS TITULARES DE LA PRERROGATIVA MÁS ALLÁ DEL ÁMBITO DEL PARLAMENTO NACIONAL.—7.1. Diputados autonómicos.—7.2. Magistraturas nacionales no parlamentarias.—7.3. Extensión de la prerrogativa a otros titulares.—VIII. LIMITACIONES CORPORATIVAS DE LA INVIOLABILIDAD.—IX. EL DEBER DE SECRETO DE LOS PARLAMENTARIOS.—X. CONCLUSIÓN: INVIOLABILIDAD PARLAMENTARIA Y PRINCIPIO DEMOCRÁTICO.

I. INTRODUCCIÓN

La inviolabilidad es una prerrogativa que todas las Constituciones demolibe-rales reconocen a los parlamentarios, y las monárquicas, también al Rey. Alguna Constitución hace lo propio, aunque un tanto minorada, con el Presidente de la República, como la francesa de 1958. Y, como toda prerrogativa, consiste en dotar a sus titulares de un estatuto jurídico diferenciado y favorable.

★ Catedrático de Derecho Constitucional. UNED.

12 Antonio Torres del Moral

La inviolabilidad de los reyes es mucho más amplia, puesto que impide re-sidenciarlos ante cualquier órgano judicial o administrativo que pudiera pro-nunciarse acerca de su eventual responsabilidad por cualquier acto. La justicia se imparte en nombre del Rey y éste no se somete al Poder que la administra, sino que responde políticamente de sus actos el refrendante, normalmente el Presidente del Gobierno o un ministro. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua se refi ere a ella en términos lacónicos como: “Prerrogativa personal del monarca, reconocida en la Constitución del Estado”.

La siguiente acepción del término, según el mismo Diccionario, es jus-tamente la relativa a los parlamentarios, que se circunscribe, como es usual también en los textos normativos, a sólo dos facetas de su actuación como tales: “Prerrogativa personal de los senadores y diputados que los exime de respon-sabilidad por las manifestaciones que hagan y los votos que emitan en el respectivo colegio colegislador”.

A los efectos de nuestro estudio, hemos de tomar las anteriores defi niciones como meramente provisionales puesto que, aunque los diccionarios suelen re-dactarse con el asesoramiento de expertos, no se les puede pedir que diriman pro-blemas científi cos debatidos por la doctrina. Anticipemos ya que en ninguno de los dos supuestos dichos se trata de prerrogativas personales, sino institucionales, esto es, de las magistratura regia —de la Corona— y del Parlamento respectiva-mente, y no de sus titulares personales; aunque en el caso de los reyes pudieran aportarse argumentos históricos a favor del concepto referido, carecen actual-mente de signifi cado en las monarquías parlamentarias y democráticas. Pero es a la inviolabilidad de los parlamentarios a la que nos hemos de ceñir aquí.

Prerrogativa clásica del parlamentarismo demoliberal, ha llegado a nues-tros días mucho más incólume que la inmunidad, de la que también gozan los miembros del Legislativo. Nuestra Constitución vigente incorpora ambas en su artículo 71.1 y 2, respectivamente. El constitucionalismo comparado se ha mantenido hasta mediados del siglo XX bastante uniforme (con excepciones importantes) en la formulación de estas prerrogativas con carácter absoluto, pero se ha agrietado desde la segunda posguerra para acá.

Aunque a este trabajo le interesa únicamente la primera, transcribimos los dos apartados mentados porque, según algunas opiniones, la inmunidad complementa a la inviolabilidad. Dicen así:

“Artículo 71.— 1. Los Diputados y Senadores gozarán de inviolabilidad por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones.

2. Durante el periodo de su mandato los Diputados y Senadores gozarán asimismo de inmunidad y sólo podrán ser detenidos en caso de fl agrante delito. No podrán ser inculpados ni procesados sin la previa autorización de la Cámara respectiva”.

Del precepto transcrito se puede extraer el siguiente concepto provisional de inviolabilidad: prerrogativa de las Cámaras legislativas por la que se da protec-ción jurídica a sus miembros impidiendo que sean residenciados ante un tribunal

Libertad de comunicación pública de los parlamentarios: inviolabilidad y secreto 13

penal por las opiniones emitidas en el ejercicio de sus funciones parlamentarias. No obstante, inmediatamente comienzan a surgir preguntas que obligan a matizar palabra por palabra:

¿Sólo son protegidos por sus opiniones manifestadas? Véase que he-a) mos omitido (de momento) los votos que emitan, pero este extremo admite interpretaciones; recordemos que la citada defi nición del Dic-cionario incluye los votos.¿Son protegidos por todas las opiniones, sean de la índole que fueren? b) ¿Es materialmente absoluta, es decir, protege al parlamentario inde-pendientemente de lo que haya expresado? ¿Es también formalmente absoluta, es decir, no responden de ningún c) modo o hay alguna forma jurídica de controlar esas expresiones?

Cuestiones a las que intentaremos dar respuesta cuando estudiemos la na-turaleza y caracteres de este instituto.

II. JUSTIFICACIÓN HISTÓRICA DE LAS GARANTÍAS PARLAMENTARIAS

2.1. El paso del Antiguo al Nuevo Régimen

Prescindiendo de los precedentes medievales ingleses1, afrontamos el origen histórico propiamente dicho de la institución, que tiene lugar en el paso del Anti-guo al Nuevo Régimen y cuyo mantenimiento actual (discutido por buena parte de la doctrina en nuestro país) dista mucho de ser evidente porque se ha producido otro importante cambio de modelo político por evolución de ese régimen de cuño liberal al Estado social y democrático de Derecho, como veremos más adelante.

Para encontrar la justifi cación de tal prerrogativa (así como también la de la inmunidad), hemos de hacer memoria del signifi cado de ese régimen libe-ral, muy principalmente de su naturaleza constitucional y representativa2:

Constitucionala) porque establecía garantías para los derechos y liberta-des y funcionaba sobre un esquema de distribución orgánica del poder estatal. Aunque esta formulación no se hace así de explícita hasta la Revolución francesa, ya la inglesa, anterior en un siglo, profesaba simi-lares principios y John LOCKE los incorporó a su Segundo Tratado. Representativab) porque la ciudadanía era incorporada al Estado a través de la representación, de una representación que, también ella, seguiría

1 Cfr. García, E.: Inmunidad parlamentaria y Estado de partidos, Tecnos, Madrid, 1989, pp. 22 ss.2 Cfr. mi trabajo “Democracia y representación en los orígenes del Estado constitucional”,

Revista de Estudios Políticos (en adelante, REP), n.º 203, Madrid, 1975.


un modelo diferente del anterior, consistente en la independencia de los representantes respecto de los representados durante toda la legisla-tura, y, a fortiori, de todos los demás órganos del Estado. Lo que vino a signifi car que, como el órgano en el que se asentaban los represen-tantes de la ciudadanía era el Parlamento, éste debía ser autónomo e independiente de los poderes Ejecutivo y Judicial.

De manera que, cuando en 1688 en Inglaterra y un siglo más tarde en Francia la burguesía conquistó el Parlamento, no se limitó simplemente a hacer suyo “el primer club de Londres”, o de París... Su hazaña fue mucho mayor y mayor su trofeo: conquistó la ley como instrumento de gobierno3. Y conquistó la ley porque en las nuevas condiciones políticas se entendió que ésta solamente podía ser aprobada por los representantes de la ciudadanía.

Así, pues, la burguesía alcanzó el poder estatal porque había alcanzado el Parlamento en unas condiciones de protagonismo que eran, en un primer mo-mento, iguales a las del Rey, y después, netamente superiores. El Parlamento, el Poder Legislativo, se erigió en soberano, sea entendido así, directamente, como sucedió en Gran Bretaña, donde se ha tenido durante siglos, y aún hoy se predica, la soberanía del Parlamento como uno de los principios funda-mentales de su constitucionalismo, sea de modo indirecto porque el principio proclamado ha sido el de soberanía de la ley, como se ha venido sosteniendo en Francia. Y, como decía LOCKE, es lógico que el órgano que hace la ley sea superior al que la ejecuta. En este régimen liberal constitucional el Parlamento terminó siendo el eje del nuevo Estado; lo demás era casi consecuencial y se limitaba a poco más que ejecutar, cumplir y hacer cumplir la ley.

Ahora bien, la conquista de la ley habría sido vacua si su elaboración no hubiese estado revestida de ciertas garantías para asegurar la calidad del pro-ducto fi nal. Asumido esto así, las garantías ideadas fueron, y siguen siendo, de diversa índole:

1) Unas protegen al Parlamento como colegio, el cual debe organizarse y funcionar de modo autónomo, sin injerencias de los demás poderes del Estado, fundamentalmente del Rey, que era el enemigo vencido en la revo-lución. A este fi n responden la autonomía reglamentaria del Parlamento, la prohibición de que éste delibere ante el Rey, etc. Léase detenidamente nuestra Constitución y se verán muy explícitamente estas garantías:

a) las Cortes Generales son inviolables (art. 66.3); b) las Cámaras establecen sus propios reglamentos y aprueban autóno-

mamente sus presupuestos (art. 72.1);

3 He tratado con cierto detenimiento estos problemas en “Cortes Generales y centralidad política”, en VV. AA.: Estudios de Derecho Público. Homenaje a Juan José Ruiz Rico, Tecnos, Madrid, 1997, pp. 1057 ss.


c) queda prohibido presentar peticiones directamente a las Cámaras por parte de manifestaciones ciudadanas (art. 77.1).

2) Otras protegen corporativamente a sus miembros individuales para que puedan actuar con total libertad y representar mejor la voluntad general. Tales fueron y son la inmunidad, la inviolabilidad y el fuero. Las tres responden a una misma inquietud: que el Ejecutivo del Rey o la Justicia del Rey pudieran interferir el libre y autónomo funcionamiento de la Cámara.

3) Una última garantía, pero seguramente la primera en el nuevo esquema institucional, intenta evitar la injerencia del Ejecutivo (de nuevo, el Rey, del que el Gobierno era meramente apendicular) no ya en el funcionamiento de la Cámara, sino en su función esencial, la legislativa. Me refi ero a la reserva de ley, conforme a la cual sólo el Parlamento, y mediante ley, puede regular los dos derechos sobre los que los liberales levantan el nuevo edifi cio estatal: libertad y propiedad, entendidos ambos términos en sus sentidos más amplios (LOCKE, más ajustadamente, los enunciaba como tríada: vida, propiedad y libertad). De ahí que queden reservadas a la ley, de un lado, la regulación de materias como los tributos, el Presupuesto del Estado y la expropiación forzosa, y, de otro, en general, los “demás” derechos importantes, sus límites y su suspensión.

Como dice HABERMAS, hemos de concebir la inviolabilidad como coro-lario del libre mandato, o mandato representativo, esto es, como expresión de la libre relación entre los ciudadanos, que eligen a los mejores como representantes suyos, y éstos, que obran en conciencia en la prosecución del bien general4. En el mismo sentido, P. de VEGA ha escrito que la mecánica de la discusión y del descubrimiento de la verdad contrastando opiniones ajenas exige la libertad de quien discute. De ahí la justifi cación del manda-to representativo en el parlamentarismo moderno5.

Un texto de ROBESPIERRE enlaza de modo inequívoco inviolabilidad y representación al tiempo que pone de relieve que, en sus orígenes la inviolabi-lidad y la inmunidad se entendían unidas, incluso como una sola:

“Es imposible, sin arruinar el edifi cio de la libertad pública, imaginar que un tribunal cualquiera pueda, sin previo consentimiento de la Na-ción, incriminar y juzgar a un diputado. Porque ¿qué es la inviolabilidad? No es en absoluto un privilegio y, sin embargo, es algo que se distingue del Derecho común vigente para los otros ciudadanos. Desciende del principio según el cual ningún centro de poder podrá elevarse por encima del cuerpo representativo de la Nación, ningún sujeto podrá decidir el

4 Cit. por García, E.: “Respuesta a la encuesta sobre determinados status privilegiados por la Constitución”, Teoría y Realidad Constitucional (en adelante, TRC), n.º 5, ob. cit., p. 13.

5 Vega, P. de: “La función legitimadora del Parlamento, en Pau Vall, F.: Parlamento y opinión pública, Tecnos, Madrid, 1995, p. 233.


destino de los representantes (…) si nosotros no establecemos este prin-cipio, consentiremos que la Asamblea Legislativa quede subordinada a un poder inferior, que para amedrentarla no tendrá más que acusar a sus componentes”6.

Por lo demás, si se ha vinculado tradicionalmente la inviolabilidad a las opiniones manifestadas en el ejercicio del cargo es porque se ha entendido que la función usual del diputado en la Cámara es la de hablar, como el nombre de Parlamento indica. Como dijo C. SCHMITT, la esencia del Parlamento reside en “la deliberación pública de argumento y contraargumento, el debate público y la discusión pública”; por eso “todos los órganos y normas específi -camente parlamentarios cobran sentido sólo por la discusión y la publicidad (…) y las inmunidades de los parlamentarios devienen incomprensibles si no se cree en el principio de la discusión pública”7.

2.2. Textos comparados

2.2.1. Inglaterra

Aunque no suele ser citado en estudios sobre esta materia, no debemos olvidar, por su extraordinaria importancia, el Bill of Rights inglés de 1689, que en su parte dispositiva, punto IX, declara como uno de los derechos y libertades propios del Reino y lo reivindica por haber sido ignorado durante el reinado de Jacobo II:

“Que las libertades de expresión, discusión y actuación en el Parlamento no pueden ser juzgadas, ni investigadas por otro tribunal que el Parlamento” (cursivas mías).

Varios extremos son destacables en este relevante texto.

En primer lugar, su precocidad, dado que da entrada en su Orde-a) namiento cien años antes de que lo haga el Continente a uno de los rasgos más destacados de la ideología liberal, como es la inviolabilidad de los miembros parlamentarios, estrechamente emparentada con el principio de autonomía de las Cámaras, y éste, a su vez, derivado di-rectamente del principio más general de división de poderes.

6 Discurso pronunciado el 25-VI-1791 sobre el procesamiento del diputado Lautrec, citado por E. García: Inmunidad parlamentaria y Estado de partidos, ob. cit., p. 35; cfr. igualmente su trabajo “Crisis política y jurídica de la inmunidad parlamentaria”, Revista de las Cortes Generales (en adelante, RCG), n.º 18, Madrid, 1989.

7 Schmitt, C.: Sobre el parlamentarismo, edic. cast., Tecnos, Madrid, 1990, p. 43 y 5-6 res-pectivamente.


Hay que resaltar en segundo término que el ámbito material de protec-b) ción de los diputados no se circunscribe a la libertad de expresión, sino que se extiende a la actuación en el Parlamento, precisión que aparecerá y desaparecerá en los textos continentales a partir de la Revolución francesa. Y llama la atención, por último, el c) carácter no absoluto de la inviolabili-dad, puesto que deja abierto el posible enjuiciamiento de la actuación de los diputados por sus pares, el propio Parlamento, que es el fuero que les corresponde. Este rasgo obedece sin duda a la falta de consolidación de la prerrogativa en toda su plenitud en un momento histórico tan temprano e igual interpretación merece la misma previsión en los ordenamientos escandinavos, tanto los de principios del siglo XIX como los vigentes. (En este sentido parece sintonizar con la deriva de la inviolabilidad en la actualidad, en el moderno Estado de Derecho, por cuanto se reconoce el carácter limitado de esta prerrogativa.)

2.2.2. Estados Unidos

El artículo 1.º, sección 6.ª de la Constitución de Estados Unidos de 1787 regula en el mismo párrafo, pero perfectamente separadas, la inmunidad y la inviolabilidad. Transcribimos íntegro el segundo inciso porque en su regula-ción de la inmunidad utiliza unas palabras muy ilustrativas de las razones que pesaban históricamente para instituir estas prerrogativas:

“En todos los casos, exceptuando los de traición, delito grave y pertur-bación del orden público, [los senadores y representantes] gozarán del privi-legio de no ser arrestados durante el tiempo en que asistan a las sesiones de sus respectivas Cámaras, así como al ir a ellas o al regresar de las mismas, y no podrán ser objeto en ningún otro sitio de responsabilidad alguna con motivo de cualquier discusión o debate en una de las Cámaras” (cursivas mías).

No debemos detenernos en el empleo del término privilegio, que actualmente no tiene otro alcance que el meramente conservador del lenguaje tradicional, y sí en la alusión que se hace al arresto de parlamentarios in itinere, esto es, al acudir a la Cámara o al regresar de ella. Este pasaje muestra a las claras que la prerrogativa se instituye precisamente, entre otros motivos, porque dichas detenciones (como también los procesamientos “oportunos”) buscaban alterar la composición normal de la Cámara y, consiguientemente, el debate y el resultado de las votaciones.

2.2.3. Francia

En el Viejo Continente, aparece la inviolabilidad por primera vez de forma explícita en el Decreto de la Asamblea Nacional Francesa de 20 de junio de 1789, en plena revolución, disponiendo lo que sigue:


“La Asamblea Nacional proclama que la persona de cada diputado es in-violable. Cualquier individuo, organización, tribunal, magistratura o comisión que durante o después de las sesiones parlamentarias osara perseguir, investigar, arrestar o hacer arrestar, detener o hacer detener a causa de alguna propues-ta, parecer o discurso manifestado o pronunciado en los Estados Generales, e igualmente quienes prestaran su colaboración a los anteriores atentados, fuere quien fuere la autoridad que los hubiere ordenado, serán considerados infames y traidores a la Nación y culpables de crimen capital…” (cursivas mías).

Se percibe con claridad que tan drástica redacción responde a los momen-tos en que una nueva legitimidad —–la soberanía popular, representada por el Parlamento–— es reivindicada contra la soberanía monárquica y se toman medidas en previsión de que el Rey con su Ejecutivo y con un Poder Judicial demasiado tradicional (y, por tanto, también regio) intentara interferir en la vida de aquél. De aquí pasó a la Ley 13–17 de junio de 1791 y a la Constitu-ción “representativa” de este mismo año, cuyo artículo 7.º dispone:

“Los representantes de la Nación son inviolables: no podrán ser investiga-dos, acusados ni juzgados en ningún momento por lo que hubieren dicho, es-crito o hecho en el ejercicio de sus funciones de representantes” (cursivas mías).

El precepto constitucional ofrece interés por varios motivos: en primer lugar, conecta la inviolabilidad a la cualidad de representantes de la nación que ostentan los diputados; de otra parte, añade la prohibición de juzgar al parlamentario; y por último, amplía la gama de actos cubiertos por la invio-labilidad: dichos, escritos y hechos, las dos primeros mucho más amplios que las meras opiniones, puesto que también incluyen las informaciones y otros contenidos, y los hechos desbordan notablemente la libertad de expresión e incluso la más amplia de comunicación pública.

Dicho inciso, por tanto, plantea ya el problema del ámbito material pro-tegido por la prerrogativa, sobre el que habremos de volver. Además, ambos textos confi eren a la inviolabilidad un carácter de perpetuidad, por cuanto se extiende a todo momento, durante o después de las sesiones parlamentarias. Por último, la Constitución no despeja el ámbito funcional de la prerrogativa, ya que se refi ere ambiguamente al ejercicio de las funciones de representantes y no estrictamente a las funciones parlamentarias.

2.2.4. Suecia y Noruega

El Instrumento de Gobierno de 1809, una de las cuatro leyes constitu-cionales suecas, ha sido reformado en 1974, pero el precepto regulador de la inviolabilidad no fue modifi cado y sigue vigente. Es el apartado primero del artículo 8.º del capítulo IV, el cual puede ser alineado con los textos anteriores por su fecha y no lo incluiremos, por tanto, en el apartado relativo a los países


miembros den la Unión Europea. Tiene además el interés añadido de mostrar de nuevo cómo en estos primeros textos históricos se aúnan la inviolabilidad y la inmunidad. Dice así:

“Nadie podrá entablar procedimiento judicial contra quien ejerza o haya ejercido el cargo de miembro del Parlamento, ni privarlo de la libertad o im-pedirle que se desplace libremente dentro del Reino por razón de sus opinio-nes o actos en el ejercicio de su mandato sin que previamente el Parlamento lo haya autorizado mediante resolución a la que hayan dado su conformidad los cinco sextos, por lo menos, de los votantes” (cursivas mías). (En el apartado siguiente regula otro supuesto de inmunidad).

Esta misma regulación conjunta de la inmunidad (o un aspecto de ella) y la inviolabilidad se aprecia en el artículo 66 de la Constitución noruega de 1814 y, como hemos indicado anteriormente, ambas se alinean con el Bill of Rights en lo que al posible enjuiciamiento de los parlamentarios por su Cámara.

“Los diputados no podrán ser detenidos mientras vayan al Parlamento o vuelvan de éste ni durante su estancia en él, a menos que sean sorprendidos en la comisión de un delito, ni responderán fuera de las sesiones parlamentaria por las opiniones que hayan expresado en las mismas, si bien todo miembro del Parlamento estará obligado a ajustarse a las reglas del mismo” (cursivas mías).

Ambos textos, además, son bien expresivos de uno de los motivos reales de la adopción de la inmunidad: las detenciones in itinere, lo mismo que hemos visto en la Constitución de Estados Unidos.

2.3. Breve análisis

Hemos de asumir, por tanto, y así consta históricamente y lo expresan a las claras la Constitución de Estados Unidos y el Instrumento de Gobierno sue-co, que no era infrecuente en aquella época de transición que la Policía del Rey detuviera in itinere a los parlamentarios menos obsequiosos o que la Justicia del Rey8 los procesara para impedir que intervinieran y votaran en la Cámara en contra de los intereses regios; o, formulándolo en términos positivos, para infl uir interesadamente en ellos. (En el caso de Estados Unidos, naturalmente, nos referimos a las prácticas de la metrópoli).

Por eso, con una de las tres prerrogativas se buscó impedir que los parla-mentarios fueran detenidos o procesados sin autorización de la Cámara; con

8 La Policía dependía del Ejecutivo y éste estaba íntegramente en manos del Rey; la Justicia también había pertenecido al Rey y era sospechosa de seguir siéndole demasiado próxima. Ésta, aún más que aquélla, era uno de los objetivos a batir por la Revolución.


otra, que lo fueran por lo que habían dicho o votado en la misma; y con la tercera (en los textos inglés y estadounidense, no así en los franceses ni en los escandinavos) se quiso reforzar las anteriores en el sentido de que, si fi nalmen-te el parlamentario hubiera de ser juzgado, ningún órgano mejor para hacerlo que el integrado por sus pares: el propio Parlamento.

De otro lado, en un contexto en el que el ejercicio de los derechos y libertades —y, por ende, de las libertades deambulatoria y de expresión—estaba muy restringido cuando no suspendido para la población en general, la burguesía preservó a sus representantes parlamentarios frente a las extrali-mitaciones regias.

Sólo así se aseguraba la burguesía que el Parlamento funcionara con la composición que hubiera deparado la ciudadanía en las urnas. Sólo así se aseguraba que sus representantes pudieran deliberar libremente sobre los tex-tos sometidos a su consideración y votar con igual libertad su aprobación o rechazo. Y sólo así, por consiguiente, creyó garantizado que el producto parlamentario más preciado, la ley, cuyo objeto propio era la libertad y la pro-piedad, sería un irreprochable refl ejo de su razón, tomada como razón colecti-va (CONDORCET), y de su voluntad, erigida en voluntad general (ROUS-SEAU), y atendería a su interés, igualmente identifi cado como interés general. Porque, no lo olvidemos, el tercer estado lo es todo (SIEYÈS).

Por lo que a la inviolabilidad se refi ere, hay que añadir que, una vez admitido el instituto, se terminó extendiéndolo a todas las actuaciones del parlamentario en el funcionamiento de la Cámara, es decir, en el ejercicio de las demás potes-tades de ésta, sea la de investidura del Gobierno, sea la de su control, sea la de nombramiento de los miembros de otro órgano estatal o cualesquiera otras.

Éste es —un tanto simplifi cado, pero no mucho— el diseño de ese envite his-tórico del Parlamento (de la burguesía representada en él) y de la funcionalidad que se esperaba de las prerrogativas que asumía y particularmente de la que aquí nos ocupa, si bien su puesta en práctica resultó siempre inevitablemente más compleja.

III. DERECHO COMPARADO PRÓXIMO

Como ya hemos anotado, este instituto se encuentra recogido en todos los Ordenamientos jurídicos de los regímenes demoliberales. Pero no en todos en iguales términos. En España, los Estatutos de Autonomía se han hecho eco del mismo. Veamos algunos de los preceptos más señalados.

3.1. Textos constitucionales de países miembros de la Unión Europea

La prerrogativa de inviolabilidad ha sido recogida en todas las Constitucio-nes liberales a lo largo del siglo XIX, con una u otra factura, sin que debamos detenernos en ellas. Más próximas, y dentro siempre de la Unión Europea, espigamos solamente algunas.


Las Constituciones italiana de 1948, francesa de 1958 y portuguesa de 1976 explicitan que el ámbito material de la protección abarca a no sólo las opiniones, sino también a los votos emitidos. Además, las tres acogen la in-violabilidad de modo cerrado, sin concesiones a posibles actuaciones contra los parlamentarios. La francesa es la que hace una referencia más explícita a las diversas vías de exigencia de responsabilidad, para negarlas todas. Su artículo 26.1 reza del siguiente modo, según quedó redactado por la Ley Constitucio-nal de 4-VIII-1995:

“Ningún miembro del Parlamento podrá ser procesado, sujeto a investi-gación, detenido, preso o juzgado a causa de las opiniones o votos que haya emitido en el ejercicio de sus funciones” (cursiva mía).

Por su parte, el artículo 68 de la Constitución italiana (en su redacción actual, que data de la reforma constitucional de 1993), es más escueto:

“Los miembros del Parlamento no podrán ser encausados por las opinio-nes expresadas ni por los votos emitidos en el desempeño de sus funciones”.

Y el artículo 160 de la Constitución portuguesa de 1976 se sitúa en un punto intermedio:

“Los diputados no responderán civil, criminal ni disciplinariamente por los votos y opiniones que emitan en el ejercicio de sus funciones” (cursiva mía).

Pero las tres son bastante cerradas en su protección del parlamentario. In-cluso podríamos decir que, cuanto más escuetas en su dicción, más garantes son porque eliminan toda posibilidad de interpretación favorable a un even-tual ofendido por las opiniones vertidas por el parlamentario.

La Constitución alemana no habla en su artículo 146 de funciones parla-mentarias, sino de actuaciones en el seno de la Cámara, si bien se puede resta-blecer la sinonimia por vía interpretativa. Pero, en segundo lugar y de manera mucho más relevante, da un paso en la apertura a posibles imputaciones del diputado, puesto que excluye del ámbito material de protección las injurias calumniosas. Dice así:

“Los diputados no podrán en ningún momento ser perseguidos judicial o administrativamente ni de ninguna manera fuera de la Dieta Federal por su voto o manifestaciones en el seno de ésta o de alguna de sus comisiones, si bien no se aplicará esta norma a las injurias calumniosas” (cursiva mía).

La Constitución griega, artículo 61, da otro leve paso adelante en orden a la apertura a posibles exigencias de responsabilidad. En un primer apartado habla de opiniones y votos, como en tantas otras Constituciones según vamos viendo, pero también de funciones parlamentarias, lo que evita riesgos de


extensión de la prerrogativa a otros actos no relacionados con el Parlamento. En un segundo apartado restringe el ámbito material de protección en sentido similar al texto alemán:

“1. Los diputados no podrán ser perseguidos ni interrogados de forma alguna por las opiniones o votos emitidos en el ejercicio de sus funciones parlamentarias.

2. Los diputados sólo podrían ser perseguidos por difamación calumniosa según la ley, previa autorización de la Cámara…” (cursivas mías).

Con esta última precisión combina la inmunidad con la inviolabilidad, sin perjuicio de que aquélla rija además para actos de posible naturaleza delictiva no entroncados con el funcionamiento parlamentario.

Y esto mismo es lo que sucede en los Ordenamientos de la Europa nórdica. Tanto las regulaciones sueca y noruega, que vimos en un apartado anterior, como la fi nlandesa y la danesa, que se transcriben a continuación, coinciden en este extremo. En efecto, la Ley fi nlandesa del Parlamento, de 1906 y modifi cada en 1919, artículo 13, prescribe lo siguiente:

“Ningún diputado puede ser acusado ni privado de su libertad por las opiniones expresadas en el Parlamento o por su actitud durante las delibe-raciones a menos que el Parlamento lo autorice por acuerdo favorable de, al menos, cinco sextos de los votos emitidos” (cursivas mías).

La Constitución danesa de 1953, artículo 57, tras regular la inmunidad clásica, añade:

“Ningún miembro (del Parlamento) puede ser responsabilizado por las opiniones que haya expresado en el Parlamento sin el consentimiento de éste” (cursiva mía).

Debemos resaltar igualmente que esta concepción se alinea con la primera que vimos, la del Bill of Rights inglés de 1688. De ahí que las dudas que en-tonces expresábamos acerca de si esa precisión del posible enjuiciamiento por parte del Parlamento era signo de titubeos iniciales o de precoz anticipación al moderno Estado de Derecho deban ser reproducidas ahora.

Dejamos para el último lugar, por separarse de los modelos anteriores, la Constitución de los Países Bajos, que, tras la reforma de 1983, presenta el siguiente tenor literal:

“Artículo 71. Contra los miembros de los Estados Generales, los Ministros, los Secretarios de Estado y otras personas que participen en la deliberación, no se podrá proceder judicialmente ni entablar reclamación por lo que hayan dicho o comunicado por escrito en las sesiones de los Estados Generales o de sus comisiones” (cursivas mías).


Dicho texto, ciertamente relevante y, hasta donde tengo noticia, único por el momento en los países democráticos, presenta rasgos de diferente calado, que resaltamos en orden de importancia creciente:

a) Aclara que el ámbito material de protección se extiende no sólo a las intervenciones orales, sino también a los escritos que presente el par-lamentario, al modo de la Constitución francesa de 1791, pero sin referirse a los hechos.

b) Reza tanto en relación a las reuniones del Pleno de la Cámara como a las celebradas en las comisiones. (Realmente, estas dos primeras preci-siones no resultan del todo necesarias.)

c) No parece proteger las actuaciones de los parlamentarios diferentes de las tenidas en dichas reuniones, lo que signifi caría una restricción notable si no se salvara mediante una interpretación extensiva aten-diendo a la fi nalidad de la norma, como parece obligado por la mo-dernidad del precepto según se aprecia en el punto siguiente.

d) La nota más destacada reside en su extensión a todas las personas que in-tervienen en la deliberación parlamentaria. Esto es, tiene una naturaleza propia y enteramente institucional y protege a todo aquel que, por interve-nir en el acto parlamentario, contribuye a formar de manera libre y autó-noma la voluntad de la Cámara, aunque carezcan de acta de diputados.

3.2. La inviolabilidad en el Parlamento Europeo

En fi n, la institución de la inviolabilidad ha trascendido el ámbito nacional y ha sido incorporada al Ordenamiento de la Unión Europea. En efecto, el artículo 9.º del Protocolo sobre los privilegios y las inmunidades9 de las Comu-nidades Europeas, de 1985, recoge la prerrogativa en términos muy clásicos y escuetos sin añadir nada a lo visto hasta aquí:

“Las miembros del Parlamento Europeo no podrán ser buscados, dete-nidos ni procesados por las opiniones o los votos emitidos en el ejercicio de sus funciones”.

Ciertamente, hay poco que comentar de este precepto. Se conoce que en la Unión Europea no se ha querido innovar en este terreno y se ha preferido la seguridad de lo conocido por muy cuestionado que esté.

9 De ahí la difi cultad existente de atribuir a unos términos un sesgo más moderno y democrá-tico que a otros. Hace mucho tiempo que ni la doctrina ni los textos normativos hablan de privile-gios, y sí lo hace, en cambio, el pasaje citado, del que podría esperarse cierta “modernidad”. Por otra parte, no es infrecuente que al conjunto de las prerrogativas que hemos enumerado en un epígrafe anterior se le denomine con la expresión genérica “inmunidades parlamentarias”, que debemos saber diferenciar de la inmunidad, en singular, como prerrogativa específi ca.


3.3. Derecho histórico español

3.3.1. Periodo gaditano

Las Cortes reunidas en Cádiz, imbuidas del espíritu de los nuevos tiempos y, como diría después el Discurso Preliminar de la Constitución de 1812, el “adelantamiento de la ciencia del gobierno”, se hacen eco de la autonomía parlamentaria en sus dos versiones: corporativa, como Poder Legislativo, e individual, incorporando las pre-rrogativas de los parlamentarios de una forma en la que interesa que nos detengamos.

Lo hizo en cuatro documentos. El primero fue el Decreto de constitución de las Cortes de 24 de septiembre de 1810, que dispone, de forma aún incom-pleta, lo siguiente:

“Las Cortes generales y extraordinarias declaran que las personas de los diputados son inviolables, y que no se pueda intentar por ninguna autoridad ni persona particular cosa alguna contra los diputados, sino en los términos que se establezcan en el reglamento general que va a formarse…”

El segundo documento es el Reglamento aludido, de fecha 27 de noviem-bre de 1810. Un día más tarde las Cortes dictaron otro decreto que confi rmó la inviolabilidad y creó el Tribunal de Cortes para juzgar a los diputados.

Como es lógico, los textos que más nos interesan son los propiamente constitucionales, y, en estos momentos iniciales, el gaditano, cuyo artículo 128, en claro parentesco con la Constitución francesa de 1791, afi rma el ca-rácter permanente de la prerrogativa. Dice así:

“Los diputados serán inviolables por sus opiniones, y en ningún tiempo ni caso, por ninguna autoridad, podrán ser reconvenidos por ellas” (cursiva mía).

No obstante, creo que puede considerarse que el decreto anterior continua-ba vigente, toda vez que la Constitución no incorpora ninguna disposición derogatoria general y no hay contradicción entre lo dispuesto por ella y la creación de un Tribunal de Cortes para juzgar a los diputados. Ello viene a coincidir con el Bill of Rights, y la interpretación más plausible en ambos casos apunta al temprano momento de estas regulaciones y a la consiguiente falta de precisión y de consolidación del instituto. Pero, a su vez, dicha previsión de responsabilidad ante el propio Parlamento tiene sumo interés en la actualidad, justo cuando esta prerrogativa sufre recortes en diversos ordenamientos, como veremos más adelante.

3.3.2. Textos constitucionales posteriores

Más escueto pero más ajustado es el tratamiento que le da el Estatuto Real, de 1834, artículo 49:


“Así los próceres como los procuradores del Reino serán inviolables por las opiniones y votos que dieren en desempeño de su encargo”.

Este precepto es reseñable por varios motivos:

Especifi ca el ámbito material de protección, que son las opiniones y 1) los votos del parlamentario.Ciñe la prerrogativa a su carácter institucional, esto es, los actos exclui-2) dos de la norma penal son únicamente los realizados en el ejercicio del encargo parlamentario, lo que, traducido al lenguaje constitucional de nuestros días signifi ca el ejercicio de sus funciones. No hace alusión al ámbito temporal de protección, precisión que tam-3) poco contienen las Constituciones siguientes, ni la vigente de 1978, pero la interpretación más plausible y aceptada por la doctrina es la del carácter permanente de la inviolabilidad aun después de haber cesado la persona en cuestión en su cargo parlamentario. El término “encargo” parece connotar más la idea de 4) mandato que la de cargo. Tiene, por último, el interés añadido de haber estampado la fórmula 5) que harán suya los textos constitucionales a partir de entonces con alguna ligera variante.

La Constitución de 1837, artículo 41, sólo cambia el nombre de los parla-mentarios, que pasa a ser el de senadores y diputados, por ese orden:

“Los Senadores y los Diputados son inviolables por sus opiniones y votos en el ejercicio de su encargo” (cursiva mía).

Tras las Constituciones de 1845, artículo 40, y la nonata de 1856, artículo 43, que repiten la fórmula, el artículo 57 de la de 1869 introduce una ligera variante al hablar de las opiniones y votos “que emitan en el ejercicio de su cargo”.

La Constitución restauracionista de 1876, artículo 46, suprime las palabras “que emitan”. Y la Constitución segundorrepublicana de 1931, artículo 55, las reincorpora y ofrece otras dos novedades poco relevantes: una consiste en que, como las Cortes eran unicamerales, se habla solamente de diputados; y la otra, en el orden de las palabras “opiniones y votos”, que ahora es el inverso.

3.3.3. Periodo franquista

El régimen de franquista, de naturaleza no constitucional, se situó casi en las antípodas, pero no por modernidad y por reconocer la prevalencia del principio de igualdad o de tutela judicial efectiva del eventual ofendido por los parlamen-tarios (procuradores, en la terminología del régimen), sino por prevención del poder único de Franco Bahamonde frente a posibles (aunque difícilmente


imaginables) excesos de “sus” procuradores. Así, el artículo 5.º de la Ley de Cortes de 1942 reconoció sólo a medias la inmunidad en tanto la invio-labilidad brilló por su ausencia a lo largo de la muy dilatada duración del régimen.

IV. DERECHO ESPAÑOL VIGENTE RELATIVO A LAS CÁMARAS NACIONALES. PLANTEAMIENTO

Los reglamentos provisionales del Congreso y del Senado, de 1977, apro-bados tras las elecciones de ese mismo año, incorporaron esta prerrogativa con una redacción detallada y técnicamente bastante correcta, idéntica en ambos (arts. 17 y 36 respectivamente):

“Los Diputados [o los Senadores] gozarán, aun después de haber cesado en su mandato, de inviolabilidad por las opiniones manifestadas en actos parla-mentarios y por los votos emitidos en el ejercicio de su cargo” (cursivas mías).

Con posterioridad el constituyente optó por una versión más escueta y, a mi juicio, técnicamente inferior, que ya conocemos:

“Artículo 71.1. Los Diputados y Senadores gozarán de inviolabilidad por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones”.

Curiosamente los reglamentos, ya no provisionales, dictados dos años más tarde de la aprobación de la Constitución y vigente aún el del Congreso, difi e-ren entre sí y con el texto constitucional. El del Senado (art. 21) mantiene su redacción anterior10, por lo que damos por reproducido el comentario. El del Congreso se coloca en un punto intermedio entre la redacción de 1977 y la constitucional y reza del siguiente tenor:

“Art. 10. Los Diputados gozarán de inviolabilidad, aun después de haber cesado en su mandato, por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones” (cursiva mía).

Ahora bien, que ambos preceptos presenten diferencias entre sí y con el artículo 71.1 constitucional no puede signifi car ni que los reglamentos se excedan inconstitucionalmente ni que existan diferencias en los respec-tivos estatutos jurídicos de diputados y senadores. Lo primero porque los preceptos reglamentarios no son contradictorios con el constitucional, sino completivos. Lo segundo porque se puede salvar el mayor laconismo del

10 La mantuvo en su versión de 1982 y la mantiene en el texto refundido de 1994. La reforma del Reglamento del Congreso, en negociación desde hace varios años, aún no ha podido ser ultima-da.


Reglamento del Congreso mediante la oportuna interpretación fi nalista y sis-temática.

Esto supuesto, hemos de estimar que el precepto constitucional queda complementado con las precisiones que añaden los reglamentarios, principal-mente el del Senado. A saber:

El ámbito temporal de protección es total.1) El ámbito material de protección incluye las opiniones manifestadas 2) y los votos emitidos.El requisito institucional de aplicabilidad de la prerrogativa consiste 3) en que unas y otros tengan lugar en actos parlamentarios o bien en el ejercicio del cargo o de funciones parlamentarias.

Otros aspectos de la regulación reglamentaria de la prerrogativa estudiada serán analizados en los epígrafes siguientes.

V. NATURALEZA JURÍDICA Y CARACTERES

5.1. Naturaleza jurídica

La cuestión de cuál sea la naturaleza jurídica de la inviolabilidad ha recibi-do respuestas muy variadas, de las cuales vamos a entresacar las que parecen tener una mayor trascendencia.

Obviaré, por consiguiente, alguna cuestión, como la de si las prerrogativas del parlamentario son una excepción del principio de igualdad. El Tribunal Constitucional lo niega, como también, con mayor motivo, que sean una vulneración del mismo. Cuestión de palabras. Puede suscribirse que no es una violación de la igualdad por cuanto, como dice el Tribunal, a situaciones dis-tintas le corresponden tratamientos jurídicos diferentes. Pero resulta evidente que el principio de igualdad es una norma general de nuestro Ordenamiento y el estatuto de los parlamentarios está integrado por normas especiales, las cuales, si no el principio, sí excepcionan la formulación general del mismo. Tanto da. Pero añadiré que, a mi juicio, el término y el concepto de excepción no comporta ninguna carga negativa (sí el de vulneración) y puede ser admi-tido sin desdoro.

La cuestión se zanja con facilidad con la formulación de un dilema inob-jetable: o el tratamiento diferente de los parlamentarios en punto a la libertad de expresión está justifi cado o no; si lo primero, no sólo no es una excepción al principio de igualdad, sino que es sencillamente aplicación del mismo, puesto que este principio demanda el tratamiento igual de los iguales y desigual de los desiguales; si lo segundo, no estamos tampoco ante una excepción de dicho principio, sino pura y simplemente ante su vulneración por cuanto el princi-pio de igualdad requiere que el trato desigual sea razonable, esté justifi cado y sea proporcional a los fi nes que persigue.


Su califi cación como derecho público subjetivo del parlamentario, a) apenas es hoy sostenida en los estudios constitucionalistas11. Son más bien situaciones refl ejas de garantías que realmente corresponden a las Cámaras y que tratan de asegurar su adecuado funcionamiento12. BIS-CARETTI estima que estamos ante un interés legítimo13, interés que, en línea con lo antes apuntado, hay que juzgar no tanto del miembro de la Cámara, cuanto de esta misma. También se ha defendido su naturaleza de b) privilegio, con apoyo en la etimología de la palabra, que alude a ley particular o para un particu-lar, normalmente en su benefi cio14. Dicho término es utilizado en la Constitución de Estados Unidos, artículo 1.º, sección 6.ª, como hemos visto. También en Inglaterra es de uso muy extendido la expresión “el privilegio de la Cámara”, o “del Parlamento”, para aludir a sus potestades, autonomía, etc. Y todavía hoy es utilizado el término por políticos y juristas, incluso por el Tribunal Constitucional en ocasiones, si bien éste niega que tenga naturaleza de tal cuando se extiende en consideraciones teóricas. También por el Tribunal Supremo. Todavía más: la propia Constitución emplea dicho término en el artículo 67.3, cuando dispone que las reuniones de parlamentarios sin convocatoria reglamentaria “no vincularán a las Cámaras, y no podrán ejercer sus funciones ni ostentar sus privilegios”. Ciertamente, así se habla o se escribe por tradición, cuando la reali-dad ha dejado muy atrás la naturaleza de privilegio personal que acaso tuvo históricamente esta garantía, para ser considerada como prerroga-tiva institucional15 del Parlamento16, esto es, una potestad, atribución, excepción o dispensa adoptada en consideración de la institución a la que se le reconoce y en atención a su mejor funcionamiento alcanzan-do de modo refl ejo a sus miembros.Pero, si seguimos preguntando cuál es su naturaleza jurídica, de nuevo c) las respuestas ofrecen un abanico muy variado. Y, aunque no es éste el asunto principal del presente trabajo, puesto que nuestro norte es el

11 No obstante lo cual, el Tribunal Constitucional conecta la inviolabilidad y demás prerroga-tivas parlamentarias con el artículo 23.1 de nuestro texto fundamental, esto es, con el derecho de participación política, lo cual tiene su explicación en la compleja construcción jurisprudencial que dicho tribunal ha hecho sobre este precepto, en buena medida orientada a limitar una concepción excesivamente literal del principio de autonomía de las Cámaras.

12 Cfr. STC 243/1988, de 19 de diciembre; cfr. Martínez Elipe, L.: “Prerrogativas parlamen-tarias”, TRC, n.º 5, Madrid, 2000, pp. 48-49.

13 Biscaretti Di Ruffia, P.: Derecho Constitucional, edic. cast., Tecnos, Madrid, 19, p. 379.14 Hay también privilegios onerosos, pero no es éste el caso.15 El término prerrogativa, aparentemente menos chocante con el principio de igualdad, es el

utilizado en el Reino Unido para referirse a las atribuciones y potestades de la Corona, mucho más exorbitantes que las del Parlamento, si bien están sujetas a refrendo ministerial.

16 Cfr. Fernández-Miranda Campoamor, A.: “La inmunidad parlamentaria en la actuali-dad”, Revista de Estudios Políticos (en adelante, REP), n.º 215, Madrid, 1977, p. 211.


de estudiar su repercusión en la libertad de comunicación pública, nos haremos eco muy resumidamente de dichas respuestas,

causa de justifi cación; —causa de exclusión de la antijuridicidad; —causa de exención de la responsabilidad; —causa de inimputabilidad. —causa personal de exclusión de la pena — 17;causas de improcedibilidad. —

Las dos primeras se sitúan en la perspectiva jurídico–penal y vienen a sig-nifi car que no ha delito (o falta), aunque los hechos sean los descritos en el tipo penal correspondiente, puesto que el Ordenamiento jurídico permite que el parlamentario los realice18. Las tres siguientes son a un tiempo pena-les y procesales, puesto que estiman que el parlamentario está dispensado de responder del posible delito, o no puede ser imputado por tenerlo vedado el Poder Judicial y menos aún ser condenado; estaríamos, pues, ante una causa de improcedibilidad, que es lo que reza la última de las señaladas.

Con todo, sea una u otra la tesis sustentada, el fundamento es el mismo: la convergencia de otro bien jurídico, como es el funcionamiento independiente del Parlamento y, consecuentemente, la libre formación de su voluntad, que se considera prevalente en estos casos.

Omito toda digresión por mi parte para dirimir entre las califi caciones an-teriores, problema al que poco puedo añadir yo aquí. Dejo constancia simple-mente de que hago mía la posición de A. FERNÁNDEZ-MIRANDA, para quien la inviolabilidad no es, como dice el Tribunal Supremo, un principio eliminatorio de la antijuridicidad, sino excepción de la vigencia de la norma penal19. O, acaso, a mi juicio, más ampliamente, de la norma sancionatoria, siempre que excluyamos las sanciones provenientes de la aplicación de la dis-ciplina interna —corporativa— de la propia Cámara; más adelante tendremos ocasión de volver sobre esto último.

Por consiguiente, está más generalizada la tesis de su naturaleza penal, bien que no carezca de sentido su concepción como instituto de naturaleza proce-sal, porque ciertamente, al no haber delito, el órgano judicial no puede abrir procedimiento alguno contra el parlamentario. Y así lo ha destacado algún procesalista, como MONTERO AROCA20. Por lo demás, acaso incidental o

17 Cfr. Gómez Benítez, J. M.: “La inviolabilidad y la inmunidad parlamentaria”, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, n.º 64, Madrid, 1982, passim.

18 Rechazamos de antemano que esa causa de justifi cación consista, como sostuvo Jiménez de Asúa, en la existencia en este supuesto de un estado de necesidad.

19 Fernández-Miranda, A.: “Inviolabilidad e inmunidad parlamentarias”, en VV. AA.: Comen-tarios a las Leyes Políticas. Constitución española de 1978, vol. VI, Edersa, Madrid, 1989, pp. 322-323.

20 Montero Aroca, J.: “Los privilegios en el proceso penal”, Revista del Poder Judicial, n.º 39, Madrid, 1995, p. 259.


consecuencialmente, pero de manera cierta, también los tribunales españoles Constitucional y Supremo, así como el Tribunal Europeo de Derechos Huma-nos, han aludido a ello21. En efecto, el primero dice:

“La prerrogativa constitucional [de inviolabilidad] determina la carencia absoluta de jurisdicción del órgano ante quien aquél proceso se plantea (…) se materializa así… en la exclusión de la jurisdicción respecto a ella”22 (cur-sivas mías).

También habla dicho Tribunal de “carencia absoluta de jurisdicción”23 y de que tal prerrogativa “impide la apertura de cualquier proceso o procedimiento que tenga por objeto exigir responsabilidades…”24

El segundo considera la inviolabilidad, además de como una prerrogativa penal, como

“un privilegio (sic) frente a la mera incoación de todo procedimiento (inclu-so civil), un verdadero límite a la jurisdicción que tiene carácter absoluto. La ju-risdicción queda excluida frente a las opiniones emitidas por un parlamentario y por tanto ni siquiera se puede entrar a examinar el contenido de esas opiniones al objeto de discernir si merecen o no la tutela de ese privilegio”25 (cursivas mías).

Y el tercero, menos explícitamente, pero en igual sentido, estima que la inviolabilidad no puede ser considerada a priori como una restricción despro-porcionada del derecho a la tutela judicial efectiva26.

En función de ello, algunos autores sostienen su naturaleza híbrida o plu-ral, tanto penal como procesal, además de constitucional. Y acaso por eso mis-mo otros consideran las dos prerrogativas (inviolabilidad e inmunidad) estre-chamente relacionadas e insertas en una misma naturaleza jurídica, viendo en la primera un complemento de la segunda. Y, en efecto, así podrían ser vistas ambas, como un instituto tuitivo complejo, ya que la inviolabilidad excluye la vigencia de la ley penal y, por tanto, la existencia de delito. Ahora bien, si, pese a ello, algún órgano judicial intentara procesar al parlamentario, la inmunidad lo impediría y lo único que puede hacer es dictar auto de inadmisión.

A mi juicio, sin embargo, la inviolabilidad no necesita tal complemento ya que incluye en sí misma el elemento de improcedibilidad. Por tanto, ni el

21 A. H. Català i Bas lo ha destacado oportunamente en su obra El futuro ¿incierto? de las prerrogativas parlamentarias, Cortes Valencianas, 2006, pp. 49-50, de donde tomo las referencias a los mencionados tribunales.

22 STC 30/1997, de 24 de febrero.23 Misma sentencia.24 SSTC 36/1981, de 12 de noviembre, y 243/1988, de 19 de diciembre.25 STS de 21-XII-2004.26 SSTEDH de 17-XII de 2002, caso A contra el Reino Unido, y de 30 de enero de 2003, caso

Cordova contra Italia.


órgano judicial puede dirigir el correspondiente suplicatorio a la Cámara, ni, en caso de que lo hiciere, cabe a ésta otra actuación que archivarlo y hacérselo saber así al órgano judicial.

En conclusión, son dos prerrogativas con naturaleza jurídica diferente: la in-violabilidad es una prerrogativa penal, y la inmunidad, procesal (también poli-cial). En consecuencia, son diferentes sus cometidos y algunos caracteres27.

5.2. Caracteres

Ambas son 1) irrenunciables por parte el diputado o senador. Lo son por-que no son propiamente privilegios personales de éstos, sino prerro-gativas institucionales de las propias Cámaras en orden a su funciona-miento adecuado, que no es otro que el independiente de los demás poderes del Estado. En cuanto a la inmunidad, la Cámara puede tener en cuenta la opinión del parlamentario en orden a la concesión o no de autorización para su procesamiento, pero es la Cámara la que de-cide. En cambio, la inviolabilidad no da opción alguna al diputado o senador a pronunciarse; ni siquiera puede la Cámara, sin que medie una reforma constitucional, levantar esta prerrogativa por más que un sector de la doctrina así lo esté pidiendo. La inviolabilidad es 2) permanente, esto es, no caduca con la perdida de la condición de parlamentario, sino que éste continúa en su cargo indefi nidamente sin poder ser imputado por su participación en actos parlamentarios. En cambio, la inmunidad es temporal: cesa con la pérdida de la condición de parlamentario, con efectos diferentes según cada Ordenamiento jurídico.La inviolabilidad protege de los actos parlamentarios o de participa-3) ción en ellos, inscritos en procedimientos de formación de la volun-tad de la Cámara, y la inmunidad, de actos ajenos a dichos procedi-mientos. La inviolabilidad es 4) absoluta; la inmunidad, no. El carácter absolu-to de la primera debe ser entendido en el sentido de que cubre por completo y sin posibilidad de excepción, las opiniones, votos o participación en actos parlamentarios conducentes a la formación de la voluntad de la Cámara. Pero la idea de que cubre todo acto con tal de que se produzca en el funcionamiento de la Cámara suscita muchas resistencias doctrinales; y más aún si se quiere ex-tender a toda actuación que el parlamentario, en cuanto político, desarrolle en relación con su partido, con los ciudadanos de su circunscripción, con los medios de comunicación, etc.

27 Cfr. Martínez Elipe, L.: “Prerrogativas parlamentarias”, ob. cit., p. 48.


Por tanto no es ocioso y sí, por el contrario, muy conveniente, proceder al replanteamiento de esta prorrogativa.

VI. REPLANTEAMIENTO

6.1. Nuevo perfi l de la inviolabilidad en el Estado social y democrático de Derecho

Hasta aquí, muy resumidamente expuesta, la teoría más o menos esta-blecida sobre la inviolabilidad y, a partir de ahora, damos un giro en nuestra exposición, enfrentándola a los principios del Estado social y democrático de Derecho28. La formulación de unos cuantos supuestos fi cticios, pero nada ini-maginables, puede servirnos para el inicio de una refl exión en torno a nuestro objeto de estudio, en el bien entendido de que nuestro norte será siempre ver el alcance de la libertad de expresión del parlamentario y no tanto hacer una teoría crítica de esta prerrogativa.

Un diputado, en la tribuna de oradores, se permite responsabilizar de 1. asesinato a un ciudadano, el cual, en escrito a la prensa no sólo rechaza tal acusación, sino que la devuelve en iguales términos al diputado en cuestión. Uno y otro cursan las querellas correspondientes por delito de calumnias ante la jurisdicción ordinaria. El juez a quien le es asig-nada la primera denuncia, abre la causa e instruye diligencias. El juez de la segunda dicta auto de inadmisión. El mismo supuesto anterior, pero siéndoles asignadas las dos querellas 2. al mismo órgano judicial, el cual abre una causa penal contra uno solo, archivando la querella contra el diputado.

La aplicación rígida de la prerrogativa de inviolabilidad llevaría a la solución más indeseable en los casos anteriores: el procesamiento de uno y el archivo de las querellas o de las denuncias presentadas contra otro. Sin embargo, es inimagina-ble que esto suceda en un Estado social y democrático de Derecho. Pues bien, en la medida en que nos sintamos inclinados a responder así, en esa misma medida estamos postulando una reconstrucción de la prerrogativa de la inviolabilidad.

Hemos podido ver a través de las páginas precedentes que el Derecho com-parado nos depara la existencia de tres grupos de países con diferencias remar-cables en la regulación jurídica de esta prerrogativa, pero sin poner en cuestión su supervivencia.

No obstante, también es frecuente encontrar en la doctrina opiniones ad-versas a la inviolabilidad, casi siempre por consideraciones de justicia material.

28 Torres del Moral, A.: Principios de Derecho Constitucional Español, Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 5.ª edic., Madrid, 2004, vol. II, p. 110.


Así, por ejemplo, KELSEN juzgaba muy insufi ciente el sometimiento de las actuaciones de los parlamentarios a sanciones meramente disciplinarias:

“Hoy resulta completamente inadecuada la práctica de sancionar los ac-tos delictivos cometidos por un diputado dentro del desempeño de sus fun-ciones, en ocasión de un discurso parlamentario, con el solo empleo de los medios disciplinarios destinados al mantenimiento del orden de la Cámara, como son una llamada al orden o a la cuestión”29.

Acaso la más ácida invectiva contra la institución que estudiamos sea la que PÉREZ SERRANO inserta en su Tratado:

“El parlamentario puede, cuando olvida las moderaciones éticas y de obli-gada corrección, ofender, ultrajar a personas e instituciones, denostar a auto-ridades y particulares, imputar delitos, utilizar falsedades, y sin embargo, el agraviado… ha de resignarse pacientemente, sin que se le admita el derecho a rectifi cación justiciera y proporcionada. Todo ello con la inmensa agravante de la publicidad clamorosa que la imputación alcanza al ser difundida por el tornavoz insuperable de la tribuna parlamentaria y de los diarios”30.

Pero, si bien se mira, los condicionamientos a los que los miembros de las Cámaras están sujetos por parte de los partidos políticos y de los grupos parla-mentarios nos inclinarían a dirigir las suspicacias a éstos antes que hacia aqué-llos, incluso en el curso de la vida parlamentaria. Y tampoco se trata, a mi modo de ver, de que el declive del Parlamento —–o su crisis, como escriben abierta-mente muchos–— esté comportando la correspondiente de las prerrogativas de sus miembros31. En primer lugar, porque la tesis de la crisis del Parlamento no deja de ser un tópico no del todo bien fundado32. Y, en segundo, porque la clave es de mayor calado: no es el Parlamento el que está experimentando hoy transformación en los regímenes demoliberales, sino el Estado mismo.

Quiero decir con ello que mi posición sobre la inviolabilidad no es tan abiertamente negativa, pero tampoco creo que esté actualmente regulada ni de manera conforme con la juridicidad estatal ni con la realidad vivida de las actuales democracias representativas. Pues, efectivamente, los regímenes de-moliberales presentan unos caracteres algo diferentes del embrionario Estado protoliberal y del Estado propiamente liberal de los orígenes de esta prerroga-tiva, como son:

29 Kelsen, H.: Esencia y valor de la democracia, edic. cast., Labor, Barcelona, 1988, p. 68.30 Pérez Serrano, N.: Tratado de Derecho Político, Civitas, Madrid, 1984, p. 780.31 Cfr., por todos, Fernández-Viagas, P.: “¿Un nuevo sentido para la inviolabilidad parla-

mentaria? Refl exiones al hilo de la STS de 10 de noviembre de 2006”, Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional, 21/2006, Pamplona, 2006.

32 Cfr. mi trabajo “Cortes Generales y centralidad política”, ob. cit., pp. 1057 ss.


que sustentan un régimen jurídico de derechos y libertades cuya am-1) plitud y garantías eran desconocidas hasta el constitucionalismo de la segunda postguerra; y se ha intensifi cado extraordinariamente desde entonces;que han derivado funcionalmente hacia la democracia de partidos;2) y que, como consecuencia de lo anterior, han evolucionado también 3) hacia un más o menos rígido parlamentarismo grupal, en el que los principales protagonistas no son ya los miembros individuales de las Cámaras, sino los grupos parlamentarios, posición que se refuerza con la introducción de un nuevo órgano de gobierno de la Cámara: la Junta de Portavoces.

Es cierto que en torno a estos rasgos hay diferencias entre los países que hemos traído a colación en el presente estudio, como es siempre el caso del Reino Unido, y también, en esto, de Estados Unidos. Queda, pues, hecha la advertencia de que las ideas sostenidas en los epígrafes siguientes necesitarían distinciones y excepciones para poder ser predicadas de este o aquel país. Se trata más de destacar problemas que asedian a la inviolabilidad que de formu-lar una teoría general sobre ella. Aun así, estimo que la regulación holandesa es muy idónea para abrir una brecha importante a favor de una más depurada concepción institucional de la inviolabilidad.

Mientras el régimen liberal no fue demoliberal, es decir, mientras no evo-lucionó efectivamente hasta la democracia extendiendo y garantizando los de-rechos y libertades y controlando el poder; en una palabra, mientras el Estado liberal, tópicamente llamado de Derecho, no llegó a ser real y cumplidamente un Estado social y democrático de Derecho, tales prerrogativas-garantías conser-varon todo su sentido o gran parte de él. Pero ¿podemos decir lo mismo en los actuales Estados de Derecho euroatlánticos, que, aun con todas las defi cien-cias que los juristas diariamente criticamos, están construidos sobre Constitu-ciones normativas informadas por el principio democrático, y que, por ende, hacen de la extensión y garantía de las libertades su razón de ser?

Consideremos en primer lugar y brevemente la inmunidad. ¿Anda la Po-licía del Rey deteniendo in itinere parlamentarios incómodos o la Justicia del Rey procesando arbitrariamente a parlamentarios de voto dudoso? Pero ¿exis-ten acaso la Policía y la Justicia del Rey? ¿No es hablar de ellas un inmenso anacronismo? ¿No están incluso tipifi cados como delitos tales comportamien-tos policial y judicial? Así, pues, aunque no es éste el momento de un pronun-ciamiento acerca de la inmunidad parlamentaria, sí podemos avanzar que ésta dista mucho de ser equiparable a la de sus orígenes.

Lo mismo cabe decir de la inviolabilidad. Signifi caba en sus orígenes un plus de libertad de expresión del parlamentario, cuya justifi cación residía en su funcionalidad para expresar la voluntad general (=burguesa) en un contexto de restricciones y suspensiones. ¿Es ése el panorama en el actual Estado social y democrático de Derecho? ¿No está en él la libertad de comunicación públi-ca al alcance de toda la ciudadanía? ¿No han construido el Tribunal Europeo


de Derechos Humanos, el Tribunal Constitucional Federal alemán y nuestro Tribunal Constitucional, con el ilustre precedente del Tribunal Supremo esta-dounidense, toda una doctrina acerca de la prevalencia de dicha libertad en el sistema constitucional de los derechos? ¿No es ésta hoy, salvo episodios más o menos esporádicos de censura, casi omnímoda, hasta el punto de que en oca-siones, según nos vaya con ella, nos sentimos tentados de juzgarla excesiva?

¿Qué plus de libertad de expresión necesita entonces el parlamentario para un ejercicio libre e independiente de sus funciones? Si el que un militar llame cerdo al Rey en un Cuarto de Banderas queda prácticamente impune porque se considera que no excede de la legítima, aunque desabrida, expresión de una crítica política, ¿qué más puede decir el parlamentario? ¿Difamar, injuriar y calumniar? ¿Hacer apología del delito? ¿Llamar a la rebelión armada y al terrorismo?

Si nos encontramos ante una prerrogativa institucional y funcional, no personal, hemos de buscar la lógica y la coherencia que tal naturaleza jurídica demanda y no cambiar el discurso a cada paso según vamos tropezando con difi cultades. Quiero decir que si ese plus de libertad de expresión es necesario para el correcto desarrollo de una sesión parlamentaria, deberemos incluir en él todo lo que contribuya a ese libre desenvolvimiento de una comisión o de un pleno parlamentarios y excluir lo que no contribuya a ello; más aún lo que pueda perjudicarlo.

6.2. Reajuste de los elementos fundamentales de la prerrogativa

6.2.1. Opiniones, votos, actos. Una interpretación completiva

De un lado, debe interpretarse extensivamente la locución constitucional opiniones emitidas, pues, tomada en sentido muy literal, no daría cobertura a los votos ni a otras actuaciones parlamentarias. El Reglamento del Congreso se limita a reproducir el texto constitucional, pero el del Senado, con mejor criterio, alude expresamente a los votos como actos tutelados y sería dispara-tado el establecimiento de una diferente prerrogativa en este punto para los miembros de cada Cámara. El Tribunal Constitucional se acoge a este con-cepto amplio33.

Va de suyo que están protegidas todas las formas de expresión de opiniones, tales como la palabra oral o escrita, los gestos, exhibición de carteles, aplausos, pataleos, risas, abucheos, repetición de consignas, abandono de la sala, etc., por poco edifi cantes que nos parezcan algunas de estas manifestaciones. Más aún, el término opiniones debe abarcar también los ruegos, la petición de acla-raciones, las enmiendas, las preguntas, las interpelaciones, las proposiciones

33 STC 36/1981, de 12 de noviembre.


no de ley, y, desde luego, las informaciones que el parlamentario vierta en tal ejercicio de su función (que en esto acaso sea en lo único que se igualan opinión e información). En una palabra, como dice A. FERNÁNDEZ-MI-RANDA, todas aquellas actuaciones encaminadas a la lícita formación de la voluntad de la Cámara34.

El Derecho comparado corrobora esta posición, pues, como hemos tenido ocasión de comprobar, no son pocos los textos constitucionales históricos y vigentes (e incluso los reglamentos parlamentarios españoles) que, presentan-do una mejor factura normativa, explicitan como ámbito material protegido, unos, las opiniones escritas; otros, los votos; otros, en fi n, los hechos o las actuaciones del parlamentario.

Que el constituyente español hable solamente de opiniones puede ser es-timado como un excesivo laconismo corregible mediante una oportuna in-terpretación. Porque, es perfectamente plausible hacerle decir a textos muy escuetos, como el español de mayor rango, más de lo que dicen, ya que, de quedarse la inviolabilidad reducida a mera protección del parlamentario por sus opiniones, perdería gran parte de su sentido y fi nalidad. Ahora bien, la ampliación del signifi cado de opiniones para que incluya los votos es algo más que una interpretación extensiva.

En primer lugar, es incorrecto el argumento, que yo mismo he empleado alguna vez, de que, si los votos no estuvieran protegidos, todas las votaciones serían secretas para así obviar posibles responsabilidades. Así se conseguiría sortear una aplicación literal del texto constitucional, pero en tal caso estamos ante una estrategia de comportamiento parlamentario que iguala los efectos de los votos y las opiniones en cuanto protegidos por la inviolabilidad, pero no ante una sinonimia de los términos opinión y voto.

Un voto es algo muy diferente de una opinión. Es cierto que el sentido del voto está propiciado por la opinión, el juicio, la creencia o la convicción que se tenga del asunto sobre el que se vota, aunque sea por disciplina de parti-do. Lo relevante es que se trata de dos acciones diferentes: la primera es una operación intelectual con la que el sujeto se forja una idea sobre la materia debatida; la segunda es la participación en un acto en el que se decide algo sobre esa materia.

Por eso el Tribunal Constitucional ha señalado en alguna ocasión, como ámbito material de garantía, las declaraciones de juicio o de voluntad35. Cabe, no obstante, hacer otra precisión, parcialmente adelantada en el párrafo ante-rior: a mi entender, en el voto hay todavía algo más que una manifestación de la voluntad por cuanto esa voluntad se inscribe en una operación de decisión política. No consiste sólo en decir lo que uno quiere o querría sobre algo, ni siquiera lo que uno se propone hacer, sino en participar en una decisión sobre si regular o no algo y, en caso afi rmativo, cómo hacerlo. No sólo se quiere, sino

34 Fernández-Miranda, A.: “Inviolabilidad e inmunidad parlamentarias”, ob. cit., pp. 325 ss.35 STC 243/1988, citada.


que se está operando sobre la realidad para formarla, conformarla, reformarla, transformarla o deformarla; o para conservarla. Es un acto de poder político, aunque su peso en la realidad sea sólo el de la parte alícuota que le corresponde a cada participante en la votación.

Y lo mismo se puede decir de los demás actos o actuaciones del parlamenta-rio, sobre las cuales hay acuerdo en considerar que están incluidas en el ámbito material de protección de la inviolabilidad, acuerdo al que me sumo. Pero en el bien entendido de que en algunos supuestos se está haciendo una interpre-tación fi nalista (plausible, insisto) que va más allá de la mera interpretación extensiva, e incluso de la analógica. Es más bien una interpretación completiva del texto constitucional.

6.2.2. Ejercicio de sus funciones. Una interpretación estricta

Si, mediante la interpretación anterior, se amplía el ámbito material de la inviolabilidad, ahora nos enfrentamos con la operación contraria. La segunda locución del precepto constitucional, “en el ejercicio de sus funciones”, debe ser tomada en sentido estricto, incluso muy estricto. Pues un diputado o se-nador no convierte en acto de naturaleza parlamentaria todo cuanto hace. Aunque ésta no era una cuestión pacífi ca en la doctrina, el Tribunal Constitu-cional la zanjó en el sentido dicho, quedando excluidos de la prerrogativa los actos que realiza como político representante de una corriente de opinión36. Como señala el Tribunal refi riéndose a una práctica habitual durante cierto tiempo, la inviolabilidad “no es un derecho personal que transforme... ‘los desayunos del Ritz’ en actos de ejercicio de la actividad parlamentaria”37.

El artículo 67.3 de la Constitución abona esta interpretación al decir que las reuniones de parlamentarios que se celebren sin convocatoria reglamen-taria no vinculan a las cámaras, como tampoco pueden ejercer sus funciones ni ostentar sus prerrogativas (el precepto dice “privilegios”). En esta misma línea, el Reglamento del Senado, artículo 21, ciñe la prerrogativa a los actos parlamentarios.

Ello signifi ca que, cuando la Constitución alude al ejercicio de sus funciones hay que entender el término “funciones” no en un sentido sociológico, sino jurídico, y muy estricto38, para no hacer de la prerrogativa un privilegio que lesione derechos fundamentales de terceros39. Quedan, pues, excluidos de la inviolabilidad actos como la publicación de libros y de artículos periodísticos o científi cos, las conferencias, las declaraciones a los medios de comunicación,

36 STC 51/1985, de 10 de abril.37 ATC 526/1986, de 18 de junio.38 STC 51/1985, citada.39 SSTC 36/1981 y 51/1985, citadas. Reitera doctrina en ATC 526/1986, citado; en SSTC

243/1988, de 19 de diciembre, y 1/1990, de 18 de enero, 30/1997, de 27 de febrero, etc.


la participación en manifestaciones o en mítines, los actos de propaganda electoral, etcétera40.

En cambio, el ejercicio de las funciones parlamentarias sí da cobertura a actos que, aunque realizados fuera del recinto de la Cámara, son plenamente parlamentarios en el sentido dicho; por ejemplo, cuando, en el curso de los trabajos como miembro de una Comisión de Investigación, el parlamentario actúa fuera de la Cámara.

También debe requerirse para la aplicabilidad de esta prerrogativa que la actividad del parlamentario se inscriba en el procedimiento necesario y lícito de formación de la voluntad de la Cámara, por lo que entiendo, con J. M. GÓMEZ BENÍTEZ y frente a la opinión mayoritaria, que no protege ni la calumnia, ni la injuria, ni la apología de la rebelión, etcétera41, por no ser, de ninguna manera, ni lícitas ni necesarias para la formación de dicha voluntad. El artículo 26.1 de la Constitución alemana así lo hace y, aunque la Consti-tución española guarde silencio sobre ello, hay que entenderlo de igual modo.

Y eso pese a que el propio Tribunal Supremo sostiene una concepción tan absoluta de la inviolabilidad que excluye totalmente la antijuridicidad y la res-ponsabilidad penal por las actuaciones que estamos considerando puesto que están únicamente sometidas a la disciplina regulada por los reglamentos parla-mentarios42. Lo que no aclara el Tribunal Supremo es el enlace o inserción que puede tener una llamada a la rebelión armada con el ejercicio de las funciones parlamentarias, ni, por consiguiente, qué puede signifi car la previsión regla-mentaria43 de pasar el tanto de culpa (penal, obviamente) al órgano judicial competente cuando el Presidente de la Cámara considera que las expresiones del diputado o senador pueden ser constitutivas de delito, con la correspon-diente remisión implícita de los reglamentos parlamentarios al Código Penal, salvo que, como ha criticado M. PULIDO, se sostenga una concepción de la inviolabilidad como patente de corso44.

Como contrapartida, es frecuente hablar de la necesaria interpretación res-trictiva de la prerrogativa de la inviolabilidad para su mejor acomodo con el Estado social y democrático de Derecho, doctrina que también debe ser sometida a cierto ajuste. De un lado porque, como hemos visto en el apartado anterior, la interpretación del término votos como ámbito material de protec-ción debe ser completiva del precepto constitucional. Y, de otro, porque un ajuste no equivale a una restricción, sino a su entendimiento justo.

Coincido por eso con A. FERNÁNDEZ-MIRANDA cuando, refi riéndose a la inmunidad, pero de forma perfectamente trasladable a la inviolabilidad,

40 Cfr. STS de 31-X-1983 (RA 4822).41 Gómez Benítez, J. M.: “La inviolabilidad y la inmunidad parlamentaria”, ob. cit., p. 67,

entre otras.42 Cfr. STS de 21-XII-2004, caso Salaverría.43 Artículo 101.3 del Reglamento del Congreso de los Diputados (en adelante, RC).44 Pulido Quevedo, M.: “La inviolabilidad parlamentaria como patente de corso. (El caso

Salaverría)”, Actualidad Jurídica Aranzadi, n.º 654, Pamplona, 2005.


escribe que de lo que se trata no es de restringir la prerrogativa, sino de ajustarla a su fundamento constitucional45. Lo difícil es llegar a un acuerdo sobre cuándo la interpretación está siendo estricta y cuándo restrictiva. Todo depende de cómo interpretemos, a su vez, ese fundamento constitu-cional.

En principio, puede sustentarse la tesis de que tal fundamento constitu-cional protege hasta un punto más allá del cual quedan desprotegidos otros derechos, valores o bienes jurídicos igualmente tutelables, y todo ello en con-sonancia con el principio democrático que preside el Ordenamiento constitu-cional español entero. Esta interpretación estricta y ajustada debe guiarse por criterios teleológicos46, buscando el sentido propio de la prerrogativa y que no queden arbitrariamente deñados esos otros bienes tutelables, y de forma destacada el derecho a la tutela judicial efectiva de las personas eventualmente dañadas por las actuaciones del parlamentario. Como dice el Tribunal Cons-titucional, los actos parlamentarios quedan sometidos a la Constitución espa-ñola tal como dispone su artículo 9.147 y, a mi juicio, también la proclamación de juridicidad estatal que hace el artículo 1.1.

Conforme a la misma pauta interpretativa, la inviolabilidad no protege las agresiones y las vías de hecho que a veces se producen en las Cámaras y cuyas imágenes recorren el mundo. Si antes diferenciábamos las opiniones de los votos aunque aquéllas suelen estar detrás de éstos, también detrás de una bofetada suele haber una opinión, pero obviamente no puede recibir el mismo tratamiento jurí-dico protector. Tampoco el voto fraudulento, como cuando un parlamentario vota por un compañero ausente. Y menos aún el cohecho. Como dice con su acostum-brada elegancia PÉREZ SERRANO, “si el voto se emite o la opinión se sostuvo a virtud de pacto deshonroso en que el parlamentario vendiera su conciencia y traicionara su deber, hay que diferenciar pulcramente ambos momentos, y de-jando a salvo la inviolabilidad, proceder de modo inexorable contra los actos no parlamentarios que, con mengua del decoro y daño de la función, realizó el Senador o Diputado vendiendo simoníacamente su investidura”48.

Añadamos que la inviolabilidad solamente puede entrar en juego cuando la actuación del parlamentario tiene lugar en actos convocados reglamentaria-mente o se inscribe en un procedimiento parlamentario de amplio tracto tem-poral, como el legislativo. Esto último sucede, por ejemplo, en la presentación de enmiendas, actuación que tiene prefi jados unos plazos, durante los cuales “se está en tiempo” y, por tanto, se actúa conforme a reglamento. Dígase otro tanto de ciertos actos, como la presentación de interpelaciones o de preguntas, que tienen ya predeterminados reglamentariamente sus plazos y no necesitan

45 Fernández-Miranda Campoamor, A.: “Del intento de ampliar el ámbito material de la in-munidad parlamentaria a determinados procedimientos civiles”, REDC, n.º 12, Madrid, 1984, p. 19.

46 Cfr. Torres del Moral, A.: “Interpretación teleológica de la Constitución”, RDP, n.º 63, UNED, Madrid, 2005, pp. 11-38.

47 SSTC 90/1985, citada, y 124/2001, de 4 de junio.48 Pérez Serrano, N.: Tratado de Derecho Político, ob. cit., p. 780.


convocatoria específi ca en cada caso. Pero no procede la protección que esta-mos estudiando cuando la actuación tiene lugar en reuniones ocasionales para cambiar impresiones o concertar estrategias.

Sin embargo, la actuación del parlamentario en las reuniones convocadas por su grupo parlamentario presenta un perfi l no del todo coincidente con lo anteriormente dicho. No son, en efecto, reuniones reglamentariamente convo-cadas, sino que se inscriben en la estrategia política de los grupos parlamenta-rios, pero si éstos son en la realidad del parlamentarismo moderno los prota-gonistas principales de la vida de las Cámaras, cabría pensar que sus reuniones preparatorias se inscriben en el normal funcionamiento de éstas y en el procedi-miento ordinario de formación de su voluntad colegiada. Algún autor así lo ha defendido con buenas razones de índole funcional y realista49. No obstante, la informalidad de estas reuniones, que pueden ser ocasionales, sin requerir con-vocatoria, y a las que pueden asistir personas ajenas al grupo parlamentario, participar en ella e incluso dirigirlas (v. gr., si se trata de los dirigentes del partido político correspondiente), impiden que se les dé la misma cobertura jurídica que a las reuniones convocadas conforme a los reglamentos parlamentarios. Dada la inequívoca correspondencia que, salvo el caso del grupo mixto y excepciones anecdóticas, existe entre los grupos parlamentarios y “sus” partidos políticos, no habría razón para no proteger también con la inviolabilidad las reuniones de éstos, pero debemos desechar esta interpretación por conducirnos al absurdo.

Dígase otro tanto de las ruedas de prensa convocadas y celebradas por los gru-pos parlamentarios50 tanto si se celebran a través de los órganos administrativos de la Cámara como si no, y de otras actuaciones similares.

Por último, si ya me merece un juicio negativo la extensión de la prerrogativa a las magistraturas señaladas en el epígrafe siguiente, llevarla también a organiza-ciones que, bien que investidas de funciones públicas, son asociaciones privadas, no me parece cohonestable con el principio democrático ni con la juridicidad estatal, que repudian la multiplicación de zonas y sujetos inmunes al Derecho.

En cambio, hay acuerdo casi unánime, y así lo ha estimado también el Tri-bunal Constitucional, en juzgar incluidas en el ámbito material de protección la reproducción literal en publicaciones ofi ciales o en medios privados de discursos o cualquier otra forma de expresión de opiniones que haya tenido lugar en el ejercicio de funciones parlamentarias, tanto si es el parlamentario quien lo hace para informar de su actuación, como si es el medio quien lo reproduce51. En uno y otro caso retrata simplemente de información de lo sucedido. Por eso, hay que decir otro tanto de las informaciones sintéticas y las reseñas de esos actos u

49 García, E.: Inmunidad parlamentaria y Estado de partidos, ob. cit., pp. 129 ss, y “Crisis política y crisis jurídica de la inmunidad parlamentaria”, ob. cit., pp. 95 ss.

50 En contra, Fernández-Viagas Bartolomé, P.: La inviolabilidad e inmunidad de los Di-putados y Senadores. La crisis de los “privilegios parlamentarios”, Civitas, Madrid, 1990, p. 56-57; y “Confl icto de jurisdicción e inviolabilidad”, RCG, n.º 15, Madrid, 1988, pp. 254-257.

51 ATC 147/1982, de 22 de abril. Cfr. Fernández-Viagas Bartolomé, P.: La inviolabili-dad…, ob. cit., p. 54.


opiniones, siempre que no desvirtúen el contenido de los mismos, pero no de los comentarios y apostillas con que se quiera “adornar” la información52.

Y, como veremos en el epígrafe fi nal de este estudio, el parlamentario está obligado a guardar los secretos de Estado que conociere precisamente por su trabajo en la Cámara.

VII. AMPLIACIÓN DE LOS TITULARES DE LA PRERROGATIVA MÁS ALLÁ DEL ÁMBITO DEL PARLAMENTO NACIONAL

En nuestro país no ha sido la Constitución, sino las leyes orgánicas y los Estatutos de Autonomía los que han ampliado la titularidad de la prerrogativa estudiada. Lo han hecho en una doble dirección: en benefi cio de los parla-mentarios regionales y de los magistrados del Tribunal Constitucional y del Defensor del Pueblo. Veámoslo.

7.1. Diputados autonómicos

Todos los Estatutos de Autonomía han dispensado esta protección a los miembros de los Parlamentos autonómicos. Como muestra, citaremos sola-mente los de las cuatro primeras Comunidades Autónomas, las que accedie-ron más tempranamente a la autonomía plena y han hecho de faro en todo el proceso de construcción del Estado autonómico.

El Estatuto vasco de 1979 incorpora en su artículo 26.6.1.º la prerrogativa de inviolabilidad de los diputados del Parlamento autonómico con una dicción literal prácticamente idéntica a la de las Constituciones de 1869, 1876 y 1931:

“Los miembros del Parlamento de Cataluña serán inviolables por los vo-tos y opiniones que emitan en el ejercicio de su cargo”.

El Estatuto catalán de 1979, artículo 31.2, hizo lo propio y con igual re-dacción, y lo ha reiterado en el vigente de 2006, artículo 57. Lo mismo hay que decir del Estatuto gallego de 1981.

En cambio, el Estatuto andaluz, tanto en su versión de 1981, artículo 26.3, como en la de 2007, hace una redacción más prolija, igual a la del Reglamento del Senado:

“Los diputados gozarán, aun después de haber cesado en su mandato, de inviolabilidad por las opiniones manifestadas en actos parlamentarios y por los votos emitidos en el ejercicio de su cargo”.

52 Cfr. Montero Aroca, J.: “Los privilegios en el proceso penal”, ob. cit., p. 39.


En fi n, el Estatuto valenciano de 2006, artículo 23, es muy similar al andaluz, con leves retoques que no alteran en absoluto su signifi cación y alcance.

El Reglamento del Parlamento vasco introduce una variación que puede tener importancia, puesto que a las opiniones y votos emitidos añade las ac-tuaciones, todo ello, claro está, en el ejercicio del cargo. Pues hay alguna diferen-cia entre hablar o votar en actos parlamentarios, que es lo que dice el Estatuto andaluz, y tener o realizar actuaciones en el ejercicio del cargo parlamentario. Habremos de volver sobre ello.

7.2. Magistraturas nacionales no parlamentarias

En Estados Unidos, desde 1972, se considera al ayudante parlamentario como formando unidad con el senador o representante a los efectos de exten-derle la protección que corresponde a éste53.

En España la prerrogativa se ha extendido incluso a los miembros de ins-tituciones no parlamentarias, como los magistrados del Tribunal Constitucio-nal, el Defensor del Pueblo y sus Adjuntos. El artículo 22 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional dispone:

“Los Magistrados del Tribunal Constitucional… no podrán ser persegui-dos por las opiniones expresadas en el ejercicio de sus funciones…”

El artículo 6.2 de la Ley Orgánica del Defensor del Pueblo hace lo propio más prolijamente:

“El Defensor del Pueblo gozará de inviolabilidad. No podrá ser detenido, expedientado, multado, perseguido o juzgado en razón a (sic) las opiniones que formule o a (sic) los actos que realice en el ejercicio de las competencias propias de su cargo”.

Y el artículo 8.4 del mismo cuerpo legal extiende el estatuto jurídico del Defensor a sus Adjuntos:

“A los Adjuntos les será de aplicación lo dispuesto para el Defensor del Pueblo en los artículos 3, 6 y 7 de la presente Ley”.

53 Sentencia del Tribunal Supremo en el caso Gravel vs United States, confi rmada un año más tarde por la Doe vs Mc Millan. Debo la referencia a García, E.: Inmunidad parlamentaria y Estado de partidos, ob. cit., pp. 137-138; cfr., del mismo autor, “Respuestas a la encuesta sobre determina-dos status privilegiados por la Constitución”, ob. cit., p. 14.


Por último, también se ha ampliado su radio de acción a los Defensores del Pueblo autonómicos54. Así lo dispone la Ley 36/1985, de 6 de noviembre, de Relaciones del Defensor del Pueblo con los Comisionados regionales.

La ampliación de los titulares de la prerrogativa parece abonar la idea de su afi anzamiento y fortaleza. No es así. Tampoco diré que con tales medidas se trivializa o se desnaturaliza la institución, puesto que no parece desatinado pensar que a los titulares de dichos cargos puedan asistirles razones igualmente atendibles nacionales para ser destinatarios de una igual o similar protección. Pero sí cabe inferir de esta ampliación de titulares que la prerrogativa de la invio-labilidad debe ser ya interpretada en clave diferente, al menos parcialmente diferente a la esgrimida en el advenimiento del régimen constitucional representativo.

Porque, por lo que se refi ere a los miembros del Tribunal Constitucional, es bien cierto que ni tienen con la ciudadanía una relación representativa, ni tie-nen como función la elaboración de leyes ni la crítica del Gobierno. Y respecto del Defensor del Pueblo, si bien es un comisionado de las Cortes Generales y tiene como función supervisar la actividad de la Administración en defensa de los derechos y libertades, tampoco está ligado a la ciudadanía por relación representativa55; caracteres que se echan en falta todavía más en sus Adjuntos.

Y nada digamos con la solución estadounidense de ampliar la protección de senadores y representantes a sus ayudantes como “prolongaciones” del car-go parlamentario. Aunque en cierto modo pudiera parecernos parlamentaria-mente sensata, es rotundamente ajena a la referida teoría sustentadora de la prerrogativa.

Todo ello es buena prueba de la escasa solidez que le va quedando a su concepción tradicional con el paso del Estado liberal al Estado social y demo-crático de Derecho, en el cual se resquebraja su fundamento en la representa-ción que ostentan de la ciudadanía, en la santidad de la ley y en la libertad de crítica. Mi posición teórico-jurídica es la de contención de esta vis expansiva de esta prerrogativa, postura a la que, no obstante, haremos algunas excepcio-nes en el apartado siguiente y en el epígrafe fi nal de este estudio, buscando precisamente su lógica institucional. Si bien es posible que entonces se nos convierta en otra cosa.

7.3. Extensión de la prerrogativa a otros titulares

La cuestión, empero, no fi naliza aquí. En función de lo apuntado acerca de la asistencia de razones para la protección de otros titulares de órganos estata-les o autonómicos, es pertinente preguntar si, junto a los señalados, hay otros

54 Son muy diversas las denominaciones que han adoptado las Comunidades Autónomas que se han dotado de dicha magistratura, que son la mayoría: Defensor del Pueblo, Sindic de Greuges, Procurador del Común...

55 Cfr. Santaolalla López, F.: “Respuesta a la encuesta…”, ob. cit., pp. 19-20.


más que se encuentren en la misma o similar situación. El asunto, anticipo, dista mucho de estar claro. Veamos algunos supuestos nada inimaginables.

Un Presidente del Gobierno o un ministro que no sean miembros par-lamentarios (en Inglaterra no puede darse el supuesto, pero en España sí) participan en una sesión de control del Gobierno por la Cámara en la que el Ejecutivo es interpelado por la Oposición. El debate puede subir de tono por motivos diversos, pero durante su transcurso los parlamentarios críticos gozan, por su inviolabilidad, de una libertad de expresión mayor que la del Presidente del Gobierno o el ministro, pudiendo permitirse ciertos excesos que a éstos les están vedados.

¿Es ésa una forma razonable de regular un debate parlamentario? ¿No debe éste, como sucede en los procesos judiciales, estar presidido por el principio de igualdad de armas o igualdad entre las partes? ¿No están participando los miembros del Ejecutivo de nuestro ejemplo en una sesión de la Cámara y contribuyendo, con su sometimiento a control, al funcionamiento de la ins-titución parlamentaria y a hacer efectiva su centralidad en el sistema político? ¿Cómo entonces no les alcanza esta prerrogativa funcional e institucional?

Sobre este problema se ha pronunciado en la dirección indicada el Tribunal Constitucional Federal alemán56, el cual eximió de responsabilidad a un mi-nistro que emitió juicios de valor en respuesta a una pregunta parlamentaria.

Más aún: está fuera de toda duda que esa igualdad de armas o, mejor, ese equilibrio institucional debe asimismo predicarse si el supuesto cambia de protagonista y hablamos de una sesión parlamentaria en la que un ciudada-no particular informa a una comisión o declara ante ella. La índole privada de esta persona no resta un ápice al sentido funcional e institucional de su comparecencia y declaración, durante las cuales no puede verse sometido a intemperancias, mordacidades o acusaciones sin posible réplica so riesgo de procesamiento criminal.

De manera que o se le reconoce inviolabilidad a toda persona que parti-cipa en un acto parlamentario dirigido a la formación de la voluntad de la Cámara o no. Si lo primero, la prerrogativa analizada experimenta otro nuevo acomodo al Estado social y democrático de Derecho alejándose otro tanto de su sentido histórico. Si lo segundo, colocamos al Parlamento de espaldas a un principio tan inherente al Estado de Derecho como la igualdad procesal de las partes. Tertium non datur.

En España aún no se ha dado este paso, pero sí, afortunadamente en otro país: la Constitución holandesa ha abierto el camino para una mayor inserción de la lógica parlamentaria en la lógica democrática.

56 Resolución de 25-III-1981. No obstante, aun compartiendo la decisión fi nal de esta resolu-ción, su fundamento jurídico (la carencia de efectos jurídicos de dicha conducta por tratarse de un acto interno de la Cámara) es muy insatisfactorio; o, más explícitamente, rechazable.


VIII. LIMITACIONES CORPORATIVAS DE LA INVIOLABILIDAD

Por lo demás, el Ordenamiento ha dispuesto topes a los posibles excesos de la elocuencia parlamentaria. La regulación española es similar en las dos Cá-maras, por lo que, salvo excepción, me ceñiré preferentemente al Reglamento del Congreso de los Diputados y llevaré a nota las referencias al del Senado.

Dice el artículo 16 del Reglamento del Congreso que los diputados están obligados a respetar el orden, la cortesía y la disciplina parlamentarias57, así como a no divulgar las actuaciones que puedan tener excepcionalmente carácter de secretas. A este último aspecto dedicamos del siguiente epígrafe. Me centraré, pues, en los otros tres conceptos.

Propiamente la disciplina y el orden parlamentarios, más que límites de la libertad de comunicación pública del diputado, son sencillamente prerrequi-sitos o condiciones imprescindibles de funcionamiento de cualquier órgano colegiado, además de claramente expresivos del principio de autonomía parla-mentaria, doble factor indicativos de que no nos encontramos ante una liber-tad de expresión absoluta. Son muy diversas las precisiones que el capítulo III del título IV del cuerpo normativo mencionado (arts. 69 a 77) hace regulando el orden de los debates, entre las que destacaremos aquellas que más pertinen-tes son a nuestro trabajo58.

Puede el Presidente (de la Cámara o de una comisión, según sea el su-a) puesto) llamar a la cuestión al diputado orador cuando se separe de ella (art. 70.3). De manera que, conforme al artículo 102.2, el Presidente incluso retirará la palabra al orador a la tercera llamada a la cuestión en una misma intervención. Y es que en el parlamentarismo actual no puede aprovecharse cualquier asunto para decir cualquier cosa, sino que debe el orador atenerse a la materia tratada.El mismo artículo 70.3 habilita al Presidente para b) llamar al orden al diputado y el 103 enuncia los motivos de ello, entre los que destacaré, por su mayor relación con nuestro objeto de estudio, el del párrafo 1.º:

“Cuando profi rieren palabras o vertieren conceptos ofensivos al decoro de la Cámara o de sus miembros, de las instituciones del Estado o de cual-quier otra persona o entidad”;

estableciéndose en el precepto siguiente (art. 104) las medidas aplica-bles por el Presidente para hacer efectiva su potestad disciplinaria, las

57 El Reglamento del Senado contiene previsiones parecidas, expresadas de modo diferente, en el artículo 37.9 y 10, que atribuye al Presidente de la Cámara velar por la observancia de la cortesía y de los usos parlamentarios, así como la aplicación de la disciplina parlamentaria.

58 Precisiones omitidas en el Reglamento del Senado, lo que no signifi ca su rechazo, sino que hay que llegar a ellas conforme a las facultades de interpretación del Reglamento que tiene el Presi-dente.


cuales pueden llegar a la expulsión del Diputado de la sala de sesiones y la prohibición de asistencia a la sesión siguiente. Más aún, previa-mente a ello, habrá requerido “al Diputado u orador para que retire las ofensas proferidas y ordenará que no consten en el ´Diario de Se-siones`”. Merece la pena que nos detengamos un instante para hacer tres consi-deraciones al respecto.

b.1) En primer lugar, el artículo 103.2.º establece un claro límite ma-terial a la libertad de expresión del Diputado. Su formulación un tanto imprecisa (el concepto de decoro es lábil, ciertamente) in-vita a su interpretación restrictiva, pero no a su desconocimiento. Serán la práctica parlamentaria, presidida por la prudencia de los presidentes de Cámara o de Comisión, y, en última instancia, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional las que acaben perfi -lando el contenido de dicha fórmula. Pero el límite está ahí59.

b.2) He destacado las palabras “Diputado u orador” porque es harto expresiva de la equiparación del estatuto jurídico de cuantos in-tervienen en una sesión parlamentaria, por lo que a su libertad de palabra concierne, tengan o no la condición de miembros de la Cámara. Lo que, como indicamos en el epígrafe precedente, constituye una prueba bastante rotunda de que la prerrogativa de inviolabilidad no es, pese a la literalidad del artículo 71.1 de la Constitución, exclusiva de los miembros parlamentarios, sino que se extiende a todos los sujetos intervinientes en una sesión de la Cámara, como corresponde a una prerrogativa institucional y funcional. Por lo demás, esta sección del Reglamento del Con-greso (“De las llamadas a la cuestión y al orden”; arts. 102 a 104) abunda en la misma expresión u otras similares60.

b.3) La ofensa puede serlo al decoro de la Cámara, de sus miembros, de las instituciones del Estado “o de cualquier otra persona o en-tidad”. Y, si es reprimible la ofensa a cualquier persona, acaso con mayor razón lo sea la ofensa a la que esté interviniendo en la se-sión parlamentaria aunque no sea miembro de la Cámara, como hemos argumentado anteriormente basándonos en el principio de igualdad de armas de los oradores.

59 Los tribunales constitucionales español (STC 51/1985, citada) y alemán (STCFA de 8-VII-1982) entienden también que esta prerrogativa no ampara todo exceso.

60 Así, el artículo 102 habla de orador y de oradores; el 103 dice en su inicio “los diputados y los oradores”, mientras que en el párrafo 4.º dice solamente orador; y el 104.1 se refi ere al Diputado u orador. En cambio, el Reglamento del Senado sólo habla de senador o senadores. No es aplicable el del Congreso por analogía, por cuanto las cámaras son autónomas e independientes entre sí salvo disposición constitucional o reglamentaria en contrario, pero sí se puede llegar al mismo resultado por la vía interpretativa, del mismo modo que hemos indicado en la nota 58.


En fi n, la disciplina parlamentaria puede dar paso a la vía penal. Pue-c) den darse, a estos efectos, dos supuestos:

c.1) De una parte, como indica J. M. GÓMEZ BENÍTEZ, la impo-sición de una sanción interna a un parlamentario no debe impe-dir el derecho de un tercero a exigir en su caso, la investigación judicial de la posible responsabilidad criminal61.

c.2) De otra, en algunos ordenamientos la propia Cámara puede levan-tar esta prerrogativa por abuso de inviolabilidad. Y si bien el nuestro no utiliza dicha terminología, sí parece dar entrada a esta institu-ción. Así, el artículo 101 del Reglamento del Congreso, al regular los supuestos de suspensión temporal de la condición de diputado por sanción disciplinaria, establece en su apartado tercero:

“Si la causa de la sanción pudiera ser, a juicio de la Mesa, constitu-tiva de delito, la Presidencia pasará el tanto de culpa al órgano judicial competente”

que no es otro que la Sala Penal del Tribunal Supremo, como sabemos.

Esa causa acaso delictiva puede ser la enunciada por el artículo 103.1.º, antes transcrito: palabras o conceptos “ofensivos al decoro de la Cámara o de sus miembros, de las instituciones del Estado o de cualquier otra persona o entidad”, cuando esa ofensa tenga la entidad sufi ciente. A mi juicio, caben en esa fórmula no sólo la injuria y la calumnia como ofensas al decoro de las personas mencionadas en el precepto, sino también la apología del delito y del terrorismo, la llamada a la sedición, etc., como ofensivos que son (y bas-tante más) al decoro de la Cámara y de las demás instituciones del Estado. De lo contrario, llegaríamos al sinsentido de poder pasar el tanto de culpa al órgano judicial por delitos “menores” —llamémoslos así— y no por estos otros, que están entre los más repudiados y penados por el Ordenamiento jurídico.

En fi n, a mi juicio, poniendo en relación el artículo 101.3.º con el 99, am-bos del Reglamento del Congreso, también deben ser incluidas aquí otras dos causas: 1.ª) Quebrantar el deber de secreto de las actuaciones parlamentarias que revistan tal carácter. 2.ª) Llevar armas dentro del recinto parlamentario. Como solamente la primera afecta a este estudio, a ella dedicamos el siguiente epígrafe62.

61 Gómez Benítez, J. M.: ob. cit., p. 67.62 Una vez más, el Reglamento del Senado silencia estos importantes aspectos, lo que invita a

su interpretación extensiva según indicamos en el texto.


IX. EL DEBER DE SECRETO DE LOS PARLAMENTARIOS

Aunque la regla general del Derecho parlamentario demoliberal es la pu-blicidad de las sesiones plenarias de las Cámaras, también se prevé su cele-bración secreta en determinados casos. Por el contrario, las reuniones de las Comisiones no suelen tener carácter público. La explicación reside en que en el esquema institucional demoliberal el Parlamento sólo es propiamente tal cuando está reunido en Pleno, mientras que las reuniones de las Comisiones son consideradas como meramente preparatorias de aquél.

El artículo 80 de la Constitución española responde a dicho planteamien-to, refi riéndose únicamente al Pleno:

“Las sesiones plenarias de las Cámaras serán públicas, salvo acuerdo en contrario de cada Cámara, adoptado por mayoría absoluta o con arreglo al Reglamento”.

El silencio relativo a las Comisiones debe ser interpretado, en principio, como negativo de la publicidad. Y así lo refl ejan los reglamentos parlamenta-rios explícita o implícitamente (art. 64 RCD y 75 RS). Ocurre, sin embargo, que, frente a lo que sucede en otros Parlamentos, hay una cierta tradición en España de que a las reuniones de las Comisiones asistan representantes de los medios de comunicación; y así lo recogen los reglamentos en los preceptos citados con lo que, de hecho e incluso de Derecho, son tan públicas como las del Pleno, si no más.

En desarrollo del citado artículo 80 de la Constitución, el artículo 63 del Reglamento del Congreso de los Diputados dispone que éste puede acordar la celebración secreta de una sesión plenaria por mayoría absoluta de sus miembros, a iniciativa de la Mesa, del Gobierno, de dos grupos par-lamentarios o de la quinta parte de los miembros de la Cámara, acuerdo que lógicamente se adopta en sesión pública, para después continuar ésta con el carácter que se haya decidido. De otra parte, serán obligatoriamente secretas las sesiones que traten cuestiones concernientes al decoro de la Cámara o de sus miembros, o a la suspensión de un diputado; lo serán asi-mismo las sesiones en las que se debatan propuestas, dictámenes, informes o conclusiones elaborados en el seno de la Comisión del Estatuto de los Diputados.

El artículo 72 del Reglamento del Senado, con igual apoyo constitucional, prevé la celebración de sesiones plenarias secretas por acuerdo de la mayoría absoluta de la Cámara, a petición razonada del Gobierno o de cincuenta se-nadores, además de cuando así lo disponga el propio Reglamento. Esta última previsión se concreta, de modo similar a lo expuesto para el Congreso, en la sesión en la que la Cámara es informada del dictamen sobre un suplicatorio y aquella otra en la que se ha de pronunciar sobre la procedencia o no de la suspensión de un senador judicialmente procesado (art. 22, apdos. 3 y 6.2.º, respectivamente).


La protección de estas delicadas materias (suspensión de un parlamenta-rio, secretos de Estado...) debe procurarse mediante la celebración de sesiones secretas, nunca con la imposición del silencio, pues ello equivaldría a excluir dichos asuntos del democrático ejercicio de oposición.

Por lo que respecta a las Comisiones de Investigación, los reglamentos establecen lo siguiente:

Tanto las del Congreso como las del Senado elaboran su propio plan a) de trabajo (arts. 52.2 RCD y 60.1 RS). En el Congreso, su Presidente, oída la Comisión, podrá dictar las oportunas normas de procedimiento (art. 52.3 RCD), en tanto el Reglamento del Senado guarda silencio sobre este extremo. En cualquier caso, como vemos, en ambas Cámaras hay habilitación reglamentaria sufi ciente para que, bien la propia Co-misión (en el Senado), bien el Presidente de la Cámara (en el Congreso) dispongan el carácter público o secreto del procedimiento a seguir.No obstante, el Reglamento del Congreso, artículo 64.4, exceptúa al-b) gunos supuestos concretos de la referida habilitación al Presidente, estableciendo su carácter necesariamente secreto.Las conclusiones de dichas Comisiones serán publicadas, con alguna c) posible excepción en el Senado.

Aquí nos interesa exclusivamente la repercusión que pueda tener el carácter secreto de una sesión parlamentaria en el singular estatuto que diputados y sena-dores tienen en cuanto a la libertad de comunicación pública. A este respecto, el artículo 16 del Reglamento del Congreso obliga a los diputados

“a no divulgar las actuaciones que, según lo dispuesto en aquél [el Regla-mento], puedan tener excepcionalmente el carácter de secretas”.

La vulneración de esta obligación dispara el mecanismo disciplinario inter-no y aun eventualmente el externo, es decir, la represión penal:

El primero consiste en la privación, acordada por la Mesa, de alguno o de 1) todos sus derechos como diputado (art. 99.1.2.º RCD). No obstante, “en atención a la gravedad de la conducta o al daño causado por afectar a la seguridad del Estado”, podrá la Mesa proponer al Pleno la suspensión tem-poral en la condición de diputado (art. 99.1.2.º en relación con el 101.1).La segunda procede en el supuesto previsto en el artículo 101.3 del 2) Reglamento del Congreso, que ya conocemos:

“Si la causa de la sanción pudiera ser, a juicio de la Mesa, constitutiva de delito, la Presidencia pasará el tanto de culpa al órgano judicial competente”.

Y no cabe duda de que la revelación de ciertos secretos puede revestir una gravedad tal que constituya delito. Piénsese, por ejemplo, en los tipifi cados


por el Código Penal vigente como “delitos de descubrimiento y revelación de secretos e informaciones relativas a la defensa nacional” (libro II, título XXIII, capítulo III, sección 1.ª: artículos 598 a 603).

X. CONCLUSIÓN: INVIOLABILIDAD PARLAMENTARIA Y PRINCIPIO DEMOCRÁTICO

El análisis precedente nos ha mostrado tres entendimientos de la pre-rrogativa, plasmados en los textos que hemos aportado en el epígrafe tercero:

de un lado, Francia, Italia y Portugal mantienen una concepción tra-1) dicional absoluta; de otro, el Reino Unido2) 63, Alemania y los países escandinavos, de modo no ajeno a la tradición, admiten una cierta limitación de la pre-rrogativa por cuanto el parlamentario puede ser juzgado por el propio Parlamento;en tercer lugar, Holanda se separa del modelo tradicional y dispensa 3) protección jurídica también a todos los que, no siendo miembros de los Estados Generales, participan en sus deliberaciones.

Pero también hemos podido observar cómo, por la vía de los reglamentos parlamentarios y de su ejecución corporativa, se consigue restablecer un tanto la cordura en la inserción de la prerrogativa de inviolabilidad en el constitu-cionalismo democrático.

Incluso, extremando el argumento, podría decirse que el parlamentario sufre una cierta minoración de libertad de expresión por cuanto el Presidente de la Cámara o de la Comisión en cuya sesión participa puede llamarlo a la cortesía parlamentaria cuando entienda que traspasó sus límites. Así se hace en el Congreso con apoyo en el artículo 16 de su Reglamento64.

Este límite de la cortesía no reza en otros ámbitos ni de la vida social ni de la esfera política, y es un límite singular de los diputados y senadores. Su-cede así porque los reglamentos parlamentarios han juridifi cado los usos de cortesía, que en los demás órdenes de la vida no pasan de ser meros criterios generalmente aceptados para limar aristas en la convivencia y no tienen otra sanción que la de la opinión pública.

63 Como ha estudiado I. Torres Muro, en el Reino Unido ha quedado prácticamente en desuso desde hace tres siglos el enjuiciamiento de los actos parlamentarios (entre los que hay que incluir los que aquí estamos considerando) por el Poder Judicial (“El control jurisdiccional de los actos parlamentarios en Inglaterra”, REDC, n.º 43, Madrid, 1995, pp. 51 ss.).

64 Dígase lo mismo del artículo 37.9 del Reglamento del Senado, que confi ere a su Presidente velar por la observancia de la cortesía y de los usos parlamentarios, facultad perfectamente extensi-ble por analogía a los presidentes de las Comisiones.


Y otro tanto cabría decir de la llamada a la cuestión que, como hemos seña-lado, puede hacer el Presidente al diputado orador, pudiendo incluso retirarle la palabra. Se trata de un límite de la libertad de expresión que no pesa sobre la ciudadanía ni rige del mismo modo en ámbitos profesionales, salvo en el forense a juicio del Presidente de la Sala.

A la vista de todo lo anterior, se me concederá que no puede haber seña-les más concluyentes de que el instituto que hemos estudiado está llenán-dose de matices, limitaciones y excepciones, o que incluso presenta grietas, que es lo que sucede en el Ordenamiento holandés, a mi juicio muy puesto en razón.

R. PUNSET juzga que las prerrogativas parlamentarias tienen difícil en-caje en el Estado de Derecho, caracterizado por la “justiciabilidad de todos los actos de los poderes públicos, exigencia derivada de los principios de le-galidad, responsabilidad e interdicción de la arbitrariedad”65. Por su parte, E. GARCÍA comenta que estamos ante

“uno de los contados casos en que la normatividad y juridicidad… quie-bran radicalmente para permitir que, al menos por una vez en el constitucio-nalismo liberal, lo político se imponga a lo jurídico”66;

para insistir más adelante en la existencia de

“abusos y corruptelas que en el presente lastran el funcionamiento prác-tico de la inmunidad [entendida en sentido amplio, y clásico, que incluye la inviolabilidad], y que en gran parte son debidas a la singular circunstancia, del todo insólita en el Estado constitucional, de que los componentes de un órgano sean a la vez juez y parte de sus propios actos”67.

Aunque no refi riéndose concretamente a las prerrogativas de los parlamen-tarios, P. de VEGA avisa, con un fi no juego de palabras, del riesgo de que los representantes del pueblo soberano se conviertan en los soberanos repre-sentantes del pueblo68. Aviso que se alinea con el que, ya en los inicios de la institución, lanzara BOUSNARD:

“Incesantemente se confunde la Asamblea Nacional con la Nación mis-ma […] debemos evitar tal confusión porque, si no, nada impedirá que la Asamblea usurpe los derechos de la Nación”69.

65 Y la inmunidad aún menos que la inviolabilidad.66 García, E.: Inmunidad parlamentaria y Estado de partidos, ob. cit., p. 14.67 Ibidem, p. 82.68 Vega, P. de: “La función legitimadora del Parlamento”, ob. cit., p. 238.69 Tomo la cita de García, E.: Inmunidad parlamentaria y Estado de partidos, ob. cit., p. 31.


En fi n, más cercano a nosotros, PÉREZ SERRANO expuso de manera elocuente la dirección histórica que ha seguido la prerrogativa estudiada:

“En síntesis, razones de necesidad política dieron vida a la institución en época de luchas con otros poderes del Estado; la inercia la mantuvo aun cuando la independencia judicial brindaba luego garantía democrática que con ventaja para todos la sustituyera; el abuso ha hecho que el privilegio degenere, y la tendencia actual debe de ser a frenarlo, para que no rebase la órbita de su razonable ejercicio”70.

Las últimas palabras expresan certeramente la posición que sustentamos. No postulamos la supresión a radice de la prerrogativa, sino “que no rebase la órbita de su razonable ejercicio”, esto es, que se ajuste a la juridicidad estatal y al principio democrático. Y no debe desaparecer aún de nuestro Ordena-miento no ya porque la Constitución la consagra, ya que ésta es modifi cable, sino porque tampoco se han eliminado totalmente de nuestro paisaje jurídico y político los riesgos de injerencia judicial (más que gubernamental, al menos en España) en el normal funcionamiento de las Cámaras.

Parece un tanto hiperbólica la apreciación de L. MARTÍN RETORTILLO, según el cual en la España actual hay voluntarios para todo y “no faltan aboga-dos especializados en poner en marcha los más peregrinos pleitos, sin que sea tampoco de despreciar el caso de que algunas fuerzas políticas71 muestran espe-cial afán por sus comparecencias judiciales en los más variados asuntos”72. Pero es bien cierto que ha habido episodios, no muy lejanos, en los que hubo graves enfrentamientos de ciertos miembros del Poder Judicial y del Ministerio Fiscal con otros del Ejecutivo, entre los cuales unos tenían la condición de parlamen-tarios y otros no. Pudo entonces percibirse que, llegado el caso, la inviolabilidad y la inmunidad podían seguir preservando el funcionamiento del Congreso de los Diputados con la composición que habían deparado las urnas, que es justa-mente una de las fi nalidades institucionales de estas prerrogativas.

Confi ando en que aquellos enfrentamientos hayan sido efectivamente epi-sódicos, no creo que debamos temer que emerja un “gobierno de los jueces” que traiga en jaque a la clase política. Pero tampoco debe suprimirse un insti-tuto de garantía frente a tal eventualidad. Dicho de otro modo, la prerrogativa sigue siendo “institucionalmente funcional”, que es lo que tiene que ser.

Convengamos, por tanto, en que lo menos que se puede decir de ella, tal como ha llegado a nuestros días, es que está necesitada de una detenida refl exión jurídica más allá de la inerte reiteración de clichés decimonónicos.

70 Pérez Serrano, N.: Tratado de Derecho Político, ob. cit., p. 780.71 Mayor, mucho mayor es a todas luces el afán que muestran en tal menester algunas organi-

zaciones sociales.72 Martín-Retortillo Baquer, L.: “Inmunidad parlamentaria y separación de poderes”,

Cuadernos y Debates, n.º 46, dedicado a inmunidad parlamentaria y jurisprudencia constitucional, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1993, p. 22.


Pero esta refl exión: a) puede y debe partir del paso que ya ha dado la Constitu-ción de los Países Bajos en orden a una congruencia de la prerrogativa con su naturaleza institucional; b) debe llevar a un tratamiento jurídico de la misma que, sin suprimirla, la inserte en el constitucionalismo democrático de un modo más realista y más conforme con las exigencias de la juridicidad estatal, a cuya lógica funcional e institucional debe acomodarse, y no lo contrario.

Ahora bien, esta modulación debe jugar en todos los sentidos en que lo demande la lógica institucional mentada y no sólo para circunscribirla a mí-nimos. Dicho queda en las páginas que anteceden el juicio negativo que me merece su extensión a ciertas magistraturas cuyos miembros tienen sufi ciente garantía con el fuero propio y, por el contrario, la conveniencia de extenderla a todos los partícipes en un acto parlamentario (miembros del Gobierno, par-ticulares convocados al efecto…) para hacer de ella una verdadera prerrogativa parlamentaria en vez de una prerrogativa de los parlamentarios.

En resumen, la prerrogativa de la inviolabilidad está experimentando en el constitucionalismo democrático una modulación y limitación tales que queda parcial pero visiblemente desmarcada de lo que fue en el parlamentarismo liberal. Y, en la medida en que, por inercia de la doctrina jurisprudencial y científi ca, sigue pareciéndose a como fue, se impone su reducción a términos cohonestables con las exigencias del Estado democrático de Derecho, como son el repudio de la impunidad, la interdicción de la arbitrariedad y el reco-nocimiento y defensa de la igualdad y de la justicia como valores superiores del Ordenamiento jurídico.

Como anota E. GARCÍA, “la tendencia general en el panorama compa-rado parece ser la de ir rebajando el grado de protección especial de los par-lamentarios equiparándola a la libertad de opinión garantizada al común de la ciudadanía”73. Claro que no se puede esperar que haya una reforma de los reglamentos parlamentarios en tal sentido, puesto que, siendo los mismos diputados y senadores quienes tendrían que hacerla, no se les puede suponer muy dispuestos a renunciar, ni aun parcialmente, al estatuto jurídico del que ahora disfrutan. Todo lo cual obliga a interpretar de forma muy estricta, funcio-nal e institucional esta y otras prerrogativas para reducirlas a su medida más justa, que es siempre la menos exorbitante. Y la vía idónea para ello es la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

Por último, es extremadamente interesante que la prerrogativa de la invio-labilidad se haya extendido en nuestro país de forma tan intensa. Que lo haya sido a los diputados autonómicos, se inscribe en la misma lógica par-lamentaria. Pero que se la reconozca a los magistrados del Tribunal Cons-titucional y al Defensor del Pueblo es un signo inconfundible de desparla-mentarización de este instituto. Dicho de otro modo: es un signo de inserción subordinada de la lógica parlamentaria en la lógica del Estado democrático

73 Ibidem, lug. cit.


de Derecho, el cual, por una parte, restringe la dimensión exorbitante de la prerrogativa, y, por otra, se la reconoce, ya en estos términos más modes-tos, a otras instituciones cuya independencia de funcionamiento interesa también a la democracia.

La extensión de la prerrogativa a toda persona que interviene en la deli-beración parlamentaria, como hace la Constitución de los Países Bajos, tiene una lectura convergente con lo anterior. En esta cuestión no nos separamos de lo que hemos llamado lógica parlamentaria, pero sí de la fundamentación histórica de la prerrogativa. Pues, en efecto, históricamente se la incardinó en la relación representativa existente entre el diputado y la ciudadanía, de ma-nera que el respeto a la independencia de aquél no era sino el debido a ésta, o, dicho de otro modo, a la soberanía nacional.

Poco de eso resta ya en la regulación mencionada. Pero sí cabe ver en ella una nueva forma, incluso más intensa, de subrayar la naturaleza representa-tiva del Parlamento como colegio, como poder del Estado representativo de la soberanía nacional. De manera que, si bien el Parlamento está integrado habitualmente por diputados elegidos democráticamente y de ahí deriva su especial estatuto jurídico, también participan en él miembros de otros poderes estatales, personas físicas y representantes de personas jurídicas por cuanto participan también en la formación de la voluntad de la Cámara.

Lo cual abunda en una conclusión anterior: la lógica parlamentaria se ins-cribe en la lógica democrática, vale decir en el principio democrático, el cual lo mismo exige la reducción de la prerrogativa de los diputados al ejercicio de sus funciones, entendidas en un sentido jurídico estricto, que su extensión a otros sujetos en los términos dichos. Y aún más: lo estrictamente jurídico no deja de ser plenamente jurídico. Quiero decir, que si bien hay que excluir del ámbito funcional de la inviolabilidad ciertos aspectos otrora incluidos, deben incluirse todos los que convengan a tal naturaleza. Me refi ero concretamente a la construcción jurisprudencial que el Tribunal Constitucional ha hecho del derecho de participación política y del de acceso a los cargos públicos. Pero éste es ya otro problema.

IIESTUDIOS

Luis-Quintín Villacorta Mancebo★

El Derecho de creación judicial, formulado desde el punto de vista

de la Teoría del Derecho1

RESUMEN

Habitualmente se entiende por Derecho de creación judicial (Derecho judi-cial) la creación de normas no deducidas por el juez directamente de la ley, en dos hipótesis: o bien en ausencia de una prescripción legal (praetor legem), o bien en contra de una prescripción legal (contra legem). En el segundo caso, el problema de la normatividad reenvía a la cuestión de la regularidad constitucional de tal comportamiento, y la respuesta es negativa. El supuesto primero es prisionero en el plano de la teoría de la norma jurídica de la aceptación acrítica consistente en la identifi cación normativista entre texto de norma y norma. Por ello, la cuestión debe ser correctamente reformulada a partir de la distinción sistemática entre texto de norma, norma jurídica y norma de decisión, en el proceso de concretización productivo que requiere todo caso jurídico necesitado de solución y desarrollado por el jurista en su actividad cotidiana.

PALABRAS CLAVE: Normatividad; Positivismo jurídico; Teoría Estructu-rante del Derecho; Norma Jurídica; Norma de Decisión.

ABSTRACT

Judicially created law is usually understood to be the creation of norms that are not deduced directly by the Judge from the law. These norms are created in two ways: in the absence of a legal prescription (praeter legem) or contrary to legal pre-scription (contra legem). In the second case, the problem of normative status raises the question of the constitutional conformity of such behaviour, and the answer is

★ Catedrático acreditado de Derecho Constitucional. Universidad de Cantabria.1 Traducción de Luis-Quintín Villacorta Mancebo. Título original: «Richterecht — rechtstheore-

tisch formuliert», en Richterliche Rechtsfortbildung, Festschrift der Juristischen Fakultät zur 600-Jahr-Feier der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg, C.F. Müller, Heidelberg, 1986, pp. 65 a 84. Por Friedrich Müller.

58 Luis-Quintín Villacorta Mancebo

in the negative. The fi rst assumption is constrained at the theoretical level by the le-gal norm of acritical acceptance consisting in the normativist identifi cation between the written norm and the norm itself. Thus, the question should rightly be reformu-lated through the systematic distinction between the written norm, legal norm and decision norm in the process of productive concretion that any legal case to be resolved requires and which is performed by judges in their day-to-day activity.

KEYWORDS: Normativity; Legal Positivism; Structuring Theory on Law; Juridical Norm; Decision norm.

I

Por la posición jurídica «Derecho de creación judicial», en la práctica y en la teoría, se entiende la «evolución del Derecho a cargo del juez»; brevemente dicho: «la actividad en Derecho de creación judicial no regulada por una ley»2. No hace falta documentar una vez más que el Derecho de creación judicial existe, de facto, en el ámbito de la Ley Fundamental. El Tribunal Constitucio-nal Federal lo valora como «algo absolutamente imprescindible en el Estado moderno»3. La actividad judicial, sin apoyo en una ley, se comprende como la realización «de un Derecho que está antes que el Estado», como «el centro de la justicia que, por su esencia, sólo es accesible para el juez»4; el juez, se dice, es dueño de un «poder originario creador de Derecho»5.

Ante esto, llama la atención «lo poco resuelto que, en el fondo, está este problema desde el punto de vista teórico»6. La refl exión sobre los procesos de creación judicial está subdesarrollada. Cien años después de que Oskar Bülow iniciara la discusión7, se pueden encontrar toda clase de variantes interpretati-vas. El Derecho de creación judicial se rechaza como ilegal, se clasifi ca como legal aunque con limitaciones; y también se le supraordena tanto al Derecho positivo como Derecho natural8. El Derecho de creación judicial se considera como un problema de las fuentes de derecho o separado de la teoría de las fuentes de derecho9. Generalmente, se le suele ampliar o bien restringir al

2 Véase BVerfGE 34, 269 ss., 287 ss. («Soraya»); 65, 182 ss., 182, 190 ss., 194 («Sozialplan im Konkurs»); Arthur Meier-Hayoz, Der Richter als Gesetzgeber, Zürich, Juris, 1951, p. 38.

3 BVerfGE 65, 182 ss., 190.4 René Marcic, Vom Gesetzesstaat zum Richterstaat, Wien, Springer, 1957, pp. 89, 179. 5 Martin Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung. Entwickelt am Problem der Verfassungsinter-

pretation, Berlin, Duncker & Humblot, 1967, p. 311; en la 2.ª ed., 1976, falta esa proposición. 6 Así —un poco modifi cado, sin la precisión de este hallazgo— Franz Bydlinski, «Hauptpo-

sitionen zum Richterrecht», en Juristenzeitung, 1985, p. 149.

7 Oskar Bülow, Gesetz und Richteramt (1885), Aalen, Scientia, 1972.8 Así Gnaeus Flavius (Hermann Kantorowiz), Der Kampf um die Rechtswissenschaft, Heil-

delberg, 1906, p. 10.9 Así, por ejemplo, Jörn Ipsen, «Verfassungsrechtliche Schranken des Richterrechts», en

Deutsches Verwaltungsblatt, 1984, pp. 1102 ss.

El Derecho de creación judicial, formulado desde el punto de vista de la Teoría del Derecho 59

caso respectivo10. La actuación en el Derecho de creación judicial se convierte en una cuestión de metodología jurídica, o se la declara independiente de las refl exiones de ésta última. Ante tal confusión, la Teoría del Derecho debería empezar por describir, de una manera realista, el proceso de la evolución jurí-dica del mismo, para que continúe únicamente la parte fructífera del debate. El planteamiento de las cuestiones lógicas es la única vía para obtener una respuesta defendible en orden a la problemática de la legitimidad del Derecho de creación judicial, que sigue sin aclararse pese a la cantidad de argumentos esgrimidos.

II

Las difi cultades a las que se enfrentan los defensores del pensamiento pro-pio del Derecho de creación judicial, encuentran respuesta a través de dos es-trategias distintas: bien por medio de una obligación de razonamiento fi losó-fi camente fuera de lugar; o, a la inversa, a través de otras obligaciones carentes de contenido e insinuadas sólo formalmente. En el segundo caso, se pretende que los precedentes creen para los ciudadanos, para el ejecutivo, o para la ju-risdicción, no un efecto vinculante «normativo en el sentido auténtico», pero sí que aporten una «obligación presunta» como carga adicional de argumen-tación de cara a la práctica semántica futura11. Se dice que les corresponde un «efecto vinculante», en el sentido de que se insinúa con ello el respeto ante la autoridad del tribunal12. Queda pendiente, sin embargo, la respuesta a la pregunta de cómo podría ser esto posible toda vez que el Derecho positivo, precisamente, ha fallado en el caso respectivo.

La otra lectura para eludir el problema se basa en que las razones del De-recho de creación judicial adquieran un rango lo más alto posible, esto es, se conviertan en «principios rectores del orden jurídico global» o en «la unidad de un espíritu subjetivo y objetivo»13, siendo la judicatura la que debe mediar entre el espíritu objetivado en la ley y la conciencia jurídica general por la que se hace valer el espíritu objetivo en su movimiento histórico. El hecho de que este espíritu, al menos, se pronunciará también en normas democráticas y jurídicas, en reglas de competencia, procedimentales y funcionales, parece no

10 La segunda posición, por ejemplo, en Herrmann Isay, Rechtsnorm und Enstcheidung, Berlin, Vahlen, 1929, p. 244; Josef Esser, en Jan Harenburg/Adalbert Podlech/Bernhard Schlink, eds., Rechtlicher Wandel durch richterliche Entscheidung. Beiträge zu einer Entscheidungstheorie der richterlichen Innovation, Darmstadt, Toeche-Mittler, 1980, pp. 217 ss., 218, 220.

11 Martin Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, 2.ª ed., Berlin, Duncker-Humbolt, 1976, pp. 243 ss.

12 Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 5.ª ed., Springer, Berlin-Heidelberg, 1983, p. 387.

13 Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 5.ª ed., 1983, Springer, Berlin-Heidel-berg, pp. 351, 397 ss., 401 ss., 404 ss.


inquietar a nadie. Desde el punto de vista del Derecho de creación judicial, se trata más bien de llenar el «espacio vacío» creado fuera de los casos raros para la subsunción mediante «directrices extrajudiciales», mediante «una decisión de justicia» con la ayuda de las normas «de la ley de la moral en el sentido de máximas», de «los puntos de vista del circuito cultural de Europa occiden-tal», o de la interpretación común de los «expertos de todos los tiempos y pueblos»14.

Esta actitud, aparentemente antipositivista, sin querer, delata hasta qué punto la doctrina del Derecho de creación judicial se encuentra aún atrapada por los errores del positivismo jurídico: todo lo que no quepa en una subsun-ción lógico-deductiva se ve enfrentado a un espacio vacío; fuera de las órdenes aplicables de la legislación sólo es imaginable un vacío. El horror vacui exige así que sea llenado por normativas procedentes del Derecho de creación judicial. Tras un rechazo únicamente programático de cara al positivismo, la teoría se vuelve a enredar inmediatamente en las absurdidades del pensamiento norma-tivo y metodológico del positivismo. Por de pronto, el Derecho de creación judicial se sitúa fuera de la ley (es decir fuera de los textos normativos), para, a posteriori, ser sometido a un pensamiento de subsunción «más elevado», pero en realidad vago y no-normativo15.

Como razonamiento más convincente del Derecho de creación judicial, desde el fundamento de la misma Constitución, se considera el artículo 20 pá-rrafo 3 de la Ley Fundamental de Bonn, el cual, por la vinculación del poder ejecutivo y judicial «al derecho y a la ley», debe formular como un «conjunto de sentido» un «rechazo al positivismo de la ley», esto es, el rechazo de un «po-sitivismo legal restrictivo» y, por tanto, permitir la facultad para realizar una «aplicación jurídica creativa» de acuerdo con el orden jurídico16. En este senti-do, el Tribunal Constitucional Federal atribuye un peso decisivo al argumento lingüístico directo. Pero omite situar todo ello en su contexto sistemático: sigue diciendo que la «vinculación tradicional del juez a la ley» como «parte integrante fundamental» del «principio de separación de poderes y, por tanto, del Estado de derecho», queda modifi cada por la Ley Fundamental, «al menos en cuanto a su formulación», por medio del artículo 20 párrafo 3 de la propia Ley Fundamental. Sin embargo, la Sala elimina dogmáticamente la base a su propia argumentación al no mencionar ya la norma vinculante especial para la jurisdicción, el artículo 97, párrafo 1 de la Ley Fundamental, donde se esta-blece que el juez está sometido exclusivamente a la ley. Al artículo 97 párrafo

14 Franz Wieacker, Gesetz und Richterkunst. Zum Problem der außergesetzlichen Rechtsord-nung, Karlsruhe, C. F. Müller, 1958, pp. 5 ss., 8 ss., 12 ss.

15 Una profunda descripción de la tradición y el debate acerca del Derecho judicial, puede ver-se en Friedrich Müller, Richterrecht. Elemente einer Vefassungstheorie IV, 1986, Berlin, Duncker & Humblot, 1986, capítulos 2.1, 2.2, 3.31, 4.1.

16 De una parte Karl Larenz, «Richterliche Rechtsfortbildung als methodisches Problem», en Neue Juristische Wochenschrift, 1965, pp. 11 ss.; por otra parte BVerfGE 34, 269 ss., 287 («Soraya»); ebenda en el texto de la siguiente cita.


1 de la Ley Fundamental se le puede atribuir la posición de una especialidad de no-expulsión, desempeñando cierto papel, además de esta norma, el artí-culo 20 párrafo 3 de la Ley Fundamental. En cambio, en primer lugar y bajo este aspecto dogmático, es defendible considerar, con la «resolución Soraya», solamente la formación semántica «Ley y Derecho» (contrastando con «Ley»), y, en segundo lugar, ignorar al mismo tiempo el artículo 97 párrafo 1 de la Ley Fundamental17.

III

El resultado de un siglo de refl exión sobre las características y la legitimi-dad del Derecho de creación judicial es bien pobre, pues falta aún un soporte de relevancia jurídica. El único razonamiento sistemáticamente concluyente, el razonamiento de considerar Derecho natural al Derecho de creación judi-cial, ya no se plantea a través de la Ley Fundamental. Además, el debate deja en el aire qué es lo que resulta realmente preciso entender por «Derecho de creación judicial». Así, se suele identifi car el mismo con el discernimiento de que la actuación del juez es también de naturaleza creadora, no solamente de mera subsunción. De otra parte, el concepto se usa para la resolución sobre un caso dictada en contra o sin una normativa existente; más exactamente, para referirse a un caso límite de la actuación de un juez en contra o sin textos de normas vigentes. Pero la quimera de una subsunción silogística no vale para legitimar la creación jurídica; ni siquiera para describirla. Todo Derecho se basa en actos de decisión. El juez no precisa hacer pasar su acto por un mero proceso cognitivo, por una conclusión simplemente lógica. Entre el texto de la norma y los hechos iniciales, entre la norma en la que se basa la decisión y un caso jurídico regulado defi nitivamente al fi nal de la actuación del juez, hay un proceso complejo, que es cualquier cosa menos una conclusión lógica de con-cretización —no solamente en casos límite, sino en cualquier caso normal—18. En cambio, si la Ciencia jurídica aún no se entiende cómo teoría de generación

17 Así BVerfGE 34, 269 ss., 286 ss. — A propósito de la vinculación a la «Ley y el Derecho» establecida mediante el artículo 20 párrafo 3 LF, se refi ere no solamente al poder judicial sino tam-bién al poder ejecutivo; los defensores del Derecho de creación judicial, sin embargo, no reclaman para las instancias gubernamentales y administrativas al mismo tiempo la competencia de establecer soberanamente normas «gubernamentales» y/o «administrativas».

18 Acerca de este concepto de concretización, Friedrich Müller, Juristische Methodik, 2.ª ed., Berlin, Duncker und Humblot, 1976, pp. 104 ss., 146 ss., 198 ss., 264 ss.; del mismo Struk-turierende Rechtslehre, Berlin, Duncker und Humblot, 1984, por ejemplo, pp. 184 ss., 195 ss., 199 ss. — Respecto de La Ciencia jurídica como teoría de generación del Derecho consúltese Juristische Methodik und Politisches System, Berlin, Duncker und Humblot, 1976, p. 5, y del mismo Juristische Methodik und Politisches System, Berlin, Duncker und Humblot, 1976, p. 5 y proseguidamente. Sobre los argumentos metodológicos de esta posición desde los ejemplos ofrecidos por el Derecho judicial, Ralph Christensen, «Das Richterrecht aus der Sicht der Strukturierenden Rechtslehre», en Archiv für Rechts und Sozialphilosophie, núm. 73, 1987, pp. 75–92.


del Derecho, sino que todavía se comprende como doctrina de «aplicación» jurídica, la actuación del juez aparece, por esta razón, como creativa, en el sen-tido de que no se agota en la subsunción; así, la «evolución» jurídica debida al juez19, de un modo trivial, consiste únicamente en todo aquello que vaya más allá de las normas. Y es que el «Derecho de creación judicial» debe signifi car la creación de normas de cara a la resolución que no procedan «de la ley»; las cuales, dicho de otro modo, no vienen predefi nidas por el texto directo de las normas, sino que requieren, ante todo, de una concretización. Frente a este uso sin límites que se suele hacer, se trata de que el concepto ha de ser restrin-gido, en todo caso, a aquellos supuestos en los que un juez, ya sea praeter o contra legem, «haga caso omiso de la ley». En cuanto a la distinción metodoló-gica de cuándo se da este caso, el debate realizado hasta ahora ha aportado el criterio del posible sentido semántico de la palabra. Desde el punto de vista dogmático ha de verifi carse en cada caso a qué fuente de Derecho se remite la resolución judicial de manera defi nida, de modo que contenga puntos de vista del Derecho de creación judicial. Esta verifi cación, a su vez, es insepara-ble de la compatibilidad o incompatibilidad de una resolución judicial con el Derecho constitucional y, sin remitirse a textos normativos, con el orden de la Ley Fundamental. Estos tres planos de la cuestión deberán razonarse a través de un plano de teoría jurídica: ¿En qué se fundamenta la norma de decisión determinada por el juez en un caso individual? ¿Se «deriva»? ¿O el jurista que dicte la resolución ha de establecer otra magnitud, la norma jurídica aplicable al caso, para que sea posible derivar la norma de decisión?

La cuestión fundamental respecto al rol de la realidad en el Derecho no ha quedado resuelta por el hecho de eludirla sistemáticamente. Para establecer un concepto realista, la norma jurídica se presenta como estructurada: compuesta del resultado de la interpretación de los datos semánticos, el programa norma-tivo y la cantidad de datos reales conformes con el programa de las normas, el ámbito normativo. Lo que ordena y lo que debe ordenarse, objetivamente forman un conjunto, debiendo conjugarse metódicamente y de una manera racional. El texto de la norma, la literalidad de la misma, no es una parte con-ceptual autónoma de la norma jurídica. Lo que habitualmente se llama «dere-cho vigente», constituye más bien la cuantía de los textos normativos. Éstos, junto a los hechos que han de resolverse jurídicamente, conforman el dato ini-cial más importante de los procesos de concretización. Por lo tanto, debe dis-tinguirse entre la norma jurídica en cuanto a su texto normativo, y la norma

19 Véase por ejemplo sencillamente Alf Roos, Theorie der Rechtsquellen. Ein Beitrag zur Theorie des positiven Rechts auf Grundlage dogmenhistorischer Untersuchungen, Leipzig-Wien, Franz Deuticke, 1929, pp. 331 ss., 333; Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, Wien, Franz Deuticke, 2.ª ed., 1960, pp. 350 ss.; Arthur Meier-Hayoz, Der Richter als Gesetzgeber, Zürich, Juris, 1951, pp. 54 ss., 75 ss.; Franz Wieacker, Gesetz und Richterkunst, Kalsruhe, C. F. Müller, 1958, pp. 7 ss.; Oskar-Adolf Germann, Probleme und Methoden der Rechtsfi ndung, Bern, Stämpfl i & Cie., 1965, pp. 111 ss., 227 ss., 367 ss.; Reinhold Zippelius, «Zum Problem der Rechtsfortbildung», en Neue Juristische Wochenschrift, 1964, pp. 1981 ss., 1983.


reguladora de la decisión, en la que, fi nalmente, se basa la resolución dictada en el caso. Entre los elementos a concretizar20, la metodología del tratamiento de la norma debe diferenciar sistemáticamente entre datos semánticos y datos reales. Los datos semánticos deben transformarse según reglas metodológicas para conformar normas jurídicas, añadiendo el ámbito normativo obtenido de los datos reales al programa de normas primario obtenido por los datos semánticos; el ámbito normativo —los hechos reales verifi cados según crite-rios de los programas normativos—. Lo que se denomina «norma jurídica», en el proceso de la realización auténtica del Derecho, resulta ser un modelo de orden de características objetivas que surge, de forma constitutiva, en el caso, para seguidamente ser individualizado, a su vez, con arreglo a la resolución del caso; y quedará así para evolucionar hasta conformar una norma de de-cisión21. El punto de referencia legitimador de la decisión jurídica, la norma jurídica, no es idéntico, por tanto, ni con el texto de su norma ni únicamente con el resultado de la interpretación semántica. Ambos ingredientes deben cooperar para generar normatividad. «Interpretación» sólo es el tratamiento de la norma. La generación de la norma completa, dentro del proceso de una resolución jurídica del caso, queda cubierta, en cambio, a través del concepto de «concretización».

Los datos semánticos, por tanto, antes que nada, son datos reales semán-ticos, no primariamente elementos de concretización semánticos. A través de la averiguación de la normativa de datos reales, limitada y orientada por el programa normativo, se obtiene el ámbito normativo. Desde el punto de vista del método de trabajo, esto signifi ca: que el contenido de los hechos no debe entrar, sin ton ni son, en la concretización, sino tan solo de una forma que se orienta normativamente y con capacidad para ser generalizado. El jurista al que se exige una resolución basada en el Derecho, parte de los hechos. Sobre la base de las características de los mismos, elige de entre la cantidad de textos normativos del Derecho vigente aquellas hipótesis de textos normativos que, de acuerdo con sus conocimientos previos, considere relevantes. De ahí llega a los ámbitos objetivos de las normas jurídicas estimados relevantes. Debido a motivos de economía de trabajo, por regla general, restringirá estos ámbitos objetivos para conformar ámbitos de casos y, seguidamente, sobre la base de interpretar todos los datos semánticos, elaborará el programa normativo. Con la ayuda de éste seleccionará de entre el ámbito objetivo y/o del ámbito del caso, la cuantía parcial de los hechos con efectos normativos que sería el ám-bito normativo. La norma jurídica general elaborada de esta forma, y a su vez

20 A tal efecto Friedrich Müller, Juristische Methodik, 2.ª ed., Berlin, Duncker und Hum-blot, 1976, véase pp. 146 ss., 198 ss.; del mismo Strukturierende Rechtslehre, Berlin, Duncker und Humblot, 1984, por ejemplo, pp. 157 ss., 168 ss., 225 ss., 250 ss., 323 ss. — Acerca del dinámico modelo alternativo del precedente de la concretización, en el mismo lugar, por ejemplo, pp. 340 ss., 433 ss. — Acerca de los conceptos «programa normativo», «ámbito material», «ámbito normativo», véase en el mismo sitio, por ejemplo, pp. 168 ss., 184 ss., 230 ss., 250 ss., 263 ss.

21 Véase en el mismo sitio, por ejemplo, pp. 263 ss., 433 ss.


combinando el programa normativo con el ámbito normativo, se individua-liza en la última fase del proceso de trabajo para constituir la norma de deci-sión, es decir, para conformar el pronunciamiento vinculante de la reacción del Estado en el caso que le ocupa, obteniendo así la fórmula de la decisión22. En consecuencia, la concretización jurídica de la norma jurídica constituye, por lo tanto, una construcción de la norma jurídica; no es el estrechamiento de una norma jurídica ya existente y predefi nida sino la creación de una norma jurídica general que aún no existía al comienzo de la resolución del caso. No es la «adopción» de valoraciones legislativas o de «fi guras mentales objetivamente predefi nidas»23. El ejercicio de la jurisdicción (al igual que la concretización normativa a cargo del poder ejecutivo) tiene carácter creador no como una excepción sino de manera fundamental. El Derecho de creación judicial que opera más allá del texto normativo (desde el punto de vista positivista: «de la ley») no es un fenómeno especial. Este denominado Derecho de creación judicial que concretiza la ley, es más bien una prueba normal de que cualquier aplicación del Derecho constituye también un enriquecimiento de los conte-nidos: gracias a la elaboración de nuevas normales legales atribuibles al mismo texto normativo. La labor jurídica nunca es un proceso meramente cognitivo. Excepción hecha de decisiones praeter y contra legem, necesariamente, tiene un rasgo productivo que, sin embargo, no se sitúa fuera sino dentro de una normatividad que se remite correctamente al Derecho vigente.

En cambio, la segunda forma de creación judicial, la que representa la norma —que, en casos individuales consigue un efecto corrector de la ley—, debe ubicarse en una «laguna» y justifi carse por la pretendida necesidad de cerrar esta laguna24. El planteamiento a favor del Derecho de creación indi-vidual resulta para estos defensores, inconscientemente, de la estricta idea de sistema, que constituye una herencia tardía del iusnaturalismo racionalista, de la ciencia pandectística, del positivismo jurídico y de la jurisprudencia de conceptos. Finalizada la ilusión de que el Derecho sistematizado, formalizado, burocratizado, propio del Estado institucional continental moderno, forma sustancialmente un conjunto cerrado, al menos debería funcionar la Jurispru-dencia como un sistema conceptual cerrado. Los conceptos jurídicos parecen ofrecer un numerus clausus de axiomas. La «unidad» en el sentido de armonía de contenidos y la ausencia de lagunas, se logra de manera fi cticia, descartando

22 Una exposición gráfi ca de los elementos y estadios principales de los procesos de una con-cretización normativa, ibídem, p. 434.

23 Signifi cativo para una opinión autorizada es en ese sentido Claus-Wilhelm Canaris, Sys-temdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz. Entwickelt am Beispiel des deutschen Privatrechts, Berlin, Duncker und Humblot, 1969, pp. 145 ss., 148.

24 Sobre la crítica del concepto de lagunas de la mano de algunos ejemplos: Friedrich Mü-ller, Juristische Methodik, 2.ª ed., Berlin, Duncker und Humblot, 1976, pp. 207 ss.; del mismo, Die Einheit der Verfassung, Berlin, Duncker und Humblot, 1979, pp. 44 s., 98 ss., 110 ss., sobre el problema de la ausencia de lagunas en el ordenamiento jurídico desde puntos de vista dogmáticos, metodológicos y de teoría constitucional, Artículo «Einheit der Rechtsordnung», en: Ergänzbares Lexikon des Rechts/Rechtsphilosophie, ed. de Norbert Achterberg, Neuwied, Luchterhand, 1972.


la realidad del ámbito normativo del trabajo jurídico. De forma oculta, ade-más, la doctrina del Derecho de creación judicial que deriva sus decisiones de «la» idea jurídica, del pretendido «sentido global» del orden jurídico, de los «principios directrices» y de fuentes similares, comparte el objetivo del posi-tivismo jurídico clásico de proceder de manera «puramente jurídica», incluso cuando sean casos en los que el Derecho positivo ha fallado. La escuela del derecho libre, la jurisprudencia de intereses y las teorías antipositivistas más recientes, no obstante hablar de «sistemas» de derecho abiertos, fragmentarios, no-axiomáticos, en nada han cambiado de opinión respecto al planteamien-to positivista sobre normas y métodos. Incluso la tópica, la hermenéutica, el decisionismo y la teoría de la integración, se han limitado —dentro y fuera del debate del Derecho de creación judicial— a la crítica de detalles del positi-vismo, en lugar de centrarse en la norma y en el concepto normativo. Al igual que en el positivismo, hasta hoy, se siguen confundiendo la «unidad», la «to-talidad» y la «fi rmeza» del orden jurídico, con la positividad y la igualdad de rango de las normas de una codifi cación, así como con la trivial identidad de la masa de normas consigo misma. La teoría del Derecho de creación judicial, además, comparte otro error del positivismo, el de no captar normas sino sola-mente datos semánticos, cuando se habla de «Derecho positivo». De acuerdo con el punto de vista dominante, el Derecho positivo solamente abarca la totalidad de las formulaciones lingüísticas de los datos iniciales que hayan de utilizarse para el caso, es decir, la masa de textos de la normativa, pero no las normas jurídicas propiamente dichas como fi guras complejas estructuradas. Sólo así se ha podido producir la ilusión óptica de la evolución «del Derecho», al desarrollar únicamente los textos de la normativa que ha venido a colmar, con ejemplos inadecuados, una parte de la discusión en torno al Derecho de creación judicial. Resulta en sí contradictoria la afi rmación de que un orden jurídico nunca puede estar exento de lagunas25, y por este motivo el juez es-taría llamado a colmar estas lagunas26. La aceptación de esta contradicción, posiblemente se explique por el citado malentendido cripto-positivista; el de la imagen pobre de un juez subsumiendo sin ser independiente y que aplica la ley como un autómata, un juez al que se impone un «positivismo jurídico restrictivo», y cuya «actividad judicial», en el caso normal, es decir, al margen de los casos de Derecho de creación judicial, consiste «exclusivamente en fallar y pronunciar decisiones del legislador»27. Sin la metáfora desnuda del juez como autómata de la subsunción, sin la idea heladora de una jurisdicción

25 Así especialmente clara la Soraya-decisión, BVerfGE 34, 269 ss., 287.26 Georg Jellinek constata ya en el cambio de siglo la antinomia (contradicción) de estos ar-

gumentos, véase Allgemeine Staatslehre, 3.ª ed., Springer, Berlin, 1966, pp. 356 ss.; ver ulteriormen-te Gnaeus Flavius (Hermann Kantorowiz), Der Kampf um die Rechtswissenschaft, Heidelberg, 1906, p. 14.

27 Así la Soraya-decisión, BVerfGE 34, 269 ss., 286 ss.; véase también —sin embargo— la formulación de la pretendida autonomía jurídica de la judicatura, en Max Weber, Rechtssoziologie, 2.ª ed., Frankfurt, Suhrkamp, 1967, p. 336.


como mero silogismo lógico, tal vez no existiría una discusión en torno al Derecho de creación judicial. Sin embargo, la polémica contra un error no se corresponde, necesariamente, con la verdad, pudiendo hundir sus raíces en un segundo error. El planteamiento equivocado del positivismo jurídico reside en su concepto acerca de las normas, algo de lo que nadie se percata, y no, como se supone generalmente, en el ideal de silogismo y de subsunción. Se trata con esto último únicamente de uno de los síntomas que es consecuencia de la identifi cación positivista del texto normativo con la norma jurídica. Tomando como referencia el postulado de la subsunción, que pasa por alto cualquier tipo de experiencia, incluso en casos normales, la jurisdicción es necesaria-mente creadora, pero no porque debe haber un Derecho de creación judicial legítimo sino por otras razones.

IV

Ante el trasfondo de la aclaración preliminar teórica lograda de esta mane-ra, la jurisprudencia28, en cuanto al razonamiento respectivo desde el punto de vista del Derecho de creación judicial, ofrece, en cambio, una imagen caótica, aunque estructuralmente homogénea y abarcable. El material de la jurisprudencia abarca desde la resolución del Gran Sala de lo criminal del Tribunal Supremo de 198129, hasta, muy hacia atrás, la tradición de Derecho civil del Reichsgericht (Tribunal Supremo desde 1870). La Gran Sala de lo criminal, en el Tomo 30, ha decidido que es obligatorio, incluso en circunstancias excepcionales, en las que la imposición de privación de libertad a perpetuidad parezca desproporcionada, condenar por asesinato desde el punto de vista de los hechos; sin embargo, desde el punto de vista de la consecuencia jurídica, debe «sustituirse» la privación de libertad abso-luta a perpetuidad con la que amenaza la ley, por una consecuencia jurídica análoga nueva, a saber, por el marco legal de pena «abierto» del artículo 49 párrafo 2 núm. 1 del Código Penal. Con esta denominada solución de la consecuencia jurídica, el Tribunal Supremo, fallando sobre el fondo, ha es-tablecido nuevos hechos, los de «asesinato en un caso de gravedad menor», sin disponer de un fundamento de Derecho positivo30. El procedimiento elegido por la Gran Sala le quedaba vedado desde el punto de vista del De-recho positivo, al margen de que lo que declara como «reparación» de una

28 De ello, una detallada descripción y análisis en Friedrich Müller, Richterrecht. Elemente einer Verfassungstheorie IV, Berlin, Duncker & Humblot, 1986, Capítulo 3.2.

29 BGHSt 30, 105 ss., 118 ss.30 Al efecto Michael Köhler, en Juristische Schulung, 1984, pp. 762 ss., por ejemplo p. 770;

con el mismo resultado asimismo Hans-Jürgen Bruns, Juristische Rundschau, 1981, pp. 358 ss, 361 ss.; Günter Spendel, «Heimtücke und gesetzliche Strafe bei Mord», Juristische Rundschau, 1983, pp. 269 ss., 271. — Puede continuar comprobánsode en Michael Köhler, en la obra cita-da, p. 768.


«laguna» es tesis que ni siquiera coincidía con la doctrina dominante acerca de las lagunas31.

Mucho antes de la entrada en vigor de la Ley Fundamental, el Derecho civil ya tenía una tradición de sustitución de textos normativos por el juez. En una sentencia del año 1902, la Segunda Sala de lo Civil del Tribunal del Reich, había concedido al vendedor, además de la pena, en caso de viola-ción culposa de las obligaciones contractuales, un derecho a indemnización «debido a la relación contractual», estableciendo así, junto a las normas del Código Civil, unos hechos adicionales. De acuerdo con el Reichsgericht, esto es «deducible del artículo 276 del Código Civil»32. Ya en su segundo fallo de fi nales del mismo año33, la Segunda Sala de lo Civil admite que «en el Código Civil y, especialmente en el artículo 276, no se había esta-blecido expresamente un precepto legal general de la naturaleza supuesta por el juez». Sin embargo, se afi rma que el precepto legal general que falta «resulta de la norma del artículo 276»; en otras palabras, al texto norma-tivo de Derecho positivo se le superpone un texto normativo de Derecho de creación judicial. El razonamiento dogmático restante se presenta como interpretación del artículo 276 del Código Civil; sin embargo, se trata de la interpretación de un texto normativo inventado de Derecho de creación ju-dicial. Lo que en 1902 aún se denominaba vagamente «principio general», la Quinta Sala de lo Civil lo podía llamar ya en 1922 «precepto legal ge-neral» «reconocido en toda la Teoría del Derecho y en la jurisprudencia»34. Si el razonamiento frágil de este seudotexto normativo se ha repetido con frecuencia, evidentemente es lícito afi rmar, sin ambages, que las normas de derecho y de resolución no son el resultado del texto normativo introdu-cido por el Derecho de creación judicial, sino que emanan «directamente del artículo 276»35. Luego, bajo la Ley Fundamental, el Tribunal Supre-mo ha desechado como insostenible la derivación de la causa de respon-sabilidad del artículo 276 del Código Civil afi rmada por la jurisprudencia permanentemente, puesto que «esta norma, interpretada correctamente, sólo contiene una escala de responsabilidades, pero no pronuncia ninguna consecuencia jurídica»; no obstante, continúa sin fi suras la tradición del Derecho de creación judicial36. La facilidad con la que aquí se desplazan acentos y se cambian razonamientos, parece apuntar a que el Tribunal se siente seguro de no tener que medir los preceptos que sean de Derecho de creación judicial con la vara aplicable a actos de jurisdicción «normales».

31 BGHSt 30, 105 ss., p. 121 m.w.N. En este caso, ciertamente, «no se trata de una laguna originaria no planifi cada de la ley», pero sí de una «laguna de la regulación», «equiparable a una laguna de estas características debido a un cambio del orden jurídico».

32 RGZ 52, 18 ss., 19.33 RGZ 53, 200 ss., 201 ss. Véase próximo RGZ 66, 289 ss., 291.34 RGZ 106, 22 ss., 25 ss. 25, en el texto continuadamente citado.35 En el mismo sitio 26.36 Sentencia de la Primera Sala de la Civil de 1953, BGHZ 11, 80 ss., 83.


Un sentimiento de autonomía comparable, se reveló también en el inicio de la tradición respecto a la institución de la culpa in contrahendo37.

En el Derecho Constitucional, la jurisprudencia debió ocuparse del pro-blema, ante todo por razones jurídicas provenientes de la creación judicial en el Derecho civil. Esto afecta de una manera especial a la tradición del Tribunal Supremo de conceder dinero como indemnización de daños inmateriales en casos de graves violaciones de los derechos de la personalidad. Desde 195438, y por la vía de resoluciones como la del «caso del jinete» y del «caso de las raíces de ginseng»39, se consolidó una jurisprudencia que, lejos de esforzarse en aplicar los artículos 1 y 2 de la Ley Fundamental tal y como se norman en la Constitución, reinterpretaba estos principios para obtener un resultado que, ciertamente, no se ofrece por medio de normas sobre pretensiones de Derecho civil referidas a reclamaciones cuantifi cables de dinero. Contrariamente a esta tendencia, la «jurisprudencia del Reichsgericht, en materia de derechos de la personalidad, ha respetado hasta el último momento los límites trazados por el derecho escrito del Código Civil»40. En el caso de que el Tribunal Supremo considerara inconstitucional el artículo 253 del Código Civil por vulnerar los artículos 1 y 2 de la Ley Fundamental, en la medida en que la norma prohí-be una indemnización de daños inmateriales por violación del derecho de la personalidad, carecía de competencia de reprobación. Según el artículo 100 párrafo 1 de la Ley Fundamental, hubiera debido presentar la cuestión ante el Tribunal Constitucional. Pero, de este modo, su creación jurídica según el Derecho de creación judicial, al menos en la medida en que se razonaba ape-lando a una analogía con el artículo 847 del Código Civil, sólo podía servir para «provocar la mofa de los expertos»41.

Después de que, mediante un recurso de amparo, una editorial hubiera promovido la cuestión de la legitimidad de esta jurisprudencia, el Tribunal Constitucional debió ocuparse, en 1973, de esta tradición de creación ju-dicial. Respecto del denominado colmado de una laguna «en virtud de una acción jurídica creativa», «en todo momento reconocida» por el Tribunal Constitucional, se habla con palabras altisonantes en la «decisión Soraya»42,

37 Desde la sentencia de la sexta sala de lo civil de 1911, RGZ 78, 239 ss.38 BGHZ 13, 334 ss., 337 ss.39 BGHZ 26, 349 ss.; 35, 363 ss.40 Así, la formulación de la Primera Sala del Tribunal Constitucional Federal en la Soraya-re-

solución de 1973, BVerfGE 34, 269 ss., 271. — Acerca de la creación normativa por la judicatura, véase por ejemplo RGN 113, 413,

41 Jörn Ipsen, «Verfassungsrechtliche Schranken des Richterrechts», en Deutsches Verwaltungs-blatt, 1984, pp. 1102 ss., 1104. Minuciosamente analizado en Detlef-Christoph Göldner, Ver-fassungsprinzip und Privatrechtsnorm in der verfassungskonformen Auslegung und Rechtsfortbildung, Berlin, Duncker & Humblot, 1969.

42 BVerfGE 34, 269 ss., 286 ss. — Acerca de la crítica a la Soraya-decisión, véase por ejem-plo Christian-Friedrich Menger, «Zu den Grezen richterlicher Rechtsfortbildung», en Verwal-tungsarchiv, 65 (1974), p. 195; Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepu-blik Deutschland, 15.ª ed., Heidelberg, C.F. Mülller, 1985, p. 76; Rolf Knieper, «Soraya und


profusamente criticada, de «un plus de derecho» frente a los «reglamentos positivos del poder estatal», y del «orden jurídico» constitucional «como de un «conjunto intelectual» «capaz de actuar como correctivo respecto a la le-gislación escrita».

La Primera Sala falsea la vinculación a la ley del poder judicial en virtud de la Ley Fundamental justo en el punto más importante, que es la confi gu-ración normativa de la misma: por centrarse en la interpretación gramatical del artículo 20 párrafo 2 de la Ley Fundamental, y por ignorar olímpicamente el artículo 97 párrafo 1 de la Ley Fundamental. El Tribunal Constitucional guarda un silencio decisionista respecto al hecho de que, en un Estado de Derecho como el previsto por la Ley Fundamental, la ley escrita únicamente puede formarse como complemento de la misma y no contra sus reglas claras —en este caso contra el artículo 253 del Código Civil—, y que el Derecho consuetudinario admitido por el artículo 3 de la Ley Fundamental no puede estar en contradicción al Derecho escrito de idéntico rango, so pena de con-vertirse en ilegítimo43.

Quien considere el contenido de la «resolución Soraya» defendible y acor-de con los tiempos que corren desde el punto de vista de política jurídica, podía haber intentado razonarlo correctamente: bien declarando parcialmente inconstitucional el artículo 273 del Código Civil a causa de una vulneración —ciertamente necesitada de una argumentación convincente— del artículo 1 párrafos 1 y 2 de la Ley Fundamental; o bien demostrando un posible cambio de las normas, cuyos detalles también debían comprobarse cuidadosamente. La justifi cación del Derecho de creación judicial, en cambio, tal y como se ofrece en la «resolución Soraya», ya no es sostenible aplicando el Derecho positivo.

die Schmerzensgeldrechtsprechung des BVerfG», en ZRP, 1974, p.. 137; Jörg Ipsen, Richterrecht und Verfassung, 1975, Berlin, Duncker & Humblot, pp. 100 ss., 235 ss.; Friedrich Müller Ju-ristische Methodik, 2.ª ed., Berlin, Duncker und Humblot, 1976, p. 76; del mismo. Die Einheit der Verfassung, Berlin, Duncker und Humblot, 1979, pp. 43 ss.; Volker Kray, «Rechtsfi ndung contra legem als Verfassungsproblem», en Juristenzeitung, 1978, p. 465; Karl Larenz, «Richter-liche Konkretisierung verfassungsmäßig gesicherter Rechtsprinzipien und einfaches Gesetz. Zum Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 14.2.73 (´´Soraya´´-Entscheidung)», en Archiv für Presserecht, 1973, p. 451; Detlef Merten, «Die Bindung des Richters an Gesetz und Verfassung», en Deutsches Verwaltungsblatt, 1975, p. 678; Hans-Paul Prümm, Verfassung und Methodik, Mohr, Tübingen, 1976, p. 208; Helmut Ridder, «Alles fl ießt. Bemerkungen zum ´´Soraya´´-Beschluß des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts», en AfP Zeitschrift für Medien und Kommunika-tionsrecht, 1973, 456; Hans-Peter Schneider, «Die Gesetzmäßigkeit der Rechtsprechung. Zur Bindung der Richter an Gesetz und Verfassung», en Die Öffentliche Verwaltung, 1975, 445, 449; 451; Jürgen Schwabe, «Schadensersatz bei Verletzung des Persönlichkeitsrechts», en Deutsches Verwaltungsblatt, 1973, 790; Christian Starck, Staatsbürger und Gericht, Baden-Baden, Nomos Verlag, 1975, pp. 52 ss., 54; Ulrich Steinwedwl, “Spezifi sches Verfassungsrecht” und “einfaches Recht”, Baden-Baden, Nomos, 1976, pp. 108 y ss, 121 y ss: Rolf Wank, Grezen richterlicher Rech-tsfortbildung, Berlin, Duncker & Humblot, 1978, pp. 83 y ss.

43 Al efecto, por ejemplo solamente Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 15.ª ed., Heidelberg, C.F. Mülller, 1985, pp. 14, 124, 145, 196 m.w.N.


Un decenio después, el Tribunal Constitucional debía ocuparse una vez más del tema del «Derecho de creación judicial», debido a la clasifi cación, desde el punto de vista del derecho concursal, de reclamaciones de indemni-zación en virtud de un plan social, por trabajadores despedidos44. La Quinta Sala del Tribunal Federal de Trabajo había consultado al Pleno del Tribunal Constitucional si las reclamaciones de indemnización en virtud de un plan social podían tener cabida en los artículos 59 y siguientes de la reglamentación de concursos, y si serían reclamaciones concursales preferenciales según el ar-tículo 141 párrafo 1 núm. 1 de la reglamento de concursos. La Quinta Sala preguntaba «si la reglamentación de concursos no mencionaba los derechos sociales y contenía una laguna que se debería cerrar por la vía de la evolución jurídica según el Derecho de creación judicial». El Pleno había contestado afi rmativamente a ambas cuestiones concediendo un rango mayor al que esta-blece el artículo 61 núm. 1 de la reglamentación concursal a las reclamaciones de indemnización en virtud de un plan social por la pérdida del puesto de trabajo, «dada su importancia existencial para el trabajador individual»45. El Tribunal Federal de Trabajo, siguiendo la línea aplicada por la justicia civil y aprobada por la «decisión Soraya», incluso se pronunciaba por una posición más fuerte que la establecida por el Tribunal Supremo. En aquello en lo que el Tribunal Supremo sólo podía evocar puntos de vista y condiciones cambia-das y en lo que el Tribunal Constitucional, después, se remitía a «la evolu-ción jurídica en otros países del mundo occidental» así como a «la infl uencia de una conciencia del derecho y los valores de una Constitución nueva»46, es decir, a magnitudes vagas sin una expresión normativa directa en el derecho vigente, el Tribunal Federal de Trabajo se remite a una ley en la que el legis-lativo no había realizado la necesaria coordinación con la reglamentación de concursos. En este caso —si es que se quiere dar por válida la doctrina de las lagunas—, la situación podía hacerse pasar mucho mejor por una «laguna de regulación» que el fenómeno descrito por la jurisdicción de Derecho civil en relación con el derecho de la personalidad47. La Segunda Sala del Tribunal Constitucional, sin embargo, en su resolución sobre el plan social, ha declarado como «incompatible con la Constitución» esta forma de esta-blecer normas jurídicas decisionistas sin disponer de textos normativos y la denominada clasifi cación como reclamaciones concursales de las indemni-zaciones en virtud de planes sociales, porque vulneran el artículo 20 párrafo 3 de la Ley Fundamental. En este caso, sigue diciendo, «no existe una laguna jurídica necesitada de ser colmada»48.

44 Decisión de la segunda sala de 19.10.1983, BVerfGE 65, 182 ss. El tratamiento de la deci-sión del pleno del Bundesarbeitsgerichts se encuentra en BAGE 31, 176 ss., el modelo de resolución BAGE 29, 188 ss., véase 195.

45 BAGE 31, 176 ss., 208.46 BVerfGE 34, 269 ss., 289, 290.47 BAGE 31, 176 ss., 206 ss., 209.48 BVerfGE 65, 182 ss.


El resultado de esta resolución es acertado; la forma de medir con distinto rasero iniciada por el Tribunal Constitucional en cuestionas de Derecho de creación judicial es ofensiva. Una laguna de regulación jurídica valorada según los criterios de la resolución sobre el plan social tampoco ha subsistido en la jurisprudencia del «caso del jinete» aprobada por la «decisión Soraya», porque la justicia civil se remitía, con éxito, a una evolución jurídica general precisa-mente no concretada en la forma de leyes: en este caso, el Tribunal Federal de Trabajo fracasa con su advertencia precisa de la Ley de Comités de Empresa de 1972 y del descuido del legislativo de hacer compatible, en virtud de un plan social, con la reglamentación de concursos, las reglas relativas a las reclamacio-nes de indemnización. En contra de los principios del «fallo Soraya», el Tribu-nal Constitucional se remite al hecho de que la Ley de Comités de Empresa ni regula «expresamente» la cuestión del establecimiento de un plan social en un concurso, ni, por supuesto, la cuestión del rango de las indemnizaciones en el marco de un plan social. Además, en la tradición del «fallo del jinete» de la justicia civil no solamente falta una base «expresa» dentro del Derecho vigente, sino que —ni cortos ni perezosos— simplemente se introduce en el mismo mediante el «Derecho de creación judicial», todo lo cual es aceptado con aplausos por el Tribunal Constitucional, juzgando incluso en contra de la regulación expresa del artículo 253 del Código Civil. El caso del plan social hubiera podido servir así de motivo para corregir la «resolución Soraya». El resultado acertado del fallo del plan social es incompatible con el del «fallo Soraya» y con las razones en él esgrimidas.

V

Expresado en conceptos concluyentes, desde el punto de vista de la Teoría del Derecho, la práctica de fallar según el Derecho de creación judicial ofrece el siguiente tipo constante: el tribunal resuelve el caso jurídico, y, dicho de otro modo, crea una norma de decisión, derivando la misma de una norma jurídica general que sólo nace en el curso del proceso de trabajo. Pero, a dife-rencia de los casos que no se fallan según el Derecho de creación judicial, no se ha dispuesto de un texto normativo legislativo. Con el fi n de sustituirlo, aún antes de esta fase de trabajo, el propio tribunal, implícitamente a la hora de formular la norma jurídica o explícitamente con carácter previo a esta fase de trabajo, ha introducido un texto normativo al que se remite, en lo sucesivo, como si fuera una instancia legitimadora. De modo que, junto a los textos nor-mativos positivos, en parte en contradicción con los textos existentes y que en opinión del tribunal no se ajustan al caso o no le hacen justicia, se establece otro texto normativo. La expresión «Derecho de creación judicial» y sus variantes utilizados sinónimamente, sólo tienen sentido para el respectivo tipo de casos. Dado que por «texto normativo» únicamente debe entenderse la literalidad de normas jurídicas vigentes y formadas por las instancias centrales competentes, hace falta precisar más. En un acto de decisión, por el Derecho de creación


judicial, el tribunal no solamente —como siempre— crea una norma jurídi-ca y de decisión sino, además, un cuasitexto normativo. Por lo tanto, desde el punto de vista de la estructura de las normas, los casos auténticos de Derecho de creación judicial se caracterizan no solamente por la falta de un texto nor-mativo, sino además, como consecuencia de ello, por la falta de un programa normativo correcto y, por ende, por el predominio de argumentos objetivos meramente fácticos, en fi n, por insistir en un poder no-normativo del ámbito de hechos y casos, sin que éste pueda convertirse en un ámbito de normas de relevancia normativa.

Desde el punto de vista de la Teoría constitucional y del Derecho constitu-cional, el Derecho de creación judicial plantea el problema de la división de poderes, sobre todo, la cuestión de la manera práctica en la que ésta se lleva a cabo. Las instancias del legislativo, por regla general, ni crean normas jurídicas ni de decisión sino tan solo textos normativos. Estas instancias «legisladoras» disponen, en virtud del Derecho constitucional, de la competencia para la creación y la entrada en vigor de textos normativos49. El hecho de que, a este respecto, haya excepciones razonadas sobre la base de normas constitucionales especiales —así, en las decisiones del Bundestag en cuestiones de inmunidad y verifi cación de elecciones— en nada cambia el tipo estructural. En virtud del Derecho constitucional y su desarrollo legislativo, la judicatura, a su vez, tiene la facultad de crear normas jurídicas y de decisión, las cuales se pueden remitir a textos normativos (por regla general, creados por el legislativo)50. Mas, en este supuesto, también existen excepciones de Derecho positivo, sobre todo en los casos en los que los tribunales ejercen funciones de administración de justicia en virtud de habilitaciones especiales, o en los que las decisiones judiciales adquieren fuerza legal más allá de su efecto vinculante. Excepción hecha de los casos excepcionales basados en leyes especiales, la judicatura, en cambio, no tiene competencia para crear textos normativos. Se ha podido demostrar que el caso de una cláusula general51, en este sentido, constituye una excepción. Desde el punto de vista de una teoría jurídica y metodología postpositivistas, el poder judicial —al igual que, en parte, el ejecutivo— está investido de competencias de creación judicial, concretamente de la facultad de crear en textos normativos, por orientación metódica, no sólo normas de decisión referidas al caso sino también normas jurídicas generales. En cambio, no tiene competencia para crear textos normativos. A la inversa, todo aquello que, en la actuación judicial vinculada al derecho vigente, vaya más allá del silogismo y la subsunción, no es un problema de Derecho de creación judi-cial. En el supuesto de que el artículo 20 párrafo 3 de la Ley Fundamental

49 Al efecto Friedrich Müller, Strukturierende Rechtslehre, Berlin, Duncker & Humblot, 1984, pp. 234 ss., 263 ss., 268 ss, 270 ss.

50 Véase parágrafo 31 BverfGG iVm. Parágrafos 13, Núm. 6, 11, 14 … parágrafo 13, Núm. 8a BverfGG.

51 Friedrich Müller, Richterrecht, Berlin, Duncker & Humblot, 1986, Capítulo 3.34.


pudiera entenderse también metodológicamente su fundamento, como lo afi rma el Tribunal Constitucional en la «resolución Soraya»52, la conclusión, pese a ello, no conduce al Derecho de creación judicial, sino a la concepción de una concreti-zación normativa postpositivista; no existe una alternativa o «positivismo jurídico restringido»53, o «creación de textos normativos también a cargo de los jueces». Los poderes legislativo y ejecutivo ni deben pasar por alto los textos normativos pertinentes ni deformar los mismos de una manera metódica inadmisible, ni les es permitido crear, de forma autónoma, textos normativos —prescindiendo de excep-ciones expresas previstas por el Derecho constitucional—. En una palabra, no se les permite asumir el papel de pretor amparándose en la Ley Fundamental.

El Derecho procesal vigente en nada cambia estos hechos. Las competen-cias para conservar la unidad de la jurisdicción, por ejemplo las del artículo 95 párrafo 3 de la Ley Fundamental, el artículo 11 párrafo 4 del orden jurídico administrativo, en el fondo, no son casos de Derecho de creación judicial. En cambio se supone que sí lo son en todos aquellos casos en los que, en textos normativos, se habla de «evolución del derecho», de «desarrollo legal»54. Las leyes procesales, sin embargo, no pueden romper el reparto de competencias según la Ley Fundamental y las normas vinculantes del artículo 20 párrafo 3 y 97 párrafo 1 de la Ley Fundamental, para poner en su lugar la diferencia de rango de la jerarquía normativa. Las normas como los artículos 137 o 11 deberán interpretarse conforme a la Constitución, en el sentido de que no pueda justifi carse el Derecho de creación judicial, es decir, actos de decisión praeter o contra legem en contra del orden competencial establecido por la Ley Fundamental. La evolución del Derecho prevista en la ley procesal también debe consistir únicamente en la creación de normas jurídicas y de decisión atribuibles, según las reglas metódicas del Estado de derecho, a los textos nor-mativos legislativos existentes, y no en la creación libre de tales normas a la manera del Derecho de creación judicial.

VI

En todos aquellos casos, en los el concepto tenga una aplicación lógica, el Derecho de creación judicial no es admisible, es decir, no es una fuente de derecho vinculante. El resto del debate se desplaza hacia el derecho consuetu-dinario. El punto de vista de que la validez del Derecho de creación judicial tiene como base el derecho consuetudinario, se denomina la teoría dominante desde principios de los años 7055. Se pretende que, con ello, una legislación

52 BVerfGE 34, 269 ss., 287.53 En el mismo sentido, 286.54 Véase parágrafo 137 GVG, 11 apartado 4 VwGO, 11, apartado 4 FGO, 43 SGG, 45 apar-

tado 2 ArbGG.55 Bernd Rüthers, Die unbegrenzte Auslegung, Tübingen, Mohr Siebeck, 1973, pp. 464 ss.,

472 m.w.N. Del mismo modo, por citar un ejemplo Ludwig Enneccerus/ Hans-Carl Nipperdey,


permanente adquiera una «vinculación similar a una ley», por el hecho de que se la «convierta en fundamento de un derecho consuetudinario»56.

Una de las razones esgrimidas desde la teoría jurídica en este intento pu-diera ser que el derecho consuetudinario, de manera similar al Derecho de creación judicial, no se puede apoyar en textos normativos. A diferencia del derecho escrito, tampoco dispone de una única fi gura semántica establecida (decidida, otorgada, proclamada) por la autoridad; su versión textual, que va cambiando, en mayor o menor medida, se puede encontrar en obras didácti-cas, comentarios y fallos judiciales. El derecho consuetudinario constituye el único caso de creación de normas jurídicas y de decisión a través de las instan-cias jurisdiccionales y ejecutivas, que no tiene por qué ser remitido a un texto normativo legislado. Esta similitud estructural del derecho consuetudinario y del Derecho de creación judicial hace que, en un primer momento, teórica-mente, parezca lógico el intento de la opinión dominante.

Ahora bien, desde el punto de vista dogmático surgen problemas graves. El derecho consuetudinario solamente puede formarse en lagunas del derecho positivo, desde luego no contra legem ni contra la Constitución. Las insinua-ciones al derecho consuetudinario abrogatorio que, en ocasiones, aparecen en la judicatura57, tampoco cuestionan la primacía de la Constitución. Ade-más, en un ámbito amparado por los Derechos fundamentales, el derecho consuetudinario no puede sustituir las reservas formales de leyes, o procurar legitimaciones de intervención al ejecutivo58. Si la creación judicial como uno de sus objetivos ha de poder crear derecho vinculante, que lo sea también para los tribunales y autoridades «únicamente por obra de la formación de derecho consuetudinario con todos los requisitos necesarios para surtir efectos razo-nados en derecho»59, habría que encontrar razones sufi cientes ante el foro del Derecho constitucional vigente. Sin embargo, tales razones, no se encuentran por ninguna parte. Al contrario, las objeciones que surgen son de naturaleza fundamental: en lugar del tráfi co jurídico, de los círculos y personas intere-sadas, se situarían los tribunales. A diferencia del caso del derecho consue-tudinario populista, a cuyo inicio y evolución no se opone ninguna norma competencial y vinculante jurídico-interna, la lex, en contra de la cual no es

Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 1. Halbbd., 15.ª ed., Tübingen, Mohr Siebeck, 1959, $ 39 II 3, 42 I 1; Hans-Joachim Hirsch, «Richterrecht und Gezetzesrecht», en Juristische Rundschau, 1966, 334 ss.; Christian Starck, «Die Bindundes Richters an Gesetz und Verfassung», en VVDStRL, 34 (1975) 43 ss., 71; Bruno Heusinger, Rechtsfi ndung und Rechtsfortbildung im Spiegel richterlicher Erfahrung, Köln-Berlin-Bonn-München, Heymann, 1975, por ejemplo pp. 84 s., 89, 94 ss.

56 Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Berlin, Springer, 4.ª ed., 1979, p. 425.57 BVerwGE 8, 317 ss., 321; BVerwG, DVBL 1979, 116 ss., 118; BVerfGE 9, 213 ss., 221;

VGH Baden-Württemberg, Die Öffentliche Verwaltung, 1978, 696.58 Así, al efecto Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deuts-

chland, Heidelberg, C.F. Mülller, 15.ª ed., 1985, pp. 124, 145, 196; Dietrich Jesch, Gesetz und Verwaltung. Eine Problemstudie zum Wandel des Gesetzmäßigkeitsprinzips, Tübingen, Mohr Siebeck, 1961, pp. 115 ss.

59 BGHZ 11, apéndice 53.


lícita la formación de derecho consuetudinario ofi cial (Derecho de creación judicial), se refi ere también a cualquier norma constitucional metodológica-mente relevante, incluidos el artículo 97 párrafo 1 y artículo 20 párrafo 3 de la Ley Fundamental. Otro tanto es aplicable al derecho procesal que concurre, desde el punto de vista funcional, con el derecho material (que, en el caso in-dividual, presenta lagunas), el cual, para casos de este tipo, por ejemplo, prevé el sobreseimiento del proceso penal o la desestimación de una demanda civil o administrativa. Dada la prioridad y la igualdad de rango de las normas (de la Ley Fundamental) competenciales y procedimentales, y dada la equivalencia del derecho procesal con el derecho material, en estos casos nos encontramos con cualquier cosa menos con un «espacio vacío de Derecho». El derecho de organización y el procedimental se opone —no solamente en su ámbito propio— a las formaciones de derecho consuetudinario, porque la práctica de las autoridades afectadas no puede sustituir las convicciones jurídicas de los que participan de la vida constitucional60, sino porque las normas constitucio-nales referidas a la organización y a los procedimientos suelen ser de formas estrictas, convirtiendo los actos de creación de normas que les contradigan en ilegales61. Las instancias que actúen aplicando el Derecho de creación judicial se contraponen a estas normas; y los textos cuasi-normativos obtenidos por el Derecho de creación judicial son irrelevantes dada la inconstitucionalidad de su creación. El intento de salvarlas por la vía del derecho consuetudinario falla, porque en el inicio (starting point) del Derecho de creación judicial no cabe hablar de que éste sea reconocido como norma vinculante por los inte-resados jurídicos»62, tal y como sí lo ha formulado el Tribunal Constitucional a modo de condición previa del derecho consuetudinario. A este respecto, el juez de primera instancia de Rümelin, no ofrece ningún argumento basado en la Ley Fundamental, tan sólo una bonita anécdota63.

Este resultado coincide también con el punto de vista más importante re-lativo al artículo 20 párrafo 3 de la Ley Fundamental. Respecto a las funciones del Estado allí aludidas, esta norma establece —y lo hace más particularmente en el artículo 97 párrafo 1 de la Ley Fundamental— la vinculación a las nor-mas. La cuestión es ¿a qué normas? La respuesta de la teoría dominante es ésta: no solamente a la norma escrita sino también al derecho consuetudinario. En cambio, el artículo 20 párrafo 2 de la Ley Fundamental no constituye otra habi-litación para crear normas vinculantes, es decir, que obliguen también a los poderes ejecutivo y judicial. El artículo 20 párrafo 3 de la Ley Fundamental

60 Christian Tomuschat, Verfassungsgewohnheitsrecht?, Heidelberg, Carl Winter, 1972, pp. 138 ss.; Paul Kirchhof, «Rechtsquellen und Grundgesetz», en: Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, Vol. II, Tübingen, Mohr Siebeck, 1976, pp. 50 ss., 92.

61 BVerfGE 9, 109 ss., 117.62 BVerfGE 22, 114 ss., 121 bajo apelación E 9, 109 ss., 117; 15, 226 ss., 232 ss. Véase tam-

bién BVerfGE 28, 21 ss., 28 s.63 Max Rümelin, Die bindende Kraft des Gewohnheitsrechts, Tübingen, Mohr Siebeck, 1929,

p. 14.


toma nota de la vinculación al derecho consuetudinario creado hasta la entra-da en vigor de la Ley Fundamental, y la aprueba, por ejemplo respecto a los ejemplos citados del Derecho civil referidos a principios considerados como normativos de Derecho administrativo general y en el Derecho laboral o, par-ticularmente, en el Derecho constitucional del Estado de derecho (por ejem-plo la prohibición del exceso, la prioridad y la reserva de ley). Sin embargo, el artículo 20 párrafo 3 de la Ley Fundamental no es reinterpretable para funda-mentar una habilitación al objeto de justifi car la nueva creación de Derecho consuetudinario en contra de normas funcionales establecidas en la Ley Fun-damental64.

VII

El tema del «Derecho de creación judicial» se formula tradicionalmente de manera inaceptable. No se trata de que los tribunales se dediquen a crear normas generales, en este caso y sólo en este caso, al margen de sus funciones habituales. Es que lo hacen siempre; es algo característico del trabajo normal del poder judicial. Muchos de los atributos creadores que la teoría del Dere-cho de creación judicial atribuye a la jurisdicción, desde hace cien años, no sólo es algo real sino también legítimo, pero no tiene nada que ver con el Derecho de creación judicial.

La discusión en torno al Derecho de creación judicial es un vástago del positivismo jurídico; examinando el asunto más de cerca, tal vez se podría probar esta tesis que puede parecer una paradoja. Ambas posiciones se orien-tan por principios de fe positivistas, y lo demuestran las dos formas básicas de actuaciones en el marco del Derecho de creación judicial. La primera es la resolución del caso obediente a los resultados del legislativo (textos normativos), aunque más allá de la mera subsunción. Para este tipo de actuación, no debiera emplearse por más tiempo el concepto de Derecho de creación judicial. La se-gunda forma principal es la «resolución del caso pero sin apoyarse en los resultados del legislativo», en los textos normativos. En tal caso, el juez introduce un texto seudonormativo que debe servir para justifi car la forma de proceder posterior. Ya que el derecho positivo no está exento de lagunas, el soporte debería ser «el orden jurídico», «el derecho», la «justicia material» —extra legem, intra ius—. Nos encontramos aquí con otro malentendido. Un orden jurídico, ciertamente,

64 En efecto contra la tesis, y a decir verdad con distintos fundamentos Klaus Adomeit, Rechts quellenfragen im Arbeitsrecht, Munich, C.H. Beck, 1969, pp. 56 ss.; Ulrich Meyer-Cor-ding, Die Rechtsnormen, Tübingen, Mohr Siebeck, 1971, ss. 70 s. m.w.N.; Christian Tomuschat, Verfassungsgewohnheitsrecht?, Heidelberg, Carl Winter, 1972, ss. 53 s.; ulteriormente por ejemplo 132 ss., 144 ss., m.w. N.; Helmut Coing, en Julius Von Staudinger/Helmut Coing, Kom-mentar zur Bürgerlichen Gesetzbuch, Berlin, Walter de Gruyter, 12.ª ed., 1980, Introducción, Núm. marginal 229; Bernd Rüthers, Die unbegrenzte Auslegung, 2.ª ed., Tübingen, Mohr Siebeck, 1973, p. 472.


no está exento de lagunas, ni desde el punto de los contenidos ni en cuanto a los temas. Sin embargo, dado su carácter complementario recíproco de de-recho material y derecho procesal, y a causa de las posibilidades normadas de modifi car Derecho y crearlo nuevamente, es completo desde el punto de vista funcional. Las normas de competencia, procedimentales y procesales, recla-man validez, al igual que las normas del derecho material, inevitablemente con lagunas. Una decisión de denegación procesal del caso individual por falta de base material no es necesariamente «”injusta”, al igual que una resolución sobre la base de preceptos de derecho material no es necesariamente “injusta”». Detrás de la defensa del Derecho de creación judicial se esconde, por tanto, un acortamiento positivista que en el «caso individual», precipitadamente, equipara por completo la «justicia de un caso individual» con «la resolución sobre la base de un precepto de derecho material». Si no existe tal precepto, se pretende que el Derecho de creación judicial lo sustituya, que al juez se le permita crearlo. En un Estado constitucional democrático sometido a la Ley Fundamental, en cambio, el afán de llegar a resoluciones justas se reparte entre varias funciones del poder público, entre varias fases de creación jurídica y, además, entre el derecho material y el derecho procesal.

Si en el caso individual existe un grave descuido de la legislación, la situa-ción no es satisfactoria. Pero no lo es por una construcción fallida del Estado constitucional o por una insufi ciencia de la Teoría del derecho, sino por el fallo de las instancias legislativas. La transgresión de los límites por el Derecho de creación judicial no es un medio admisible para eximir a las instancias le-gislativas de su responsabilidad. El tribunal que se abstenga de crear Derecho por la vía de una creación judicial, podría denunciar la situación con posibi-lidades de éxito desde el punto de vista de la política jurídica. La responsabi-lidad se descarga así en la instancia en la que debe estar constitucionalmente. Es impresionante hasta qué punto se percibe en resoluciones de apelación lo que la judicatura puede poner en marcha, sin vulnerar el Derecho actualmen-te vigente —incluso, desde el punto de vista de la política del Derecho, más allá de éste—. En cambio, las creaciones judiciales autónomas tienen el efecto de desmotivar el legislativo. La inactividad de la legislación civil en los casos problemáticos que, desde los tiempos del Reichsgericht, vienen a ser resueltos por creaciones judiciales, lo dice todo. El Derecho de creación judicial, por tanto, no solamente aparece como un instrumento inadmisible desde el pun-to de vista normativo, sino que tampoco es necesariamente deseable desde el punto de vista pragmático. Además de resoluciones de apelación, para las que la judicatura ya ha desarrollado un instrumentario escalonado, en otros casos se deshace del dilema cumpliendo su obligación de remisión según el artículo 100 párrafo 1 de la Ley Fundamental y poniendo en marcha un control con-creto de las normas. En fi n, la práctica de la creación judicial ha evidenciado cierta arbitrariedad, y una intercambiabilidad sorprendente de los argumen-tos, con resultados constantes. En estos casos y sin deformar el Derecho, en casos individuales, puede ser muchas veces de ayuda una argumentación más cuidadosa que implique la sistemática, en cuanto el convencimiento de ser


llamado a realizar una acción libre de creación judicial no ofrezca por más tiempo una salida aparente.

Esta salida no existe al amparo de la Ley Fundamental. Lo que se denomi-na «Derecho de creación judicial» es parte integrante de la labor jurídica nor-mal y no autónoma en todos aquellos casos en los que se le pueda justifi car65. En cambio, cuando se le pueda remitir de una forma indefendible al Derecho vigente actuando autónomamente, ya no es justifi cable.

65 Es igualmente aplicable a la analogía. En la medida en que no convierta en inadmisible por una conclusión inversa, mientras que la norma jurídica y de decisión generada análogamente sea remisible metódicamente a (uno o varios) textos normativos (‘analogía de la ley o del derecho’), no se trata de una creación judicial sino de una concretización permitida. Sus típicos argumentos son elementos de concretización sistemáticos, dogmáticos referidos a normas y de política jurídica; Friedrich Müller, Juristische Methodik, 2.ª ed., Berlin, Duncker & Humblot, 1976, pp. 162 ss., 184 ss., 194 ss. — Recordando formulaciones de Friedrich-Carl Von Savigny (Juristische Metho-denlehre, ed. de Gerhard Wesenberg, Stuttgart, Koehler, 1951, pp. 39 ss., 42), en el caso de una creación judicial auténtica «se añade algo nuevo desde el exterior». En la analogía (remisible a textos normativos), en cambio, «la legislación se complementa por sí misma».

Elena Hernáez Salguero★

El recurso administrativo especial en materia de contratación a la luz

de las resoluciones dictadas por el Tribunal Administrativo de Contratación Pública

de la Comunidad de Madrid

Sumario: RESUMEN.—ABSTRACT.—I. ORIGEN E HITOS DE LA NOR-MATIVA REGULADORA DEL RECURSO ESPECIAL EN MATERIA DE CONTRATACIÓN.—II. CARACTERÍSTICAS GENERALES DEL RECURSO.—III. ÁMBITO OBJETIVO DEL RECURSO.—IV. TRAMITACIÓN.—4.1. Inicio: Requisitos del escrito de interposición y plazo de presentación.—4.2. Petición de ex-pediente y subsanación.—4.3. Alegaciones y medidas cautelares.—4.4. Prueba.—4.5. Resoluciones.—V. CONCLUSIÓN.

RESUMEN

El recurso especial en materia de contratación pública, se ha revelado desde su reciente creación como un instrumento efectivo de control de la legalidad en las fases de preparación y adjudicación de los contratos del sector público, dando así cumplimiento a las exigencias de las Directivas 89/665 y la actual 66/2007, denominadas directivas de recursos. En esta línea, este recurso permite el examen de los actos impugnados de forma rápida y efi caz, sin necesidad de acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa, lo que ha generado un nuevo cuerpo de doctrina sobre la materia “contratación pública”.

En este artículo se quieren poner de relieve las características fundamentales del recurso y ofrecer un exámen de su tramitación a la luz de las Resoluciones dictadas

★ Presidenta del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid.

80 Elena Hernáez Salguero

por el Tribunal Administrativo de la Comunidad de Madrid, desde su constitu-ción mediante Acuerdo del Pleno en mayo de 2011, haciendo especial hincapié en aquellos aspectos que sin estar específi camente regulados en la Ley constituyen criterios establecidos, como cuerpo doctrinal de los órganos de resolución de recursos contractuales y especialmente del Tribunal Administrativo de Contratación públi-ca de la Comunidad de Madrid.

ABSTRACT

The special appeal for public procurement, has emerged from its newly establis-hed as an effective instrument of control of legality in the stages of preparation and award of public sector contracts, thereby meeting the requirements of Directives 89/665 and the current 66/2007, called appeal Directives. In this line, this special appeal allows examination of the contested acts quickly and effi ciently, without having to go before ordinary courts. This alternative remedy has created a new body of administrative doctrine on the subject “procurement”.

In this article we want to highlight the key features of the appeal and provide a review of its handling in the light of decisions rendered by the Administrative Tribunal of the Community of Madrid, since its establishment by the Plenary Agreement in May 2011, making emphasis on those aspects not specifi cally covered in its legal framework but constitute criteria as doctrinal body organs and reso-lution of contractual remedies especially Procurement Administrative Tribunal of the Community of Madrid.

I. ORIGEN E HITOS DE LA NORMATIVA REGULADORA DEL RECURSO ESPECIAL EN MATERIA DE CONTRATACIÓN

Qué duda cabe que uno de los mayores ámbitos de infl uencia de las nor-mas emanadas de las instituciones de la Unión Europea, es el referido a la contratación pública, en pro del mercado interior, y en acatamiento de las libertades establecidas en el Tratado de la Unión y, en particular, de la libre circulación de mercancías, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, así como de los principios que de estas libertades se derivan, como son el principio de igualdad de trato, el principio de no discriminación, el principio de reconocimiento mutuo, el principio de proporcionalidad y el principio de transparencia.

Efectivamente las Directivas de coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos de obras 93/37/CE, de 14 de junio; servicios 93/36/CE, de 14 de junio y suministros 92/50/CEE, de 18 de junio, que a su vez fueron derogadas por la Directiva 2004/18/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los contratos públicos de obras, servicios y suministros, establecieron una normativa co-mún en materia de adjudicación de contratos, que fue objeto de trasposición

El recurso administrativo especial en materia de contratación a la luz de las resoluciones dictadas... 81

en la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, (en adelante LCAP), posteriormente objeto de refundición con las demás normas modifi cativas, mediante Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

Por su parte las Directivas del Consejo, 89/665/CEE, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recur-so en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, y 92/13/CEE, de 25 de febrero de 1992, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la apli-cación de las normas comunitarias en los procedimientos de formalización de contratos de las entidades que operen en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones, regularon en un primer momento los procedimientos de recurso en materia de contratos adjudicados por los poderes adjudicadores1.

Sin embargo, la LCAP no contenía un sistema de recursos específi cos en materia de contratación, considerando el legislador innecesaria la trasposición de las Directivas de recursos, como claramente se desprende de su exposición de motivos cuando señala que “No se incorpora, por el contrario, el contenido de las Directivas 89/665/CEE y 92/13/CEE, porque la materia de recursos que constituye su objeto es ajena a la legislación de contratos de las Administraciones Públicas y respecto a la primera, además, porque nuestro Ordenamiento Jurídico, en distintas normas procedimentales y procesales vigentes, se ajusta ya a su conteni-do. Tampoco se ha estimado procedente, por el carácter privado de la mayor parte de las entidades a las que afecta, la incorporación de la Directiva 90/531/CEE, sobre los denominados sectores excluidos, hoy sustituida por el Texto Refundido que constituye la Directiva 93/38/CEE, aunque se prevén las medidas necesarias para su aplicación a Entidades Públicas sujetas a la Ley, en las fechas que la propia Directiva señala para los contratos de obras, suministros y servicios”.

Es cierto que la utilización del sistema de recursos vigente en el ordena-miento español hubiera sido factible, tal y como puso de relieve el Consejo de Estado en su Dictamen 214/1992, de 21 de mayo, sobre el Anteproyecto de Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, —siempre que se re-unieran los requisitos exigidos por la normativa comunitaria—, cuando con-sidera correcta la trasposición que se ha llevado a cabo de la Directiva 89/440/CEE, del Consejo, de 18 de julio de 1989, que modifi ca la Directiva 71/305/CEE, sobre coordinación de los procedimientos de celebración de los con-tratos públicos de obra, afi rmando que “Se ha entendido, no obstante, que tal obligatoriedad no requería modifi cación alguna de la legislación española dada la existencia de normas nacionales que coincidían con las fi nalidades requeridas

1 Estas Directivas fueron sustancialmente modifi cadas por la denominada Directiva de recur-sos, 2007/66/CE, de 11 de diciembre.


por dicha Directiva; y que, en todo caso, si hipotéticamente hubiera sido necesario introducir alguna modifi cación, no lo habría sido en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, sino en la regulación de los recursos administrativos y jurisdiccionales, por ser ésta la materia que constituye el contenido de la Directiva referida”.

Esta situación quedó aclarada con la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 15 de mayo de 2003, (Comisión/Reino de España C-214/00), que se encargó de poner de manifi esto el incumplimiento del Reino de España de las exigencias establecidas en las Directivas de recursos, en relación con dos aspectos, de un lado por no haber extendido el sistema de recursos previsto en las Directivas a las sociedades de derecho privado que constituyen poderes adjudicadores, y por condicionar la adopción de medidas cautelares a la interposición de recurso.

En respuesta a dicho pronunciamiento en los artículos 37 y 38 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, que traspone la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los contratos públicos de obras, servi-cios y suministros —si bien en materia de recursos la norma traspuesta por la LCSP es la Directiva 89/665/CEE— se regula el régimen especial de revisión de decisiones en materia de contratación y medios alternativos de resolución de confl ictos.2

Así se afi rma en la exposición de motivos de la Ley “Con la misma fi nali-dad de incorporar normas de derecho comunitario derivado, se articula un nuevo recurso administrativo especial en materia de contratación, con el fi n de trasponer la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referen-tes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.”

La citada Directiva establecía en su artículo 2.1 la necesidad de adaptar la normativa nacional sobre contratación pública con el fi n de prever meca-nismos que permitieran adoptar, lo antes posible y mediante procedimiento de urgencia, medidas provisionales para corregir la infracción o para impedir que se causen otros perjuicios a los intereses afectados, incluidas las medidas destinadas a suspender o a hacer que se suspenda el procedimiento de adjudi-cación del contrato público en cuestión o la ejecución de cualquier decisión adoptada por los poderes adjudicadores; anular o hacer que se anulen las deci-siones ilegales, incluida la supresión de las características técnicas, económicas o fi nancieras discriminatorias contenidas en los documentos de licitación, en

2 Debe tenerse en cuenta la existencia de una propuesta de nueva Directiva relativa a la contra-tación pública que sustituirá a las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE como elementos centrales del marco legislativo de la Unión Europea en materia de contratación pública. (20 de diciembre de 2011 COM (2011) 896 fi nal).


los pliegos de condiciones o en cualquier otro documento relacionado con el procedimiento de adjudicación del contrato en cuestión y fi nalmente conce-der una indemnización por daños y perjuicios a las personas perjudicadas por una infracción.

La actual Directiva de recursos, 2007/66/CE, de 11 de diciembre, se adop-ta con la clara fi nalidad de reforzar el sistema de recursos en relación con los distintos actos dictados en el seno del procedimiento de contratación admi-nistrativa, con el objetivo último de luchar contra la adjudicación directa ilegal en el ámbito de la Unión, práctica que el Tribunal de Justicia ha califi cado como la infracción más importante del Derecho comunitario en materia de contratos públicos por parte de un poder adjudicador o entidad contratante, por lo que debe preverse una sanción efectiva, proporcionada y disuasoria. Por consiguiente, todo contrato derivado de una adjudicación directa ilegal debe considerarse en principio sin efectos. Esta falta de efectos no debe ser automá-tica sino que debe quedar sometida a la comprobación de un órgano de recur-so independiente o derivar del resultado de una decisión de dicho órgano.

En concreto, se afi rma en la exposición de motivos de la misma que se trata de atajar los puntos débiles puestos de manifi esto en la experiencia derivada de la aplicación de las Directivas y específi camente “la ausencia de plazo que per-mita entablar un recurso efi caz entre la decisión de adjudicación de un contrato y la celebración de este. Esto conduce en ocasiones a una fi rma muy acelerada del contrato por parte de los poderes adjudicadores y las entidades contratantes, que desean con ello hacer irreversibles las consecuencias de la decisión de adjudicación controvertida”.

Por otro lado la legislación española seguía sin recoger los principios antes indicados en la normativa europea de recursos en materia de contratación pública, por lo que, de nuevo la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 3 de abril de 2008, declaró el incumplimiento del Reino de España en relación con la trasposición de la Directiva 89/665/CEE del Consejo de 21 de diciembre de 1989, en su versión modifi cada por la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, al no prever un plazo obligatorio para que la entidad adjudicadora notifi que la decisión de adjudicación de un contrato a todos los licitadores y al no prever un plazo de espera obligatorio entre la adjudicación de un contrato y su celebración. En octubre de 2009, la Comisión Europea instó ofi cial-mente a España a dar cumplimiento a la STJCE de 3 de abril de 2008, a lo que debe sumarse la necesidad de trasposición de la Directiva de recursos 2007/66/CE.

De esta forma para abarcar ambos fi nes, se dictó la Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modifi cación de las Leyes 30/2007, de 30 de octubre, de Contra-tos del Sector Público, 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, y 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencio-so-Administrativa. Tal y como se explicita en su exposición de motivos, “ha sido necesario dar solución a la contradicción aparente que podía suponer para


el carácter universal del recurso el hecho de que los actos producidos entre la adjudicación provisional y la defi nitiva quedaran fuera del ámbito de aplica-ción del mismo, pues, si bien se trata de actos de cumplimiento prácticamente mecánico en los que la controversia jurídica es apenas imaginable, conceptual-mente deben ser susceptibles de recurso también para dar plena satisfacción a la confi guración que del mismo hace la nueva Directiva 2007/66/CE, de 11 de diciembre. Esta circunstancia ha llevado a la necesidad de refundir en uno sólo los actos de adjudicación provisional y defi nitiva haciendo coincidir la perfección del contrato con la formalización del mismo, sin que entre ambos trámites se prevea actuación alguna, salvo, claro está, las que deriven de la posible interposición del recurso. Esta modifi cación, ha generado la necesidad de modifi car una serie importante de artículos de la Ley que han resultado afectados por ella aún cuando no tengan relación directa con el recurso especial en materia de contratación”.

Dicha Ley, además de regular los supuestos especiales de nulidad, ya con-templados en la normativa anterior, incorpora a la LCSP un Libro VI, regula-dor del Régimen especial de revisión de decisiones en materia de contratación y medios alternativos de resolución de confl ictos, que comprende los artículos 310 a 320 de la misma, resolviendo así las cuestiones pendientes que como se indica en su Exposición de Motivos aún restaba por abordar, “tales como la relativa a la competencia para la resolución del recurso que la nueva Directiva exige se atribuya a un órgano independiente o a la suspensión de la adjudicación que debe mantenerse hasta que dicho órgano resuelva sobre el mantenimiento o no de ella o sobre el fondo”.

El proceso legislativo descrito culminó al dictarse el Real Decreto Legis-lativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, en cuyo capítulo VI del Título I del Libro I, bajo la rúbrica “Régimen especial de revisión de decisiones en materia de contratación y medios alternativos de resoluciones de confl ictos”, se recoge el régimen jurídico del recurso especial en materia de contratación pública.

En concreto en su artículo 41 atribuye el conocimiento y resolución del recurso especial en materia de contratación a un órgano especializado que actuará con plena independencia funcional en el ejercicio de sus compe-tencias, y establece que en el ámbito de las Comunidades Autónomas, la competencia para resolver los recursos será establecida por sus normas res-pectivas, debiendo crear un órgano independiente cuyo titular, o en el caso de que fuera colegiado, al menos su Presidente, ostente cualifi caciones ju-rídicas y profesionales que garanticen un adecuado conocimiento de las materias de que deba conocer.

En cumplimiento de dicha previsión la Ley 9/2010, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y Racionalización del Sector Público de la Comunidad de Madrid, crea en su artículo 3 el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid.


II. CARACTERÍSTICAS GENERALES DEL RECURSO

Con carácter general se puede afi rmar que la normativa comunitaria, y por trasposición, la normativa contractual española, ha pretendido establecer un recurso en materia de contratación pública de carácter rápido y efi caz, con el objeto de impedir que se consoliden situaciones de ilegalidad, que se verían reparadas únicamente tras la resolución del correspondiente recurso ante los órganos judiciales del orden jurisdiccional contencioso administrativo, me-diante la satisfacción de una eventual indemnización, que en la práctica se cifra en el 6% del importe de adjudicación del contrato como benefi cio in-dustrial, tras un proceso largo, costoso y con las vicisitudes procesales propias de los recursos contenciosos administrativos.

Este recurso, en respuesta a tales caracteres, tiene unos plazos de resolución muy breves, que en función de los trámites que se precisen, oscila entre 15 y 20 días hábiles3.

La efi cacia del recurso está íntimamente vinculada con la posibilidad de establecer medidas cautelares, bien previas o bien coetáneas a la interposición del recurso (arts. 43 y 44.4 del TRLCSP), y especialmente en el caso de que el acto impugnado sea el de adjudicación, en cuyo caso de acuerdo con lo pre-visto en el artículo 45 TRLCSP, se produce la suspensión automática del acto recurrido, para evitar como decimos la consolidación de situaciones de ilega-lidad, mediante la formalización del contrato, puesto que no puede hablarse de un recurso efi caz cuando se ha adjudicado el contrato con anterioridad a su resolución, como entre otros pronunciamientos judiciales, señaló el Auto del Presidente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 22 de abril de 1994. As.Comisión de las Comunidades Europeas contra Reino de Bélgica, —C-87/94 R—, “La Comisión, en su condición de guardiana de los Tratados, puede incoar un procedimiento sobre medidas provisionales paralelamente a un recurso por incumplimiento vinculado a un procedimiento impugnado de adju-dicación de un contrato público. En efecto, el incumplimiento de una Directiva en este ámbito constituye un perjuicio grave para la legalidad comunitaria, y la declaración posterior de un incumplimiento, con frecuencia después de la ejecución del contrato, no podrá eliminar el perjuicio sufrido por el ordenamiento jurídico comunitario y por todos los licitadores cuyos derechos han resultado infringidos”. Asimismo la Sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2011, Evropaïki Dynamiki-Proigmena, trayendo a colación la Sentencia del Tribunal de Jus-ticia de 23 de diciembre de 2009, Comisión/Irlanda, C-455/08, señala en sus Fundamentos 120 y 121 120. “Por tanto, una protección jurídica completa de los licitadores frente a la arbitrariedad del poder adjudicador supone, en primer lugar, la obligación de informar a todos los licitadores de la decisión de adjudicación del

3 Los recursos interpuestos ante el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid tuvieron un plazo medio de resolución de 18 día naturales en el año 2011 y de 13 en el 2012.


contrato público antes de que se celebre el contrato, para que estos dispongan de una posibilidad real de presentar un recurso que tenga por objeto la anulación de esta decisión, cuando se cumplan los requisitos del mismo.

121. Esta protección jurídica completa exige asimismo que se prevea la posi-bilidad de que el licitador excluido examine en tiempo oportuno la validez de la decisión de adjudicación, lo que supone que debe transcurrir un plazo razonable entre el momento en que se comunica la decisión de adjudicación a los licitadores excluidos y la fi rma del contrato(…)”.

La primera característica destacable del recurso en materia de contratación es que se trata de un recurso administrativo, cuyo conocimiento corresponde a un órgano administrativo, elección adoptada por el legislador español, ante las dos opciones que preveía la normativa europea a saber, o bien el estable-cimiento de un recurso jurisdiccional con órganos especializados para ello, o bien un recurso administrativo, con órganos también especializados, pero debiendo primar en este caso el carácter independiente del órgano encargado de su resolución.4

Efectivamente de acuerdo con el apartado 8 del artículo 2 de la Directiva 89/665, “Cuando los organismos responsables de los procedimientos de recurso no sean de carácter jurisdiccional, sus decisiones deberán ir siempre motivadas por escrito. Además, en ese caso, deberán adoptarse disposiciones para que cualquier medida presuntamente ilegal adoptada por el organismo de base competente o cualquier presunta infracción cometida en el ejercicio de los poderes que tiene con-feridos, pueda ser objeto de un recurso jurisdiccional o de un recurso ante otro or-ganismo que sea una jurisdicción en el sentido del artículo 177 del Tratado y que sea independiente en relación con el poder adjudicador y con el organismo de base. El nombramiento de los miembros de este organismo independiente y la termina-ción de su mandato estarán sujetos a las mismas condiciones aplicables a los jueces en lo relativo a la autoridad responsable de su nombramiento, la duración de su mandato y su revocabilidad. Como mínimo, el presidente de este organismo inde-pendiente deberá poseer las mismas cualifi caciones jurídicas y profesionales que un juez. Dicho organismo independiente adoptará sus decisiones previa realización de un procedimiento contradictorio y tales decisiones tendrán, por los medios que estipule cada Estado miembro, efectos jurídicos vinculantes.”

De esta forma en dicha Directiva se permite que sean los Estados miem-bros los que opten por la forma de concreción del contenido de la misma, a este respecto en su trasposición, confi gurando el órgano competente para resolver bien como órgano jurisdiccional, bien como órgano administrativo.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha confi rmado que los Estados miembros pueden optar entre dos soluciones a la hora de organizar el sistema de control de los contratos públicos (Sentencia de 4 de febrero de 1999, As.

4 En el Derecho francés existe el référé précontractuel un recurso de carácter jurisdiccional, urgente y preventivo para todos los contratos, creado por el legislador francés mediante Ley de 4 de enero de 1992 y Decreto de 7 de septiembre de 1992.


C-103/97, Josef Köllensperger, apartado 29). “La primera solución consiste en atribuir la competencia para conocer de los recursos a órganos de naturaleza ju-risdiccional. La segunda solución consiste en atribuir esta competencia, en primer término, a organismos que no poseen dicha naturaleza. En este último caso, las resoluciones adoptadas por estos organismos deben poder ser objeto bien de un re-curso jurisdiccional o bien de un recurso ante otro organismo, que, para garantizar que el recurso sea adecuado, debe cumplir los requisitos específi cos previstos en el párrafo segundo del apartado 8 del artículo 2 de la Directiva 89/665.

30) De esto se deriva que si el organismo responsable del recurso es de natu-raleza jurisdiccional, como es el caso en el litigio principal, estas disposiciones de garantía no se aplican”.

Se ha considerado, por algún sector doctrinal, que lo ideal y más perfecto en principio sería el control judicial, por el hecho de recaer el control de las adjudicaciones en jueces, máxime si tales jueces pertenecen al orden jurisdic-cional contencioso administrativo5. Sin embargo y sin perjuicio de que la cali-dad de las resoluciones no tiene por qué quedar mermada por el hecho de que los órganos estén dotados con personal funcionario de otros cuerpos distintos a los de la Administración de Justicia, no cabe olvidar que nada se parece tanto a la injusticia como la justicia tardía, como ya afi rmaba Séneca.

Como decimos, el legislador español optó por el establecimiento de un recurso de carácter administrativo, probablemente ante la carga de trabajo que pesa sobre los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa Españo-la, que impediría de facto que éstos pudieran tramitar y resolver los recursos en los breves plazos que se establecen y sobre todo, tomar una decisión sobre la adopción de medidas cautelares en un plazo de tiempo lo sufi cientemente breve como para que no incida de manera perjudicial en la tramitación de la adjudicación de los contratos. Dicho carácter, al insertarse tal órgano en el ámbito de una organización administrativa, exigía articular los mecanismos precisos para lograr la efi cacia de los fi nes previstos en la Directiva de recursos, mecanismos que se concretan en la atribución del conocimiento del recurso a un órgano que se confi gura como especializado e independiente en el ejercicio de sus funciones, permitiendo a las comunidades autónomas la creación de órganos semejantes, con la indicada característica de independencia funcional en el ejercicio sus competencias, tal y como se establece en el artículos 41.1 y 41.3 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

En esta línea el Estado creó el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales6, habiendo dado asimismo el paso de crear sus propios órganos

5 Santiago González-Varas Ibáñez. Revista Documentación administrativa. Número 288, septiembre-diciembre, p. 48.

6 El TCRC es competente también para conocer de los recursos que se interpongan frente a los actos emanados de órganos de contratación de Comunidades autónomas que no hayan creado sus propios órganos de resolución, mediante el correspondiente convenio celebrado con la Adminis-tración General del Estado (con el Ministerio de Economía y Hacienda, por ser el Ministerio al que


de resolución de recursos a semejanza del Estatal, además de la Comunidad de Madrid, la Comunidad Autónoma de Aragón, (Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, creado por la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón), el País Vasco, (Órgano administrativo de recursos contractuales de la Comunidad Autóno-ma del País Vasco, creado por Ley 5/2010, de 23 de diciembre, por la que se aprueban los Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Euskadi para el ejercicio 2011, con carácter unipersonal), que también ha creado Tri-bunales Forales (La provincia de Álava, mediante Decreto Foral 44/2010, del Consejo de Diputados de 28 de septiembre, que aprueba la creación del Ór-gano Administrativo Foral de Recursos Contractuales. Guipúzcoa, mediante Decreto Foral 24/2010, de 28 de septiembre, de creación y regulación del Tri-bunal Administrativo Foral de Recursos Contractuales y Vizcaya, lo ha hecho, mediante el Decreto Foral 102/2010, de 29 de septiembre, de creación del Tribunal Administrativo Foral de recursos contractuales) la Comunidad Autó-noma de Andalucía, (Decreto 332/2011, de 2 de noviembre), la Ley 1/2012, de 28 de febrero, de Medidas Tributarias, Administrativas y Financieras de Castilla y León crea el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León cuyas funciones son ejercidas por el Consejo Consultivo de Castilla y León, cuyos Presidente y Secretario actúan como Presidente y Secre-tario del Tribunal de contratación. Por último muy recientemente, mediante Ley aprobada por el Parlamento de Navarra el 14 de febrero de 2013, se crea el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra7.

Esta característica del procedimiento tiene su trasunto en la condición de los órganos de resolución de recursos contractuales como órganos adminis-trativos, si bien cabe señalar que aunque es obvio que no se trata de órganos jurisdiccionales, entre otras cosas porque no se integran en el Poder Judicial, lo cierto es que puede ser considerado como un órgano de naturaleza cuasi jurisdiccional. Puede traerse a colación para realizar el examen de tal carac-terística la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21de marzo de 2000, Ass. C-110/98 a C-147/98, Gabalfrisa, S.L. y otros contra Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT): en la que examinando

se adscribe orgánicamente el Tribunal), en el que se estipulen las condiciones en que la Comunidad Autónoma sufragará los gastos derivados de esta asunción de competencias Hasta la fecha han suscrito los indicados convenios la Comunidad Autónoma de Extremadura, con fecha 16 de julio de 2012, y la Ciudad Autónoma de Melilla, con fecha 9 de julio de 2012, ambos publicados en el BOCM de 27 de julio.

7 En algunas Comunidades Autónomas ya se había dado el paso de residenciar la competen-cia para el conocimiento del recurso especial en otros órganos administrativos. Así la Comunidad Foral de Navarra atribuye en el artículo 208.3 de la Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Públicos, a la Junta de Contratación Pública la Competencia, para resolver las reclamaciones en materia de contratación pública. Cabe también citar el caso de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, pionera en la cuestión que en su Ley 3/2003, de 26 de marzo, de Régimen Jurídico de la Administración de la Comunidad Autónoma reguló un recurso especial en materia de contratación, que debía resolver la Junta Consultiva de Contratación Administrativa.


la naturaleza de otros tribunales administrativos —los Tribunales Económico Administrativos— se afi rma que “Para apreciar si el organismo remitente posee el carácter de un órgano jurisdiccional en el sentido del artículo 177 del Tratado, cuestión que pertenece únicamente al ámbito del Derecho comunitario, el Tribu-nal de Justicia tiene en cuenta un conjunto de elementos, como son el origen legal del órgano, su permanencia, el carácter obligatorio de su jurisdicción, el carácter contradictorio del procedimiento, la aplicación por parte del órgano de normas jurídicas, así como su independencia (véase, en particular, la sentencia de 17 de septiembre de 1997, Dorsch Consult, C-54/96, Rec. p. I-4961, apartado 23, y la jurisprudencia que allí se cita).”

Los Tribunales previstos en la legislación de contratos, tienen los requisitos antes indicados salvo el del carácter obligatorio de su jurisdicción, puesto que como hemos señalado el recurso es potestativo, de lo que puede afi rmarse tal carácter cuasi jurisdiccional. En ello abunda la circunstancia de que si bien sus resoluciones son susceptibles de recurso contencioso administrativo, el Tribunal no es parte o carece de legitimación pasiva en dicho recurso tal y como expresamente señala el artículo 21.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, siguiendo así el esquema que con carácter general se establece para los órganos jurisdicciona-les cuyas resoluciones son recurribles ante el superior jerárquico, sin que ello implique que sean parte en el procedimiento, frente al sistema previsto para los órganos administrativos que sí son parte en los procesos judiciales que se sigan contra sus resoluciones como es el caso de los Jurados de expropiaciones, o la Junta Superior de Hacienda en la Comunidad de Madrid.

Este modelo como más arriba hemos señalado ha sido contestado por al-gún sector doctrinal e incluso el propio Consejo de Estado en el dictamen 499/2010, señalando que “El Consejo de Estado no puede dejar de señalar que el modelo que mejor responde al objetivo de asegurar la efectividad de las garantías previstas es el que confi gura un recurso especial de carácter jurisdiccional, cuyo conocimiento se atribuye a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo Por otra parte, desde el punto de vista de su operatividad, este hipotético modelo no habría de exigir necesariamente una mayor proyección temporal que el modelo proyectado (pues, con arreglo a este último, la celeridad que podría pretender ganarse en la primera fase de recurso administrativo, a pesar de la experiencia práctica habida en relación con este tipo de órganos, podría perderse en la segunda fase, de recurso ante la jurisdicción contencioso- administrativa). Junto a ello, se trata de la op-ción que mejor garantiza la independencia del “órgano de recurso”, en el marco de las exigencias establecidas en la Directiva 2007/66/CE. Y, además, contribui-ría a simplifi car la compleja estructura organizativa que, para las tres instancias territoriales (Estado, Comunidades Autónomas y Entes Locales), se perfi la en el anteproyecto”.

Debe señalarse al respecto una interesante conclusión y es que aunque aún es pronto para trazar un mínimo balance de la actividad de los órganos encargados de la resolución del recurso especial, se permite vislumbrar que sus resoluciones van a contribuir a renovar la dogmática sobre la contratación


administrativa. De hecho se aprecia ya en la práctica como en buen número de ocasiones los recurrentes y los órganos de contratación fundan sus preten-siones, no en la doctrina emanada de los órganos jurisdiccionales, sino de los órganos de resolución de los recursos contractuales.

Gimeno Feliú8 considera que las funciones del Tribunal son de plena ju-risdicción, con posible restablecimiento de la situación jurídica individua-lizada, e imposición del pago de indemnizaciones para los interesados por los daños y perjuicios ocasionados por la infracción legal a que diera lugar el recurso. Debe sin embargo señalarse, que de acuerdo con lo dispuesto en el párrafo 3 artículo 47 del TRLCSP, a la Resolución le es dado anular las decisiones ilegales adoptadas durante el proceso de contratación y declarar la procedencia de la retroacción de actuaciones, con carácter ejecutivo. Ahora bien lo que no puede hacer el Tribunal es acordar la adjudicación del contrato a favor del recurrente, aunque en la práctica suele incluirse tal petición en el petitum de los recursos especiales.

Efectivamente de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 47 del TRLCSP in fi ne, cuando señala que “si, como consecuencia del contenido de la resolución, fuera preciso que el órgano de contratación acordase la adjudicación del contrato a otro licitador, se concederá a éste un plazo de diez días hábiles para que cumpli-mente lo previsto en el apartado 2 del artículo 151”, no puede desprenderse que los tribunales de contratación puedan incluir en sus resoluciones, mandatos relativos a la adjudicación del contrato, que en general supongan el estable-cimiento de situaciones jurídicas individualizadas. De manera, que si bien la resolución puede anular la adjudicación, objeto del contrato, no le es dado proceder a acordar la adjudicación del mismo. En el caso de las exclusiones al anular las mismas se produce de facto, el efecto de afectar a la situación jurídi-ca del excluido, que debe por tanto ser admitido a la licitación.

En este sentido estamos más de acuerdo con la doctrina del Tribunal Cen-tral de recursos contractuales que entre otras en su Resolución 191/2012, considera que el recurso tiene una función revisora de los actos recurridos en orden a determinar si se ha producido un vicio de nulidad o anulabilidad9.

8 OBSERVATORIO DE CONTRATOS PÚBLICOS 2010, Ed. Thompson Reuters p. 234.9 Y es que, no puede olvidarse que, tal y como han señalado numerosas resoluciones anteriores

(por todas, resolución 62/2012), la función que el Tribunal de Recursos Contractuales desempeña en el enjuiciamiento de las reclamaciones de que conoce es exclusivamente una función revisora de los actos recurridos en orden a determinar si se ha producido un vicio de nulidad o anulabilidad, de acuerdo con lo dispuesto, con carácter general, para el conjunto de los recursos administrativos, en el artículo 107.1 de la LRJPAC, y, de forma específi ca en relación con el recurso especial en materia de contratación, en el artículo 47.2 in fi ne del TRLCSP. Precisamente por ello, en el supuesto de apreciarse la existencia de tales vicios, el Tribunal procederá a anular el acto o actos, ordenando se repongan las actuaciones al momento anterior a aquél en que el vicio se produjo, pero sin que en ningún caso pueda sustituir la competencia de los órganos intervinientes en el proceso de contrata-ción, es decir, del órgano de contratación al que corresponde dictar el acto de adjudicación, so pena de incurrir en incompetencia material sancionada con nulidad radical (art. 62.1.b) de la LRJPAC y, por remisión, art. 32.a) del TRLCSP).


En relación con el carácter potestativo del recurso, si bien la Ley 30/2007, en su primera redacción confi guraba el recurso como preclusivo u obligatorio con carácter previo a la interposición del recurso contencioso administrativo10, en la modifi cación operada por la Ley 34/2010, se esta-blece el carácter potestativo del mismo, siguiendo las recomendaciones del Consejo de Estado en el Dictamen 499/2010, de 29 de abril, emitido sobre el Anteproyecto de Ley, cuando afi rma que “La redacción proyectada apunta hacia la confi guración del recurso especial como recurso potestativo. Esta es la solución que el Consejo de Estado considera más acertada, como ya subrayó en 2006. Debe, sin embargo, recogerse en el anteproyecto de forma clara y que no ofrezca lugar a dudas, indicando expresamente que dicho recurso tiene carácter potestativo”.

No obstante el carácter potestativo del recurso, no es descabellado pen-sar, que a la vista de los resultados derivados de los primeros meses de experiencia del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Co-munidad de Madrid, la interposición previa del recurso especial, será la tónica seguida por la generalidad de los empresarios afectados, en tanto en cuanto la estadística de resultado de este órgano para el año 2011, arroja un balance de un 12 por ciento de resoluciones estimatorias totales y un 10 por ciento de estimaciones parciales, todo ello con un plazo medio de resolución de 18 días naturales, y para el año 2012, un 15 por ciento de resoluciones estimatorias totales y un 11 por ciento de resoluciones estima-torias parciales, bajando el plazo de resolución a 13 días naturales, cifras que claramente hacen atractivo el recurso para los afectados, teniendo en cuenta además el carácter gratuito del mismo para los recurrentes y la no necesidad de accionar por medio de letrado y procurador, como en el caso de todos los recursos administrativos.

Además, como se afi rma en el propio dictamen más arriba citado, el re-curso tiene el carácter de exclusivo “La regulación proyectada mantiene el carácter exclusivo del recurso especial, de modo que no procederá la interposición de recursos administrativos ordinarios contra los actos que se mencionan en el proyectado artículo 310.2 de la Ley 30/2007 (apartado 5 de este mismo artícu-lo). Como ya se dijo en el dictamen 514/2006, es conveniente mantener este ca-rácter exclusivo, sin perjuicio de lo cual se reconoce expresamente la posibilidad

10 Artículo 37.1 de la LCSP en su redacción original: Las decisiones a que se refi ere el apartado 2 del presente artículo que se adopten en los procedimientos de adjudicación de contratos sujetos a regulación armonizada, incluidos los contratos subvencionados, contratos de servicios comprendidos en las categorías 17 a 27 del Anexo II de cuantía igual o superior a 211.000 euros, o contratos de ges-tión de servicios públicos en los que el presupuesto de gastos de primer establecimiento sea superior a 500.000 euros y el plazo de duración superior a cinco años, deberán ser objeto del recurso especial en materia de contratación que se regula en este artículo con anterioridad a la interposición del recurso contencioso-administrativo, sin que proceda la interposición de recursos administrativos ordinarios contra los mismos. No se dará este recurso en relación con los actos dictados en procedimientos de adjudicación que se sigan por el trámite de emergencia regulado en el artículo 97.


de que las Comunidades Autónomas puedan prever la interposición de recurso administrativo previo (segundo párrafo del artículo 311.2 proyectado)”, opción ésta que no ha sido adoptada por la Comunidad de Madrid.

No ha sido infrecuente que los licitadores que se han considerado perjudi-cados en los procedimientos de licitación, hayan interpuesto contra los actos que han entendido contrarios a derecho, recurso administrativo de reposición e incluso de alzada, cuestión que por otro lado carece de incidencia en cuanto a la admisibilidad de los recursos, habida cuenta de la obligación que tiene la Administración en su caso de califi car los recursos y escritos dirigidos a la misma, en virtud de lo dispuesto en el artículo 110.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común11, aunque también se ha detectado algún caso en que el órgano de contratación correspondiente ha resuelto los recursos interpuestos sin tramitar su traslado al Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid.

En estos casos el Tribunal no podría entrar a conocer de ulteriores recur-sos especiales en materia de contratación, por el efecto de la que podríamos denominar cosa juzgada administrativa12, sin perjuicio de la eventual nulidad de la resolución dictada por el órgano de contratación, al tratarse de un acto dictado por órgano manifi estamente incompetente por razón de la materia13.

Por último el recurso tiene carácter precontractual esto es que defi ne su ámbito de aplicación respecto de todos aquellos actos relacionados con la li-citación administrativa previos a la formalización del contrato, como vamos a ver.

La Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modifi cación de la Ley de Contratos del Sector Público regula, junto con el mecanismo de control de la legalidad constituido por el recurso especial de carácter precontractual, un segundo me-canismo, la cuestión de nulidad, de carácter contractual, para los supuestos descritos en su artículo 37. La Directiva 1989/665/CEE, de 21 de diciembre en su artículo 2 quinquies califi ca expresamente el recurso de precontractual por oposición a esta cuestión de nulidad14.

11 El error en la califi cación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tra-mitación, siempre que se deduzca su verdadero carácter.

12 En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo, de 29 de mayo de 1995, reconoce que la resolución administrativa “que entra a resolver el fondo de la controversia, estima o desestima las pre-tensiones deducidas en la demanda, deja defi nitivamente zanjada la cuestión”. En el mismo sentido se pronuncia igualmente el Tribunal en la Sentencia de 12 de junio de 1997 al decir que las resoluciones que concluyen los procedimientos “de un modo ordinario tengan atribuidas, paralelamente a la senten-cias jurisdiccionales fi rmes, los mismos efectos de la cosa juzgada formal (o imposibilidad de impugnación dentro de un mismo procedimiento de lo ya resulto o juzgado ) y de la cosa juzgada material, tanto positiva(o prejudicial) como negativa (o excluyente de la posibilidad de volver a plantear, en un nuevo procedimiento, lo ya a fi niquitado en otro anterior, con elementos subjetivos y objetivos idénticos )”.

13 Vid Resolución n.º 37/2011 del TACPCM, de 13 de julio de 2011.14 PREÁMBULO “es preciso dar cabida en ambas Leyes a la declaración de nulidad de los

contratos en los términos previstos en la Directiva, aconseja hacer una reforma que no tiene más


Este carácter precontractual tiene una decisiva infl uencia en relación con el trámite de admisión de los recursos, puesto que, a mi juicio, una vez for-malizado el contrato, y a pesar de que la Ley no contiene una causa de inad-misibilidad expresa al respecto, la consecuencia no podría ser otra que la de la inadmisión del recurso, dado que en tal caso el recurso se vería privado de la fi nalidad para la que se estableció, deviniendo en inefi caz para evitar pre-cisamente la formalización contractual, para lo que se establece un plazo de suspensión obligatorio de la formalización del contrato, en el artículo 45 del TRLCSP, lo que tampoco afectaría al derecho de defensa de los interesados al contar con el acceso a la jurisdicción, y poder en su caso entablar acción de nulidad, a la que ya hemos hecho referencia15.

Este ha sido el criterio mantenido por el Tribunal de Madrid, aunque las posturas no son muy pacífi cas al respecto, el Tribunal Andaluz se ha pronunciado expresamente en relación con esta cuestión en su Resolución 117/2012, de 29 de noviembre, admitiendo el recurso especial una vez for-malizado el contrato, si bien en relación con la adjudicación de un Acuerdo Marco, que presenta una especialidad respecto de los contratos, al señalar el artículo 198.5 del TRLCSP que “En los procedimientos de adjudicación a que se refi eren los apartados anteriores podrá efectuarse la formalización del contrato sin necesidad de observar el plazo de espera previsto en el artículo 156.3”.

En el caso de los contratos derivados de los acuerdos marco, el legislador español ha optado por que pueda formalizarse el contrato antes de que trans-curra el plazo legal para la interposición del citado recurso, ¿quiere ello decir que no cabe recurso especial contra los contratos derivados de un acuerdo marco? Entiendo que en modo alguno puede llegarse a tal conclusión.

Ahora bien el artículo 37. d) del TRLCSP regulador de la cuestión de nuli-dad señala que la misma cabe “Tratándose de un contrato basado en un acuerdo marco del artículo 196 celebrado con varios empresarios que por su valor estimado deba ser considerado sujeto a regulación armonizada, si se hubieran incumplido las normas sobre adjudicación establecidas en párrafo segundo del artículo 198.4.” y añade en su apartado 3. “No procederá la declaración de nulidad a que se re-fi ere este artículo en los supuestos de las letras d) y e) si concurren conjuntamente las dos condiciones siguientes:

a) Que el órgano de contratación haya notifi cado a todos los licitadores afec-tados la adjudicación del contrato y, si lo solicitan, los motivos del rechazo de su candidatura o de su proposición y de las características de la propo-sición del adjudicatario que fueron determinantes de la adjudicación a su

alcance que el adaptar ambas Leyes a las nuevas exigencias de la Directiva 2007/66/CE, de 11 de diciembre”.

15 Vid Sentencia TJUE de 20 de septiembre de 2011, Evropaïki Dynamiki-Proigmena. Fun-damento 118 y 119.


favor, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 153 en cuanto a los datos cuya comunicación no fuera procedente.

b) Que el contrato no se hubiera perfeccionado hasta transcurridos quince días hábiles desde el siguiente al de la remisión de la notifi cación a los licitadores afectados.”

De manera que por lo que se refi ere al plazo de perfeccionamiento o cele-bración del contrato, el artículo 198, a mi juicio, refuerza la idea antes expues-ta de que procedería la inadmisibilidad del recurso especial en el supuesto de que se hubiera formalizado el contrato, puesto que no permite la declaración de nulidad si para la celebración del contrato derivado del acuerdo marco, sí se ha respetado el plazo de 15 días para la interposición del recurso. Lo que apuntala aun más la idea de que se trata de dos acciones alternativas, una para el caso de que hayan transcurrido los 15 días, bien por incumplimiento del plazo por el órgano de adjudicación o bien por la posibilidad que a tal respec-to establece la ley para los acuerdos marco, y otra para el caso de que dicho plazo no haya transcurrido en cuyo caso procede el recurso especial.

III. ÁMBITO OBJETIVO DEL RECURSO

Como más arriba hemos señalado, el objetivo perseguido con el estable-cimiento de este recurso especial de anular o hacer que se anulen las decisio-nes ilegales, incluida la supresión de las características técnicas, económicas o fi nancieras discriminatorias contenidas en los pliegos de condiciones o en cualquier otro documento relacionado con el procedimiento de adjudicación del contrato en cuestión, determina necesariamente el objeto del mismo, que en resumen se contrae a todos aquellos actos relacionados con la licitación administrativa previos a la formalización del contrato.

Se trata a la postre de impedir que se celebren contratos sometidos a lici-tación pública en aquellos casos en que se produzca una vulneración del de-recho aplicable, lo que comprometería los principios que rigen la contracción pública, de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos y no discriminación e igualdad de trato entre candidatos, asegurando, a través de la selección de la oferta económicamente más ventajo-sa, la efi ciente utilización de los fondos públicos.

En consecuencia, son recurribles:

— Los documentos contractuales que establezcan las condiciones de con-tratación, los pliegos y los anuncios de licitación. En el año 2011, tales do-cumentos supusieron el 23 por ciento de los actos recurridos ante el Tribunal Administrativo de Contratación Pública y en el año 2012, esta cifra se elevó al 29 por ciento.

En el caso de que se aprecien ilegalidades o vulneraciones en general de la normativa en materia de contratación pública en los documentos antes indicados


debe procederse a la impugnación de los mismos, puesto que en caso contra-rio procede la aplicación de los pliegos como lex contractus vinculando a los licitadores que concurren a la licitación aceptando su contenido y también a los órganos de contratación en sus propios términos, (Vid STS de 29 de septiembre de 2009 la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, 128/2011, de 14 de febrero (JUR 2011/170863) cuyo fundamento de dere-cho tercero dice:“(..) si bien la Administración ostenta, en un primer momento, un margen de discrecionalidad en la fi jación de los criterios que han de reunir los que concurran al concurso así como en la determinación de la puntuación atri-buible a cada uno de aquellos, no acontece lo propio con la asignación particula-rizada a cada uno de los concursantes a la vista de la documentación presentada. En esta segunda fase la administración debe respetar absolutamente las reglas que ella estableció en el correspondiente pliego”. Es incontestable que en materia de licitación pública el pliego de condiciones se constituye en la ley del concurso (SsTS de 28 de junio de 2004, recurso de casación 7106/00 (RJ2004/5448), y de 24 de Enero de 2006, recurso de casación 7645/00), en los términos del artículo 115 del TRLCSP que dispone que los contratos se ajustaran al conte-nido de los pliegos particulares cuyas cláusulas se consideran parte integrante de los mismos, debiendo incorporarse al contrato. Es por ello que si de la falta de adecuación a derecho de los pliegos se derivase algún defecto de legalidad en las distintas fases de tramitación del procedimiento de licitación, singular-mente en la valoración, dicho defecto no podrá hacerse valer, al tratarse de un acto consentido, como ha señalado el TCPCM en numerosas ocasiones.

Esta regla tiene una única salvedad y es aquella en que se aprecia una clara causa de nulidad en los pliegos, puesta de manifi esto en el expediente, en cuyo caso aplicando el aforismo quod nullum est nullum efectum producit, el Tribu-nal ha procedido a declarar la nulidad del pliego o del procedimiento fi jado en el mismo, entendiendo que ello no es motivo para apreciar incongruencia en las resoluciones del mismo. Vid Resolución 80/2011, de 23 de noviembre “Esto no obstante, dado que los Pliegos y en concreto el PCAP, no han sido impug-nados, debe considerarse que se trata de actos consentidos a cuya observancia deben sujetarse los licitadores y sobre cuya validez no puede pronunciarse este Tribunal en virtud del principio de congruencia, al no observarse la presencia de vicios de-terminantes de la nulidad radical del PCAP”.

— Los actos de trámite que impidan la continuación del procedimiento o produzcan indefensión, siguiéndose así el sistema general que permite recurrir las resoluciones y los actos de trámite, si estos deciden directa o indirecta-mente el fondo del asunto, o producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. Entre los actos de trámite recurribles este caso el artículo 40.2.b) del TRLCSP a modo enunciativo, considera como tales, los actos de la Mesa de Contratación por los que se acuerde la exclusión de los licitadores. Durante el año 2011 los actos de trámite supusieron el 20 por ciento de los actos recurridos mientras que en el 2012 dicha cifra se eleva al 31 por ciento.


Cabe considerar la exclusión por incumplimiento de los requisitos o la existencia de un defecto insubsanable en la forma de presentar la documenta-ción, y la exclusión que se produce cuando se declara a un licitador decaído en su derecho a ser adjudicatario por no cumplimentar lo dispuesto en el artículo 151.2 del TRLCSP. La cuestión está en determinar si tal acto de exclusión del licitador, que no es un acto de la mesa de contratación, sino del órgano de contratación, es un acto de trámite cualifi cado a efectos de admisión del recurso especial en materia de contratación al amparo del artículo 40.2.b) del TRLCSP.

La modifi cación de la Ley de Contratos del Sector Público por la Ley 34/2010, de 5 de agosto, supuso, entre otros efectos, la supresión de la dua-lidad de adjudicaciones (provisional y defi nitiva) y la inclusión de un nuevo trámite previo a la adjudicación, el requerimiento al licitador que ha presenta-do la oferta económicamente más ventajosa que regula el artículo 135.2 de la LCSP (actual artículo 151.2 TRLCSP).

En este sentido, la propia Exposición de Motivos de dicha Ley 34/2010, de 5 de agosto, indica que el sentido de la supresión de esa dualidad de adju-dicaciones, provisional y defi nitiva, es abrir la posibilidad de recurso a actos producidos entre la adjudicación provisional y defi nitiva, que por ello que-darían fuera del ámbito del mismo: “Del mismo modo, ha sido necesario dar solución a la contradicción aparente que podía suponer para el carácter universal del recurso el hecho de que los actos producidos entre la adjudicación provisional y la defi nitiva quedaran fuera del ámbito de aplicación del mismo, pues, si bien se trata de actos de cumplimiento prácticamente mecánico en los que la controversia jurídica es apenas imaginable, conceptualmente deben ser susceptibles de recurso también para dar plena satisfacción a la confi guración que del mismo hace la nue-va Directiva 2007/66/CE, de 11 de diciembre. Esta circunstancia ha llevado a la necesidad de refundir en uno solo los actos de adjudicación provisional y defi nitiva haciendo coincidir la perfección del contrato con la formalización del mismo, sin que entre ambos trámites se prevea actuación alguna, salvo, claro está, las que de-riven de la posible interposición del recurso. Esta modifi cación, ha generado la ne-cesidad de modifi car una serie importante de artículos de la Ley que han resultado afectados por ella aun cuando no tengan relación directa con el recurso especial en materia de contratación.” Por ello, la exclusión del licitador cuya oferta ha sido considerada la más ventajosa por no haber aportado la documentación requerida para la adjudicación, ha de ser susceptible de recurso especial en materia de contratación, al tratarse de un acto de trámite cualifi cado, que dadas las graves consecuencias que comportan para el licitador, debe tener la posibilidad de recurrir. De no admitir dicha posibilidad, el licitador cuya oferta es la económicamente más ventajosa no podría hacer valer sus derechos por esta vía con la gravedad de las consecuencias que de la decisión del órgano de contratación, en este sentido, se derivan.

Así se pronunció el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón en el Acuerdo 8/2011, de 27 de junio de 2011 y la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón, en su informe 8/2011, de 6 de


julio, indicando que el artículo 135.2 impone al licitador que ha presentado la oferta económicamente más ventajosa la carga de aportar una documen-tación determinada en el plazo establecido. La consecuencia de no atender el requerimiento en plazo, es que el órgano de contratación entenderá que el licitador ha retirado su oferta y por tanto quedará excluido de la licita-ción, además procederá la incautación de la garantía provisional si se hubiera exigido su constitución (art. 91.4 LCSP) y la incoación de un expediente de declaración de prohibición de contratar (art. 49.2 d) LCSP). Dados los graves efectos negativos que tiene para el licitador el incumplimiento del plazo, tienen especial importancia las cuestiones procedimentales. (....) Si el licitador no cumplimenta adecuadamente el requerimiento en el plazo que resulte aplicable, teniendo en cuenta no solo el plazo inicial, sino la posible ampliación del mismo y la concesión en su caso de un plazo para la subsana-ción de defectos, la LCSP impone al órgano de contratación la obligación, que no la facultad, de realizar un nuevo requerimiento al licitador que haya presentado la siguiente oferta de la clasifi cación. Ello implica que previamen-te o en el mismo acto, el órgano de contratación deberá declarar que entiende que el licitador que ha presentado la oferta económicamente más ventajosa, ha retirado su oferta y consecuentemente queda excluido del procedimiento de licitación.

Este acto, tal y como ha declarado el Tribunal Administrativo de Contra-tos Públicos de Aragón en el Acuerdo 8/2011, de 27 de junio de 2011, tiene que ser “motivado y notifi cado debidamente y merece la califi cación de acto de tramite cualifi cado a efectos de recurso.” Por tanto, se estima que sí cabe recurso especial en materia de contratación contra el acto de exclusión de un licitador al amparo del artículo 135.2 LCSP, al ser éste un acto de trámite cualifi cado conforme al artículo 40.2.b) TRLCSP. (Vid Resolución 108 y 109 de 20 de septiembre de 2012)

— Asimismo son recurribles los acuerdos de adjudicación adoptados por los poderes adjudicadores, los actos de renuncia a la celebración del contrato y desistimiento del procedimiento de adjudicación. Dichos actos supusieron en el año 2011 el 56 por ciento de los actos impugnados y en año 2012 el 39 por ciento.

A los actos de adjudicación deben asimilarse los actos de renuncia a la celebración del contrato y desistimiento del procedimiento de adjudica-ción16.

En todo caso la posibilidad de control vía recurso especial de los actos de desistimiento precontractual de los órganos de contratación ha sido garanti-zada expresamente por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en las Sentencias de 2 de junio de 2005, C/15/2004 que tiene por

16 Vid Resolución 17/2011, de 8 de junio.


objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artícu-lo 234 CE, por el Bundesvergabeamt (Austria), o de 18 de junio de 2002, C/92/2002, cuando señalan que “el acuerdo por el que se cancela una licitación para un contrato público de servicios forma parte de las decisiones con respecto a las cuales, en virtud de la Directiva 89/665, los Estados miembros están obligados a prever procedimientos de recurso de anulación, con el fi n de garantizar el cum-plimiento de las normas del Derecho comunitario en materia de contratos públi-cos, así como las normas nacionales mediante las que se adaptan los ordenamientos jurídicos nacionales al referido Derecho (apartado 54); la completa consecución del objetivo que la Directiva 89/665 pretende alcanzar se vería comprometida si las entidades adjudicadoras pudieran cancelar las licitaciones para los contratos públicos de servicios sin estar sujetas a los procedimientos de control jurisdiccional destinados a asegurar desde todos los puntos de vista la efectividad del cumplimien-to de las directivas que establecen normas materiales sobre contratos públicos y de los principios en los que se sustentan”.

También resultan objeto del recurso las declaraciones de desierta de una licitación, aunque las mismas no se recogen expresamente entre los actos que el artículo 40.2 del TRLCSP enumera como recurribles. Sin embargo, ello no podría ser de otro modo, ya que tal declaración no es sino la consecuencia necesaria, legalmente establecida, de la exclusión o rechazo de todas las ofertas de los licitadores. Efectivamente tal y como establece el artículo 151.3 TRLSP “No podrá declararse desierta una licitación cuando exista alguna oferta o pro-posición que sea admisible de acuerdo con los criterios que fi guren en el pliego”. En relación con el anterior el artículo 22 g) del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, de desarrollo parcial de la LCSP al regular las funciones de la Mesa de contratación previene que “En aquellos casos en que, de conformidad con los criterios que fi guren en el pliego, no resultase admisible ninguna de las ofertas presentadas propondrá que se declare desierta la licitación”. Por lo tanto la decla-ración de desierto se confi gura como el trasunto de la adjudicación en el caso de que no exista ninguna oferta admisible17.

Como más arriba se ha expuesto, son susceptibles de recurso especial tanto los actos previos a la adjudicación, como los de trámite, y los que concluyen el procedimiento, planteándose la cuestión de la posibilidad de recursos suce-sivos, contra los distintos actos recurribles en relación con un mismo procedi-miento de licitación.

Debe partirse de la sabida consideración de que los pliegos constituyen la Ley del contrato de manera que, los licitadores y el órgano de contratación deben estar y pasar por ellos, mientras desplieguen válidamente sus efectos18.

17 Vid Resolución 35/2012, de 28 de marzo de 2012. y 108/2012 y 109/2012, de 20 de sep-tiembre.

18 Así el artículo 115.3 del TRLCSP dispone que los contratos se ajustaran al contenido de los pliegos particulares cuyas cláusulas se consideran parte integrante de los mismos. Como viene manifestándose de forma reiterada por la jurisprudencia, los pliegos constituyen la ley del contrato que obligan a las partes. En este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia


De esta forma si los pliegos no son impugnados por los licitadores, no pue-den hacerse valer cuestiones de legalidad atinentes a los mismos al impugnarse la adjudicación del contrato, en tanto en cuanto se trata de actos consentidos. Como ya hemos dicho más arriba, el Tribunal viene aplicando una única sal-vedad para aquellos supuestos en que los pliegos adolezcan de vicio de nulidad radical en los términos del artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común19.

Más frecuente resulta la impugnación sucesiva de los actos de exclusión o de valoración efectuados por los órganos de contratación y de adjudicación de los contratos. En relación con esta cuestión el Tribunal de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, viene considerando que si consta la notifi cación formal del acuerdo de exclusión del licitador, el mismo no podrá interponer recurso especial en materia de contratación contra el acto de adju-dicación, al tratarse de posibilidades subsidiarias, pero no acumulativas. En el mismo sentido la Circular 3/2010 de la Abogacía del Estado señala en cuanto a esta posibilidad:

“La rotundidad de los términos en los que aparece redactado el artículo 135.4 obliga a concluir que la Ley 34/2010 ha establecido, en la práctica, dos posibilidades de recurso contra los actos de exclusión de los licitadores acordados por las Mesas de Contratación: el recurso especial en contra el acto de trámite cualifi cado (artículo 310.2.b) que implica la exclusión acordada por la Mesa, (…) y el recurso especial contra el acto de adjudicación del contrato(…). Estas dos posibilidades no son acumulativas, sino que tienen carácter subsidiario”.

A estos efectos debe considerarse que el acto se ha notifi cado formalmente cuando reúne los requisitos establecidos en el artículo 59 de la LRJ-PAC, in-cluyendo no solo una motivación del mismo, sino también una indicación de los recursos que caben contra aquél.

de Madrid, 128/2011, de 14 de febrero (JUR 2011/170863) cuyo fundamento de derecho tercero dice: “(..) si bien la Administración ostenta, en un primer momento, un margen de discrecionalidad en la fi jación de los criterios que han de reunir los que concurran al concurso así como en la determinación de la puntuación atribuible a cada uno de aquellos, no acontece lo propio con la asignación particula-rizada a cada uno de los concursantes a la vista de la documentación presentada. En esta segunda fase la administración debe respetar absolutamente las reglas que ella estableció en el correspondiente pliego. Es incontestable que en materia de concursos el pliego de condiciones se constituye en la ley del concurso (SsTS de 28 de junio de 2004, recurso de casación 7106/00 (RJ2004/5448), y de 24 de enero de 2006, recurso de casación 7645/00)”.

19 Vid Resolución 80/2011, de 23 de noviembre “Esto no obstante, dado que los Pliegos y en concreto el PCAP, no han sido impugnados, debe considerarse que se trata de actos consentidos a cuya observancia deben sujetarse los licitadores y sobre cuya validez no puede pronunciarse este Tribunal en virtud del principio de congruencia, al no observarse la presencia de vicios determinantes de la nulidad radical del PCAP”.


Es cierto que la legislación en materia de contratos no obliga a los órganos de contratación a notifi car los actos de trámite, en concreto la exclusión de los licitadores, sin perjuicio de que ello podría ser conveniente, pudiendo moti-varse la misma en la notifi cación del propio acto de adjudicación, momento procedimental apto, entonces, para recurrir el acto de exclusión, sin que pue-da apreciarse extemporaneidad de la acción.

Una vez examinados los actos recurribles cabe detenerse en el análisis de aquellos actos que no lo son.

— En principio no son recurribles los actos dictados por los órganos de contratación dictados en relación con las modifi caciones no previstas en los pliegos que sea preciso realizar una vez adjudicados los contratos, por exclu-sión expresa establecida en el artículo 40.2 del TRLCSP. Respecto de la conve-niencia de incluir o no en el ámbito de aplicación del recurso especial las mo-difi caciones contractuales, merece la pena destacar siquiera sea someramente que existe un sector doctrinal que aboga por esta posibilidad, al considerar que mediante la modifi cación contractual se está procediendo a realizar una nueva adjudicación del contrato, lo que justifi caría su sumisión al recurso ad-ministrativo especial. Y ello por aplicación directa de las Directivas en materia de contratación. Efectivamente el artículo 12 bis de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón, introducido por Ley 3/2012, de 8 de marzo, de medidas fi scales y adminis-trativas de la Comunidad Autónoma de Aragón, bajo el título “Publicidad de los modifi cados”, exige que los actos del órgano de contratación por los que se acuerde la modifi cación de un contrato se publiquen, en todo caso, en el Bo-letín y perfi l en que se publicó la adjudicación, con indicación de las circuns-tancias justifi cativas, el alcance e importe del mismo, con el fi n de garantizar el uso adecuado de la potestad de modifi cación. Asimismo, dichos acuerdos deberán notifi carse a los licitadores que fueron admitidos a la licitación, in-cluyendo la información necesaria que permita al licitador interponer, en su caso, recurso sufi cientemente fundado contra la decisión de modifi cación de no ajustarse a los requerimientos legales.

En el mismo sentido el artículo 20 de la recientísima Ley Foral 3/2013, de 25 de febrero, de modifi cación de la Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Públicos de Navarra, prevé también la notifi cación de las modi-fi caciones contractuales a los licitadores que fueron admitidos, incluyendo además, la información necesaria que permita al licitador interponer, en su caso, recurso sufi cientemente fundado contra la decisión de modifi cación, de no ajustarse a los requerimientos legales.

La Junta Consultiva de contratación Administrativa de Aragón en su In-forme 12/2012, de 23 de mayo, considera que cualquier decisión que esté sujeta a las normas comunitarias y que produzca efectos jurídicos —como sin duda lo es una modifi cación de las previsiones de un contrato— puede ser recurrida, sin distinguir en función de su contenido o del momento de su adopción (STJUE de 23 de enero de 2003, Macedonio Metro y Michaniki).


Entiende por ello la Junta que el recurso especial contra decisiones de modi-fi caciones contractuales es conforme al sistema de recursos comunitario en materia de contratación pública, por ser esa la opción del legislador estatal, que si bien ha excluido la aplicación del recurso especial para los casos de modifi caciones contractuales no previstas en el pliego (art. 40.2 TRLCSP), no es menos cierto que la práctica de las modifi caciones previstas o conven-cionales (art. 106 TRLCSP) sí puede ser objeto de recurso especial, en tanto son un elemento propio de la valoración de ofertas. Concluye la Junta que no le corresponde “contradecir el mandato que con carácter de legislación básica contiene el artículo 40.2 TRLCSP sobre exclusión del objeto del recurso especial de las modifi caciones no previstas, pero cabe advertir la posible incongruencia del precepto, que lleva a dar distinto trato a las modifi caciones del contrato según sea su presupuesto habilitante, ya que a la vista de la jurisprudencia comunitaria, su aplicación podría resultar desplazada por la efi cacia directa del Derecho de la UE, en los supuestos concretos que se sometan a los órganos competentes para conocer del recurso especial”.

Es interesante citar al respecto lo señalado por el Tribunal General de Justi-cia de la Unión Europea en la recientísima Sentencia de 31 de enero de 2013, en el asunto T-235/11, en sus fundamentos jurídicos 58 a 60, que viene a avalar la anterior postura.

“Según reiterada jurisprudencia, las disposiciones que autorizan excepciones a las normas que pretenden garantizar la efectividad de los derechos reconocidos por el Tratado en el sector de los contratos públicos de obras deben ser objeto de una interpretación estricta. Los Estados miembros no pueden, so pena de privar a la Directiva 93/38 de su efecto útil, establecer supuestos de recurso al procedimiento negociado que no estén previstos en la citada Directiva ni dotar a los supuestos expresamente previstos por ésta de condiciones nuevas que tengan como efecto facilitar el recurso a dicho procedimiento (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de enero de 2005, Comisión/España, C-84/03, Rec. p. I-139, apartado 48, y la jurisprudencia citada).

Por último, un Estado miembro no puede invocar disposiciones, prácticas ni circunstancias de su ordenamiento jurídico interno para justifi car el incumpli-miento de las obligaciones derivadas del Derecho de la Unión (véase la sentencia del Tribunal de Justicia de 27 de octubre de 2011, Comisión/Grecia, C-601/10, no publicada en la Recopilación, apartado 41, y la jurisprudencia citada).

A este respecto, el hecho invocado por el Reino de España de que la legislación española permite la modifi cación de los contratos públicos durante la fase de ejecución de éstos, desde una fecha anterior a la adhesión del Reino de España a la Unión, carece de pertinencia, ya que las normas de la Unión en materia de contratación pública se aplican a tales contratos a partir de la fecha de adhesión de dicho Estado (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 19 de junio de 2008, Pressetext Nachrichtenagentur, C-454/06, Rec. p. I-4401, apartado 28, y la jurisprudencia citada). procede recordar que, como puso de manifi esto el Tribunal de Justicia en la sentencia Comisión/CAS Succhi di


Frutta, citada en el apartado 47 supra (apartados 116, 118 y 125), se prohíbe a la entidad adjudicadora modifi car, en cualquier fase del procedimiento, las con-diciones de licitación, so pena de vulnerar el principio de igualdad de trato entre todos los licitadores y el principio de transparencia, o alterar el sistema general de la licitación modifi cando unilateralmente más tarde una de sus condiciones esenciales. Si la entidad adjudicadora desea que, por determinadas razones, pue-dan modifi carse ciertas condiciones de la licitación tras haber seleccionado al ad-judicatario, está obligada a prever expresamente esta posibilidad de adaptación, así como sus modalidades de aplicación, en el anuncio de licitación elaborado por ella y que establece el marco en el que debe desarrollarse el procedimiento, de forma que todas las empresas interesadas en participar en la licitación tengan conocimiento de ello desde el principio y se hallen así en condiciones de igualdad en el momento de formular su oferta.”

— Tampoco están sometidos al recurso especial los actos dictados en los procedimientos de adjudicación que se sigan por el trámite de emergencia del artículo 113 del TRLCSP, como es lógico puesto que se trata de un proceso sin criterios de adjudicación y “sin necesidad de tramitar expediente administra-tivo”, sin someterse a los requisitos formales de la ley incluso el de existencia de crédito sufi ciente, debiendo tras realizar la contratación, únicamente dar cuenta al Consejo de Ministros o en su caso de Gobierno. Como es lógico no se puede realizar aquí un control de legalidad con los objetivos del TRLCSP, sin perjuicio del control que a posteriori corresponda al Tribunal de Cuentas y en su caso a los Tribunales ordinarios.

No así en los procedimientos de tramitación de urgencia contemplados en el artículo 112 del TRLCSP cuyos plazos de tramitación se reducen a la mitad, salvo el plazo como espera para la formalización del contrato en el ar-tículo 156.3 de 15 días que se hace coincidir con el de la interposición del re-curso, por lo que ésta tampoco se verá reducido, sin que tampoco esté prevista en la Ley la declaración de urgencia en la tramitación del recurso a efectos de reducir sus plazos a la mitad, que eso sí en tales casos deberán ser observados con el necesario cuidado.

— No ha sido infrecuente que se recurran ante el Tribunal los actos de admisión de licitadores aduciendo eventuales incumplimientos en las ofertas de las condiciones establecidas en los pliegos. El criterio de los distintos órga-nos de resolución de los recursos especiales en materia de contratación ha sido el de considerar que tales actos no son recurribles y por tanto que procede la inadmisión del recurso. A este respecto el artículo 40.2 del TRLCSP en su letra b) considera recurribles “los actos de trámite adoptados en el procedimiento de ad-judicación, siempre que éstos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. Se considerarán actos de trá-mite que determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento los actos de la Mesa de Contratación por los que se acuerde la exclusión de licitadores”.


En el procedimiento de licitación hay una resolución que le pone fi n: la adjudicación sin perjuicio de que para llegar a la misma se han de seguir una serie de fases con intervención de órganos y con actos diferentes. Estos actos previos a la resolución son los que la Ley denomina actos de trámite. Son actos instrumentales de la resolución. No quiere decirse que los actos de trámite no sean impugnables, que constituyan una suerte de dominio soberano de la Administración, sino que no son impugnables separadamente salvo que la ley los considere de una importancia especial (que éstos decidan directa o indi-rectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos). Por un principio de concentración procedimental habrá que esperar a la resolución del procedimiento de adjudicación para plantear todas las discrepancias del recurrente sobre el procedimiento tramitado, sobre la legalidad de todos y cada uno de los actos de trámite.

Para llegar a una interpretación adecuada del artículo 40.2.b) del TRLC-SP es preciso tener en consideración una doble posibilidad en cuanto a la función que se pretende cumpla el mismo. De una parte, cabe entender que mediante él se pretende evitar que los actos de trámite, que son irrecurribles en principio, priven de la posibilidad de ejercitar sus derechos a los licitadores al quedar al margen del procedimiento de adjudicación a pesar de tener dere-cho a participar en él. Por otra, cabría entender que el legislador ha querido dotar de sustantividad a los actos de la Mesa sobre la admisión de licitadores y, por ello, ha admitido la posibilidad de que sean impugnados sus actos en tal sentido. En el primer caso sólo podría impugnarse la exclusión de licitadores, en el segundo sería posible impugnar también los actos de admisión.

Puede entenderse que la aclaración que hace el inciso fi nal del artículo 40.2.b) mencionando de forma expresa que “se considerarán actos de trámite que determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento los actos de la Mesa de Contratación por los que se acuerde la exclusión de licitadores” admite la interpretación a sensu contrario de que no se consideran actos de trámite que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento los actos de la Mesa de Contratación por los que se acuerde la inclusión de licitadores. El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, ha manifes-tado en la Resolución 59/2011 que “una correcta interpretación del precepto exige que se examinen paralelamente este precepto y el que le da origen, es decir el artículo 107 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre. Del análisis conjunto de ambos preceptos se desprende que el legislador ha querido evitar la posibilidad de que resulten perjudicados los derechos o intereses legítimos de los administrados como consecuencia de actos de trámite, que de no ser por la excepción contenida en la Ley, no serían recurribles. Ello signifi ca que, en tales casos, la posibilidad de recurrir no se abre a todos los interesados sino sólo a aquellos respecto de los cuales pudiera resultar perjudicado el ejercicio de sus derechos o la defensa de sus intere-ses legítimos como consecuencia del acto de trámite en cuestión”. De otro modo debería esperar a la resolución que pone fi n al procedimiento para ejercitar la defensa de su derecho o interés legítimo y considerando que la admisión del


recurso pudiera causar perjuicios de difícil subsanación o precisara la retro-acción de las actuaciones al momento en que se cometió la infracción, como excepción, cualifi ca estos actos admitiendo su impugnación. Por la misma razón se excluye la posibilidad de que los actos de trámite que no perjudican de forma directa el derecho de un licitador sean recurridos por éste, pues, con independencia de que la admisión en el procedimiento no prejuzga respecto del contenido de la adjudicación, de resultar adjudicatario el licitador que debiera haber sido excluido, siempre quedará la posibilidad de recurrir el acto de adjudicación a los restantes licitadores en base a la circunstancia que debió motivar su exclusión.

Por último cabe plantearse si cabe el recurso contra los actos presuntos o la inactividad de los órganos de contratación. En el ámbito de la inactividad de la Administración considerado desde un punto de vista amplio, cabe dis-tinguir dos mecanismos de recurso diferentes, de un lado el recurso contra actos presuntos —tanto en vía administrativa, como en vía jurisdiccional— y el recurso contra la inactividad de la Administración, previsto para la vía ju-risdiccional.

En primer lugar debe señalarse que tal y como se pone de manifi esto en el Informe 16/2000, de 11 de abril de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, para resolver la posible aplicación supletoria de la LRJ-PAC, hay que partir necesariamente del contenido de la propia legis-lación de contratos, en concreto la actual Disposición fi nal 3 del TRLCSP, cuando establece que:

“Los procedimientos regulados en esta Ley se regirán, en primer térmi-

no, por los preceptos contenidos en ella y en sus normas de desarrollo y, subsidiariamente, por los de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y normas complementarias.

En todo caso, en los procedimientos iniciados a solicitud de un interesa-do para los que no se establezca específi camente otra cosa y que tengan por objeto o se refi eran a la reclamación de cantidades, el ejercicio de prerrogati-vas administrativas o a cualquier otra cuestión relativa de la ejecución, con-sumación o extinción de un contrato administrativo, una vez transcurrido el plazo previsto para su resolución sin haberse notifi cado ésta, el interesado podrá considerar desestimada su solicitud por silencio administrativo, sin perjuicio de la subsistencia de la obligación de resolver.”

Queda claro pues el régimen del silencio administrativo en los procedi-mientos relativos a la ejecución contractual, que será desestimatorio, de con-formidad con el apartado 2 de la disposición antes indicada y la aplicación supletoria de la LRJ-PAC para los demás supuestos no contemplados en la Ley de contratos.

Cabe la posibilidad de que el recurrente plantee el recurso contra el acto presunto consistente en la falta de resolución de un recurso administrativo or-dinario, por el transcurso del plazo de tres meses que para resolver establece el


artículo 115.2 de la LRJ-PAC en el caso del recurso de alzada y un mes para la reposición (art.117.2). El TACPCM se ha pronunciado en numerosas ocasio-nes señalando que carece de competencia para conocer de las resoluciones dic-tadas por los órganos de contratación en los recursos ordinarios que puedan haberse interpuesto incorrectamente —puesto que no olvidemos que se trata de un recurso exclusivo—, contra actos dictados en el seno del procedimiento de contratación pública, que el artículo 40 confi gura como el ámbito objetivo del recurso especial en materia de contratación, al producir aquéllas el efecto de cosa juzgada administrativa.

Ahora bien el silencio en la resolución del recurso de alzada, tiene carácter desestimatorio y constituye una fi cción tendente a garantizar el principio de tutela judicial efectiva, de manera que los ciudadanos que no obtienen un pronunciamiento expreso en sus recursos puedan acudir a la vía jurisdiccio-nal en defensa de sus derechos e intereses. Al no haber un pronunciamiento efectivo sobre el fondo es claro que no se produce el efecto de cosa juzgada, lo que nos llevaría al siguiente planteamiento y es el de si cabe recurso especial en materia de contratación contra las resoluciones dictadas por los órganos de contratación en recursos ordinarios que pudieran haberse interpuesto frente cualquiera de los actos enumerados en el artículo 40 del TRLCSP.

El recurso especial en materia de contratación tiene carácter de exclusivo, tal y como reconoce el Consejo de Estado en el Dictamen 499/2010, de 29 de abril, emitido sobre el Anteproyecto de Ley, cuando señala “La regulación proyectada mantiene el carácter exclusivo del recurso especial, de modo que no procederá la interposición de recursos administrativos ordinarios contra los actos que se mencionan en el proyectado artículo 310.2 de la Ley 30/2007 (apartado 5 de este mismo artículo). Como ya se dijo en el dictamen 514/2006, es conveniente mantener este carácter exclusivo, sin perjuicio de lo cual se reconoce expresamente la posibilidad de que las Comunidades Autónomas puedan prever la interposición de recurso administrativo previo (segundo párrafo del artículo 311.2 proyectado)”, opción ésta que no ha sido adoptada por la Comunidad de Madrid.

Ahora bien en el caso de que un órgano de contratación resolviera un recurso ordinario incorrectamente planteado contra uno de los actos del artí-culo 40 del TRLCPS, aunque dicha resolución adolecería de causa de nulidad de pleno derecho ex artículo 62. b) de la LRJ-PAC, el Tribunal carecería de competencia para declarar tal nulidad al no constituir ninguno de los actos recurribles del artículo 40 de TRLCSP que no olvidemos confi gura el recurso, como un recurso especial, y por tanto limitado en cuanto a su ámbito objetivo de aplicación.

Aun cabe plantear otro supuesto de inactividad que es el de la falta de actuación por parte de los órganos de contratación, debe partirse de la obliga-ción de resolver que tiene la Administración con carácter general para todo tipo de procedimientos, de acuerdo con lo establecido en el artículo 42.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (LRJ-PAC), obligación que para los procedimientos de licitación de los contratos públicos, se concreta en


lo dispuesto en el artículo 161 del TRLCSP, que para los contratos con plu-ralidad de criterios, establece un plazo de adjudicación de dos meses desde la apertura de las proposiciones y quince días para el caso de que se trate de un único criterio de adjudicación.

En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, la LRJ-PAC, en concreto su artículo 43, regula los efectos estimatorios o desestimatorios del silencio, estableciendo para evitar la indefensión ante una actitud pertinaz de la Administración que no dicte la resolución que en cada caso corresponda, la fi cción jurídica del acto desestimatorio por silencio, que “tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición de recurso administrativo o conten-cioso administrativo que resulte procedente”.

En este contexto normativo lo primero que debe señalarse es que los pro-cedimientos de licitación contractuales, no son procedimientos iniciados a solicitud de los interesados, sino que es el órgano de contratación a quien corresponde iniciar de ofi cio el correspondiente procedimiento motivando, como indica el artículo 109 del TRLCSP, la necesidad del contrato. Así des-de esta óptica no se genera un acto presunto que pudiera ser susceptible de recurso.

Pero es que además, por otro lado cabría plantearse la posibilidad de considerar de aplicación el artículo 44 de la LRJ-PAC y considerar que el efecto de la falta de actuación es generar un acto presunto desestimatorio, en virtud del apartado 1 del citado precepto. Ahora bien el procedimiento de adjudicación contractual de concurrencia competitiva tiene su propia naturaleza distinta de la de los procedimientos a que se refi ere el citado precepto, si bien la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de las Islas Baleares en informe 4/2005, de 28 de abril señala que “Por aplicación del artículo 44 de la LRJ-PAC si el procedimiento de adjudicación no se resuelve en el plazo de tres meses a contar desde la apertura del procedimiento (artículo 98 del LCAP) los licitadores podrán entender denegada sus ofertas por silencio administrativo, con el derecho de los empresarios admitidos a concurso, a reti-rar sus proposiciones y a que se les devuelva o cancele la garantía que hubieran prestado”, entendemos que dicha explicación se realiza a efectos dialécticos, para determinar su naturaleza denegatoria.

Debe entenderse que resulta de aplicación como ley especial el TRLCSP, de manera que la falta de resolución del procedimiento en el plazo estable-cido, considerando su naturaleza denegatoria, tiene únicamente el efecto previsto en el artículo 161 “De no producirse la adjudicación dentro de los plazos señalados, los licitadores tendrán derecho a retirar su proposición”. Todo ello sin perjuicio en su caso de una eventual indemnización por los per-juicios ocasionados de acuerdo con el régimen general de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, de ejercitarse la correspon-diente pretensión.

Por último respecto de la posibilidad interponer recurso especial contra la inactividad de la Administración, aplicando la Ley 29/1889, de 13 de junio, reguladora del recurso contencioso administrativo, que permite tal posibilidad


en su artículo 25.2, aunque el recurso especial en materia de contratación puede ser considerado como cuasi jurisdiccional, lo cierto es que se trata de un recurso especial procedente solo contra determinados actos dictados en los procedimientos de contratación pública, sin que le sean de aplicación directa las normas de la jurisdicción contencioso administrativa, no siendo posible extender el ámbito objetivo de aplicación del recurso a actos no contemplados en el TRLCSP, como susceptibles del mismo.

Por otro lado, solo están sujetos al ámbito de aplicación de la Ley los con-tratos de interés comunitario es decir aquellos que igualen o superen los um-brales establecidos en la legislación de contratos, de manera que los umbrales fi jados operan también como defi nidores negativos del ámbito objetivo de aplicación del recurso20. Dichos umbrales son los siguientes:

Contratos de obras y los contratos de concesión de obras públicas —cuyo valor estimado21 sea igual o superior a 5.000.000 euros (contra-tos sujetos a regulación armonizada).Contratos de suministro cuyo valor estimado sea igual o superior a —130.000 euros en el ámbito la Administración General del Estado y sus organismos autónomos o las Entidades Gestoras de la Seguridad Social y 200.000 euros, para el resto de contratantes. Contratos de servicios cuyo valor estimado sea igual o superior a —130.000 euros en el ámbito la Administración General del Estado y sus organismos autónomos o las Entidades Gestoras de la Seguridad Social, y 200.000 euros en el caso del resto de contratantes, (contratos sujetos a regulación armonizada, comprendidos en las categorías 1 a 16 del Anexo II del TRLCSP).Contratos de servicios comprendidos en las categorías 17 a 27 del Anexo —II cuyo valor estimado sea igual o superior a 130.000 euros en el ámbito la Administración General del Estado y sus organismos autónomos o las Entidades Gestoras de la Seguridad Social y 200.000 euros para el resto de contratantes (No sujetos a regulación armonizada). Contratos de gestión de servicios públicos en los que el presupuesto —de gastos de primer establecimiento, excluido el importe del Impuesto

20 Las cuantías referenciadas son las vigentes a partir del 1 de enero de 2012 tras las modifi ca-ciones operadas por el Reglamento n.º 1251/2011 de la Comisión, de 30 de noviembre de 2011, recogido en la Orden EHA/3479/2011, de 19 de diciembre.

21 Conforme a lo indicado en el informe 43/2008, de 28 de julio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado “El valor estimado del contrato debe fi gurar en el expediente de contratación a efectos de poder determinar si el contrato está o no sujeto a regulación armonizada y, en su caso, qué procedimiento de adjudicación debe seguirse. Sin embargo, la deter-minación del documento concreto en que dicho valor deba fi gurar no es función concreta de la Junta, pues, evidentemente, ante la falta de una disposición que lo establezca, basta con señalar que deberá fi gurar en alguno de los documentos que se incorporan al expediente de contratación, a fi n de que se pueda proceder a la fi scalización previa y a la posterior aprobación del expediente (artículos 93 y 94 de la LCSP).”


sobre el Valor Añadido, sea superior a 500.000 euros y el plazo de du -ración superior a cinco años22.Contratos subvencionados a que se refi ere el artículo 17 del TRLCSP. —

Estos actos a su vez deben proceder de la Administración de la Comu-nidad de Madrid, sus Organismos Autónomos, así como los demás entes y entidades dependientes o vinculadas a la misma que tengan la consideración de poderes adjudicadores. Entre ellos cabe resaltar los Hospitales que forman parte de la red pública de asistencia sanitaria de la Comunidad de Madrid con personalidad jurídica propia o dependientes del Servicio Madrileño de Salud autorizados a contratar por delegación.

Asimismo son susceptibles de recurso los actos dictados por las Universi-dades Públicas del ámbito territorial de la Comunidad de Madrid y sus orga-nismos vinculados o dependientes que tengan la consideración de poder ad-judicador y por las Entidades Locales del ámbito territorial de la Comunidad de Madrid y sus entes, organismos y entidades, vinculados o dependientes que tengan la consideración de poder adjudicador; los dictados por las sociedades mercantiles en cuyo capital sea social la participación de las entidades ante-riores sea superior al 50 por ciento, los consorcios a que se refi ere el artículo 6.5 de la LRJ-PAC, los dictados por las fundaciones que se constituyan con una aportación mayoritaria de una o varias entidades integradas en el sector público, o cuyo patrimonio fundacional esté constituido en más de un 50 por ciento por bienes o derechos cedidos por las mismas, y de las asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades antes indicadas.

Los órganos competentes de la Asamblea de Madrid, de la Cámara de Cuentas y demás instituciones y órganos vinculados o dependientes de la Asamblea, establecerán, en su caso, el órgano que deba conocer, en su ámbito de contratación del recurso especial en materia de contratación, siendo el ins-trumento adecuado, en el caso de optar por atribuir también la competencia para conocer de los recursos interpuestos frente a los actos dictados por aque-llos el convenio de colaboración23.

22 Martín María Razquin Lizárraga en el observatorio de la contratación pública. “La Ley 34/2010 se mueve en la línea histórica de trasposición mínima de las Directivas comunitarias de contratos públicos y por tanto limita la aplicación del relatado sistema de recursos a los contratos SARA, es decir, solamente a aquellos que superan el umbral comunitario y en las materias propias de las Directivas, es decir, las fases de preparación y adjudicación y la modifi cación de los contratos y por los motivos tasados especifi cados en dicha Ley.”

23 La Mesa de la Asamblea de Madrid, mediante su Acuerdo de 10 de octubre de 2011, resolvió el establecimiento del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Asamblea de Madrid, confi -gurado como el órgano competente en el ámbito de actuación de la Administración de la Asamblea de Madrid, del extinto Defensor del Menor y de la Cámara de Cuentas de la Comunidad de Madrid.

Su régimen jurídico lo establece el artículo 88.bis del Reglamento de Régimen Interior de la Cámara, aprobado por acuerdo del órgano rector de 3 de diciembre de 2011 y modifi cado, por cuanto aquí importa e introduciendo el citado precepto, por el referido Acuerdo de la Mesa de 10 de octubre de 2011.


Aunque la Ley 9/2010, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales, Adminis-trativas y Racionalización del Sector Público de la Comunidad de Madrid, no atribuye competencias al Tribunal para conocer de los recursos en materia de contratos del ámbito de defensa y seguridad, el artículo 59 de la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector público en los ámbitos de defensa y seguridad, establece la procedencia del recurso especial contra los actos que se dicten en los procedimientos de licitación de los contratos comprendidos en su ámbito de aplicación, cuyas cuantías asciendan a 400.000 euros en el caso de los contratos de suministros y servicios, y 5.000.000 euros para los contratos de obras, atribuyendo la competencia a los órganos a que se refi ere el artículo 41 del TRLCSP24.

Una última cuestión que merece aunque sea un planteamiento escueto, es la del ámbito cuantitativo en que opera este recurso, puesto que el mis-mo se limita a los actos antes enumerados que igualen o superen los límites establecidos como umbrales comunitarios, como acabamos de destacar, para considerar que un contrato está sujeto a la regulación armonizada contenida en las Directivas de contratos.

En relación con esta cuestión ya el Consejo Económico y Social en su informe 4/2006, de 20 de febrero, señalaba que el recurso especial no debería estar restringido a los contratos sujetos a regulación armonizada. En su Dic-tamen 514/2006, de 25 de mayo, el Consejo de Estado abogó también por la extensión de estos mecanismos de garantía a todos los contratos regulados por el Anteproyecto de la LCSP. Por su parte un amplio sector doctrinal considera que el ámbito del recurso debería defi nirse al margen del importe del contrato. Así por ejemplo Martín María Razquin Lizárraga aboga por la apertura del sistema de recursos especiales en materia de contratación pública a todos los contratos (y a todas sus materias) sean o no SARA —esto es sometidos a regu-lación armonizada—, considerando que todos ellos debieran ser resueltos por un Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales25.

24 Artículos 5 y 59 de la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector público en los ámbitos de defensa y seguridad, cuyo ámbito subjetivo de aplicación se restringe a la Administra-ción General del Estado y sus organismos y entidades dependientes y a la de las Comunidades Au-tónomas. Debe tenerse en cuenta que la Comunidad de Madrid solo tiene competencias en materia de coordinación de las policías locales, y que Ley 4/1992, de 8 de julio, de Coordinación de Policías locales, establece que los miembros de los Cuerpos de Policía Local, como integrantes de un Ins-tituto Armado, llevarán el armamento reglamentario que se les asigne. A tal fi n se proporcionarán por las Administraciones Locales competentes los medios técnicos necesarios para su efi cacia con carácter homogéneo.

25 Observatorio de contratación pública. 16 de enero de 2012 “En defi nitiva, al igual que ocurre en materia tributaria, también en el ámbito de los contratos públicos, es obligado defender que los ciuda-danos puedan interponer recursos especiales ante este órgano administrativo e independiente, ya creado y existente. Estoy seguro que esta vía signifi cará un cumplimiento real y efi caz del derecho fundamental de acceso a la justicia para el ciudadano. Además probablemente, tras la obtención de la resolución de este primer recurso administrativo, es muy probable que el ciudadano ya no acuda a los recursos jurisdiccio-nales. Por tanto, la solución aquí propuesta también supondrá que los Jueces y Tribunales se vean descar-gados de recursos y puedan resolver, mientras tanto, los numerosísimos asuntos que tienen pendientes en


Por otro lado así se indica en la Comunicación interpretativa de la Comi-sión de 1 de agosto de 2006, C179/02:

“En el caso los contratos cuya cuantía sea inferior a los umbrales de aplicación de las Directivas sobre contratación pública, se deberá tener en cuenta que, con arreglo a la jurisprudencia del TJCE, las personas tienen derecho a una protec-ción judicial efectiva de los derechos que les confi ere el ordenamiento jurídico co-munitario. El derecho a esta protección constituye uno de los principios generales de Derecho derivados de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros. A falta de disposiciones pertinentes de Derecho comunitario, incumbe a los Estados miembros instaurar las normas y los procedimientos necesarios para garantizar una protección jurisdiccional efectiva.

En aras del cumplimiento de esta exigencia de protección judicial efectiva, es necesario que, al menos las decisiones que perjudiquen a una persona que esté o haya estado interesada en obtener un contrato, como, por ejemplo, la decisión de descartar a un candidato o licitador, puedan ser objeto de recurso por la posible contravención de las normas fundamentales derivadas del Derecho primario comunitario. Para que se pueda ejercer de manera efectiva este derecho a recurso, las entidades adjudicadoras deberán dar a conocer los motivos de las decisiones que puedan recurrirse, bien en la propia decisión o bien previa petición tras la comunicación de la decisión.

De conformidad con la jurisprudencia relativa a la protección judicial, los recursos disponibles no podrán ser menos efi caces que los aplicables a reclamacio-nes similares fundadas en el Derecho nacional (principio de equivalencia), y, en la práctica, no deberán imposibilitar o difi cultar excesivamente la obtención de la protección judicial (principio de efi cacia)”.

Todo ello resulta de una lógica contundente, a la luz del principio cons-titucional de acceso a la justicia, puesto que el objetivo en el ámbito de los procedimientos de contratación pública, debe ser el de la aplicación de los principios que rigen la contratación administrativa, sea cual sea el importe de los mismos, sin que en principio parezca razonable dividir la competencia para resolver de las cuestiones que se planteen en torno a los procedimientos de contratación en función de la cuantía de los contratos, entre órganos espe-cializados e independientes, con un procedimiento diseñado ad hoc, breve y efi caz, y otros órganos que, contando también con especialización, sin embar-go no gocen de tal independencia al tratarse de los propios órganos de con-tratación y mediante los procedimientos previstos con carácter general para la tramitación de los recursos administrativos, en la LRJ-PAC.

este momento. Pero, además, en esta época de crisis, la ampliación de los recursos especiales en materia de contratación pública constituirá un medio que no generará un mayor gasto público (o cuando menos un elevado gasto público) y supondrá un gran ahorro para las maltrechas economías de los empresarios y ciudadanos privados, que también necesitan no malgastar su ya exiguo dinero.”

En el mismo sentido CEPEDA MORRÁS, J. y YÁÑEZ DÍAZ, C. (coord.), Comentarios a la legislación de contratos del sector público, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008.


IV. TRAMITACIÓN

La tramitación del recurso administrativo especial en materia de contra-tación, habida cuenta de su carácter administrativo, se sustanciará por las normas establecidas en la LRJ-PAC, con las especialidades contenidas en el artículo 46 del TRLCSP, entre las que merecen un comentario las siguientes cuestiones.

4.1. Inicio: Requisitos del escrito de interposición y plazo de presentación

El procedimiento se iniciará, en todo caso, mediante escrito, previa la reali-zación del anuncio previo recogido en el artículo 44 del TRLCSP. En el escrito de interposición se hará constar el acto recurrido, el motivo que fundamente el recurso, los medios de prueba de que pretenda valerse el recurrente y, en su caso, las medidas de la misma naturaleza que las provisionales cuya adopción solicite. A este escrito deberán acompañarse los documentos que con carácter general deben acompañarse en el ejercicio de toda clase de acciones, como los documentos que acrediten la legitimación del recurrente y la representación del compareciente, copia o traslado del acto expreso que se recurra o docu-mento o documentos en que funde su derecho.

Especial interés reviste el de la necesidad o no de aportar el documento acreditativo del cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar accio-nes por parte de las personas jurídicas, con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación a que se refi ere el artículo 45 d) de la LJCA, pues-to que el artículo 44 del TRLCSP reproduce la enumeración de la anterior, omitiendo el apartado d). Es cierto que la legislación en materia de contratos es especial respecto de la reguladora del recurso contencioso administrativo y que el recurso especial que ahora comentamos, como hemos señalado no tiene carácter jurisdiccional, pero también lo es que en el caso de las personas jurídi-cas, la manifestación de su voluntad se instrumenta a través de personas físicas en la forma determinada por la Ley y que los órganos especiales en materia de contratación no deben dar carta de naturaleza a manifestaciones de voluntad (como lo es la interposición de un recurso) por un tercero sin comprobar si se cumplen o no los requisitos para entender formada tal voluntad.

Entiendo que esta omisión de la legislación contractual puede venir deter-minada por la contradictoria jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de acreditación de la voluntad de recurrir, aunque se trate de una doctrina dictada para los recursos contenciosos administrativos.

Además de tales documentos deberá presentarse justifi cante de haber efec-tuado la comunicación previa del recurso, señalándose expresamente que “Sin este justifi cante no se dará curso al escrito de interposición”.

La exigencia de este requisito previo no deja de ser polémica en nuestro or-denamiento, máxime cuando la necesidad de anuncio previo fue suprimida para


recurrir, en el ámbito de la jurisdicción contencioso administrativa en virtud de la Disposición derogatoria segunda de la Ley 29/1998, de 13 de julio, re-guladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en el ámbito de los recursos administrativos, por la Ley 4/1999, de 13 de enero, al tratarse de un requisito que la doctrina emanada del Tribunal Constitucional consideraba subsanable.

En este sentido es ilustrativa la exposición de los fundamentos de la Sen-tencia del Tribunal Constitucional núm. 76/1996 de 30 abril, RTC\1996\76, en concreto cuando afi rma que “la falta de la comunicación previa no frustra las fi nalidades con ella perseguidas. Y de todo ello deriva la clara inconstituciona-lidad de los preceptos cuestionados, en la interpretación que hace de aquella falta un vicio insubsanable: ni la levedad de los fi nes a que responde la comunicación previa justifi ca una eliminación del contenido propio y normal del derecho a la tutela judicial efectiva —conocimiento del fondo del asunto— y ni siquiera tal comunicación previa resulta estrictamente imprescindible para lograrlos. La exi-gencia de la comunicación previa, en términos de insubsanabilidad de su omisión, resultaría desproporcionada en relación con el contenido esencial del art. 24.1 CE y por tanto inconstitucional.”

Frente a esta cuestión el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, viene considerando en sus resoluciones que dicha defi ciencia, debe tenerse por cumplida, por economía procedimental, entendiendo que la fi nalidad de dicho anuncio es que el órgano de contrata-ción sepa que contra su resolución, sea cual fuere ésta, se va a interponer el pertinente recurso, y en consecuencia no proceda a su formalización, lo que se verifi ca al haberse interpuesto el recurso directamente ante el órgano de contratación, siendo en consecuencia, el conocimiento de la impugnación del acto de que se trate, por parte de éste inmediato y anterior, en todo caso, al inicio del plazo de dos días para la emisión del correspondiente informe26.

En el caso de que el recurso se hubiera interpuesto directamente ante el Tribunal, sin comunicación previa, tal falta es subsanable a requerimiento del Tribunal, pudiéndose verifi carse tal subsanación en cualquier momento ante-rior al vencimiento del plazo para interponer el recurso, dado que el plazo de interposición y el de comunicación previa, coinciden. Así a juicio del Tribunal en este caso la falta de comunicación previa, sería causa de inadmisión, úni-camente en los casos de impugnación de la adjudicación, cuando habiéndose interpuesto el recurso el último día del plazo establecido para ello, dicha falta de comunicación hubiera determinado que el órgano de contratación hubiera procedido a formalizar el contrato, situación ésta que muy escasamente se va a dar, ya que el Tribunal debe comunicar al órgano de contratación la inter-posición del recurso el mismo día en que éste se hubiera presentado, suspen-diéndose el procedimiento automáticamente en virtud de lo dispuesto en el

26 Vid Resolución 80/2011, de 23 de noviembre.


artículo 45 del TRLCSP. De tal forma que siendo el plazo para recurrir y para formalizar de 15 días hábiles a contar desde la remisión de la resolución de adjudicación, sería cuestión de horas que se produjera la circunstancia antes descrita.

Un examen especial merece el plazo para la interposición del recurso, que tal y como aparece confi gurado en la legislación de contratos implica un cam-bio, respecto del sistema general de notifi caciones secularmente seguido en nuestro ordenamiento jurídico y que ha ocasionado no pocas dudas entre los operadores jurídicos27.

La redacción del artículo 44.2 del TRLCSP relativa al plazo para la inter-posición del recurso especial en materia de contratación, no ofrece lugar a dudas en cuanto a su tenor literal cuando establece que “El procedimiento de recurso se iniciará mediante escrito que deberá presentarse en el plazo de quince días hábiles contados a partir del siguiente a aquel en que se remita la notifi cación del acto impugnado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 151.4”. De tal forma que es la remisión y no la recepción de la notifi cación del acto im-pugnado la que se establece como fecha inicial del cómputo, en contradicción con las reglas especiales establecidas en el mismo artículo para la impugnación de los pliegos, actos de trámite o anuncio de licitación —apartados a b y c del artículo 44.2 del TRSLCSP—, que sitúan dicho día inicial con carácter gene-ral, en aquél en que se tenga conocimiento del contenido del acto a impugnar.

Debe señalarse que para la interposición de la cuestión de nulidad el ar-tículo 39.3 del TRLCSP, establece con carácter general un plazo de 6 meses desde la formalización del contrato, y en concreto 30 días hábiles, desde la publicación de la adjudicación del contrato, o desde la notifi cación a los lici-tadores afectados de los motivos del rechazo de su proposición.

Como decíamos más arriba, este sistema resulta extraño en nuestro orde-namiento en el que, con carácter general, para la determinación del día inicial del cómputo del plazo para el ejercicio de cualquier recurso o acción frente a las Administraciones Públicas, rige el principio de la actio nata, esto es que el plazo para el ejercicio de la acción comenzará a partir del día en que ello fuera posible, lo que implica el conocimiento del contenido del acto a recurrir.

Dicho conocimiento se presume posible en todo caso cuando se trate de actos objeto de publicación, cuando la misma se produce, pero en el caso de actos dirigidos a sus destinatarios, tal momento se sitúa con carácter general en la recepción de la correspondiente notifi cación.

Sentado lo anterior, cabe plantearse cómo debe interpretarse lo dispuesto en el artículo 44.2 TRLCSP y cómo cohonestar su contenido con el sistema general de notifi caciones y recursos en el derecho español y lo que es más im-portante, con el derecho de defensa de los interesados en los procedimientos de contratación.

27 En el inicio de la actividad del Tribunal, se han inadmitido por extemporaneidad diez re -cursos.


El hecho de que el cómputo de los plazos establecido con carácter general en el artículo 44.2 de la LCSP, difi era del de las especialidades contenidas en el mismo, refuerza la idea de la voluntad del legislador de establecer como día inicial del cómputo del plazo el de la remisión de las notifi caciones con independencia de la fecha de recepción de las mismas, por lo que ninguna duda ofrece desde la interpretación auténtica el sentido que debe darse a tal previsión.

En el mismo sentido puede citarse el Dictamen 499/2010, de 29 de abril de 2010, del Consejo de Estado relativo al proyecto de Ley de modifi cación de la Ley de contratos del sector público, cuando señala que “Como se acaba de ver, la nueva redacción del primer párrafo del artículo 140.3 (y de forma aná-loga la redacción propuesta para el artículo 83.3 de la Ley 31/2007) establece, en relación con los contratos susceptibles de recurso especial, únicamente un plazo mínimo que en todo caso habrá de respetarse para que proceda la formalización del contrato. En concreto, la formalización no podrá efectuarse antes de que trans-curran quince días hábiles desde que se remita la notifi cación de la adjudicación a los licitadores y candidatos.

Frente a esta opción, se ha señalado que pudiera resultar preferible la de aten-der a la fecha de recepción de la notifi cación por sus destinatarios, en la medida en que resulta más acorde con el sistema de notifi cación vigente en la Ley 30/1992 y también resulta preferible desde la perspectiva de la seguridad jurídica.

Lo cierto, sin embargo, es que este criterio —el de la remisión de la notifi -cación— aparece expresamente recogido en el artículo 2 quáter de la Directiva 2007/66/CE. Desde esta perspectiva, nada hay que objetar a la previsión comen-tada, sin perjuicio de que debe precisarse que el cómputo de dicho plazo ha de iniciarse al día siguiente de la remisión. Por otra parte, hay que destacar que esta opción permite garantizar la simultaneidad de las notifi caciones, lo que tiene im-portancia a efectos de la eventual interposición del recurso especial y de la ulterior formalización del contrato, ya que garantiza que, respecto de todos los licitadores y candidatos, se ha respetado el plazo mínimo exigido en la ley al ser único para todos ellos el dies a quo.”

Otra cuestión de interés respecto de la que el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, se ha pronunciado si-guiendo en este caso la doctrina emanada del Tribunal Central de Recursos Contractuales, es la de la determinación del dies a quo para el cómputo del plazo en el caso de el objeto del recurso sea un pliego de contratación al que los licitadores han tenido acceso a través del portal de contratación de que se trate. Así siendo el plazo para la interposición del recurso especial en materia de contratación de quince días hábiles contados a partir del siguiente a aquel en que se remita la notifi cación del acto impugnado, esta regla general tiene una concreción en el apartado a) del punto 2 del artículo 44 del TRLCSP cuando el recurso se interponga contra el contenido de los pliegos y demás documentos contractuales, en cuyo caso el cómputo se iniciará a partir del día siguiente a aquel en que los mismos hayan sido recibidos o puestos a dis-posición de los licitadores o candidatos para su conocimiento, conforme se


dispone en el artículo 158 del texto refundido. Así, de acuerdo con el citado artículo 158 habrá que distinguir si el acceso a los pliegos e información com-plementaria se realiza por medios electrónicos, informáticos y telemáticos, o si por el contrario se facilita el acceso por otros medios.

Concretamente el citado precepto dice que “cuando no se haya facilitado acceso por medios electrónicos, informáticos o telemáticos a los pliegos y a cualquier documentación complementaria, éstos se enviarán a los interesados en un plazo de seis días a partir de la recepción de una solicitud en tal sentido, siempre y cuando la misma se haya presentado, antes de que expire el plazo de presentación de las ofertas”. La aplicación de este precepto en relación con el 44.2 nos llevar a concluir que el plazo para interponer el recurso cuando el pliego no se haya facilitado por medios electrónicos comenzará a partir de la fecha en que se ha-yan recibido éstos por el interesado que los solicitó, fecha que muy bien puede ser anterior, puede coincidir, o incluso ser posterior a la de fi nalización del plazo de presentación de las proposiciones, mientras que en el caso de que se hubiera accedido a los mismos de forma telemática, dada la imposibilidad de conocer la fecha efectiva en que el recurrente tuvo acceso a los pliegos, dicho plazo comenzará a contar desde la fecha límite establecida para la presentación de ofertas indicada en la convocatoria de licitación, que es el único hito en que puede darse por cierto el conocimiento del contenido de los pliegos por parte de los licitadores28.

Se interpreta en este punto la Ley estableciendo una presunción de co-nocimiento a partir del momento en que necesariamente el contenido del los pliegos u otros documentos contractuales fue conocido, presunción que como todas, dejaría de surtir efecto en el momento en que del expediente o del propio recurso se colija que el recurrente tuvo conocimiento del contenido del documento impugnado que le permitiría interponer recurso fundado en otro momento anterior, momento que se constituiría como dies a quo para el cómputo del plazo para interponer el recurso.

Sin embargo, no cabe desconocer otras interpretaciones basadas más en la literalidad de la Ley, en concreto la sostenida por el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía29.

La última cuestión a tener en cuenta en tanto en cuanto difi ere del régimen de recursos previsto en general en nuestro ordenamiento jurídico, presidido por el principio de ventanilla única, es que la presentación debe hacerse nece-sariamente bien ante el propio órgano de contratación o bien ante el Tribunal Administrativo de Contratación Pública, sin que quepa la presentación en

28 Resolución n.º 130/2011 a 27 de abril, del TCRC “ante la imposibilidad de acreditar de for-ma fehaciente el momento a partir del cual los licitadores o candidatos han obtenido los pliegos cuando a éstos se acceda por medios electrónicos, la única solución, entiende este Tribunal, es considerar como fecha a partir de la cuál comienza a computarse el plazo para recurrir los pliegos el día hábil siguiente a la fecha límite de presentación de las proposiciones, momento a partir del cual ya no podrá alegarse desconocimiento del contenido de los pliegos”.

29 Vid Resolución TARCJA 109/2012.


cualquier otro Registro de la Administración o en las ofi cinas de Correos a efectos del cómputo del plazo de presentación. En tales casos, se entenderá interpuesto el día en que tenga su entrada en el Registro del Tribunal o del órgano de contratación.

Ahora bien, esta prevención en cuanto al lugar de presentación de los re-cursos no se mantiene en la Ley respecto del resto de plazos que para la presen-tación de documentación o subsanación de los recursos se refi ere, de manera que aplicando supletoriamente la LRJ-PAC, la documentación que pueda aportarse en trámite de subsanación o los escritos de alegaciones podrían pre-sentarse en el registro de cualesquiera otros órganos, lo que exige especial atención en la tramitación ante la brevedad de los plazos previstos.

En cuanto a los efectos de la interposición del recurso, debe destacarse que la misma no dará lugar por sí misma a la suspensión del procedimiento de contratación, salvo en el caso de que el acto recurrido sea el de adjudicación, supuesto en que debe suspenderse toda tramitación ulterior de forma automá-tica por mandato del artículo 45 del TRLCSP, en los términos exigidos por el artículo 2 de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, sin perjuicio de la posi-bilidad de adoptar medidas cautelares previas a la interposición del recurso en los términos del artículo 43 del TRLCSP.

4.2. Petición de expediente y subsanación

Una vez recibido el escrito de interposición del recurso en el Tribunal, en el caso de que se haya presentado directamente ante el mismo, el Tribunal reque-rirá al órgano de contratación para que en el plazo de dos días (siete en el caso de la cuestión de nulidad), remita el expediente administrativo, acompañado de un informe, en el que se hará constar la enumeración de los hechos, las disposiciones aplicables, fundamentos de la decisión adoptada y cualesquiera otras alegaciones que quiera realizar el órgano gestor del expediente.

El órgano de contratación debe prestar especial atención a este informe, que mutatis mutandi hace las veces de contestación a la demanda como si de un procedimiento contencioso se tratara. Efectivamente, es en este informe únicamente donde el órgano de contratación puede hacer valer los funda-mentos que respaldan, en su caso, la decisión adoptada, pudiendo darse el caso, de que en tal informe el órgano reconozca algún error en el acto impugnado en cuyo caso, si bien no está prevista la fi gura eminentemente procesal del allanamiento para estos procedimientos, de adoptarse una re-solución por el propio órgano corrigiendo el error padecido en los términos advertidos en el recurso, el mismo sería objeto de desestimación por pérdida sobrevenida del objeto.30

30 Vid Resolución n.º 15/2012, de 1 de febrero.


En el caso de que por el Tribunal se aprecie que el recurso interpuesto adolece de alguno de los requisitos indicados requerirá al recurrente, para que en un plazo de tres días hábiles, subsane los defectos padecidos bajo apercibi-miento en su caso de tenerle por desistido.

En el plazo de cinco días hábiles desde el envío del expediente por el ór-gano de contratación o en su caso de la remisión completa del recurso, el Tribunal dará traslado del recurso al resto de interesados en el procedimiento de contratación, para que previo examen del expediente en su caso, realicen las alegaciones que tengan por conveniente.

4.3. Alegaciones y medidas cautelares

Una vez recibido el expediente de contratación, se pondrá de manifi esto a los interesados en el mismo por un plazo de cinco días hábiles para que en su caso puedan formular alegaciones, en los términos del artículo 46.3 del TRLCSP.

En el mismo plazo de cinco días hábiles el Tribunal decidirá sobre las medidas cautelares propuestas, sin perjuicio de la posibilidad de adoptar medidas cautelares previas establecidas en el artículo 46 del TRLCSP. Para la adopción de tales medidas se debe dar audiencia al órgano de contrata-ción, lo que se verifi ca solicitando en el mismo escrito en que se da tras-lado del recurso, que el órgano manifi este lo que a su derecho convenga respecto de las medidas solicitadas, en aquellos casos en que el recurso se interpone ante el Tribunal y mediante un escrito ad hoc en el caso de que se haya interpuesto ante el órgano de contratación y éste no se manifi este en el informe preceptivo del artículo 46.2 del TRLCSP, sobre las medidas cautelares solicitadas.

4.4. Prueba

Los hechos relevantes para la decisión del recurso podrán acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en Derecho. El Tribunal podrá rechazar las pruebas propuestas cuando sean manifi estamente improcedentes o inne-cesarias, mediante resolución motivada. En el escrito de interposición podrá solicitarse la realización de cuantas pruebas se consideren necesarias, cuya ad-misión y práctica se regirá por la normativa contenida en la LRJ-PAC y en la Ley de Enjuiciamiento Civil. En el caso de que se admitiera la práctica de la prueba la misma deberá practicarse durante un periodo de diez días, previa comunicación al resto de interesados31.

31 Solo en dos ocasiones ha sido solicitada la práctica de la prueba a este Tribunal, habiendo sido denegada en ambos casos.


La práctica de la prueba puede denegarse de forma motivada, en los tér-minos del apartado 4 del artículo 46 del TRLCSP, entendiéndose que aunque con carácter general, desde la óptica del derecho de defensa la denegación de la prueba debe verifi carse en resolución previa a la del fondo del asunto, no cabe desconocer que contra el acuerdo denegatorio de la misma, no cabe recurso alguno, igual que tampoco cabe frente a los acuerdos relativos a la adopción de medidas cautelares, por lo que no se produciría vulneración material alguna del derecho de defensa con la denegación de la prueba en el propio acuerdo de resolución del recurso.

Cuestión íntimamente conexa con la de la práctica de la prueba es la posi-bilidad del Tribunal de solicitar asesoramiento técnico en aquéllas cuestiones que siendo de trascendencia para la resolución del recurso, no queden claras en el informe del órgano de contratación. Si bien esta posibilidad no aparece expresamente recogida en la Ley, el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, como órgano independiente integrado dentro de la organización de la misma, ha previsto la posibilidad de solicitar asesoramiento técnico en aquéllas cuestiones de índole especializada, como las propiedades de productos a suministrar o características de maquinaria objeto del contrato, u otras semejantes, siempre a la luz del principio de efi -cacia y con respeto al derecho de defensa de los implicados. De esta forma a través de la Consejería correspondiente ha previsto la posibilidad de solicitar tal asesoramiento de órganos distintos de los implicados en el recurso, para así garantizar la imparcialidad de la información y siempre en relación con dudas o preguntas concretas que se trasladen.

4.5. Resoluciones

El plazo para dictar resolución será de cinco días hábiles a contar desde la recepción de las alegaciones de los interesados o del plazo señalado para su for-mulación y en su caso, a contar desde la conclusión del periodo señalado para la prueba. En el caso de que el Tribunal solicite asesoramiento técnico sobre cualquiera de las cuestiones que se planteen en el recurso, el plazo comenzará a contar desde la recepción de la información que se hubiera solicitado.

Son varios los aspectos a destacar del tratamiento que la Ley da a las reso-luciones del Tribunal, en primer lugar su carácter ejecutivo, en segundo lugar que deben estar presididas por el principio de congruencia —que exige resol-ver todas las cuestiones planteadas en el recurso y absteniéndose de hacerlo respecto de las que no lo hubieran sido— y en tercer lugar que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 49 del texto refundido, contra las mismas solo cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, en el plazo dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de la notifi cación, de conformidad con lo dis-puesto en los artículos 10, letra k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.


V. CONCLUSIÓN

Como vemos, el recurso especial establecido en la legislación de contratos, es un recurso que si bien contiene algunas cuestiones ajenas a la tradición de recursos en nuestro ordenamiento jurídico, tiene una estructura en cuanto a su tramitación de carácter administrativo, orientada hacia la consecución de una resolución rápida y efi caz de los recursos estableciendo los mecanismos precisos para evitar la consolidación de las situaciones generadas por los actos objeto de impugnación.

Considero además, que la introducción de estos recursos administrativos especiales constituye una interesante fuente de doctrina, al permitir la revisión de determinados actos dictados durante el proceso de licitación, que anterior-mente, ante los requisitos para acceder a la jurisdicción contencioso adminis-trativa y la demora en sus resoluciones, no eran sometidos al conocimiento de los órganos jurisdiccionales, pudiendo contribuirse desde los Tribunales Administrativos de Contratación a garantizar mayor seguridad jurídica a las autoridades regionales y locales y los operadores económicos en toda Europa, tal y como se presente como objetivo primordial en el Libro Verde sobre la modernización de la política de contratación pública de la UE “Hacia un mercado europeo de la contratación pública más efi ciente”. Bruselas, 27 de enero de 2011.

Santiago González-Varas Ibáñez★

Rescates de concesiones

Sumario: RESUMEN.—I. PROBLEMÁTICA Y ACTUALIDAD.—II. RÉGIMEN JURÍDICO Y SIGNIFICACIÓN JURÍDICA DEL RESCATE.—III. IMPROCE-DENCIA DEL RESCATE POR SER PROCEDENTE EL INCUMPLIMIENTO O CADUCIDAD.—IV. CRITERIOS INDEMNIZATORIOS.—V. LA PRÁC-TICA DEL RESCATE. PROCEDIMIENTO. LA TENSIÓN ENTRE EL RES-CATE Y EL MUTUO ACUERDO. RÉGIMEN FISCAL. LAS FORMAS SO-CIETARIAS. RESCATE O COMPRA DE LA SOCIEDAD CONCESIONARIA.

RESUMEN

En la práctica afl oran numerosos casos de rescates de concesiones de obras pú-blicas. Sin embargo, es ésta una materia poco estudiada tanto en el plano estatal como en el local al que se refi ere en especial este artículo.

En el presente trabajo se expone el régimen jurídico del rescate desde un punto de vista teórico y práctico incidiendo en la jurisprudencia aplicable. Se aborda la delimitación del rescate con otras fi guras afi nes. Se estudian los cri-terios indemnizatorios, ya que en la práctica la Administración teme a veces las consecuencias económicas del posible rescate. Asimismo se profundiza en el procedimiento del rescate, la posibilidad del mutuo acuerdo y posibles aspectos de naturaleza fi scal.

PALABRAS CLAVE: Rescate, resolución contractual, contratos de concesión de obra pública, indemnizaciones a contratistas, contrato público.

I. PROBLEMÁTICA Y ACTUALIDAD

En los periódicos de los últimos tiempos afl oran numerosos casos de res-cates, por ejemplo, de concesiones de obra pública, así, de aparcamientos

★ Catedrático de Derecho Administrativo en la Universidad de Alicante.

122 Santiago González-Varas Ibáñez

municipales, planteando tensiones y problemas complejos de resolver, tanto jurídicos como fi nancieros.

Pero también se suma la Administración autonómica. Por ejemplo, el Ae-ropuerto Central de Ciudad Real.

El fenómeno afecta, claro está, también a la Administración estatal, de forma preocupante y signifi cativa. En el ámbito de las más recientes autopistas se nos informa de la necesidad de renegociar los contratos y evitar la quiebra1, de modo que «el Estado se haría cargo de todas las deudas al aplicarse la responsabilidad patrimonial de la Administración», ante las deudas millona-rias de ciertas concesiones y la presión de las entidades bancarias fi nanciadoras de las obras, invocándose que «las condiciones en las que se adjudicaron estas concesiones han quedado obsoletas al truncarse los planes de negocio, de ahí que las empresas quieran reequilibrar los contratos, hacerlos al fi n viables y rentables, como señalan fuentes conocedoras de las negociaciones entre Fo-mento y las constructoras».

En defi nitiva, el rescate nos sitúa ante un singular e interesante fenómeno. Cuando se manifi esta un rescate en un caso concreto, se evidencia que lo priva-do no funciona. Sin embargo, la actividad realizada fue encargada por el poder público y, por tanto, se revelará la necesidad o conveniencia de su prestación. Estamos ante casos que ya no son simplemente ocasionales y es preciso conocer el funcionamiento del Derecho en estas ocasiones. En estos supuestos se produ-ce «la vuelta a lo público», contraponiéndose a la tendencia privatizadora tan en boga. Contratos como los CCPP (contratos de colaboración público-privado), que son una tendencia de nuestro tiempo, podrán terminar en un rescate.

La intervención pública, mediante municipalización, también es siempre una posibilidad en el contexto de hacer desaparecer la empresa privada exis-tente. A tal fi n podrán servir varias soluciones. Una de ellas será el rescate (junto al mutuo acuerdo o la compra de la sociedad privada). Evidentemente es una solución para el caso concreto, pero son ya demasiados los «casos con-cretos» que empiezan a manifestarse2.

Al igual que el desistimiento, en el rescate interesa a la Administración re-solver el contrato. La mejor realización de las funciones públicas podrá exigir adoptar conscientemente esta medida de resolución. Además, en ambos casos (desistimiento y rescate) el quid es la adecuada o justa compensación del con-tratista3. Aquél afectará a los contratos de obras, suministros y públicos de

1 Este es el titular de la noticia del periódico El Mundo, del 8 de noviembre de 2010, p. 12.2 No viene mal recordar que lo propio de nuestro tiempo viene siendo que (como recuerda la

STSJ de Andalucía, Granada, de 25 de febrero de 2002): «Ello ha dado lugar a que, en los últimos años, se haya producido un giro copernicano respecto de la publifi cación —municipalización, en nuestro caso—, multiplicándose en España los ejemplos de procesos de privatización de empresas nacionalizadas y municipalizadas, en los que predomina la búsqueda del accionariado popular o particular».

3 Finalmente el RSCL prevé la necesidad de indemnizar al concesionario, primero, en el artí-culo 127: «La Corporación concedente deberá (...) indemnizar al concesionario por el rescate de la

Rescates de concesiones 123

servicios, mientras que el rescate será procedente en los contratos de gestión de servicios públicos y de concesión de obra pública. El contratista no incum-ple, tampoco la Administración incumple adoptando estas medidas, sino todo lo contrario, actúa conforme a necesidades públicas.

Sobre el rescate no existen estudios, pese a que la fi gura cuenta con arrai-go histórico4 y pese a su signifi cación para los servicios públicos y el propio Derecho administrativo, y la actualidad del supuesto. Podemos decir que el escenario sigue siendo el mismo que describía F. ALBI CHOLBI en su co-nocido Tratado de los modos de gestión de las Corporaciones locales, Madrid, 1960, p. 656 cuando frente a la elaboración en Francia (le rachat) o en Italia (il riscatto) en cambio por referencia a España afi rmaba que «está totalmente por hacer (un estudio sobre el rescate) en nuestra patria, en la que solamente existen alusiones concisas en los tratados generales».

II. RÉGIMEN JURÍDICO Y SIGNIFICACIÓN JURÍDICA DEL RESCATE

Según el artículo 269 del TRLCSP 3/2011 y antes el artículo 264 del TRLCAP («causas de resolución»), son causas de resolución del contrato de con-cesión de obras públicas las siguientes: «g) El rescate de la explotación de la obra pública por el órgano de contratación. Se entenderá por rescate la declaración unilateral del órgano contratante, discrecionalmente adoptada, por la que da por terminada la concesión, no obstante la buena gestión de su titular».

En el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 junio 1955 (RSCL) el rescate se contempla como una medida en el contexto de la municipalización o provincialización con monopolio de una actividad econó-mica, y en contacto con la expropiación forzosa de empresas con rescate de las concesiones (SSTS de 9 de octubre de 1981; de 7 diciembre 1979). En este contexto de la municipalización y lo expropiatorio no siempre la claridad es la deseable, empezando por que algunos preceptos del RSCL son incluso de discutible vigencia, no tanto el artículo 52.1 RSCL («la expropiación de em-presas y el rescate de concesiones solo comprenderá aquellos elementos de las

concesión o en caso de supresión del servicio»; y segundo, en el artículo 137.5: «Si la Corporación no deseare continuar la gestión del servicio por concesión, abonará al titular caducado la indemni-zación que le correspondería en caso de rescate».

4 Es tras los años cuarenta cuando el rescate se recoge en la legislación administrativa (Ley de 24 de enero de 1941, de Ordenación ferroviaria y de transporte por carretera; artículo 25 del Reglamento de Trolebuses de 4 de diciembre de 1944, artículo 11 de la Ley de Carreteras de Peaje de 1953, etc.; ya antes: Orden de 7 de enero de 1938 sobre rescates de empresas de servicios muni-cipalizables, etc.). De ahí que ALBI dijera que «la legislación ignora la fórmula a que nos estamos refi riendo hasta una época muy próxima», citando leyes del siglo XIX (de puertos o de aguas) como ejemplos de leyes donde solo «se advierten atisbos» sobre el rescate confundido con la caducidad con indemnización (Ley de Ferrocarriles Secundarios y Estratégicos de 1912) o con la revocación con indemnización (Ley de 1864 sobre ferrocarriles de fuerza animal).


mismas que se hallaren directamente afectados al funcionamiento del servicio o fueren necesarios para su desarrollo normal») o las reglas de tramitación de la municipalización propiamente dicha (artículo 52.2, 1.º y 2.º, y 63.2), como el artículo 52.2.3.º y 4.º, o el artículo 63.2, considerando que el RDLeg 781/1986 se remite a la LEF5.

El rescate «supone una reversión anticipada cuya motivación se encuentra en la conveniencia para el interés general de que el servicio sea gestionado en lo sucesivo por la propia Administración o a través de un ente público de-pendiente de la misma» (STS de 5 de abril de 1999).

El rescate del servicio público es, en sentido “propio”, una resolución ad-ministrativa que «por razones de interés público y sin que tengan por causa una actuación sancionable del contratista, decide poner fi n al contrato de gestión indirecta de aquél, antes de que transcurra el plazo previsto en el mis-mo. Se trata de una causa de resolución que sitúa su fundamento en la necesaria subordinación a los intereses generales de la actividad administrativa y que se manifi esta como el ejercicio de una potestad exorbitante de la Administración Pública, articulada como una forma especial de expropiación que genera la co-rrespondiente indemnización a favor del contratista desposeído, tal como se deduce de los artículos 208.2 y 264.4». El rescate es una potestad adminis-trativa irrenunciable y en el fondo una potestad de revocación por razones de conveniencia para el interés público. Tiene por objeto el servicio concedido y por ende los elementos (bienes, instalaciones, etc.) que se hallen directamente afectados al mismo o sean necesarios para su normal desarrollo. Es claro que la declaración de rescate produce como consecuencia inmediata la reversión del título habilitante para el ejercicio del servicio y de las instalaciones afectas al mismo (artículo 52 del RSCL), no pudiendo ser gratuita dicha reversión; la duración de la relación concesional opera como dato principal en la ecuación fi nanciera de la misma. Al expirar la concesión anticipadamente ni las amorti-zaciones han podido efectuarse ni el benefi cio industrial ha podido obtenerse según las previsiones iniciales. En lo que se refi ere a la forma de ejercitar la po-testad administrativa de rescate, podrá instrumentarse a través de expropiación forzosa conforme a la LEF6.

En este sentido, observamos que la propia jurisprudencia informa de una relación no siempre clara en cuanto al rescate, la expropiación forzosa y la legislación administrativa contractual. En algunas ocasiones se acude a la LEF para la fi jación de las indemnizaciones a favor del contratista; otras veces se acude en cambio directa y exclusivamente a los criterios indemnizatorios de la legislación administrativa contractual. Este tipo de circunstancias provienen

5 Puede distinguirse el rescate forzoso, una especie de potestad expropiatoria, y el rescate contractual, que puede venir impuesto en el Pliego (arts. 127.1 y 2.4 del RSCL; STS de 15 de noviembre de 1989, F. Sosa Wagner, La gestión de los servicios públicos locales, Madrid, 2008, p. 300).

6 Según J. Pérez Amorós en F. Castro Abella, director, Contratación del sector público local, Madrid, 2010, pp. 1332 y 1337 basándose en F. Garrido Falla.


seguramente del hecho de que el RSCL regula la expropiación y el rescate conjuntamente en un contexto relativo a extinción de concesiones y empresas, pese a que la legislación contractual administrativa contempla regulaciones propias sobre la compensación al contratista en caso de rescate. De hecho, para no pocos autores clásicos (el mismo Jèze por ejemplo) rescate y expro-piación vienen a asimilarse (en esta línea E. GARCÍA DE ENTERRÍA, Los principios de la nueva Ley de Explotación forzosa, Madrid 1956); también ALBI (en el contexto normativo dominante por la LEF, en materia de resca-tes) remite el tema indemnizatorio a la aplicación sin más del artículo 41 de la LEF (a salvo de que exista una legislación especial con una previsión espe-cífi ca sobre valoración de los rescates, pensando en legislación de transportes o ferrocarriles, op. cit. p. 663). Diríamos que existe una “lógica común” a fenómenos tales como la extinción de concesiones, el rescate o supresión del servicio, acuerdos que lo hagan imposible, revocaciones de concesiones dema-niales o revocaciones de actos y licencias en general (SAN de 22 de junio de 2006 JUR 191737).

En todo caso, debe conseguirse la debida seguridad jurídica en un tema tan importante como es la propia determinación de la indemnización a favor del contratista, contando con un criterio legal certero de aplicación. En defi nitiva, la vis expansiva de la contratación administrativa, perfectamente verifi cable du-rante las últimas décadas explica a mi juicio no solo el hecho de la suplantación de los criterios tradicionales de la legislación de expropiación por los más actua-les de la legislación contractual, sino que ésta sea además la mejor vía de progre-so. De hecho, en el contexto de los rescates de concesiones se observa que cierta doctrina fue descubriendo la necesidad de su plena consideración como realidad contractual incluso en el plano de las compensaciones con el contratista.

El supuesto del rescate, como podemos apreciar, se distancia por esencia del de la «reversión», prevista en el TRLCSP 3/2011 (sobre el cumplimiento y efectos del contrato de gestión de servicios públicos) en el artículo 283, afi rmándose que «cuando fi nalice el plazo contractual el servicio revertirá a la Administración, debiendo el contratista entregar las obras e instalaciones a que esté obligado con arreglo al contrato y en el estado de conservación y funcionamiento adecuados». Asimismo, «durante un período prudencial an-terior a la reversión, que deberá fi jarse en el pliego, el órgano competente de la Administración adoptará las disposiciones encaminadas a que la entrega de los bienes se verifi que en las condiciones convenidas».

Pero, a la luz de la pura práctica, se generan situaciones que no es fácil in-cardinar dentro del rescate (en el sentido expresado de asunción de la actividad por la Administración para su gestión por ésta o siquiera un ente público de-pendiente de la misma). Casos que tampoco encajan en los supuestos resolu-torios de la supresión del servicio o la imposibilidad de su continuación como consecuencia de acuerdos de la Administración, lo que inquieta considerando que los criterios indemnizatorios del artículo 288.4 del TRLCSP se relacio-nan con tales supuestos. Se trata de casos de extinciones de concesiones, por ejemplo, a fi n de unifi car el régimen de prestación del servicio allí donde


existen dos o más concesionarios. Tras valorar la legalidad o ilegalidad de tales acuerdos (STS de 2 de noviembre de 1990 RJ 8734; STS de 1 de junio de 1991 RJ 2436; STS de 5 de noviembre de 1990 RJ 8738; STS de 15 de no-viembre de 1993 RJ 9558; STS de 15 de octubre de 1988 RJ 8009), en estos casos se impone a mi juicio seguir el mismo criterio indemnizatorio general del artículo citado 288.4. Propondría en estos supuestos la denominación de “rescates impropios” que son tales “rescates” pero a fi n de extinguir y unifi car el régimen concesional en relación con un determinado servicio (por ejemplo el suministro de agua) cuya gestión sin embargo no pasa a mano pública sino que permanece en situación de concesión.

III. IMPROCEDENCIA DEL RESCATE POR SER PROCEDENTE EL INCUMPLIMIENTO O CADUCIDAD

Este problema viene de antiguo. De hecho, el artículo 116 del RSCL afi r-ma que «serán nulas las concesiones que se otorgaren sin ajustarse a las for-malidades que se establecen en los artículos siguientes y, para lo no dispuesto en ellos, en el reglamento de contratación de las Corporaciones Locales. Serán nulas las cláusulas por las que la Corporación concedente renunciare a fi scalizar el servicio o imponer modifi caciones al rescate si lo aconsejare el interés público o a declarar la caducidad en casos de infracción grave».

Se plantea en efecto en la práctica si se puede acudir al rescate (que conlleva la garantía indemnizatoria a favor del contratista) o si debe proceder la reso-lución del contrato por incumplimiento del contratista (con el consiguiente ahorro de la indemnización).

En este contexto puede citarse primeramente la ilustrativa STS de 22 de octubre de 1999 en un caso en que se debate la opción del rescate o la de la caducidad del artículo 136 del RSCL:

«La Sentencia apelada expone en su primer fundamento de derecho una relación circunstanciada de hechos, no discutidos. De esos hechos se des-prende que el Consejo de Administración del Puerto Autónomo de Valen-cia, en su Resolución de 9 de junio de 1987, acordó archivar el expediente del rescate de la concesión y continuar el expediente de caducidad. Di-cha resolución fue confi rmada en alzada y declarada conforme a Derecho por la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- La parte apelante en su escrito de alegaciones, relaciona orde-nadamente el contenido de la Sentencia apelada, para expresar que no puede la Administración acordar la caducidad de la concesión olvidando el expediente de rescate en el que no había recaído resolución defi nitiva, pero en el que se per-seguía una causa de utilidad pública y que la Administración había ocupado los terrenos objeto de la concesión a fi n de posibilitar la prestación del servi-cio de varadero, cediendo el concesionario en aras del interés público y que se había fi jado la indemnización correspondiente para compensar el rescate.


Y que la Administración ha cambiado su posición, yendo a la declaración de caducidad para no pagar la indemnización fi jada.

TERCERO.- La cuestión a debatir en esta apelación queda recurrida a lo si-guiente: a si la Administración puede archivar el expediente de rescate y disponer que continúe un expediente de declaración de caducidad de la concesión. A esta cuestión procede dar una respuesta afi rmativa, por las siguientes razones:

1. La concesión de que se trata es una concesión de servicio público (por Orden Ministerial de 6 de octubre de 1967 al recurrente se autorizó para ocu-par una parcela con destino a construcción, reparación y desguaces de buques, en el Puerto de Gandía). La situación del concesionario de servicios públicos es temporal. Y son dos las instituciones típicas que pueden provocar la termi-nación del contrato de concesión de servicios: la reversión y el rescate. La re-versión es la forma normal de extinción del contrato de concesión por el transcurso del plazo por el cual fue otorgado. El rescate constituye una forma excepcional de terminación del contrato de concesión que tiene su fundamento en la potestad exor-bitante que a la Administración puede concederse para acortar el plazo estipulado. Pero que esas dos formas sean las típicas de terminar el contrato de concesión, no quiere decir que no puede éste terminar de otro modo: v. gr., por caducidad de la concesión por inactividad, estado de abandono y falta del pago del canon correspondiente, lo que deberá acreditarse en el expediente correspondiente.

2. Lo último es posible, teniendo en cuenta que el rescate aparece justifi ca-do por la Ley por la realización de una obra declarada de utilidad pública, cir-cunstancia inexistente en el caso que resolvemos, donde, por contrario se ha producido —según la prueba practicada— un manifi esto incumplimien-to de las condiciones establecidas en la concesión, hecho que es razón para incoar el expediente de caducidad, que es el que está en tramitación. Por ello, la Sentencia apelada confi rmó los actos recurridos por ser conforme a Derecho, circunstancia que debemos confi rmar por esta Sentencia, lo que comporta la desestimación del recurso de apelación interpuesto»7.

En puridad, si observamos el artículo 136 del RSCL este Reglamento no ha-bla de la «caducidad» con la necesaria consecuencia que establece esta sentencia (en el sentido de que acudir «a la declaración de caducidad se hace para no pagar la indemnización fi jada»), ya que este precepto se refi ere a posibles indemnizacio-nes que pueden corresponder al contratista8, pero es fácil entender el signifi cado de la sentencia.

7 Tomando como referencia la STSJ de Castilla-La Mancha de 26 de enero de 2004 no procede indemnización alguna si se rescinde un contrato pero se revela el incumplimiento del contratista.

8 Dispone el artículo 136 del RSCL: «1. Procederá la declaración de caducidad de la concesión en los supuestos previstos en el pliego de condiciones y, en todo caso, en los siguientes: Si levantado el secuestro, el concesionario volviera a incurrir en las infracciones que lo hubieren determinado o en otras similares, y si el concesionario incurriera en infracción gravísima de sus obligaciones esen-ciales. 2. La declaración de caducidad en el caso previsto en el apartado b del párrafo anterior, reque-rirá previa advertencia al concesionario, con expresión de las defi ciencias que hubieren de motivarla.


Profundizando en la problemática de si existe un rescate (con la debida in-demnización) o de si se está manifestando otra situación, se plantea de forma frecuente este singular debate en relación con supuestos en que, si el contrato puede entenderse prorrogado y por tanto vigente y no extinguido, ello llevará consigo la necesidad de indemnizar al contratista porque se habrá rescatado. En este sentido, la STSJ Murcia de 27 septiembre de 2006 afi rma:

«Sentado lo anterior que se concreta en el derecho a la concesionaria de la prórroga por un lustro, se está en el caso de estudiar la propuesta alternativa de la actora, es decir, entender que se ha producido un rescate del servicio pú-blico por parte del Ayuntamiento con la inherente consecuencia indemnizatoria. También en este segundo supuesto hemos de dar la razón a dicha parte aun cuando al admitirse la petición principal queda el resuelto litigio.

Del elenco de causas extintivas que la Ley de contratos de las Administra-ciones Públicas: muerte, quiebra, mutuo acuerdo etc. la única que cabe en el supuesto de hecho que contemplamos es el rescate del servicio por la Admi-nistración. Pretende el Ayuntamiento que lo único que se ha producido es la extinción por cumplimiento del plazo quincenal, pero ya se ha rechazado esta posibilidad por no haberse ejercitado dentro de plazo. Tampoco cabe acogerse al incumplimiento de condiciones por parte de la concesionaria ya que el expediente sancionador es posterior al acuerdo de extinción.

Así pues, hemos de recordar aquel viejo apotegma o brocardo jurisprudencial que dice que las cosas son lo que son, con independencia de la denominación más o menos caprichosa o arbitraria que quieran darle las partes. En este caso se trata del rescate de un servicio público, por las causas que fueren que quedan extramuros en este litigio.»

Este tipo de supuestos sirven para ejemplifi car cómo se manifi esta la esen-cialidad del rescate en el hecho compensatorio a favor del contratista, tal como

3. En dicho supuesto, la caducidad podrá declararse cuando, transcurrido un plazo prudencial, no se hubieren corregido las defi ciencias advertidas imputables al concesionario».

Según el artículo 137: «1. La declaración de caducidad se acordará por la Corporación y deter-minará el cese de la gestión del concesionario, la incautación de los elementos de la empresa afectos al servicio, para asegurar la prestación del mismo, y la convocatoria de licitación para adjudicar nuevamente la concesión. 2. A este efecto, en el plazo de un mes desde que la caducidad hubiere sido ejecutada, la Corporación incoará expediente de justiprecio de la concesión, sin modifi car ninguna de las cláusulas de la misma y con intervención del titular caducado, que se decidirá en de-fecto de acuerdo por el jurado provincial de expropiación y conforme al procedimiento de la Ley de Expropiación Forzosa. 3. Acordada la tasación o aprobada por el jurado provincial de expropiación, la Corporación convocará, en el plazo de un mes, licitación sobre dicha base, para adjudicar nueva-mente la concesión con arreglo al mismo pliego de condiciones que viniere rigiendo anteriormente; y el producto de la licitación se entregará al concesionario caducado. 4. Si la primera licitación que-dare desierta, se convocará la segunda con baja del 25 % del precio de tasación; y si también quedare desierta, los bienes e instalaciones de la concesión pasarán defi nitivamente a la Corporación sin pago de indemnización alguna. 5. Si la Corporación no deseare continuar la gestión del servicio por concesión, abonará al titular caducado la indemnización que le correspondería en caso de rescate».


pone de manifi esto igualmente la STS de 24 de febrero de 1998: el recurso contencioso-administrativo había sido iniciado contra las resoluciones del Ayuntamiento de C. que declararon la resolución del contrato de recogida de basuras existente entre el recurrente y el Ayuntamiento y el cese de la prestación de servicios que venía efectuando el demandante, así como la asunción del mencionado servicio por el Ayuntamiento demandado. La sentencia de ins-tancia estimó el recurso parcialmente y condenó al Ayuntamiento a pagar las cantidades que se acreditaran en ejecución de sentencia de acuerdo con los criterios que en el fundamento quinto de dicha resolución se fi jaban, y que circunscribían la indemnización al tiempo que restaba para el cumpli-miento del plazo inicial del contrato. No conforme con dicha resolución el demandante interpone recurso de apelación interesando que la indemnización de daños y perjuicios se amplíe al año de prórroga del contrato. A juicio del Tribunal Supremo, estimando el recurso de apelación, entiende que se ha produ-cido un rescate con la consiguiente necesidad de indemnizar al contratista por la pérdida del benefi cio industrial una vez se había producido la prórroga del mismo: «cuando el contrato fue denunciado, el demandante tenía ya derecho a su prórroga, dada la fecha en que era necesaria la denuncia contractual para que la prórroga no fuese posible. La denegación de prórroga podía hacerse antes del 1 de noviembre, no después, que es lo que se hizo. Segunda, no se ha acreditado que hubiese incumplimiento contractual del contratista. Es-tas conclusiones tienen como corolario que la indemnización que al contratista habrá de fi jársele no puede reducirse a lo que le quedaba del plazo contractual inicial de un año, que es lo que la sentencia impugnada reconoce, sino que tal derecho tiene que alcanzar a los perjuicios que se deriven de la pérdida del benefi cio industrial —art. 53.3 de la Ley de Contratos del Estado— del año de prórroga, pues el derecho de prórroga del contrato se había incorporado al patrimonio del demandante ya que la denuncia contractual ha sido ejercitada extemporáneamente, cuando el contratista tenía derecho a un año más de contrato. Lógicamente, la privación de dicho derecho sin causa justifi cada, sin que medie una causa de resolución contractual válida, ha de comportar la indemnización pertinente»9.

Así pues, se evita que el Ayuntamiento eluda ciertas consecuencias del res-cate. Si el contrato se había prorrogado, habrán de asumirse las consecuencias derivadas de la patrimonialización existente en caso de asunción del mencio-nado servicio por el Ayuntamiento.

La identifi cación del rescate es importante, ante las consecuencias in-demnizatorias que del mismo se hacen derivar (STS de 30 de junio de

9 Puede verse también la STS de 31 de diciembre de 1996, igualmente sobre un caso de prórroga contractual y la STS de 24 de octubre de 1995, negando que se hubiera producido la pró-rroga del contrato y por tanto el rescate con indemnización; (STS de 23 de enero de 1996, sobre la fi jación de intereses). STSJ Andalucía, Málaga (Sala de lo Contencioso-Administrativo), sentencia de 1 septiembre 1994.


1997, desestimando la pretensión de indemnización, ya que no se había producido rescate alguno, porque el contrato no pudo entenderse prorro-gado; similar la STSJ de Andalucía, Granada, de 29 de enero de 2007; sin embargo, la STS de 21 de noviembre de 1986, declara el rescate de la concesión por el Estado y la indemnización del Ayuntamiento al subcon-cesionario a partir de las tarifas revisadas; STSJ de las Islas Canarias, Las Palmas, de 13 junio de 1997, declarando la inexistencia de rescate, al igual que la STS de 20 abril 2002).

También el objeto de la STSJ de Cataluña de 30 de marzo de 2006, es dilucidar si se ha producido un rescate, lo que se resuelve en sentido afi rmati-vo dando lugar a la obligación de indemnizar al contratista10. En cuanto a su causa es claro que «en el rescate no hace falta alegar ni mucho menos acreditar ninguna suerte de incumplimiento del contratista ni circunstancia imputable a éste, a la Administración o a terceros para que pueda resolverse unilateral-mente el contrato haciendo uso la Administración de esta facultad de rescate que la ley expresamente le concede y que efectivamente guarda la mayor de las similitudes con la fi gura civil del desistimiento ad nutum. La única consecuencia, eso sí, es la obligación de indemnizar al contratista en los términos del artículo 169.4 citado» (Dictamen 96/05 del Consejo consultivo de La Rioja de 5 de octubre de 2005).

Procede, pues, la indemnización a favor del contratista, a diferencia de la reversión gratuita a la Administración concedente al fi n del término conce-sional (al estimarse que el concesionario ha amortizado durante el plazo de concesión el costo del establecimiento del servicio mediante la retribución establecida en su favor); el rescate viene a ser una caducidad anticipada de la concesión (SSTS de 7 de junio de 1988; de 13 de marzo de 1987).

10 «Se impugna un acuerdo del Pleno del Ayuntamiento que reconoce el derecho a ser indem-nizado por los perjuicios sufridos como consecuencia del rescate parcial del servicio tomando en consideración los benefi cios dejados de obtener durante los últimos cinco años. Lo primero que se plantea (como tantas veces) es solventar (en este caso en sentido afi rmativo) que estamos ante un rescate (con la consiguiente indemnización) o ante una forma de extinción del contrato pactada en-tre las partes, ya que “el acuerdo de 8 de mayo de 2003 deja sin efecto el contrato de prestación del servicio de recaudación concertado en 29 de abril de 1980 entre el Ayuntamiento y el Sr. Salvador, como consecuencia de haber asumido directamente dicha prestación la Corporación, de manera inmediata por lo que se refi ere al padrón del IBI y a la Tasa de recogida de basuras, y como máximo hasta el 31 de diciembre del mismo año por lo que respecta al resto de la recaudación, conforme a su tenor literal. De lo que se infi ere que en orden al IBI y Tasa mencionados se produce una extinción anticipada del contrato o rescate (...) con la consiguiente obligación de resarcimiento de los daños y perjuicios así como de los benefi cios futuros que se dejen de percibir como consecuencia de ello, concretados única y exclusivamente en la parte del servicio efectivamente rescatado a partir de la indicada fecha y con independencia de que la defi nitiva rescisión del contrato en cuanto al resto se hubiera acordado de forma gradual”».


IV. CRITERIOS INDEMNIZATORIOS

Al hilo de lo que estamos afi rmando, es preciso profundizar en el tema indemnizatorio conociendo el criterio de la legislación contractual.

En cuanto a los «efectos de la resolución» debemos estar a los artículos 271.311 y 288.412, respectivamente, en relación con el contrato de concesión de obra pú-blica y gestión de servicios públicos, del TRLCSP 3/2011 (en la LCSP 247.3 y 264.4; en el TRLCAP artículo 266.3 y artículo 169.4, respectivamente)13.

Este criterio legal, lejos de ser nuevo, cuenta con especial arraigo. Primero, arraigo histórico en la propia legislación contractual, ya que está presente en la LCE de 1965, siguiendo posiblemente la regla que constaba en la legislación sectorial de transportes (en concreto, el Reglamento de Transportes mecánicos por carretera de 9 de diciembre de 1949, artículos 100 y 101), sin descuidar que la LEF por entonces ya contemplaba una regla similar de capitalización al interés legal de los rendimientos líquidos de los tres últimos años, sin que la cantidad pueda ser inferior al valor material de las instalaciones teniendo en cuenta su valor de amortización en el plazo que resta para la reversión. Se-gundo, se prevé esta regulación no solo para el contrato de concesión de obra pública, sino también para el contrato de servicios públicos. Tercero, se prevé esta fórmula no solo para los rescates sino también en caso de supresión de la explotación de la obra y la imposibilidad de explotación de la misma. Y, sin embargo, en la práctica y en la jurisprudencia siguen sin estar las cosas lo claro que sería deseable.

En la STS de 23 de marzo de 2005 se deja al concesionario sin indemni-zación, más allá de los gastos incurridos, considerando que no podía partirse de «los resultados de la explotación en el último quinquenio» desde el momento en que no habían trascurrido cinco años tras la adjudicación14:

“La cuantifi cación de la indemnización prevista para los referidos supues-tos tanto en la normativa vigente (art. 169.4 RDLeg 2/2000, de 16 de junio) como en la que lo estaba al tiempo del supuesto controvertido (art. 79 LCE,

11 «En los supuestos de los párrafos g), h) e i) del artículo 269, y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo, la Administración concedente indemnizará al concesionario por los daños y perjuicios que se le irroguen. Para determinar la cuantía de la indemnización se tendrán en cuenta los benefi cios futuros que el concesionario dejará de percibir, atendiendo a los resultados de explotación en el último quinquenio cuando resulte posible, y a la pérdida del valor de las obras e instalaciones que no hayan de ser entregadas a aquélla, considerando su grado de amortización».

12 «En los supuestos de las letras b), c) y d) del artículo 286, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo, la Administración indemnizará al contratista de los daños y perjuicios que se le irroguen, incluidos los benefi cios futuros que deje de percibir, atendiendo a los resultados de la explotación en el último quinquenio y a la pérdida del valor de las obras e instalaciones que no hayan de revertir a aquélla, habida cuenta de su grado de amortización».

13 Puede verse I. Cabeza del Salvador, «Auditoría del rescate de la concesión de un servicio público», Auditoría Pública, diciembre, 2000, pp. 59 y ss.

14 Igualmente STSJ de La Rioja de 20 de abril de 2007 (nec. 128/2006).


art. 232 RGCE) parten, a mayor abundamiento, de una circunstancia absolutamente ausente en la concesión litigiosa. Nos referimos a que para la cuantifi cación de los perjuicios se atiende a los resultados de la explotación en el último quinquenio, hecho difi cultosamente extrapolable a una situación como la controvertida en autos. La denegación de la resolución del contrato se adoptó por la Corporación municipal el 17 de octubre de 1995, tras la petición formulada el 4 de mayo anterior, mientras el acuerdo de adjudicación del concurso tuvo lugar el 24 de febrero de 1993”»15.

Este criterio recuerda a esos casos en que los tribunales no otorgan indem-nización alguna por lucro cesante en caso de que la extinción de la concesión se produzca antes de que el contrato adjudicado haya empezado a ejecutarse (STS de 11 de enero de 2013, RJ 2951; sentencia del Juzgado de lo contencio-so administrativo n.º 2 de Bilbao de 28 de junio de 2010 JUR 2011/45842, citando la STSJ de Cataluña de curso de apelación 1512/2007).

En esta línea, ya ALBI (op. cit., p. 664) afi rmaba que la aplicación de la indemnización por amortización y por lucro cesante (teniendo en cuenta los benefi cios obtenidos en los cinco últimos años) «requiere el transcurso de un plazo mínimo (tres años en la LEF y —cinco en el Reglamento de Transpor-tes— antes del cual se supone que la empresa no ha iniciado su marcha normal, encontrándose en período de organización». El rescate, en ese período inicial, ha de valorarse con «criterios estimativos discrecionales», por referencia a la modalidad de indemnización en capital, que contrasta con la otra posible forma («indemnización en anualidades» en virtud de la cual se asegura al con-cesionario la percepción de un canon durante cada uno de los años que restan hasta la fecha de la resolución normal del contrato (que prevé la Ley de 1941 de Ferrocarriles del Estado).

Lo más normal son simples referencias genéricas al criterio de los actua-les artículos 271.3 y 288.4 del TRLCSP 3/2011 (arts. 266.3 y 169.4 del TRLCAP) sin mayor contenido y sin que conste con precisión el alcance de su aplicación16. O incluso parecen seguirse reglas diferentes a ésta de los

15 Sin embargo, de la STS de 3 de febrero de 2004, en un caso relativo a la supresión de un ser-vicio de transporte postal por asunción del mismo con medios propios, parece inferirse la validez de la demanda en el sentido de que «el lucro cesante que experimentará la recurrente en un quinquenio será igual a la suma del importe de ambas concesiones al momento de la demanda (diciembre de 1995) que asciende a 3.517.119 pesetas, lo que multiplicado por cinco años arroja un total de 17.585.595 pesetas, cantidad ésta a la que previsiblemente habría de acumulársele el incremento que anualmente se produ-ce, dado que, desde su inicio y con periodicidad anual, se incrementaba el importe de la misma».

16 STSJ de Cataluña de 30 de marzo de 2006: «Por consiguiente, el pronunciamiento de la resolución impugnada por el que remite a la fase de ejecución de sentencia la determinación de la indemnización procedente, atendiendo para ello a los benefi cios dejados de obtener durante los cinco últimos años»; SSTSJ de Canarias, Las Palmas, de 11 de octubre de 2001, de Andalucía, Granada, de 30 de julio de 2003; de Andalucía, Sevilla, de 3 de abril de 2007; STS de 11 de junio de 2002; STSJ de Castilla y León de 27 de mayo de 2005.


resultados de explotación del último quinquenio17. Y ello sin obviar que en otros casos se alude, como ya hemos venido afi rmando, a la aplicación de las reglas generales de expropiación forzosa, tal como establece por ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 20 abril 2001 en relación con un contrato de gestión de servicios públicos, en el que el rescate del servicio, como forma de extinción del mismo, da lugar a la indemnización por el valor del suelo y construcciones procedentes de concesión municipal de servicios, aplicando el artículo 43 de la LEF, mediante informe pericial sobre el valor del mercado 18 y aplicando la cláusula contractual que regía la respectiva concesión en cuanto a la valoración de los vehículos procedentes de concesión municipal de servi-cios (igualmente, la STS de 26 octubre 2005).

Más informadora es la STSJ de Castilla-La Mancha de 18 de enero de 2010, pero por seguir y reproducir el propio cálculo realizado en el escrito de apelación del Ayuntamiento (frente al sustentado por la sentencia apelada basado en un informe técnico que no parece aplicar la regla que estamos co-mentando). Lo signifi cativo es que, cuando se aplica el criterio de los artículos 271.3 y 288.4 del TRLCSP (en el TRLCAP artículos 266.3 y 169.4), resulta que esta aplicación se refi ere a un caso en que no habían trascurrido cinco años

17 Así, fi jándose la indemnización siguiendo reglas generales (STSJ La Rioja de 20 abril de 2007) razonando que no habían transcurrido cinco años de explotación de la concesión, sino solo tres. O simplemente como ejemplifi ca la STSJ del País Vasco de 9 de noviembre de 2001, se hace caso omiso de este criterio (invocado por la parte demandante) fi jando la Sala una cifra en concepto de los benefi cios dejados de percibir por la extinción de la concesión durante los ocho meses com-prendidos entre la extinción del contrato y el término de la concesión, sin mayor explicación que la remisión a un informe cuyo criterio no consta en la sentencia. También en la STSJ de la Comuni-dad Valenciana de 14 de marzo de 2008 se invoca el mismo criterio pero la Sala decide discrecional y libremente la cifra en atención a los elementos de juicio (o a periciales). Y no faltan casos en que se confunden los porcentajes de lucro cesante en virtud de anulación de la adjudicación (6%) o por desistimiento y el presente criterio de la estimación de los benefi cios durante los últimos cinco años de explotación.

18 «Al amparo también del artículo 95.1.4.º de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Ad-ministrativa, en dicha anterior redacción, se alega por el actor como motivo cuarto la infracción del artículo 230 del Reglamento de Contratos del Estado, y ello con el fundamento de que la indemnización fi jada en la sentencia no se ha efectuado según los criterios del citado precepto -lo convenido o los de la Ley de Expropiación Forzosa- y en particular los de valoración de la Ley sobre Régimen de Suelo y Ordenación Urbana, 8/1990, de 25 de julio, respecto a la fi jación del valor del suelo y construcciones, puesto que el Tribunal de la anterior instancia se ha atenido al precio de un hipotético alquiler, fi jado por un Agente de la Propiedad Inmobiliaria, que lo ha determinado según las reglas del mercado especulatorio inmobiliario. Tampoco este motivo ha de ser estimado, pues aunque es cierto que ese precepto pudo ser tenido en cuenta por la sentencia, pues era pertinente en relación con el contenido del pleito, sin embargo no cabe afi rmar que hubiera sido infringido por el juzgador de la anterior instancia, por cuanto el valor del mercado a que se atuvo el perito, y al ser aceptado con matizaciones su dictamen, también por quien dictó la sentencia impugnada, es uno de los atendibles para la determinación del valor real, según se desprende del artículo 43 de la LEF, es decir, era de los previstos en el artículo 230 RCE que se dice infringido. Sin que exista razón alguna para que hubiera debido estarse a las reglas de la Ley del Suelo citadas por el recurrente como infringidas, ya que no se estaba frente a una valoración urbanística, sino ante una liquidación contractual por extinción y rescate de concesiones».


con benefi cio con anterioridad al año respecto del que debe fi jarse la indemni-zación. En este supuesto se trata de hallar los benefi cios dejados de obtener en 2001 y 2002 y en 2004 y 2005. Sobre 2001 y 2002 se acude a los resultados de explotación en el último quinquenio, pero por referencia a los dos años en que consta que hubo benefi cio (1999 y 2000), hallándose pues la media acto seguido, con lo cual esta cifra resultante de hacer la media de estos dos años es la que se corresponde con el benefi cio dejado de percibir por cada uno de los dos años cuyo cálculo se precisa. Y respecto de hallar los benefi cios dejados de obtener en los años 2004 y 2005: para ello se realiza la misma operación de considerar los cinco años anteriores y en concreto aquellos en que hubo acti-vidad (1999, 2000 y 2003, ya que ya nos consta que durante los años 2001 y 2002 no hubo actividad). Se halla, pues, la media de estos tres años. Y esta cifra que resulta es la que ha de considerarse como benefi cio industrial com-putable para los años 2004 y 2005. Sumando, pues, todas ellas (de los años 2001, 2002, 2004 y 2005) resulta la cifra fi nal que ha de abonarse:

«De ahí que se juzgue por la Sala convincente el cálculo indemnizatorio que sugiere el letrado consistorial y en que se plasma su pretensión:

2. «Para hallar los benefi cios dejados de obtener en 2001 y 2002, en es-tricta aplicación del art. 169.4, hemos de atender a:

“A los resultados de la explotación en el último quinquenio”: como solo hay dos ejercicios anteriores referidos a la explotación, hacemos la media:

18.024,94 € + 36.049,89 € = 54.074,84/2 ejercicios = 27.037,42“a la pérdida del valor de las obras e instalaciones que no hayan de rever-

tir a aquélla, habida cuenta de su grado de amortización”.De contrario no se hace referencia a los bienes de inversión, cuyo valor

ha sido amortizado durante los ejercicios de inactividad 2001 y 2002, luego NADA HA DE INDEMNIZARSE, pues nada se ha probado. A mayor abundamiento, y en el colmo de la incoherencia ¿si no ha habido actividad cómo ha habido pérdidas? Es imposible que lo señalado resulte de la amor-tización de los bienes de inversión, luego no puede pretenderse que se le indemnice por unos gastos sin causa y que no tienen que ver con al actividad PUES HA ESTADO CERRADA.

Luego la indemnización correspondiente a 2001 y 2002 ascenderá a 27.037,42 por cada ejercicio.

2. Para hallar los benefi cios dejados de obtener en 2004 y 2005, en estric-ta aplicación del art. 169.4, hemos de atender a:

“a los resultados de la explotación en el último quinquenio”: tenemos dos ejercicios de inactividad (2001 y 2002) y en el último quinquenio, 3 de actividad (1999, 2000 y 2003), así pues, hagamos la media: 18.024,94 € + 36.049’89 € + 43.339,58= 97.414,84/3 ejercicios = 32.471,61 €

“a la pérdida del valor de las obras e instalaciones que no hayan de rever-tir a aquélla, habida cuenta de su grado de amortización”.

De contrario no se hace referencia a los bienes de inversión (obras e insta-laciones), cuyo valor ha sido amortizado durante los ejercicios de inactividad


2004 y 2005, luego NADA HA DE INDEMNIZARSE, pues nada se ha probado. A mayor abundamiento, y en el colmo de la incoherencia ¿si no ha habido actividad cómo ha habido pérdidas/gastos? Es imposible que lo se-ñalado resulte de la amortización de los bienes de inversión, luego no puede pretenderse que se le indemnice por unos gastos sin causa y que no tienen que ver con la actividad PUES HA ESTADO CERRADA.

Luego la indemnización para 2004 y 2005 ascenderá a 32.471,61€Atendiendo a lo anterior, si el benefi cio dejado de obtener en el año 2001

ha sido de 27.037,42 €; en el año 2002 de 27.037,42 €; en el año 2004 de 32.471,61 €, y en el año 2005 de 32.471,61 €, más los intereses legales, resultan un total de benefi cio dejado de obtener de 130.377,80 €.

Por consiguiente, se impone estimar el recurso en los términos de la pre-tensión subsidiaria del Ayuntamiento apelante»19.

19 Diferente es que el caso (y conviene tenerlo en cuenta) no se refi era a un rescate, sino a una indemnización por «modifi cación» del contrato (STSJ de Madrid de 2 de marzo de 2007), o a la indemnización tras la anulación judicial de una adjudicación estimando el recurso de un licitador que tiene mejor derecho (STSJ de Madrid de 25 de mayo de 2007, relativa a un contrato de gestión de servicios públicos; STSJ de Asturias de 25 de junio de 2008).

La STSJ de Madrid de 2 de marzo de 2007 interesa por las alusiones que hace al régimen in-demnizatorio del rescate en relación con el caso del desistimiento y el de modifi cación del contrato: «el último concepto que reclama la empresa concesionaria del servicio suprimido es el lucro cesante, el benefi cio esperado dejado de percibir por la mencionada supresión, citando en apoyo de esta tesis los artículos 167.c) y 169.4 del TRLCAP, entendiendo que la cantidad procedente es el 6% que como benefi cio industrial fi ja la Ley citada para los supuestos de desistimiento en los contratos de obras. El Ayuntamiento de Coslada mantiene que las normas solo permiten al concesionario solicitar una indem-nización por benefi cio industrial dejado de percibir bien cuando se proceda al rescate del servicio, bien cuando se suprima éste. Es verdad que el artículo 163.2 del TRLCAP se limita a señalar que las modi-fi caciones del contrato que afecten a su régimen fi nanciero, darán derecho al contratista a una compen-sación que mantenga el equilibrio de los supuestos económicos que fueron considerados como básicos en la adjudicación del contrato, en tanto que el artículo 169.4 prevé una indemnización en los casos de rescate, supresión o imposibilidad de la prestación del servicio, consistente en los daños y perjuicios que se le irroguen, incluidos los benefi cios futuros dejados de percibir, atendiendo a los resultados de la explotación en el último quinquenio, pero conviene reparar en que estos benefi cios futuros son un concepto distinto del llamado benefi cio industrial, pues este último es un porcentaje que se aplica con independencia de los resultados de la explotación, en tanto que los benefi cios futuros a los que alude el artículo 169 son benefi cios en sentido contable, es decir, la diferencia entre ingresos y gastos en un determinado período, de forma que si los primeros son mayores que los segundos existirán benefi cios y si los segundos son mayores que los primeros habrá pérdidas. Esto sentado y considerando que confor-me al artículo 127.2 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales la Administración debe compensar económicamente al concesionario por razón de las modifi caciones que ordene introducir en el servicio que incrementen los costes o disminuyan la retribución de aquel, y que el artículo 129.3 dispone que, en todo caso, la retribución prevista para el concesionario deberá ser calculada de modo que permita, mediante una buena y ordenada administración, amortizar durante el plazo de la conce-sión el coste del establecimiento del servicio y cubrir los gastos de explotación y un margen normal de benefi cio industrial, permite considerar que en la compensación económica a favor del concesionario derivada de la modifi cación del contrato, entra el benefi cio industrial reclamado por la recurrente en su demanda, por importe de 73.248,06 euros, por lo que no habiéndose discutido la forma de cálculo de dicho benefi cio industrial, se está en el caso de reconocer el derecho de la apelante a que el Ayunta-miento de Coslada le abone en este concepto la cantidad referida».


Este criterio es el ajustado a la legislación contractual, debiéndose hallar los benefi cios de los últimos cinco años de explotación; acto seguido la media de los mismos; y fi nalmente multiplicar esa cantidad por los años que restan has-ta el vencimiento de la concesión. En la práctica las cifras resultantes pueden ser desproporcionadas planteándose el posible debate lege ferenda de limitar por ejemplo tales anualidades.

Por eso, interesa también en este contexto indemnizatorio la jurispruden-cia que informa de otras posibles incidencias. Así, se descubre lo que podría llamarse «rescate con atenuante», como ocurre en el caso enjuiciado por la STSJ de Galicia de 30 de octubre de 2009, en el que se admite la vía del rescate pero se atenúa la compensación en atención a ciertos elementos que lle-vaban a identifi car las consecuencias indemnizatorias en virtud de los criterios generales de compensación. En este caso el Tribunal veía algo constreñida su función jurisdiccional, considerando que el asunto se había planteado a través del Jurado de expropiación forzosa, cuya función no es obviamente dictami-nar sobre la vía más adecuada de resolución, sino limitarse a determinar las indemnizaciones de los conceptos rescatados20.

Lo interesante de esta STSJ de Galicia de 30 de octubre de 2009 es el he-cho de que el «rescate» no lleva consigo aplicar la regla del artículo 169.4 del TRLCAP que afi rma la necesidad de indemnizar por el lucro cesante confor-me al criterio legal que recordamos [«en los supuestos de las letras b), c) y d) del artículo 167, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo, la Administración indemnizará al contratista de los daños y perjuicios que se le irroguen, incluidos los benefi cios futuros que deje de percibir, atendiendo a los resultados de la explotación en el último quinquenio y a la pérdida del

20 «Pero, en este caso concreto, esta argumentación no es aceptable para la solución de los problemas planteados, porque no se estaba ante un supuesto de normalidad en el ejercicio de la concesión con unos resultados económicos satisfactorios, al que se le hubiese puesto fi n por causas de utilidad pública o interés social. En las contestaciones de la Abogacía del Estado y del Ayun-tamiento se resalta el hecho verdaderamente trascendental de que el rescate de la concesión se produjo exclusivamente a causa de la reiterada infracción gravísima por parte de la empresa concesionaria de sus obligaciones esenciales en el mantenimiento de la concesión y en su uso adecuado, lo que es causa de caducidad de la misma con arreglo a lo previsto en el art. 136, y concordantes, del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955, y se alega también que en los ejercicios económicos de 2001, 2002, y 2003, la empresa concesionaria no había desarrollado actividad económica alguna, con total paralización de la continuidad y regularidad de la prestación del servicio público que tenía encomendado, así como que en los años anteriores había tenido continuas pérdidas, con incidencia muy negativa en el desarrollo general de la concesión, cuyos fi nes estaban desde hacía tiempo gravemente comprometidos. Al tratarse, por tanto, de un supuesto de resolución justifi cada del contrato —en este caso concesión— en términos análogos a lo previsto en el art. 1124 del CC por incumplimiento de obligaciones recíprocas cuando uno de los contratantes no cumple las que a él le incumben, hay que interpretar que la intervención del Jurado, más que puramente expropiatoria, es más bien arbitral y a los efectos de fi jar la indemnización que deba recibir la empresa concesionaria teniendo muy en cuenta todos los condicionantes ya dichos».


valor de las obras e instalaciones que no hayan de revertir a aquélla, habida cuenta de su grado de amortización»] sino que, pese a hablar de rescate, se aplica solo el criterio genérico del artículo 169.1 del mismo TRLCAP («En los supuestos de resolución, la Administración abonará, en todo caso, al con-tratista el precio de las obras e instalaciones que, ejecutadas por éste, hayan de pasar a propiedad de aquélla, teniendo en cuenta su estado y el tiempo que restare para la reversión»). Tal como afi rma la sentencia:

«Y sin que le deban ser aplicables las normas del rescate de una concesión en los supuestos ordinarios de los apartados b), c), y d) del art. 167, en rela-ción con el art. 169.4, ambos de la Ley de contratos de las Administraciones Públicas, con arreglo a las cuales la Administración habría de abonar al con-tratista las obras e instalaciones ejecutadas por este que hubieran de pasar a aquella e indemnizarlo de los daños y perjuicios que se le irrogasen, incluidos los benefi cios futuros que deje de percibir atendiendo a los criterios que se señalan, pues, al tratarse de un claro caso de incumplimiento contractual por parte del contratista, es procedente también la aplicación de la norma del artículo 166 de la mencionada Ley21, que, en contrapartida, impone a este último también la obligación de abonar a la Administración los daños y perjuicios que efectivamente le haya producido en la prestación del servicio público de que se trate. De ello deduce correctamente el Abogado del Estado que el precepto en este caso aplicable, a efectos de lo que le corresponde al contratista como reparación, es el artículo 169.1 ya dicho —y no el 169.4, que incluiría, este último, los benefi cios futuros a los que se refi ere— que solo prevé la obligación de que se le abonen el precio de las obras e instalaciones que hayan de pasar a aquella, teniendo en cuenta su estado y el tiempo que restare para la reversión, lógicamente, de manera condicio-nada a que el contratista cumpliera con sus obligaciones, que ni siquiera era este el caso».

Este criterio nos llevaría a recordar las sentencias que otorgan al concesiona-rio de obra pública el derecho al abono de la obra pese a que ha abandonado la ejecución del contrato, en virtud del enriquecimiento injusto pero evitando que el concesionario obtenga benefi cios o lucro cesante (STS de 20 de diciembre de 1989 RJ 9220; STS de 23 de noviembre de 1987 RJ 9295; STS de 26 de enero de 1980 RJ 135; STS de 29 de julio de 1989 RJ 6161; SSTSJ de Murcia de 25 de octubre de 2004 y TSJ de Baleares de 30 de noviembre de 2010).

21 A cuyo tenor «si del incumplimiento por parte del contratista se derivase perturbación grave y no reparable por otros medios en el servicio público y la Administración no decidiese la resolución del contrato, podrá acordar la intervención del mismo hasta que aquélla desaparezca. En todo caso, el contratista deberá abonar a la Administración los daños y perjuicios que efectivamente le haya irrogado».


Lo que importa, a mi juicio, destacar es cómo puede exonerarse del cum-plimiento de la regla del benefi cio futuro en el contexto mismo de un rescate, cuando el rescate sea impuro por mediar otros factores (incluso incumpli-mientos, como podemos apreciar) en virtud de la citada sentencia de 30 de octubre de 2009:

«CUARTO: Esta última interpretación —por otro lado la más conforme con el principio de que todo incumplimiento contractual no puede signifi -car ventaja alguna para la parte incumplidora— ha de servir para marcar las pautas del contenido indemnizatorio de lo que aquí se debate y para servir de corrección a la baja de lo previsto en el art. 41 de la Ley de Expropiación Forzosa respecto a la indemnización procedente en caso de expropiaciones de concesiones de servicios públicos en lo que se refi ere a la valoración por la actora de esos pretendidos benefi cios futuros. El Jurado se atuvo, en efecto, a ellas, y entendió que debía de actuar únicamente a efectos de fi jar el valor de los bienes incautados, añadiendo que, como la declaración de caducidad (rescate de la concesión) lleva consigo la incautación de todos los bienes afectos a la misma sin excepción alguna, no puede excluirse del justiprecio lo que se demandaba por valor del mobiliario, ya que el Ayuntamiento no está facultado para elegir los bienes que incauta y los que deja a disposición del concesionario, ya que la norma impone la incautación de todos los bienes afectos a la explotación, aunque tampoco el Jurado aceptó la valoración, muy baja, presentada por el Ayuntamiento, sobre la base de que, para fi jar el valor del activo material, no se podía partir del valor neto contable, sino de su valor real, que precisó después, con arreglo a las bases que explicó, en la valoración defi nitiva, que ahora impugna la empresa, por importe de 223.375,14 euros».

Por otro lado, es lógico que a un rescate pueda anteceder una situación de explotación defi citaria de la concesión. Para estos casos no está pensado el criterio indemnizatorio por lucro cesante del artículo 271.3 del TRLCSP 3/2011, al no haber benefi cios de explotación durante el último quinquenio. De hecho, en la actualidad algunos rescates se plantean directamente obvian-do el lucro cesante y centrándose en abonar el valor de la obra sujeta a rever-sión anticipada. En estos supuestos la obra entonces se habrá fi nanciado por el contratista y no por la Administración, a diferencia de lo que habría ocurrido si se hubiera acudido para la realización de las obras al contrato de obras y no al de concesión de obra pública. Es preciso fomentar la búsqueda de empresa-rios que, si realizan una obra pública en el marco de una concesión, sea porque la consideran viable y no para después solicitar compensaciones por parte de la Administración. Asimismo, el Ayuntamiento podrá invocar el principio de riesgo y ventura, con lo cual podrá no proceder el referido reequilibrio. Y si se pretende trasladar el riesgo a la Administración puede servir la siguiente doctrina: «el elemento fundamental confi gurador de nuestro actual sistema concesional lo constituye la necesidad de que el pago al concesionario se


produzca en función del uso real de la obra unido al riesgo que necesariamen-te debe asumir éste. Cuando no haya posibilidad de explotación de la obra se estaría excluyendo la asunción de riesgo por parte del concesionario, con lo que estaríamos ante un contrato de obra y no de concesión»22. Asimismo, «es evidente que si el reembolso de la fi nanciación corriera a cargo del órgano de contratación, sin riesgos vinculados a la gestión de obras, faltaría el elemento del riesgo, en cuyo caso no estaríamos ante una concesión sino ante un contrato de obras23. También se ha afi rmado que «por ello, el riesgo debe ser asumido por el concesionario; si por el contrario lo hicieran las Administraciones Públicas debería recalifi carse el contrato. La Comisión llega a decir que lo determinan-te es la presencia de riesgo en la explotación. Sin este elemento no se puede hablar de concesión»24, por referencia a la Comunicación interpretativa sobre las concesiones en el Derecho comunitario, n.º 2000/C 121/02, publicada en el DOCE de 29 de abril de 2000. Precisando esta afi rmación se ha puesto de manifi esto que esta Comunicación, en su apartado 2.2, se basa en la STJUE de 26 de abril de 1994 asunto C-272/91, donde se dice «existe concesión cuando el operador asume el riesgo del servicio en cuestión (establecimiento del servicio y explotación del mismo), cobrando una parte signifi cativa de remuneración al usuario»25.

V. LA PRÁCTICA DEL RESCATE. PROCEDIMIENTO. LA TENSIÓN ENTRE EL RESCATE Y EL MUTUO ACUERDO. RÉGIMEN FISCAL. LAS FORMAS SOCIETARIAS. RESCATE O COMPRA DE LA SOCIEDAD CONCESIONARIA

En principio, nos parece claro el procedimiento a seguir, pese a la ausencia de regulación al respecto (a salvo de la mención genérica del artículo 211.3 del TRLCSP, antes 195.3 de la LCSP y 249.2 del TRLCAP, que se presenta como una regla elemental, pero poco informadora)26.

Habrá un acuerdo inicial de incoación del rescate, una incorporación al expediente de informes técnicos y jurídicos que acrediten el supuesto de la resolución contractual y adecuación a la legalidad del mismo con incorpo-ración de las medidas o pruebas necesarias llamadas a resolver el expediente;

22 F. J. de Andrés Guijarro/A. Herrero Prieto, «El contrato de concesión de obra pública»; Revista Jurídica de Castilla y León, mayo, 2004, p. 92.

23 A. Rebollo Rico, en VV AA, Comentarios a la nueva ley 13/2003, de 23 de mayo, regula-dora del contrato de concesión de obras públicas, Madrid, 2003, p. 220.

24 F. Sanz Gandasegui, en VV AA, Comentarios a la nueva Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas, Madrid, 2003, pp. 90 y ss.

25 A. Embid Irujo/E. Colom Piazuelo, Comentarios a la Ley reguladora del contrato de concesión de obras públicas, Pamplona, 2003, p. 70 y nota a p. 40.

26 J. Gieure le Caressant, en VV AA, Teoría y práctica para la gestión de los servicios locales, Madrid, 2010, pp. 573 y 574.


acto seguido una audiencia del contratista en el plazo de 10 días27 (en caso de oposición del contratista, Informe del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma28; y fi nalmente una resolución del contrato por rescate que producirá, junto a estos efectos de resolver el contrato, el trans-ferimiento de las instalaciones a la Administración, la obligación del con-cedente de indemnizar al concesionario y la facultad de la Administración de organizar el servicio (al margen siempre, obviamente, de su supresión, ya que el rescate requiere continuidad del mismo).

Evidentemente, el rescate habrá de servir al interés público (dicho sea en relación con la fase referida de informes y motivación del rescate). La doctrina clásica no incidía en exceso en esta justifi cación. En el fondo, se piensa que el modo de frenar un posible abuso en el ejercicio de una potestad tan abierta de rescate está en la necesidad que conlleva aquél de compensar sufi cientemente al contratista, como hecho que llevará a la Administración a decretar esta excepcional medida solo en casos que conlleven esta necesidad. No obstante esto, los tiempos actuales son exigentes en relación con la motivación por inte-rés público. Y además, como ya nos consta, no puede esperarse que siempre la penalización de la compensación que supone un rescate ha de ser el freno real para su determinación. Más bien, la justifi cación en función de la situación de facto revelará la bondad del rescate.

Tal como por ejemplo ilustra la STSJ de Galicia de 5 noviembre de 2008 29 el interés público puede revelarse ante una situación de quebranto económico a la que es preciso poner fi n, o que lleva a la inviabilidad de la explotación. Se precisa evidentemente acreditarlo oportunamente mediante los Infor-mes que correspondan: «el propio abogado del Estado, en su contestación a la demanda, dice que la resolución de los contratos está fundada… en sólidas razones de interés público que se cifran en un cuantiosísimo per-juicio económico para el erario público». También si interesa lo contrario, es decir, desvirtuar la realidad del interés público, habrá que apoyarse en Informes contradictorios.

Nos consta que el rescate es una declaración unilateral del órgano contra-tante (art. 269 del TRLCSP 3/2011). La regla de la unilateralidad se entiende en el sentido de que «nunca es necesaria ni la conformidad de la otra parte ni la resolución judicial. La Administración actúa, como afi rma Fleiner, en el ejerci-cio de una potestad que le es propia. Ello sitúa la institución que examinamos

27 STS de 21 de julio de 2000. Se anula la resolución (del contrato por caducidad) si no se notifi ca y por tanto no ha habido audiencia al contratista (STSJ de Cataluña de 6 de abril de 1999). Pese a que no se invalida el acto si el contratista alega en reposición: SSTS 18 de mayo 2004; de 17 de mayo 2004.

28 STS de 29 de diciembre de 2003, donde se anula un rescate por no haberlo solicitado dicho Dictamen; puede verse también la STS de 12 de diciembre 2008; y Revista de contratación admi-nistrativa y de los contratistas, n.º 84, 2009, pp. 33 y ss.

29 Se trata de un caso de desistimiento por la Administración de un contrato pero con doctrina perfectamente extrapolable a los rescates.


en aquella amplia categoría de los denominados derechos potestativos (...)», confi gurándose por esta doctrina como una decisión inherente o «esencial» al servicio público y «discrecional», es decir, «no condicionada a ninguna cir-cunstancia específi ca», lo que lleva a poner el límite en la necesidad de que esta libertad de la Administración no conduzca a aprovechar esta potestad a fi n de desposeer al contratista sin permitirle obtener los provechos derivados de su iniciativa. Esta doctrina quiere dejar clara la innecesariedad del acuer-do de voluntades, con lo que el rescate se distancia de la compraventa civil, pese a reconocerse que, tras la declaración del rescate, se impone la compra por un precio, con lo cual no se ignora la posibilidad del común acuerdo, pese a que no forzosamente ha de producirse éste. Se nos dice, en todo caso, que el rescate no puede estar condicionado a un previo acuerdo entre las par-tes30. Y esto es claro que es así. Pero el problema (no analizado comúnmente) puede no ser éste, sino el resultante de un rescate cuya consecuencia indemni-zatoria pueda preocupar a la Corporación. Es claro que el trámite de audiencia al contratista no signifi ca más que una simple opción de conformidad con el rescate iniciado. Ante la incertidumbre que puede suponer en resultado eco-nómico que puede conllevar el rescate (máxime tras conocer la jurisprudencia existente) se entiende la oportunidad del mutuo acuerdo. Pero se plantea si (aparte del mutuo acuerdo) puede haber en el propio rescate algún margen para contar con la disposición del contratista (en cuanto a la consecuencia indemnizatoria del rescate) antes del inicio de éste, o si este supuesto ha de encajar forzosa y necesariamente en el mutuo acuerdo.

La cuestión fi scal es otro problema a considerar. Desde el punto de vista de la fi scalidad, un primer supuesto que nos podemos encontrar a la hora de plantearnos un rescate de la concesión o una resolución por mutuo acuerdo sería que la obra ejecutada sea entregada en concepto de primera transmisión a la Administración a cambio de una indemnización, de modo que, por tratar-se de una entrega de bienes que realiza el concesionario a la Administración, la operación quedará sujeta al Impuesto del Valor Añadido, constituyendo tal indemnización la base imponible sujeta al IVA del 18%. Y se considera entrega de bienes en el sentido de la legislación del citado Impuesto y de las directivas comunitarias, de acuerdo con la fundamental consulta V2840-09 de 29 de diciembre de 2009, de la SG de Impuestos sobre el consumo, al corresponder-le a la Administración la totalidad de las facultades económicas derivadas de dichos bienes, ello sin perjuicio de que la titularidad jurídica de dichos bienes corresponda al Ente concedente en tanto que bienes demaniales afectos a un servicio o a una utilidad pública.

A pesar de lo que pueda parecer a priori, no resulta tan fácil saber si se trata de una primera transmisión o no. En todo caso, para determinar si se trata de una primera entrega de bienes o no, se recogen ciertos criterios que habría

30 F. Albi en su conocido Tratado de los modos de gestión de las Corporaciones locales, Ma-drid, 1960, pp. 656, 658 y 665.


que tener en cuenta en el propio artículo 20.1.22 de la Ley del IVA, el cual señala:

«A los efectos de lo dispuesto en esta Ley, se considerará primera entre-ga la realizada por el promotor que tenga por objeto una edifi cación cuya construcción o rehabilitación esté terminada. No obstante, no tendrá la con-sideración de primera entrega la realizada por el promotor después de la utilización ininterrumpida del inmueble por un plazo igual o superior a dos años por su propietario o por titulares de derechos reales de goce o disfrute o en virtud de contratos de arrendamiento sin opción de compra, salvo que el adquirente sea quien utilizó la edifi cación durante el referido plazo. No se computarán a estos efectos los períodos de utilización de edifi caciones por los adquirentes de los mismos en los casos de resolución de las operaciones en cuya virtud se efectuaron las correspondientes transmisiones».

Los órganos jurisdiccionales se han enfrentado a casos en los que ha tenido que dilucidar si es primera o segunda transmisión. Así la STS de 5 de octubre de 200531.

Otro aspecto fi scal que conviene no olvidar es que no habrá que liquidar el impuesto autonómico de Actos Jurídicos Documentados, dado que las Admi-nistraciones Públicas están exentas del ITPyAJD en virtud del artículo 45.I.a) del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

Un segundo escenario se plantearía si el rescate o resolución de mutuo acuerdo constituyese una «segunda o ulterior entrega de edifi caciones, incluidos los terre-nos en que se hallen enclavadas, cuando tengan lugar después de terminada su construcción o rehabilitación» del artículo 20.1.22 de la Ley del IVA, pues en este caso la operación estará exenta de IVA. Este supuesto sería fi scalmente muy benefi cioso para la Administración, dado que las Administraciones Pú-blicas están exentas del ITPyAJD, como acabamos de indicar.

Pero la exención del artículo 20.1.22 de la Ley del IVA podrá ser objeto de re-nuncia por el sujeto pasivo, en la forma y con los requisitos que se determinen

31 «(...) El art. 20.1.22.º, que regula las exenciones en operaciones interiores, distingue entre primera y segundas o ulteriores entregas de edifi caciones, no teniendo la consideración de primera entrega la realizada por el promotor después de la utilización ininterrumpida del inmueble por un plazo igual o superior a dos años por su propietario o por titulares de derechos reales de goce o disfrute o en virtud de contratos de arrendamiento sin opción de compra. En el caso que nos ocupa —dice la sentencia impugnada—, la transmisión de la mayor parte del inmueble se considera primera entrega, cuestión que nadie ha puesto en entredicho, y por tanto está sujeta y no exenta de IVA. El resto del edifi cio (16,3%) se considera segunda entrega, al haber estado cedido en arren-damiento por plazo superior a dos años. Esta segunda entrega está sujeta pero exenta de IVA y, en consecuencia, sujeta a Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, salvo que el sujeto pasivo renuncia a la exención en las circunstancias y con las condiciones recogidas en el art. 20.2 de la Ley [art. 4.4.a) de la Ley del IVA]».


reglamentariamente, cuando el adquirente sea un sujeto pasivo que actúe en el ejercicio de sus actividades empresariales o profesionales y, en función de su destino previsible, tenga derecho a la deducción total del Impuesto soportado por las correspondientes adquisiciones. Es decir, que en caso de renuncia a la citada exención, la operación quedaría sujeta a IVA.

Pero para que tal renuncia sea efectiva, han de cumplirse ciertos requisitos indicados en el artículo 8 del Reglamento del IVA (Real Decreto 1624/1992, de 29 de diciembre):

a) La renuncia ha de practicarse por cada operación realizada por el suje-to pasivo del IVA en el marco de su actividad empresarial o profesional y debe justifi carse con una declaración suscrita por el adquirente en la que éste haga constar su condición de sujeto pasivo del IVA con dere-cho a la deducción total del Impuesto soportado por las adquisiciones de los correspondientes bienes inmuebles.

b) Que el adquirente declare por escrito al transmitente su condición de sujeto con derecho a la deducción total del IVA soportado por la adquisición del inmueble.

c) Que el transmitente comunique fehacientemente al adquirente la re-nuncia con carácter previo o simultáneo a la entrega de los correspon-dientes bienes.

Los tribunales indican que si no se cumplen los citados requisitos no se produce la renuncia a la exención, no cabiendo, en ningún caso, la renuncia posterior. Así, por todas, STS de 9 de noviembre de 2004:

«En cuanto a la virtualidad de la posible “renuncia a la citada exención”, la solución arbitrada por la sentencia de instancia es, como en ella se ha ra-zonado, la jurídicamente correcta, pues el artículo 8.1 del RD 1624/1992, perfectamente habilitado (sin exceso alguno perceptible en lo esencial res-pecto al artículo 20.Uno.20 de la Ley 37/1992), EXIGE, como garantía de los derechos e intereses de todas las partes afectadas, QUE la renuncia deba comunicarse fehacientemente al adquirente, con carácter previo o simultá-neo a la entrega de los terrenos (circunstancia no concurrente el presente caso, en cuanto tuvo que otorgarse una escritura pública posterior para in-tentar subsanar tal omisión formal —circunstancia, y acto propio, que de-muestra que los interesados no concedían al dato de aparecer en la escritura de compraventa que “el trasmitente había recibido una suma de dinero en concepto de IVA” el valor de una renuncia tácita o implícita de la exención de dicho Impuesto—), y, ADEMÁS, QUE, en todo caso, la renuncia, que se practicará por cada operación realizada por el sujeto pasivo, se justifi que con una declaración suscrita por el adquirente, en la que éste haga constar su condición de sujeto pasivo con derecho a la deducción total de IVA sopor-tado por las adquisiciones de los correspondientes bienes (declaración que, lógicamente, tiene que ser, asimismo, coetánea a la comunicación fehaciente


de la renuncia). Y es que, en defi nitiva, se ha querido revestir a la renuncia de un carácter formalista que condiciona esencialmente su validez».

Por su parte, la STS de 5 de octubre de 2005 nos aclara la naturaleza de tal renuncia:

«En el presente caso, se observa que existen sendos documentos, de fecha 23 y 24 marzo 1994, fi rmados por el representante de la sociedad por poder (p.p) y anteriores a la entrega del bien, en los que las partes se comunican la voluntad de renuncia y el cumplimiento de los condicionantes para la misma, siendo esta comunicación fehaciente y por escrito como requiere la normativa y sin que sea necesario presentar ninguna declaración suscrita por la entidad adquirente ante la Delegación o Administración de Hacienda de la AEAT de su domicilio fi scal. La renuncia a la exención se concibe por la normativa del IVA como un acto inter-partes, expreso y con comunicación por escrito de ciertas circunstancias, requisitos todos que se cumplen en el presente caso, por lo que es válida la renuncia a la exención del IVA efec-tuada, quedando la operación gravada, en consecuencia, por este impuesto, con exclusión del de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Docu-mentados32».

Una tercera posibilidad sería que se entendiese que con el rescate o resolu-ción de mutuo acuerdo se está realizando la transmisión de una unidad econó-mica autónoma capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por su propios medios del artículo 7.1.º de la misma Ley, ya que en este caso ha de hablarse de no sujeción al IVA. Igualmente que en segundo escenario contemplado, este caso sería fi scalmente muy benefi cioso para la Administra-ción, dado que las Administraciones Públicas están exentas del ITPyAJD.

Pero la no sujeción del artículo 7.1.º de la Ley del IVA quedará excluida (y por tanto la operación quedará sujeta a IVA) cuando no exista traspaso de una estructura organizativa que permita hablar de verdadera transmisión de una unidad económica autónoma, sino que se está más bien ante una cesión de bienes.

32 Asimismo, la STSJ de Castilla-La Mancha n.º 308, de 26 de junio de 2007 Recurso n.º 403/04, pone de manifi esto la fi nalidad de la citada renuncia a la exención:

«Como se indica por copiosa doctrina, con la posibilidad de renunciar a estas exenciones en el IVA se persigue evitar la extensión desmesurada de la aplicación de la regla de prorrata y también el incremento del precio fi nal de los productos. Además, en la medida en que se permite la deducción de las cuotas de IVA soportadas, cosa que no sucede con el ITP, se sirve a uno de los principios básicos del tributo cual es el de la neutralidad».

En este caso, al igual que en el supuesto anterior (primer escenario contemplado de sujeción de la operación a IVA), el IVA soportado podría llegar a ser deducible por la Administración si llevara a cabo una explotación futura del servicio objeto de concesión, de modo que podrá repercutir IVA por los servicios al tratarse del ejercicio de una actividad empresarial en virtud del artículo 4 y 5 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido.


Se plantea, por otra parte, la posibilidad de crear una sociedad mer-cantil pública en las operaciones de rescate o de mutuo acuerdo en el marco de la resolución contractual con el concesionario. Relacionando la resolución por rescate o mutuo acuerdo con las formas societarias surgen posibles algu-nas ventajas de hacer uso de estas opciones, tanto presupuestarias como de gestión, en el contexto de la gestión de la obra pública llamada a ser rescatada por el Ayuntamiento, y fi scalmente acabamos de hacer referencia al régimen aplicable que puede ser también ventajoso.

En defi nitiva, la cuestión sería en estos casos la de crear una sociedad, en el marco de la operación de la resolución contractual con el concesionario, a fi n de que dicha sociedad municipal adquiriese la explotación del servicio. En consecuencia, desaparecería la empresa concesionaria de la explotación del servicio, previo rescate o previa resolución por mutuo acuerdo, pasando a ser la sociedad pública municipal la gestora del servicio o de la explotación de la obra. La propia sociedad, además de realizar esta función de explotación o gestión, podría verse involucrada en la propia realización u operación de reso-lución del contrato y adquisición de los bienes. Desde luego, este tipo de plan-teamientos pueden merecer un mayor análisis en función del caso concreto planteado, pero nos parece interesante al menos debatir este tipo de opciones, estudiando seguidamente el régimen jurídico previsto para la constitución de este tipo de sociedades y su funcionamiento elemental. También incidiremos en la posibilidad misma, en este contexto, de la municipalización en el sentido de justifi car la posible aplicación de esta fi gura para sustituir la posición del contratista por la de una forma de gestión directa o indirecta municipal en el marco de dicha municipalización. Mediante la creación de la sociedad pública se articularía una resolución contractual en el marco de un rescate o mutuo acuerdo. Mediante la municipalización, más bien, se impondría ab initio di-cha resolución y desaparición de la concesionaria.

Para la determinación del procedimiento es preciso partir del TR apro-bado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril. En todo caso se requiere utilidad pública y desarrollarse la actividad en benefi cio de los habitantes y dentro del término municipal para poder ejercer la actividad económica aunque sea en régimen de libre concurrencia (art. 96 del TR)33. El procedimiento en general para el ejercicio de «actividades económicas» por las Entidades locales es:

a) Acuerdo inicial de la Corporación, previa designación de una Comisión de estudio compuesta por miembros de la misma y por personal técnico.

b) Redacción por dicha Comisión de una memoria relativa a los aspectos so-cial, jurídico, técnico y fi nanciero de la actividad económica de que se trate,

33 Véase, sobre este tipo de requisitos, la STS de 21 de octubre 1988 y la STSJ de la Comu-nidad Valenciana de 18 de mayo de 2009 por referencia a una sociedad municipal urbanística regulada por el RD 133/1978.


en la que deberá determinarse la forma de gestión, entre las previstas por la Ley, y los casos en que debe cesar la prestación de la actividad. Asimismo, deberá acompañarse un proyecto de precios del servicio, para cuya fi jación se tendrá en cuenta que es lícita la obtención de benefi cios aplicable a las necesidades generales de la Entidad local como ingreso de su presupuesto, sin perjuicio de la constitución de fondos de reserva y amortizaciones.

c) Exposición pública de la memoria después de ser tomada en consideración por la Corporación, y por plazo no inferior a treinta días naturales, durante los cuales podrán formular observaciones los particulares y entidades, y

d) Aprobación del proyecto por el Pleno de la Entidad local34.

Diríamos que este es el procedimiento general para el desarrollo de cualquier actividad económica de la entidad local. Pero, al mismo tiempo, respetando las disposiciones concretas para el caso de monopolio y rescate (arts. 97.235 y 98 y 99), gestión directa con personal propio (art. 100), o con organización espe-cializada (arts. 101 y 102), o por creación de sociedades (art. 103), gestión indirecta (art. 104) etc.

Que es el procedimiento general que ha de seguirse para actividades eco-nómicas o de servicio público lo dejan claro asimismo los tribunales, así, la STSJ del País Vasco de 26 de diciembre de 2003 cuando, en un caso relativo a un servicio de una Corporación local por gestión directa mediante sociedad municipal, anula un acuerdo de Pleno de resolución de una concesión y dele-gación del servicio a una sociedad municipal de capital íntegramente público, porque se ha prescindido del procedimiento y tramitación de expediente pre-vio, siendo éste un presupuesto procedimental esencial para la legitimación de la inmisión del poder público en la actividad económica privada:

«Como se deduce de los anteriores fundamentos de derecho, la creación de una empresa municipal no puede hacerse, conforme al artículo 86.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases del Régimen Local, sin un expediente previo para acreditar la oportunidad y conveniencia de la medida. Este requisito aparece jus-tifi cado por el carácter excepcional que, desde el punto de vista de los princi-pios de libre empresa y libertad de mercado (art. 38 de la Constitución) reviste

34 Sobre este procedimiento puede profundizarse consultando la STSJ de Andalucía (Granada) de 25 de febrero de 2002.

35 En efecto, «para la ejecución efectiva en régimen de monopolio de las actividades reservadas de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86.3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, se requerirá el cumplimiento de los trámites previstos en el número anterior referidos a la conveniencia del régi-men de monopolio, si bien el acuerdo a que se refi ere su apartado d) deberá ser optado por mayoría absoluta del número legal de miembros de la Corporación». «Recaído acuerdo de la Corporación, se elevará el expediente completo al órgano competente de la Comunidad Autónoma. El Consejo de Gobierno de ésta deberá resolver sobre su aprobación en el plazo de tres meses. Si se solicitase dictamen del Consejo de Estado o del órgano consultivo superior del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma, donde existiese, no se computará el tiempo invertido en evacuar la consul-ta» (art. 97.2 y 3 del TR 781/1986).


la intervención pública en la actividad económica (art. 128 de la Constitu-ción). La existencia de ésta no resulta afectada por el hecho de que la actividad económica de que se trate se haya reservado al poder público como servicio esencial en régimen de monopolio (art. 128.2, inciso segundo, de la Consti-tución), en contra de lo que sostiene la parte demandada y hoy recurrente. El sometimiento al Derecho mercantil de una actividad de carácter económico, con la consiguiente huida de las limitaciones que impone el Derecho adminis-trativo a la actividad de los poderes públicos, comporta por sí una intervención de aquella naturaleza.

En el caso examinado, como afi rma la sentencia recurrida sin oposición de la parte hoy recurrente, el expediente cuya tramitación exige la Ley no ha existido, como expresamente reconoce el Ayuntamiento. La naturaleza y la fi nalidad de dicho expediente lo convierten en presupuesto procedimental esencial para legitimar la inmisión del poder público en la actividad econó-mica privada, tal como aparece confi gurado en la Ley de acuerdo con los principios constitucionales. Por ello, aun sin compartir sus razonamientos, debemos estar conformes con la conclusión de la sentencia recurrida en el sentido de que la ausencia de expediente previo implica la nulidad de pleno derecho a que se refi ere el artículo 62.1 e) de la Ley 30/1992.

También en el caso examinado queda acreditado que no se han respetado los trámites esenciales impuestos en el artículo 97 del TRDLVRL, que, repe-timos, adquieren cariz fundamental. Procede, igualmente, declarar la nulidad del Acuerdo de constitución, bien entendido que la proclamación jurisdiccio-nal de esta nulidad no prejuzga, ni excluye, ni la legalidad, ni la legitimidad de las medidas que el Ayuntamiento demandado entienda oportuno adoptar de cara a la intervención en el sector de los servicios funerarios, inclusive, cla-ro está, la de subsanar la falta de los requisitos procedimentales soslayados».

En efecto, según el artículo 86 de la LBRL 7/1985, de 2 de abril, incide en la libre iniciativa pública local mediante expediente acreditativo de la conve-niencia y oportunidad de la medida y la aprobación defi nitiva corresponderá al Pleno de la Corporación cuando el ejercicio de la actividad se haga en ré-gimen de libre concurrencia. Acto seguido el párrafo tercero de este precepto prevé la conocida reserva en favor de las entidades locales de las actividades o servicios esenciales mencionados: «abastecimiento y depuración de aguas; recogida, tratamiento y aprovechamiento de residuos; suministro de calefac-ción; mataderos, mercados y lonjas centrales; transporte público de viajeros. El Estado y las Comunidades Autónomas, en el ámbito de sus respectivas competencias, podrán establecer, mediante Ley, idéntica reserva para otras actividades y servicios»36.

36 Asimismo «la efectiva ejecución de estas actividades en régimen de monopolio requiere, además de lo dispuesto en el número 2 de este artículo, la aprobación por el órgano de gobierno de la Comunidad Autónoma». Por su parte el artículo 85 prevé las formas de gestión directa (contem-


En el RSCL (arts. 45 y ss.) se regula la municipalización imponiendo una serie de pautas de actuación a la Administración local: tiene que revelarse su ventaja respecto de la iniciativa particular y la gestión indirecta (art. 45.2 del RSCL). Los servicios han de tener naturaleza mercantil y ser de utilidad públi-ca (art. 46.1 del RSCL). En caso de municipalización se asume en todo o en parte el riesgo de la empresa (art. 45.1 del RSCL) y se impone en la práctica el seguimiento de las reglas procedimentales sobre municipalización de los artículos 56 y ss. del RSCL para la creación de la sociedad pública municipal, en esencia, la designación de una Comisión especial (art. 56 del RSCL) cuya fi nalidad es la redacción de una Memoria comprensiva de las ventajas de tipo social, así como contener aspectos jurídicos, técnicos y fi nancieros (arts. 58 a 62 del RSCL), con exposición al público por plazo no inferior a treinta días. Es claro que esta regulación puede conectar con la regulación de la gestión directa prevista en los artículos 67 y ss. del RSCL. «Los servicios municipali-zados o provincializados en régimen de gestión directa con órgano especial estarán a cargo de un consejo de administración y de un gerente» (art. 71 del RSCL). La gestión directa de los servicios económicos podrá serlo en régimen de empresa privada, que adoptará la forma de responsabilidad li-mitada o de sociedad anónima, y se constituirá y actuará con sujeción a las normas legales que regulen dichas compañías mercantiles, sin perjuicio de las adaptaciones previstas por este reglamento (art. 89 del RSCL).

En la práctica a veces se utiliza el término «municipalización» (en el ámbito local) para defi nir el fenómeno general de creación de sociedades municipales en cuestión37. Pero la municipalización no se corresponde necesariamente con la simple intervención económica local. En suma, como dice la STSJ de Cas-tilla y León de 5 de junio de 2001 la municipalización de servicios «supone asumir un servicio o actividad»38.

En todo caso, la intervención pública económica y en particular la muni-cipalización de servicio ha de seguir el procedimiento legalmente establecido incurriéndose de lo contrario en nulidad: STS de 21 julio 1987; STSJ de Canarias, Las Palmas, de 23 de febrero de 2001; STSJ de Galicia de 20 de junio de 2003; STSJ de Cataluña de 28 de diciembre de 2007, anulando la municipalización por no estar bien constituida la Comisión de Estudio al faltar representación de los usuarios, ya que la normativa de esa Comunidad Autónoma así lo prevé, con retroacción de actuaciones al momento de su constitución.

Un ejemplo de municipalización en un contexto de gestión directa y su-presión de la actividad privada existente se recoge en la STS de 21 julio 1987,

plando la sociedad mercantil de capital de titularidad pública y la entidad pública empresarial) o indirecta.

37 Puede verse AVS, PROMOTORES PÚBLICOS DE VIVIENDA Y SUELO, Boletín Infor-mativo, n.º 86, julio, 2006, pp. 24 y ss.

38 Véase J. M. Carbonero Gallardo (Dirección y coordinación), Teoría y práctica para la gestión de los servicios locales, Madrid, 2010.


donde la «municipalización» se refi ere a un servicio en relación con el cual se dispone el cese escalonadamente de la prestación que vienen realizando las empresas (en este caso concesionarias de líneas periféricas de trasporte).

Asimismo puede citarse el ejemplo de la STS de 31 mayo 1991.En cambio, un ejemplo de municipalización que no implica la asunción

por gestión directa de la actividad, ya que se anuda a una concesión, es el de la STS 21 diciembre 2000. La asunción del servicio de aguas se considera mu-nicipalización pero, si se quiere gestionar mediante concesión, han de seguirse dos expedientes (uno de municipalización y otro de adjudicación contrac-tual), sin poderse obviar este último (y por tanto la sujeción a los principios de publicidad, concurrencia y vinculación a la mejor oferta de la legislación contractual pública). Por otro lado, se confi rma el régimen legal según el cual cuando la actividad económica se preste en régimen de libre concurrencia solo se exige la aprobación por el pleno de la Corporación local contratante, mien-tras que si es en régimen de monopolio se exige la aprobación por el órgano de gobierno de la Comunidad Autónoma respectiva. Así pues, en estos casos de reserva monopolística sobre actividades y servicios esenciales (como es el abastecimiento de aguas, amparándose la iuspublifi cación local en el artículo 86 de la LBRL) y simultáneamente su gestión indirecta, debe posponerse la adjudicación del contrato para esa gestión indirecta del servicio monopoliza-do, al acto de aprobación del establecimiento del régimen de monopolio ya que en caso contrario se vulneraría la garantía de la libre concurrencia.

Profundizando en otra ventaja, en este contexto, de las sociedades públicas municipales, es sabido que éstas se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado39, salvo las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control fi -nanciero, de control de efi cacia y contratación, debiendo adoptar la sociedad una de las formas de sociedad mercantil de responsabilidad limitada, y en la escritura de constitución constará el capital, que deberá ser aportado íntegra-mente por la entidad local o un ente público de la misma (artículo 85 ter de la LBRL).

Este tipo de sociedades cuentan con ventajas desde el punto de vista pre-supuestario. Es decir, no se someten al régimen presupuestario, pues actúan sin intervención previa y sin el sometimiento, como cualquier sociedad

39 Recordemos con la STSJ de Andalucía (Granada) de de 25 de febrero de 2002 que «si, como hemos declarado, la sociedad anónima municipal debe someterse en cuanto a procedimiento y adopción de acuerdos de la Junta General al Derecho Administrativo local, será competente la jurisdicción Contencioso-Administrativa cuando se enjuicien, como actos separables, actuaciones —expresas o tácitas— de los órganos societarios que se refi eran a los extremos antes señalados. Por idéntica razón, estarán legitimados para impugnar los acuerdos societarios, ante la jurisdicción Contencioso-Administrativa, todos los que tengan interés legítimo, en este caso los miembros del Comité de empresa de “...”».


mercantil, al régimen de auditorías40. Por ello, no se considera la inter-vención municipal como órgano de las mismas. No obstante, la Ley de Haciendas Locales (Real Decreto Legislativo 2/2004) y el Real Decreto 500/1990 hacen referencia a que tanto en el presupuesto como en la cuen-ta general del Ayuntamiento se incluirán los estados de ingresos y gastos y cuentas de estas sociedades, integrándose sus elementos contables y de previsión de gastos en la contabilidad y presupuestos municipales (artículo 164 del Texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales41). Posteriormente la fi scalización externa de las cuentas y de la gestión eco-nómica de las Entidades Locales y sus sociedades dependientes es función propia del Tribunal de Cuentas. Así pues, si bien la actuación de la em-presa pública no se encuentra sometida al régimen de intervención previa por el interventor de la Corporación municipal (ya que se sigue el criterio de posterior de revisión mediante el régimen de auditoría) la intervención municipal deberá realizar un control de fi nanciero y de efi cacia, con carác-ter posterior, fundamentalmente cuando se liquide el presupuesto debido a que las cuentas de las sociedades forman parte de la cuenta general y se incluirán sus previsiones de ingresos y gastos en los presupuestos del siguiente año. Para ello puede servir el informe de los auditores o puede realizar los estudios y análisis que tenga por convenientes, de acuerdo con los artículos 220 y 221 del TRLHL42.

40 El artículo 203 de la Ley de Sociedades anónimas, establece que las cuentas anuales y el in-forme de gestión deberán ser revisados por auditores de cuentas. Estos auditores de cuentas han de ser nombrados por la Junta General antes de que fi nalice el ejercicio a auditar. Esta comprobación se plasmará en un informe detallado.

41 «1. Las Entidades locales elaborarán y aprobarán anualmente un Presupuesto General en el que se integrarán: El Presupuesto de la propia Entidad. Los de los Organismos Autónomos de-pendientes de la misma. Los estados de previsión de gastos e ingresos de las Sociedades Mercantiles cuyo capital social pertenezca íntegramente a la Entidad local». Por otro lado, el artículo 111 del Decreto 500/1990 establece que antes del 15 de septiembre de cada año, las sociedades deben remitir sus previsiones de ingresos y gastos al Ayuntamiento. Y el artículo 209 del TRLHL indica que «la Cuenta General que estará integrada por: La de la propia Entidad. La de los Organismos Autónomos. Las de las Sociedades Mercantiles de capital íntegramente propiedad de las mismas».

42 AVS, PROMOTORES PÚBLICOS DE VIVIENDA Y SUELO, Boletín Informativo, n.º 86, julio, 2006, pp. 84 y ss.: «Independientemente de ello el procedimiento mercantil de aprobación de las cuentas es el siguiente: Durante el primer trimestre del año, las cuentas deberán ser formula-das por el Consejo de Administración. Se produce mediante acuerdo, debiendo ser fi rmadas por los distintos consejeros. Una vez formuladas, deberán ser verifi cadas por los auditores de cuentas. Por último, antes del 30 de junio, es decir, dentro del primer semestre del año, deberán ser elevadas para su aprobación, junto al informe de los auditores, al pleno del Ayuntamiento en función de Junta Gene-ral. Tras su aprobación serán remitidas al registro mercantil para su verifi cación y depósito al registro Mercantil. Dentro de la cuenta general de la Corporación Municipal, se rendirán las cuentas, una vez aprobadas, al Tribunal de Cuentas, antes del día 15 de octubre de cada año». En los Estatutos de la sociedad se hará consta las denominación, objeto, duración y domicilio de la misma, así como el capital y las participaciones sociales y los órganos sociales (Junta General, Consejo de Adminis-tración, Presidente, Vicepresidente y Secretario y Gerente) y el régimen fi nanciero, ejercicio social y cuentas anuales.


Pese a estas ventajas, la falta de arraigo en la práctica de la creación de socie-dades en el contexto de la resolución de contratos por rescate, lleva a plantear también ciertos riesgos en cuanto a la articulación de la forma societaria y el ejercicio de las potestades públicas, riesgos seguramente salvables, pero que requieren un esfuerzo añadido argumental en torno a la determinación de aquello que es el posible radio de actuación de una sociedad (en el contexto de un rescate) y aquello que ha de reservarse al puro ámbito de decisión de la Administración pública local.

Tatiana Recoder Vallina★

Racionabilidad de las normas y predecibilidad de la conducta humana

en materia de corrupción

“Cualquiera que tenga el poder legislativo o supremo de una comunidadpolítica ha de gobernar mediante el establecimiento de leyes duraderas, promulgadas y

conocidas por el pueblo, y no mediante decretos extemporáneos”John Locke

Sumario: RESUMEN.—INTRODUCCIÓN.—MARCO INTERNACIO-NAL.—ESPAÑA.—I. EVALUACIÓN DE LA POLÍTICA PÚBLICA DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN A LA VISTA DE ALGUNAS LEYES RELACIONADAS CON ESA MATERIA.—II. EVALUACIÓN LEGISLATIVA DE LA NORMATIVA RELACIONADA CON PREVEN-CIÓN DE LA CORRUPCIÓN EN ESPAÑA.—III. VALORACIÓN DE LA NORMATIVA ESTUDIADA CON IMPLICACIONES SOBRE EL FENÓMENO DE LA CORRUPCIÓN EN ESPAÑA.

RESUMEN

La ingente cantidad de normas que se aprueban por el Legislador no siempre parece estar justifi cada. Se estudia en este artículo si la regulación de la lucha contra la corrupción a través de diversas normas es o ha sido efi caz. En defi nitiva, si las normas aprobadas son lo sufi cientemente racionales para ser efi caces y si el legislador ha sido capaz, a través de ellas, de predecir la conducta humana para prevenir determinados comportamientos considerados perniciosos para la sociedad.

PALABRAS CLAVE: corrupción, legislador, prevención, transparencia.

★ Letrada de la Asamblea de Madrid.

154 Tatiana Recoder Vallina

INTRODUCCIÓN

De acuerdo con el barómetro del Centro de Investigaciones Sociológicas de enero de 2013, ante la pregunta de cuál es el principal problema que existe actualmente en España los ciudadanos situamos la corrupción en tercer lugar. Por su parte, recientemente el Consejo General del Poder Judicial ha hecho público un informe provisional de su Servicio de Inspección donde se pone de manifi esto que los Juzgados y Tribunales españoles están tramitando 2.173 procedimientos de especial complejidad, de los que 1.661 son relativos a tipos penales relacionados con alguna clase de corrupción política o económica. Partiendo de estos datos nos planteamos cómo reacciona el legislador ante el fenómeno de la corrupción.

El Diccionario de la Real Academia Española dice que la corrupción es “en las organizaciones, especialmente en las públicas, práctica consistente en la utiliza-ción de las funciones y medios de aquellas en provecho, económico o de otra índole, de sus gestores”. Desde un punto de vista jurídico defi nir qué se entiende por corrupción no es sencillo, más bien se trata de un tema delicado y no pacífi co. Como tendremos ocasión de ver, jurídicamente se han ido concretando tipos de delitos relacionados con esta conducta y se ha obviado la defi nición de un tipo genérico de corrupción. Además, se han sancionado con mayor rigor las conductas en las que se ven implicados empleados públicos que los casos de corrupción privada.

La corrupción no es, ni mucho menos, un fenómeno nuevo ni en nuestro país (el Código Penal recoge el delito de cohecho desde 1822), ni en el resto del mundo (ya en la antigua Roma existían normas para combatirla), sin embargo, a medida que avanza la construcción de Estados de Derecho, la lucha contra las prácticas corruptas se ha incrementado notablemente, empleando para ello los Estados su arma más agresivas (recordemos la consideración del Derecho Penal como última ratio). Desde hace años asistimos a una lucha desde diversos frentes (organizaciones internacionales, Estados, medios de comunicación, ONG´s …) tendente a obtener una mayor sensibilización a nivel mundial respecto de este fenómeno y de sus costes sociales y fi nancieros, así como de la necesidad de que la sociedad se niegue a aceptarla. Ya hace tiempo que se han venido dictando normas por los Gobiernos para evitar la corrupción fomentando la ética públi-ca. El problema es determinar si la existencia de corrupción es cultural o no. “La corrupción perjudica desproporcionadamente a los pobres al desviar fondos destina-dos para el desarrollo, debilitar la capacidad de los gobiernos para prestar servicios básicos, alimentar la desigualdad y la injusticia y desalentar la inversión y la ayuda extranjeras”, son palabras que pronunció Kofi ANANN, entonces Secretario General de las Naciones Unidas, en su declaración sobre la adopción de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción en 2003.

En este trabajo nos vamos a centrar en el análisis de algunas normas es-pañolas, que han pretendido ser un freno a eventuales conductas corruptas. Comenzaremos por una exposición del panorama internacional en el que se mueve nuestro país, para posteriormente analizar el caso español.

Racionabilidad de las normas y predecibilidad de la conducta humana en materia de corrupción 155

MARCO INTERNACIONAL

De cuestión principalmente local la corrupción ha pasado a ser un fenó-meno global. Por ello es frecuente ver, por un lado, como muchos Estados su-peran el tradicional principio de territorialidad en la aplicación de su Derecho Penal y, por otra parte, que a nivel internacional se buscan denominadores co-munes para crear normas que ayuden a combatir este pernicioso fenómeno.

Fue la promulgación en EEUU de la Foreign Corrupt Practices Act1 en 1977 el punto de partida de la regulación de la corrupción a nivel internacional. Esta ley prohibía que las empresas recurrieran al soborno en sus prácticas comerciales, sancionando dichas conductas con la imposición de importantes sanciones que van desde multas económicas hasta la puesta bajo supervisión judicial o incluso la orden judicial de liquidación de la empresa. Es claro que esta regulación dejaba a las empresas estadounidenses en desventaja frente a las de otros países que no sancionaban estas conductas. La presión de EEUU a otros Estados para perseguir este tipo de comportamientos fue decisiva para la inter-nacionalización de las normas sobre corrupción. Así, en el seno de la OCDE se elaboró el Convenio de lucha contra la corrupción de Agentes públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales, de 17 de diciembre de 1997, ratifi ca-do por España el 3 de enero de 2000 (BOE 22 de febrero de 2002).

En el ámbito de la Organización de las Naciones Unidas el primer paso se dio en Palermo en el año 2000. Tras intensas negociaciones se llegó a un acuerdo de compromiso entre las diversas posiciones, y se adoptó la Conven-ción de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional2. En ella se califi can una serie de conductas de ilícitas (entre ellas la corrupción) y se establece como delito grave, entre otros, el cohecho. De los propios de-bates que dieron lugar a este texto se detectaba la clara necesidad de tratar la corrupción en un instrumento específi co. Así, en 2003 se aprobó en Mérida (México) la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción3, cuyo ar-tículo 15 dice que:

“Cada Estado Parte adoptará las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipifi car como delito, cuando se cometan intencionadamente:

a) la promesa, el ofrecimiento o la concesión a un funcionario público, en forma directa o indirecta, de un benefi cio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona o entidad con el fi n de que dicho funcionario actúe o se abstenga de actuar en el cumplimiento de sus funciones ofi ciales;

1 Se adoptó a raíz de que se probó que una empresa aeronáutica estadounidense sobornaba a funcionarios extranjeros para lograr pedidos de sus Gobiernos.

2 España la ratifi có el 1 de marzo de 2002 (BOE de 29 de septiembre de 2003).3 La Convención entró en vigor el 14 de diciembre de 2005. Fue ratifi cada por España el 9 de

junio de 2006 (BOE 19 de julio de 2006).


b) la solicitud o aceptación por un funcionario público, en forma directa o indi-recta, de un benefi cio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona o entidad con el fi n de que dicho funcionario actúe o se abstenga de actuar en el cumplimiento de sus funciones ofi ciales”.

Esta Convención ha sido la primera respuesta a nivel global internacional en la lucha contra el fenómeno de la corrupción. Los aspectos más destacados de la Convención de la ONU contra la corrupción pueden sintetizarse en los siguientes puntos:

I. Adopción de medidas de prevención contra la corrupción, destinadas tanto al sector público como al privado. Se prevé la creación de ór-ganos de lucha contra este fenómeno y la mejora de la transparencia en la fi nanciación de los partidos políticos y las campañas electorales. Asimismo, contiene medidas para la prevención de la corrupción en el ámbito judicial y en relación con la contratación pública. Para el logro de todos estos fi nes, la Convención hace especial hincapié en el papel destacado que realiza una sociedad concienciada de los efectos negati-vos de la corrupción, para lo cual se considera conveniente promover activamente la participación de las ONG´s y otras asociaciones civiles en esta materia.

II. Un segundo campo de actuación contra la corrupción lo centra la Convención en la necesidad de que los distintos países tipifi quen de-talladamente como delito los actos de corrupción, los cuales irían más allá de las formas básicas (soborno, malversación, etc) y deberían in-cluir otras conductas tales como el tráfi co de infl uencias y la oculta-ción y blanqueo del producto de la corrupción.

III. La cooperación internacional es otro de los factores básicos en la lucha contra las conductas corruptas. Se englobarían en este campo con-ductas tanto preventivas, como de investigación y relacionadas con el enjuiciamiento de los criminales, la localización, congelación, incau-tación y decomiso del producto de la corrupción.

VI. La recuperación de activos es otro de los aspectos importantes de la lucha contra la corrupción. Entre las medidas previstas destacan la prevención y detección de las transferencias de activos adquiridas me-diante conductas ilegales, la recuperación de las mismas y su devolu-ción.

V. La Convención prevé que una Conferencia de Estados Parte será la en-cargada de supervisar su aplicación.

La puesta en práctica de la Convención ha sido, sin duda, un gran paso de la Comunidad internacional para el adecuado desarrollo de los países y de sus gentes al reconocer la gravedad del problema de la corrupción. Actualmente cuenta con más de 140 países fi rmantes y 27 adicionados. En 2006 la Confe-rencia de los Estados Parte de la Convención de las Naciones Unidas contra


la Corrupción acordó la necesidad de establecer un mecanismo de evaluación para examinar su aplicación. En 2009, la tercera Conferencia de Estados Parte aprobó la Resolución “Mecanismo de Examen de la Aplicación de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción” y estableció el Grupo sobre el Examen de la Aplicación, en el que se pueden intercambiar opiniones, ideas y buenas prácticas contribuyendo de este modo a fortalecer la cooperación entre los Estados Parte para prevenir la corrupción y luchar contra ella. La Convención establece un mecanismo de revisión entre pares, por lo que cada Estado parte será examinado por otros dos países, participando activamente el Estado parte en el proceso de examen. Asimismo se establece que uno de los dos países examinadores pertenecerá a la misma región geográfi ca que el Es-tado examinado y deberá tener, en la medida de lo posible, un ordenamiento jurídico análogo al del Estado Parte objeto de examen.

En la Unión Europea también se han adoptado medidas para el estableci-miento de una política anticorrupción. Ya el artículo 29 del Tratado de la UE menciona la prevención y la lucha contra la corrupción como uno de los obje-tivos para lograr la creación y salvaguardia en un espacio europeo de libertad, seguridad y justicia. Partiendo de ello se han elaborado en sede comunitaria numerosos documentos anti fraude. Así, ante los eventuales perjuicios que ella misma pudiera sufrir por casos de corrupción, se aprobó el 26 de julio de 1995 el Convenio relativo a la protección de los intereses fi nancieros de las Comu-nidades Europeas (en vigor el 17 de abril de 2003), que hace especial mención al fraude. Un paso más se dio con la entrada en vigor en 2002 del Protocolo establecido sobre la base del artículo k.3 del Tratado de la Unión Europea, del Convenio relativo a la protección de los intereses fi nancieros de las Comunidades Europeas, que incluyó en sus artículos 2 y 3 la obligación de tipifi car el delito de cohecho. En aras a lograr un mayor alcance en la lucha contra la corrup-ción el Consejo adoptó el 26 de mayo de 1997 el Convenio relativo a la lucha contra los actos de corrupción en los que estén implicados funcionarios de las Co-munidades Europeas o de los Estados miembros de la Unión Europea. Aparte de estas previsiones específi cas no podemos olvidar las diferentes normas que se han aprobado en la Unión Europea sobre supuestos concretos y que ayudan también a la lucha contra la corrupción en casos tales como la contratación pública. Entendiendo la corrupción como “abuso de poder para obtener ga-nancias privadas”, la Comunicación de la Comisión, de 28 de mayo de 2003, una política global de la UE contra la corrupción (COM (2003) 317 fi nal), enuncia los principales elementos de la política de la UE en esta materia:

Compromiso político al más alto nivel. Desde el punto de vista ins- —titucional se crearon en 1999 la Ofi cina Europea de Lucha contra el Fraude (OLAF) y en 2002 la Ofi cina de Investigación y Disciplina (IDO). La OLAF tiene encomendada la realización de investigaciones administrativas externas e internas. Las primeras las realiza en el marco de la lucha contra el fraude, la corrupción y cualquier otra actividad ilegal que afecte a los intereses fi nancieros de la UE, así como para


la lucha contra el fraude relativa a cualquier otro hecho que vulnere disposiciones comunitarias. En cuanto a las investigaciones adminis-trativas internas, se destinan principalmente a luchar por lo anterior, así como a investigar hechos graves vinculados al ejercicio de activida-des profesionales que puedan constituir incumplimiento de las obli-gaciones de los funcionarios y agentes susceptibles de procedimientos disciplinarios y, cuando proceda, penales, o un incumplimiento de las obligaciones similares de los miembros de las instituciones, órganos u organismos y de su personal no sujeto al estatuto de los funcionarios y agentes de las Comunidades Europeas. Con más de 3.500 actuaciones desde su fundación, la OLAF ha logrado recuperar más de 1,1 billón de euros del presupuesto comunitario y 335 condenas de prisión por fraude.La Comisión recomienda a la Comunidad Europea adherirse a los —convenios sobre corrupción del Consejo de Europa y participar en el grupo de Estados contra la corrupción (GRECO).Desarrollo y mejora de las herramientas de investigación y asignación —de un personal más especializado a la lucha contra la corrupción. En este ámbito hay que destacar la creación en 2002 de la red de coope-ración judicial Eurojust, la ampliación del mandato de Europol, la aplicación de la orden de detención europea, la adopción de diversas Directivas sobre el blanqueo de capitales, etc.Elaboración de normas comunes de integridad para las Administra- —ciones públicas. Se aboga por un refuerzo de la integridad en el sector público y desde el ámbito europeo se recomienda establecer unas nor-mas mínimas y baremos de integridad. Asimismo, la UE es consciente de la necesidad de analizar la cuestión de la adjudicación de los con-tratos públicos a la luz de la nueva normativa.Apoyo a los esfuerzos del sector privado para reforzar la integridad y la —responsabilidad de las empresas.Inclusión de los problemas vinculados con la corrupción en el diálogo —con los países terceros, adherentes y candidatos.

El Tribunal de Cuentas de la UE, durante varios años consecutivos, en sus informes anuales ha detectado que las irregularidades afectan a un 5%, aproximadamente, de los gastos. En estos informes se puso de manifi esto que el fraude propiamente dicho era un aspecto menor de esas irregularidades, la mayor parte de las cuales se debe a problemas de cumplimentación incorrecta de los formularios. Además, entre un 80 y un 85% de los fondos de la UE son controlados y gestionados por las administraciones nacionales y locales de los Estados miembros, por lo que la Comisión sólo es responsable hasta cierto punto de las irregularidades.

Un tema hoy de actualidad y que infl uye en la lucha contra la corrupción es el del reconocimiento de la transparencia en el acceso a la información pública. La Unión Europea no ha sido ajena a ello como veremos a continuación. Tras


décadas de ausencia de reconocimiento expreso (e incluso negación) de este derecho se ha terminado por recogerlo a nivel constitucional. Como punto de partida para su reconocimiento puede tomarse el Código de Conducta relativo al acceso del público a los documentos del Consejo y de la Comisión, aprobado el 6 de diciembre de 1993. A partir de ahí se fueron aprobando normas inter-nas, si bien no tardó en ser evidente que el tema tenía tal relevancia que debía recogerse como derecho subjetivo de los ciudadanos y así se hizo en el Tratado de Amsterdam de 1997 (art. 255). El Reglamento (CE) núm. 1049/2001, de 30 de mayo de 2001, relativo al acceso del público a los documentos del Parlamento Euro-peo, del Consejo y de la Comisión alude a los principios de transparencia, apertura y proximidad, participación, democracia y respeto a los derechos fundamentales, así como el principio de facilitar al máximo el acceso a la información y todo ello considerando el derecho desde una perspectiva amplia. El derecho de acceso a la información pública está hoy recogido en el artículo 15 del Tratado de Fun-cionamiento de la Unión Europea. Tras muchas discusiones se optó por incluir en los sujetos obligados a los considerados Legislador y Ejecutivo comunitarios, incluidos todos los entes instrumentales a su servicio, y se excluye al poder ju-dicial y a las autoridades monetarias en el ejercicio de sus funciones característi-cas. Especial importancia tiene la regulación numerus clausus que el Reglamento 1049/2001 hace de las excepciones al derecho de acceso a la información pública. Tal y como ha establecido la jurisprudencia, las limitaciones han de interpretarse restrictivamente. En cualquier caso y antes de denegar el derecho de acceso a la información, las Instituciones comunitarias han de valorar la posibilidad de otorgar un acceso parcial a la información. En todo caso las excepciones sólo estarán justifi cadas temporalmente en función del contenido del documento y con un máximo (salvo excepción) de treinta años. El Reglamento 1049/2001 establece un procedimiento caracterizado por la fl exibilidad y celeridad, sí como por el antiformalismo. Está previsto que contra la desestimación total o parcial del derecho de acceso a la información pueda interponerse reclamación ante el Tribunal General o ante el Defensor del Pueblo Europeo.

Desde 1994 también el Consejo de Europa ha venido considerando la co-rrupción como uno de los temas principales de sus actuaciones. Concreta-mente, en la reunión de los Ministros de Justicia celebrada en LaValetta ese mismo año, dijo que este fenómeno es una grave amenaza para los principios y los valores democráticos que “mina la confi anza de los ciudadanos en la de-mocracia, atenta a la primacía del derecho, desconoce los derechos humanos y pone en peligro el progreso social y económico”. A raíz de lo anterior se constituyó el Grupo Multidisciplinar contra la Corrupción. Los “20 Principios Directores contra la Corrupción” adoptados por el Comité de Ministros en la Resolución (97) 24, son una síntesis de las orientaciones comunes del Consejo de Europa. En esta declaración se recogen:

los planteamientos tradicionales de la acción de las instituciones pú- —blicas contra las prácticas corruptas: persecución, limitaciones en la inmunidad, códigos éticos de los funcionarios y profesionales, etc.;


y algunas novedades, tales como la incorporación del mensaje de la —OCDE contra el soborno generalizado en el comercio internacional; referencias al derecho de deducción fi scal como gastos de las comisio-nes clandestinas entregadas por empresas como soborno a responsables políticos, funcionarios y técnicos de los países compradores; transpa-rencia en la organización , funcionamiento y adopción de decisiones; rendición de cuentas; capacidad y capacitación para los organismos especializados contra la corrupción, etc.

La mayor parte de estos principios, como veremos, han sido incluidos en los convenios europeos relativos a la lucha contra la corrupción.

Entre las medidas aprobadas posteriormente conviene destacar la apertura a la fi rma de la Convención de Derecho Penal contra la corrupción del Consejo de Europa el 27 de enero de 1999, ratifi cada por España el 26 de enero de 20104. Se trata del primer instrumento europeo que es jurídicamente vinculante en ma-teria de lucha contra la corrupción. Sus artículos 2 y 3 defi nen el cohecho activo y pasivo del funcionario público nacional, el artículo 12 el tráfi co de infl uencias y el artículo 13 el lavado de dinero negro y el artículo 14 favorecer la comisión o la ocultación de los delitos de corrupción mediante la utilización de una factura u otro documento contable que contenga información falsa o incompleta o la omi-sión ilícita de contabilizar un pago. La responsabilidad penal por estas conductas puede recaer sobre las personas físicas y sobre las personas jurídicas en los supues-tos de delitos de cohecho activo, tráfi co de infl uencias y lavado de dinero cuando sean cometidos en benefi cio de la persona jurídica y se den las circunstancias que se contemplan en el Convenio (art. 8). El régimen de sanciones se contempla en el artículo 19. La realización de alguno de los actos de corrupción mencionados en el Convenio por personas físicas, conllevará la aplicación de medidas y sancio-nes proporcionadas y disuasivas, incluyendo penas privativas de libertad que den lugar a la extradición (art. 19.1). En el supuesto de personas jurídicas, se deben aplicar sanciones penales o no penales proporcionadas y disuasivas, incluyendo sanciones monetarias (art. 19.2). En cualquier caso se prevé que los Estados par-tes en el Convenio adopten las medidas legislativas y de otro tipo que permitan confi scar o privar el instrumental y los productos de los delitos establecidos o bienes cuyo valor sea equivalente al producto del delito (art. 19.3). El Convenio establece la necesidad de que los Estados implementen determinadas medidas tendentes a detectar los casos de corrupción (arts. 20 y ss.).

En el marco de la supervisión en la lucha contra la corrupción del Consejo de Europa, una de las medidas que ha adquirido mayor repercusión es la pre-vista en el artículo 24 del Convenio, esto es, la actuación del Grupo de Esta-dos contra la Corrupción (GRECO)5, del que forma parte España. En el seno de este grupo se realiza un sistema de evaluación inter pares de las prácticas

4 BOE de 28 de julio de 2010.5 Creado por la Resolución (99) 5, de 1 de mayo de 1999.


nacionales de lucha contra prácticas corruptas. El sistema de trabajo de este grupo se centra principalmente en un cuestionario para realizar las evaluacio-nes a los Estados. Cada equipo somete unas conclusiones y recomendaciones, que deberán ser aprobadas por el Plenario constituido por todos los Estados miembros y luego, en principio, serán publicadas. En defi nitiva, se trata de un sistema basado en la mutua presión.

La actuación del Consejo de Europa en la lucha contra la corrupción se ha trasladado también a la protección de las personas frente a las consecuencias de estos actos. Así se abrió a la fi rma el Convenio Civil sobre la Corrupción de 4 de noviembre de 1999, ratifi cado por España el 1 de diciembre de 20096. Entre las medidas que recoge el Convenio para proteger a las víctimas de la corrupción destaquemos que el artículo 3 prevé que se reconozca el derecho de las víctimas a iniciar una acción con el fi n de obtener una compensación efectiva por los perjuicios causados, pudiendo cubrir el daño material, la pér-dida de benefi cios y las pérdidas no pecuniarias; la declaración de nulidad de los contratos o cláusulas contractuales (art. 8), o la protección apropiada contra toda sanción injustifi cada a los trabajadores con motivos razonables para sospechar de corrupción y que informen de buena fe de sus sospechas a las personas o autoridades responsables (art. 9).

En contra de lo que quizá sería más conveniente, el Convenio Civil no regula procedimientos concretos para la cooperación de los Estados, limitán-dose a formular este deseo con carácter general.

Finalmente y pese a carecer de efectos vinculantes no debemos olvidarnos de la aprobación por el Consejo de Europa de:

La — Recomendación (2000) 6 sobre el estatuto de los agentes públicos, que, entre otras cuestiones considera oportuno que los agentes públicos tengan una remuneración sufi ciente para evitar la corrupción (art. 12); se regule su régimen de incompatibilidades para evitar confl ictos de intereses y actos de corrupción (art. 13), etc.La — Recomendación R (2000) 10 sobre los códigos de conducta para los agentes públicos, que en lo que se refi ere a la corrupción establece una regulación sobre los eventuales confl ictos de intereses de los agentes públicos, incluida su actividad política; la persecución del tráfi co de infl uencias y del cohecho por los agentes públicos; o el procedimiento de selección de los funcionarios y la supervisión jerárquica para preve-nir la corrupción en todos los niveles. Y el programa conjunto del Consejo de Europa y la Comunidad Euro- —pea sobre la lucha contra la corrupción y el crimen organizado en los Estados en transición iniciado en 1996 (OCTOPUS) y prorrogado hasta 2001 (OCTOPUS II).

6 BOE de 31 de marzo de 2010.


También en el ámbito del Consejo de Europa se ha llevado a cabo una in-tensa labor en el tema de la transparencia en el acceso a la información pública, como un medio más en la lucha contra la corrupción. Su labor ha culminado en el Convenio 205 sobre el Acceso a Documentos Públicos. El Convenio Europeo de Derechos Humanos no recogía de forma expresa el derecho de acceso a la información pública, lo cual dio lugar a que hasta 2004 se hiciera a través de la libertad de expresión (art. 10), si bien se dio un giro posterior en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos7 hacia su inclu-sión en el artículo 8, esto es el respeto a la vida privada y familiar, al domicilio y a la correspondencia. En defi nitiva, el Consejo de Europa se adhiere a la tendencia que considera que el derecho de acceso a la información pública es parte integrante de la libertad de información. El Convenio 205, trata de ga-rantizar la mayor transparencia posible en la actividad de las Administraciones Públicas, entendidas estas de manera muy amplia (no sólo el ejecutivo, sino también los órganos parlamentarios y judiciales en sus vertientes administra-tivas). Es una norma generosa en cuanto al ámbito de su objeto, titulares del derecho de acceso a la información pública, sujetos obligados y límites. Este último es un tema especialmente importante, pues dependerá de la amplitud de las limitaciones que se reconozcan al ejercicio de este derecho para que real-mente puedan los ciudadanos acceder a la información pública. En cualquier caso el Convenio hace hincapié en la necesidad de que todo el procedimiento de acceso a la información pública sea ágil. Pero esta agilidad tiene que venir de ambas partes, esto es, la Administración afectada debe tratar de facilitar la información requerida con prontitud, pero también los solicitantes de la misma han de facilitar a la Administración, en la medida de lo posible, los datos necesarios para identifi car los documentos. Asimismo, los ciudadanos no deben emplear este mecanismo como maniobra obstruccionista de la acti-vidad de la Administración. En cualquier caso, la Administración siempre ha-brá de motivar las denegaciones totales o parciales de información, las cuales tendrán que poder ser recurridas ante órganos jurisdiccionales u organismos independientes. Para poder hacer del acceso a la información pública un de-recho efectivo, el Convenio 205 considera conveniente que los Estados velen porque los ciudadanos sepan del derecho que tienen a ello, para lo que han empleado mecanismos diversos.

Hasta ahora nos hemos referido a la normativa internacional sobre co-rrupción en el sector público. Ahora bien, el fenómeno se da también en el sector privado y así lo recogen las legislaciones de países como Reino Unido, Alemania, Francia u Holanda. En línea con lo anterior y muchas veces debi-do a la presión de determinados Estados, la lucha contra la corrupción en el sector privado se ha recogido en alguno de los instrumentos internacionales citados, como el artículo 21 de la Convención de las Naciones Unidas contra la

7 Entre las sentencias que llevaron a este reconocimiento están la de 14 de abril de 2009, asunto Társaság a Szabadságjogokért, y la Sentencia de 16 de agosto de 2009, asunto Kennedy.


corrupción o el artículo 7 de la Convención de Derecho Penal contra la corrup-ción del Consejo de Europa. Por su parte, la Unión Europea aprobó la Acción común de 22 de diciembre de 1998 sobre la corrupción en el sector privado y la Decisión Marco 2003/568/JAI, relativa a la lucha contra la corrupción en el sector privado. La principal idea en este ámbito es que la garantía de que la competencia sea justa y honesta hace necesario que esté prevista la repre-sión de los actos encaminados a corromper a los administradores de entidades privadas de forma similar a lo que se hace a través del delito de cohecho. En efecto, si se permitieran estos comportamientos, que exceden de la esfera de lo privado, se romperían las reglas de buen funcionamiento del mercado. La importancia del problema es grande si se tiene presente la repercusión que pueden alcanzar las decisiones empresariales, tanto para los empresarios como para los ciudadanos.

De lo expuesto hasta el momento podemos destacar el esfuerzo realizado para afrontar el fenómeno de la corrupción. Son muchos los instrumentos in-ternacionales aprobados en esta materia, si bien algunos aún están pendientes de entrar en vigor. Las discusiones acerca de qué ha de entenderse como acto de corrupción no son banales. Asimismo, hay que recordar que muchas veces o no hay o son insufi cientes los mecanismos de supervisión del cumplimiento de estas normas.

ESPAÑA

I. EVALUACIÓN DE LA POLÍTICA PÚBLICA DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN A LA VISTA DE ALGUNAS LEYES RELACIONADAS CON ESA MATERIA

Al igual que ha ocurrido en los demás países, la corrupción ha estado presente desde tiempos inmemoriales, si bien será con la progresiva conso-lidación de España como Estado de Derecho, cuando, al menos en teoría, comienza la lucha contra este fenómeno, siempre negativo, para el desarrollo de un país. También otros preceptos constitucionales sirven de apoyo para combatir la corrupción, así, el artículo 9.1 (“los ciudadanos y los poderes pú-blicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”), artículo 23 (derecho de participación en los asuntos públicos y derecho de acceso a cargos y funciones públicas en condiciones de igualdad), artículo 103.1 (“la Administración Pública sirve con objetividad los intereses gene-rales y actúa de acuerdo con los principios de efi cacia, jerarquía, descentrali-zación, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho”), etc.

Sin embargo, pese a estas previsiones constitucionales algunas prácticas corruptas se mantuvieron en España. En este sentido, A.J. HEIDENHEI-MER, en su estudio “Topografía de la corrupción. Investigación en una pers-pectiva comparativa” realizado en la década de los noventa del pasado siglo,


clasifi ca a España como país muy corrupto. Quizá dicha califi cación pudiera ser exagerada. Pero lo cierto es que la sociedad española tenía la sensación de que existía un grado importante de prácticas corruptas. Prueba de ello es que el Debate sobre el estado de la Nación de 19-20 de abril de 1994 se centró principalmente en la corrupción. Se concluyó que la corrupción estaba princi-palmente en gastos reservados, contratos administrativos y compatibilidad de cargos públicos y privados. Se aprobaron una serie de resoluciones al fi nalizar el debate, de las que se derivaría la aprobación de 4 leyes:

Ley 11/1995, de 11 de mayo de Control de Gastos Reservados. Su —aprobación fue consecuencia de la Proposición No de Ley de 21 de julio de 1994, en la que se acordó por el Congreso de los Diputados la aprobación de un nuevo régimen jurídico para este tipo de gastos. Ley 12/1995, de 11 de mayo, de Incompatibilidades de los miembros —del Gobierno de la Nación y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado. Esta norma encuentra su origen en la Resolu-ción nº 92 del Congreso de los Diputados, adoptada en el Debate del Estado de la Nación, en la que se instaba al Gobierno a promover la reforma de la legislación sobre incompatibilidades de altos cargos, perfeccionando el régimen sancionador por el incumplimiento de las obligaciones de declarar en el Registro de Intereses y reforzando las funciones de control de la Inspección General de Servicios de la Ad-ministración Pública.Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones —Públicas. Como ya hemos tenido ocasión de ver, en el ámbito euro-peo se ha insistido en la necesidad de que la contratación pública se rodee de las garantías necesarias para evitar que se puedan producir prácticas en esta materia que se desvíen de la legalidad vigente. Como se decía en el Preámbulo, con la Ley de Contratos de 1995 (y el pos-terior Texto Refundido aprobado por Real Decreto 2/2000, de 16 de junio), se adapta el ordenamiento español a la normativa europea y se trata de “garantizar plenamente la transparencia de la contratación administrativa como medio para lograr la objetividad de la actividad administrativa y el respeto a los principios de igualdad, no discriminación y libre concurrencia”.También se aprobó el nuevo Código Penal por Ley Orgánica 10/1995, —de 23 de noviembre, cuyo régimen sustituye en gran parte al estableci-do en el Código Penal de 1973. Se pone de manifi esto en el Preámbu-lo de la norma que “el eje ... ha sido, como es lógico, el de la adaptación positiva del nuevo Código Penal a los valores constitucionales.” Y en otro momento se dice que “en consonancia con el objetivo de tutela y respeto a los derechos fundamentales, se ha eliminado el régimen de privilegio de que hasta ahora han venido gozando las injerencias ilegítimas de los funcionarios públicos en el ámbito de los derechos y libertades de los ciu-dadanos.”


Todas estas normas fueron aprobadas por el Estado y tres de ellas eran de aplicación para la totalidad del territorio. Sólo el régimen de incompatibilida-des vio reducido su campo de aplicación al Gobierno de la Nación y a los altos cargos de la Administración del Estado. No obstante lo anterior, lo cierto es que esta última norma también ha tenido su repercusión, directa o indirecta en las diversas Comunidades Autónomas. Así, por ejemplo, siguiendo unos parámetros similares se aprobaron la Ley 14/1995, de 21 de abril, de Incom-patibilidades de Altos Cargos de la Comunidad de Madrid o en Navarra la Ley Foral 19/1996, de 4 de noviembre de Régimen de Incompatibilidad de los miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Comunidad Foral de Navarra.

II. EVALUACIÓN LEGISLATIVA DE LA NORMATIVA RELACIONADA CON PREVENCIÓN DE LA CORRUPCIÓN EN ESPAÑA

Veamos a continuación cuál ha sido la evolución de estas normas.

La Ley 11/1995, de 11 de mayo de Control de Gastos Reservados —ha mantenido su vigencia desde entonces, sin que se hayan produ-cido problemas signifi cativos en su aplicación. Del régimen jurídico por ella establecido cabe destacar los mecanismos de control que en esta norma se prevén. En efecto, el control parlamentario directo a través de una Comisión y la obligación de los Ministros que tienen a su cargo este tipo de gastos de informar periódicamente a dicha Comisión parlamentaria, parecen haber sido mecanismos sufi cientes para evitar prácticas fraudulentas con el dinero público dedicado a este sector. Tan sólo ha sido preciso modifi car esta norma en una ocasión a través del Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre, que dio nueva redacción al apartado 1 del artículo 4 como conse-cuencia del cambio de adscripción ministerial del Centro Nacional de Inteligencia.En cuanto a la normativa española sobre contratación pública recor- —demos que ha tenido una curiosa evolución que, dado el objeto de este estudio, conviene resumir. Hasta 1963 no había ninguna ley que regulara con carácter general este tipo de contratos. La Ley de bases de Contratos del Estado y su texto refundido fueron las primeras normas en la materia. Se aprobaron con intención de establecer un régimen completo y duradero en el tiempo y estuvieron vigentes treinta años. La incorporación de España a la Comunidad Europea implicó, entre otras muchas cosas, la necesidad de adaptar la legislación contractual, lo que en el sector público se hizo con la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas. Lejos de tener la larga vida de su predecesora, la Ley 13/1995 fue sustituida por el Texto


Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio y éste por la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público del que, a su vez, se ha aprobado el Texto Refundido por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre. El panorama, previsiblemente, no está lejos de un nuevo cambio a la luz de los pro-yectos de Directivas en los que trabaja la UE. ¿Qué ha ocurrido para que una Ley viviera treinta años y sus sucesoras no hayan superado la infancia? No podemos olvidarnos, además, de que estas leyes sufrieron numerosos cambios intermedios8 que dieron luego lugar a los textos refundidos. Por centrarnos en las dos últimas modifi caciones, vemos como el legislador ha reconocido implícitamente su inestabilidad. Así, en el Preámbulo de la Ley 30/2007 señala que:

“aun siendo la necesidad de incorporar a nuestro ordenamiento la Directiva 2004/18/CE el motivo determinante de la apertura de un nuevo proceso de revisión de nuestra legislación de contratos públicos, este punto de partida no ha operado como límite o condicionante de su alcance. La norma resultante, en consecuencia, no se constriñe a trasponer las nuevas directrices comunitarias, sino que, adoptando un planteamiento de reforma global, introduce modifi -caciones en diversos ámbitos de esta legislación, en respuesta a las peticiones formuladas desde múltiples instancias (administrativas, académicas, sociales y empresariales) de introducir diversas mejoras en la misma y dar solución a ciertos problemas que la experiencia aplicativa de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas ha ido poniendo de relieve”.

Asimismo, continúa explicando que

“Hasta el momento, las reformas de la legislación de contratos que se han sucedido desde 1986 han sido tributarias, en última instancia, del plantea-miento de la Ley de Contratos del Estado cuyo modelo de regulación se ha ido asumiendo por los diferentes textos legales sin ser objeto de un cuestionamiento de fondo; incluso la Ley de 18 de mayo de 1995, que supuso un punto de in-fl exión para nuestra legislación en la materia, respondía, en sus concepciones básicas, a ese modelo. (…), la Ley de Contratos del Sector Público ha adoptado un enfoque que, separándose de sus antecedentes, aborda la regulación de la actividad contractual pública desde una defi nición amplia de su ámbito de aplicación y buscando una identifi cación funcional precisa del área normativa vinculada a las directivas europeas sobre contratos públicos, teniendo en cuenta que se trata de una Ley que ha de operar en un contexto jurídico fuertemente

8 Hasta el año 2000 se modifi caron 121 de los 219 artículos de la Ley 13/1995. Durante su vigencia, se modifi caron 48 artículos (de 266 que tenía) del Texto Refundido de 2000 y 77 artículos (de 320) de la Ley 30/2007.


mediatizado por normas supranacionales y en relación con una variada tipolo-gía de sujetos.(…) La identifi cación de las disposiciones ligadas a las directivas de contratación, por su parte, permite enmarcar de forma nítida el ámbito de regulación disponible para el legislador nacional, dentro del respeto a los principios y disposiciones del Derecho Comunitario originario que determinan la sumisión de toda la contratación pública, cuando menos, a los principios de publicidad y concurrencia, a efectos de matizar el régimen de contratación de los diferentes sujetos sometidos a la Ley, y facilitar el análisis de la norma de cara a adoptar decisiones de política legislativa” .

Por su parte, el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre dice que

“Este nuevo texto en materia de contratos públicos obedece, trae causa en la disposición fi nal trigésima segunda de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, que “autoriza al Gobierno para elaborar, en el plazo de un año a partir de la entrada en vigor de esta Ley, un texto refundido (…). Dicha habilitación tie-ne su razón de ser en la seguridad jurídica, como puso de manifi esto el Consejo de Estado en su dictamen de 29 de abril de 2010, (…). Efectivamente, la sucesión de leyes que han modifi cado por diversos motivos la Ley 30/2007 unido a la existen-cia de otras normas en materia de fi nanciación privada para la ejecución de con-tratos públicos incluidas en otros textos legislativos, pero de indudable relación con los preceptos que regulan los contratos a los que se refi eren, aconsejan la elaboración de un texto único en el que se incluyan debidamente aclaradas y armonizadas, todas las disposiciones aplicables a la contratación del sector público.”

Finalmente, no podemos olvidarnos de que también se ha aprobado la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de Contratos del Sector Público en los ámbitos de la Defensa y de la Seguridad, que a tenor de lo que dice en su preámbulo

“incorpora al ordenamiento jurídico español las normas contenidas en la Directiva 2009/81/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, aprobada el 13 de julio de 2009, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de determinados contratos de obras, de suministro y de servicios, por las entidades o poderes adjudicadores en los ámbitos de la defensa y la seguridad.”

Todo lo dicho hace pensar que, o bien el legislador no ha sido capaz de evaluar de forma adecuada las futuras necesidades de la contratación admi-nistrativa o bien que el ritmo al que evoluciona esta contratación hace difícil prever cuál es la dirección que se seguirá en los próximos tiempos. En cual-quier caso, parece que en lo que el legislador si ha tenido buena vista es en ir estableciendo cada vez más medidas que tiendan a garantizar la transparencia en los procesos de contratación pública, si bien, en ocasiones, puede llegar a establecer procedimientos que resulten farragosos y complejos y que, por tanto, entorpezcan y retrasen los contratos, con el consiguiente perjuicio para la satisfacción de los intereses generales.


Por lo que respecta al Código Penal, se dice en el comienzo de la Ley —Orgánica 10/1995, por la que se aprueba que “en la elaboración del proyecto se han tenido muy presentes las discusiones parlamentarias de 1992, el dictamen del Consejo General del Poder Judicial, el estado de la jurisprudencia y las opiniones de la doctrina científi ca. Se ha llevado a cabo desde la idea, profundamente sentida, de que el Código Penal ha de ser de todos y de que, por consiguiente, han de escucharse todas las opiniones y optar por las soluciones que parezcan más razonables, esto es, por aquellas que todo el mundo debería poder aceptar.” Pese a lo anterior, esta Ley Orgánica ha sido objeto de múltiples modifi caciones desde su entrada en vigor. A los efectos que ahora nos interesan son de destacar las introducidas por las siguientes Leyes Orgánicas:

L.O. 15/2003, de 25 de noviembre: pese a haber transcurrido tan —sólo 8 años desde la aprobación del Código Penal , esta nueva L.O. dice en el preámbulo que “El tiempo transcurrido desde entonces ha puesto de manifi esto que es preciso llevar a cabo su actualización para abordar nuevas necesidades surgidas con la experiencia obteni-da con su aplicación. La iniciativa reformadora se ha planteado en distintos ámbitos. Ya en 1998 el Congreso de los Diputados apro-bó una Resolución instando al Consejo General del Poder Judicial a estudiar la efectiva aplicación del Código Penal, detectando los problemas que la misma comportaba. El citado Consejo General rindió su informe el día 12 de julio de 1999 con el análisis de aque-llos aspectos que han planteado mayor complejidad en la aplicación del nuevo Código. Asimismo, el Presidente del Gobierno, en su dis-curso de investidura ante el Congreso de los Diputados, celebrado el día 25 de abril de 2000, anunció la reforma del proceso penal, del sistema de penas y del control de su cumplimiento, y la intención del Gobierno de encomendar a una comisión técnica el correspon-diente estudio previo. En cumplimiento de este compromiso ante la Cámara, se constituyó por Orden del Ministro de Justicia, de 14 de julio de 2000, una Comisión Técnica de Reforma del Sistema de Penas en el seno del Ministerio de Justicia, para realizar un es-tudio sobre el sistema de penas contenido en el Código Penal, su grado de aplicación y efi cacia, y la formulación, en su caso, de una propuesta de reforma legal. La propuesta elevada por dicha Comi-sión Técnica fundamenta muchas de las reformas del articulado del Código Penal que se contienen en esta Ley Orgánica. Junto a esta propuesta, que tiene por objeto, esencialmente, el régimen de penas y su aplicación, la reforma del Código Penal pretende la adaptación de los tipos ya existentes y la introducción de nuevas fi guras delicti-vas, en los términos que se desprenden de las diferentes propuestas parlamentarias y de acuerdo con las más acuciantes preocupaciones sociales, con el fi n de conseguir que el ordenamiento penal dé una


respuesta efectiva a la realidad delictiva actual. Las reformas del Có-digo Penal que se contienen en esta Ley Orgánica se han abordado en el marco de una revisión parcial, pero sistemática y coherente, del actual Código Penal. Por ello, se ha respetado la estructura y los principios del mismo, la unidad y el sistema del Código Penal de 1995. Por ello, las modifi caciones operadas en un importante número de artículos responden exclusivamente a la inclusión de de-terminadas novedades de carácter técnico como son la sustitución de las denominaciones en pesetas por euros, la inclusión de nuevas penas, la mejora de la sistemática, entre otras.” Reconoce el legis-lador tácitamente su falta de previsión. Es cierto que la sociedad evoluciona, pero ocho años es muy poco tiempo para que la socie-dad haya cambiado de tal manera que justifi que una modifi cación tan amplia de nuestra máxima norma penal. Lo anterior, además, nos lleva a plantearnos también si la elaboración del nuevo Código Penal fue convenientemente meditada y si realmente el legislador ha dejado tiempo sufi ciente para que todos los destinatarios de la norma conozcan su contenido y realmente pueda implantarse en la sociedad. Apenas siete años después se llevó a cabo una nueva e importante —reforma del Código Penal a través de la L.O. 5/2010, de 22 de junio. En su Preámbulo trata de justifi carse, con palabras gran-dilocuentes, diciendo que “La evolución social de un sistema de-mocrático avanzado como el que confi gura la Constitución Española determina que el ordenamiento jurídico esté sometido a un proceso constante de revisión. La progresiva conquista de niveles de bienestar más elevados no es concebible, en un marco jurídico de respeto a los derechos fundamentales, sin un paralelo avance en materia de libertad y de seguridad, pilares indisolublemente unidos del concep-to mismo de Estado de Derecho.” El legislador trata de justifi car esta nueva reforma diciendo que “se enmarca en la confl uencia de varias coordenadas que explican tanto su relativa extensión como la variedad de cuestiones que en ella se abordan.” Unas son de carác-ter internacional (es el caso de la transposición de la Decisión Marco 2003/568/JAI, relativa a la lucha contra la corrupción en el sector privado), pero el legislador reconoce que otras están destinadas bien a subsanar lagunas o desviaciones, bien a abordar temas nuevos 9.. Es incluso signifi cativo que el propio legislador

9 “Por un lado, España tiene contraídas obligaciones internacionales, especialmente en el ám-bito de la armonización jurídica europea, que exigen adaptaciones -a veces de considerable cala-do- de nuestras normas penales .Por otro, la experiencia aplicativa del Código ha ido poniendo en evidencia algunas carencias o desviaciones que es preciso tratar de corregir. Y, en fi n, la cambiante realidad social determina el surgimiento de nuevas cuestiones que han de ser abordadas.”


reconozca su mala labor al decir que no hay que “olvidar que los numerosos y en ocasiones acelerados cambios introducidos en la arqui-tectura original del texto de 1995 han producido algunos efectos de dis-torsión o incongruencia necesitados de corrección.” Esta reforma hace especial hincapié en sancionar supuestos de corrupción tanto en el sector privado como en el deporte10. Asimismo se indica que

“En los delitos de cohecho se han producido importantes cambios di-rigidos a adecuar nuestra legislación a los compromisos internacionales asumidos, en concreto, al Convenio Penal sobre la corrupción del Con-sejo de Europa de 27 de enero de 1999 y al Convenio establecido sobre la base de la letra c) del apartado 2 del artículo k.3 del Tratado de la Unión Europea, relativo a la lucha contra los actos de corrupción en los que estén implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados miembros de la Unión Europea. Con base en lo establecido en dichos convenios se precisaba una adaptación de las penas, pues se exige que al menos en los casos graves se prevean penas privativas de libertad que puedan dar lugar a la extradición. A ello se suma la conveniencia de extender el concepto de funcionario para que alcance también al fun-cionario comunitario y al funcionario extranjero al servicio de otro país miembro de la Unión Europea.

A través de las Leyes Orgánicas 3/2000 y 15/2003 se incorporó a nuestro Código Penal el delito de corrupción de funcionario público ex-tranjero en las transacciones comerciales internacionales, en cumplimien-to del Convenio de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico de Lucha contra la Corrupción de Agentes Públicos Extranje-ros en las Transacciones Comerciales Internacionales. Pese a ello, lo cierto es que la confi guración del tipo penal presenta defi ciencias que demandan una nueva reforma que, de manera defi nitiva, acomode nuestro Derecho interno a los términos del Convenio, lo que obliga a dar una nueva redac-ción al artículo 445 para que así quepa, de una parte, acoger conductas de corrupción que no están sufi cientemente contempladas en la actuali-dad, así como regular con precisión la responsabilidad penal de personas jurídicas que intervengan en esa clase de hechos.”

Nuevamente, pues, el legislador reconoce falta de rigor y efi cacia en su labor en temas ciertamente importantes. Pero los cambios en materia penal no han terminado ahí. Una nueva intervención del legislador se produjo apenas dos años después.

10 “En este sentido se castigan todos aquellos sobornos llevados a cabo tanto por los miembros y colaboradores de entidades deportivas como por los deportistas, árbitros o jueces, encaminados a predeterminar o alterar de manera deliberada y fraudulenta el resultado de una prueba, encuentro o competición deportiva, siempre que éstas tengan carácter profesional” dice el Preámbulo.


En efecto, la L.O. 7/2012, de 27 de diciembre, de modifi cación del Códi- —go Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude fi scal y en la Seguridad Social trata de nuevo de justifi carse al decir en el Preámbulo que “El Código Penal (…), tutela los valores y principios básicos de la convivencia social, y su contenido debe ser ajustado a los cambios y a las nuevas necesida-des de la actual situación.” El eje que inspira la reforma se encuentra en el “reforzamiento de la transparencia de la actividad de la administración y del régimen de responsabilidad de partidos políticos y sindicatos, a los que se incluye dentro del régimen general de responsabilidad penal de las personas jurídicas del que, hasta ahora, estaban excluidos; y, de otra, con la mejora de la efi cacia de los instrumentos de control de los ingresos y del gasto público, que se revela como un elemento imprescindible del conjunto de medidas adoptadas con motivo de la crisis económica, especialmente severa en el ámbito europeo, y más en concreto en el caso español, así como con la necesidad de acompañar las mismas de las reformas necesarias en los sectores o actividades económicas afectadas; activida-des económicas en las que, por otro lado, existe una mayor percepción del fraude y que son precisamente donde deben adoptarse las reformas penales concretas”. ¿Es que estas conductas sólo merece la pena perseguirlas en momentos de crisis económicas? acaso ¿no afectan al estado en otros momentos?

Todo lo anterior hace inevitable formular una serie de preguntas que no son sino retóricas ¿Realmente en menos de veinte años la sociedad ha cambiado de forma tal que justifi que tanto cambio en el Código Penal? ¿No será que el legis-lador no ha sido capaz de elaborar unos tipos penales que prevean la conducta de los ciudadanos ante hechos que no son nuevos? Es cierto que hay cambios, la mayoría tecnológicos pero ¿sólo esos justifi can todas estas modifi caciones legisla-tivas? Volvemos a lo ya mencionado. Con esta forma de legislar se ve afectada la estabilidad jurídica de un país con todo lo que eso signifi ca actualmente.

Un papel destacado en la lucha contra la corrupción lo ha tenido, jun-to a la tipifi cación de nuevas conductas y la mejor delimitación de otras, la creación por la Ley 10/1995, de 24 de abril, de la Fiscalía Especial para la Represión de los Delitos Económicos relacionados con la Corrupción, hoy llamada Fiscalía Especial para la lucha contra la corrupción y la criminalidad organizada, habida cuenta de la estrecha relación que en muchos casos se da entre estos dos fenómenos. Esta Fiscalía interviene directamente en procesos penales que tienen especial trascendencia, tales como:

Los delitos cometidos por los funcionarios públicos (prevaricación, —abuso o uso indebido de información privilegiada, malversación de caudales públicos, tráfi co de infl uencias, cohecho, negociación prohi-bida, etc) cuando sean atribuidos a quienes ostentan la condición de altos cargos en el Gobierno nacional y sus equivalentes en la adminis-tración autonómica, local y provincial.Delitos de malversación de caudales públicos relacionados con fondos —reservados.


Delitos de contrabando que se produzcan por medio o en benefi cio —de personas, entidades u organizaciones con facilidad especial para la comisión del delito.Delitos monetarios entre 60.000 y 300.000 euros. —Delitos contra la Hacienda Pública, cuando los cometan determinadas —entidades y la infracción tributaria hubiera generado consecuencias de gran trascendencia para la efi cacia de la gestión tributaria.Los fraudes a los intereses fi nancieros de la Unión Europea. —

Las Memorias anuales elaboradas por esta Fiscalía nos pueden servir para analizar la evolución del fenómeno de la corrupción en nuestro país. En la Memoria del año 2003 de esta Fiscalía se consideraba conveniente que se dotara a la misma de fi scales delegados “en todo o gran parte del territorio nacio-nal”. La Fiscalía estaba compuesta entonces por 11 fi scales, 21 colaboradores y 14 miembros de las unidades de apoyo de la Agencia Tributaria y de la Inter-vención General de la Administración del Estado, así como de 24 miembros de unidades adscritas a la Fiscalía de la Policía Nacional y de la Guardia Civil. Además de un fi scal delegado en Barcelona. La Memoria del año 2011 (última publicada en el momento de la elaboración del presente estudio) indica que la plantilla de esta Fiscalía Especial estaba integrada por 103 personas distribui-das de la siguiente forma: 17 fi scales, 16 fi scales delegados, 7 fi scales delegados temporales, 26 personal colaborador, 10 en la Unidad de apoyo de la Agencia estatal de la Administración Tributaria, 7 en la Unidad de apoyo de la Inter-vención General de la Administración del Estado, 10 en la Unidad Adscrita de la Policía Nacional y 10 en la Unidad Adscrita de la Guardia Civil. Lo anterior pone de manifi esto un amplio crecimiento en pocos años motivado por las propias necesidades de actuación contra la corrupción y la criminalidad orga-nizada, si bien parece aún insufi ciente a la vista de los datos de procedimientos abiertos en materia de corrupción como veremos a continuación.

En efecto, en 2003 se interpusieron por esta Fiscalía 11 querellas y denuncias, derivadas de las diligencias de investigación e información tramitadas, de las que 5 produjeron la apertura de procedimientos judiciales y otras 6 eran competencia de otras Fiscalías. También se formularon 9 escritos de acu sación.

En ese período, y en el ámbito de esta Fiscalía, se dictaron 4 sentencias, todas ellas condenatorias. En total, desde 1996, se habían dictado 37 sentencias, 33 condenatorias con mayor o menor grado de conformidad y 4 absolutorias.

En 2002 se presentaron 152 escritos de denuncia y 131 en 2003. De estos últimos, 72 se archivaron y 49 se remitieron a otras fi scalías u organismos.

El número de diligencias informativas incoadas en 2003 fue de 8 de las que la mitad fueron concluidas; las de investigación abierta fueron 9 y 4 de ellas concluyeron. Las causas judiciales en las que interviene esta Fiscalía aumenta-ron de las 55 con las que comenzó hasta las 104 de 2003 (entre las que están casos como Gescartera, Sintel o Azucareras).

En 2011 la Memoria comienza diciendo que “uno de los puntos o notas que han caracterizado la actividad de esta Fiscalía Especial [es] el nuevo incremento


en el volumen de asuntos que se han tramitado en ella por ser competencia de la misma, lo que se ha traducido, como expondremos, en un importante aumento en el número de Diligencias de Investigación incoadas en ese periodo de tiempo, así como también en el número de querellas o denuncias presentadas, sentencias dicta-das por los Juzgados o Tribunales respecto a procedimientos de esta Fiscalía, nuevo incremento en la presentación de escritos de acusación y en la iniciación de nuevos procedimientos.” Concretamente, los datos son los siguientes: se interpusieron 47 querellas o denuncias derivadas de las diligencias tramitadas en esta Fiscalía frente a las 14 del año 2010; se presentaron 36 escritos de acusación frente a los 28 del año 2010; se dictaron 10 sentencias (en instancia) en causas ju-diciales de esta Fiscalía, de las cuales 9 fueron condenatorias y 1 absolutoria (frente a las 7 del año 2010) y, por último, en 2011 se registraron 39 nuevos procedimientos penales competencia de Fiscalía Especial contra la corrupción frente a los 37 del anterior año.

Esta información es simplemente orientativa, tiene en cuenta las sentencias pronunciadas por todos los escalones judiciales y no analiza si los pronun-ciamientos aprecian o no la existencia del delito. Además, por lo general, se trata de pronunciamientos producidos tras largos años de procesos ante los tribunales. En cualquier caso, sirve para hacernos una idea de los casos que al respecto se plantean, pudiendo observar como si bien en algunos supuestos las cifras se mantienen, en otros se incrementa, lo cual no tiene por qué indicar que haya aumentado la delincuencia sino que puede ser que se haya incremen-tado la persecución judicial de este tipo de delitos.

Volviendo al tema de este estudio, en esta material podemos decir que el Código Penal ha sufrido numerosas modifi caciones desde su entrada en vigor, como respuesta a los requerimientos de la sociedad en materia penal. La predic-ción del legislador en esta materia no parece haber sido demasiado afortunada. Se trató de establecer en ciertas materias un régimen penal más preventivo y favorable a la reinserción que, por ahora, no siempre ha funcionado. Es más, la sociedad parece querer un endurecimiento de las medidas penales contra de-terminados comportamientos delictivos. En este sentido, entre las recomenda-ciones formuladas por el GRECO en la segunda evaluación realizada a España, se dice que nuestro país debería regular más detalladamente la confi scación y recuperación efectiva de los bienes procedentes de prácticas corruptas.

Finalmente, en cuanto a la Ley 12/1995, de 11 de mayo, de Incompatibi-lidades de los miembros del Gobierno de la Nación y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado podemos decir lo siguiente. La norma vino a sustituir el régimen establecido por la Ley 25/1983, de 26 de diciembre de Incompatibilidades de los Altos Cargos. Esta Ley de 1983 delimitaba el concepto de alto cargo y establecía un régimen de incompatibilidades de los mismos, para asegurar la dedicación absoluta a sus funciones de los sujetos que los ocupen. La norma tenía importantes lagunas y la práctica demostró que dicha Ley no había establecido un régimen lo sufi cientemente riguro-so como para evitar casos de corrupción, que la práctica demostró que eran posibles. Por ello, la Ley 12/1995 vino a establecer un régimen más severo


y perfeccionado. Reformó el régimen sancionador, reforzó las obligaciones de declarar en los registros de intereses y las funciones de las Inspección Ge-neral de Servicios del Estado. Ahora bien, esta norma mantuvo su vigencia durante once años, pero el legislador, como puso de manifi esto en el Pleno del Congreso de los Diputados el 23 de abril de 2002, consideró necesario reformarla. Así, fue aprobada la Ley 5/2006, de 10 de abril, reguladora de los confl ictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado. Esta norma va más lejos que la anterior. Parte del concepto de confl icto de intereses, que se produce “cuando los altos cargos intervienen en las decisiones relacionadas con asuntos en los que confl uyen a la vez intereses de su puesto público e intereses privados propios, de familiares directos, o intereses compartidos con terceras personas”, artículo 4.1. Como se dice en el Preámbulo “no se trata, pues, de una mera reproducción de las normas de incompatibilidades... sino de constituir un nuevo régimen jurídico regulador de la actuación de los altos cargos en el que perfeccionando el anterior de incom-patibilidades, se introducen nuevas exigencias y cautelas que garanticen que no se van a producir situaciones que pongan en riesgo la objetividad, imparcialidad e independencia del alto cargo”.

La regulación efectuada en 1995 parece que fue efectiva, puesto que evitó que se produjeran casos fl agrantes de corrupción a estos niveles, si bien se trasladaron a las Administraciones locales. Luego, aparentemente, el legislador predijo correctamente la conducta humana. Pero, lo cierto es que si bien ape-nas se han producido casos abiertos de corrupción, si es frecuente que se oiga hablar de confl ictos de intereses en estos niveles de la Administración. En los últimos tiempos, por ejemplo, es frecuente que los medios de comunicación saquen a relucir casos en los que antiguos altos cargos han pasado a ejercer sus funciones en empresas privadas con las que su gestión ha tenido alguna rela-ción. Al no haber sido estos contemplados por la anterior normativa, es por lo que se ha hecho necesaria la nueva regulación. Además, con ella se introducen con rango legal ciertas previsiones y recomendaciones de este tipo de carácter internacional. No obstante, el régimen de la nueva Ley 5/2006 es tan rigu-roso, que podría conllevar que gente realmente válida rechazara ocupar estos puestos por la amplitud de las restricciones que el cargo implica para él y para sus allegados, pudiendo ocasionar todo ello un nivel mediocre en los niveles superiores de la Administración.

Con carácter previo a la adopción de la Ley 5/2006, el Código de Buen Gobierno aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros11, se refi rió a los altos cargos y funcionarios de las Administraciones Públicas. Con la adopción de este Código se subsanaba una de las defi ciencias que se habían detectado en las distintas evaluaciones realizadas por organismos internacionales, sobre la inexistencia de códigos de conducta en la Administración española. Es cierto

11 B.O.E. de 7 de marzo de 2005.


que existían normas jurídicas, pero no códigos que orientaran al empleado público en su actuación. En virtud de este Código, no basta con que estos sujetos cumplan las leyes, sino que su conducta debe estar basada en una ética y principios que no están plasmados en normas. Es una garantía adicional que deriva de un pacto teórico de los ciudadanos con la Administración. Sigue el Código los parámetros elaborados por la OCDE y otras instituciones interna-cionales. La trascendencia jurídica de este código deriva de que su contenido está inducido de las normas vigentes. En efecto, viene a ser una síntesis de lo que otras normas ya dicen y sancionan. Esas normas son, principalmente, la Constitución y la Ley 50/1997, de Organización, Competencia y Funciona-miento del Gobierno. Con el Código se sintetiza la normativa existente y la Administración Pública se obliga a hacer un informe que pasará al Gobierno y a las Cortes Generales, quienes tomarán las medidas oportunas.

La Ley 5/2006 refuerza ya como ley los principios regulados en el Código de Buen Gobierno. La nueva Ley tiene vocación de estabilidad y efi cacia, ahora bien, ya desde el comienzo de su vigencia es posible apreciar que esta-mos ante un proyecto con buena intención, pero con debilidad. Así, habla de dedicación exclusiva, pero luego señala excepciones, lo que abre una vía en relación con las limitaciones patrimoniales en relación con la posesión de participaciones sociales; se crean nuevos registros de intereses y una ofi cina de confl ictos de intereses en el Congreso de los Diputados, etc. Quizá uno de los aspectos más signifi cativos del nuevo texto sea la previsión de comparecer ante el Congreso de los Diputados con carácter previo al nombramiento de ciertos cargos de especial relevancia, como el Presidente del Consejo de Estado, para determinar su competencia para el cargo y si existe o no confl icto de interés.

Por su parte, la Ley Orgánica 7/2011, de 15 de julio, de modifi cación del artículo 160 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General se aprobó en aras a contribuir en la consideración de que “Los Diputados y Senadores han de ser ejemplo de rigor y de transparencia, de manera que ambos principios constituyan las señas de identidad de su actividad política.” Por ello la Ley tiene por objeto ordenar la publicación de las rentas percibidas por los parlamentarios durante su mandato, así como las variacio-nes experimentadas en su patrimonio personal. Considera el legislador que “Las circunstancias de la vida pública española operan a favor de la transparencia de las rentas y bienes de las personas que elaboran y aprueban las leyes. Un velo protector que difumine o coloque en un registro secreto la realidad patrimonial de los legisladores, más que proteger su derecho a la intimidad, podría presen-tarse por aquellos que buscan la ocasión para generalizar sin rigor o difamar sin causa, como circunstancia propicia para la maledicencia y hasta como indicio sospechoso de comportamientos repudiables. La presente Ley pretende contribuir a liberar a los Diputados y Senadores de injustifi cables valoraciones negativas que muchas veces se predican del colectivo de los políticos teniendo como única base los juicios previos. Prejuicios que sólo pueden arraigar en una opinión pública no sufi cientemente informada. En consecuencia, la Ley aspira a que los ciudadanos tengan información sobre el patrimonio y rentas de sus representantes políticos y


que puedan acceder a ella fácilmente a través del «Boletín Ofi cial de las Cortes Generales» y de la página web de cada Cámara.” Consecuencia de lo anterior fue la aprobación del Acuerdo de las Mesas del Congreso de los Diputados y del Senado, de 19 de julio de 2011, por el que se modifi ca el Acuerdo de las Mesas del Congreso de los Diputados y del Senado, de 21 de diciembre de 2009, por el que se aprueban normas en materia de registro de intereses para dar cumplimiento a lo establecido en la reforma del artículo 160.2 de la ley orgánica del régimen electoral general. En la misma línea están yendo también los Parlamentos autonómicos.

Si antes hacíamos referencia a diferentes normas internacionales que regu-lan el derecho de acceso a la información pública en el marco de la conocida como “transparencia”, no podemos olvidarnos de su proyección en el ámbito nacional en la medida en que contribuye a reducir la corrupción. Actualmente está en proceso de tramitación parlamentaria el Proyecto de ley de Transpa-rencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno. La elaboración del anteproyecto de ley ha sido larga, como también lo está siendo su paso por las Cortes Generales. La aprobación de una Ley de este tipo hace que haya esperanzas razonables de que nuestro país se encamine hacia un Gobierno más abierto y responsable. Pero hay que ser realistas y no perder de vista que en una norma de este tipo se establecen compromisos exigentes para las Admi-nistraciones sometidas a ellos y que sólo si existe verdadera voluntad se podrán llevar a la práctica. Tiene, por tanto, que ser una ley meditada y aprobada con amplio consenso parlamentario, pues su implantación será costosa a todos los niveles y sus frutos tardarán un tiempo en apreciarse.

III. VALORACIÓN DE LA NORMATIVA ESTUDIADA CON IMPLICACIONES SOBRE EL FENÓMENO DE LA CORRUPCIÓN EN ESPAÑA

Después del análisis efectuado en epígrafes anteriores, las preguntas que surgen son de esta índole ¿por qué se producen las reformas tan seguidas? ¿realmente están justifi cadas?¿cuál ha sido el resultado de estas normas? etc.

Se alude a la globalización como factor clave en la necesidad de rápida mo-difi cación de las normas jurídicas. Esto puede ser cierto en sectores concretos o tecnologías nuevas respecto de las que hubiera vacío legal. En cualquier caso, los cambios normativos la mayoría de las veces son fruto de cuestiones de política interna más que internacional. Recociendo que los países no pueden hoy vivir aislados, el hecho de que los ordenamientos jurídicos permanezcan estables será un dato a tener en cuenta por quienes deseen invertir en ellos. La seguridad jurídica no se ha perdido de vista a la hora de realizar inversiones en otros países, sino quizá todo lo contrario.

La seguridad jurídica a la que aludimos también es importante para los propios ciudadanos. Todos necesitamos de un cierto tiempo para habituarnos a los cambios y en cuestiones de ordenamiento jurídico no vamos a ser menos.


Aunque se dice que el desconocimiento de la ley no exime de su cumplimien-to, lo cierto es que la ingente cantidad de normas que están vigentes, que se aprueban, modifi can o derogan, imposibilitan que cualquier jurista esté al día y, menos aún, los ciudadanos legos en Derecho. Son estos, pues, unos datos que convendría que el legislador tuviera realmente presente al abordar los cambios legislativos. Valorar si la reforma es realmente necesaria y si se dado un margen de tiempo adecuado para que la norma se pueda implantar en la sociedad y producir los efectos que de ella se esperan. Los costes que para una sociedad puede tener un cambio de normativa acelerado o poco meditado pueden ser inmensos y, sin embargo, no parece que el legislador los tenga presentes siempre como debería.

Tomando los datos de los informes anuales elaborados por la organización no gubernamental Transparencia internacional, se observa que en España se ha reducido notablemente la corrupción, hasta el punto que podemos decir que existe lo que se llamaría un “nivel natural” de corrupción. Esta organización utiliza como baremo lo que denomina Índice de percepción de corrupción (IPC), es decir, un índice que clasifi ca los países respecto al grado en que se percibe la corrupción que existe entre funcionarios públicos y los políticos. Se trata de un índice basado en datos relativos a la corrupción provenientes de encuestas a expertos llevadas a cabo en distintas instituciones de gran reputa-ción y refl eja también la opinión de empresarios y analistas de todo el mundo, incluyendo a expertos locales en los países evaluados.

Los informes de los años 1998 a 2005 sitúan a España en el Índice de percepción de corrupción, en los puestos 22 o 23 de un total de más de un centenar de países del mundo. Sobre un total de 10 puntos, España ha logra-do ascender de los 6.1 que obtuvo en 1998 a los 7.1 de 2005. La tendencia a partir de 2007, sin embargo, parece haberse invertido puesto que se ha ido descendiendo del puesto 23 en 2006, al 25 en 2007, el 28 en 2008, al puesto 32 en 2009, se subió al puesto 30 en 2010, el 31 en 2011 y nuevamente el 30 en 2012. El IPC ha descendido paulatinamente estos años (desde el 6,8 de 2006 al 6,1 de 2009 y 2010, para ir ascendiendo nuevamente en 2011 (6,2) y 2012 (6,5)). No cabe duda de que la crisis económica es un factor que ha incidido de alguna forma en todo ello. En este sentido el Informe de Transparencia Interna-cional de 2012 dijo que “Entre los países que obtuvieron resultados insatisfactorios en el Índice de Percepción de la Corrupción 2012 se incluyen aquellas naciones de la Eurozona que se han visto afectadas de forma más grave por la crisis económica y fi nanciera. Transparency International ha advertido de forma consistente a Europa de que debe abordar los riesgos de corrupción en el sector público para poder superar la crisis fi nanciera, e instó a que se intensifi caran los esfuerzos para blindar a las instituciones públicas frente a la corrupción”. La puntuación apenas nos sitúa en un notable, pero si se tiene en cuenta que en 2012, 120 de 174 países recibieron una puntuación menor a 5, lo cierto es que España se sitúa a la cabeza de los países menos corruptos del mundo, aunque aún le quede trabajo por hacer.

En el ámbito institucional, España, como miembro del GRECO, se ha sometido a tres evaluaciones de este grupo. En la primera de ellas, llevada a


cabo en 2001, el informe de evaluación concluyó con una decena de Reco-mendaciones que, se referían fundamentalmente a:

La necesidad existente de reforzar la independencia, capacidad y me- —dios de la Fiscalía Especial para la Represión de los Delitos Económi-cos relacionados con la Corrupción.Implicación activa de los funcionarios y otras personas directamente —dependientes de la Administración Pública para “mantener la vigilan-cia, especialmente en los sectores vulnerables y dar cuenta a las auto-ridades competentes de toda indicación disponible, sobre eventuales actos de corrupción”, lo que “aumentaría el número de denuncias” y el grado de cooperación con los encargados de investigar y perseguir los delitos.Se recomendó, asimismo, el establecimiento de “una estrategia glo- —bal y multidisciplinar”, o lo que es lo mismo, la aplicación en Espa-ña del Plan de Acción contra la Corrupción del Consejo de Europa, aprobado en 1999, “implicando a las diversas autoridades concer-nidas” para prevenir, detectar y perseguir los delitos de corrupción; realizar investigaciones sobre la extensión y tipos de corrupción y elaborar estadísticas detalladas sobre los casos de corrupción que se produzcan.Por último, se recomendó a España que ratifi cara los Convenios Civil —y Penal contra la Corrupción.

La segunda ronda de evaluación culminó con la aprobación del Informe de evaluación de España en mayo de 2005. En este caso, las recomendaciones que se formularon a nuestro país son las siguientes (algunas de las cuales ya se han cumplido):

Que se adoptaran medidas que garantizaran de forma adecuada la —confi scación efectiva de los bienes procedentes de la corrupción.Que se reforzaran las previsiones legales de acceso de los ciudadanos —a la información pública, puesto que si bien es cierto que existen e incluso están previstas a nivel constitucional, no siempre se llevan a la práctica de forma adecuada. Un buen sistema de información ayuda-ría al Gobierno en su lucha contra la corrupción.Adopción de un código de conducta de los empleados públicos. Asi- —mismo, se recomienda que España haga una recopilación pública de la normativa disciplinaria y penal.Que se hicieran públicas las situaciones de posibles confl ictos de inte- —reses de los altos cargos de la Administración.Que se introdujera un adecuado sistema de responsabilidad de las per- —sonas jurídicas por los actos de corrupción que pudieran cometer.Que las autoridades españolas animen a las cámaras de comercio a que —promuevan activamente la ética en los negocios.


La Tercera Ronda de Evaluación del GRECO, iniciada en 2007, trató de dos temas, incriminaciones y transparencia en la fi nanciación de partidos políticos. Se formularon las siguientes recomendaciones al Reino de España (muchas de las cuales ya se han cumplido):

I. En cuanto al tema de las incriminaciones:

proceder urgentemente a la ratifi cación del Convenio Penal contra la —Corrupción;aclarar defi nitivamente que las ventajas inmateriales están contempla- —das en las disposiciones del Código Penal relativas a corrupción;(i) clarifi car la noción de empleado público extranjero; (ii) ampliar —el ámbito de aplicación del artículo 445 CP relativo a la corrupción activa de empleados públicos extranjeros y funcionarios de organis-mos internacionales de forma que abarque no sólo las situaciones que impliquen transacciones comerciales internacionales; (iii) cri-minalizar la corrupción activa de empleados públicos extranjeros y funcionarios de organismos internacionales; y (iv) asegurar que se criminaliza la corrupción de miembros de asambleas públicas extranjeras, asambleas parlamentarias internacionales (aparte de los miembros del Parlamento Europeo), así como la de jueces y em-pleados de tribunales internacionales (además de los que sirven en la Corte Penal Internacional); (i) revisar el artículo 422 (corrupción de jurados y árbitros) del Có- —digo Penal para asegurar que la criminalización de la corrupción de jurados y árbitros es conforme al Protocolo Adicional al Convenio Penal sobre la Corrupción; y (ii) criminalizar la corrupción de árbitros y jurados extranjeros; criminalizar la corrupción en el sector privado de conformidad con los —artículos 7 y 8 del Convenio Penal sobre la Corrupción;(i) criminalizar el tráfi co de infl uencias activo como delito principal; —(ii) criminalizar el tráfi co de infl uencias en relación con empleados públicos extranjeros, miembros de asambleas públicas extranjeras, funcionarios de organismos internacionales, miembros de asambleas parlamentarias internacionales y jueces y empleados de tribunales in-ternacionales; y (iii) aclarar defi nitivamente cuáles son las ventajas no materiales contempladas por las disposiciones del Código Penal relati-vas al tráfi co de infl uencias; (i) aumentar la sanciones para los delitos de corrupción de los artí- —culos 421 (omisión de actos inherentes a las funciones del empleado público), 425(1) realización de actos inherentes a las funciones del empleado público) y 426 (soborno ofrecido en consideración al cargo o para que el empleado público realice un acto lícito) con el fi n de garantizar que estos delitos puedan dar lugar a extradición y (ii) au-mentar las sanciones para el tráfi co de infl uencias;


abolir el requisito de la doble incriminación en relación con los delitos —de corrupción y tráfi co de infl uencias cometidos en el extranjero;someter a revisión la aplicación del artículo 427 CP sobre arrepenti- —miento a fi n de determinar los potenciales usos y abusos de este exi-mente en la investigación y enjuiciamiento de casos de corrupción y, si es necesario, tomar las medidas oportunas.

II. Por lo que respecta al tema de la fi nanciación de los partidos políticos el GRECO trasladó a España las siguientes recomendaciones:

que se tomen las medidas oportunas para garantizar que los préstamos —concedidos a los partidos políticos no se utilizan para eludir las dispo-siciones sobre fi nanciación política;que se tomen las medidas necesarias para aumentar la transparencia —de los ingresos y gastos de (i) los partidos políticos a nivel local; (ii) las entidades vinculadas directa o indirectamente a los partidos políticos o que estén bajo su control;que se cree un formato común para las cuentas y rendimientos de —los partidos (tanto a nivel de ofi cina principal como de secciones lo-cales) con objeto de garantizar que la información que se facilite al público es lo más coherente y comparable posible, y que se presenta en la forma oportuna dentro de las fechas límite prescritas en la Ley 8/2007 sobre Financiación de los Partidos Políticos, permitiendo así una comparación signifi cativa tanto en relación con un período como entre los partidos;que se tomen medidas necesarias para mejorar el sistema de audito- —ría interna de los partidos políticos para garantizar la independencia de este tipo de controles; que se aumenten los recursos fi nancieros y de personal destinados al Tribunal de Cuentas de forma que esté en mejores condiciones para realizar de forma efi caz sus tareas de control y ejecución en relación con la fi nanciación política, incluyendo una supervisión más a fondo de los informes fi nancieros de los partidos políticos;que se defi nan claramente las normas sobre fi nanciación política y que —se introduzcan sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias para dichas infracciones, en especial, mediante la ampliación del rango de sanciones disponibles y el aumento del ámbito de la estipulación de sanciones para poder implicar a todas las personas/entidades (inclu-yendo a los donantes individuales) a los que la Ley Orgánica 8/2007 impone obligaciones.

Los niveles de corrupción en España, respecto de épocas anteriores, pare-cen haber mejorado, pero como ya dijimos, no se han extinguido. Una de las consecuencias de la normativa analizada es que han evitado muchas prácticas corruptas en dichas áreas, pero el fenómeno se ha desplazado a otras. En efecto, la


corrupción se ha trasladado a otros campos. Así hoy día, las principales tramas de corrupción se detectan en el ámbito local, en urbanismo y en fi nanciación de partidos.

En efecto, en general, es en el nivel local de gobierno donde en España es más elevada la corrupción. Estos casos de corrupción local se vinculan muchas veces con cuestiones de urbanismo. Como ha puesto de manifi esto el Defensor del Pueblo, la califi cación del suelo urbano es el origen de los mayores casos de corrupción, siendo este, además, un foco permanente. Así, dijo el Defensor del Pueblo que los convenios que se celebran en materia urbanística consisten “en que el titular de unos terrenos se compromete a llevar a cabo determinadas cesiones de los mismos, independientemente de aquellas a las que los propietarios de los terrenos están obligados por ley o, incluso pagos en metálico a favor de la Administración urbanística, para el caso de que se apruebe o modifi que por parte de dicha administración un plan con unas determinaciones concretas (clasifi ca-ciones, usos, intensidades,...) sobre terrenos especifi cados en el convenio”. A título de ejemplo, puede recordarse que en Mallorca los municipios modifi caron en 227 ocasiones sus planes, entre los años 2000 y 2004.

A la vista de todo lo anterior puede concluirse que en España se está tra-tando de luchar constantemente contra las prácticas corruptas, si bien este es un fenómeno que se va desplazando en la búsqueda de nuevos campos de actuación, lo que hace que el legislador no tenga siempre prevista la res-puesta a casos concretos o aun teniéndola no dé a las normas la oportunidad de asentarse en la sociedad y demostrar su valía o no. También parece que, a veces, se confunde la persecución de este tipo de conductas ilegales con el establecimiento de regímenes excesivamente rígidos, que pueden suponer un bloqueo de determinados sectores, aspecto que el legislador parece no haber tenido en cuenta.

Carlos Ruiz Miguel★

La descentralización administrativa en la Constitución de 1812

Sumario: RESUMEN.—ABSTRACT.—JUSTIFICACIÓN DEL ESTUDIO.— I. MUNICIPIO Y PROVINCIA ANTES DEL INICIO DE LA ERA CONS-TITUCIONAL: EL MUNICIPIO COMO SÍMBOLO DE LIBERTAD.—II. EL MUNICIPIO Y LA PROVINCIA EN LA CARTA OTORGADA DE BAYONA DE 1808.—III. EL MUNICIPIO: FUNDAMENTO Y HERRA-MIENTA DE LIBERTAD: LA GUERRA DE LA INDEPENDENCIA.—IV. MUNICIPIO, PROVINCIA Y DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRA-TIVA EN LA CONSTITUCIÓN DE 1812.—4.1. El municipio: organi-zación democrática y garantía constitucional de sus competencias.—4.2. La provincia: organización democrática y garantía constitucional de sus com-petencias. La provincia como elemento de reforzamiento del autogobierno municipal.—V. CONCLUSIÓN.

RESUMEN

La Constitución de 1812 atribuye al municipio y a la provincia una relevan-cia sin igual en el Constitucionalismo español. La tesis que se argumenta es que, contra lo sostenido por varios autores, la regulación que se hace del municipio y la provincia en la Constitución de 1812 confi gura un Estado con cierto grado de descentralización. Esa descentralización se explica, por una parte, por razones po-líticas propias de la España europea, para la que el municipio libre se convirtió en un mito político liberal en la lucha contra la monarquía absoluta; y, por otra, por razones propias de la España americana, para la que las provincias constituían un primer paso hacia la descentralización del poder.

PALABRAS CLAVE: Descentralización, Municipio, Provincia, Constitución de 1812.

★ Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Santiago de Compostela.

184 Carlos Ruiz Miguel

ABSTRACT

The Spanish Constitution of 1812 attributes to the City Council and the Pro-vince institutions more relevance than any other Spanish constitutional text. This paper argues that, contrary to the opinion held by several authors, the regulation of the City Council and the Province in the Constitution of 1812 confi gures a State with some degree of decentralization. This decentralization is due, on the one hand, to political reasons relating to the European Spain, where a free City Coun-cil became a liberal political myth in the fi ght against the absolute monarchy; and, on the other, to political reasons related to the American Spain, where the provinces constituted the fi rst step to the self-government and the decentralization of the power.

KEYWORDS: Self-Government, Decentralization, City Council, Province, Constitution of 1812.

JUSTIFICACIÓN DEL ESTUDIO

La Constitución de 1812 ha sido objeto de numerosos y profundos estudios, especialmente con ocasión de su bicentenario1. Sin embargo, el aspecto de este texto quizá menos estudiado en su bicentenario es el que resulta de mayor actualidad nacional en el momento de la celebración, el la organización territorial del Estado. Son varias las contribuciones que han tratado sobre las “ideas político-constitucionales” relacionadas con la descentralización2, pero muy pocas han realizado un análisis normativo de la misma, pese a que la Constitución de 1812 contiene el más amplio tratamiento a este asunto en la historia del constitucionalismo español y ha tenido una profunda infl uencia en el constitucionalismo español e hispa-noamericano.

En el análisis normativo-constitucional de la cuestión hasta ahora do -minaba, mayormente, una tesis que tuvo el infl uyente patrocinio de un importantísimo administrativista español, Eduardo García de Enterría3; y,

1 Una exhaustiva bibliografía puede consultarse en Fernando Reviriego Picón, “La Cons-titución española de 1812. Bibliografía”, cfr.:

http://www.cervantesvirtual.com/obra-visor/constitucion-de-cadiz-de-1812-bibliografi a--0/html/000e1ed6-82b2-11df-acc7-002185ce6064_3.html

2 Entre las obras que han tratado este aspecto cabe citar a Manuel Chust Calero, “La vía autonomista novohispana. Una propuesta federal en las Cortes de Cádiz”, Estudios de Historia Novohispana, n.º 15, (1995), p. 159 ss.; IDEM, “Nación y federación: cuestiones del doceañismo hispánico”, en M. Chust (ed.), Federalismo y cuestión federal en España, Universitat Jaume I, 2004, pp. 11-44;

3 Las tesis de este autor están expuestas en Eduardo García de Enterría, Problemas actuales del Régimen local, Instituto García Oviedo, Sevilla, 1958, p. 17 ss; IDEM, La Administración Espa-ñola, Alianza, Madrid, 1972 (reedición de la 2.ª edición de 1962), p. 69 ss.

La descentralización administrativa en la Constitución de 1812 185

aunque sus tesis han sido matizadas por el constitucionalista español Javier García Fernández4, ello no ha sido óbice para que otros constitucionalistas mantengan las tesis de Enterría al respecto5.

En este trabajo se pretende profundizar más en esta cuestión para de-fender la idea de que la Constitución de 1812, lejos de vertebrar un Estado centralista siguiendo el modelo francés como sostiene García de Enterría, organiza un Estado moderadamente descentralizado, distinto del modelo federal norteamericano y del centralista francés. Se trataría de un modelo de “descentralización contenida”.

Se trata de una más de las claves que explican la peculiaridad del mo-delo constitucional de 1812 en contraste con los otros dos modelos exis-tentes hasta el momento: el norteamericano y el francés. La idea que se argumenta es que esta descentralización se debe, no sólo a los intentos de satisfacer las pretensiones de la España americana que ya había apuntado sus propósitos independentistas, sino también a causas propias de la Es-paña europea.

I. MUNICIPIO Y PROVINCIA ANTES DEL INICIO DE LA ERA CONSTITUCIONAL: EL MUNICIPIO COMO SÍMBOLO DE LIBERTAD

La institución del Municipio es de origen romano, pero adquirió en la Edad Media un signifi cado muy particular como símbolo de libertad. Ese signifi cado, en el caso de España, estuvo aún más acentuado debido a las cir-cunstancias de la Reconquista.

I.1. Roma es quien crea las instituciones del “Municipio” y de la “provincia”.

I.1.A. Se ha estimado que el “municipium” haya aparecido en Roma para superar el encuadramiento de los ciudadanos en las tribus, agotadas estas como unidades territoriales y superada la estructura de éstas como distrito

4 Javier García Fernández, El Origen del Municipio Constitucional: Autonomía y Centra-lización en Francia y en España, Madrid, Instituto de Estudios de Administración Local, 1983; IDEM, “El municipio en los orígenes del Constitucionalismo español. Notas sobre la génesis de la organización municipal a través de tres modelos constitucionales”, en VV.AA., El municipio constitucional, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 2003, p. 47 ss.; IDEM, “El municipio y la provincia en la Constitución de 1812”, Revista de Derecho Político n.º 83 [2012], p. 439 ss.

5 Roberto L. Blanco Valdés, Rey, Cortes y fuerza armada en los orígenes de la España liberal, 1808-1823, Siglo XXI, Madrid, 1988; IDEM, El “problema americano” en las primeras cortes libera-les españolas 1810-1814, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, México DF., 1995, p. 49 ss. y 55 ss.; Allan R. Brewer-Carías, “Crónica de un desencuentro: las provincias de Venezuela y las Cortes de Cádiz (1810-1812)”, Revista de Derecho Político, 84 (2012), p. 195 ss.


electoral y militar6. A partir del año 383 a.C. se fecha el intento administra-tivo romano de articular jurídicamente la atracción de otras organizaciones políticas ya existentes para integrarlas en la órbita de la entidad política do-minante (Roma). La fórmula que se creó fue la de acudir a la fi cción jurídica de dotar con la organización político-administrativa de Roma a las ciudades que se sometían. Se trataba así de crear “múltiples Romas”. Orgánicamente, los magistrados que dirigían los municipios eran elegidos por los ciudadanos reunidos en asambleas (comitia tributa o comitia curiata), aunque a partir del siglo II la elección de los magistrados no se hizo ya directamente por los ciudadanos sino por la Curia municipal. Materialmente, los municipios si bien carecían de independencia (pues estaban sometidas a Roma), goza-ban de autonomía administrativa en lo concerniente a la vida local7. En un primer momento había una gran diversidad de municipios, con distintos status en función del origen del mismo (foedus o no), distintas obligaciones y distinto grado de autonomía en defi nitiva, que iban desde el más cercano a Roma (ciuitas optimo iure) al más lejano (ciuitas sine suffragio). Sin embar-go, desde el fi nal de la época de la República se produce un movimiento de uniformización municipal que se suele ubicar en torno a las leyes “Iulia” y “Plautia-Papia” de los años 90 y 89 a.C8.

A partir del siglo III, el municipio entró en decadencia por múltiples cau-sas, orgánicas y materiales. Orgánicamente, los dirigentes de (dunviros y edi-les) fueron perdiendo autoridad al dejar de ser elegidos por los ciudadanos. Materialmente el municipio fue perdiendo importancia por una doble vía: por un lado, el Imperio experimentó una centralización administrativa y los municipios perdieron su autonomía; por la otra, los latifundios aumentaron en extensión y relevancia sustrayendo en consecuencia muchos territorios de la jurisdicción del municipio9.

I.1.B. Junto al municipio, Roma creó la institución de la Provincia. To-rrent afi rma que después de la I Guerra Púnica (241 a.C.) Roma se hace due-ña de grandes territorios (como Sicilia y Cerdeña) para los cuales no bastaba la política municipal o colonial10. Se ha apuntado que el término “provincia” deriva del hecho de extender (“pro”) el poder de Roma mediante la victoria (“vincere”) a otros territorios. El estatuto de las “provincias” quedaba defi -nido en una ley (“lex provinciae”). Esta ley reseñaba las ciudades y distritos rurales que componían el territorio de la provincia, puntualizaba la distinta situación en que se podían encontrar esos lugares respecto a Roma (ciudades

6 Armando Torrent Ruiz, Derecho Público Romano y sistema de fuentes, Valladolid, 1982, p. 303.

7 Luis García de Valdeavellano, Curso de Historia de las Instituciones españolas, Alianza, Madrid, 1982 (1.ª ed., 1968), p. 149-152.

8 Torrent Ruiz, cit., p. 302-309.9 García de Valdeavellano, cit., p. 153-154.10 Torrent Ruiz, cit., p. 314.


libres, federadas, etc.)11, se determinaban los importes que se debían pagar como tributo a Roma y, fi nalmente, se establecían las atribuciones del gober-nador de la provincia, que era designado por Roma, y qué intervención podía tener en el gobierno de las ciudades de la provincia12.

I.2. Tras la caída del Imperio Romano, apareció el reino de Hispania como entidad política independiente. En el reinado de Hispania los municipios ter-minaron de perder su importancia y las provincias quedaron sustituidas por ducados.

Como se ha dicho, el apogeo de los latifundios, ya en el Bajo Imperio romano, llevó a una pérdida progresiva de la relevancia que tenían los muni-cipios. Ese proceso se aceleró con el reino de Hispania de la época visigoda. Aunque a principios del siglo VI la Curia municipal conservaba algunas de sus funciones y aún adquirió algunas nuevas, a partir de fi nales del siglo VI, la recaudación de los impuestos pasó a ser realizada por un funcionario real. Por otro lado, ya en el siglo VII, el obispo de la ciudad pasó a desempeñar algunas de las funciones que antes cumplían algunos cargos municipales. Así algunos consideran que a fi nales del siglo VII, la existencia de una organiza-ción municipal era residual en sólo algunas ciudades. Al mismo tiempo, en los núcleos poblacionales más pequeños, rurales, englobados en unos territo-rios más amplios (los “territoria”), empezó a gestarse una cierta organización asamblearia13.

Por lo que respecta a las provincias, estas entidades subsistieron también inicialmente en el reino de Hispania de la época visigoda, pero al frente de las mismas pasó a estar un duque (“dux”) o un conde (“comes”) con mando militar y autoridad judicial. Sin embargo, las provincias también fueron perdiendo su importancia en benefi cio de los nuevos distritos surgidos, los “territoria”.

I.3. En el año 711 d.C. la mayor parte del territorio de España (“Hispa-nia”) fue invadida y conquistada por tropas musulmanas del califato Omeya que tenía su capital en Damasco. En el norte, resistió la invasión un reducto cristiano que inmediatamente emprendió la Reconquista. La Reconquista del territorio se hizo de varios modos y fases. La parte occidental de España fue reconquistada y repoblada siguiendo cuatro métodos y fases: 1) repoblación monacal y privada; 2) repoblación concejil; 3) repoblación por Órdenes Mi-litares; 4) repoblación a la vez por Órdenes Militares, concejil y nobiliaria. La segunda fase de la repoblación, la concejil, se inicia en torno al siglo XI. Los

11 Dentro de la provincia se distinguían, en primer lugar, las ciudades romanas y las indígenas. Dentro de éstas según el grado de autonomía se distinguían las ciudades “estipendiarias” (sometidas al gobernador provincial y al pago de tributos a Roma), las “libres” (no sometidas al gobernador provincial, pero sí al pago de tributos) y las “federadas” o “inmunes” (que ni se sometían al gober-nador provincial ni al pago de tributos (García de Valdeavellano, cit., p.126-127).

12 García de Valdeavellano, cit., p.142-143; Torrent Ruiz, cit., p. 314-323.13 García de Valdeavellano, cit., p. 206-208.


municipios o concejos se dispusieron a organizar la repoblación de algunos territorios concedidos por el rey, contando con el aliciente de los “fueros” que otorgaba el rey que consistían, básicamente, en privilegios y derechos para aquellos que se sumaran a la tarea repobladora14. Desde un punto de vista organizativo, al frente del Municipio se hallaba un “Juez” que era el “señor” de la tierra que se hallaba asesorado de dos o más “alcaldes” que le ayudaban en su tarea de impartir justicia. A partir del siglo XII, en algunos reinos penin-sulares ya se reconoció que este “juez” y estos “alcaldes” fueran elegidos por los vecinos. En ese siglo el municipio adquirió un desarrollo muy particular especialmente en la parte occidental de España, en los reinos de Castilla y de León, donde, como dice García de Valdeavellano, se convirtió en “una entidad de derecho público, con jurisdicción y autonomía, constituida por el Concejo local y regida por sus propios magistrados y ofi ciales”. Así, “durante los siglos XIII, XIV y XV, los Municipios urbanos, con jurisdicción y autori-dad sobre las aldeas situadas en sus términos, llegaron a ser el equivalente de un <Señorío>”15.

I.4. El “Estado” es una nueva forma política que aparece a fi nales del siglo XV y comienzos del siglo XVI. Se puede considerar que España es el primer Estado de la historia en este sentido. El “Estado” es una forma política carac-terizada por disponer de un poder nuevo, la “soberanía”, que no existía antes. Ese poder es, como dice Bodino, un poder “legibus solutus”, o sea no sometido a la ley, sin límites, absoluto. De ahí que al Estado que nace al mismo tiempo que nace este poder se le llame “Estado absoluto”.

Contra lo que se suele creer, las formas políticas de la Edad Media (el “reino” y el “imperio”) no eran absolutistas. En esa época el poder se hallaba muy fragmentado y esa fragmentación tenía su refl ejo en el tipo de fuentes del Derecho y en su modo de ordenación. Lo cierto es que las formas polí-ticas anteriores a la aparición del Estado se distinguían por dos factores. En primer lugar, el poder terrenal se hallaba repartido en varios sujetos: el propio rey, y además los tres “brazos” que conformaban las cortes medievales: 1) los nobles-guerreros, 2) la iglesia y las órdenes monacales, y 3) los municipios habitados por la gente del “común”. Y en segundo lugar, el poder del rey, o del emperador, era un poder que sí conocía límites, y fundamentalmente en el ámbito de la religión.

El Estado surge cuando se producen dos procesos. En primer lugar, un proceso de concentración del poder “terrenal”. El rey poco a poco fue derro-tando a los otros poderes rivales mediante técnicas diversas. Para ello se creó un “Ejército nacional” bajo la autoridad del rey que permitió a éste someter a los nobles y a las ciudades que no aceptaban sus instrucciones y aun a los obispos o clérigos que querían preservar la autoridad civil que en algunos

14 García de Valdeavellano, cit., p. 241-242.15 García de Valdeavellano, cit., p. 541-542.


casos poseían. Después, un proceso de concentración en el que el poder del rey se sitúa por encima del poder religioso. Esto es muy claramente visible en los Estados protestantes, en los que el jefe del Estado (príncipe o rey) es tam-bién jefe de la Iglesia nacional local. Pero también ocurre, aunque sea de forma más sutil, en los Estados católicos como España donde los reyes arbitran me-canismos para dominar a la Iglesia sin romper con el dogma o la disciplina eclesiástica, lo que se ha llamado el “patronato regio” o “regalismo”. Los ejem-plos más ilustrativos de ello son el privilegio de presentación de obispos (con-seguido por el Rey Fernando el Católico para que el Papa sólo pudiera consa-grar obispo a alguno de los candidatos presentados por el rey) y el recurso llamado de “fuerza” para poder anular las sentencias de los tribunales eclesiás-ticos que sean contrarios al Derecho real16.

El hecho cierto es que en varios lugares de Europa, y singularmente en España, las ciudades trataron de mantener su autonomía frente al poder real. El momento culminante de esa pugna lo constituye la “guerra de las comu-nidades de Castilla” (1520-1522) que terminó con una clara derrota de los municipios y la pérdida de su autonomía. Siglos después, a fi nales del siglo XVIII y comienzos del siglo XIX, el pensamiento liberal haría de esta guerra un “símbolo” de la lucha por la libertad frente a un poder absolutista.

II. EL MUNICIPIO Y LA PROVINCIA EN LA CARTA OTORGADA DE BAYONA DE 1808

La usurpación del trono español por José I, hermano de Napoleón Bona-parte, se trató de institucionalizar mediante un texto pseudo-constitucional, la “Constitución” (en realidad, carta otorgada) aprobada en la ciudad francesa de Bayona en 1808.

II.1. Esta carta otorgada trata, muy marginalmente, de los municipios o ayuntamientos. Son varias las razones que explican el por qué esta “Constitu-ción” no presta atención a los ayuntamientos.

En primer lugar, como se ha dicho, en el pensamiento liberal español, los municipios (concejos o ayuntamientos) se habían convertido en un símbolo de la lucha contra el absolutismo real. Dado que esta “Constitución” consa-graba el poder absoluto del rey, era comprensible que no se prestara demasiada atención a los municipios.

En segundo lugar, debe mencionarse que las tropas de ocupación francesas carecían de respaldo popular. El rey usurpador apenas gozaba del apoyo de algunos sectores “ilustrados” de la elite social y política. Sucede que aunque

16 Sobre la vía de fuerza, cfr. María Teresa Bouzada Gil, La vía de fuerza. La práctica en la Real Audiencia del Reino de Galicia, Dirección Xeral de Patrimonio Cultural, Santiago de Compos-tela, 2001.


un pequeño sector de la elite se inclinó hacia las posiciones “afrancesadas”, la mayor parte de ésta se unió al pueblo que, de forma unánime, se opuso al dominio francés. A partir de este dato, se comprende que, careciendo el rey napoleónico de apoyo en el pueblo no se considerase a los municipios como una de las piedras angulares del edifi cio político.

II.2. Las referencias a los municipios en la carta otorgada napoleónica son, como se ha dicho, escasísimas. Pero sufi cientes para sentar los principios bási-cos de un régimen jurídicos que no reconoce la descentralización administra-tiva en el nivel municipal.

En primer lugar, los ayuntamientos, como órganos de gobierno de los muni-cipios, no son órganos elegidos democráticamente. Así parece desprenderse del artículo 68 (para la elección de diputados de la España europea). El artículo 68 dice que los diputados son elegidos por una junta compuesta por los regidores decanos y los curas decanos de los pueblos que tengan al menos 100 habitantes. De ahí cabe deducir que, en el caso de los diputados europeos, quienes los eligen son regidores o curas que no han sido elegidos por el pueblo y, en el caso de los diputados de Indias, los Ayuntamientos que eligen a los diputados miembros de las Cortes están a su vez designados por los virreyes o capitanes generales del territorio respectivo. Esto parece signifi car que los Ayuntamientos, como órgano de gobierno municipal, están compuestos por individuos que no son elegidos democráticamente, sino designados por los virreyes o capitanes generales.

En segundo lugar, la carta otorgada no se refi ere en ningún momento a que los municipios tengan reconocidas competencias propias. García Fernández lo explica de modo convincente pues esta Carta está inspirada en las Cartas cons-titucionales napoleónicas de 1799, 1802 y 1804 en las cuales no se considera que el municipio deba fi gurar en un texto constitucional porque no son más que el escalón inferior de la Administración del Estado17.

II.3. En relación con las provincias, como sucede con los municipios las referencias a las mismas en la carta otorgada napoleónica son muy pocas, aun-que sufi cientes para dejar claro que no se reconoce la descentralización admi-nistrativa en el nivel provincial.

Desde un punto de vista orgánico, el único tratamiento que el texto da a las provincias es como distrito electoral para elegir a determinados diputados a Cortes, pero no se establece un órgano de gobierno específi co para las provin-cias. Por lo demás, en esta “Constitución” queda claro que los Ayuntamientos en las Indias no son elegidos por los ciudadanos, como se deriva de su artículo 93 de la Carta otorgada que dice que:

17 Javier García Fernández, “El municipio en los orígenes del Constitucionalismo español. Notas sobre la génesis de la organización municipal a través de tres modelos constitucionales”, en VV.AA., El municipio constitucional, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 2003, p. 47 ss. (p. 49).


“Estos diputados serán nombrados por los Ayuntamientos de los pueblos, que designen los virreyes o capitanes generales, en sus respectivos territorios.(…) Será diputado el que reúna mayor número de votos entre los individuos elegidos en los Ayuntamientos. En caso de igualdad decidirá la suerte.”

Por lo que se refi ere a las competencias de las provincias, la “Constitución” no reserva específi camente ningún ámbito de decisión a las mismas. Es más, al tratar de las cuatro provincias que disponían de un régimen descentralizado en la Península Ibérica, el artículo 144 de la “Constitución” estipula que “Los fueros particulares de las provincias de Navarra, Vizcaya, Guipúzcoa y Álava se examinarán en las primeras Cortes, para determinar lo que se juzgue más conve-niente al interés de las mismas provincias y al de la nación”. Esto signifi ca que la descentralización en estos territorios no quedaba de ningún modo garantizada en esta carta otorgada.

II.4. El régimen de Bayona, pese a sus proclamas de “modernidad”, no dejaba de ser una monarquía absoluta. Por ello, resulta lógico que los munici-pios y provincias fueran órganos dependientes orgánica y funcionalmente del poder del Rey.

III. EL MUNICIPIO: FUNDAMENTO Y HERRAMIENTA DE LIBERTAD: LA GUERRA DE LA INDEPENDENCIA

III.1. El día 25 de marzo de 1808, la Gaceta de Madrid publica el “Decreto de S.M. el rey don Carlos IV abdicando la corona en favor de su hijo primo-génito el príncipe de Asturias” fi rmado en Aranjuez el 19 de marzo18.

La Gaceta extraordinaria de Madrid del día 9 de abril de 1808 publica el Decreto n.º 44, de Fernando VII, relativo “a su viaje a Burgos, y a la creación de una Junta de Gobierno que despachara los negocios durante su ausencia”19. El motivo del viaje a Burgos era el de ir al encuentro de “su íntimo amigo y augusto aliado el Emperador de los franceses y Rey de Italia” que “se halla ya en Bayona con el objeto mas grato, apreciable y lisonjero para S.M., como es el de pasar á estos reinos con ideas de la mayor satisfac-ción de S.M. de conocida utilidad y ventaja para sus amados vasallos” para lo cual Fernando VII se dispone “á recibirle y cumplimentarle”. Según el Decreto “esta ausencia ha de ser por pocos días”. En su ausencia, Fernando VII

18 El texto del Decreto se puede consultar en ANÓNIMO, Historia de la Guerra de España contra Napoleón Bonaparte, Imprenta de D.M. de Burgos, Madrid, 1818, p. 355.

Cfr.:http://www.mcu.es/bibliotecas/ebooks/Historia_de_la_guerra_de_Espana_contra_Napoleon_

Bonaparte/index.html#/4/19 El texto del Decreto se puede encontrar en ANÓNIMO, Historia de la Guerra de España,

cit., p. 364-365.


instituye una “Junta de Gobierno”, presidida “por el serenísimo señor Infante don Antonio”.

III.2. La ausencia del rey, sin embargo, no iba a ser “por pocos días”. Y el viaje del rey no iba a ser a Burgos para “recibir y cumplimentar” a Napoleón, sino que iba a terminar en Bayona, donde Napoleón iba a tratar de apode-rarse, formalmente, de España. Materialmente, ese apoderamiento ya estaba en marcha pues las tropas francesas habían entrado, supuestamente, como aliadas. La invasión napoleónica suscitó una progresiva indignación que el 2 de mayo se transformó en una explosión de ira popular en Madrid ahogada en sangre por las tropas francesas. Aquellos sucesos fueron inmortalizados por Goya en dos obras maestras, “Dos de mayo. La carga de los mamelucos” y “Los fusilamientos del 3 de mayo en la montaña del Príncipe Pío”.

Las noticias de los hechos de Madrid se extendieron por todo el país, provo-cando las primeras reacciones de indignación y solidaridad, y las primeras decla-raciones a favor de un levantamiento armado general. Pero esto se enfrentaba con el problema de que el gobierno estaba descabezado y había una gran fragmenta-ción de los distintos representantes del gobierno, pues aunque algunos aceptaron el dominio francés otros lo rechazaban y se alineaban con el pueblo.

Ante esta situación, la lucha por la independencia se articuló desde la base de suerte que aquellos sectores de la elite que no se habían sumado a los in-vasores, conformaron con el pueblo órganos de poder local, las Juntas, para canalizar los esfuerzos patrióticos.

El primer y más signifi cativo episodio de este proceso fue el llamado Bando de los alcaldes de Móstoles. Dicho “bando”, emitido en la tarde del mismo día 2 de mayo, lo redactó Juan Pérez Villamil (fi scal togado del Consejo de Guerra, Auditor General, secretario del Consejo del Almirantazgo y miembro de la Real Academia Española y de la Real Academia de la Historia, de esta última a propuesta de Francisco Martínez Marina) a incitación de Esteban Fernández de León (Intendente del Ejército y Superintendente de todas las Rentas en el distrito de la Real Audiencia y Capitanía General de Caracas), y lo fi rmaron los dos alcaldes ordinarios de la localidad, Andrés Torrejón y Si-món Hernández, a quienes Fernández de León y Pérez Villamil persuadieron para que fi rmasen una circular (el “Bando de Independencia”) dirigida a todas las autoridades de las poblaciones por las que pasare dicho bando, en la que se alertaba de lo ocurrido en Madrid, llamando al socorro armado de la capital y a la insurrección contra el invasor francés. Ambos alcaldes la rubricaron, como autoridades locales20. Esa misma tarde, un mensajero a caballo fue mostrando

20 El texto del “Bando de la Independencia” es:“Señores de justicia de los pueblos a quienes se presentare este ofi cio, de mi el alcalde ordinario de la

villa de Mostoles.Es notorio que los franceses apostados á las cercanías de Madrid, y dentro de la Corte han tomado la

ofensa sobre este Pueblo Capital y las tropas españolas; por manera que en Madrid esta corriendo a estas horas mucha sangre; como españoles es necesario que moramos por el Rey y por la Patria, armandonos


la carta a los alcaldes de Navalcarnero, Talavera y, al día siguiente, se adentra-ba en Extremadura, ya muy agotado y enfermo. Otros jinetes continuaron la misión. El 5 de mayo se levantaba en armas Badajoz. Le seguirían Andalucía, Asturias, Galicia, León y otras, hasta que toda España terminaba rebelándose dando lugar a la Guerra de la Independencia, que duraría seis años.

III.3. El 5 de mayo Napoleón Bonaparte organiza las abdicaciones de Ba-yona que permitieron dar el trono a su hermano José. En efecto, unos días antes, el 19 de marzo de 1808, Carlos IV abdicó a favor de Fernando VII. Éste que anunció que viajaba “a Burgos” a “recibir y cumplimentar” a Napoleón Bonaparte, siguió su viaje a Bayona donde cedió el trono al emperador que, a su vez lo cedió a su hermano José Bonaparte para que reinara como “José I”.

Después de conocerse las abdicaciones de Bayona, se produce una reacción en cadena por toda España. La insurrección se inicia en la ciudad de Cartage-na donde se crea la primera Junta General de Gobierno. Desde allí se mandan correos a las ciudades de Valencia, Granada y Murcia, “con el aviso de la resolución que se había formado en Cartagena, su Departamento de Marina y numerosa guarnición, convidando a dichas ciudades para el mismo objeto” avisando de ello en todas las ciudades y pueblos por los que pasaran estos correos. Además, se comunica la resolución a la escuadra del Departamento de Cartagena que se encontraba en Mahón y que se dirigía al puerto francés de Tolón para unirse a la escuadra francesa, ordenándole que volviera a Car-tagena. La insurrección comienza en los días siguientes en Valencia, Granada, Lorca y Orihuela. En Zaragoza, José de Palafox y Melci toma el control de la ciudad tras entregar el mando el Capitán General Guillelmi a su segundo, produciéndose el primero de los Sitios de Zaragoza.

Mientras, en Murcia, el antiguo ministro Floridablanca (1728-1808) pre-side la constituida nueva Junta local de Murcia. Estas Juntas se crean en todas las ciudades levantadas, tras crearse la Junta General de Gobierno de Cartage-na. En Sevilla, la Junta local adopta el nombre de Junta Suprema de España e Indias, impulsora del texto considerado como la declaración de guerra formal emitido el 6 de junio.

contra unos perfi dos que, socolor de amistad y alianza, nos quieren imponer un pesado yugo después de haberse apoderado de la Augusta persona del Rey, procedamos pues a tomar las activas providencias para escarmentar tanta perfi dia, acudiendo al socorro de Madrid y demás Pueblos, y alentándonos, pues no hai fuerzas para que prevalezcan contra quien es leal y valiente, como los españoles lo son.

Dios guarde a vuestras mercedes muchos años.A Móstoles, dos de Mayo de mil ochocientos ocho.Andrés Torrejón y Simon Hernández”Aunque en Wikipedia circulan versiones supuestamente originales de este “bando” las mismas

no se corresponden fi elmente con el original que se puede consultar aquí.:http://bp1.blogger.com/_Ro9U9Tfc01s/R_nlTlKYeRI/AAAAAAAAGiU/ivIB7tW-YtM/

s1600-h/pagina1.jpghttp://bp2.blogger.com/_Ro9U9Tfc01s/R_nnd1KYeXI/AAAAAAAAGjw/fFZ5pRKGv_o/

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El resultado es que las juntas locales desbordaron a la llamada “Junta de Gobierno” que había designado Fernando VII.

III.4. El surgimiento de las juntas provinciales y la cuestión de si éstos eran los órganos idóneos para asumir el poder suscitó una importante refl exión. La argumentación se encuentra ya claramente expresada en un opúsculo de 28 de agosto de 1808 de Pérez Villamil, el redactor del “bando de Móstoles”: la “Carta sobre el modo de establecer el Consejo de Regencia del Reyno, con arreglo a nuestra Constitución”21. Las ideas de las que parte Pérez Villamil son las siguientes.

En primer lugar, Pérez Villamil enuncia el reconocimiento claro, aunque no expreso, de la soberanía nacional, cuando distingue nítidamente entre la titularidad del poder (que corresponde a la nación) y el ejercicio del mismo (que la nación atribuye al rey). Así dice, por lo que se refi ere a la titularidad del poder, que “á la nacion, por faltarle su rei, mientras se halle en el estado de violencia que sufre, no le falta su constitución política, ni los pueblos; subsiste del modo que ántes como reino; subsisten las provincias que le componen como tales, y la jurisdiccion de cada pueblo y territorio; (…); subsisten las le-yes y por consiguiente debe subsistir y permanecer la representación nacional que en ellas se establece, y que por espacio de trece siglos se ha guardado y respetado en la nacion como baluarte de su libertad”.

Ahora bien, en relación al ejercicio de ese poder, precisa que “nos falta pues únicamente ahora el exercicio actual de este poderío; el qual puesto en las manos del rey por la voluntad representada de la nacion en la jura solemne de cada soberano, vuelve, impedido este de exercitarle, y las personas en quien le delegó, á la misma nacion, en quien siempre habitualmente reside”22.

En defi nitiva, “los reyes son para el pueblo, y no el pueblo para los reyes”23.

En segundo lugar, sostiene la idea de que los ayuntamientos son el componen-te fundamental de la nación. Por un lado, afi rma que: “los elementos ó partes primarias de esta representación están en cada uno de los ayuntamientos, vi-llas y lugares de voto en cortes, y capitales de provincia; y sus diputados com-ponen la representación política de toda la nacion: la qual solo así constituida es como hasta ahora intervino en los actos en que fue necesario su consenti-miento, y así es necesario que se forme para el establecimiento del gobierno de regencia, si se ha de establecer constitucional y sólidamente”24.

En tercer lugar, Pérez Villamil advierte que el “Consejo de Regencia” debe, dos años después de formarse (o sea, para el 1810), convocar unas cortes. Las

21 Juan Pérez Villamil, Carta sobre el modo de establecer el Consejo de Regencia del Reyno, con arreglo a nuestra Constitución, Imprenta de la hija de Ibarra, Madrid, 1808.

22 Pérez Villamil, cit., pp. 17-19.23 Pérez Villamil, cit., p. 46.24 Pérez Villamil, cit., p. 19.


cortes deben componerse representar a los tres estados, el eclesiástico, el de los no-bles25 y los representantes de todas las ciudades del reino capitales de provincia26. Esas cortes deben realizar una “nueva” Constitución27. Si bien en el pasado no era novedad que intervinieran clero y nobleza, lo cierto es que sólo algunas ciudades tenían voto en Cortes. Lo novedoso de la propuesta de Pérez Villa-mil es reconocer ese voto a todas las capitales de provincia.

En cuarto lugar, los ayuntamientos deben tener un carácter representativo y gozar de competencias propias. En los ayuntamientos “está la legítima repre-sentación de su común, y á ellos toca acordar lo que convenga, y señalar el momento de acudir á la defensa, disponiendo en situación tan urgente de las personas y bienes del pueblo para desempeñar tan sagrada obligacion”.

Pero “regidores substitutos, ofi cios enagenados, interrupcion de facultades, y otros abusos han enervado y casi aniquilado la energía de estos cuerpos, que en otros tiempos fueron el mejor apoyo de la real autoridad contra las dema-sías de los grandes de la nacion”28.

IV. MUNICIPIO, PROVINCIA Y DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA EN LA CONSTITUCIÓN DE 1812

Lo anterior nos permite claramente discernir que cuando se elabora la Constitución, existen varias ideas dominando el debate político, pero algunas provocaban tensión.

Por un lado, entre esas ideas, se hallan la del reconocimiento del principio de soberanía nacional29 y la importancia de los municipios y las provincias para la estructuración del Estado, la de la necesidad de que estas entidades bá-sicas tengan un carácter representativo30 y la de que la Constitución reconozca y de algún modo garantice sus competencias. En este punto llama poderosa-mente la atención la enorme diferencia entre la Constitución de 1812 y lo que dispone la carta otorgada en Bayona en 1808.

25 Pérez Villamil, cit., p. 30.26 Pérez Villamil, cit., p. 29.27 Pérez Villamil, cit., pp. 43, 45, 50.28 Pérez Villamil, cit., p. 17.29 “La soberanía reside esencialmente en la Nación, y por lo mismo pertenece a ésta exclusiva-

mente el derecho de establecer sus leyes fundamentales” (art. 3 C-1812).30 Argüelles, en su análisis retrospectivo sobre la Constitución de 1812 dice: “Por la misma éra

(Edad Media) se estendió á todos los diferentes estados, la costumbre de confi ar el régimen interior de los pueblos á cuerpos llamados Concejos, ó Ayuntamientos, concediendose la eleccion de sus ofi cios á los vecinos cabezas de familia” (Cfr. Agustín de Arguelles, Examen histórico de la reforma constitucional que hicieron las Cortes Generales y extraordinarias desde que se instalaron en la isla de León el día 24 de setiembre de 1810 hasta que cerraron en Cádiz sus sesiones el 14 de del propio mes de 1813, Imprenta Carlos Wood e hijo, Londres, 1835, tomo I, p. 25. La obra, conocida por su título abreviado Examen histórico de la reforma constitucional, ha sido reeditada recientemente, en 1999, por la Junta General del Principado de Asturias).


Ahora bien, las anteriores ideas entraban en tensión con un temor muy fundado, entre los diputados europeos, de que un reconocimiento amplio de la autonomía local y provincial pudiera ser el germen de un movimiento fede-ralista y, en última instancia, separatista31. A este respecto el conocimiento de la relación de las provincias existentes, sobre todo en América, resulta de espe-cial interés32. En efecto, ya antes del debate constituyente se habían levantado voces en la América Española reivindicando la independencia respecto a la Es-paña europea articulando su discurso en varias ideas: a) el perjuicio económi-co que sufría América por el monopolio comercial concedido a la Península; b) el perjuicio producido por el expolio que ejercían quienes compraban los cargos administrativos; y c) el perjuicio que se producía por la excesiva lejanía de los centros de decisión33. La articulación técnica de esas reivindicaciones independentistas se hace ya en 1806 cuando se producen las proclamas de Francisco de Miranda en las costas de Venezuela (Puerto Cabello y Coro), los que se han considerado como los más importantes acontecimientos relativos a la emancipación de América Latina antes de la abdicación de Carlos IV y los posteriores sucesos de Bayona. Miranda, por ello, ha sido considerado como el Precursor de la Independencia del continente americo-colombiano, a cu-yos pueblos dirigió sus proclamas independentistas basadas en la formación de una federación de Cabildos libres, lo cual luego se pondría en práctica, en

31 Roberto L. Blanco Valdés, El “problema americano” en las primeras cortes liberales españolas 1810-1814, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, México DF., 1995, p. 49 ss. y 55 ss.

32 El Decreto CLXIV, de 13 de mayo de 1812, sobre Establecimiento de las Diputaciones provinciales en la Península y Ultramar (Colección de los Decretos y Órdenes que han expedido las Cortes Generales y Extraordinarias (en adelante, CDO), Imprenta Nacional, Madrid, 1820, t. II, p. 224 ss.) hace una relación de provincias con muchas semejanzas con la relación de Estados surgidos después de la independencia: “en Ultramar las habrá (Diputaciones provinciales) en cada una de las provincias que expresamente se nombran en el artículo 10 de la Constitucion, y ademas por ahora e la América Meridional, en el Perú la del Cuzco, en Buenos-Aires la de Charcas, y en la Nueva-Granada la de Quito; y en la América Septentrional, en Nueva-España la de San Luís Potosí, á que se agregue Gua-najuato; en Goatemala otra, que se fi jará en Leon de Nicaragua con la provincia de Costa Rica, y en la isla de Cuba otra en Santiago de Cuba”. Los territorios americanos mencionados en el artículo 10 de la Constitución eran: “En la América septentrional, la Nueva España con la Nueva-Galicia y península de Yucatan, Goatemala, provincias internas de Oriente, provincias internas de Occidente, isla de Cuba con las dos Floridas, la parte española de la isla de Santo Domingo, y la isla de Puerto Rico con las demas adyacentes á estas y al continente en uno y otro mar. En la América meridional, la Nueva-Granada, Venezuela, el Perú, Chile, provincias del río de la Plata, y todas las islas adyacentes en el mar Pacífi co y en el Atlántico”. Esta relación guarda muchas similitudes con la que apareció unos días antes para fi jar los distritos electorales de Cortes (“Instrucción conforme á la cual deberán celebrarse en las provincias de Ultramar las elecciones de Diputados de Córtes para las ordinarias del año próximo de 1813”, de 23 de mayo de 1812, CDO, t. II, p. 217 ss).

En cuanto a la España europea, la relación de provincias es muy similar a la actual con las salve-dades de que Cataluña, Valencia, Aragón, Galicia, y Extremadura constituían, cada una, una sola provincia.

33 Juan Pablo Viscardo y Guzmán, Carta a los españoles americanos, Editorial Sanjosé, Are-quipa, 2010 (1.ª edición, en francés, 1799; 1.ª edición en español, 1801), Cfr. especialmente p. 25, 30-31 y 59. El texto fue redactado por el autor en 1791 en Francia, mientras se hallaba exiliado (el autor había sido jesuita).


Venezuela, entre 1810 y 181134. El independentismo americano, en ocasiones disimulado, infl uyó de forma importante en la redacción de ciertas cláusulas de la Constitución de 1812, recordaba Argüelles, años después35. Recuérdese que el Cabildo y el Ayuntamiento son instituciones que llegan a América de la mano con los españoles, y tuvieron importancia decisiva en la conquista (en especial los cabildos abiertos). Estos órganos, de carácter representativo, ac-tuante y democrático, dentro del medio en que se desarrollan, fueron la clave después para consolidar la independencia del Perú del dominio español, algo que ocurrió en el resto de la América Española36. Un gran intelectual y diplo-mático peruano, Víctor Andrés Belaúnde, sintetizó esto de forma magistral al decir que “España sembró Cabildos y cosechó Naciones”37.

La lectura de las actas del debate del Proyecto de Constitución en la Comi-sión de las Cortes38, revela que en la misma no hubo divergencias sustantivas en la redacción de lo relativo a los Municipios y Provincias, siendo los textos aprobados en Comisión prácticamente iguales a los que luego resultaron apro-bados por el Pleno de las Cortes39. Sin embargo, sí hubo importantes diver-gencias entre los diputados americanos (más pro-autonomistas) y los europeos (más centralistas) en la discusión del Pleno de las Cortes40.

34 Alan Brewer-Carias, Los inicios del proceso constituyente hispano y americano. Caracas 1811 - Cádiz 1812, Caracas, 2011, p. 35.

35 Argüelles, Examen histórico de la reforma constitucional, cit., t. II, capítulo VII. Véase, por ejemplo, p. 32, 37, 57-58.

36 José F. Palomino Manchego, “La autonomía municipal en la Constitución peruana de 1993”, en Problemas escogidos de la Constitución peruana de 1993, Instituto de Investigaciones Jurí-dicas, UNAM, México DF, 2003, p. 107 ss. (p. 110).

37 Víctor Andrés Belaúnde Díaz-Canseco, Bolívar y el pensamiento político de la revolución hispanoamericana, Instituto de Cultura Hispánica, Madrid, 1959, p. 17.

38 Federico Suárez Verdaguer (coordinador del Seminario de Historia Moderna de la Uni-versidad de Navarra), Actas de la Comisión de Constitución (1811-1813), Instituto de Estudios Polí-ticos, Madrid, 1976, p. 200-215. Llama la atención que un gran conocedor de la cuestión, García Fernández, en un reciente trabajo diga equivocadamente que el debate sobre los temas municipales y provinciales se llevó a cabo “entre el 27 de septiembre y el 18 de noviembre de 1811” (Javier García Fernández, “El municipio y la provincia en la Constitución de 1812”, Revista de Derecho Político n.º 83 [2012], p. 439 ss. [p. 447]). El hecho, sin embargo, es que el inicio del debate sobre el título VI se inicia el 12 de noviembre de 1811 y se concluye el 4 de diciembre de ese año.

39 Apenas hay ligeros cambios en los artículos 312 C-1812 (art. 310 del proyecto), 313 (art. 311 del proyecto), 318 (art. 316 del proyecto), 321.3.º (art. 319.3º del proyecto), 321.6.º (art. 319.6.º del proyecto), 322 (art. 320 del proyecto), 325 (art. 323 del proyecto), 329 (art. 327 del proyecto), 330 (art. 328 del proyecto), 332 (art. 330 del proyecto), 333 (art. 331 del proyecto), 335.3º (no aparece en el proyecto). El cambio más importante es la introducción del art. 336 C-1812 que no aparece en el proyecto. Sobre esto consúltense el Diario de Sesiones de las Cortes Ge-nerales y Extraordinarias, tomo IV, Imprenta de J. A. García, Madrid, 1970, vol. IV, p. 2590-2597 y 2600-2603 (sobre los Ayuntamientos), p. 2606-2612, 2615-2619, 2622-2626 y 2629 (sobre las Diputaciones Provinciales). Cfr.

http://www.constitucion1812.org/leerlibro.asp?id=509&tipo_libro=340 La discusión más sustanciosa se produce entre los diputados Castillo (americano) y Toreno

(europeo) a propósito de los Ayuntamientos (Cfr. Diario de Sesiones, cit, t. IV, p. 2590-2591). En relación con las Diputaciones Provinciales hay también intervenciones notables de los diputados Leiva, Toreno, Jáuregui (Cfr. Diario de Sesiones, cit, t. IV, p. 2606-2607, 2609). Se hacen eco de


La clave de la importancia constitucional del municipio y de las provincias es que la Constitución de 1812 les dedica un título íntegro, el VI, con la rúbri-ca “Del Gobierno interior de las provincias y de los pueblos”, dividido en dos capítulos, uno primero “De los Ayuntamientos” (artículos 309-323) y otro llamado “Del gobierno político de las provincias y de las Diputaciones provin-ciales” (arts. 324-337). En la doctrina española hay dos corrientes diferentes a la hora de interpretar estos preceptos. Una considera la regulación de 1812 como “centralista” y la otra como un momento favorable a la descentraliza-ción. A nuestro juicio, esta segunda posición es más acertada por las razones que luego veremos. La Constitución de 1812 lleva a cabo una “descentraliza-ción contenida” de las entidades locales.

IV.1. El municipio: organización democrática y garantía constitucional de sus competencias

IV.1.A. La Constitución de 1812 (C-1812) establece que los municipios tienen un carácter electivo41 y parcial o totalmente democrático mediante elecciones indirectas.

IV.1.A.a. El Ayuntamiento42 puede ser de origen democrático en su totali-dad (cuando todos, regidores y presidente del Ayuntamiento son elegidos por los vecinos) o bien parcialmente (cuando los regidores son elegidos por los vecinos, pero el presidente es un “jefe político donde lo hubiere”). El artículo 309 deja abierta la puerta a que en el gobierno municipal de algunos ayun-tamientos, junto a los regidores de elección popular, exista un “jefe político” nombrado por el Gobierno. Ese precepto dispone que “Para el gobierno interior

estas divergencias: Roberto L. Blanco Valdés, Rey, Cortes y fuerza armada en los orígenes de la España liberal, 1808-1823, Siglo XXI, Madrid, 1988, p. 271-272; y Javier Alvarado Planas, “El municipio constitucional en Ultramar. Paradojas y contradicciones”, en VV.AA., El municipio constitucional, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, p. 167 ss. (2003), p. 168.

41 Blanco Valdés se hace eco de las posiciones de Toreno (Diario de Sesiones, cit, t. IV, p. 2590-2591) negando el carácter “representativo” de los municipios por ser sólo las Cortes (el “Congreso Na-cional”) quien tiene el monopolio de la “representación” (Blanco Valdés, Rey, Cortes y fuerza armada, cit., p. 272). El argumento del conde de Toreno es en qué medida al estar los órganos de ámbito no nacional dentro de la nación pueda ser improcedente hablar de una “representación” de los mismos fue-ra de la representación nacional. La cuestión es si teniendo las Cortes el monopolio de la representación nacional, otros órganos de gobierno de ámbito no nacional podrían ser “representativos” de sus gober-nados. Aunque las observaciones de Toreno están muy bien fundamentadas nótese el uso del término “representativo”, en un texto coetáneo y en otro posterior. El artículo 7 de la Sección III del capítulo I de la Constitución francesa de 1791 dice que “Les représentants nommés dans les départements, ne seront pas représentants d’un département particulier, mais de la Nation entière, et il ne pourra leur être donné aucun mandat.”; por su parte, la Constitución Española de 1978 para aludir a las Diputaciones Provinciales (art. 141.2 CE) o los parlamentos regionales (art. 152.1 CE) utiliza el término “representativos”.

42 Aunque en el debate constituyente hay diputados que utilizan el término “cabildo”, la Cons-titución de 1812 utiliza siempre su sinónimo de “Ayuntamiento”.


de los pueblos habrá Ayuntamientos compuestos de alcalde o alcaldes, los regidores y el procurador síndico, y presididos por el jefe político donde lo hubiere, y en su defecto por el alcalde o el primer nombrado entre éstos, si hubiere dos”43. Los Ayun-tamientos donde hay “jefe político” son los que tienen la condición de capital de provincia (art. 81 C-1812), de lo que se desprende que los demás ayuntamientos, en principio, no están presididos por un representante del gobierno central.

IV.1.A.b. La Constitución de 1812 establece que deben cesar los alcaldes o regidores “que sirvan ofi cios perpetuos en los Ayuntamientos, cualquiera que sea su título y denominación” pues todos ellos “se nombrarán por elección en los pueblos” (art. 312 C-1812).

El procedimiento de elección es indirecto en dos grados. En la elección de primer grado, “Todos los años, en el mes de Diciembre, se reunirán los ciu-dadanos de cada pueblo para elegir a pluralidad de votos, con proporción a su vecindario, determinando número de electores que residan en el mismo pueblo y estén en el ejercicio de los derechos de ciudadano” (art. 313 C-1812). Esto signifi ca que para la votación que determine quiénes son los “electores” se está reconociendo el sufragio universal (que, en aquella época, aunque no diga nada la Constitución, se presumía sólo masculino). En cuanto a la elección de segundo grado, se produce en el mismo mes que la de primer grado cuando los “electo-res” designados en los comicios de primer grado nombren “a pluralidad absoluta de votos, el alcalde o alcaldes, regidores y procurador o procuradores síndicos, para que entren a ejercer sus cargos el 1.º de Enero del siguiente año” (art. 314 C-1812).

Para garantizar que no haya interferencias en el proceso electoral se dispone que “no podrá ser alcalde, regidor ni procurador síndico ningún empleado público de nombramiento del Rey que esté en ejercicio, no entendiéndose comprendidos en esta regla los que sirvan en las milicias nacionales” (art. 318 C-1812).

IV.1.A.c. La Constitución de 1812 establece determinadas cautelas para frenar un eventual abuso de poder. El “principio de no reelección”, inspirado en el Derecho Público Romano44, que ya había sido establecido con matices en las Constitución francesas de 1791 y 179545 y en la Constitución colombiana

43 Morell Ocaña refl exiona sobre los matices diferenciadores del art. 309 C-1812 que asigna el “gobierno interior” de los pueblos a los Ayuntamientos y el art. 324 C-1812 que asigna el “go-bierno político” de las provincias en el “jefe superior”. Cfr. Luis Morrell Ocaña, “El municipio constitucional y la instrucción de 1813”, en VV.AA., El municipio constitucional, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 2003, p. 121 ss. (p. 132-134).

44 Una de las características más importantes de las magistraturas de la república romana era la “anualidad” cuyo objetivo era permitir que todos los ciudadanos participen en la gestión de los asuntos públicos y garantizar el principio de igualdad (Torrent Ruiz, cit., p. 141-142).

45 Sección III, artículo 6, de la Constitución francesa de 1791; artículos 34, 54, 138, 186, 281 de la Constitución de 1795.


de Cundinamarca de 1811 para los miembros de los tres poderes “horizon-tales” del Estado46, es reconocido por la Constitución de 1812 para un más am-plio elenco de cargos, incluyendo también los poderes “verticales” del Estado: los alcaldes y regidores. En efecto, por un lado, la Constitución establece que “los alcaldes se mudarán todos los años, los regidores por mitad cada año, y lo mismo los procuradores síndicos donde haya dos: si hubiere sólo uno, se mudará todos los años” (art. 315 C-1812); y, por otro, que “el que hubiere ejercido cualquiera de estos cargos no podrá volver a ser elegido para ninguno de ellos sin que pasen, por lo menos, dos años” (art. 316 C-1812). Además de prevenir el abuso de po-der, se pretende que la renovación periódico de cargos permita aprovechar todas las luces de los diferentes vecinos47.

IV.1.B. La Constitución de 1812 es la única que establece, en su artículo 321, una garantía expresa de competencias municipales enumeradas y singulari-zadas, si bien, en su artículo 323 establece que “los ayuntamientos desempeñarán todos estos encargos bajo la inspección de la diputación provincial, a quien rendirán cuenta justifi cada cada año de los caudales públicos que hayan recaudado e inverti-do”. La “Diputación provincial”, como luego se verá, está sometida a su vez a un cierto control del “Rey” que no es incondicionado.

Las competencias que la Constitución atribuye a los municipios son de tipo ejecutivo en sentido estricto, de fomento y de carácter normativo.

IV.1.B.a. Las competencias ejecutivas en sentido estricto, asignadas por la Constitución a los Ayuntamientos son:

“la policía de salubridad y comodidad” (art. 321.1) — 48,

46 El artículo 38 del Título V (“Del Poder Ejecutivo”) de la Constitución de Cundinamarca de 4 de abril de 1811 dice: “El Presidente no podrá ser reelecto hasta pasados tres años, ni concluido el trienio de la Presidencia ocupar ninguno de los destinos de la Representación Nacional. Los consejeros podrán serlo por primera reelección; pero en ningún caso por la segunda hasta pasados tres años.”

Artículo 34 del Título VI (“Del Poder Legislativo”) reza: “Ningún miembro del Cuerpo Legislativo puede ser reelegido dos veces de seguida para el mismo ejercicio, sino que para que haya lugar a segunda reelección deberán pasar a lo menos dos años de intervalo”.

El artículo 50 del Título VII (“Del Poder Judicial”) dispone: “Los tribunales superiores de la pro-vincia que-darán renovados cada cinco años, sorteándose alternativamente tres individuos en uno y dos en otro, para que al tiempo señalado se verifi que la renovación de su número total; y aunque tendrá lugar la primera reelección, no la segunda, sin que hayan mediado tres años de intervalo”.

47 “La renovación periódica (de los regidores) proporcionará que se aprovechen con más fa-cilidad las luces, la probidad y demás buenas calidades de los vecinos de los pueblos, al paso que evitará la preponderancia perpetua que ejercen en ellos los más ricos y ambiciosos”. Cfr. Agustín de Argüelles, Discurso Preliminar a la Constitución de 1812, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, p. 116. En contra del principio de no reelección se manifestó el profesor Salas en su estudio sobre la Constitución de 1812, Cfr. Ramón Salas y Cortes, Lecciones de Derecho Público Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1982 (1.ª edición, 1821), p. 283.

48 Sobre esto, Morell Ocaña, cit., p. 140-142.


“auxiliar al alcalde en todo lo que pertenezca a la seguridad de las per- —sonas y bienes de los vecinos, y a la conservación del orden público” (art. 321.2), “la administración e inversión de los caudales de propios y arbitrios, —conforme a las leyes y reglamentos, con el cargo de nombrar deposita-rio bajo responsabilidad de los que le nombran“ (art. 321.3)49,“hacer el repartimiento y recaudación de las contribuciones, y remitir- —las a la Tesorería respectiva” (art. 321.4), “cuidar de todas las escuelas de primeras letras y de los demás esta- —blecimientos de educación que se paguen de los fondos del común” (art. 321.5)50, “cuidar de los hospitales, hospicios, casas de expósitos y demás estableci- —mientos de benefi cencia, bajo las reglas que se prescriban” (art. 321.6)51,“cuidar de la construcción y reparación de los caminos, calzadas, puen- —tes y cárceles, de los montes y plantíos del común, y de todas las obras públicas de necesidad, utilidad y ornato” (art. 321.7).

IV.1.B.b. En cuanto a la competencia de fomento, la Constitución atribuye a los Ayuntamientos el “promover la agricultura, la industria y el comercio, según la localidad y circunstancias de los pueblos, y cuanto les sea útil y bene-fi cioso” (art. 321.9).

IV.1.B.c. Por último, la Constitución reconoce a los Ayuntamientos la iniciativa para proponer la aprobación de normas de carácter general al establecer que compete a los Ayuntamientos “formar las Ordenanzas municipales del pueblo y presentarlas a las Cortes para su aprobación por medio de la Diputa-ción provincial, que las acompañará con su informe” (art. 321.8).

IV.1.C. La Constitución establece determinados controles a la actividad de los Ayuntamientos. La mayor parte corresponden al Rey, pero también a un órgano “mixto”, no controlado enteramente por el Rey (la Diputación Provincial) y a las Cortes. En ese sentido, la Constitución de 1812 establece una moderada descentralización o “semi-descentralización” administrativa, en buena medida con un objetivo económico52, en benefi cio de los Ayuntamien-tos. Hablamos de “semi-descentralización” porque, aunque hay un elemento de centralización también hay un asomo de garantía de descentralización, de-bido a tres tipos de elementos.

49 Morell Ocaña, cit., p. 143-145.50 Morell Ocaña, cit., p. 143.51 Morell Ocaña, cit., p. 142-143.52 “La libre elección de los pueblos (…) dará a esta saludable institución (los Ayuntamientos)

toda la perfección que puede desearse. Su objeto es fomentar por todos los medios posibles la prosperidad nacional, sin que los reglamentos y providencias del Gobierno se mezclen en dar a la agricultura y a la industria universal el movimiento y dirección que sólo toca al interés de los par-ticulares”. Cfr. Argüelles, Discurso Preliminar, cit., p. 115.


En primer lugar, la presidencia de los Ayuntamientos corresponde en el ma-yor número de casos al alcalde elegido por los ciudadanos y sólo serán pre-sididos por el “jefe político” allí donde lo haya (es decir en las capitales de provincia).

En segundo lugar, la “inspección” sobre los Ayuntamientos corresponde a las Diputaciones Provinciales. En efecto, el art. 323 indica que la Diputación Pro-vincial “inspecciona” el ejercicio que hace el Ayuntamiento de sus com-petencias, a lo que se añade que la Constitución asigna a las Diputaciones Provinciales el “velar sobre la buena inversión de los fondos públicos de los pueblos y examinar sus cuentas” (art. 335.2 C-1812). En principio, las Diputaciones Provinciales se hallan sometidas al control del Rey pues las preside el “jefe político” que tiene poderes decisorios en la mayor parte de las competencias de la Diputación. Pero hay que introducir un matiz: las Diputaciones Provinciales, si bien pueden ser suspendidas por el Rey, ello debe hacerse sólo cuando “abusaren” de sus competencias y dando cuenta a las Cortes.

En tercer lugar, las Cortes aprueban los reglamentos municipales. Como ad-vierte García Fernández, el hecho de que el artículo 321.8.º C-1812 atribuya a las Cortes, y no al Gobierno, la aprobación de las Ordenanzas municipales es un elemento de refuerzo de la descentralización municipal53.

De todo lo anterior, se desprende que la Constitución, al consagrar ex-presamente las competencias de los municipios y al conceder ciertas com-petencias a las Cortes sobre ellas, trata de dar ciertos pasos hacia la des-centralización administrativa en el nivel municipal. Por ello, creemos que convendría matizar mucho la opinión sostenida por otros autores que di-bujan el modelo municipal de la Constitución de 1812 como un modelo “centralizador”, pura transposición del modelo francés, con una posición “subordinada” de los Ayuntamientos respecto al “gobernador” o jefe polí-tico54. La idea de partida, a nuestro juicio, es la de dotar al municipio con autonomía, y no sólo por razones políticas propias de la España europea (aspiración a recuperar las libertades municipales anegadas por la expan-sión del poder real), sino también por razones político-económicas de la España americana, a menudo olvidadas. Ahora bien, ante los temores de que esa autonomía pueda ser utilizada en América como plataforma inde-pendentista se establecen algunos controles.

53 García Fernández, “El municipio y la provincia en la Constitución de 1812”, p. 457.54 Esta es la posición de Eduardo García de Enterría, La Administración Española, Alianza,

Madrid, 1972 (reedición de la 2.ª edición de 1962), p. 73: “la construcción moderna de nuestro régimen local se efectúa rigurosamente sobre ese modelo (el francés centralizado), del que si acaso se aparta es todavía para negar ese modestísimo ámbito de asuntos privativos propios de un pouvoir municipal originario y exclusivo que aquí se juzga peligroso (…) en el seno de nues-tra disgregada y disgregadora sociedad”. Comparte las tesis de García de Enterría, Blanco Valdés, Rey, Cortes y fuerza armada, cit., p. 273; IDEM, El “problema americano”, cit., p. 56.


IV.1.D. El desarrollo normativo de la Constitución55 en este punto re-sulta muy diverso en el primero y en el segundo período de vigencia de la Constitución.

En el primer período de vigencia de la Constitución, aún existente el vín-culo con la mayor parte de la España americana, se introdujeron, no obstante, algunas normas que, si no fuera excesivo decir que “corregían” la Constitu-ción, sí al menos parecían darle una lectura distinta. En algunos casos “centra-lizando” más y en otros “descentralizando”. En este sentido, los más relevantes son los Decretos CLXIII, CLXXIX, CCI, CCLXXIII y CCLXIX56.

De entre ellos, el más importante es el Decreto CCLXIX, de 23 de junio de 1813, sobre el gobierno económico-político de las provincias. De este De-creto se pueden resaltar tres aspectos. En primer lugar, este Decreto amplía aún más la enumeración de competencias que hace la Constitución (artículos I-XV); sin embargo, el Decreto precisa también las competencias del Jefe Político, presidente de la Diputación Provincial, otorgándole un poder sobre los Ayun-tamientos mayor que el que se desprende de la Constitución que parece una cuasi-tutela57, sin que quede claro que se le atribuyera competencia para anu-lar los actos de los mismos de ofi cio, lo que introduce una diferencia sustancial con el modelo francés58. Además, en segundo lugar, el Decreto desarrolla la posibilidad abierta en la Constitución de que haya un “jefe político” en lugares distintos de la capital de provincia, aunque para ello exige la aprobación de las

55 Sobre el desarrollo normativo de la Constitución en lo relativo a los municipios y provincias véase la relación exhaustiva que hace García Fernández, “El municipio y la provincia en la Cons-titución de 1812”, p. 459 ss.

56 Decreto CLXIII, de 13 de mayo de 1812, sobre Formación de los Ayuntamientos Cons-titucionales, CDO, t. II, p. 221 ss.; Decreto CLXXIX, de 10 de julio de 1812, de Reglas sobre la formación de los Ayuntamientos Constitucionales, CDO, t. III, p. 40 ss; Decreto CCI, de 9 de octubre de 1812, sobre reglamento de audiencias y juzgados de primera instancia, CDO, t. III, p. 106 ss. (incluye un importante capítulo III, “De los alcaldes constitucionales de los pueblos”); Decreto CCLXIX, de 23 de junio de 1813 sobre Instrucción para el gobierno económico-político de las provincias, CDO, t. IV, p. 105 ss. (Cfr. la importante discusión sobre el mismo, en Diario de Sesiones, t. VIII, p. 5393-5394, 5400-5402, 5427-5430, 5457-5460, 5462-5464, 5467-5469, 5477-5478, 5480-5484, 5487-5488, 5493-5494, 5498-5504, 5515-5518, 5526-5528).

57 Artículo XVIII del capítulo I del Decreto de las Cortes CCLXIX: “Si algún vecino se sintiere agraviado por providencias económicas ó gubernativas dadas por el Ayuntamiento, ó por el alcalde, sobre cualquiera de los objetos que quedan indicados, deberá acudir al Gefe político, quien por sí oyendo á la Diputación provincial cuando lo tuviere por conveniente, resolverá gubernativamente toda duda, sin que por estos recursos se exija derecho alguno”. Los artículos XIX-XX, XXV del capítulo I del mismo Decreto hablan de la obligación de los alcaldes de comunicar las órdenes que den los Jefes Políticos. Sobre esto, véase también García Fernández, “El municipio y la provincia en la Constitución de 1812”, p. 468-469.

58 Nada en la Constitución de 1812 se asemeja a lo dispuesto en las Constituciones francesas. La Constitución de 1795, favorable a la elección popular de cargos municipales, establece en su artí-culo 193 que “Les administrations municipales sont subordonnées aux administrations de département, et celles−ci aux ministres. − En conséquence, les ministres peuvent annuler, chacun dans sa partie, les actes des administrations de département; et celles−ci, les actes des administrations municipales, lorsque ces actes sont contraires aux lois ou aux ordres des autorités supérieures”.


Cortes59. En tercer lugar, y esto es muy importante, el Decreto CCLXIX “des-activa” políticamente la presencia de los jefes políticos en los Ayuntamientos al determinar que disponen de voz, pero carecen de voto, lo que refuerza, sin duda, el carácter autónomo de los Ayuntamientos60.

En el segundo período de vigencia de la Constitución (1820-1823), en el desarrollo normativo de las previsiones constitucionales encontramos dos tendencias muy claras: por un lado, una normativa claramente más centrali-zadora respecto a lo que dispone originalmente la Constitución; y por otro, una transferencia del poder de “gobierno interior” que la Constitución (art. 309 C-1812) atribuía a los Ayuntamientos en benefi cio del alcalde. El artículo más relevante a este respecto es el que establece que “el gobierno político de los pueblos está á cargo del alcalde o alcaldes de ellos, bajo la inspección del gefe político superior de la provincia” (artículo 183 del Decreto XLV61).

IV.1.E. La normativa de la Constitución de 1812 sobre los Ayuntamientos en algunos aspectos se halla inspirada por textos constitucionales anteriores, pero en otros resulta innovadora.

IV.1.E.a. Es cierto que en lo relativo a la representatividad del órgano de gobierno municipal se aprecian infl ujos de las Constituciones francesas de 24 de junio de 179362 y de 22 de agosto de 179563, así como de la Consti-tución americana de Cundinamarca de 4 de abril de 1811. También lo es que la reserva genérica de un ámbito propio a los municipios lo hizo ya la Constitución francesa de 179164; y que la relevancia constitucional de los

59 Artículo III, del capítulo III de este Decreto: “Podrá haber un Gefe político subalterno al de la provincia en los principales puertos de mar, que no sean cabezas de provincia, é igualmente en las capitales de partido de provincias muy dilatadas ó muy pobladas, donde el Gobierno juzgue ser conveniente establecerlos para la mejor direccion de los negocios públicos, después de haber oido á la Diputacion provincial respectiva y al Consejo de Estado, y dando parte á las Cortes para su aprobación”.

60 Artículo XIII, del capítulo III: “El Gefe político presidirá sin voto el Ayuntamiento de la capital de la provincia, y del mismo modo el subalterno el Ayuntamiento de la capital ó pueblo en donde tenga su residencia; pero uno y otro tendrán voto para decidir en caso de empate. Cuando el Gefe político supe-rior ó el subalterno se hallaren por cualquiera razón en algun pueblo de su provincia ó partido, podrán presidir el Ayuntamiento, siempre que lo crean conveniente”.

61 Decreto XLV, de 3 de febrero de 1823, sobre Ley para el gobierno económico-político de las provincias, Colección de los Decretos y Órdenes generales espedidos las Cortes Estraordinarias, Imprenta de Don Tomás Albán y Compañía, Madrid, 1823, tomo X, p. 171 ss.

62 “Les offi ciers municipaux sont élus par les Assemblées de commune” (art. 79); “Les administra-teurs (miembros de administración de distrito o provincia) sont nommés par les assemblées électorales de département et de district” (art. 80).

63 Los artículos 185-187 de la Constitución de 1795 tratan de la elección de los administra-dores municipales aunque en ningún momento queda explícitamente establecido que sean elegidos por los ciudadanos.

64 Constitución francesa de 1791, artículo 9 del Título II: “Les citoyens qui composent chaque commune, ont le droit d’élire à temps, suivant les formes déterminées par la loi, ceux d’entre eux qui, sous le titre d’Offi ciers municipaux, sont chargés de gérer les affaires particulières de la commune. − Il pourra être délégué aux offi ciers municipaux quelques fonctions relatives à l’intérêt général de l’Etat”.


municipios aparece muy singularmente en las Constituciones francesas de 179365 y 179566.

IV.1.E.b. Sin embargo lo anterior, no es menos cierto que la Constitu-ción de 1812 introdujo dos importantes innovaciones que no se hallaban en el constitucionalismo francés: a) reconocer constitucionalmente de forma expresa sus competencias mediante la enumeración; y b) el establecimiento de algunas garantías constitucionales de las competencias (antes referidas) impidiendo que el Rey ejerza un control íntegro sobre la actividad del Ayuntamiento. Esto realza, aún más, la importancia constitucional del municipio, algo coherente con los presupuestos propios del caso español. Y es que el municipio era, como ya se ha dicho, el “símbolo” de la libertad política frente al absolutismo, como deja claro Argüelles sus dos obras principales, el Discurso Preliminar a la Constitución y su Examen histórico de la reforma constitucional 67. Queda claro, con este dato, que no es correcto afi rmar que el modelo municipal de la Constitución de 1812 es el modelo francés.

IV.2. La provincia: organización democrática y garantía constitucional de sus competencias. La provincia como elemento de reforzamiento del autogobierno municipal

IV.2.A. Como ocurre con los Ayuntamientos, la Constitución de 1812 (C-1812) establece que los órganos de gobierno de las provincias deben tener un carácter electivo y, aquí siempre, parcialmente democrático mediante elec-ciones indirectas en cuatro grados. A pesar de que eran órganos de elección indirecta, fue la cuestión del número de sus miembros y del modo de elección,

García de Enterría refi ere que la Asamblea Constituyente francesa, en 1789, al restituir a los mu-nicipios las “libertades locales” que muchos reclamaban trajo como resultado “el caos y la anarquía” porque, no había una articulación entre el poder real y los poderes locales. Este autor considera que el caos sólo se superó mediante la centralización que acabó con la autonomía municipal (Cfr. García de Enterría, La Administración Española, cit., p. 70).

65 La Constitución de 1793 dedica sus artículos 78-84 a los temas municipales.66 La Constitución de 1795 consagra sus artículos 174-201 a los asuntos municipales.67 La Constitución arregla “el gobierno interior de las provincias y de los pueblos conforme a la

índole de nuestros antiguos fueros municipales. En ellos se ha mantenido de algún modo el espíritu de nuestra libertad civil, a pesar de las alteraciones que han experimentado las leyes fundamentales de la monarquía con la introducción de dinastías extranjeras”. Cfr. Argüelles, Discurso Preliminar, cit., p. 114. Los Ayuntamientos son “una institución tan antigua, tan nacional y tan análoga a nues-tro carácter, a nuestros usos y costumbres” (que) “las facultades que el proyecto (de Constitución) concede a los Ayuntamientos son propias de su instituto” (Argüelles, Discurso Preliminar, cit., p. 114. 116).

En cuanto a su otra gran obra, Argüelles, realiza afi rmaciones similares: “La autoridad real sujeta á restricciones. Córtes generales convocadas para todos los negocios graves é importantes. Jueces responsables, y dirigidos por leyes, hechas, sancionadas y publicadas en Córtes. El régimen y admi-nistración de los pueblos y provincias, confi ados á sus ayuntamientos como en su origen, y según la índole natural y primitiva que tuvieron. He aquí el tipo y legítima traza del gobierno monárquico de España” (Cfr. Argüelles, Examen histórico de la reforma constitucional, t. II, p. 65.


sin duda, el tema más discutido en las Cortes en relación con las provincias. Era evidente que lo que subyacía era una tensión entre los diputados euro-peos, que tenían miedo a que las “Diputaciones Provinciales” se convirtieran en “Parlamentos” de los reinos americanos (en algún momento del debate se llegó a identifi car “provincia” con “reino”) que pretendieran en un próximo futuro arrogarse la representación del respectivo “pueblo” y eventualmente in-dependizarse. Por eso llama poderosamente la atención que los constituyentes prestaron a un órgano de escasas competencias ejecutivas. Sin duda se pensaba que este órgano, electivo, podía llegar a tener una gran virtualidad política, aunque casi todas sus competencias eran de tipo económico68.

El gobierno de la provincia se encomienda a un órgano, el “Jefe político”69. Ahora bien, junto a él se crea una Diputación Provincial, que está presidida por dicho jefe político designado por el Gobierno, pero en cuya composición participan también el intendente y siete individuos elegidos por los ciudada-nos mediante un procedimiento indirecto (art. 326 C-1812). Fue precisa-mente el del número de diputados provinciales el aspecto más discutido en las Cortes70. Argüelles sostenía que en su composición había que “buscar el equilibro de modo que el Gobierno (…) pueda y deba tomar las providencias oportunas”. Argüelles defi ende que en el seno de la Diputación tengan voto el jefe político y el intendente porque “la acción del Gobierno sin esto sería nula

68 La observación efectuada supra sobre el rechazo del carácter “representativo” de los Ayunta-mientos puede ser reproducida aquí. De hecho, el diputado Conde de Toreno volvió a reiterar que las Diputaciones provinciales no pueden considerarse “cuerpos representativos” pues sólo la Nación es representable (Cfr. Diario de Sesiones, cit, t. IV, p. 2608). También Argüelles decía que era “nece-sario insistir en desvanecer cualquier idea que se pueda suponer en las Diputaciones de provincias” (Cfr. Diario de Sesiones, cit, t. IV, p. 2610). De la misma opinión era Muñoz Torrero: “Para que las Diputaciones tuviesen verdadero carácter representativo era necesario que fuesen los órganos de la voluntad de las provincias, y no son sino unos agentes ó instrumentos del Gobierno para promover las (sic) prosperidad de los pueblos” (Cfr. Diario de Sesiones, cit, t. IV, p. 2619).

Sin embargo, el diputado Leiva replicó a Argüelles diciendo que “el diverso objeto de la re-presentacion produce sus diferencias. Ciertamente los diputados que componen las Diputaciones Provinciales no tienen los poderes y las facultades que los Diputados al Congreso; pero no se les podrá negar que representan á sus provincias para el fi n para el que son instituídos, aunque sean brazos auxiliares del Gobierno Supremo” (Cfr. Diario de Sesiones, cit, t. IV, p. 2616). También el diputado Alcocer sostenía que los diputados provinciales eran “representantes”: “unos hombres que ha de elegir el pueblo, y cuyas facultades les han de venir del pueblo ó de las Córtes, que son la representación nacional, y no del Poder ejecutivo, son representantes del pueblo. Si sus facultades son limitadas, esto quiere decir que no son sus representantes absolutos” (Cfr. Diario de Sesiones, cit, t. IV, p. 2618).

69 “El gobierno político de las provincias residirá en el jefe superior, nombrado por el Rey en cada una de ellas” (art. 324 C-1812).

70 Se discutió en profundidad la cuestión del número de miembros de las Diputaciones Pro-vinciales. Los diputados arguyeron, con razón, que el número uniforme de siete miembros no era útil, ni en América, dada la gran diferencia entre los distintos territorios americanos, ni en Europa dado el diferente número de partidos judiciales en que se dividían las provincias peninsulares. En contra, Argüelles y Castro sostuvieron que un número grande de miembros acentuaría su “natural” tendencia a buscar mayor protagonismo político o “federalismo”, en términos de Argüelles (Cfr. Diario de Sesiones, cit, t. IV, p. 2608-2610, 2611-2612, 2616-2618).


en muchas ocasiones; y siete individuos que quedan por parte de la provincia siempre conservarán preponderancia”71.

El procedimiento para la elección de los miembros de la Diputación Pro-vincial (diputados provinciales) es un procedimiento complejo que, en sus líneas básicas, se ha mantenido hasta el día de hoy en el Derecho Español.

Antes de proceder a la elección de los diputados provinciales conviene de-jar claras varias premisas.

La primera es que, a efectos de elegir a los diputados provinciales, las pro-vincias quedan divididas en distritos electorales de primer grado (parroquias) y de segundo grado (partidos). Los distritos electorales llamados “partidos” (partidos judiciales72) agrupan a una o más “parroquias”. La segunda es que hay que partir del hecho de que el número de diputados provinciales que se prevé que vayan a ser elegidos es de “siete”, salvo que las Cortes decidieran variar ese número (art. 326 C-1812).

Sobre estas premisas se articula el procedimiento de elección de los dipu-tados provinciales, en cuatro grados: 1) los ciudadanos eligen “compromisa-rios”, 2) que a su vez eligen “electores parroquiales”, 3) que a su vez eligen a “electores de partido”, 4) que fi nalmente eligen a los diputados provinciales.

En la elección de primer grado, se convocan las “juntas electorales de parroquia”, presididas por el jefe político o el alcalde de la ciudad (art. 46 C-1812), con asistencia del cura párroco “para mayor solemnidad del acto”. Las “juntas parroquiales” están compuestas por “todos los ciudadanos avecin-dados y residentes en el territorio de la parroquia respectiva” (art. 35 C-1812), lo que signifi ca un reconocimiento del sufragio universal. La junta parroquial elegirá “a pluralidad de votos” a “once compromisarios” (art. 41 C-1812).

En una elección de segundo grado, los “once compromisarios” elegidos por la junta parroquial deben elegir a “un elector parroquial” (art. 41 C-1812). Como regla general, se elige a “un elector parroquial” por “cada 200 vecinos” (art. 38 C-1812), aunque en algunos casos se pueden elegir dos o, como máxi-mo tres electores parroquiales73.

En una elección de tercer grado, se reúnen todos “electores parroquiales” en la Casa Consistorial de la capital del partido para formar las “juntas elec-torales de partido” (art. 59 C-1812) y elegir los “electores de partido” (art. 73 C-1812). Estas juntas electorales de partido serán presididas por el jefe políti-co, o el alcalde primero del pueblo cabeza de partido, a quien se presentarán los electores parroquiales con el documento que acredite su elección (art. 67 C-1812).

71 Diario de Sesiones, cit, t. IV, p. 2610.72 El artículo 273 C-1812 dispone que “Se establecerán partidos proporcionalmente iguales, y

en cada cabeza de partido habrá un juez de letras con un Juzgado correspondiente”.73 La Constitución de 1812 establece disposiciones especiales para los casos en que una parro-

quia tenga menos de 200 vecinos (art. 40 C-1812) o más de 300 sin llegar a 400 (art. 39 C-1812). La Constitución también establece disposiciones para los casos en que hayan de elegirse “dos” o como máximo “tres” electores parroquiales (arts. 42-43 C-1812).


En una elección de cuarto grado, se reúnen los “electores de partido” para elegir a los miembros de la Diputación Provincial (art. 328 C-1812) de origen electivo que se añaden al Jefe político y al intendente.

IV.2.B. La Constitución de 1812 garantiza de forma expresa numerosas competencias a las Diputaciones Provinciales en su artículo 335. Una co-rriente doctrinal (a la que luego aludiremos) tiende a asimilar las competen-cias de las Diputaciones Provinciales con las de los “consejos” departamentales franceses, pero esto resulta discutible. Las competencias son múltiples, impor-tantes y de variado carácter. Sin embargo, no queda claro en qué medida esas competencias son de tipo “decisorio” o son de “asesoramiento o consulta” del jefe político a quien la Constitución atribuye el “gobierno” de la provincia. La lectura de la Constitución muestra que en general las competencias de la Diputación no son “decisorias” sino de asesoramiento, fomento, apoyo, colaboración. Pero existe, en el texto una importante excepción (art. 335.1 C-1812) que se presta a una interpretación confl ictiva respecto a lo previsto en el art. 324 C-1812. Por lo demás, sólo si hubiera algún tipo de actividad “decisoria” tendrían sentido los controles a los que la Constitución somete a las Diputaciones Provinciales.

IV.2.B.a. En primer lugar, existen competencias ejecutivas de ordenación municipal en el seno de la provincia:

“Intervenir y aprobar el repartimento hecho a los pueblos de las contribu-ciones que hubieren cabido a la provincia” (art. 335.1).

Esta es la competencia más importante a efectos decisorios.IV.2.B.b. En segundo lugar, hay competencias de control impropio y apoyo

a los municipios:

“ — Velar sobre la buena inversión de los fondos públicos de los pueblos y examinar sus cuentas, para que con su Vº. Bº. recaiga la aprobación superior, cuidando de que en todo se observen las leyes y reglamentos” (art. 335.2)“;“ — Cuidar de que se establezcan Ayuntamientos donde corresponda los haya, conforme a lo prevenido en el art. 310” (art. 335.3);“Si se ofrecieren obras nuevas de utilidad común de la provincia, o —la reparación de las antiguas, proponer al Gobierno los arbitrios que crean más convenientes para su ejecución…” (art. 335.4);“ — Cuidar de que los establecimientos piadosos y de benefi cencia74 llenen su respectivo objeto, proponiendo al Gobierno las reglas que estimen conducentes para la reforma de los abusos que observaren” (art. 335.8).

74 Recordemos que es competencia de los Ayuntamientos “cuidar de los hospitales, hospicios, casas de expósitos y demás establecimientos de benefi cencia, bajo las reglas que se prescriban” (art. 321.6).


IV.2.B.c. En tercer lugar, la Diputación tiene competencias de fomento: “promover la educación de la juventud conforme a los planos aprobados, y

fomentar la agricultura la industria y el comercio, protegiendo a los inventores de nuevos descubrimientos en cualquiera de estos ramos” (art. 335.5).

IV.2.B.d. En cuarto lugar, las provincias tienen competencia de asistencia y apoyo al Gobierno del Estado central:

“ — dar parte al Gobierno de los abusos que noten en la administración de las rentas públicas” (art. 335.6);“ — Formar el censo y la estadística de las provincias” (art. 335.7).

IV.2.B.e. En quinto lugar, las Diputaciones Provinciales tienen compe-tencia en materia de asistencia y apoyo a las Cortes y defensa de la Constitución:

“Dar parte a las Cortes de las infracciones de la Constitución que se noten en la provincia” (art. 335.9).

IV.2.B.f. Por último, en sexto lugar, las Diputaciones de las Provincias de Ultramar tenían algunas competencias peculiares específi cas:

“Las Diputaciones de las provincias de Ultramar velarán sobre la econo-mía, orden y progresos de las misiones para la conversión de los indios infi eles, cuyos encargados les darán razón de sus operaciones en este ramo, para que se eviten abusos; todo lo que las Diputaciones pondrán en noticia del Gobierno” (art. 359.10).

El Discurso Preliminar de Argüelles insiste varias veces en que la función de las provincias (de sus Diputaciones) es de tipo económico75, pero dos de las diez funciones asignadas no lo son (art. 359.9º y 10º C-1812), siendo una de ellas (dar parte a las Cortes de las infracciones de la Constitución) nítidamente política. El mismo Argüelles, en el debate constituyente manifestó especial preocupación en excluir la idea de que las Diputaciones respondían al princi-pio de descentralización entendido como división vertical del poder76.

IV.2.C. La Constitución trata sobre el control al que quedan sometidas las Diputaciones Provinciales. El hecho de que exista este control parece implicar que las Diputaciones ejercen algún tipo de competencias “decisorias”, pues si fuera cierto que todas sus competencias son meramente “consultivas” o de “asesoramiento” del jefe político no se ve cuál sería la necesidad de “suspen-der” a los diputados provinciales. De ahí que creemos muy discutible que se

75 “el régimen económico de las provincias debe quedar confi ado a cuerpos que estén inmedia-tamente interesados en la mejora y adelantamiento de los pueblos de su distrito (…) para promover su prosperidad”; “propone la Comisión que en las provincias el gobierno económico de ellas esté a cargo de una Diputación”; “las facultades de las diputaciones son conformes en todo a la naturaleza de cuerpos puramente económicos” (Cfr. ARGÜELLES, Discurso Preliminar, p. 117-119).

76 “El freno del Gobierno no ha de estar en cuerpos tan subalternos y subdivididos. Existe con menos artifi cio y complicación en la reunión anual de Cortes. Estas son la salvaguardia de la libertad” (Diario de Sesiones, cit, t. IV, p. 2610).


pueda inferir, como opina García de Enterría, que las Diputaciones Provin-ciales son una mera transposición “jacobina” y “centralista” de los “consejos de departamento” franceses que sólo son órganos de asesoramiento del “prefecto” o jefe político77. Hay razones para cuestionar esta tesis.

En primer lugar, el debate constituyente muestra una constante preocupa-ción por parte de los diputados que podríamos llamar “centralistas” respecto a la posibilidad de que las Diputaciones no actúen ejecutando las órdenes del Rey. Para empezar, y a diferencia de lo que ocurría en Francia donde los “consejos” eran órganos de puro asesoramiento sin poder alguno, el diputado Espiga califi ca, creo que con exactitud, a las Diputaciones Provinciales como órgano “auxiliar” del Gobierno, pero distinto de él78. El propio Argüelles, que en los debates se alineaba en posiciones “centralistas”, recuerda en 1835 que las Diputaciones Provinciales no eran un órgano “del Gobierno” sino un órgano mixto79. Creo que toda esta preocupación, que se manifi esta también en lo relativo a la composición de las Diputaciones revela que las mismas no sólo es “pudieran llegar a tener”, sino que, efectivamente, “tenían” en la Constitución algún tipo de competencia decisoria (a mi juicio, fundamental-mente, las de los arts. 335.1 y 335.9 C-1812) propia y distinta de la atribuida al Gobierno.

En segundo lugar, el artículo 336 de la Constitución dispone que “si alguna Diputación abusare de sus facultades, podrá el Rey suspender a los vocales que la componen, dando parte a las Cortes de esta disposición y de los motivos de ella para la determinación que corresponda; durante la suspensión entrarán en funciones los suplentes”. Esto signifi ca que, a diferencia de lo que ocurre con los municipios, la actividad de las Diputaciones Provinciales está sometida a una más intensa “tutela administrativa”, pues los concejales no pueden ser “suspendidos” por el poder del Rey. Ahora bien, la intervención del Rey en las Diputaciones a) sólo afecta a los diputados provinciales que hayan cometido abuso sin que se pueda suspender la “Diputación Provincial”; b) es una sus-pensión “condicionada”; y c) está “vigilada”. En efecto: a) como quedó claro

77 Eduardo García de Enterría, Problemas actuales del Régimen local, Instituto García Ovie-do, Sevilla, 1958, p. 17 ss. Comparte su tesis, Blanco Valdés, Rey, Cortes y fuerza armada, p. 276.

78 “la comisión condescendiendo con las circunstancias conciliando la union del Gobierno con la cooperación de los pueblos, ha puesto esta pieza más á esta máquina, y establecido una Dipu-tación en cada provincia, que reducida a un pequeño número de individuos, contrarrestados por los dos jefes de la misma provincia, podrá auxiliar los movimientos del Gobierno sin entorpecerle. Si por desgracia este cálculo no es tan exacto como piensa la comisión, yo pregunto al Sr. Creus; ¿cuán-do será cierto más cierto y más grande el entorpecimiento, cuando las Diputaciones se compongan solo de siete indíviduos, ó cuando haya trece o más, según piensan algunos señores preopinantes?” (Cfr. Diario de Sesiones, cit, t. IV, p. 2612).

79 “Combinada en ellos la infl uencia provincial de todas las clases con la accion del gobierno, cesaba para siempre la perniciosa tutela de los tribunales civiles, y con ella el espíritu reglamentario y restrictivo que tanto había oprimido á la industria y tráfi co de sus distritos” (Argüelles, Examen histórico de la reforma constitucional, t. II, p. 90.


en el debate constituyente, el rey no puede suspender a la “Diputación”, sino sólo a aquellos “diputados” que hayan abusado, entrando entonces en su pues-to sus suplentes precisamente para garantizar la continuidad de la Diputación; b) en el debate constituyente también quedó claro que la intervención del rey está “condicionada”, y no se puede hacer “sin causa”, pues sólo es posible realizarla cuando la Diputación “abusare de sus facultades”, entendiéndose en el debate que el “abuso” era equivalente a “delinquir”; c) por otra parte es una intervención vigilada por el Parlamento, pues el Rey sólo puede hacerla “dando parte a las Cortes”80.

En defi nitiva, siendo cierto que en el nivel provincial no se puede estimar que exista una descentralización administrativa completa, los matices y condi-ciones existentes hacen que, a nuestro juicio, sea incorrecto decir que estamos ante un modelo “centralista” semejante al francés.

IV.2.D. El desarrollo normativo de la Constitución81 relativo a la pro-vincia confi rma la descentralización operada en benefi cio de las Diputacio-nes Provinciales. Las normas más importantes fueron los Decretos CLXIV, CCLXIX y CCLXXIII82. El Decreto CCLXIX sobre Instrucción para el Go-bierno económico-político de las provincias desarrolla, entre otros, la com-petencia ejecutiva asignada a las Diputaciones Provinciales en el artículo 335-1.º C-1812 confi rmando que la Diputación Provincial, como órgano colegiado (y no el jefe político o el intendente) es la responsable de aprobar las cuentas de la recaudación y las inversiones que hagan los Ayuntamien-tos83. El Decreto CCLXXIII complementa esta normativa, confi rmando la

80 Cfr. el debate constituyente sobre este punto, en Diario de Sesiones, cit, t. IV, p. 2626.81 Sobre el desarrollo normativo de la Constitución en lo relativo a los municipios y provincias

véase la relación exhaustiva de García Fernández, “El municipio y la provincia en la Constitución de 1812”, p. 459 ss.

82 Decreto CLXIV, de 23 de mayo de 1812 sobre Establecimiento de las Diputaciones Provin-ciales en la Península y Ultramar, CDO, t. II, p. 224 ss. Este Decreto suscitó una amplia discusión (cfr. Diario de Sesiones, cit, t. IV, p. 2812-2813, 2819-2821, 2830-2831, 3120-3123, 3131-3132, 3133-3138, 3161-3162). EL Decreto CCLXIX, de 23 de junio de 1813 sobre Instrucción para el gobierno económico-político de las provincias, CDO, t. IV, p. 105 ss. también fue objeto de un interesante debate (Diario de Sesiones, t. VIII, p. 5393-5394, 5400-5402, 5427-5430, 5457-5460, 5462-5464, 5467-5469, 5477-5478, 5480-5484, 5487-5488, 5493-5494, 5498-5504, 5515-5518, 5526-5528). Decreto CCLXXIII, de 3 de julio de 1813, sobre Supresión de la Contaduría general de Propios, CDO, t. IV, p. 132.

83 El artículo XVI del capítulo I Decreto CCLXIX establece: “Deberá cada Ayuntamiento rendir cuentas documentadas á la Diputación provincial, dirigiéndolas por medio del Gefe político, de la recaudación e inversion de los caudales que administren con arreglo á las leyes é instrucciones”. En la misma línea, el artículo v del capítulo II del citado Decreto: “Siendo de cargo de la Diputación provincial velar sobre la buena inversion de los fondos de Propios y Arbitrios de los pueblos, y examinar sus cuentas según previene la Constitucion, deberán estas pasar á la Contaduría de Propios y Arbitrios de la provincia para que las examine y las glose. Esta Contaduría dará después cuenta á la Diputacion para que ponga su Vº Bº, si las hallase documentadas y conformes á las leyes y reglamentos; y con estos requisitos se pasarán a la aprobación del Gefe político superior. ….”. También el artículo VI del ca-pítulo II “Cuando un Ayuntamiento hubiere recurrido á la Diputacion provincial, en el modo y para


competencia de la Diputación Provincial, al suprimir la “Contaduría general de propios” en aplicación del modelo de gobierno económico-político de la provincias establecido en la Constitución. La medida es importante porque la “Contaduría general de propios y arbitrios”, creada por un Real Decreto de 30 de julio de 1760, fue un organismo del Consejo de Castilla establecido para centralizar la vida económica de los municipios. Al suprimirse la “Contaduría general de propios” en aplicación del modelo establecido en la Constitución se confi rma que el control de las cuentas de los Ayuntamientos, que antes estaba centralizado en el Consejo de Castilla, queda descentralizado en las Diputaciones Provinciales.

IV.2.E. La normativa de la Constitución de 1812 en algunos aspectos se halla inspirada por textos constitucionales anteriores, como los franceses que hablan de los “departamentos”. Esta fi gura, la de los “departamentos” aparece en las Constituciones francesas de 1791, 1793 y 179584. Sin embargo, como ya ocurría respecto a los Ayuntamientos, la Constitución de 1812 también aquí resulta innovadora en dos aspectos: a) reconocer constitucionalmente de forma expresa sus competencias enumerándolas; y b) el establecimiento de algu-nas garantías constitucionales de las competencias (antes referidas) que impiden que el Rey ejerza un control íntegro sobre la actividad de la Diputación Pro-vincial. La conclusión es que la Constitución de 1812 otorga a las provincias un estatuto muy superior al que se reconoce en las Constituciones francesas, y ello se hizo, en una medida muy importante, para satisfacer los intereses de los territorios americanos.

V. CONCLUSIÓN

1. El Municipio y la provincia son instituciones fundadas en el Derecho Pú-blico Romano. En la última etapa del Imperio Romano y en los comien-zos de la Alta Edad Media estas instituciones fueron eclipsándose, pero empezaron a resurgir en Europa especialmente en la Baja Edad Media. En España, los municipios como entidad política libre fueron, además, un elemento fundamental para el éxito de la primera fase de la Reconquista, primero en la recuperación del territorio hasta el río Duero y luego en la consolidación de la Reconquista hasta el río Tajo en la parte occidental de España, y en especial en la Corona de Castilla y León. La consolidación

los fi nes de que trata el art. XI del cap. I de esta instrucción, podrá la Diputación, en los términos que le parezca, conceder al Ayuntamiento la facultad de disponer de la cantidad que solicite del fondo de Propios y Arbitrios, con tal que no exceda del duplo de la que le esté señalada para gastos extraordinarios y alterables…”.

84 Constitución francesa de 1791, vid. principalmente, arts. 1-8 de la Sección II del capítulo IV; Constitución de 1793, arts. 78-84; Constitución de 1795, principalmente, arts. 3-7 y arts. 174-201.


del Estado moderno y de su soberanía llevó al sometimiento del munici-pio al poder real, llevándose a cabo este sometimiento incluso por medios bélicos.

2. Con la aparición del pensamiento político liberal, los municipios se con-virtieron en un “símbolo” de la lucha contra el absolutismo. El munici-pio, además del carácter “simbólico” que le había atribuido el pensamien-to liberal, se reveló como uno de los principales instrumentos prácticos mediante los que el pueblo español articuló su rebelión contra la invasión francesa que descabezó el poder del Estado al convertirse en cómplices de la invasión el rey y una parte de su corte. La anulación de la cabeza del Estado por los invasores activó a la Nación Española de la que los Ayun-tamientos eran un componente esencial.

3. En la América Española, donde no hubo invasión francesa, el autogobier-no local y regional constituía una aspiración político-económica de gran parte de la población criolla.

4. Los factores anteriores, tanto el político (el hecho de que los Municipios constituyeran un elemento fundamental tanto para la legitimación de la lucha política —a favor del reconocimiento de la soberanía nacional y contra la invasión extranjera— como para la articulación práctica de la misma) como el económico ayudan a explicar que la Constitución de 1812 contenga la regulación más exhaustiva y generosa de la institución municipal de la historia del constitucionalismo español. Es cierto que la organización del carácter representativo y democrático de los municipios que hace la Constitución de 1812 está infl uida por las Constituciones francesas de 1793 y 1795 y la americana de Cundinamarca de 1811; sin embargo, la Constitución de 1812 resulta innovadora al defi nir un elenco de competencias propias del Municipio cuyo ejercicio se hace de forma relativamente descentralizada.

5. La Constitución de 1812 también regula en profundidad la institución de las provincias, entidades que aunque sin el valor simbólico que tenían los municipios, demostraron una gran efi ciencia político-militar en la lu-cha contra la invasión y pretendían satisfacer las aspiraciones económicas de la población americana. La Constitución, también aquí, confi gura una entidad autónoma con algunos importantes poderes decisorios que lo alejan del modelo francés.

IIINOTAS Y DICTÁMENES

Pedro María Fernández Barbadillo★

La segunda vuelta electoral en los sistemas presidenciales iberoamericanos

Sumario: RESUMEN.—ABSTRACT.—I. PRESENTACIÓN.—II. LOS PRIMEROS MÉTODOS: COLEGIO ELECTORAL Y ELECCIÓN POR EL CONGRESO.—III. LA DIFUSIÓN DEL BALOTAJE, ¿MEJORA LA DEMOCRACIA?—IV. MÉXICO, O LA REPRODUCCIÓN DE LOS «TRES TERCIOS»—V. LA DIS-PUTA DOCTRINAL.—VI. CONCLUSIONES.

RESUMEN

La mayoría de los países de América elige a sus presidentes en sistemas elec-torales que establecen una segunda vuelta entre los dos candidatos más votados si ninguno obtiene en la primera el 50% u otra mayoría cualifi cada. La doble vuelta se estableció por primera vez en 1949 y desde 1979 se ha extendido por el continente. Sólo cinco países de habla española, más Estados Unidos, mantienen la única vuelta. Se disponen ya de sufi cientes pruebas y datos para preguntarse si la doble vuelta ha benefi ciado la democracia y la institucionalidad de los países que la han incorporado a sus Constituciones.

PALABRAS CLAVE: Segunda vuelta, presidencialismo, colegio electoral, ba-lotaje.

ABSTRACT

Most American countries elect their presidents in electoral systems that provide for a runoff between the top two candidates if no one obtains in the fi rst 50% or another qualifi ed majority. The double round was fi rst established in 1949

★ Doctor en Derecho Constitucional.

218 Pedro María Fernández Barbadillo

and since 1979 has spread across the continent. Only fi ve Spanish-speaking countries, plus the United States, hold the majority-runoff. We already have enough evidences and data to analyze whether the double turn has benefi ted democracy and institutions of countries that have incorporated it into their Constitutions.

KEY WORDS: Second round, presidential system, electoral college, ballotage.

I. PRESENTACIÓN

En 1979, año en que empieza la caída de los regímenes militares que go-bernaban la mayoría de las repúblicas iberoamericanas1, sólo tres repúblicas iberoamericanas aceptaban la segunda vuelta en las elecciones presidencia-les: Costa Rica2, Ecuador, donde se realizaron ese mismo año, y Perú3. En 2012 ya son mayoría los países que tienen la segunda vuelta en sus ordena-mientos constitucionales. De manera general, las nuevas reformas constitu-cionales introdujeron no sólo la reelección, sino también la segunda vuelta, aunque de distintas maneras. Unos países adoptaron la reelección y la se-gunda vuelta simultáneamente, como Chile, Perú y Argentina; El Salvador y Guatemala regularon la segunda vuelta pero no admitieron la reelección; Bolivia, Uruguay, República Dominicana y Brasil primero aceptaron la re-elección y años después la segunda vuelta; Colombia primero introdujo la segunda vuelta y después la reelección; Honduras y Paraguay rechazaron tanto la reelección como la doble vuelta; Venezuela y Panamá permitieron la reelección (en el primer caso ilimitada y en el segundo alternativa) y la vuelta única. Ecuador y Nicaragua han dado bandazos desde fi nales de los años 70. La Constitución más veterana de Hispanoamérica, la mexicana, mantiene el principio de la primera mayoría en vuelta única para elegir al presidente y la costarricense reguló la reelección y la segunda vuelta a la vez en 1949.

1 Las excepciones eran México, bajo un régimen de partido hegemónico, Cuba, bajo dictadu-ra comunista, la República Dominicana, Costa Rica, Colombia y Venezuela.

2 Desde la Constitución de 1949, aunque se recurrió a ella por primera vez en las elecciones de 2002; las dos elecciones siguientes, en 2006 y 2010, se dirimieron en la primera vuelta.

3 La Constitución de 1979 fi jaba la segunda vuelta si ningún candidato obtenía la mayoría absoluta de los votos válidos, pero para las primeras elecciones, celebradas en mayo de 1980, una disposición transitoria bajó el requisito de la mitad más uno de los sufragios al 36%. En caso de no alcanzarse, el Congreso Nacional elegía al presidente. El vencedor de esas elecciones, Fernando Belaúnde, superó ese porcentaje. La primera elección en que se procedió a la segunda vuelta ocurrió en 1990.

La segunda vuelta electoral en los sistemas presidenciales iberoamericanos 219

País Método de elección vigente Año de aprobación

Argentina* Segunda vuelta 1994

Brasil Segunda vuelta 1988

Bolivia* Segunda vuelta 2009

Chile Segunda vuelta 1980

Colombia Segunda vuelta 1991

Costa Rica* Segunda vuelta 1949

Ecuador Segunda vuelta 1979

El Salvador Segunda vuelta 1983

Guatemala Segunda vuelta 1985

Honduras Única vuelta 1982

México Única vuelta 1933

Nicaragua* Segunda vuelta 2000

Panamá Única vuelta 1983

Paraguay Única vuelta 1992

Perú Segunda vuelta 1979

R. Dominicana Segunda vuelta 1994

Uruguay Segunda vuelta 1997

Venezuela Única vuelta 1999

* Con mayoría cualifi cada en primera vueltaFuente: Elaboración propia

II. LOS PRIMEROS MÉTODOS: COLEGIO ELECTORAL Y ELECCIÓN POR EL CONGRESO

Las mayorías cualifi cadas en la política son un legado de la Iglesia católica. Los cónclaves para la elección de Papa introdujeron las primeras reglas sobre vueltas electorales y eliminación de candidatos4. La segunda vuelta, ballotage o balotaje en el derecho constitucional civil, nace en Francia y atravesó las vici-situdes de la política del país, siendo restaurada y suprimida por monarquías y repúblicas; los regímenes revolucionarios preferían la vuelta única (pluralidad mayoritaria) porque les era más fácil movilizar a sus militantes y se libraban de acuerdos entre los moderados para una segunda vuelta que les arrebatase actas. La ley electoral de 1787, empleada para los Estados Generales convocados por

4 La última recopilación y reforma de estas reglas se contiene en la constitución apostólica Universi Dominici Gregis, promulgada por Juan Pablo II en 1996. Se puede consultar el docu-mento en http://www.vatican.va/holy_father/john_paul_ii/apost_constitutions/documents/hf_jp-ii_apc_22021996_universi-dominici-gregis_sp.html.


el rey Luis XVI, estableció un sistema de mayoría a tres vueltas. Luego se man-tuvo en las Constituciones republicanas de 1793 y de 1795 para la elección de los parlamentarios, hasta que el Imperio de Napoleón la eliminó. La Mo-narquía restaurada la reguló en la Carta Otorgada de 1815 y la Constitución orleanista de 1830; la Segunda República la abolió entre 1848 y 1852. Luis Napoleón Bonaparte, una vez entronizado emperador, restauró el balotaje. La III República lo mantuvo hasta que en 1919 se introdujo el sistema pro-porcional. Entre 1927 y 1940 volvió a aplicarse el sistema mayoritario, pero sometido a criterios de proporcionalidad. En 1946, el Gobierno del general Charles de Gaulle introdujo el sistema proporcional a una vuelta, que aplicó la IV República hasta que en 1958 el Gobierno de concentración, presidido también por De Gaulle, reintrodujo el balotaje como hasta ahora se conoce: escrutinio uninominal mayoritario a dos vueltas con un umbral mínimo de voto (12,5%) para pasar a la segunda. Los motivos fueron dos: la consolida-ción del partido gaullista y la disminución de la representación parlamentaria del PCF, entonces el segundo partido más votado del país. Este último factor era buscado a todos los demás partidos, sobre todo el socialista y el radical. En las elecciones de 1958, el PCF, obtuvo diez diputados con 3,8 millones de sufragios y los gaullistas 189 diputados, con 3,6 millones5. En 1962, la doble vuelta se extendió a la elección del presidente por votación directa del censo. A diferencia de los países europeos que habían eliminado la doble vuelta en sus elecciones parlamentarias después de la Primera Guerra Mundial, en Francia es una peculiaridad de su derecho electoral constitucional6.

Históricamente, la elección directa del presidente en vuelta única o por el Parlamento no causaba grandes perturbaciones en las repúblicas hispanoame-ricanas, mientras que los candidatos en liza fueran los habituales conservado-res, liberales, nacionales, radicales, colorados o blancos, y salvo que entrasen en juego las ambiciones personales. Como explican Carreras y Vallés,

“En una primera etapa del Estado liberal, el derecho de sufragio está restrin-gido a las clases socialmente dominantes, que constituyen un porcentaje mínimo de la población. Por lo mismo, las elecciones no son tanto la expresión política de confl ictos entre grupos sociales como intereses diversos, como la pugna entre personalidades de un mismo grupo, que, a lo sumo, representan matices de

5 Carreras, Francesc de y Vallés, Josep M.: Las elecciones, Blume, Barcelona, 1977, pp. 109 y 122-125. Otra cronología de la sucesión de sistemas electorales en Trapero, Ángel: «Crónica constitucional extranjera», Revista de Estudios Políticos, n.º 56, marzo-abril 1951, Instituto de Estu-dios Políticos, pp. 171-180.

6 Para la elección de la octava Asamblea Nacional de la V República se empleó un sistema proporcional mayoritario plurinominal, con lista cerrada y bloqueada, y umbral mínimo del 5% de los votos, que introdujo en 1985 el presidente socialista François Mitterrand por decreto, con la fi nalidad de que en las elecciones de 1986 la coalición de centro-derecha no obtuviera la mayoría absoluta y, además, entrase en la Asamblea el Frente Nacional, de extrema derecha, con el que aqué-lla se había comprometido a no pactar. Los cálculos de los socialistas fallaron y, aunque el Frente Nacional se adjudicó 35 escaños, la mayoría de centro-derecha reintrodujo el sistema mayoritario.


particulares dentro de una armonía de intereses. Esta pugna entre personalida-des se desarrolla, generalmente, a nivel local o de distrito, y son armas corrientes el patronazgo, la compra de votos y las presiones caciquiles, que caracterizan los famosos «burgos podridos» de la Inglaterra liberal. (…) Es sumamente sig-nifi cativo, a este respecto, que el cómputo de votos a nivel estatal suela ser una práctica tardía, puesto que lo que importa en aquel momento es el perfi l de los representantes elegidos, y no la fuerza total expresada en votos de los partidos contendientes que hoy califi caríamos como coaliciones de personalidades, o a lo sumo, como partidos de «notables».” 7

El americanista Hernández Sánchez-Barba constata que los partidos en Hispanoamérica han sido instrumentos, bien de clases o bien de personas:

“Los partidos políticos no representaron intereses comunitarios ni nacionales, sino intereses restringidos de grupo o de clase. (…) Mientras ha perdurado ese intervencionismo pasivo de los partidos políticos en la cosa pública, se ha acen-tuado muchísimo más el carácter personalista del poder, por cuanto, dentro de tal sistema, el presidente tiene que ser su propio partido y mantenerse en el poder por su propia habilidad y mediante el uso de sus característicos medios. (…) Los par-tidos tampoco encuentran un eco nacional —y ello es absolutamente lógico si se acepta su gran característica de representar, en exclusiva, a un sector minoritario de la sociedad— y se convierten en portavoces de oligarquías, cuyos intereses, por otra parte, están perfectamente desvinculados de la masa nacional, y también, en buena medida, de los mismos presidentes que ocupan el poder.”8

Al igual que en Estados Unidos (hasta la Enmienda 12.ª, incorporada a la Constitución federal en 1804, después del desorden de las elecciones pre-sidenciales de 18009), se habían introducido mecanismos para separar a los ciudadanos de la elección del presidente, como los colegios electorales y las elecciones por el parlamento, ya fuesen éstas como única vía o como segunda instancia cuando ningún candidato obtuviera la mayoría absoluta de los vo-tos. Igualmente, se limitaba el sufragio pasivo de los candidatos a condiciones como su cultura y su riqueza10. En varias de las constituciones estatales de

7 Carreras, Francesc de y Vallés, Josep M.: Las elecciones, Blume, Barcelona, 1977, p. 102.

8 Hernández Sánchez-Barba, Mario: Historia de América, Alambra, Granada, 1986, pp. 350-351.

9 Las votaciones en el colegio electoral dieron un empate entre Thomas Jeffferson y Aaron Burr, ambos demócrata-republicanos. En consecuencia, le correspondió la elección a la Cámara de Representantes, cuyos miembros necesitaron treinta y seis votaciones para egresar un presidente, que fue Jefferson.

10 En Chile, la Constitución de 1833 exigía una renta de 500 pesos para los cargos de presi-dente, diputado y senador; en Paraguay, la Constitución de 1844 imponía al presidente un capital propio de 8.000 pesos, aparte de “buena conducta moral”; en Argentina, la Constitución de 1856, fi jaba una renta de 2.000 pesos fuertes como unas de las condiciones para postularse a presidente


EEUU, sus constituyentes habían exigido como requisitos para el voto la pro-piedad de bienes raíces o una determinada cantidad de ingresos, pero pronto esos límites quedaron superados por el espíritu democrático y el crecimiento demográfi co que formaban parte del país. Así, las presidenciales de 1828 “fue-ron las primeras elecciones populares en la historia de Estados Unidos”: en veinti-dós de los veinticuatro estados los votantes escogieron directamente al presi-dente (salvo en Delaware y Rhode Island) y votaron 1.155.340 personas11.

Por el contrario, numerosas repúblicas iberoamericanas muestran un retra-so de décadas en la extensión del derecho de voto y en otros elementos como la pluralidad de candidaturas electorales. En Costa Rica, la Constitución de 1871 concedió el sufragio universal, pero un procedimiento indirecto mante-nía la política en manos de la oligarquía: los ciudadanos elegían a los electores, que a su vez elegían al presidente, a los diputados y a los miembros de los municipios.

“Primero votaban todos los ciudadanos, pero el derecho de sufragar en segun-do grado estaba limitado; la ley exigía que el votante, además de ser ciudadano en ejercicio, mayor de veintiún años, supiera leer y escribir y fuera propietario o tuviera una renta anual superior a doscientos pesos. Entre las elecciones de primer y segundo grado existía un período de seis meses, lo que permitía en la realidad que los electores quedaran expuestos a gran presión del gobierno o de quienes buscaran su apoyo.”12

y senador; en Bolivia, la Constitución de 1878 requería una renta anual de 800 bolivianos a los can-didatos a presidente y senador; en Nicaragua, la Constitución de 1854 establecía para el presidente un capital mínimo de 4.000 pesos en bienes raíces y de 2.000 para los senadores; en Uruguay, la Constitución de 1830 exigía al presidente y a los senadores una renta o un capital de 10.000 pesos o bien profesión que se los produjera; en Honduras, la Constitución de 1848 reservaba la presidencia para los propietarios de un capital mínimo de 5.000 pesos en bienes raíces y semovientes; en Costa Rica, la Constitución de 1847 fi jaba los siguientes requisitos para el candidato a presidente: un capital en bienes conocidos que no bajase de 8.000 pesos y estar casado o ser viudo con hijos; un siglo más tarde en el mismo país, la Constitución de 1946 mandaba al presidente que fuera propietario de una cantidad de dinero que no bajase de 500 colones o bien que percibiese una renta anual de 200 colones como mínimo; en la República Dominicana, la Constitución de 1844 restringía el Senado (Consejo Conservador) y la Presidencia a los propietarios de bienes raíces; en Ecuador, se determinaba que el presidente gozara de una fortuna personal hasta la promulgación de la Constitución de 1929.

Algunas Constituciones estatales de EEUU contenían requisitos parecidos para conceder el de-recho de sufragio activo: en Carolina del Sur y Maryland el elector debía poseer 50 acres de tierra; en Nueva Jersey, 50 libras esterlinas; en Rhode Island, una fi nca rústica valorada en 133 dólares; en Maine y New Hampshire, bastaba con no fi gurar en la lista de indigentes (ver Tocqueville, Alexis: La democracia en América, Fundación Iberdrola/Alianza, pp. 701-702). A partir de 1870, fecha de la aprobación de la Enmienda 15.ª, varios estados del sur del país exigieron impuestos de capitación o de otro tipo para impedir el voto a los ciudadanos negros. La Enmienda 24.ª, intro-ducida en 1964, prohibió la denegación del derecho de voto para las elecciones de ámbito nacional por el impago de estos impuestos.

11 Johnson, Paul: Estados Unidos. La historia, Javier Vergara Editor, Barcelona, 2001, p. 319.

12 Oconitrillo, Eduardo: «La política electoral», en Rodríguez Vega, Eugenio (editor): Costa Rica en el siglo XX, tomo III, Editorial Universidad Estatal a Distancia, San José, 2004, p. 76.


En esa república, se eliminaron el sufragio indirecto y el colegio electo-ral por una enmienda constitucional de 1913; pero el voto oral y público se mantuvo hasta 1925. En otros países hispanoamericanos, la primera elección directa del presidente por parte de los ciudadanos mediante sufragio universal se realizó en Colombia en 1936, en Venezuela 1947 y en Bolivia en 1956; en Perú el voto cantado no se sustituyó por el secreto hasta 1931; en Paraguay se admitió el voto secreto en 1911, se presentaron dos candidaturas presiden-ciales por primera vez en 1928 y se aprobó el voto directo para la elección del presidente en 1940; en Argentina se estableció el voto secreto y obligatorio en 1912; y en México se cometieron fraudes hasta los años 80 del siglo XX.

Al comienzo del siglo XX, varias Constituciones hispanoamericanas trata-ron de mantener la elección del presidente exclusivamente en manos de los ciudadanos mediante el establecimiento de mayorías cualifi cadas inferiores a la mitad más uno de los votos válidos.

La segunda vuelta electoral penetró en América por obra de la Consti-tución de Costa Rica. La Constitución de 1871 establecía que una de las atribuciones del Congreso de Diputados era la de elegir al presidente si en las elecciones ningún candidato alcanzaba la mitad más uno de los sufragios13. En 1926 se reformó el artículo 73.2.º a impulsos del presidente Ricardo Jiménez Oreamuno, quien, en un artículo publicado en 1925, escribió “toda elección presidencial, por mala que sea, siempre será mejor hecha por la voluntad del pue-blo que por la voluntad de unos cuantos políticos”. Si ningún candidato obtenía la primera vuelta, los dos más votados pasaban a una segunda votación popu-lar (cuya fecha se fi jó ya entonces en el primer domingo de abril). En 1932, se tendría que haber celebrado la primera segunda vuelta entre dos candidatos, el mismo Jiménez Oreamuno y Manuel Castro Quesada, pero éste renunció a su derecho. En 1936 se dispuso que, en vez de exigirse mayoría absoluta, se fi jara un umbral del 40% de los sufragios emitidos y se permitiera el paso a la segunda ronda de los tres candidatos más votados. La Asamblea Nacional Constituyente de 1949 se dividió en dos bandos en este punto: uno quería evitar la realización de segundas votaciones dada la agitación en que vivía el país y otro insistía en que el presidente contara con un robusto respaldo po-pular. Al fi nal triunfó una fórmula transaccional, en la que el umbral se fi jó en el 40% de los votos válidos.

En la elección presidencial de primer grado celebrada el 29 y 30 de agosto de 1909, con voto oral, se pronunciaron por el candidato del partido republicano 38.025 ciudadanos y por el del partido civilista 14.598, lo que dio al primero 813 electores y al segundo 81.

13 Art. 73. 2.º: “Hacer la apertura de las actas electorales, la califi cación y escrutinio de los sufragios para Presidente de la república, y declarar la elección de éste, cuando resulten por mayoría absoluta; y no habiéndola, hacer la elección entre los dos individuos que hayan obtenido mayor número de sufragios; pero en el caso que dos o más tuvieren igual número y algún otro mayor número que éstos, el Congreso elegirá entre ellos el Presidente de la República.”


Art. 138: “El Presidente y los Vicepresidentes serán elegidos simultáneamente y por una mayoría de votos que exceda del cuarenta por ciento del núme-ro total de sufragios válidamente emitidos. (…) Si ninguna de las nóminas alcanzare la indicada mayoría, se practicará una segunda elección popular el primer domingo de abril del mismo año entre las dos nóminas que hubieran recibido más votos, quedando elegidos los que fi guren en la que obtenga el mayor número de sufragios.”

Como último seguro para evitar sorpresas, se prohibió la renuncia de los miembros de las candidaturas o nóminas en cualquiera de las dos vueltas.

El letrado del Tribunal Supremo Electoral de Costa Rica Gustavo Román Jacobo subraya la “sapiencia” del constituyente de 1949 al rebajar el requisito del 50% más uno de los votos al 40%; de esta manera, el presidente ni está investido de la misma super-legitimidad frente al Parlamento que tiene el pre-sidente francés ni carece de apoyo popular14.

La Constitución peruana de 1933 fi jaba un tercio de los votos válidos15, y si ningún candidato obtenía siquiera ese tercio, la elección pasaba al Congreso bicameral entre los tres candidatos más votados. Posteriormente, y de manera excepcional, la Constitución peruana de 1979 reguló una mayoría cualifi cada inferior al 50% para la elección presidencial del poder ejecutivo para concluir el Régimen Revolucionario de las Fuerzas Armadas16.

En Argentina, la Constitución de 1949 eliminó el colegio electoral y esta-bleció la elección directa en colegio nacional para la presidencia y vicepresi-dencia; tras el golpe de Estado de 1955, esta Constitución fue derogada y se regresó a la elección indirecta. Una junta militar se arrogó el poder constitu-yente y enmendó en 1972 la Constitución de 1853 para introducir el requisi-to de la mayoría absoluta de los votos válidos en la elección presidencial. Las dos siguientes elecciones, celebradas en 1973, se realizaron con el mecanismo de la segunda vuelta vigente, aunque no se aplicó en ninguna; en la primera por la renuncia del segundo candidato y en la segunda por haberse superado

14 Román Jacobo, Gustavo: «Segunda ronda electoral», Revista de Derecho Electoral, n.º 8, segundo semestre de 2009, Tribunal Supremo Electoral de Costa Rica, San José, pp. 6-7 y 12-13. El contenido de este párrafo está sacado de las páginas citadas del artículo, que se puede consultar en la dirección electrónica http://www.tse.go.cr/revista/art/8/Roman_Jacobo.pdf.

15 Art. 138: “Para ser proclamado Presidente de la República por el Jurado Nacional de Electores se requiere haber obtenido la mayoría de los sufragios, siempre que esta mayoría no sea menor de la tercera parte de los votos válidos.

Si ninguno de los candidatos obtiene la mayoría requerida el Jurado Nacional de Elecciones dará cuenta al Congreso del resultado del escrutinio. En este caso, el Congreso elegirá Presidente de la República entre los tres candidatos que hubieren obtenido mayor número de votos válidos.”

16 Disposición Transitoria Tercera: “Para el proceso electoral de 1979-80, la elección del Poder Ejecutivo se hace en la siguiente forma: son proclamados Presidente de la República y Primer y Segundo Vicepresidente los candidatos que alcanzan la votación más alta, siempre que ésta no sea inferior al treinta y seis por ciento del total de votos válidos. Si ninguno de los candidatos lo obtiene, el Presidente del Jurado Nacional de Elecciones lo comunica al Congreso que, para ese efecto, se instala el 20 de julio de 1980, con un quórum no menor del cincuenta y cinco por ciento de Senadores y de Diputados.”


ese 50%. En las elecciones de 1983 y 1989 se regresó al método del colegio electoral, que se mantuvo hasta 1994. La Constitución paraguaya de 1940 también eliminó el colegio electoral para la elección del presidente y vicepresi-dente que había instaurado la de 1870 e introdujo la elección popular directa por primera mayoría en una única vuelta que se mantiene en la actualidad. En la segunda mitad del siglo XX, varios regímenes dictatoriales recuperaron el colegio para que sus cúpulas controlasen la elección del presidente, como Brasil durante la junta militar de 1964-1984 y Panamá bajo el «Líder Máxi-mo» Omar Torrijos.

La segunda vuelta electoral se difundió en el constitucionalismo ibe-roamericano durante la llamada por Samuel Huntington «tercera ola democratizadora»17, a fi n de revestir de mayor legitimidad a los presidentes electos de manera directa por los ciudadanos. Ciertamente, la historia de-muestra que la mitad más uno de los votos obtenida en elecciones libres y plurales no es un muro insalvable para los golpes de Estado. Entre los presi-dentes con gran respaldo popular que fueron derrocados por cuartelazos o se enfrentaron a rebeliones podemos citar a los venezolanos Rómulo Betancourt (1947) y Carlos Andrés Pérez (1992, pero prosiguió su mandato), los argenti-nos Juan Domingo Perón (1955) y Fernando de la Rúa (2001) y el boliviano Víctor Paz Estensoro (1964).

El único país de América que conserva el colegio electoral es Estados Uni-dos, pese a que se han presentado entre 500 y 700 propuestas legislativas para corregirlo o suprimirlo. Los votantes escogen a los miembros del colegio distribuidos en circunscripciones estatales y con un criterio de asignación en el que se combinan los territorios y la población de éstos, ya que cada estado tiene tantos electores como la suma de sus dos senadores y sus representantes en la Cámara; los electores se reúnen el 18 de enero siguiente a las elecciones en la capital de su estado para votar al presidente y al vicepresidente. Si ningún candidato obtiene la mayoría, la Enmienda 12.ª a la Constitución establece que la elección se traslada a la Cámara de Representes, que elegirá entre los tres candidatos más votados en el colegio, mientras que el Senado elegirá al vicepresidente pero entre los dos candidatos para ese puesto más votados. En los más de dos siglos de elecciones se han visto todo tipo de problemas, apaños y paradojas: presidentes que lo fueron gracias a su victoria en los estados más poblados (Abraham Lincoln no ganó en 1860 en ningún estado del sur), can-didatos fallecidos después de haber sido elegidos los miembros del colegio (el senador Horace Greely en 1872) y presidentes triunfadores con menos votos populares que sus rivales (como fueron Rutherford Hayes en 1876, Benjamín Harrison en 1888 y George Bush en 2000). La Cámara de Representantes decidió dos elecciones: la de 1800, debido al empate en el colegio entre dos candidatos, Thomas Jefferson y Aaron Burr, y la de 1824, en que escogió a

17 Huntington, Samuel: La tercera ola: la democratización a fi nales del siglo XX, Paidós, Bar-celona, 1994.


John Quincy Adams, que había obtenido menos votos populares y electorales que Andrew Jackson.

El intento más serio para reformar el colegio electoral se realizó durante el primer mandato de Richard Nixon (1969-1974). En febrero de 196918, Nixon propuso en un mensaje al Congreso que los electores de cada estado se distribuyesen entre los candidatos en proporción a los sufragios populares y que se introdujese la segunda vuelta entre dos candidatos si ninguna can-didatura obtenía al menos un 40% del voto de los electores del colegio. Ese mismo año empezó a tramitarse en la Cámara de Representantes un proyecto de reforma en este sentido, llamado la Enmienda Bayth-Celler, pero decayó en el Senado en 1971. Desde entonces, ningún presidente se ha implicado en la reforma con intensidad similar.

Otra vía de nombramiento del jefe del Estado desechada en las últimas déca-das es la elección por el Parlamento después de unas elecciones en las que ningún candidato obtuviera un determinado porcentaje de voto popular, con lo que el nombramiento quedaba en poder de las elites partidistas, como vamos a exponer.

En Bolivia, una vez recuperada la democracia en 1982, la elección del pre-sidente se confi ó al Congreso bicameral si ningún candidato lograba la mayo-ría absoluta de los sufragios. El sistema de partidos del país es muy débil y gira en torno a personalidades más que en torno a ideas y proyectos. Así fueron posibles alianzas en las que los jefes de los partidos pactaban el desempeño de la presidencia y la vicepresidencia de la república por turnos o la postergación del candidato más votado, como fue el caso de las elecciones de 1989, en las que la bancada del segundo candidato, Hugo Bánzer, votó en el Parlamento al tercer candidato para jefe del Estado, Jaime Paz Zamora.

En los años 60, Perú vivó otro caso extremo de este modelo de tres candi-datos para el Congreso. La Constitución de 1933 mezclaba la elección popu-lar mediante voto directo, la mayoría especial en la única vuelta y la elección por el Congreso bicameral. Este procedimiento colapsó en las elecciones de junio de 1962. El primer candidato, Haya de la Torre, no superó el porcentaje requerido y entonces la elección pasó al Parlamento, donde el partido del primero, el APRA, tenía mayoría; pero las Fuerzas Armadas y otras institu-ciones se opusieron a su probable nombramiento. Entonces, Haya de la Torre

18 Las elecciones de 1968 habían sido de las más crispadas que vivió el país hasta entonces: el presidente Lyndon Johnson renunció a presentarse para un segundo mandato; el candidato Robert Kennedy había sido asesinado, al igual que el luchador por los derechos de la minoría negra Martin L. King; la guerra de Vietnam dividía a los ciudadanos hasta el punto de causar trifulcas callejeras y desobediencia civil; y se presentó un tercer candidato, el exgobernador de Alabama George Wallace, con un programa en el que, entre otros puntos, abogaba por mantener la política de segregación racial. Wallace consiguió casi un 15% del voto popular y la victoria en cinco estados; Nixon sólo rebasó en 500.000 votos al candidato del Partido Demócrata, Hubert Humphrey (en 1960, Nixon había perdido frente a John Kennedy por menos de 125.000 votos). Aunque al fi nal no sucedió, el colegio electoral podía haberse bloqueado entre los tres candidatos y, en consecuencia, la desig-nación del presidente habría correspondido a la Cámara de Representantes, donde los demócratas tenían la mayoría absoluta.


propuso a Belaúnde que le votasen sus parlamentarios, pero éste, que había impugnado los resultados en varios lugares y aguardaba una resolución favo-rable, rechazó el trato. A continuación, Haya de la Torre negoció con quien había sido su gran enemigo, el general Manuel Arturo Odría, dictador entre 1948 y 1956: a cambio de votarle a él en el Parlamento, Odría se comprome-tía a formar un Gobierno de coalición con el APRA. El acuerdo no se aplicó porque el 18 de julio las Fuerzas Armadas tomaron el poder como institu-ción, justifi cándose en que las elecciones habían sido fraudulentas; la junta destituyó al presidente en ejercicio, Manuel Prado, y organizó unas nuevas elecciones para el año siguiente. En éstas, Belaúnde quedó primero y superó la exigencia del 33% de los sufragios, por lo que fue nombrado presidente sin participación del Congreso. Sin embargo, en octubre de 1968, pocos meses antes de concluir su quinquenio, fue depuesto por otro golpe militar, de tendencia socialista.

ELECCIONES PRESIDENCIALES DE 1962

Candidato Sufragios %Víctor Haya de la Torre (APRA) 557.007 33,0

Fernando Belaúnde Terry (AP) 544.180 32,2

Manuel A. Odría (UNO) 480.378 28,4

Fuente: Ofi cina Nacional de Procesos Electorales de Perú19

ELECCIONES PRESIDENCIALES DE 1963

Candidato Sufragios %Fernando Belaúnde Terry (AP) 708.662 39,1

Víctor Haya de la Torre (APRA) 623.501 34,4

Manuel A. Odría (UNO) 463.085 25,5

Fuente: Ofi cina Nacional de Procesos Electorales de Perú20

Un problema de la elección por la primera mayoría o la minoría mayo-ritaria en única vuelta es que el vencedor puede contar con un apoyo muy menguado, incluso inferior a un tercio de los votos válidos, si la pluralidad de candidatos es muy amplia.

En Venezuela, después del derrocamiento el general Pérez Jiménez, el régi-men de la Constitución de 1961 se organizó en torno al Pacto de Punto Fijo, que establecía unas reglas básicas entre los principales partidos democráticos; sin embargo, derivó a un bipartidismo que en los últimos años se convirtió en

19 http://www.web.onpe.gob.pe/modElecciones/elecciones//RESUMEN/GENERALES/3.pdf.20 http://www.web.onpe.gob.pe/modElecciones/elecciones//RESUMEN/GENERALES/6.pdf.


asfi xiante, formado por Acción Democrática (AD) y el Comité de Organiza-ción Política Electoral Independiente (COPEI). La Constitución venezolana mantuvo la regla de dar la victoria al candidato con más votos en una única vuelta21. En cuarenta años (1959-1998), hasta que accedió a la presidencia el teniente coronel Hugo Chávez, los presidentes electos fueron sólo seis, ya que pasados diez años podían presentarse a la reelección y así lo hicieron dos de ellos: Rafael Caldera y Carlos Andrés Pérez. De las ocho elecciones presiden-ciales, sólo en tres de ellas un candidato fue elegido por mayoría superior al 50%22; pero la república mantuvo la estabilidad hasta sus diez últimos años.

En las elecciones de 1968, el primer candidato, Rafael Caldera (COPEI), obtuvo 1.083.712 votos; el segundo, Gonzalo Barrios (AD), 1.050.806; y el tercero, Miguel Ángel Burelli (Unión Republicana Democrática), 826.758. La diferencia entre el primer candidato y el segundo fue inferior a 33.000 papeletas, pero los tres partidos mayoritarios habían suscrito el Pacto de Pun-to Fijo y sumaban el 80% de los votos válidos. Todos los partidos aceptaron los resultados y Caldera se desempeñó como presidente. En las elecciones de 1978, Luis Herrera (COPEI) quedó por delante de Luis María Piñerúa (AD) por un 3,3% de los votos; ahora bien, los dos candidatos reunieron el 89%: el 46% para Herrera y el 43% para Piñerúa23.

ELECCIONES DE 1968 ELECCIONES DE 1993

Candidato Votos % Candidato Votos %

Rafael Caldera 1.083.712 29,13 Rafael Caldera 1.710.722 30,46

Gonzalo Barrios 1.050.806 28,24 Claudio Fermín 1.304.849 23,23

Miguel Burelli 826.758 22,22 Oswaldo Pérez 1.276.506 22,73

Lucas Beltrán 719.461 19,34 Andrés Velásquez 1.232.653 21,95

Fuente: Consejo Supremo Electoral de Venezuela

III. LA DIFUSIÓN DEL BALOTAJE, ¿MEJORA LA DEMOCRACIA?

Después de la entrada en vigor de la nueva Constitución de Bolivia, en 2009, el número de países de Iberoamérica con la posibilidad de una segunda vuelta para la elección de su presidente asciende a trece, como aparece en la primera tabla de este ensayo.

21 Art. 183: “La elección del Presidente de la República se hará por votación universal y directa, en conformidad con la ley. Se proclamará electo el candidato que obtenga mayoría relativa de votos”.

22 Esos candidatos fueron Jaime Lusinchi en 1983, Pérez en 1988 y Chávez en 1998.23 Datos electorales en http://boletininformativo.blogia.com/2008/073113-resultados-de-todas-

las-elecciones-presidenciales-en-venezuela.php y http://www.globovision.com/news.php?nid=43974.


Entre 2006 y 2011 todos los países iberoamericanos con régimen demo-crático (excluimos por tanto a Cuba) eligieron al menos una vez a su jefe de Estado. En este sexenio se celebraron:

27 elecciones presidenciales. —Nueve países repitieron elecciones. Seis de ellos por agotamiento del —mandato presidencial de cuatro años (Chile, Colombia, Costa Rica, Argentina, Guatemala y Brasil); dos por agotamiento del mandato presidencial de cinco años (Perú y Nicaragua); y otro por la entrada en vigor de una nueva Constitución (Ecuador).Veintidós elecciones fueron con un sistema de balotaje: el 81,5%. —De éstas, once se decidieron en la segunda vuelta. —En dos ocasiones el candidato que quedó en primer lugar (Ollanta —Humala en Perú y Álvaro Novoa en Ecuador, ambos en 2006) perdió en segunda vuelta. Veintiún presidentes obtuvieron más de un 50% de voto válido, de los —que sólo tres fueron bajo un sistema de vuelta única.Cuatro oscilaron entre un 40% y un 49% del voto. —Dos (Calderón en México y Ortega en Nicaragua) quedaron por de- —bajo del 40%.

País Sistema Elección % Ganador

Chile (2006) Balotaje En segunda vuelta 51,61

Costa Rica (2006) Balotaje En primera vuelta 40,92

Colombia (2006) Balotaje En primera vuelta 62,35

Perú (2006) Balotaje En segunda vuelta 52,62

México (2006) Vuelta única ----- 35,89

Brasil (2006) Balotaje En segunda vuelta 60,82

Nicaragua (2006) Balotaje En primera vuelta 38,01

Ecuador (2006) Balotaje En segunda vuelta 56,67

Venezuela (2006) Vuelta única ----- 62,84

Argentina (2007) Balotaje En primera vuelta 45,28

Guatemala 2007) Balotaje En segunda vuelta 52,81

Paraguay (2008) Vuelta única ----- 40,82

R. Domin. (2008) Balotaje En primera vuelta 53,83

Salvador (2009) Balotaje En primera vuelta 51,32

Ecuador (2009) Balotaje En primera vuelta 51,99

Panamá (2009) Vuelta única ----- 60,03

Honduras (2009) Vuelta única ----- 56,56


País Sistema Elección % Ganador

Uruguay (2009) Balotaje En segunda vuelta 52,39

Bolivia (2009) Balotaje En primera vuelta 64,22

Chile (2010) Balotaje En segunda vuelta 51,61

Costa Rica (2010) Balotaje En primera vuelta 46,90

Colombia (2010) Balotaje En segunda vuelta 69,05

Brasil (2010) Balotaje En segunda vuelta 56,05

Perú (2011) Balotaje En segunda vuelta 51,45

Argentina (2011) Balotaje En primera vuelta 53,96

Guatemala(2011) Balotaje En segunda vuelta 53,74

Nicaragua (2011) Balotaje En primera vuelta 62,45*

* Resultados discutidos por la oposición y los observadores internacionalesFuente: organismos electorales públicos de los países

A continuación, analizaremos la segunda vuelta en varios países.En Colombia, la regla del 50% de los votos para la elección del presi-

dente en primera o en segunda vuelta está teniendo un efecto de aumento de la participación en las elecciones. Bajo la Constitución de 1886, el presidente era el candidato que obtenía más votos en las elecciones pre-sidenciales, celebradas en una única vuelta. Dada la apatía electoral de los colombianos debido al Frente Nacional (por el que los dos partidos tradicionales, el Liberal y el Conservador, se repartieron el poder y los cargos, y se turnaron en ellos entre 1958 y 1970), al carácter oligárquico de la política nacional, al analfabetismo y la orografía y la selva, y a la vio-lencia endémica en este país se han elegido presidentes con menos de dos millones de votos.

A fi nales de los años 80 del siglo XX, comenzó un movimiento para susti-tuir la vieja Constitución de 1886, para lo que se eligió en 1990 una asamblea constituyente. La nueva Constitución establece:

Art. 190: “El Presidente de la República será elegido para un período de cuatro años, por la mitad más uno de los votos que, de manera secreta y directa, depositen los ciudadanos en la fecha y con las formalidades que determine la ley. Si ningún candidato obtiene dicha mayoría, se celebrará una nueva votación que tendrá lugar tres semanas más tarde, en la que sólo participarán los dos candidatos que hubieren obtenido las más altas votaciones. Será declarado Presi-dente quien obtenga el mayor número de votos.”

Desde la aplicación de esta regla, se han celebrado cinco elecciones presi-denciales, de las que han sido con segunda vuelta tres de ellas. Los datos ofi cia-les muestran una creciente participación de los colombianos, que benefi cia a


todo el sistema político. El último presidente electo por la regla de «el ganador se lo lleva todo» fue César Gaviria, con menos de tres millones de papeletas; el actual presidente, Juan Manuel Santos, obtuvo en la segunda vuelta de 2010 el triple de esa cantidad.

La regla de la mayoría absoluta no ha impedido la renovación de eli-tes. En la primera vuelta de las últimas elecciones, celebrada el 30 de mayo de 2010, los dos candidatos de los partidos conservador y liberal obtuvieron un 6% y un 4% respectivamente de los votos, siendo superados por cuatro candidatos de partidos que no existían hace 30 años24.

ELECCIONES EN COLOMBIA

Candidato Ganador Año Votos

Carlos Lleras (Frente Nacional) 1966 1.881.502

Misael Pastrana (Frente Nacional) 1970 1.625.025

Alfonso López Michelsen (liberal) 1974 2.929.719

Julio César Turbay Ayala (liberal) 1978 2.503.681

Belisario Betancurt (conservador) 1982 3.189.587

Virgilio Barco Vargas (liberal) 1986 4.214.510

César Gaviria (liberal) 1990 2.891.808

Ernesto Samper (liberal) 1994 primera vuelta 2.623.210

Ernesto Samper (liberal) 1994 segunda vuelta 3.733.366

Andrés Pastrana (conservador) 1998 primera vuelta 3.613.278

Andrés Pastrana (conservador) 1998 segunda vuelta 6.114.752

Álvaro Uribe (Primero Colombia) 2002 primera vuelta 5.862.655

Álvaro Uribe (Primero Colombia) 2006 primera vuelta 7.397.835

Juan Manuel Santos (Partido de la U) 2010 primera vuelta 6.758.539

Juan Manuel Santos (Partido de la U) 2010 segunda vuelta 9.004.221

Fuente: Registraduría Nacional de Colombia

En Uruguay, donde se mantuvo el bipartidismo tradicional entre el Par-tido Colorado y el Partido Nacional hasta la irrupción de la coalición de iz-quierdas del Frente Amplio, después del régimen militar se recuperó la Cons-titución de 1967, por la que se elegía al presidente en una única vuelta. En

24 En la actualidad está en tramitación en el Parlamento colombiano un proyecto de acto legislativo (enmienda a la Constitución) que propone que, si el primer candidato a presidente tiene una ventaja superior a 20 puntos sobre el segundo, no se celebre la segunda vuelta. El motivo, según su impulsor, el senador conservador Eduardo Enríquez Maya, es el ahorro al Estado de gastos. El proyecto, que se presentó en agosto de 2010 en el Senado, se puede consultar en

http://www.secretariasenado.gov.co/Documentos/INFORME%20LEGISLATIVO/IN-FLEG%202010-2011%20DEF.pdf.


las elecciones de 1999, se aplicó, junto con otras reformas, la exigencia de la mayoría absoluta25.

ELECCIONES EN URUGUAY

Ganador Año Votos %

Julio M. Sanguinetti (P. Colorado) 1984 592.061 30,67

Luis Alberto Lacalle (P. Nacional) 1989 765.990 37,25

Julio M. Sanguinetti (P. Colorado) 1994 656.428 30,92

Tabaré Vázquez (Frente Amplio) 1999 primera vuelta 861.202 39,06

Jorge Batlle (P. Colorado) 1999 segunda vuelta 1.158.708 52,52

Tabaré Vázquez (Frente Amplio) 2004 primera vuelta 1.124.761 50,45

Luis Mujica (Frente Amplio) 2009 primera vuelta 1.105.262 47,96

Luis Mujica (Frente Amplio) 2009 segunda vuelta 1.197.638 52,39

Fuente: Corte Electoral de Uruguay

En las elecciones de 1994, las últimas celebradas en única vuelta, la dife-rencia entre el primer candidato y el tercero fue de sólo 35.000 votos.

Candidato Votos %

Julio M. Sanguinetti (P. Colorado) 656.428 30,92

Alberto Volanté (P. Nacional) 633.384 29,83

Tabaré Vázquez (Frente Amplio) 621.226 29,26

Fuente: Corte Electoral de Uruguay

En Chile, la Constitución de 1925 establecía el requisito de la mayoría absoluta en las elecciones presidenciales y una elección por el Parlamento en caso de que ningún candidato la lograse. A medida que el espectro partidista chileno pasaba del bipartidismo o de las personalidades fuertes a un sistema de «tres tercios», las mayorías se hacían cada vez más pequeñas. En 1970, la diferencia entre los dos primeros candidatos, el socialista Salvador Allende y el conservador Jorge Alessandri, fue inferior a los 40.000 votos: 1.075.616 y 1.036.278, respectivamente.

25 Art. 151: “El Presidente y el Vicepresidente de la República serán elegidos conjunta y directa-mente por el Cuerpo Electoral, por mayoría absoluta de votantes. Cada partido sólo podrá presentar una candidatura a la Presidencia y a la Vicepresidencia de la República. Si en la fecha indicada por el inciso primero del numeral 9.° del Artículo 77, ninguna de las candidaturas obtuviese la mayoría exigida, se celebrará el último domingo del mes de noviembre del mismo año, una segunda elección entre las dos candidaturas más votadas”.


La Constitución de 1980 introdujo la segunda vuelta, que es una de las in-novaciones que no se ha suprimido o modifi cado en las reformas posteriores.

Art. 26: “El Presidente será elegido en votación directa y por mayoría ab-soluta de los sufragios válidamente emitidos. (…) Si la elección de Presidente se presentaren más de dos candidatos y ninguno de ellos obtuviere más de la mitad de los sufragios válidamente emitidos, se procederá a una nueva elección que se verifi cará, en la forma que determine la ley, quince días después de que el Tribunal Califi cador, dentro del plazo señalado en el artículo siguiente, haga la correspondiente declaración. Esta elección se circunscribirá a los dos candidatos que hubieren obtenido las más altas mayorías relativas.”

Entre 1989 y 2010 se han celebrado cinco elecciones de las que en tres de ellas se recurrió a la segunda vuelta.

ELECCIONES PRESIDENCIALES EN CHILE

Candidato Ganador Año %

Patricio Aylwin (Concertación) 1989 primera vuelta 55,17%

Eduardo Frei (Concertación) 1993 primera vuelta 57,99%

Ricardo Lagos (Concertación) 2000 segunda vuelta 51,31%

Michelle Bachelet (Concertación) 2006 segunda vuelta 53,50%

Sebastián Piñera (Alianza por Chile) 2010 segunda vuelta 51,61%

Fuente: Servicio Electoral de la República de Chile

Este método de elección está generando unos presidentes indiscutidos que, además, disponen de una mayoría sufi ciente en el Parlamento (desde 2005, las elecciones parlamentarias y la primera vuelta de las presidenciales se realizan en la misma fecha). La fragmentación partidista se ha atenuado, pues los partidos se han organizado en torno a dos coaliciones, una de centro-izquierda, la Concerta-ción de Partidos por la Democracia, de la que forman parte la Democracia Cris-tiana y el Partido Socialista, y otra de centro-derecha, constituida por la Unión Democrática Independiente y Renovación Nacional. Las más de cien reformas constitucionales aprobadas desde 198926 lo han sido mediante el acuerdo entre todos los partidos. En 2010 se produjo la alternancia política y un candidato del centro-derecha, Sebastián Piñera, accedió a la presidencia.

En Paraguay, después de derrocamiento del general Alfredo Stroessner en febrero de 1989 y de la elección popular en mayo como presidente de quien le depuso, el general Andrés Rodríguez, el Código Electoral de la República (ley n.º 1 de 24 de febrero de 1990) introdujo el requisito de la mayoría absoluta

26 Artículo «Las reformas a la Constitución de 1980», en Biblioteca del Congreso de Chile. http://www.bcn.cl/carpeta_temas/temas_portada.2005-10-24.0525136469


en primera o segunda vuelta, lo que constituía una novedad en el constitucio-nalismo del país:

Art. 256. 1. “A los efectos de la elección de Presidente de la República el país se constituye en un Colegio Electoral único.

2. Resultará electo el candidato que obtuviere más del cincuenta por ciento (50%) del total de los votos emitidos. Si no se alcanzare esa mayoría se realizará una nueva elección en el plazo de treinta (30) días, en la que únicamente parti-ciparán los dos candidatos más votados.”

No se realizó ninguna elección con esta norma, ya que la nueva Constitu-ción27, aprobada en junio de 1992, y la posterior reforma del Código Electoral (Ley n.º 39 de 23 de septiembre de 1992) regresaron a la fórmula tradicional de elección en vuelta única por la primera mayoría28. Otra reforma del Códi-go, mediante la Ley n.º 834 de 17 de abril de 1996, se limitó a cambiar el nú-mero del artículo y su estilo sin tocar su contenido29. Sólo en una de las cuatro elecciones celebradas después de la entrada en vigor de esta ley fundamental la fórmula ganadora superó el 50%.

ELECCIONES EN PARAGUAY

Año Vencedor %

1989 Andrés Rodríguez 74,29

1993 Juan Carlos Wasmosy 39,75

1998 Raúl Cubas 53,75

2003 Nicanor Duarte 37,14

2008 Fernando Lugo 40,82

2013 Horacio Cartes 45,83

Fuente: Tribunal Supremo Electoral de Paraguay30

El proceso constituyente abierto en Venezuela a fi nales de 1998 para sus-tituir la Constitución de 1961 introdujo numerosas novedades, como la re-vocatoria de mandato, el referéndum y la reelección ilimitada del presidente.

27 Art. 230: “El Presidente de la República y el Vicepresidente serán elegidos conjunta y directa-mente por el pueblo, por mayoría simple de votos, en comicios generales que se realizarán entre noventa y ciento veinte días antes de expirar el período constitucional vigente.”

28 Art. 256: “A los efectos de la elección de Presidente y Vicepresidente de la República el país se constituye en un Colegio Electoral único. Será electo el candidato que obtuviere el mayor número de votos válidos emitidos.”

29 Art. 244: “A los efectos de la elección de Presidente y Vicepresidente de la República, el país se constituye en un colegio electoral único. Serán electos Presidente y Vicepresidente los candidatos que obtu-vieren el mayor número de votos válidos emitidos.”

30 http://www.tsje.gov.py/.


Cuando empezaron los debates en la asamblea constituyente, los parlamentarios contaban con los precedentes regionales: en la década de los 90 cuatro países ha-bían incorporado la segunda vuelta a sus ordenamientos (Colombia, República Dominicana, Argentina y Uruguay), mientras que sólo uno (Paraguay), había regresado a la vuelta única. Los constituyentes venezolanos prefi rieron en este punto mantener su tradición constitucional. Sin embargo, en otros países donde la infl uencia del «nuevo constitucionalismo latinoamericano» venezolano ha sido grande, como Bolivia y Ecuador, las asambleas constituyentes incorporaron el requisito de la mayoría absoluta de los votos para la elección del jefe del Estado y la necesidad de una segunda vuelta entre los dos candidatos más votados.

En las tres elecciones celebradas bajo la Constitución de 1999 (2000, 2006 y 2012) el candidato y presidente hasta su fallecimiento en 2013, Hugo Chávez, obtuvo amplias mayorías absolutas. En el régimen anterior, en dos elecciones fue elegido presidente un candidato con sólo un 30% de los sufra-gios válidos y menos. Sin embargo, debido al carácter plebiscitario de las elec-ciones de 2000, 2006 y 2012 y al comportamiento del Gobierno de entonces (acoso a medios de comunicación, amenazas a candidatos de la oposición, sospechas de compra de votos) los resultados causaron más rechazo en los derrotados que los registrados en 1968 y 1993, donde las diferencias fueron mucho menores.

Argentina es el país americano que más ha modifi cado las vías para la elección del presidente.

ELECCIÓN PRESIDENCIAL EN ARGENTINA*

Hasta 1946 Colegio electoral

1951 Elección directa en vuelta única

1958 y 1963 Colegio electoral

1973 (marzo y septiembre) Elección directa con mayoría absoluta en primera o segunda vuelta

1983 y 1989 Colegio electoral

Desde 1994Elección directa con mayoría especial en primera vuelta o segunda vuelta

* Los años ausentes se deben a regímenes de facto

Los artículos 97 y 98 de la Constitución de 1994 establecen varias ma-yorías cualifi cadas: si una fórmula de presidente y vicepresidente obtiene el 45% de los votos válidos, no hay segunda vuelta; y si la primera candidatura obtiene el 40% de los votos, a la vez que una distancia superior a los 10 puntos porcentuales respecto a la segunda fórmula, tampoco hay segunda vuelta.

Art. 97: “Cuando la fórmula que resultare más votada en la primera vuelta, hubiere obtenido más del cuarenta y cinco por ciento de los votos afi rmativos válidamente emitidos, sus integrantes serán proclamados como presidente y vice-presidente de la Nación.”


Art. 98: “Cuando la fórmula que resultare más votada en la primera vuelta hubiere obtenido el cuarenta por ciento por lo menos de los votos afi rmativos válidamente emitidos y, además, existiere una diferencia mayor de diez puntos porcentuales respecto del total de los votos afi rmativos válidamente emitidos sobre la fórmula que le sigue en número de votos, sus integrantes serán proclamados como presidente y vicepresidente de la Nación.”

El método de elección fue el resultado de las negociaciones entre los pe-ronistas y los no peronistas. Los peronistas consideraban que, dada su mayor militancia, podrían alcanzar alguno de los requisitos de los arts. 97 y 98, y su candidato sería vencedor en primera vuelta. Los no peronistas pensaban que en la segunda vuelta todos los votantes opuestos a los peronistas se agruparían en torno al candidato que hubiera pasado; es decir, la primera vuelta de las elecciones sería para este sector (radicales, liberales, socialistas, conservadores, etcétera) como unas primarias.

Desde la restauración de la democracia después de la dictadura militar llamada «Proceso de Reconstrucción Nacional» (1976-1983), sólo dos presi-dentes han sido electos por más del 50% de los votos populares; el primero de ellos lo fue con la vieja Constitución de 1853, que fi jaba una única vuelta y una elección mediante un colegio electoral. Un mal funcionamiento del precepto de la Constitución de 1994 hizo que Néstor Kirchner se convirtiese en el presidente con menos apoyo democrático desde los años 80: un mes después de haberse celebrado la primera vuelta, en abril de 2003, su rival, el expresidente Carlos Menem renunció a participar en la segunda vuelta debido a las encuestas que le pronosticaban una derrota catastrófi ca. En ninguna de las cinco elecciones celebradas bajo los requisitos citados se ha recurrido a la segunda vuelta. Encima, el sistema de partidos ha estallado: hay hegemonía del Partido Justicialista y fragmentación del resto. En las elecciones de 2011, la fórmula vencedora no sólo superó por primera vez en casi treinta años el 50% del voto válido, sino que aventajó en treinta y siete puntos a la segunda.

Año Presidente %

1983 Raúl Alfonsín 51,75

1989 Carlos Menem 47,49

1995 Carlos Menem 49,94

1999 Fernando de la Rúa 48,37

2003 Néstor Kirchner 22,24

2007 Cristina Fernández 45,28

2011 Cristina Fernández 53,96

Después de Argentina, otras repúblicas han introducido en años recientes, junto a la institución del balotaje, ciertas fórmulas que, con tal de evitar la segunda vuelta, pueden complicar la elección presidencial.


Constitución de Ecuador de 1998, para aplicarse en las elecciones de 2002 (ya derogada):

Art. 143: “Las candidaturas a la Presidencia y a la Vicepresidencia de la República constarán en la misma papeleta. La Presidenta o Presidente y la Vice-presidenta o Vicepresidente serán elegidos por mayoría absoluta de votos válidos emitidos. Si en la primera votación ningún binomio hubiera logrado mayoría absoluta, se realizara una segunda vuelta electoral dentro de los siguientes cua-renta y cinco días, y en ella participaran los dos binomios más votados en la primera vuelta. No será necesaria la segunda votación si el binomio que consiguió el primer lugar obtiene al menos el cuarenta por ciento de los votos válidos y una diferencia mayor de diez puntos porcentuales sobre la votación lograda por el binomio ubicado en el segundo lugar.”

Constitución de Nicaragua, en dos reformas en 1995 y 2000:

Art. 147: “En ningún caso podrán ser elegidos Presidente o Vicepresidente de la República los candidatos que no obtuvieren como mayoría relativa al menos el 45 por ciento de los votos válidos. Si ninguno de los candidatos alcanzare este porcentaje, se realizará una segunda elección entre los que hubiesen obtenido el primero y segundo lugar, y será electo el que obtenga el mayor número de votos.”

Art. 147: “Para ser elegidos Presidente y Vicepresidente de la República los candidatos a tales cargos deberán obtener como mayoría relativa al menos el cuarenta por ciento de los votos válidos, salvo el caso de aquellos que habiendo obtenido un mínimo del treinta y cinco por ciento de los votos válidos superen a los candidatos que obtuvieron el segundo lugar por una diferencia mínima de cinco puntos porcentuales. Si ninguno de los candidatos alcanzare el porcentaje para ser electo, se realizará una segunda elec-ción únicamente entre los candidatos que hubiesen obtenido el primero y segundo lugar y serán electos los que obtengan el mayor número de votos.”

Constitución de Bolivia:

Art. 166 I. La Presidenta o el Presidente y la Vicepresidenta o el Vicepresidente del

Estado serán elegidas o elegidos por sufragio universal, obligatorio, directo, libre y secreto. Será proclamada a la Presidencia y a la Vicepresidencia la candidatura que haya reunido el cincuenta por ciento más uno de los votos válidos; o que haya obtenido un mínimo del cuarenta por ciento de los votos válidos, con una diferencia de al menos diez por ciento en relación con la segunda candidatura.

II. En caso de que ninguna de las candidaturas cumpla estas condiciones se realizará una segunda vuelta electoral entre las dos candidaturas más votadas, en el plazo de sesenta días computables a partir de la votación anterior. Será


proclamada a la Presidencia y a la Vicepresidencia del Estado la candidatura que haya obtenido la mayoría de los votos.

El caso de Nicaragua es parecido al de Argentina: nace de un pacto entre dos líderes políticos y de las matemáticas electorales. La reducción del umbral para conseguir la elección en primera vuelta

“se percibió por parte de muchos analistas como una concesión de[l presidente Arnoldo] Alemán a Ortega, pues es de dominio común las difi cultades que tiene el sandinismo —que es el partido mejor organizado del país y con más militan-tes— de articular grandes coaliciones electorales susceptibles de salir vencedoras en una segunda vuelta y, en cambio, es de todos conocido su capacidad de obtener buenos resultados en la primera vuelta (en 1990 obtuvo el 41% del sufragio y un 38% en 1996).” 31

La reforma constitucional que en 1998 introdujo la mayoría especial en primera vuelta en el Ecuador tenía la misma fi nalidad que la aplicación de la segunda vuelta con la mitad más uno de los votos: dar estabilidad al sistema político. Tal como ha explicado Simón Pachano,

“Con la introducción del mecanismo de doble vuelta se buscó contar con gobiernos fuertes en términos electorales. Se suponía que el fracaso de varios go-biernos a lo largo de la historia del país se debía en alguna medida al escaso apoyo electoral que habían obtenido los presidentes. Sin embargo, este supuesto no tiene asidero, ya que no existe correlación entre la proporción de votos y la duración de los presidentes en el cargo durante aquel periodo. Al contrario, la media de votación de los presidentes que lograron terminar sus periodos es menor que la media de los que fueron derrocados. Adicionalmente, como lo demuestran estudios comparativos, la doble vuelta tiende a incrementar el número de can-didatos, ya que al existir dos triunfadores en la primera ronda, de hecho duplica las probabilidades para cada uno de los competidores.” 32

La Constitución de 2008, promovida por el presidente Rafael Correa, ha vuelto al requisito habitual de las segundas vueltas: la mitad más uno de los votos.

Como parte de la «refundación nacional» de Bolivia, una asamblea cons-tituyente redactó la Constitución de 2009. Entre las novedades, está la reducción de la mayoría especial que debe obtener un candidato para ganar

31 Martí I Puig, Salvador: «Nicaragua», capítulo del libro La elección presidencial mediante la doble vuelta en Latinoamérica, (Rafael MARTÍNEZ editor), Universidad Autónoma, Barcelona, 2004, p. 378.

32 Pachano, Simón: «Reforma electoral en el Ecuador», en Zovatto, Daniel y Orozco, Jesús (editores): Reforma electoral en América Latina. 1978-2008, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 2008, México, pp. 507-508, nota 15.


la presidencia en la primera vuelta al 40% de los votos válidos, con una ventaja de diez puntos respecto al segundo. Esta modifi cación se explica por la misma razón que en Nicaragua: el partido del presidente Evo Mora-les, el Movimiento al Socialismo, goza de gran capacidad de movilización de su electorado, pero en una segunda vuelta podría enfrentarse a un can-didato respaldado por toda la oposición. Por ahora, Morales ha ganado las últimas dos elecciones presidenciales en 2005 y 2009, con más del 50% de los votos, y ha anunciado que se presentará de nuevo en 2014.

MAYORÍAS CUALIFICADAS EN 1.ª VUELTA PARA EVITAR LA 2.ª

Argentina 45% de los votos o 40% y 10 puntos de distancia respecto al segundo

Costa Rica 40% de los votos

Nicaragua 40% de los votos o 35% y 5 puntos de distancia respecto al segundo

Ecuador* 40% de los votos y 10 puntos de distancia respecto al segundo

Bolivia 40% de los votos y 10 puntos de distancia respecto al segundo

* Introducida en 1998 y suprimida en 2008

En nuestra opinión, estas mayorías especiales y condicionadas privan de su sentido al balotaje: forzar a la unión de las diversas fórmulas, mantener la pluralidad de candidaturas y permitir a los ciudadanos que expresen sus ver-daderos deseos en la primera vuelta. Los sistemas electorales con doble vuelta y umbral reducido en la primera tienen efectos que los acercan a los sistemas de vuelta única y primera mayoría, ya que limitan la cantidad de candidaturas, fuerzan las alianzas antes de la primera vuelta y fomentan en los ciudadanos el «voto útil» o estratégico. Además, al aumentar los requisitos sucede como en todo instituto jurídico, sean impuestos o sean elecciones: aumentan igual-mente las sospechas de fraude, engaño o conspiración.

IV. MÉXICO, O LA REPRODUCCIÓN DE LOS «TRES TERCIOS»

Merece la pena estudiar el caso mexicano, que contiene muchas lecciones para el resto del continente. Si bien México está apartado de la ola reeleccio-nista, en el país hay voces a favor de la introducción de la segunda vuelta en las elecciones presidenciales.

Desde que en 1928 Álvaro Obregón fuese reelecto, ningún presidente mexi-cano ha desempeñado más de un mandato, ya completo, ya parcial. Sin embar-go, a medida que el sistema político mexicano se ha transformado en pluralista, una gran parte de los ciudadanos ha descubierto la necesidad, al menos, de de-batir sobre la segunda vuelta en las elecciones presidenciales, y varios legisladores han presentado en el Congreso iniciativas de reforma del método de elección.

Durante la hegemonía del PRI, el candidato a la presidencia de este partido solía obtener en torno al 90% de los votos. Sin embargo, a partir de los años


80 el sistema político fue derivando del partido único con oposición tolerada al multipartidismo real. En 1988, el PRI bajó por primera vez del 50% en las elecciones presidenciales y en la Cámara de Diputados quedó por debajo de los tres cuartos de los escaños, con lo que no podía reformar la Constitución a su antojo.

En los años, siguientes, el electorado mexicano ha derivado hacia el mode-lo chileno de los «tres tercios». Por un lado, desde las elecciones parlamentarias de 1997, el partido del presidente ha carecido incluso de la mayoría absoluta en la Cámara de Diputados. Por otro lado, las distancias entre los tres princi-pales candidatos se han estrechado. En las elecciones presidenciales de 1988 y 1994, el candidato electo como presidente reunió todavía más votos que la suma del segundo y del tercero juntos, pero a partir de 2000, el segundo y el tercer candidato juntos superaron al primero. En las elecciones de 2006, la distancia entre el primero y el segundo fue sólo de medio punto. Felipe Calderón (PAN) obtuvo 15.000.284 votos y Andrés Manuel López Obrador (Coalición por el Bien de Todos) 14.756.350. Menos de 250.000 papeletas. En estas elecciones se desencadenó una crisis política. El candidato derrotado, el izquierdista López Obrador no aceptó su derrota y organizó en los meses siguientes una rebelión pacífi ca, que incluyó un intento de impedir la jura de Calderón en el Parlamento.

DIVISIÓN DEL ELECTORADO EN TERCIOS

1988 % 2000 %

C. Salinas 48,93 V. Fox 42,52

C. Cárdenas 29,51 F. Labastida 36,11

M. Clouthier 16,20 C. Cárdenas 16,64

1994 % 2006 %

E. Zedillo 48,69 F. Calderón 35,89

D. F. Cevallos 25,92 M. L. Obrador 35,33

C. Cárdenas 16,59 R. Madrazo 22,23

Fuente: Instituto Federal Electoral

Otro punto capital es que Calderón es el segundo presidente con menor respaldo popular de todos los elegidos en Iberoamérica desde 2003, cuando Néstor Kirchner accedió a la presidencia de Argentina con un 22% de los votos, hasta la actualidad.

La preocupación por la legitimidad del presidente y los posibles confl ictos que surgiesen en unas elecciones sin un vencedor indubitable llevó a que en México se plantease la introducción de la segunda vuelta ya en 1988, meses antes de las elecciones presidenciales de ese año, que ya se intuían reñidas debido a la presentación de la candidatura de Cuaúhtemoc Cárdenas, hijo del mítico presidente Lázaro Cárdenas, como candidato de una coalición partidos


de izquierdas con el nombre de Frente Democrático Nacional. El diputado Jorge González Martínez, representante de uno los partidos de esa coalición, el Partido Verde Ecologista Mexicano, presentó en abril de 1988 la primera propuesta de reforma constitucional a favor de la segunda vuelta.

La siguiente propuesta en la Cámara de Diputados la registró en marzo de 1998 el diputado Rafael Castilla, del Partido de Acción Nacional. Éste adujo el precedente de los resultados de 1994 y expresó su preocupación por que en las elecciones de 2000 el porcentaje de voto para el presidente fuera más bajo.

“Precipitados los tiempos electorales del año 2000, dijimos en aquel entonces —en tiempo legal— para realizar la reforma que planteamos, que México se anticiparía con ésta a una posible crisis política, si el candidato triunfador se alzara, pongamos por ejemplo, con sólo un 33.4% de los sufragios: el presidente así elegido tendría una oposición electoral mayoritaria del 66.6%, cifra de muy malas expectativas, renuente a su proyecto de gobierno. Peor nos iría si el triunfo se diera, diluida la votación entre cinco partidos, con el 28.52% de los sufragios como los que obtuvo el candidato brasileño Collor en la primera vuelta de la jornada electoral que lo llevó al poder.”33

Después de las elecciones de 2000, el diputado Fernando Ortiz, del PRI, presentó en abril de 2001 una nueva iniciativa.

“El problema consiste en armonizar la conveniencia que ofrece la pluralidad política, con la necesidad de contar con un Presidente de la República que goce de un alto grado de aquiescencia popular. (…) Una solución que ha mostrado efi cacia en diversos países es la segunda vuelta electoral. (…) La segunda vuelta busca reorientar la política electoral para fortalecer la legitimidad del titular del Poder Ejecutivo, institucionalizando y aumentando su carácter democrático.”34

En 2002, el diputado Luis Miguel Barbosa, del Partido de la Revolución Democrática, presentó una iniciativa en que proponía que la segunda vuelta se aplicara tanto a la elección del presidente como a la de los diputados y se-nadores federales:

“La idea tras este mecanismo es posibilitar que quienes resulten electos cuen-ten con una cuota de legitimidad asegurada por del voto favorable de la mayoría absoluta de los votantes. (...) a diferencia de los demás países latinoamericanos que han adoptado la fórmula, se propone que su utilización no se limite al Poder

33 Gaceta Parlamentaria de la Cámara de Diputados, de 25 de abril de 2000. Se puede consul-tar en: http://gaceta.diputados.gob.mx/Gaceta/57/2000/abr/20000425.html.

34 Gaceta Parlamentaria de la Cámara de Diputados, de 23 de abril de 2001. Se puede consultar en: http://gaceta.diputados.gob.mx/Gaceta/58/2001/abr/20010420.html#Ini20010420OrtizArana.


Ejecutivo, sino que también se aplique para las elecciones de determinados inte-grantes de las cámaras del Congreso General, específi camente en las de diputados y senadores que ahora son elegidos según el principio de votación mayoritaria relativa. Ello, en la búsqueda de consensos que tengan la mayor equivalencia posible en los dos poderes políticos del Estado e impulsar la formación de pactos o alianzas estratégicas para ganar la segunda vuelta, que luego se refl ejarían a nivel parlamentario.”35

En todos los casos, la segunda vuelta se presenta como el remedio a un bajo respaldo popular del presidente debido a la fragmentación política.

El 15 de diciembre de 2009, el presidente Calderón remitió al Congreso una iniciativa de reforma en la que proponía, entre otros, estos puntos36:

1) El requisito de que el presidente de la nación acceda al puesto con la mayoría absoluta de los votos, cosa que no sucede desde la elección de 1982.

2) Permitir la elección consecutiva de legisladores federales, diputados y senadores, en períodos que tengan un límite hasta de 12 años.

3) Dar libertad a los legislativos de los estados, los municipios y la asam-blea del distrito federal para que establezcan la elección consecutiva de los parlamentarios, alcaldes, concejales y jefes delegacionales en los estados y los municipios. El tope de permanencia en el cargo sería, en todo caso, de doce años.

Sobre la segunda vuelta, éstas fueron las palabras del presidente, pronun-ciadas con el recuerdo de la crisis de 2006:

“Con esta propuesta se asegura, por una parte, que gane quien tenga el mayor apoyo, contribuyendo a generar un mandato más claro. (…) Se trata de que el ciudadano pueda, verdaderamente, una vez hecho un primer proceso electivo, poder perfi lar entre quienes pasen a la segunda vuelta sus preferencias más claras respecto de quién deba ser Presidente de la República. Propongo que la segunda vuelta electoral presidencial se realice en la misma fecha que la elección legisla-tiva, a fi n de permitir que los votantes decidan sobre el futuro del Congreso; es decir, sobre la elección de diputados y senadores, y considerando la propia deci-sión del Poder Ejecutivo, del balance entre ellos y de la manera en que debe darse mayor certidumbre a la integración del poder.”37

35 Gaceta Parlamentaria de la Cámara de Diputados, de 23 de agosto de 2002. Se puede con-sultar en: http://gaceta.diputados.gob.mx/Gaceta/58/2002/ago/20020823.html.

36 http://www.presidencia.gob.mx/prensa/?contenido=51465. Consultado el 4 de abril de 2010.

37 http://www.presidencia.gob.mx/buscador/?contenido=51464. Consultado el 4 de abril de 2010.


El Senado federal rechazó el proyecto en julio de 2007. Por tanto, las elec-ciones presidenciales de julio de 2012 repiten las mismas circunstancias que las de los últimos años: tres candidaturas con posibilidades de ganar y una mayoría menguada para el vencedor, que fue Enrique Peña Nieto (PRI), con un 38,2%. Hasta ahora, cada vez que se ha producido una conmoción (pre-sunto fraude en las elecciones de 1988; derrota del PRI en las de 2000; y re-chazo por López Obrador de los resultados en las de 2006) las instituciones y las personalidades mexicanas se han comportado de una manera responsable. Por ejemplo, Cárdenas no llamó a la rebelión en 1988, y todo el aparato del Estado, así como el PRI, reconocieron la victoria de Calderón en 2006. Sin embargo, en algún momento este método de aplazar los problemas puede fallar y aumentar la grave crisis constitucional que ya vive México.

Los riesgos que para un sistema presidencialista cuya legislación electoral gira en torno a la elección de la primera mayoría tiene la consolidación de los «tres tercios» se realizaron en Chile entre 1960 y 1973 y en la República Domi-nicana en los años 90 del siglo XX y la primera década del siglo XXI. En ambos casos, en un sistema político pensado para dos partidos principales irrumpió un tercer partido, lo que causó una larga inestabilidad en la que los presidentes go-bernaban con el parlamento en contra. En el caso de Chile, la situación condujo a un golpe de Estado militar que instauró una larga dictadura militar, y en el de la República Dominicana la comunidad internacional impuso reformas consti-tucionales y electorales que se asentaron debido a la desaparición de uno de los partidos38. No se puede descartar que la degradación del sistema de partidos en México conduzca a un colapso del Estado como los padecidos en décadas ante-riores por la República Dominicana y Chile39.

V. LA DISPUTA DOCTRINAL

Pese a la difusión de la segunda vuelta, los constitucionalistas siguen discu-tiendo sus convenientes o inconvenientes.

El catedrático Jorge Carpizo enumera como sus principales ventajas:

Se refuerza la legitimidad democrática del presidente así electo, a si, por el a) contrario, llega al cargo, por ejemplo, con el 20, 25 o 30% de la votación.El presidente comienza su periodo con mayor representatividad y b) fuerza política, lo que puede aprovechar para impulsar su programa de gobierno.

38 Duarte, Isis y Espinal, Rosario: «Reformas políticas en América Latina: República Domini-cana», Zovatto, Daniel y Orozco, Jesús (editores): Reforma política y electoral en América Latina 1978-2008, UNAM, México, 2008, p. 866-867.

39 Sobre este último caso, ver Fernández Barbadillo, Pedro: «La crisis chilena de 1973: las consecuencias de una presidencia sin mayoría popular ni parlamentaria», Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol, n.º 69/70, Universidad de Valencia, Valencia, 2012.


El electorado tiene nueva oportunidad de meditar y escoger entre los c) dos candidatos más populares, y más claridad respecto a las posibili-dades reales del voto40.

A ellas podemos unir, por nuestra parte, otras como son:

Hace más inclusivo el sistema electoral, fomentando la participación 1. del electorado (constatable en el caso de Colombia).Reestructura el sistema de partidos, pasando defi nitivamente de parti-2. dos de notables a partidos de masas profesionalizados.Elimina las posibilidades de manipulación y corrupción electoral en 3. las elecciones realizadas en única vuelta por o en el parlamento.

Las desventajas que cita Carpizo en el mismo trabajo son:

El presidente así electo puede considerar que posee una fuerza política, a) de la cual carece, si su partido no cuenta con mayoría en el Congreso, y encontrarse menos inclinado a la negociación política basado en una fuerza política que puede resultar una fi cción.Auspicia la creación de partidos oportunistas y chantajistas, cuya úni-b) ca posibilidad consiste en negociar o vender su fuerza política en la segunda vuelta, sin la cual sería difícil que existieran.Fomenta y auspicia el presidencialismo plebiscitario, fortaleciéndose c) el ejercicio personal del poder.La gobernabilidad en un régimen presidencial se difi culta si existe un d) sistema exacerbado de partidos y la segunda vuelta propicia el multi-partidismo.

El jurista peruano Domingo García Belaúnde afi rma que la primera vez que se aplicó el mecanismo de la segunda vuelta en Perú, en las elecciones de 1990, se produjo la falta de una mayoría parlamentaria con la que contase el presidente.

“Y aquí fue donde por primera vez asomó el peligro latente que encerraba el sistema electoral de cifra repartidora (D´Hondt) mezclado con el balotaje, y que dio como resultado que a) el presidente de la República alcanzara el poder mediante el 57% de la votación en segunda elección, pero b) el congreso elegido en la primera vuelta refl ejaba los porcentajes de ésta, y en consecuencia Fujimori y sus partidarios tenían representación parlamentaria equivalente al 22% (por la pérdida de los restos propios del sistema). Es decir, Fujimori había alcanzado

40 Carpizo, Jorge: «En búsqueda del ADN y las infl uencias en algunos sistemas presidenciales y parlamentarios», Revista de Derecho Político, n.º 75-76, mayo-diciembre 2009, UNED, Madrid, pp. 352-353.


la presidencia pero había perdido el control del congreso, que en principio podía serle hostil y bloquear sus iniciativas. Esto presagiaba que algo iba a ir mal, y así fue.” 41

En abril de 1992, el presidente Alberto Fujimori dio un golpe de Estado y clausuró el Congreso. Una vez regresada la democracia a Perú, se han desa-rrollado dos mandatos presidenciales completos: Alejandro Toledo en 2001-2006 y Alan García en 2006-2011. Sus partidos, Perú Posible y APRA, tuvie-ron respectivamente 47 y 36 diputados, en una cámara de 120 escaños. Pese a que contaban con un tercio escaso, ambos presidentes trabaron alianzas (y compraron diputados) que les permitieron gobernar y concluir sus mandatos sin que estallase crisis de la magnitud de la producida en 1992. El actual pre-sidente, Ollanta Humala, elegido en 2011, se enfrenta a la misma situación: su coalición Gana Perú dispone de 47 diputados en un Congreso de 130, pero en agosto de 2011 el Gobierno del primer ministro Salomón Lerner, designa-do por Humala, recibió la confi anza del legislativo con 90 votos; su segundo primer ministro, nombrado en diciembre de 2011, Óscar Valdés Dancuart, obtuvo 71 votos.

El argentino Jorge Reinaldo Vanossi se preguntaba en 2000 qué ocurriría con un presidente minoritario en las urnas y el legislativo:

“¿Qué puede llegar a pasar si se da la hipótesis de que en algún momento se elija un presidente minoritario? Cosa que, por el juego de los artículos 97 y 98, puede ocurrir. Lo que no podría ocurrir por la Constitución histórica, porque bueno es recordarlo, aún teniendo un sistema de elección indirecta, siempre con-ducía a un presidente mayoritario. Podía no ser mayoritario en los votos popu-lares, pero tenía que tener mayoría absoluta de electores; y si no tenía mayoría absoluta de electores, pues entonces en el momento de la Asamblea Legislativa, donde se practicaba el escrutinio, allí se hacía la elección con una mayoría sensi-blemente agravada. Aún Illia, al cual siempre se le recuerda y reprocha el 22% de los votos populares, fue un presidente mayoritario, en el sentido que tuvo la mitad más uno en cuanto al voto de los electores, porque los demás partidos (los conservadores, los demócratas cristianos y los provinciales, más una fracción del socialismo) le cedieron sus electores. Pero ahora podemos tener un presidente de elección directa, aunque minoritario, es decir con el 40% de los votos. ¿Cómo va a funcionar esto con la moción de censura y sin la posibilidad de disolución de las Cámaras?”42

41 García Belaúnde, Domingo: «El presidencialismo atenuado y su funcionamiento (con refe-rencia al sistema constitucional peruano)», en Ellis, Andrew, Orozco, Jesús y Zovatto, Daniel (coords.): Cómo hacer que funciones el sistema presidencial, UNAM/IDEA, México, 2009, pp. 129-130.

42 Vanossi, Jorge Reinaldo: «¿Régimen mixto o sistema híbrido? El nuevo presidencialismo ar-gentino», en Valadés, Diego y Serna de la Garza, Ricardo (coord): El Gobierno en América Latina: ¿presidencialismo o parlamentarismo?, UNAM, México, 2000, p. 76.


Esa hipótesis se realizó en 2003, cuando Kirchner accedió a la presidencia por la renuncia de Menem a disputar la segunda vuelta, y al fi nal de su man-dato, la senadora Cristina Fernández, su mujer, candidata de la misma agru-pación, el Frente por la Victoria, aumentó en más de veinte puntos la votación que él había obtenido.

El politólogo mexicano Fernando Barrientos analizó las consecuencias para varios Estados iberoamericanos de la segunda vuelta como Ecuador, Perú y Argentina, y concluye su posición contraria a la segunda vuelta (SVE) por las siguientes razones:

“1) En relación a las campañas políticas, la SVE radicaliza las posiciones po-líticas y crea las condiciones para exacerbar las propuestas durante las campañas electorales. Los casos de Perú y Ecuador en las últimas dos elecciones, y Argentina en el 2003 son el ejemplo. (…)

2) Respecto a la relación legitimidad de origen-gobernabilidad, los casos re-señados muestran que la legitimidad de origen, derivada de las elecciones con SVE asume una desproporción artifi cial, y no asegura directamente la gobernabilidad, pues esta depende de la conjunción de otros factores. (…) Se afi rma también que su diseño favorece los personalismos sobre las institu-ciones. En Perú y Ecuador la SVE se convirtió en el factor que llevó al poder a políticos sin escrúpulos, que se benefi ciaron del descontento popular, y a la larga mostraron un despego a las instituciones y un desempeño autoritario que acabó por derrumbarse no sin antes dejar a ambos países sumido en una crisis política y social grave.

3) La SVE tiende a producir gobiernos divididos, dado que los resultados en segunda vuelta no favorecen al partido del candidato ganador en las elecciones parlamentarias. La inmovilidad aparece cuando el Presidente no tiene la sufi -ciente mayoría en el Congreso que le asegure un margen de negociación, por lo que pueden presentarse relaciones tensas en la que ni el Gobierno ni el Congreso se pongan de acuerdo. Un ejemplo que es recurrente al respecto es el caso de Brasil. En 1989 Fernando Collor de Mello ganó la Presidencia en SVE, pero su partido en las elecciones parlamentarias ganó solo 3 de los de los 75 escaños del Senado y 40 de los 503 escaños en la Cámara de Diputados. Esta situación se repitió en las elecciones del 2002 con Luis Ignacio Da Silva quien gana con casi el 60% de votos en la Segunda Vuelta pero su partido solo obtiene 10 escaños en el Senado, y apenas 83 en la Cámara de Diputados.

Por último, una respuesta tentativa respecto al porqué la SVE fragmenta del sistema de partidos radica al menos en la interrelación de tres factores: 1) En la simultaneidad de las elecciones legislativas con la primera vuelta electoral presidencial; 2) En la atención y arrastre que adquiere la elección presidencial respecto a las legislativas incluso en los países donde la simultaneidad es reduci-da, y principalmente; 3) En el comportamiento estratégico de los electores, que tienden a emitir votos diferenciados.

En la primera vuelta el electorado regularmente vota por el partido de su preferencia como su primera opción en ambas elecciones, incluso si está consciente


de que tiene pocas posibilidades de defi nir la elección presidencial, pero su voto si incide en la acumulación de votos necesarios para mantener al partido en la contienda por la asignación de escaños. En esta primera etapa es donde se crean las condiciones que fragmentan el sistema de partidos. Mientras que la SVE al circunscribirse a la elección presidencial, el electorado tiene la oportunidad de corregir su preferencia y votar por uno de los dos grandes competidores.

En dicha elección puede votar de tres formas: 1) por quien considera que será un buen gobernante; 2) En contra de quien no quiere que lo gobierne, ó; 3) Por el candidato menos malo. La última opción obviamente será abstenerse. Esta situación no se presenta en elecciones de mayoría simple donde el voto fragmentado es redu-cido, porque en ellas el electorado sabe que su voto incidirá en la defi nición de las elecciones y por lo tanto votará por los grandes competidores los cuales no siempre son su primera opción.

Obviamente existen más escenarios en la interrelación de los tres factores, pero éste es el más común. Tal situación ha permitido que los partidos que quedan en tercer o cuarto lugar se presenten como fuerzas dirimentes de la contienda. Pero en realidad se han convertido en chantajistas, pues su poder de negociación radica en que pueden coadyuvar en inclinar la balanza a favor de un candidato y afectar al otro. La fragmentación del sistema de partidos tiende a producir gobiernos divididos.”43

Al análisis del profesor Barrientos se le puede replicar diciendo que no ha tenido en cuenta la aplicación de la segunda vuelta en otros países americanos como Chile, Colombia, Brasil y Uruguay, quizás debido a la fecha de redac-ción de su ensayo (2003), donde, al igual que Costa Rica, a la que cita, el sistema político ha mantenido su estabilidad y ha permitido la alternancia de partidos sin conmociones de magnitud similar a las que describe para Ecua-dor, Perú y Argentina.

El profesor argentino Gabriel Negretto destaca entre las ventajas de la segun-da vuelta su carácter inclusivo, ya que permite una pluralidad de candidatos en la primera, amén de resultados inesperados44, y, por tanto, los ciudadanos se sienten más representados en las elecciones:

“A pesar de la variación y contrastes entre países, otra tendencia de las reformas constitucionales de los últimos 30 años es la opción de los constitu-yentes a favor de reglas electorales que en vez de forzar la concentración del voto en las candidaturas de uno o dos partidos facilitan una competencia electoral multipartidista.

43 Barrientos del Monte, Fernando: «La segunda vuelta electoral. Un acercamiento a la experiencia latinoamericana», Reforma Política, México, 2003. Ver en

http://www.ciudadpolitica.com/modules/news/article.php?storyid=248.44 En las elecciones peruanas en 2001, 2006 y 2011 algunos de los candidatos con más fondos

y mejores perspectivas en las encuestas perdieron ante outsiders.


(…) La mayoría relativa para elegir presidente, donde obtiene la presiden-cia el candidato que más votos obtenga, es la fórmula más restrictiva sobre la competencia electoral pues concentra el voto popular en uno o dos candidatos principales. La mayoría absoluta, al requerir que un candidato obtenga más del 50 por ciento de los votos para ganar la elección, establece un umbral difícil de alcanzar y por tanto favorece la aparición de candidatos de pequeños partidos que pugnan por pasar a una segunda vuelta, o bien negociar sus votos a favor de uno de los dos contendientes principales. La mayoría relativa califi cada exige umbrales menores al 50 por ciento de los votos para ganar, usualmente entre el 30 y el 45 por ciento. Si bien es una regla más restrictiva que la mayoría abso-luta, provee más incentivos que la mayoría relativa para la competencia entre múltiples candidatos.”45

El profesor Rafael Martínez46, el principal experto español en la doble vuel-ta, enumera las siguientes consecuencias del uso de este mecanismo:

Se refuerza la legitimidad de los electos. 1) Desarrolla una tendencia bipolar. La segunda vuelta culmina el molde 2) bipolar que se inicia con los pactos; posibilita una cierta fragmenta-ción de fuerzas e la primera vuelta y genera la confi guración de am-plias coaliciones que dominan la segunda. Igualmente, las mayorías parlamentarias suelen corresponder más a uno de los bloques que a un único partido.Premia el pragmatismo y la moderación, penalizando la ideologiza-3) ción y los extremismos. La fase de acuerdos y pactos entre partidos políticos en la fase interelectiva induce a la moderación política antes, durante y después de la elección. A diferencia de los demás sistemas mayoritarios, permite la subsistencia de los pequeños partidos.El efecto reductivo sobre el número de partidos es variable y, además, 4) difícilmente cuantifi cable por el hecho de que la diferencia entre los partidos que participan en la primera vuelta, en la segunda y los que llegan al parlamento es considerable.

A pesar de las disputas doctrinales, la segunda vuelta está asentada en los sistemas constitucionales de Iberoamérica y aceptada por los políticos y los ciudadanos.

Los países que en los diez últimos años han atravesado crisis políticas más profundas relacionadas con la presidencia son Honduras (destitución del

45 Negretto, Gabriel L.: «Paradojas de la reforma constitucional en América Latina», Journal of Democracy en Español, vol. 1, julio de 2009, International Forum for Democratic Studies y Pon-tifi cia Universidad Católica de Chile, Santiago, p. 43.

46 Martínez, Rafael: «Efectos de la fórmula electoral mayoritaria de doble vuelta», Revista Espa-ñola de Investigaciones Sociológicas, n.º 82, Centro de Investigaciones Sociológicas, Madrid, 1998, pp. 185-189.


presidente Zelaya en 2009), Venezuela (construcción de un régimen autori-tario desde 1999), México (rechazo de los resultados electorales por un can-didato y «narcoguerra» desde 2006), Nicaragua (autorización de la reelección presidencial por la Corte Suprema), Ecuador y Bolivia (procesos constituyen-tes para «refundar el país») y Paraguay (destitución del presidente Lugo por el Congreso en 2012). De éstos, los tres primeros más Paraguay funcionan con un sistema electoral de primera mayoría en una única vuelta; Nicaragua emplea un sistema de doble vuelta con mayoría especial en primera tan baja que lo convierte en sistema de vuelta única; Bolivia ha pasado a emplear la doble vuelta con la Constitución de 2009; y el único que usa la doble vuelta desde hace décadas es Ecuador. Junto a los países citados, las crisis políticas en estos años de Perú y Argentina, Estados con doble vuelta, son de importancia mínima. Por tanto, se puede deducir como regla general que en la actualidad la vuelta única está asociada a sistemas constitucionales con tensiones.

VI. CONCLUSIONES

La segunda vuelta electoral se generaliza en Iberoamérica a partir de 1978, después de la caída de los regímenes de facto para que el presidente disponga de una amplia votación popular y como vacuna ante golpes de Estado y re-beliones. Varios países han añadido una peculiaridad copiada de Costa Rica (1949): una mayoría especial en primera vuelta, que en ocasiones se debe a cálculos políticos internos para benefi ciar al partido con mayor capacidad de movilización. La tendencia mayoritaria es la celebración de las elecciones presidenciales en coincidencia con las legislativas (ya sea en renovación parcial o completa), a fi n de impedir el bloqueo del gobierno al encontrarse una pre-sidencia y un parlamento de distintos signos.

Como en el caso de la aceptación o el rechazo de la reelección presidencial, no existe una respuesta correcta para todos los países sobre los benefi cios de la segunda vuelta. En Brasil, Chile y Colombia, la doble vuelta ha contribuido a la paz social; en Ecuador y Argentina, no ha sido así; el primer país que reguló la segunda vuelta, Costa Rica lo hizo en 1949 y sólo la ha aplicado una vez, en 2002. Al fi nal, la institucionalidad depende de varios factores, tanto jurídicos como sociales, y no exclusivamente de los mecanismos constitucionales.

Esther de Alba Bastarrechea★

Las uniones temporales de empresarios: la solidaridad como elemento esencial

Sumario: RESUMEN.—I. CONCEPTO DE UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESARIOS.—II. AUSENCIA DE PERSONALIDAD JURÍDICA.—III. CAPACIDAD DE LAS UNIONES TEMPORALES DE EMPRESARIOS.—IV. ACREDITACIÓN DE LA SOLVENCIA PARA CONTRATAR CON LA ADMINISTRACIÓN.—V. PRESTACIÓN DE GARANTÍAS EN EL ÁMBITO DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA.—VI. EL RÉGIMEN DE RES-PONSABILIDAD DE LAS UNIONES TEMPORALES DE EMPRESARIOS.

RESUMEN

Las uniones temporales de empresarios son un sujeto más en el ámbito de la contratación administrativa, sin embargo, la ausencia de personalidad jurídica de la que adolecen infl uye en determinados aspectos de la contratación, obligando a todos los integrantes de la unión temporal de empresarios a admitir la solidaridad entre ellos como regla esencial. Ello entrañará ventajas e inconvenientes. Entre las primeras, sin duda la más relevante es la posibilidad de que un empresario se benefi cie de la clasifi cación como requisito de solvencia para poder contratar que haya obtenido otro empresario integrante de la misma unión temporal. Por el contrario, entre los inconvenientes se encuentra la obligación de responder solida-riamente todas los empresarios de la unión de los daños ocasionados por cualquiera de ellos. Está responsabilidad solidaria ha comenzado, además, a extenderse fuera del ámbito contractual, a través de algún pronunciamiento judicial, para incidir en el ámbito del derecho sancionador.

PALABRAS CLAVE: Capacidad. Solvencia. Clasifi cación. Acumulación. Res-ponsabilidad. Solidaridad.

★ Letrada de la Asamblea de Madrid. Letrada del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid.

252 Esther de Alba Bastarrechea

I. CONCEPTO DE UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESARIOS

La colaboración de empresarios, ya sean personas físicas o jurídicas, para la consecución de intereses u objetivos comunes puede adoptar, como es cono-cido, múltiples formas de diferente complejidad, desde la mera adopción de acuerdos carente de formalización alguna hasta la constitución de complejas sociedades participadas por otras.

La unión temporal de empresarios constituye una de las fórmulas de co-laboración que exigen menor estructura organizativa común y que no llega a constituir un sujeto jurídico distinto de los que la integran.

La Ley 18/1982, de 26 de mayo, por la que se regula el régimen fi scal de las agrupaciones y uniones temporales de empresas y sociedades de desarrollo regional, en su artículo 7 defi nía a las uniones temporales de empresarios como un “sistema de colaboración entre empresarios por tiempo cierto, deter-minado o indeterminado para el desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro”.

Este mismo precepto, en su apartado segundo, dispone como nota esencial que la unión temporal de empresarios no tiene personalidad jurídica.

El artículo 8 de la Ley 18/1982 dispone que para la aplicación del régimen tributario establecido en esta Ley deberán cumplir los siguientes requisitos:

Las empresas miembros podrán ser personas físicas o jurídicas residen-a) tes en España o en el extranjero. Los rendimientos empresariales de las personas naturales que formen parte de una unión serán determinados en régimen de estimación directa a efectos de su gravamen en el Im-puesto sobre la Renta de las Personas Físicas.El objeto de las uniones temporales de empresas será desarrollar o eje-b) cutar exclusivamente una obra, servicio o suministro concreto, dentro o fuera de España. También podrán desarrollar o ejecutar obra y servi-cios complementarios y accesorios del objeto principal.Las uniones temporales de empresas tendrán una duración idéntica a c) la de la obra, servicio o suministro que constituya su objeto. La dura-ción máxima no podrá exceder de veinticinco años, salvo que se trate de contratos que comprendan la ejecución de obras y explotación de servicios públicos, en cuyo caso, la duración máxima será de cincuenta años. Existirá un gerente único de la unión temporal, con poderes sufi cien-d) tes de todos y cada uno de sus miembros para ejercitar los derechos y contraer las obligaciones correspondientes. Las actuaciones de la unión temporal se realizarán precisamente a través del gerente, nombrado al efecto, haciéndolo éste constar así en cuantos actos y contratos suscri-ba en nombre de la unión.Las uniones temporales de empresas se formalizarán en escritura pú-e) blica, que expresará el nombre, apellidos, razón social de los otorgan-tes, su nacionalidad y su domicilio; la voluntad de los otorgantes de

Las uniones temporales de empresarios: la solidaridad como elemento esencial 253

constituir la unión y los estatutos o pactos que han de regir el funcio-namiento de la unión, en los que se hará constar: 1. La denominación o razón, que será la de una, varias o todas las empresas miembros, seguida de la expresión «unión temporal de empresas, Ley.../..., nú-mero...». 2. El objeto de la unión, expresado mediante una memoria o programa, con determinación de las actividades y medios para su realización. 3. La duración y la fecha en que darán comienzo las ope-raciones. 4. El domicilio fi scal, situado en territorio nacional, que será el propio de la persona física o jurídica que lleve la gerencia común. 5. Las aportaciones, si existiesen, al fondo operativo común que cada empresa comprometa en su caso, así como los modos de fi nanciar o sufragar las actividades comunes. 6. El nombre del gerente y su domi-cilio. 7. La proporción o método para determinar la participación de las distintas empresas miembros en la distribución de los resultados o, en su caso, en los ingresos o gastos de la unión. 8. La responsabilidad frente a terceros por los actos y operaciones en benefi cio del común, que será en todo caso solidaria e ilimitada para sus miembros. 9. El criterio temporal de imputación de resultados o, en su caso, ingresos o gastos. 10. Los demás pactos lícitos y condiciones especiales que los otorgantes consideren conveniente establecer.

Para García-Trevijano Garnica1 la regulación que se dispone en el título III de la Ley 18/1982 no es consustancial a la existencia de la unión temporal de empresarios, al considerar que su incumplimiento tendría alcance única-mente en el ámbito fi scal, sin que de ello pueda derivarse la inexistencia de la unión de empresarios. Sin perjuicio de ello, este mismo autor2 considera que la regulación contenida en la citada ley trasciende el ámbito meramente fi scal y regula la confi guración de la unión temporal de empresarios desde el punto de vista mercantil. Para subrayar esta afi rmación cita la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Civil) de 28 de enero de 2002 que afi rma:

“La opinión sustentada por la recurrente yerra porque se funda en una pre-misa falsa, cuando señala que lo preceptuado en el artículo 8 de la Ley 18/1982, de 26 de mayo, únicamente tiene virtualidad y efectividad, exclusivamente en cuanto al aspecto o trato fi scal o tributario de esta singular modalidad asociativa de empresas. Tal precepto, al contrario de lo que afi rma dicha recurrente, crea el instituto de la responsabilidad solidaria de las empresas miembros de la “agru-pación” o “asociación temporal” frente a terceros acreedores en el cumplimiento obligacional, no solo circunscritos al ámbito de los deberes fi scales, sino de cuales-quiera otras obligaciones dimanantes de los actos y operaciones que por constituir

1 García-Trevijano Garnica, Ernesto: “La uniones de empresarios en la contratación ad-ministrativa”. Thomson-Civitas, Cuadernos Civitas, 2004, p. 24.

2 García-Trevijano Garnica, Ernesto: ob. cit., p. 22.


el objeto de la actividad para la cual nació esa “unión” vienen siendo realizadas con el común denominador del benefi cio conjunto de todos sus componentes”.

El artículo 59 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de contratos del sector público (TRLSP) dispone:

“1. Podrán contratar con el sector público las uniones de empresarios que se constituyan temporalmente al efecto, sin que sea necesaria la formalización de las mismas en escritura pública hasta que se haya efectuado la adjudicación del contrato a su favor.

2. Los empresarios que concurran agrupados en uniones temporales quedarán obligados solidariamente y deberán nombrar un representante o apoderado único de la unión con poderes bastantes para ejercitar los derechos y cumplir las obliga-ciones que del contrato se deriven hasta la extinción del mismo, sin perjuicio de la existencia de poderes mancomunados que puedan otorgar para cobros y pagos de cuantía signifi cativa.

A efectos de la licitación, los empresarios que deseen concurrir integrados en una unión temporal deberán indicar los nombres y circunstancias de los que la constituyan y la participación de cada uno, así como que asumen el compromiso de constituirse formalmente en unión temporal en caso de resultar adjudicatarios del contrato.

3. La duración de las uniones temporales de empresarios será coincidente con la del contrato hasta su extinción.

4. Para los casos en que sea exigible la clasifi cación y concurran en la unión empresarios nacionales, extranjeros que no sean nacionales de un Estado miem-bro de la Unión Europea y extranjeros que sean nacionales de un Estado miem-bro de la Unión Europea, los que pertenezcan a los dos primeros grupos deberán acreditar su clasifi cación, y estos últimos su solvencia económica, fi nanciera y técnica o profesional”.

La regulación contenida en la legislación sobre contratación administrati-va, como vemos, no defi ne las uniones temporales de empresarios, presupone su existencia en el tráfi co jurídico3 y se limita a disponer la posibilidad de que accedan a la contratación del sector público, los requisitos que deben cumplir para ello y los efectos de resultar sujetos en la contratación pública.

3 Circunstancia que viene a confi rmar la tesis de que la Ley 18/1982, de 26 de mayo, en efecto, no se limita al ámbito fi scal sino que extiende su regulación al ámbito mercantil.


II. AUSENCIA DE PERSONALIDAD JURÍDICA

La característica de ausencia de personalidad jurídica en las uniones tem-porales de empresarios ha determinado la existencia de dudas sobre dos aspec-tos en concreto:

Momento de constitución o nacimiento de la unión temporal de em- —presarios.Sujeto con el que contrata la administración si la unión temporal de —empresarios resulta adjudicataria.

Respecto de la primera cuestión, se discute si la constitución tiene lugar con la concurrencia y manifestación de voluntades de varios empresarios para constituir una unión temporal o si, por el contrario, se produce mediante la formalización de la unión temporal en escritura pública.

Como hemos visto, tanto el artículo 8 de la Ley 18/1982, como el artículo 59 del Real Decreto Legislativo 3/2011 requieren la formalización de la unión temporal de empresarios en escritura pública. Ahora bien, el artículo 8 no expre-sa en qué momento ha de efectuarse dicha formalización, siendo más explícito sobre este particular el artículo 59 del Real Decreto Legislativo 3/2011: no es necesaria la formalización hasta que la unión resulte adjudicataria del contrato.

Como expresa Ivars Bañuls, esta regulación es conforme a las previsiones de la Directiva 2004/18/CE en cuya virtud pueden concurrir a una licitación agru-paciones de operadores económicos sin que les sea exigible una forma jurídica determinada, si bien dicha forma jurídica sí podrá ser exigida en el caso de adju-dicación del contrato y para asegurar la correcta ejecución del mismo4.

De lo que no cabe duda es de que la normativa en materia de contratación permite la actuación de las uniones temporales de empresarios antes de la adju-dicación y, por lo tanto, antes de la obligación de formalizar la escritura. Ade-más, anuda efectos jurídicos a la condición de unión temporal de empresarios:

Legitimación para recurrir la licitación. —Prohibición de formular otras ofertas, ya sea individualmente o como —integrante de otra unión, cuando ya se ha formulado una oferta como miembro de una unión temporal de empresarios.

En defi nitiva, la ausencia de formalización en escritura pública no impide la existencia de consecuencias jurídicas para los integrantes de la unión temporal de empresas, razón por la que, en mi opinión, su existencia es previa a la forma-lización en escritura pública.

4 Catalá Martí, José Vicente (coord.): “La contratación de las Administraciones públicas ajustada a la Ley de contratos del sector público”. Thomson-Civitas, 2008, Capítulo VI, El contra-tista, p. 98.


Respecto de la duda acerca de con qué sujeto contrata la Administración en caso de resultar adjudicataria una unión temporal de trabajadores, García Trevijano5 opina que la Administración está contratando conjuntamente con todos los partícipes de la unión temporal de empresarios.

III. CAPACIDAD DE LAS UNIONES TEMPORALES DE EMPRESARIOS

El artículo 57.1 del Real Decreto 3/2011 preceptúa que “Las personas jurí-dicas solo podrán ser adjudicatarias de contratos cuyas prestaciones estén compren-didas dentro de los fi nes, objeto o ámbito de actividad que, a tenor de sus estatutos o reglas fundacionales les sean propios”.

Como ha quedado expuesto supra las uniones temporales de empresarios no son personas jurídicas, de lo cual, obviamente, no puede inferirse que no puedan ser adjudicatarias de contratos públicos. Así, el artículo 59.1 TRLCAP expresa: “Podrán contratar con el sector público las uniones de empresarios que se constituyan temporalmente al efecto, sin que sea necesaria la formalización de las mismas en escritura pública hasta que se haya efectuado la adjudicación del contrato a su favor”.

En este sentido, ya el informe de la Junta Consultiva de Contratación Ad-ministrativa 7/2005 expresaba:

“El Real Decreto legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (LSA) y la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada (LSRL) vinculan la capacidad de obrar con el objeto social de las empresas. En parti-cular, el artículo 7 de la LSA vincula la personalidad jurídica de la empresa a su inscripción en el Registro Mercantil. Esta inscripción se materializa mediante la presentación de la escritura. Sobre esta cuestión, en el Informe 46/1999, de 21 de diciembre, la Junta Consultiva del Estado argumenta también la necesidad de exi-gencia de los requisitos de capacidad y solvencia a todas las empresas que integran la U.T.E., sobre la base de inexistencia de un precepto legal que las dispense de constitución de sociedad, documento este que tiene que contener, entre otros extre-mos, los estatutos sociales donde se indique de manera descriptiva —con indicación de actividades— el objeto social de la empresa (art. 9 de la LSA). La misma LSA vincula la capacidad de obrar de las sociedades a su objeto social en otros preceptos, por ejemplo, al regular los eventuales efectos jurídicos de las eventuales obligaciones contraídas ante terceras personas con ocasión de actos no comprendidos en el objeto social (art. 129.2.2). En el caso de las sociedades de responsabilidad limitada también se requiere la inscripción de la sociedad para que adquiera personalidad

5 Gacía Trevijano, Ernesto: ob. cit., p. 30.


jurídica y el sistema de materialización de esta inscripción es análogo al de las sociedades anónimas (arts. 11 y 13 LSRL).También esta Ley vincula la capaci-dad de obrar de las sociedades de responsabilidad limitada a su objeto social (en este sentido, el art. 63 LSRL). En el mismo sentido, los artículos 117 y 118 del Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio (RRM) establecen que el objeto social se hará constar en los estatutos con la determinación de las actividades que lo integran. Ciertamente el principio de vinculación del objeto social y la capacidad de obrar de las personas jurídicas que se deduce de los preceptos citados anteriormente no es compartido por un sector doctrinal de procedencia germánica, el cual entiende que el objeto social no limita ni vincula la capacidad de las personas en el derecho español. Ahora bien, esta posición doctrinal relaciona la cuestión en el ámbito de la representación, justamente sobre la base del citado artículo 192.2 LSA, el cual, no podría ser te-nido en cuenta en relación a un procedimiento de contratación pública donde la Administración tiene la obligación de comprobar las condiciones de capacidad de las empresas licitadoras y, en especial, de aquella o aquellas que resulten adjudi-catarias. Hay que tener en cuenta, también, que el artículo 10 del RGLCAP, en relación a la acreditación de la capacidad por parte de las empresas extranjeras, también la vincula a las actividades que conforman habitualmente el objeto de la empresa y el objeto del contrato. Asimismo, el artículo 47.2.a) RGLCAP exige, para proceder a la clasifi cación de las empresas, que su objeto social comprenda las actividades incluidas en los subgrupos en que solicitan la clasifi cación. Dicho en otras palabras, se exige para el otorgamiento de la clasifi cación la vinculación entre el objeto social y el objeto de los contratos a que se quiere tener acceso. Lle-gados a este punto, podemos afi rmar que la condición de que el objeto social de las empresas licitadoras debe tener relación con el objeto contractual.”

A tenor de lo expuesto, advertimos, por un lado, una vinculación de la capa-cidad de obrar al objeto social de las empresas y, por otro, que para considerar que una unión temporal de empresarios tiene capacidad para contratar con la Admi-nistración se requiere que cada uno de los empresarios tenga, a su vez, capacidad de obrar, la cual, en el ámbito de las personas jurídicas, se vincula al objeto social de las mismas, expresado en su escritura de constitución o en sus estatutos.

En defi nitiva, “cada uno de los empresarios que concurren en unión deben acreditar su capacidad de obrar y, en concreto, que su fi nalidad o actividad tenga relación directa con el objeto del contrato”, exigido según el Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa 8/1998, de 11 de junio.

IV. ACREDITACIÓN DE LA SOLVENCIA PARA CONTRATAR CON LA ADMINISTRACIÓN

Para la contratación pública se exige también la debida acreditación ante la Administración de la solvencia económica, fi nanciera, técnica o profesional o, en su caso, la clasifi cación.


El artículo 62 TRLCSP dispone:

“1. Para celebrar contratos con el sector público los empresarios deberán acre-ditar estar en posesión de las condiciones mínimas de solvencia económica y fi -nanciera y profesional o técnica que se determinen por el órgano de contratación. Este requisito será sustituido por el de la clasifi cación, cuando esta sea exigible conforme a lo dispuesto en esta Ley.

2. Los requisitos mínimos de solvencia que deba reunir el empresario y la documentación requerida para acreditar los mismos se indicarán en el anuncio de licitación y se especifi carán en el pliego del contrato, debiendo estar vinculados a su objeto y ser proporcionales al mismo”.

Los criterios de acreditación de solvencia, por tanto, han de constar en el anuncio de licitación y en el pliego, además de estar vinculados al objeto del contrato.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de diciembre de 2002 en el asunto C-470/90 Universale-BAU AG con-tra Entsorgungsbetriebe Simmering GMBH expresaba:

“97. Asimismo, para todos los tipos de procedimiento, cuando se adjudique el contrato a la oferta económicamente más ventajosa, el artículo 30, apartado 2, de la Directiva 93/37, que es aplicable tanto al procedimiento abierto como a los procedimientos restringido y negociado, impone a la entidad adjudicadora la obligación de mencionar en el pliego de cláusulas administrativas particulares o en el anuncio de licitación todos los criterios de adjudicación que pretenda utili-zar, si fuera posible por orden decreciente de la importancia que les sea atribuida. Se desprende, pues, de dicho artículo, que cuando la entidad adjudicadora ha procedido a clasifi car por orden de importancia los criterios de adjudicación que pretende utilizar, no puede limitarse a mencionarlos sin más en el pliego de cláu-sulas administrativas particulares o en el anuncio de la licitación, sino que debe comunicar, además, a los licitadores la clasifi cación que haya efectuado.

98. En efecto, como ha destacado el Tribunal de Justicia en relación con la disposición del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 90/531/CEE del Conse-jo, de 17 de septiembre de 1990, relativa a los procedimientos de formalización de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomu-nicaciones (DO L 297, p. 1), cuyo tenor es sustancialmente idéntico al del artículo 30, apartado 2, de la Directiva 93/37, la obligación que se impone de este modo a las entidades adjudicadoras tiene por objeto, precisamente, hacer que los posibles li-citadores conozcan antes de preparar sus ofertas los criterios de adjudicación a los que éstas deben responder así como su importancia relativa, garantizando de esta forma el respeto de los principios de igualdad de trato de los licitadores y de transparencia (véase la sentencia Comisión/Bélgica, antes citada, apartados 88 y 89).

99. Por lo tanto, la interpretación según la cual, cuando, en el marco de un procedimiento restringido, la entidad adjudicadora ha fi jado ya antes de la publicación del anuncio de licitación las reglas de ponderación de los criterios de


selección que pretende utilizar, está obligada a ponerlos previamente en conoci-miento de los candidatos, es la única conforme al objetivo de la Directiva 93/37, tal y como ha sido precisado en los apartados 89 a 92 de la presente sentencia, por ser la única que permite garantizar un nivel adecuado de transparencia y, por tanto, el respeto del principio de igualdad de trato en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos a los que se aplica dicha directiva”.

El artículo 24.1 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, establece que “en las uniones temporales de empresarios cada uno de los que la componen deberá acreditar su capacidad y solvencia conforme a los artículos 15 a 19 de la Ley y 9 a 16 de este Reglamento, acumulándose a efectos de la determinación de la solvencia de la unión temporal las características acreditadas para cada uno de los integrantes de la misma, sin perjuicio de lo que para la clasifi cación se establece en el artículo 52 de este Reglamento”.

Así lo expresa de forma indubitada el Tribunal Superior de Justicia de Ca-taluña en su Sentencia 816/2011, de 1 de diciembre (Recurso de apelación n.º 613/2009) cuando expresa: “Aun cuando es cierto que la jurisprudencia ha admitido que las uniones temporales de empresas previstas en el artículo 24 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas sean clasifi cadas mediante la acumulación de las características de cada uno de sus asociados, esta doctrina no puede extenderse de forma automática, como pretende la actora, a la fi gura de las agrupaciones de interés económico”.

Nos encontramos ante la regla de la acumulación, que no es sino un refl ejo de la regla de la solidaridad, vigente en otros aspectos de la contratación ad-ministrativa para las uniones temporales de empresarios, como la prestación de garantías o la responsabilidad.

En defi nitiva, la solvencia de las uniones temporales de empresarios se entien-de acreditada con que solo uno de los empresarios integrantes de la unión reúna el requisito de solvencia exigido en los pliegos y en la legislación en función del tipo de contrato público de que se trate. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencia de 11 de mayo de 2005 (recurso 4805/2002).

En sentido divergente, se pronuncia un sector doctrinal6, con apoyo en el artículo 52 del RGLCAP, conforme al cual se exigiría:

Que todas las empresas que integren la unión temporal de empresarios —hayan obtenido clasifi cación.Que cuando se exija un determinado subgrupo de clasifi cación enton- —ces bastará con que esté subclasifi cada solo una de ellas.Cuando se exijan varios subgrupos, la unión temporal de empresarios —alcanzaría la solvencia en función de las máximas categorías ostentadas por cada uno de sus integrantes.

6 Catalá Martí, José Vicente (coord.): ob. cit., pp. 110 a 112.


En caso de exigirse varias clasifi caciones en los mismos grupos y —subgrupos se atendería al valor medio obtenido de la suma entre el valor del límite inferior más el valor del límite superior dividido entre dos.En caso de que la participación de alguno de los integrantes de la —unión resultase inferior al veinte por ciento al valora medio descrito anteriormente habría que aplicarle el correspondiente coefi ciente re-ductor.

En caso de que solo un empresario de la unión reuniese la clasifi cación exi-gida y de forma sobrevenida perdiera su solvencia ello determinaría, a su vez, la pérdida de solvencia de toda la unión, circunstancia entendemos que devendría en incapacidad para contratar si tiene lugar antes de la adjudicación y en causa de resolución del contrato si acaece con posterioridad a la adjudicación.

V. PRESTACIÓN DE GARANTÍAS EN EL ÁMBITO DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA

Con la desaparición de la obligación de prestar la garantía provisional esta cuestión ha perdido buena parte de su relevancia desde el punto de vista prác-tico, ya que, una vez producida la adjudicación la unión temporal de empre-sarios ha de formalizarse en escritura pública y prestar la garantía defi nitiva, siendo ya la propia unión en su conjunto el sujeto que la presta en su condi-ción de adjudicatario.

Mientras se mantuvo la obligación de prestar garantía provisional, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su Informe 66/1999, de 11 de abril ya indicaba que la garantía provisional se extendía a toda la unión tem-poral de empresarios, resultando indiferente para la Administración cuál de sus integrantes la prestase realmente o el reparto de cargas que en este sentido se produjese en el seno de la unión.

Ello no obstante, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid, en su Recomendación 3/1999, de 13 de octubre planteaba la conveniencia de aplicar un porcentaje (dos por ciento) a todas las empresas de la unión. García Trevijano7 ha considerado esta recomendación sin fundamento por entender que, una vez prestada la garantía y mientras esta sea ejecutable, la Administración está sufi cientemente cubierta respecto del riesgo de no llegar a formalizar el contrato, que es lo que la garantía provisio-nal aseguraba.

En defi nitiva, ciñéndonos al ámbito de la garantía provisional primaba también la regla de la solidaridad: la garantía prestada por uno solo de los

7 García-Trevijano, Ernesto: ob. cit.


partícipes de la unión temporal de empresarios bastaba para que la Adminis-tración quedase sufi cientemente asegurada.

VI. EL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DE LAS UNIONES TEMPORALES DE EMPRESARIOS

Para terminar, nos centraremos en la cuestión de la responsabilidad del contratista cuando este es una unión temporal de empresarios, aspecto en el que, como veremos, se aplica de nuevo la regla de la solidaridad.

Así se pone de relieve en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de di-ciembre de 2012 (recurso 6586/2010) en la que se aborda de forma indubita-da el régimen de responsabilidad frente a la Administración de los empresarios que integran la unión y en este sentido expresa:

“Frente a la Administración las empresas integrantes de la U.T.E. responden en perfecto régimen de solidaridad con independencia de cuál sea su régimen participativo interno en la formación de esa unión temporal, que necesariamente habrá de haberse plasmado en la escritura pública de constitución. Pero fuere cual fuere esa participación, el resultado frente a la Administración contratante es la responsabilidad solidaria de las obligaciones derivadas del contrato concer-tado con la Administración. El incumplimiento de las obligaciones frente a la Administración, en el caso de que fuere imputable a una sola de las sociedades integrantes de la U.T.E. no exime de responsabilidad a las restantes precisamente porque la ley ha confi gurado un régimen de responsabilidad de naturaleza soli-daria”.

En efecto, el artículo 59.2 del Real Decreto Legislativo 3/2011 explicita que los empresarios que concurran agrupados en uniones temporales queda-rán obligados solidariamente.

La Audiencia Nacional ha extendido la responsabilidad solidaria contrac-tual al ámbito sancionador, entendiendo que en el mismo la responsabilidad ha de ser también solidaria. Así, en la Sentencia de 24 de enero de 2013 (re-curso 695/2011) ha indicado:

“La lectura de la resolución impugnada pone de manifi esto que la parti-cipación en los hechos de ALARIO se entiende probada por la CNC sobre la base de que

1.- Su nombre consta junto con el de EXTRACO en los documentos produci-dos a raíz de la reunión de 16 de junio de 2009 (folio 7 y 1106).

2.- Su nombre consta en solitario en la hoja Excel hallada en la inspección en la sede de CPA, ganadora de la licitación 4.1-BU- 29, la cual contiene el valor de los pagarés “de PROVILSA” con vencimiento de enero de 2010. Por otro lado, como ya se ha razonado, la participación en la licitación de la UTE conformada por EXTRACO y ALARIO las hace a ambas responsables en la


infracción, sin perjuicio de que la eventual sanción tenga en cuenta el porcen-taje de participación en la misma.

Las uniones temporales de empresa constituyen un sistema de colaboración entre empresarios por un tiempo cierto, determinado o indeterminado, para el desarrollo o ejecución de una Obra, Servicio o Suministro tanto dentro como fuera de España”.

Cita como normativa reguladora de las uniones temporales de empresarios la Ley 18/1982 y la Ley 30/2007, para continuar:

“Resulta en consecuencia que para concurrir a una licitación la UTE no necesita estar formalmente constituida, limitándose a asumir el compromiso de hacerlo si resulta adjudicataria. Igualmente resulta que no tienen personalidad jurídica, sino que las empresas que la conforman responden solidariamente.

Ahora bien, tratándose de una sanción administrativa, son de aplicación los principios que inspiran el ordenamiento jurídico en el marco de un procedimien-to administrativo sancionador. Debe por tanto establecerse la responsabilidad de la empresa actora, acreditando la concurrencia del elemento objetivo y del elemento subjetivo de la infracción.

El punto de partida para valorar la conducta de la actora es que se ha pre-sentado a una licitación pública en UTE con otra empresa, siendo la baja a formular uno de los elementos más importantes en la licitación, y habiéndose acreditado que EXTRACO en la licitación litigiosa ( 4.1-BU-29) participó en la conducta contraria al artículo 1 LDC ( RCL 1989, 1591 ) y apareciendo el nombre de la recurrente junto con el de EXTRACO en los documentos produ-cidos a raíz de la reunión de 16 de junio de 2009 (folio 7 y 1106). Si a esto se suma que su nombre aparece en solitario en la hoja Excel hallada en la inspec-ción en la sede de CPA, ganadora de la licitación 4.1-BU-29 la Sala considera que la Administración ha establecido un conjunto probatorio que acredita no solo su participación en la infracción sino la concurrencia del elemento subjetivo de la infracción, siendo responsable al menos a titulo de negligencia.

Por su parte, la actora, no ha practicado prueba en contrario, limitándose a formular alegaciones sobre su falta de conocimiento de la conducta de EXTRA-CO. El hecho de que la UTE no se formalice sino una vez resultado adjudicata-ria no constituye, en contra de lo que alega la recurrente, una causa de exención de responsabilidad: la confi guración legal de esta fi gura no exige que la empresa que se presenta en UTE con otra a una licitación la “vigile” como alega la actora, pero sí supone el que la oferta presentada la realicen ambas, y el que se fi rmase el compromiso el mismo día en que se realizó la reunión de Burgos no exime de res-ponsabilidad a la recurrente máxime cuando aparece nominalmente, y separada de EXTRACO en uno de los documentos relevantes.

Por otra parte, y en contra de lo que igualmente sostiene la actora, si se ha acreditado la existencia de un acuerdo colusorio en la licitación de PROVILSA: en el conjunto del expediente se acreditó la conducta por medio de la documen-tación entregada por el denunciante, la documentación hallada en los registros


de sedes de empresas, consistente con la anterior, los documentos y archivos Excel localizados en lugares diferentes y que guardan total coherencia y relación unos con otros. A esto se suma el propio resultado de las licitaciones, las bajas ofertadas coinciden con las que aparecen en la documentación aportada o incautada. Por valor de 11.453,38 euros, precisamente la mitad del total que le correspondería por aplicación de los cálculos sobre el exceso obtenido gracias al acuerdo ilícito en relación con la baja que se pretendía ofrecer, y a tales efectos es irrelevante el que la CNC no haya acreditado que fuese cobrado. La mera existencia del pagaré, efectivamente, no habría acreditado la participación de la actora en el cartel, pero junto a este, se encuentran los demás indicios que sumados, permiten concluir su responsabilidad por la infracción litigiosa.

Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, contenida en reiteradas sentencias (174/1985, 175/1985, 229/1988), y a la jurisprudencia del Tribu-nal Supremo (sentencias de 18 de noviembre de 1996, 28 de enero de 1999 y 6 de marzo de 2000) puede sentarse que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria. Para que esta prueba pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer las siguientes exigencias constitucionales: los indicios han de estar ple-namente probados -no puede tratarse de meras sospechas- y se debe explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusión de que el imputado realizó la conducta infractora; pues, de otro modo, ni la subsunción estaría fundada en Derecho ni habría manera de deter-minar si el producto deductivo es arbitrario, irracional o absurdo, es decir, si se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al estimar que la actividad probatoria puede entenderse de cargo”.

Entiendo que la responsabilidad solidaria de los empresarios integrantes de la unión ha de circunscribirse a la responsabilidad contractual ya que am-pliar dicha solidaridad al ámbito sancionador supone ignorar el principio de personalidad al incurrir en la infracción, pudiendo quedar afectada también la seguridad jurídica.

Luis F. Muñoz de Dios Sáez★

Embriones congelados y desistimiento de uno de los miembros de la pareja

en Derecho español

Sumario: RESUMEN.—I. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN.—II. NATU-RALEZA DE LOS LLAMADOS “PREEMBRIONES”.—III. DEFINICIÓN CIENTÍFICA DEL INICIO DE LA VIDA.—IV. DEFINICIÓN FILOSÓFICA DEL INICIO DE LA VIDA.—V. LA CONCEPCIÓN TRINITARIA. VI. LA TESIS DUALISTA.—6.1. El derecho a “no procrear”.—6.2. El derecho a “pro-crear”.—6.3. Fundamento de ambos “derechos”.—VII. LA LEY BRITÁNICA.—VIII. LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA.—8.1. Sólo los embriones sobrantes pueden ser congelados.—8.2. El consentimiento del otro miembro de la pareja.—8.3. La revocabilidad del consentimiento.—8.4. Basta que un sólo miembro revoque.—8.5. Se puede revocar sin “justa” causa.—8.6. Desistimiento del miembro que puso sus gametos.—8.7. Desistimiento del miembro que no puso gametos.—IX. RENUN-CIABILIDAD DEL DERECHO A DESISTIR.—9.1. No cabe renunciar. 9.2.—Sí es renunciable.—9.3. Pactos anti revocación frente a ambos miembros.—9.4. Pactos pro revocación.—X. LA EXCEPCIÓN QUE PUEDE SALVAR A LOS EMBRIO-NES.—10.1. ¿Es bidireccional la excepción?—XI. LA SUPUESTA INMUNIDAD JURÍDICO-FAMILIAR.—XII. MEJOR LA CONGELACIÓN DE ÓVULOS.—XIII. CONCLUSIÓN.

RESUMEN

La Ley española de técnicas de reproducción humana asistida no se pronuncia específi camente sobre la cuestión del desistimiento de uno de los miembros de la pareja que procreó y congeló embriones. Parece conceder a cada miembro el de-recho a dejarlos morir, incluso en caso de que para el otro miembro constituya la

★ Notario.

266 Luis F. Muñoz de Dios Sáez

única posibilidad de ser progenitor biológico. Cuenta sólo el derecho a que le sea respetada su vida privada, aunque dicho respeto choque con este mismo derecho del otro miembro de la pareja y ello vaya contra el derecho a la vida de los nascituros. Ante este panorama, se alza la pregunta sobre si el derecho a desistir es renunciable al tiempo de o antes de procrear los embriones a congelar, especialmente por medio de pactos entre ambos miembros de la pareja.

PALABRAS CLAVE: Preembriones. Crioconservación. Desistimiento. Dere-cho a procrear. Derecho a no procrear. Pactos sobre el desistimiento, a favor y en contra.

I. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN

¿Qué hacer (quid iuris) con los embriones crioconservados que resultan de la fecundación in vitro, si uno de los miembros de la pareja —casada o de hecho— se retracta, con el andar del tiempo, del consentimiento que prestó al generarlos y congelarlos, y se niega a la pretensión del otro miembro de que sean implantados en un útero y se prosiga con su desarrollo, el que quedó para-lizado al ser congelados? El supuesto más frecuente es el de pareja heterosexual, fecundación homóloga —en la que los gametos los aportan el varón y la mujer de la pareja— y desistimiento del varón. Todas las sentencias de Tribunales de justicia conocidas hasta ahora muestran al hombre intentando vetar el empe-ño de la mujer en la anidación de los embriones. Mas también puede ser ésta quien retire su consentimiento y se niegue a implantárselos ella o a que sean implantados en otra mujer, pese a la pretensión del varón en tal sentido.

En estas líneas, nos interesa conocer qué establece el Derecho español al respecto, si es que establece algo. Y más concretamente, queremos saber si les cabe a los miembros de la pareja renunciar a los derechos a desistir, si es que los ostentan. Y si les cabe pactar sobre el destino de los embriones congelados para dicho caso de desistimiento de uno de los miembros de la pareja, pactar no tanto al tiempo de “utilizar” los embriones, cuanto que, anticipadamente, al generarlos y en el período que va entre su generación y su “utilización”. Para determinar la cuestión bajo el ordenamiento español, nos conviene dirigir la mirada a la muy similar legislación británica, que se ha aplicado en el famoso caso Evans (Natalie) vs the United Kingdom, resuelto en sentencia de 10 de abril de 2007 de la Gran Sala del Tribunal europeo de derechos humanos, que confi rma la sentencia de 7 de marzo de 2006 del mismo Tribunal.

II. NATURALEZA DE LOS LLAMADOS “PREEMBRIONES”

Prioritariamente hemos de saber si son un quién o un qué, si son personas o simples cosas, y, dentro de esta segunda categoría, si son tratados como seres vivos, asimilables, al menos, a los animales.

Embriones congelados y desistimiento de uno de los miembros de la pareja en Derecho español 267

En Derecho español, sólo se atribuye la personalidad jurídica a los nacidos, teniéndose por tales a los enteramente desprendidos del seno materno (art. 30 del Código Civil). Ciertamente los embriones congelados están enteramente desprendidos del seno materno, ni siquiera han entrado en él todavía, pero son seres preuterinos y el Código civil sólo piensa en los postuterinos —en los nacidos—, en los que ya han salido del útero tras la gestación. Y al concebido se le tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables (art. 29 del mismo Código), pero, por un lado, entre los efectos favorables para los verdaderos concebidos sólo están los intereses de orden patrimonial, como el derecho a ser llamado a la herencia, no así el interés superior, el derecho a la vida. Y, por otro lado, a los embriones congelados no se les tiene ni siquiera como concebidos.

En Derecho español, los no nacidos no son titulares ni gozan del derecho fundamental a la vida del artículo 15 de la Constitución española, según la doctrina del Tribunal Constitucional español, contenida principalmente en la sentencia 53/1985, de 11 de abril sobre la primera ley de aborto, la sentencia 212/1996, de 19 de diciembre sobre la Ley 42/1988, de 28 de diciembre, de donación y utilización de embriones y fetos humanos y la sentencia 116/1999, de 17 de junio sobre la primera Ley de técnicas de reproducción asistida, la Ley 35/1988, de 22 de noviembre. Tan alto Tribunal se atreve a afi rmar sin sonrojo que ello no signifi ca que resulten privados de toda protección cons-titucional, dado que son bienes jurídicos que someten al Estado a una doble obligación: 1.ª, la de abstenerse de interrumpir o de obstaculizar el proceso natural de gestación; y 2.ª, la de establecer un sistema legal de defensa de la vida, que incluya, como garantía última, las normas penales. Esta doctrina constitucional reza plenamente sólo para los no nacidos cuya gestación ya ha comenzado, pero el TC nunca ha manifestado que los no nacidos que no han sido todavía implantados en un útero no constituyan, cuando menos, bienes jurídicos o intereses legítimos a proteger.

Sin embargo, la civilista española Mónica Navarro Michel, en “crisis de pareja y destino de los embriones”, Revista jurídica de Catalunya, 2008, al hablar de cómo se enfrentan en la pareja o ex pareja el derecho a procrear de la mujer y el derecho a no procrear del marido, implícitamente considera a los concebidos in vitro y criopreservados no como nascituros sino como concepturos, es decir, preseres que tienen por delante el ser concebidos, que todavía no han sido concebidos, como si la procreación —la concepción— no viniese dada por la fecundación sino por la anidación en un útero. En el fondo, otorga a los preembriones la misma conceptuación que los gametos (esperma y óvulos), son tenidos simplemente por material reproductor, co-sas humanas, en defi nitiva, meras cosas. Ya el uso del prefi jo “pre” antepues-to a “embriones” denota que no se les considera todavía como embriones, como concebidos.

Tan es así que en el caso Evans se habla de que el ex marido pide la “des-trucción” de los embriones y la vigente ley española de técnicas de reproducción asistida 14/2006, de 26 de mayo (p. ej., art. 11.4) prefi ere usar eufónicamente


la expresión “cese de su conservación”. Pero sólo las cosas se destruyen —un reloj, v.gr.— o se cesa en su conservación —p. ej., una cosecha—. Los seres vivos, por el contrario, no se destruyen ni se cesa en su conservación, sino que se matan —por acción— o se les deja morir —por inacción—. Ni siquiera merecen, pues, en la ley, los embriones la estima que se tributa a los anima-les. Los animalistas, en cambio, hasta humanizan a los animales y usan el término “asesinato” cuando se les mata.

Sin embargo, la profesora titular de Derecho Civil de la Universidad Au-tónoma de Madrid Alma María Rodríguez Guitián entiende que la LTRA española no trata como mero material reproductor a los preembriones, como pone de manifi esto la regulación en su artículo 9 de la premoriencia del marido y la fecundación asistida “post mortem”. Así, en el apartado 1, se establece que “no podrá determinarse legalmente la fi liación, ni recono-cerse efecto o relación jurídica alguna entre el hijo nacido por la aplicación de las técnicas reguladas en esta Ley y el marido fallecido cuando el mate-rial reproductor de éste no se halle en el útero de la mujer en la fecha de la muerte del varón”. Sin embargo, en el segundo párrafo del apartado 2 se prescribe que “se presume otorgado el consentimiento a que se refi ere el párrafo anterior” —es decir, el prestado por el marido para que su mujer sea fecundada tras la muerte del marido— “cuando el cónyuge supérstite hubiera estado sometido a un proceso de reproducción asistida ya inicia-do para la transferencia de preembriones constituidos con anterioridad al fallecimiento del marido”. Por tanto, los preembriones procreados en vida del marido, ya estén crioconservados o no, pueden ser transferidos a la viuda, aunque no lo haya permitido expresamente el marido en su tes-tamento, en su documento de instrucciones previas, en escritura pública o en el documento ante la Clínica para la práctica de TRA. En cambio, la viuda no podrá ser inseminada con semen -crioconservado o no— del marido difunto si éste no lo ha consentido en cualquiera de las cuatro posibles formas antedichas. Y no podrán sin consentimiento marital ex-preso —no vale el presunto— ser procreados in vitro preembriones tras la muerte del marido con semen de éste; menos aún serle transferidos a la viuda. Luego es evidente que la ley no trata de igual modo el semen crioconservado que los embriones crioconservados. Ciertamente, el citado caso del artículo 9.2.2 LTRA es el único supuesto en que la ley humaniza —descosifi ca— a los preembriones.

En su recurso al TEDH, Natalie Evans invocó “el derecho de toda per-sona a la vida” que reconoce el artículo 2 del Convenio europeo de dere-chos humanos. En realidad, ella no tenía interés en salvar la vida de todos y cada uno de sus seis (6) embriones crioconservados; lo que le interesaba simplemente era salvar aquel o aquellos embriones que le fueran preci-sos para quedar embarazada y dar a luz uno o varios hijos genéticamente suyos, sin importarle demasiado la suerte —la vida— de los demás em-briones congelados. Para Natalie, el derecho a la vida de sus embriones no es sino un argumento más y podríamos decir que accesorio del principal


consistente en la falta de respeto de su ex pareja, de la clínica y del Reino Unido a su vida privada y familiar, como accesorio fue el tercer argumento de sufrir la discriminación respecto de las mujeres que procrean por medios naturales.

A diferencia de Natalie, a Marie Sue Davis, en el “leading case”, el pri-mer caso realmente popular de embriones congelados y divorcio de los progenitores, el caso Davis (Marie Sue) vs Davis (Junior), que, tras varias instancias, culmina con sentencia de 1992 de la Corte Suprema de Ten-nessee (EEUU), sí que le importaron todos y cada uno de sus siete (7) embriones criopreservados: pretendió salvar la vida de todos ellos por la vía de donárselos de otras parejas o mujeres para terminar la reproducción.

A la falta de fe de Natalie Evans en el invocado derecho a la vida de sus embriones, le corresponde el TEDH indicando que, a falta de consenso europeo sobre la defi nición científi ca y jurídica del inicio de la vida, el punto de partida del derecho a la vida depende del margen de apreciación de los Estados y la legislación británica no reconoce al embrión la calidad de sujeto de derecho autónomo ni le autoriza a prevalerse —por persona interpuesta— del citado derecho a la vida. Así de escueta, de simplista y de dogmáticamente relativista es la doctrina del Tribunal europeo sobre materia tan importante como el derecho a la vida.

III. DEFINICIÓN CIENTÍFICA DEL INICIO DE LA VIDA

Sobre el estado de la ciencia en punto al inicio de la vida humana, la mayoría de los científi cos lo cifran en la singamia o fusión de los gametos masculino y femenino, ya tenga lugar en la trompa de Falopio ya in vitro, surgiendo el cigoto, que ya contiene la identidad genética, toda la infor-mación del genoma individual sobre cómo es ya y cómo va a ser el nuevo individuo humano, características del nuevo ser humano que ya no varia-rán hasta la muerte e irán afl orando a medida que llegue su turno durante el desarrollo.

Así lo entiende Nicolás Jouve de la Barreda, catedrático de Genética, de la Universidad de Alcalá de Henares, que señala cómo hay pruebas cientí-fi cas irrefutables desde la genética, la biología celular y la embriología en el sentido indicado, y, sobre dicha base científi ca, él se atreve a afi rmar que los embriones humanos son vidas humanas nacientes, aboga por vedar su congelación y habla de holocausto de decenas de miles de embriones en España.

En esta misma línea, Jerome Lejeune, genetista francés (1926-1994), co-nocido por descubrir, entre otras cosas, el ácido fólico y cómo el síndrome de Down se debe a la presencia de un cromosoma más, dictaminó que los embriones congelados son seres humanos increíblemente jóvenes, dotados del patrimonio e información necesarios y sufi cientes desde el momento de la concepción. Al bajar la temperatura, se detiene el movimiento molecular,


se deja el tiempo en suspenso, se les ralentiza de un modo horrible la vida. Habló de “concentration can” para aludir a que se les concentra en frascos; los periodistas confundieron tales palabras con “concentration camp”, a los que él contestó que en los campos de concentración se aceleraba de un modo horrible la muerte y que, en ambos casos, se trata de inocentes. Todo ello lo pronunció cuando fue citado por Marie Sue Davis como perito en la primera instancia -en Maryville, Tennessee— del antedicho caso Davis vs Davis, cuya sentencia les daría la razón a Marie Sue y al doctor Lejeune: los hijos se deben confi ar a quien tiene intención de mantenerlos con vida. Desgraciadamente, el fallo sería luego revocado en apelación y ante la Corte Suprema.

Shinya Yamanaka, japonés, Premio Nobel de Medicina y Fisiología 2012, cuenta cómo miró un embrión humano al microscopio, pensó que la diferen-cia entre aquel conglomerado de células y sus hijas era mínima y se dijo a sí mismo que lo ideal sería poder devolver las células adultas a su estado pluri-potencial sin destruir embriones humanos. Y descubrió, lo que le valió el ga-lardón, cómo reprogramar aquéllas para rejuvenecerlas de modo que puedan convertirse en cualquier tejido del cuerpo humano, como las células madre embrionarias. A él —según dice— no le mueve una preocupación ética sino ir hasta el fondo de la realidad.

Sin embargo, la ley española de TRA vigente ha optado por una teoría con-trovertida, sobre la que no hay consenso científi co alguno, según la cual hasta el día decimoquinto de la singamia no hay embrión alguno. Así defi -ne en su artículo 1.2 lo que llama preembrión, como “el embrión in vitro constituido por el grupo de células resultantes de la división progresiva del ovocito desde que es fecundado hasta 14 días más tarde”. Se trata de un plazo durante el cual se permiten las actuaciones de las técnicas de repro-ducción asistida, de crioconservación e investigación y experimentación reguladas por dicha ley, algunas de las cuales pueden llevar a la muerte del cigoto. 14 es el número de la muerte impune en la legislación española: 14 los días del preembrión eliminable y 14 las semanas del embrión o feto en el plazo general para abortar (art. 14 de la Ley orgánica 2/2010).

¿Y qué tienen de característicos los primeros 14 días del embrión para que merezca para algunos científi cos y para nuestra ley el nombre de pre-embrión y las actuaciones de la LTRA? No lo dice la ley. Ni siquiera hay consenso entre los partidarios del concepto de la etapa preembrionaria: unos señalan que durante la misma las células que forman el cigoto son indiferenciadas y totipotenciales, es decir, capaces de diferenciarse hacia cualquier célula especializada del organismo, pero la diferenciación celular no empieza el día 15.º sino el 7.º, por lo que no parece que plausible esta primera posición. Otros, en cambio, apuntan a la posibilidad de gemela-ción: durante los primeros 14 días, el cigoto puede dividirse formando dos gemelos monocigóticos; pasado ese plazo ya no es posible la división.

Resulta difícil de entender que no suscite reparo ético alguno acabar con la vida humana mientras se ignore si el grupo de células resultantes de la fecundación son sólo uno o dos seres vivos: si son sólo uno, ya puede tenerse


por inmoral terminar con su vida, pero si puede que sean más de uno, peor aún acabar con varias vidas humanas. Como tampoco se entiende fácilmente el porqué de las 14 semanas de aborto como derecho. La etapa embrionaria se sabe que empieza con la singamia y termina a los 90 días porque ya ha de-sarrollado el organismo y puede ser reconocido por su aspecto externo como un bebé muy pequeñito, pasándose a denominar feto, mas repárese en que las 14 semanas del derecho al aborto suponen 98 días, luego éste mata no sólo al embrión sino incluso al feto.

IV. DEFINICIÓN FILOSÓFICA DEL INICIO DE LA VIDA

No dejan de ser harto arbitrarios los plazos legales para acabar con la vida humana so pretexto de que científi camente no se ha iniciado aún la misma pese a haberse dado ya la concepción. En realidad, la cuestión sobre el comienzo de la vida humana no pertenece tanto al campo de la ciencia como al de la fi losofía; es un asunto metajurídico o prejurídico: se trata de saber cuándo principia la dignidad humana de la vida humana, en qué momento empieza a ser digna del nombre “humana” la vida humana y por ende —cuestión ésta ya jurídica— a partir de qué instante hemos de pro-tegerla con el derecho a la vida.

Y en la fi losofía es verdad que no existe un consenso: a este terreno y no tanto al de la ciencia debió de referirse —suponemos— y debió referirse —or-denamos— el TEDH en su sentencia del caso Evans cuando habló de la falta de consenso sobre el inicio de la vida. Así, los hay como Pablo de Lora Deltoro, Profesor de Filosofía del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, en “¿Ser o no ser?”. El misterioso caso de los embriones “supernumerarios”, Anuario del Derecho Civil 2003, que creen que no hay que glorifi car la concepción como momento inicial de la vida propiamente humana o, al menos, como dies a quo de su reconocimiento como sujeto de derechos y, en particular, del derecho a la vida.

En cambio, el insigne Julián Marias sostiene cómo ponerle plazos al aborto “equivale a ver que es bueno disparar a una persona a veinte metros, discutible a diez metros, inadmisible a quemarropa”; si me alejo lo sufi ciente hasta verla cada vez más pequeña, entonces deviene admisible lo que de cerca repugna. En el caso de los embriones congelados, añadimos nosotros, la distancia que se interpone al disparo es la máxima posible, siendo visible sólo mediante microscopio la vida humana con la que se termina.

El literato Miguel Delibes, en parecida línea, decía que el aborto se piensa actualmente como una cuestión de bulto, como la de la caza, sobre la cual los hay que sostienen que no cabe la caza mayor pero sí la menor, cuando, a su juicio, tan animal es el pequeño como el grande, tan mala o tan buena, éticamente hablando, y según se opine, es la caza sea de uno u otro tipo de animal. No porque abulte el animal ha de reputarse inmoral su caza. Él, por su parte, aprobaba toda caza —in-cluida la mayor, porque sólo afecta a animales, es decir, cosas— y reprobaba todo aborto —incluido el menor, el de menor plazo, porque lo sufren personas—.


V. LA CONCEPCIÓN TRINITARIA

La aproximación al problema del desistimiento de uno de los miembros de la pareja cuyos embriones están crioconservándose depende, pues, entera-mente de ese prius que es la naturaleza de los embriones. Los que sostenemos la índole humana de éstos ateniéndonos al dato objetivo de que la procreación ya ha tenido lugar —in vitro—, acogemos una concepción trinitaria, por ser tres los intereses o bienes jurídicos en juego: los dos miembros de la pareja o ex pareja y el embrión congelado.

En esta línea, se sitúan, entre otras, las legislaciones italiana, argentina y húngara. En la Ley 40/2004 italiana, a partir de la fecundación, el varón no puede revocar su consentimiento; si lo hace, no se tendrá en cuenta la revo-cación en atención a los derechos del embrión y no cabe la crioconservación ni la destrucción de embriones. Ahora bien, si es la mujer quien revoca el consentimiento, puede evitar la implantación.

En la húngara, se estima que la reproducción asistida representa una carga más grande para la mujer que para el hombre, por lo que se le autoriza a la mujer a seguir con el tratamiento a pesar de la muerte de la otra parte o el di-vorcio de la pareja, excepto que se exprese lo contrario por escrito, luego para que el varón pueda impedir la implantación ha de haberse reservado en forma escrita desde el principio el derecho a revocar el consentimiento. Se admite, pues, el pacto pro revocación. El varón que revoca tiene sobre sí la carga de probarlo.

La Justicia argentina en septiembre de 2011 autorizó a una mujer a im-plantarse embriones criopreservados durante su matrimonio a pesar de que su pareja, de la que estaba separada de hecho y en trámite de divorcio, se opuso terminantemente a dar su consentimiento. Falló en contra de la pretensión del hombre al considerar que desde el momento en que accedió con su aporte al tratamiento de procreación, aceptó su participación biológica, con todas sus consecuencias.

En la concepción trinitaria, la solución al problema propia del caso Evans, la “destrucción” de los embriones, puede califi carse, con toda propiedad, de abortista. Al aborto se le conoce popularmente con la perífrasis eufemística de “interrupción voluntaria del embarazo”: la ley orgánica 2/2010 que lo regula emplea dicha expresión, absolutamente impropia pues aquello que se interrumpe cabe reanudarlo —no así la vida del embrión o feto, con la que se acaba defi nitivamente— y omite deliberadamente toda referencia al embrión o feto eliminado, como si de una excrecencia o tumor se tratase. Pero lo cierto es que el aborto es algo más que la interrupción del emba-razo: se da también el aborto cuando el embrión obtenido por FIV no se implanta en el útero materno y se le deja morir, es decir, cuando no llega a iniciarse nunca embarazo alguno. Y es que etimológicamente aborto signi-fi ca privar (ab) del nacimiento (orto) y tan se le priva de nacer al embrión o feto al que se arranca sin vida del seno materno como al embrión al que se deja morir sin haberle llegado a implantar en dicho seno; y ontológicamente,


tan hay un ser vivo de la especie humana al que se le priva de nacer en un caso —con acción violenta sobre la gestante— como en el otro —por la inacción de dejarle descongelar—.

VI. LA TESIS DUALISTA

Sin embargo, son mayoría las legislaciones en Derecho Comparado y los civilistas especialistas en Derecho de Familia que reducen los embriones a ma-terial reproductor, en una concepción dualista del problema, para la cual sólo hay dos intereses en liza, los de los miembros de la pareja o ex pareja —gene-ralmente, el varón enfrentado a la mujer—. Esta concepción pretiere y censura el dato de la procreación y niega a los progenitores la condición de tales, como si la progenie todavía no se hubiese dado, todo por el mero hecho de existir el embrión en el lugar equivocado, en un lugar distinto del seno materno.

Para los dualistas, se trata tan sólo de elegir entre un “derecho a procrear” —generalmente de la mujer— y un “derecho a no procrear” —que suele ser el del hombre—, a sabiendas que la satisfacción de un miembro de la pareja conllevará la frustración del otro, luego habrá que optar por aquel “derecho” que menor frustración le causa a la contraparte. Y se suele estimar que, por regla general, más frustrante le resulta al varón seguir siendo padre contra su voluntad que a la mujer dejar de ser madre, a menos que para ésta sea la única alternativa de devenir madre genética y legal. En este último caso, la frustra-ción de la madre —por mor de la no maternidad biológica—, por irreversible, debería ser evitada.

6.1. El derecho a “no procrear”

En realidad, como adujo Natalie Evans, su ex marido ya hubo renuncia-do a su “derecho a no procrear” al procrear in vitro a los embriones después congelados, luego no parece muy apropiado el término “no procrear” para dicho “derecho”; ¿No resulta más adecuado hablar de un supuesto “derecho” a terminar con la procreación ya iniciada, como abortar no es interrumpir sino terminar con el embarazo? Aquí la terminología trata en vano de ocultar el hecho de que el que menos importa —el que, en realidad, casi nada impor-ta— de los intereses en juego es el de los embriones congelados en continuar con su desarrollo humano hasta nacer.

Semejante “derecho a no procrear” emparenta con el “derecho al aborto”, si bien resulta curioso que, en el caso del embrión extrauterino, se le permita terminar con la vida del embrión tanto al hombre como a la mujer, al hombre incluso a pesar de la mujer, en tanto que, tratándose del embrión intrauterino o del feto, sólo a la mujer se le autoriza terminar con la vida del mismo. Su-puestamente la diferencia está en que en el uterino hay que violentar el cuerpo de la mujer, lo que no puede hacerse contra su voluntad. Pero ello contradice


uno de los dogmas del abortismo, cual es el negacionismo, según el cual en la “interrupción del embarazo”, no hay violencia alguna sobre el feto ni sobre la mujer, ni hay víctima alguna, pues —se dice— la mujer no sufre ni física ni psicológicamente, ni hay ser vivo dentro que sufra ni muera. Según el abortismo, todo es aséptico, incruento e indoloro en la “interrupción del embarazo”. Si es así, ¿por qué no puede imponerla el varón?, ¿porqué sólo se le permite imponer el aborto de los embriones extrauterinos? No es uno comulgue con todo ello, se trata tan sólo de poner en evidencia, dialéctica-mente, las contradicciones del abortismo. De hecho, Natalie Evans en su recurso al TEDH habla —y con toda razón— de discriminación, proscrita por el artículo 14 del Convenio europeo de derechos humanos: no se le trataba a Natalie, mujer que no podía concebir por medios naturales, igual que a las mujeres que sí pueden hacerlo: éstas tienen el monopolio del aborto. El TEDH desestimó este argumento pero sin argumentar en abso-luto su desestimación.

6.2. El derecho a “procrear”

Este derecho, generalmente invocado por la mujer, es, en realidad, un de-recho a llevar a término, mediante la implantación en el útero y gestación, la procreación ya producida. Para los trinitarios bien está que se le reconozca tal derecho a la mujer cuando los embriones congelados le supongan su única posibilidad de ser ella madre natural o cuando los miembros de la pareja pac-taron de antemano la renuncia a la facultad de desistir, pero debería basarse únicamente en el propio derecho a la vida de los embriones, por lo que debe-ría prosperar en todo caso.

Se enmarca este derecho a “procrear” dentro del supuesto “derecho a ser padre” —como fin sin importar los medios— cualesquiera sean las cir-cunstancias del adulto que lo invoca, derecho que la cultura postmoderna actual ha conquistado para toda persona mayor de edad. Basta con desear ser padre para ver satisfecho el deseo y aun el capricho: así, pueden adop-tar parejas no casadas, matrimonios del mismo sexo, incluso solteros; pueden reproducirse artificialmente mujeres solteras; puede reproducirse por inseminación artificial una mujer casada con otra, asumiendo ésta la maternidad pese a no poner el óvulo, sin necesidad de que adopte a la criatura, bastando su consentimiento a la inseminación; pueden dos varones lograr la inscripción en el Registro Civil español de ambos como padres de hijos gestados mediante vientre de alquiler en el extranjero, pese a estar prohibido por la ley española, etc. Se trata de una evolución para unos y de una involución para otros, que deja atrás el tradicional punto de vista según el cual no hay más derecho que el del niño a tener un padre y una madre. El Derecho de filiación de los últimos treinta años ha desplazado el acento y el centro de gravedad del niño al adulto como titular de los derechos. Se sigue enunciando enfáticamente como superior


el interés del menor, pero en realidad se satisface sólo el del mayor de edad que aspira a ser padre.

6.3. Fundamento de ambos “derechos”

En todo caso, los dualistas encuadran tanto el “derecho a procrear” como el “derecho a no procrear” exclusivamente en el derecho de cada miembro de la pareja o ex pareja a que les sea respetada su vida privada y familiar (del art. 8 del Convenio europeo de derechos humanos), lo que en España se traduce en el derecho fundamental a la intimidad personal y familiar y el principio del libre desarrollo de la personalidad (arts. 18 y 10, respectivamente, de la Constitución española).

Enfocado desde el dualismo, el problema del desistimiento de uno de los miembros de la pareja sobre los embriones congelados no da mucho de sí. Así, la lectura de las dos sentencias del caso Evans, decididamente dualistas, resulta no sólo descorazonadora sino infi nitamente tediosa: dos adultos, cada uno defendiendo sus propias “vidas privadas”, sin miramientos verdaderos por las criaturas engendradas más que en la medida en que puedan cumplir el anhelo de uno de ellos de ser progenitor.

VII. LA LEY BRITÁNICA

Viene dada por la Human fertilisation and embriology Act de 1990, que no contempla específi camente este problema del desistimiento de uno solo de los miembros de la pareja, pero (en el schedule 3.4) permite la revocación del consentimiento por la persona que lo otorgó en cualquier momento hasta que el embrión haya sido utilizado, lo que se ha interpretado en el sentido de que cada miembro puede por sí solo impedir la implantación, y no contempla, como excepción a la regla, la circunstancia de que para el otro miembro de la pareja los embriones criopreservados sean su única oportunidad de ser proge-nitor genética y legalmente.

El Tribunal europeo, en el caso Evans, autorizó al Reino Unido para que “destruyese” todos los embriones a petición del ex marido (Howard Johnston), frente la pretensión de Natalie, de que le fueran transferidos, pese a que para ella constituían la única posibilidad de tener para sí un hijo genéticamente suyo. Sendos votos disidentes a ambas sentencias del TEDH de 2006 y 2007 sostuvie-ron que, pese a no estar prevista la excepción, la petición de Natalie Evans debía haber prosperado en atención a dicha circunstancia de ser su única posibilidad de ser madre biológica y legal. La civilista española Mónica Navarro Michel (en la obra citada) comparte la posición de los votos discrepantes. En el caso Nachmani (esposa) vs Nachmani (esposo), en sentencia del Tribunal Supremo de Israel de 1996, se salvó la vida de alguno de los embriones en atención preci-samente a dicha circunstancia concurrente en la mujer.


VIII. LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA

La legislación española, la ya citada ley de técnicas de reproducción asistida 14/2006, de 26 de mayo, parece acoger la misma regla general consistente en la facultad de desistir de cada miembro de la pareja de la procreación ya inicia-da e interrumpida con la congelación. Y tampoco contempla como excepción la de que los embriones criopreservados supongan la última alternativa para el otro miembro de la pareja para llegar a tener para sí su propio hijo biológico: lege ferendae, podría incorporarse dicha excepción, que tiene en cuenta no sólo el interés del otro miembro de la pareja sino también —aunque sea indirecta-mente— el del embrión en proseguir su desarrollo como ser humano.

Pero vayamos paso a paso.

8.1. Sólo los embriones sobrantes pueden ser congelados

En primer lugar, Natalie Evans no estaba en condiciones de transferirse ninguno de los preembriones cuando los obtuvo por FIV; la clínica le había prescrito esperar dos años tras la ablación de los ovarios cancerosos. No se hizo, al procrearse los embriones, ningún intento de implantación. Pudo con-gelarlos todos ellos con vistas a la futura transferencia a su propio útero. Parece que ello era lícito conforme a la ley británica.

No así en España. La LTRA, en el artículo 11.3 (redacción actual), dispone que “los preembriones sobrantes de la aplicación de las técnicas de fecunda-ción in vitro que no sean transferidos a la mujer en un ciclo reproductivo podrán ser crioconservados en los bancos autorizados para ello”, luego la crio-preservación de embriones sólo se permite en principio para los sobrantes, como la misma ley y el mismo artículo 11.3 en su redacción por Ley 45/2003, de 21 de noviembre, la permitió sólo para los supernumerarios, es decir, los que ex-cedían de los tres ovocitos que, como máximo, se podía fecundar en cada ciclo (art. 4.3 de entonces); los excedentarios sólo cabían excepcionalmente cuando se acreditara una patología de base en los progenitores que desaconsejara limitarlos a tres. Y su crioconservación era —en la ley de 2003— por toda la vida fértil de la mujer, con objeto de que se le pudiesen transferir en intentos posteriores y comprometiéndose la pareja o la mujer para que, de no serles transferidos los embriones congelados, serían donados con fi nes reproductivos como única al-ternativa (en la redacción actual del artículo 11.4 caben otras alternativas, como la donación para fi nes de investigación o “el cese de su conservación”). Ya la Ley originaria, la de 35/1988, de 22 de noviembre, en el mismo artículo 11.3, sólo autorizó la crioconservación de los embriones sobrantes de una FIV.

Ya no se limita a tres el número de embriones que cabe procrear in vitro, pero parece claro, a sensu contrario del artículo11.3 LTRA en sus tres redacciones sucesivas, que no cabe la congelación de embriones sin una previa transferencia a la mujer en un ciclo reproductivo. Si la mujer no quiere o no puede implantarse actualmente uno o varios de los embriones obtenidos en una FIV, no puede


pedir y obtener en España la congelación de todos los generados: en el ámbito tan artifi cial, tan poco humano, de la reproducción asistida y en el aun más inhu-mano de la congelación de embriones, la interpretación de las normas ha de ser, si no restrictiva, cuando menos estricta, de modo que sólo cabe hacer lo que está específi camente permitido —no vale entender que esté autorizado todo aquello que no esté prohibido—. Repárese en que, entre los diferentes destinos posibles que podrán darse a los preembriones crioconservados, está el de su donación con fi nes de investigación (art. 11.4 LTRA): ¿cómo va a ser admisible que una mujer pueda, sin un previo intento actual de implantarse algún embrión, obtener la congelación de todos los obtenidos in vitro, donándolos todos a la ciencia? El fi n único de la ley es regular la reproducción humana asistida, luego, sin al menos intentar ésta, no cabe la generación y congelación de embriones, por más que se prevea intentar la implantación para la reproducción tras la descongelación, aunque sólo sea porque dicha previsión inicial siempre podrá variarla la mujer o la pareja para donar todos los embriones al saber o para dejarlos morir (“cese de su conservación sin otra utilización” dice textualmente dicho artículo legal).

8.2. El consentimiento del otro miembro de la pareja

En segundo lugar, respecto de los embriones sobrantes tras algún previo in-tento de reproducción asistida y crioconservados, el artículo 11.5 LTRA esta-blece que la utilización de los mismos requerirá del consentimiento informa-do de la mujer y en el caso de la mujer casada con un hombre, deberá prestarlo también el marido, con anterioridad a la generación de los preembriones. ¿En qué consiste este consentimiento del marido del artículo 11.5 LTRA?

Parece que coincide con el consentimiento del marido del artículo 6.3 LTRA que precisa la esposa para usar de las TRA, a menos que estuvieran separados legalmente o de hecho y así conste de manera fehaciente.

Ambos consentimientos no pueden consistir en una especie de licencia ma-rital como las que requería, hasta la reforma del Código Civil por ley de 2 de mayo de 1975, la esposa para la validez de casi cualquier acto de la vida civil. El principio constitucional del libre desarrollo de la personalidad y de la dignidad de la persona (art. 10.1 CE) y el de igualdad jurídica de los esposos (art. 32 CE) permiten a la esposa actuar con independencia de su marido, incluso para cambiarse de sexo —como le sucede al marido—. Si no puede la esposa usar de las TRA sin el consentimiento del marido, a menos que estuvieran separados legalmente o de hecho y así conste de manera fehaciente no es por razón de una fi scalización que pueda llevar a cabo el esposo sobre su esposa sino por razón de la fi liación que pueda quedar determinada respecto del esposo.

Así, si la mujer pretende usar el semen del marido en una fecundación in vitro o inseminación artifi cial, obviamente no podrá hacerlo sin el consenti-miento de éste, ya estén unidos ya separados. Y si cuenta con dicho consenti-miento, la paternidad no nacerá “ex voluntate” de dicho consentimiento sino “ex lege” derivada sólo de la genética.


Y si la esposa acude a semen de donante, hay que distinguir según que estén o no separados:

Si no están separados, la mujer necesita del consentimiento del esposo tanto si quiere éste asumir la paternidad como si no.

Si quiere asumirla —suerte de adopción—, su paternidad será sólo legal y no biológica, derivará sólo del consentimiento del marido, cuya voluntad co-bra en este supuesto toda su importancia para la determinación de la fi liación paterna.

Y si el marido no quiere asumir la paternidad legal, entonces también es preciso su consentimiento porque, no siendo progenitor, se presumirán hijos del marido los nacidos de su esposa dentro incluso de los 300 días siguientes a la disolución del matrimonio o a la separación legal o de hecho de los cónyu-ges (art. 116 Código Civil). Precisa ella del consentimiento de él para prevenir el que el esposo tenga que cargar con la impugnación de la paternidad ma-trimonial que se le presumirá y por ello, el artículo 6.3 LTRA —que exige el consentimiento del consorte— no rige para las parejas de hecho heterosexua-les ni para los matrimonios entre mujeres, donde no rige o no puede regir la citada presunción del artículo 116 Cc.

Y en el matrimonio entre hombre y mujer, si ella acude a semen de do-nante, estando separados, puede hacerlo sin necesidad del consentimiento del consorte, si bien lo lógico habría sido exigirlo mientras no hayan transcurrido los 300 días siguientes a la separación, por lo antes apuntado.

Tratándose de mujer casada con mujer, la ley no exige el consentimiento de la consorte (ni en el art. 6 ni en el 11). Aun estando no separadas, no es preciso, a menos, eso sí, que la consorte sea la que aporta el óvulo a fecundar y que se implantará en la otra mujer. Si la consorte —sin aportar óvulo— con-siente será no para fi scalizar la vida privada de su mujer sino sólo para asumir, sin adopción, la comaternidad al amparo del artículo 7.3 LTRA redactado por Ley 3/2007, de 15 de marzo.

Y tratándose de pareja heterosexual no casada, la mujer puede acudir a la FIV con semen de donante, aun sin el conocimiento del varón. El consentimiento de éste sólo es preciso: 1.º, si aporta el semen, para la apor-tación; y 2.º, si no lo aporta, para asumir la paternidad legal. La LTRA artículo 8.2 habla del varón no casado que reconoce en escrito indubitado su paternidad pese a la contribución de donante, luego parece admitir el acceso de las parejas de hecho —al menos, las heterosexuales— a las TRA incluso heterólogas.

8.3. La revocabilidad del consentimiento

En tercer lugar, y llegamos a la regla general en esta materia, dispone el artículo 11.6 LTRA que “el consentimiento para dar a los preembriones o gametos crioconservados cualquiera de los destinos citados podrá ser modifi -cado en cualquier momento anterior a su aplicación” en la misma línea que la


antes citada ley británica. Concuerda con el artículo 3.5 LTRA, que dispone —ya lo dispuso la primera ley, la de 1988— que “la mujer receptora de estas técnicas podrá pedir que se suspenda su aplicación en cualquier momento de su realización anterior a la transferencia embrionaria”. El citado artículo 11.6 LTRA —a partir de la redacción vigente, de 2006— parece extender tal derecho a ambos miembros de la pareja o ex pareja. También concuerda con el artículo 9.2 LTRA por el que el consentimiento para la aplicación de las técnicas en dichas circunstancias podrá ser revocado en cualquier momento anterior a la realización de aquéllas (es el marido quien lo ha prestado para la posible fecundación “post mortem” de su mujer con su se-men crioconservado).

8.4. Basta que un solo miembro revoque

Ahora bien, ¿ha de ser ejercitada la facultad por los dos conjuntamente, de modo que para desistir de la implantación han de actuar mancomunadamente ante la clínica determinando ambos otro de los destinos posibles del artículo 11.4 de la misma ley (utilización por la esposa de la mujer que puso el óvulo, donación con fi nes reproductivos o de investigación o cese de su conservación)? No se interpretó así la misma norma británica en el caso Evans y no parece que se vaya a entender así la española por los jueces patrios ni por el TEDH: cada uno de los miembros de la pareja o ex pareja puede por sí solo no tanto cambiar el destino inicial —p. ej., pasar de la implantación en la mujer a la donación a la ciencia— cuanto revocar su consentimiento a que sean implantados los embriones congelados, con el efecto —seguramente— del llamado “cese de su conservación”, consistente en dejarlos morir, como destino subsidiario a falta de nuevo acuerdo entre los progenitores sobre otra “utilización” de los embriones.

8.5. Se puede revocar sin “justa” causa

Lo llamativo es que el miembro que revoca el consentimiento, que pide y obtiene que se les deje morir a todos los embriones, parece que puede desistir “ad libitum”, “ad nutum”, sin la carga, siquiera, de alegar y acreditar la ruptura del vínculo conyugal o de la convivencia con su pareja o cualquier otra “justa” causa. Normalmente, el desistimiento de uno de los miembros de la pareja vendrá motivado por dicho divorcio o cese de la convivencia —será conse-cuencia de la ruptura—, o bien habrá sido precisamente la o una de las causas de la ruptura. Pero por poder, puede desistir cada uno de los miembros de la pareja incluso y pese a subsistir el matrimonio y la convivencia. La retracta-ción unilateral tan sólo precisa de ser notifi cada a su pareja —o ex pareja— y a la clínica o banco donde estén conservados los embriones. Lege ferendae, debería exigirse como requisito “sine qua nom”, cuando menos, la alegación de la separación de hecho de la pareja u otra “justa” causa.


8.6. Desistimiento del miembro que puso sus gametos

Primero nos planteamos el caso de desistimiento de un solo miembro de la pareja si la fecundación ha sido homóloga propiamente dicha, es decir, la que lo es para ambos miembros de la pareja porque ambos ponen sus propios gametos, masculinos y femeninos —lo que, obviamente, sólo puede pasar con la pareja heterosexual—.

El que desiste conseguirá su objetivo de que se deje morir los embriones. Ni siquiera podrá el otro miembro lograr salvar a los embriones ofreciendo al progenitor que desiste la inmunidad jurídico-familiar, el zafarse éste de la paternidad o maternidad legales, primero porque dicha inmunidad no existe para dicho supuesto en nuestro ordenamiento actual y segundo porque, aun-que existiera, el progenitor que desiste debería asumir, si no la carga jurídica y económica de ser padre legal, sí el coste emocional y moral de saber que hay en el mundo hijos genéticamente suyos.

En caso de fecundación mixta, es decir, heteróloga para uno de los miem-bros de la pareja y homóloga para el otro miembro, si éste, el padre o madre genéticos, trata de revocar el consentimiento que prestó para ser usados sus propios gametos, y el otro miembro de la pareja o ex pareja —el que no es progenitor— pretende salvar la vida de los embriones mediante su transfe-rencia a un útero, parece que se dejará morir a requerimiento del progenitor —del padre o madre genéticos—, quien dispondrá de los mismos como si de una propiedad se tratase (perdónenme la licencia pero aquí rige el dicho de “la maté porque era mía”). No podrá el otro miembro de la pareja invocar siquie-ra la excepción de ser para él o ella la única posibilidad de ser padre o madre genéticos —pues no son progenie suya los embriones—.

8.7. Desistimiento del miembro que no puso gametos

Distinto debería ser el caso de fecundación mixta —heteróloga para sólo uno de los miembros de la pareja y homóloga para el otro miembro— con desistimiento del miembro que no puso los gametos.

Si el varón de la pareja no puso sus gametos —se acude a semen de donan-te—, entonces el consentimiento de tal varón de la pareja del artículo 11.5 LTRA —para la congelación— coincide con el consentimiento del artículo 8.1 LTRA —para la contribución de donantes— y supone una suerte de “adop-ción” de los embriones resultantes de la FIV, la asunción de una paternidad no genética sino meramente legal: un consentimiento absolutamente necesario para lograr dicho efecto de la asunción de la paternidad legal, pero entera-mente innecesario para la viabilidad jurídica de la fecundación y congelación (salvo matrimonio de hombre con mujer, como vimos). Y si luego, durante la congelación, el varón de la pareja o ex pareja se retracta, todo lo más que debe-ría poder lograr —si se admitiese legalmente, y nosotros creemos que debería admitirse— sería zafarse de la paternidad legal sobrevenidamente no deseada,


que no el dejar morir los embriones que no son genéticamente suyos. La mujer debería poder imponer su pretensión de que le sean implantados a ella —o a otra mujer— y ello no sólo en el caso excepcional de que sea su única oportu-nidad de tener un hijo genéticamente suyo sino en cualquier otro caso.

Si los óvulos fecundados son de donante, que no de la mujer de la pareja, esta mujer, si se retracta durante la congelación, podrá impedir que sean los embriones implantados en su propio útero y devenir madre legal, pero no debería poder conseguir que se les deje morir: el varón de la pareja —cuyo semen fecundó aquéllos— debería poder conseguir que se le transfi eran a otra mujer, su nueva pareja o un vientre “de alquiler”, si la legislación aplicable lo permite. El consentimiento de la mujer habrá sido de mera asunción de una maternidad legal, no genética. Luego tan sólo podría —si se admitiese legal-mente y nosotros creemos que debería admitirse — revocarlo y dejará de ser madre legal de los embriones que lleguen a nacer.

Y si la pareja está formada por mujer casada con mujer, y una de ellas —la mujer A— pone sus óvulos —fecundados con semen de donante— y la otra —la mujer B— sólo pone el consentimiento para ser madre legal, si la mujer B se echa atrás, tan sólo debería poder dejar de ser madre legal, mas no podrá evitar la transferencia al útero de la mujer A o al de otra mujer, a petición de la mujer A.

En resumen, quien no pone sus gametos —sea el varón o la mujer— podrá revocar su consentimiento para ser padre o madre legales, pero:

1.º, debería invocar justa causa —como la separación de hecho de la pa-reja—,

2.º, debería poder hacerlo sólo mientras no se hayan implantado los em-briones, nunca después. Análogamente, la adopción propiamente tal es irre-vocable, artículo 180.1 Código Civil: no cabe su revocación ni siquiera en caso de divorcio de los cónyuges A y B posterior a la adopción por A del hijo del cónyuge B. El catedrático de Derecho Civil Ángel Carrasco Perera en “ac-tualidad jurídica aranzadi”, con la expresión “dejen los niños cuando salgan” propuso que lege ferendae fuera revocable la adopción en dicho supuesto de divorcio ulterior, propuesta que no compartimos.

Y 3.º, la revocación no debería poder impedir que, a petición del otro miembro de la pareja, el que sí aportó sus gametos, los embriones sean im-plantados para proseguir la procreación; tan sólo debería poder impedir que el revocante devenga padre o madre legal. Nótese que así no asume coste ju-rídico ni económico, pero tampoco emocional pues el que nazca no será hijo genéticamente suyo.

Pero lo expresado es sólo un desiderátum de lege ferendae porque la ley espa-ñola admite omnímodamente la revocación del consentimiento sin distinguir si quien revoca es quien puso los gametos o no, y sin limitar y reconducir, en caso de quien no los pone, su revocación a desligarse de la paternidad legal.

Y, por último, queda el caso de la fecundación es heteróloga para ambos miembros de la pareja —porque acuden tanto a óvulos como a semen de do-nantes—, y uno de los miembros se retracta de la fecundación y congelación,


tan sólo debería poder el revocante dejar de ser padre o madre legales —si se admitiese legalmente la revocación con limitación de efectos, como vimos—, mas no así impedir la implantación en útero pedida por el otro miembro para proseguir con la procreación. El miembro revocante no podría invocar ni si-quiera el coste emocional y moral de un hijo que no es suyo genéticamente. Pero de nuevo, éste es mero “wishful thinking” propio de trinitarios, algo que no rige “lege datae”: basta con que uno de los miembros revoque su consen-timiento para que se tenga que dejar morir a todos los embriones, pues el artículo 11.5 LTRA no distingue. Además, la excepción de ser los congelados la única oportunidad de ser progenitor biológico no vendrá en este caso en auxilio de los embriones

IX. RENUNCIABILIDAD DEL DERECHO A DESISTIR

La facultad de modifi car el consentimiento antes de “su aplicación” (art. 11.6 LTRA española) que asiste a cada miembro de la pareja ¿es renunciable anticipadamente, es decir, al tiempo de prestar el consentimiento para la gene-ración y crioconservación de los embriones o en cualquier momento posterior?. ¿Puede renunciar unilateralmente el varón vinculándose así frente a la mujer o ésta frente al varón, es decir, un miembro de la pareja respecto del otro en una sola dirección?. O, lo que sería más normal, ¿pueden ambos renunciar recíproca y bidireccionalmente en pacto pro vida con el efecto de la irrevocabilidad para los dos del consentimiento prestado de modo que cada miembro ya no podrá por sí solo evitar que los embriones sean descongelados, transferidos y lleguen a nacer?. Dicho convenio consistiría, en la mayoría de los casos, en que la mujer pudiera implantárselos ella, pese a la oposición sobrevenida del varón —como deseaba Natalie Evans—, pero ¿podría, asimismo, cifrarse en que la mujer —como quiso Marie Sue Davis— pudiese conseguir, aun contra la voluntad del hombre, la donación a otra mujer o pareja con fi nes reproductivos?. A la inversa, ¿podría el hombre conseguir, pese a la resistencia de la mujer, no la implantación en el útero de ésta sino la anidación en el de otra mujer, su nueva pareja o, allí donde se permita la gestación por vientre de sustitución, en otro útero?

9.1. No cabe renunciar

Mónica Navarro Michel, en la obra citada, opina que el consentimiento para la reproducción es esencialmente revocable para cada miembro de la pa-reja por afectar a materia tan íntimamente personal. Cita en apoyo de su tesis, 1.º, la promesa de matrimonio, que (art. 42 del Código Civil) no produce obligación de contraerlo, pero cuya ruptura puede hacer surgir la obligación de resarcir a la otra parte de los gastos hechos y de las obligaciones contraídas en consideración al matrimonio prometido (art. 43 Cc); y 2.º, el más próximo supuesto de la LTRA artículo 5.2, que permite al donante de gametos revocar


su consentimiento cuando precisase para sí los gametos donados, debiendo devolver los gastos de todo tipo originados al centro receptor.

La posición de esta autora sólo puede entenderse por su pertenencia a la corriente dualista, para la cual los embriones son equiparables al material reproductor y no hay otra intimidad personal que la de los miembros de la pareja. Por lo demás, esta autora critica las sentencias del caso Evans porque no respetan el interés de Natalie en ser madre genética y legal, para lo cual los embriones congelados eran su única posibilidad. Resulta curioso, por ende, que la autora no admita la posibilidad de que renuncie válidamente el varón a su facultad de revocar el consentimiento, convirtiendo éste en irrevocable, al menos, en dicho supuesto excepcional de que para la mujer constituya el úni-co medio de devenir madre biológica. La autora aboga por que incluso en tal caso, el consentimiento sea revocable para el varón, admitiéndose todo lo más un derecho de la mujer a ser indemnizada, por culpa aquiliana o extracontrac-tual del artículo 1902 del Código Civil, de los daños y perjuicios, incluidos los morales, por frustrársele su razonable expectativa de ser madre.

9.2. Sí es renunciable

Los trinitarios entendemos, por el contrario, que deben admitirse la re-nuncia a la facultad de revocar y toda clase de pactos anti revocación y no solamente en el supuesto de que para uno o ambos miembros de la pareja los embriones generados y congelados supongan su única opción de seguir sien-do progenitores por naturaleza. La facultad de revocar los consentimientos que, como se ha visto, atribuye a cada miembro de la pareja incondicionada e irrestrictamente la LTRA, ha de ser renunciable porque, conforme al principio general del Derecho del artículo 6.2 del Código Civil, la exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos son válidas cuando no contraríen el interés o el orden público ni perjudiquen a terceros. En nuestro caso, la renuncia a la facultad de revocar no sólo no perjudica a tercero alguno sino que benefi cia claramente a ese tercero que es cada embrión congelado, al que se da la oportunidad de cumplir su vocación de ser implan-tado y llevado a término, respetándosele su vida. En cuanto a las posibles razones de orden o interés público que aconsejen prohibir la renuncia, cierto es que con la no implantación de embriones habrá menos puntos en común entre los miembros de la pareja rota, menos materia sobre la que convenir en el proceso de divorcio y de por vida, pero ello no puede hacerse a costa de la vida ya iniciada de los embriones. Ciertamente, todos los procesos de divorcio se simplifi carían de morirse los hijos —ya sólo se discutiría sobre los bienes patrimoniales comunes—, pero no parece que la deseable simplifi cación justi-fi que el indeseable sacrifi cio de vidas humanas. No hay razones válidas, pues, para entender el artículo 11.6 de la LTRA como norma de Derecho cogente, necesario, imperativo. Antes bien parece meramente dispositiva, pues la pro-pia ley no prohíbe la renuncia al derecho a revocar, a diferencia de otros casos


en que los derechos son irrenunciables porque la propia ley así lo prescribe, como el derecho a pedir el divorcio —al que no cabe renunciar ni siquiera en caso de matrimonio canónico, artículo 85 Cc— o el derecho a revocar el testamento —art. 737 Cc: el testamento es esencialmente revocable, aunque el testador exprese su resolución de no revocarlos—.

9.3. Pactos anti revocación frente a ambos miembros

Por último, en cuanto a pactos anti revocación ¿podrían incluso blindar la vida de los embriones no solamente frente a la oposición de uno de los miem-bros de la pareja sino también contra el desistimiento de ambos miembros de la pareja, de modo que la clínica habría de negarse a la “destrucción” de los embriones tanto si la pide uno solo de los miembros cuanto si la preten-den ambos, dando cuenta al Ministerio Fiscal para que defi enda y represente a aquéllos hasta lograr otra pareja o mujer que los “adopte”?. Estos pactos escandalizarían a los dualistas, en tanto que los propugnamos como válidos los trinitarios, pero no somos tan ingenuos de creer que la Fiscalía en España movería un dedo en el sentido indicado. O al embrión congelado lo defi ende uno de sus progenitores o sencillamente morirá.

9.4. Pactos pro revocación

Suponemos que, para los dualistas —que, como hemos visto, niegan la licitud de los pactos anti revocación—, sí que caben en Derecho los pactos contrarios, los pro revocación, aquellos a la húngara —como vimos—, por los que el varón se reserva expresamente la facultad de revocar o, si ésta ya le es reconocida por la ley aplicable —como la británica o la española—, los pactos por los que los miembros de la pareja reafi rman la revocabilidad de sus con-sentimientos, reafi rmación que puede ser especialmente conveniente cuando se dé el caso de que para uno o ambos miembros de la pareja los embriones ge-nerados y congelados supongan su única opción de seguir siendo progenitores por naturaleza. Los trinitarios reprobamos los pactos pro revocación, pero no podemos negar su admisibilidad en Derecho pese a que perjudiquen a ese ter-cero que es cada embrión congelado, pues, como vimos, desafortunadamente, no se le reconoce a éste el derecho a la vida en nuestro ordenamiento.

X. LA EXCEPCIÓN QUE PUEDE SALVAR A LOS EMBRIONES

Sólo hay tres posibles argumentos en Derecho que pueden llevar a los Tri-bunales a no dejar morir a los embriones congelados pese al desistimiento de uno de los miembros de la pareja. El primero sólo lo sostenemos los trinita-rios: el derecho a la vida de los embriones, argumento que, dado el dualismo


hegemónico, pesa lo que una pluma en la ponderación de los intereses en juego. El segundo sería el haber renunciado, si es el caso, el varón ex ante a su derecho a desistir, normalmente en pacto anti revocación, pero ya hemos visto cómo se discute la validez y efi cacia de semejante renuncia. Y el tercero cobra extraordinaria importancia ante el rechazo generalizado de los dos an-teriores: el de que los embriones sean la única posibilidad para la mujer de devenir madre biológica. La regla general ante el desistimiento del varón es la de dejar morir los embriones, pero, si se da la citada circunstancia de que esos embriones representen dicha posibilidad única de una maternidad genética, entonces, con carácter de excepción, debería poder la mujer salvar la vida de alguno o algunos de los embriones.

Lo que sucede es que la excepción, de admitirse, pasaría en la práctica a ser la regla general porque, en la mayoría de los casos que llegan a los Juzgados concurrirá dicho factor, pues raro será la mujer que se tome la molestia, el gasto y el tiempo para litigar contra su ex pareja si ella puede por sí misma de-venir madre biológica sin necesidad de acudir a los embriones crioconservados fruto de su anterior relación de pareja.

Pero, como se ha dicho, esta excepción no la contemplan de lege datae ni la legislación británica ni la española, por lo que no deja de ser un desiderátum de lege ferendae propio de dualistas moderados, no radicales.

Conviene, en todo caso, ahondar en qué consiste la excepción para el dualismo. Los citados votos discrepantes del TEDH exigen que “la mujer a) no tenga otro medio de tener un hijo biológico, b) no tenga hijos y c) no tenga la intención de hacer que una madre portadora tome parte en el pro-ceso de implantación”. Pero más bien, parece que el espíritu de tan sagrada excepción no es otro que el citado de que para la mujer, la implantación de los embriones congelados sea su única oportunidad de tener para sí un hijo biológico.

Es decir, que, en positivo, procedería, de admitirse, la excepción pro-vida aunque, como en el caso Nachmani, la mujer se sirviese de otra mujer —vien-tre de alquiler— para la gestación del hijo de la primera (la israelí congeló sus embriones con el consentimiento de su marido teniendo ya contratado en California con otra mujer el embarazo y llevanza a término de aquéllos), siempre que, y esto es lo realmente importante, la primera mujer —la israelí del caso— aspire a tener para sí el hijo que llegue a nacer, esto es, a devenir madre no sólo genética sino también legalmente, siempre que la legislación aplicable lo permita (no así la LTRA española, art. 10.2, en que la fi liación viene determinada por el parto, es decir, queda en la gestante, y no en la mujer cuyo óvulo generó el embrión ni en la mujer, en su caso, comitente que ha encargado la FIV y la gestación por sustitución).

Y, en negativo, no procedería, de admitirse, la salvífi ca excepción si la mu-jer no albergase la intención de tener para sí los hijos nacidos de los embriones congelados, como aconteció en el caso Davis, que desestima la demanda de Marie Sue, quien en un primer momento, había pedido que se le implantaran a ella misma los siete embriones congelados, mas, con el paso de los años,


habiendo formado una nueva familia con otro varón, cambió su petición para que fueran donados a mujeres estériles y así salvasen la vida.

Tan saludable excepción conocería además otro límite atendiendo a su propio espíritu: no procedería en el caso de que tuviese ya la mujer que la alegue algún hijo —es decir, algún hijo distinto de los propios embriones conge-lados cuya implantación pide—. Ahora bien, sólo no procedería si tuviese algún otro hijo —ya nacido— genéticamente suyo. Y procedería, en cambio, si el que tiene es otro hijo —nacido— procedente de cualquier otra fuente de la fi liación diferente de la genética, p. ej., por adopción: en tal caso, parece que sí que se le concedería a la mujer el derecho a satisfacer su deseo de ser madre biológica. ¿Y si ha sido madre biológica ya en el pasado pero todos sus hijos genéticos han falleci-do?. Parece que en tal caso, también procedería la excepción redentora.

En todo caso, el supuesto recuerda al de la revocación de donaciones por supervenencia o supervivencia de hijos, que sólo le cabe al donante en el caso de que, al donar, careciere de hijos (art. 644 Código Civil español). Imagine-mos que la mujer del caso hubo donado su casa a una sobrina mientras no tenía hijos: podrá tanto imponerse a su ex pareja para lograr la implantación de los embriones —si se estima la excepción como válida en la legislación aplicable—, como imponer a la sobrina la revocación de la donación —si los embriones llegan a darle un hijo y es aplicable la ley civil común española—.

10.1. ¿Es bidireccional la excepción?

Interesa preguntarnos: ¿puede alegarla con éxito no sólo la mujer sino tam-bién el hombre? Pensemos en un varón que padece cáncer de testículos, aporta su esperma con que se fecunda in vitro los óvulos de su compañera, obtiene embriones que son congelados, es intervenido quirúrgicamente quedando es-téril, se separa de su compañera y, no teniendo hijo —ya nacido— genética-mente suyo, pretende que los embriones sean descongelados y se desarrollen como hijos suyos —de tal padre—. Si la compañera o ex compañera se opone, la Corte Suprema de Tennessee en el citado caso Davis sostuvo que la mujer —como el hombre en el caso inverso— no podría impedir que fueran im-plantados.

Ahora bien, parece evidente que no puede forzársele a aquella mujer “manu militari” a que tales embriones le sean implantados precisamente en su útero. De hacerse, siempre podría ella abortar, terminar con el embarazo, lícitamente si acaso la ley aplicable en el lugar donde se practicase el aborto lo permitiese. El juez Wall, de la High Court inglesa del caso Evans, señaló que “nadie con-cebiría que la mujer no pudiese retirar su consentimiento y negarse a que los embriones se implantasen en su útero”.

Obviamente, la Corte de Tennessee parece que se refería a que el hombre sobrevenidamente estéril y sin otro hijo genéticamente suyo podría, pese a la oposición de su ex mujer, lograr la implantación de los embriones en el útero de otra mujer, ya fuese una gestación por sustitución contratada —allí donde


la legislación la permita—, ya en una nueva pareja. La oposición de la ex mu-jer no impediría, pues, la implantación, pero sí podría —si así lo permitiese o dispusiese la legislación aplicable, por ejemplo, si fuese la española, donde, como se ha visto, la fi liación materna viene determinada por el parto— con-seguir como efecto el desligarse la opositora de la maternidad del hijo, que correspondería a otra mujer —a la gestante o, en su caso, la comitente—.

XI. LA SUPUESTA INMUNIDAD JURÍDICO-FAMILIAR

Precisamente, dicha inmunidad jurídico-familiar, es decir, la no determi-nación de la fi liación para el progenitor que se opone a la implantación, se plantea en la doctrina, al menos como hipótesis, para el caso inverso, el del hombre que desiste de la implantación frente a su ex mujer que la exige aco-giéndose a la antedicha excepción —es la única oportunidad para la mujer de tener para sí un hijo genéticamente suyo—. Mejor dicho, la plantean como posibilidad teórica aquellos civilistas —caso de Mónica Navarro Michel, en la obra citada— que defi enden la vigencia de dicha excepción en todo caso, sea cual sea la legislación aplicable, incluidas la británica —caso Evans— y la española. Según este planteamiento, la mujer se sale con la suya —con su lla-mado “derecho a procrear”—, pero al hombre no se le frustra del todo: no se le atiende su “derecho a no procrear”, mas, al menos, no devendrá legalmente padre de la criatura —genéticamente, eso sí, suya—. Se trataría de una suerte de premio de consolación para el frustrado varón: el hijo no tendrá para él un coste jurídico ni económico —apellidos, alimentos, legítima, intestada, etc.—, todo lo más pechará con la carga moral y psicológica-emocional de saber que pulula por este mundo un hijo genéticamente suyo.

Con todo, para la autora citada no pasa de una mera hipótesis de trabajo, una posibilidad de revisar el concepto de paternidad, basando ésta más en la intención que en la genética. Ella misma sólo la cree admisible para el caso de FIV heteróloga —con gametos ajenos—, no así para el caso en que los game-tos empleados fueran propios del matrimonio o pareja —homóloga— que se rompe con desistimiento del varón. Ciertamente esta distinción resulta muy fértil como vimos al tratar sobre el signifi cado del consentimiento de la pareja y su revocación bajo la ley española. Compartimos plenamente el criterio de esta autora: la de que debería poder valer la no determinación de la fi liación para el revocante sólo en caso de no ser éste padre o madre biológicos.

Ciertamente, en el ámbito español, la LTRA, al permitir la donación de gametos y la no determinación de la fi liación para el donante (art. 8.3) ha abierto una vía tentadora para extender dicha inmunidad jurídico-familiar a otros supuestos y, muy en particular, al del varón que desiste de que se implan-ten los embriones congelados especialmente tras la ruptura de la pareja con la que consintió la FIV y la congelación. Especialmente atractiva puede resultar-les a los trinitarios que, entendiendo que los embriones son personas desde el momento mismo de la fecundación, y por salvar “como sea” la vida humana


de los embriones congelados, serían capaces de transigir renunciando a que el varón —y hasta la mujer— que desiste sea tenido por la ley como padre —o madre—; y ello no sólo en el caso de la tantas veces citada excepción, es decir, no únicamente en el supuesto de que para el hombre o la mujer fuese el único modo de ser padre o madre biológicos, sino en cualquier otro supuesto: también si, no dándose la circunstancia excepcional, el hombre o la mujer o ambos revocasen su consentimiento. Todo con tal de que los progenitores perdonen la vida de sus embriones.

Y no solamente les puede ser apetecible para el caso de los embriones ex-trauterinos —los congelados— sino también para el de los embriones o fetos intrauterinos cuya madre pretenda abortar. ¿Transigimos con que no devenga madre ella sino alguna otra mujer o persona que lo adopte durante el embara-zo con tal de que la primera no lleve a cabo su pretensión?.

Más, por tentador que resulte, estamos ante cantos de sirenas que nos pue-den llevar directos a las rocas. Si el hombre puede zafarse de la paternidad notifi cando a su ex el desistimiento a la implantación, bien podría reclamar idéntico expediente el hombre que requiere a su pareja para que aborte ter-minando con el embarazo ya iniciado: si no abortas, yo al menos no deven-go padre. Allá tú. Y si cupiera legalmente el infanticidio, ¿el hombre podría requerir perpetrarlo bajo apercibimiento de que, de no hacerlo la madre, él desiste de ser padre?

Fernando Pantaléon —Catedrático de Derecho Civil, en la Revista del Centro de Estudios Constitucionales, n.º 15, de 1993, “Técnicas de repro-ducción asistida y Constitución”— cree inconstitucional (art. 39 CE), incluso para el donante de semen, la citada inmunidad jurídico-familiar.

Importa no confundir la inmunidad jurídico-familiar —que rechazamos y que es propia de la fecundación homóloga—, con la revocación del consenti-miento por el no progenitor —que propugnamos debe admitirse lege ferendae y es privativa de la fecundación heteróloga —. En la primera, un miembro de la pareja que sí es progenitor desiste y pretende que, si ha de tener lugar la implan-tación —porque así lo quiere el otro progenitor—, el nacido no sea legalmente hijo suyo. En la segunda, un miembro de la pareja que no es progenitor retira su consentimiento y, por más que intente evitar la implantación, tan sólo logra dejar de ser padre legalmente. Esta segunda no atenta contra el derecho del hijo a tener como padre legal a quien es su progenitor —su padre genético—, se acerca antes a la revocación de la adopción que a desentenderse de la progenie ya engendrada y supone un mal menor si con la misma se evita que prospere la petición del no progenitor de que se deje morir a los embriones congelados.

XII. MEJOR LA CONGELACIÓN DE ÓVULOS

Como excursus diremos que si lo que en el caso Evans se hubiese congelado hubieran sido no embriones sino los óvulos de Natalie, no habría sido preciso el consentimiento de su esposo para la congelación, ni, consecuentemente,


habría podido el ex esposo evitar, previa la descongelación, la fecundación in vitro —con semen de un tercero o de donante— con transferencia de los em-briones al útero de aquélla. El caso habría sido enteramente otro desde el punto de vista de la bioética —menos objeciones— y del bioderecho —inexis-tencia de confl icto entre los ex miembros de la pareja y entre uno de éstos y el embrión—. Pero a Natalie, desgraciadamente, le disuadieron de la congela-ción de sus óvulos tanto la clínica —que le dijo que no practicaban la criocon-servación de óvulos y que esta “técnica” tiene menor probabilidad de éxito— como el marido —que le aseguró que la relación entre ambos no se rompería y que la implantación de los embriones tendría lugar—.

XIII. CONCLUSIÓN

Algo falla en la mentalidad actual cuando las sentencias del caso Evans representan la antítesis del juicio de Salomón, cuya sabiduría y el sentido de la justicia se ha ponderado a lo largo de miles de años. Su conocido caso se lee en el Libro de los Reyes de la Biblia: dos mujeres han tenido sendos hijos, uno de los cuales ha muerto; ambas dicen ser madres del vivo. El rey y juez las tienta ordenando partir el vivo en dos para repartir los trozos entre ambas. A la falsa madre le parece bien para que ni una ni otra mujer se lo queden. Pero a la verdadera se le conmueven las entrañas y, antes que matarlo, prefi ere que se le dé el hijo a la otra mujer. Salomón descubre a la verdadera madre y ordena que le sea entregado el hijo. Hoy se le da “razón”, si es que cabe hablar aquí de razón, de razonabilidad, al progenitor —en el caso Evans, al hombre— que pide sean “destruidos” todos los embriones. Con decir que éstos no son se-res humanos la conciencia queda tranquila y podemos seguir pavoneándonos —con total ingenuidad y ningún fundamento— de que nunca en la historia de la humanidad se ha respetado como en nuestros días la vida humana y, en particular, a la infancia.

Manuel Izquierdo Arines★

El principio de legalidad sancionadora. Excepciones y modulaciones del principio. El caso singular de las relaciones entre los

titulares de licencias de auto-taxi y los Ayuntamientos: evolución

jurisprudencial; la reciente doctrina del Tribunal Constitucional en relación con el apartado 7.º del artículo 16.2 b)

de la Ley de Ordenación y Coordinación de los Transportes Urbanos

de la Comunidad de Madrid

Sumario: RESUMEN.—I. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD SANCIONA-DORA.—1.1. Regulación normativa.—1.2. Delimitación jurisprudencial del contenido.—II. EXCEPCIONES Y MODULACIONES DEL PRINCIPIO.—2.1. La normativa sancionadora preconstitucional.—2.2. Las relaciones de sujeción especial.—III. EL CASO SINGULAR DE LAS RELACIONES ENTRE LOS TI-TULARES DE LICENCIAS DE AUTO-TAXI Y LOS AYUNTAMIENTOS.—3.1. Evolución jurisprudencial.—3.1.1. La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de abril de 1991.—3.1.2. La sentencia de fecha 10 de febrero de 1997 (recurso de casa-ción 58/1994).—3.1.3. La sentencia del Tribunal Constitucional 132/2001, de 8 de junio (recurso de amparo 1608/2000).—3.2. La reciente doctrina del Tribunal Cons-titucional en relación con el apartado 7.º del artículo 16.2.b) de la Ley de Ordena-ción y Coordinación de los Transportes Urbanos de la Comunidad de Madrid.—IV. CONCLUSIONES.

★ Letrado de la Comunidad de Madrid.

292 Manuel Izquierdo Arines

RESUMEN

El principio de legalidad sancionadora comprende una doble garantía, de or-den material y de orden formal. La primera garantía implica la necesaria prede-terminación normativa de las conductas ilícitas y las sanciones correspondientes. La garantía de orden formal supone que los elementos esenciales de la conducta antijurídica y la naturaleza y límites de las sanciones se regulen en una norma con rango de Ley, aunque ello no impida la colaboración del Reglamento dentro de los límites legales preestablecidos. Esta garantía de reserva de Ley puede sufrir excepciones y modulaciones. Las excepciones vienen determinadas por la norma-tiva preconstitucional de carácter sancionador, mientras que las modulaciones se producen cuando nos encontramos ante determinadas “relaciones de sujeción espe-cial”. Finalmente, se analiza la evolución jurisprudencial en el caso singular de las relaciones administrativas que han vinculado a los titulares de licencias de auto-taxi y a los Ayuntamientos concedentes, hasta llegar al pronunciamiento concreto de la STC 53/2013, de 28 de enero, en relación con el apartado 7.º del artículo 16.2 b) de la Ley 20/1998, de 27 de noviembre, de ordenación y coordinación de los transportes urbanos de la Comunidad de Madrid.

PALABRAS CLAVE: Legalidad sancionadora, modulaciones, sujeción espe-cial, caso singular, relación taxistas-Ayuntamientos.

I. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD SANCIONADORA

1.1. Regulación normativa

El principio de legalidad sancionadora se regula, con carácter de derecho fundamental, en el artículo 25.1 de la Constitución:

“1. Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento”.

En el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador, la regulación de carácter general se contiene en el artículo 127.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Pro-cedimiento Administrativo Común:

“La potestad sancionadora de las Administraciones públicas, reconocida por la Constitución, se ejercerá cuando haya sido expresamente reconocida por una norma con rango de Ley, con aplicación del procedimiento previsto para su ejercicio y de acuerdo con lo establecido en este título y, cuando se trate de entidades locales, de conformidad con lo dispuesto en el título XI de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local”.

El principio de legalidad sancionadora... 293

Y en el artículo 129 del mismo cuerpo legal— aun cuando la rúbrica del precepto se refi era al “Principio de tipicidad”, se está regulando igualmente el principio de reserva de Ley:

“1. Sólo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del orde-namiento jurídico previstas como tales infracciones por una Ley, sin perjuicio de lo dispuesto para la administración local en el título XI de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.

2. Únicamente por la comisión de infracciones administrativas podrán im-ponerse sanciones que, en todo caso, estarán delimitadas por la Ley.

3. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo podrán introducir especi-fi caciones o graduaciones al cuadro de las infracciones o sanciones establecidas legalmente que, sin constituir nuevas infracciones o sanciones, ni alterar la na-turaleza o límites de las que la Ley contempla, contribuyan a la más correcta identifi cación de las conductas o a la más precisa determinación de las sanciones correspondientes.

4. Las normas defi nidoras de infracciones y sanciones no serán susceptibles de aplicación analógica”.

1.2. Delimitación jurisprudencial del contenido

A la hora de delimitar el contenido del principio de legalidad sanciona-dora, es ineludible hacer referencia al transcendental papel que han desem-peñado los distintos pronunciamientos jurisprudenciales, tanto del Tribunal Constitucional, como del Tribunal Supremo. En este sentido, a continuación, se transcribe un fragmento de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de octubre de 2003 (recurso de casación 2630/2000), en el que se rea-liza un completo resumen de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre esta materia:

“… Como ha declarado reiteradamente el Tribunal Constitucional (entre las sentencias más recientes, la número 52/2003, de 17 de marzo, fundamento ju-rídico 7-EDJ2003/6171—, y 25/2002, de 11 de febrero, fundamento jurídico 6-EDJ2002/3367-):

A) El derecho fundamental enunciado en el artículo 25.1 de la Constitución-EDL1978/3879— incorpora la regla nullum crimen nulla poena sine lege (no hay delito ni pena sin una ley), extendiéndola incluso al ordenamiento sancio-nador administrativo.

B) Esta regla comprende una doble garantía. La primera, de orden material y alcance absoluto, tanto por lo que se refi ere al ámbito estrictamente penal como al de las sanciones administrativas, refl eja la especial trascendencia del principio de seguridad en dichos ámbitos limitativos de la libertad individual y se traduce en la imperiosa exigencia de predeterminación normativa de las conductas ilíci-tas y de las sanciones correspondientes.


C) La segunda es de carácter formal, y se refi ere al rango necesario de las normas tipifi cadoras de aquellas conductas y reguladoras de estas sanciones, por cuanto, como la jurisprudencia constitucional ha señalado reiteradamente, el término “legislación vigente” contenido en dicho artículo 25.1 de la Consti-tución-EDL1978/3879— es expresivo de una reserva de Ley en materia san-cionadora (sentencias del Tribunal Constitucional 61/1990, de 29 de marzo, fundamento jurídico 7-EDJ1990/3537-; 60/2000, de 2 de marzo, fundamen-to jurídico 3-EDJ2000/1890-; 25/2002, de 11 de febrero, fundamento jurí-dico 4-EDJ2002/3367— y 113/2002, de 9 de mayo, fundamento jurídico 3-EDJ2002/16003-).

D) En el contexto de las infracciones y sanciones administrativas, el alcan-ce de la reserva de ley no puede ser tan riguroso como lo es por referencia a los tipos y sanciones penales en sentido estricto; y ello tanto por razones que atañen al modelo constitucional de distribución de las potestades públicas como por el carácter, en cierto modo insuprimible, de la potestad reglamentaria en determi-nadas materias, o bien, por último, por exigencias de prudencia o de oportuni-dad (sentencia del Tribunal Constitucional 42/1987, de 7 de abril, fundamento jurídico 2-EDJ1987/42-).

E) En todo caso, el artículo 25.1 de la Constitución-EDL1978/3879— exige la necesaria cobertura de la potestad sancionadora de la Administración en una norma de rango legal, habida cuenta del carácter excepcional que pre-sentan los poderes sancionadores en manos de la Administración (sentencias del Tribunal Constitucional 3/1988, de 21 de enero, fundamento jurídi-co 9-EDJ1988/319—, y 305/1993, de 25 de octubre, fundamento jurídico 3-EDJ1993/9482-). De ahí que la reserva de Ley en este ámbito tendría una efi cacia relativa o limitada (sentencia del Tribunal Constitucional 177/1992, de 2 de noviembre, fundamento jurídico 2-EDJ1992/10754-), que no excluye que esa norma contenga remisiones a normas reglamentarias, siempre que en aqué-lla queden sufi cientemente determinados los elementos esenciales de la conducta antijurídica (de tal manera que sólo sean infracciones las acciones u omisiones subsumibles en la norma con rango de Ley) y la naturaleza y límites de las san-ciones que deben imponerse. El artículo 25.1 de la Constitución, pues, prohíbe la remisión al reglamento que “haga posible una regulación independiente y no cla-ramente subordinada a la Ley” (sentencia del Tribunal Constitucional 83/1984 de 24 de julio-EDJ1984/83-), pero no impide la colaboración reglamentaria en la normativa sancionadora.

F) La exigencia material absoluta de predeterminación normativa afecta no sólo a la tipifi cación de las infracciones, sino también a la defi nición y, en su caso, graduación o escala de las sanciones imponibles y a la correlación necesa-ria entre actos o conductas ilícitas tipifi cadas y las sanciones consiguientes a las mismas, de manera que el conjunto de las normas punitivas aplicables permita predecir, con sufi ciente grado de certeza, el tipo y el grado de sanción determi-nado del que puede hacerse merecedor quien cometa una o más infracciones concretas (sentencia del Tribunal Constitucional 219/1989, de 21 de diciembre, fundamento jurídico 4-EDJ1984/83-; 61/1990, de 29 de marzo, fundamento


jurídico 3-EDJ1990/3537-). La técnica de la Ley que no establece graduación alguna de las sanciones en función de las infracciones, sino un límite máximo de aquéllas en función del órgano que las impone, dejando a éste un amplísimo margen de apreciación en la fi jación del importe de la multa que puede imponer al infractor, infringe el artículo 25.1 de la Constitución-EDL1978/3879— al encomendar por entero a la discrecionalidad judicial o administrativa el es-tablecimiento de la correspondencia necesaria entre los ilícitos y las sanciones (sentencia del Tribunal Constitucional 207/1990, de 17 de diciembre, fun-damento jurídico 2-EDJ1990/11589-)» (STS 3.ª-14/10/2003-2630/2000-EDJ2003/147063-)…”.

En suma, de acuerdo con la meritada doctrina jurisprudencial, el derecho fundamental enunciado en el artículo 25.1 de la Constitución comprende una doble garantía, de orden material y de orden formal:

Con carácter general, puede afi rmarse que la I. garantía de orden material implica la necesaria exigencia de predeterminación normativa de las con-ductas ilícitas y de las sanciones correspondientes. En concreto, respecto de la defi nición de las sanciones, debe añadirse que la garantía también comprende la defi nición de la graduación o escala de las sanciones impo-nibles y la correlación necesaria entre actos o conductas ilícitas tipifi cadas y las sanciones consiguientes a las mismas. En este sentido, se considera que vulnera lo establecido en el artículo 25.1 de la Constitución aquella Ley que no establece graduación alguna de las sanciones en función de las infracciones, sino un límite máximo de aquéllas en función del órgano que las impone, dejando a éste un amplísimo margen de apreciación en la fi jación del importe de la multa que puede imponer al infractor.En cuanto a la II. garantía de orden formal o garantía de “reserva de Ley”, por lo que al ámbito del Derecho Administrativo Sancionador se refi ere, implica que la potestad sancionadora de la Administración de que se trate esté regulada en una norma con rango de Ley, y, asi-mismo, que en dicha norma se prevean, cuando menos, los elementos esenciales de la conducta antijurídica y la naturaleza y límites de las sanciones que deben imponerse. Es decir, el precitado artículo 25.1 de la Constitución prohíbe la remisión al reglamento que haga posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la Ley, pero no impide la colaboración reglamentaria en la normativa sancio-nadora previamente establecida en la Ley.

II. EXCEPCIONES Y MODULACIONES DEL PRINCIPIO

Una vez analizada la doble garantía que comprende el contenido del prin-cipio de legalidad sancionadora, debe advertirse que nuestro ordenamiento jurídico admite determinadas excepciones y modulaciones al mismo, en lo


relativo a la garantía de “reserva de Ley”. Dichas excepciones y modulacio-nes al principio vienen determinadas, respectivamente, por las normas regla-mentarias preconstitucionales de carácter sancionador y por las denominadas relaciones de sujeción especial.

2.1. La normativa sancionadora preconstitucional

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional viene admitiendo reiterada-mente que los reglamentos preconstitucionales de carácter sancionador cons-tituyen una excepción al principio de reserva de Ley. En este sentido, se con-sidera especialmente ilustrativa la argumentación contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 23 de febrero de 2004 (recurso de amparo 1784/1999):

“SEXTO.— La aplicación del principio de reserva de Ley encuentra, en todo caso, una importante excepción: los reglamentos preconstituciona-les tipificadores de infracciones y sanciones. En relación con ellos hemos afirmado que”—no es posible exigir la reserva de Ley de manera retro-activa para anular disposiciones reguladoras de materias y de situaciones respecto de las cuales tal reserva no existía de acuerdo con el Derecho anterior— a la Constitución EDL 1978/3879 (STC 11/1981, de 8 de abril, fundamento jurídico 5.° EDJ 1981/11), y más específicamente por lo que se refiere a las disposiciones sancionadoras, que —el principio de legalidad que se traduce en la reserva absoluta de Ley no incide en disposi-ciones o actos nacidos al mundo del Derecho con anterioridad al momento en que la Constitución fue promulgada— (STC 15/1981, de 7 de mayo, fundamento jurídico 7.° EDJ 1981/15)” (STC 42/1987, de 7 de abril, FJ 3 EDJ 1987/42).

Este Tribunal ha admitido una segunda excepción a la aplicación del principio de reserva de Ley en materia sancionatoria: la relativa a los re-glamentos postconstitucionales que se limitasen a reproducir reglamentos preconstitucionales, “sin innovar el sistema de infracciones y sanciones” establecido antes de la Constitución EDL 1978/3879. No es lícito, a par-tir de la Constitución, tipificar nuevas infracciones ni introducir nuevas sanciones o alterar el cuadro de las existentes por una norma reglamenta-ria cuyo contenido no esté suficientemente predeterminado o delimitado por otra de rango legal; pero este Tribunal ha considerado como supuesto diferente y en consecuencia, acorde con la Constitución (STC 42/1987, de 7 de abril, FJ 4 EDJ 1987/42),”...el supuesto en que la norma reglamen-taria posconstitucional se limita, sin innovar el sistema de infracciones y sanciones en vigor, a aplicar ese sistema preestablecido al objeto particu-larizado de su propia regulación material. No cabe entonces hablar pro-piamente de remisión normativa en favor de aquella disposición, puesto que la remisión implica la potestad conferida por la norma de reenvío


de innovar, en alguna medida, el ordenamiento por parte de quien la utiliza. En realidad, se trata más bien de una reiteración de las reglas sancionadoras establecidas en otras normas más generales, por aplicación a una materia singularizada incluida en el ámbito genérico de aquéllas. Ahora bien, ya hemos advertido en las SSTC 305/1993, de 25 de octubre, FJ 6 EDJ 1993/9482, 45/1994, de 15 de febrero, FJ 5 EDJ 1994/1295, 117/1995, de 17 de julio, FJ 3 EDJ 1995/3563, y más recientemente en la STC 52/2003, de 17 de marzo, FJ 10 EDJ 2003/6171, que “la lógica coherencia y continuidad normativa con la regulación preconstitu-cional no puede suponer —sobre la base de que se reiteran disposiciones reglamentarias preconstitucionales sancionadoras ya existentes— que la Administración ostente potestades sancionadoras no amparadas por una cobertura suficiente de normas con rango legal; pues ello representaría convertir en buena medida en inoperante el principio de legalidad de la actividad sancionadora de la Administración con sólo reproducir, a través del tiempo, las normas reglamentarias sancionadoras preconstitucionales, manteniéndose así in aeternum, después de la Constitución, sanciones sin cobertura legal…”.

En conclusión, de acuerdo con la precitada doctrina jurisprudencial, pue-den destacarse los siguientes extremos:

Con carácter general, se admite que — los reglamentos preconstitu-cionales tipifi cadores de infracciones y sanciones constituyen una excepción a la aplicación del principio de reserva de Ley, ya que no es posible exigir la reserva de Ley de manera retroactiva para anular disposiciones reguladoras de materias y de situaciones respecto de las cuales tal reserva no existía, de acuerdo con la normativa vigente ante-rior a la Constitución.Además de la anterior excepción, también se admite una segunda a —la aplicación del principio de reserva de Ley: la relativa a los regla-mentos postconstitucionales que se limiten a aplicar o reproducir reglamentos preconstitucionales, pero siempre que no innoven el sistema de infracciones y sanciones establecido antes de la vigen-cia de la Constitución. No obstante, respecto de esta segunda excepción mencionada, habrá —de analizarse muy bien cada caso concreto, ya que el Tribunal Cons-titucional también establece que una Administración, sobre la base de que reitera disposiciones reglamentarias preconstitucionales san-cionadoras ya existentes, no puede ejercer potestades sancionadoras no amparadas por normas con rango legal in aeternum, después de la Constitución; pues ello, en defi nitiva, representaría convertir en inoperante el principio de legalidad sancionadora con sólo reproducir, a través del tiempo, las normas reglamentarias sancionadoras precons-titucionales.


2.2. Las relaciones de sujeción especial

Las relaciones de sujeción especial, o relaciones especiales de poder, son una categoría doctrinal que se emplea para referirse a determinadas relaciones o situaciones jurídicas de los particulares distintas de la relación de sujeción general, o relación de supremacía, que caracteriza la situación de los poderes públicos respecto a todos los administrados además, obviamente, de los dere-chos fundamentales inherentes a la persona.

Pues bien, sin perjuicio de advertir que dicha categoría es un concepto discutible para parte de la doctrina científi ca, debe destacarse que, tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, como del Tribunal Supremo, han admitido expresamente la categoría de las relaciones de sujeción especial y, además, han reconocido que pueden actuar como elemento modulador, con mayor o menor intensidad —según el caso concreto—, del principio de re-serva de Ley.

En este sentido, se consideran especialmente ilustrativos los fundamentos contenidos en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de mayo de 2005 (recurso de casación 2043/2002) que, a su vez, se remite a la doctrina del Tribunal Constitucional:

“Por último, también debe rechazarse el argumento que pretende extraer consecuencias en cuanto al alcance de las garantías del artículo 25.1 CE EDL 1978/3879 a partir de la especial relación existente entre el concesionario de la expendeduría y el Estado. Sobre esta cuestión, ha declarado este Tribunal en la STC 132/2001, de 8 de junio EDJ 2001/7795 (FJ 4):

a) De las denominadas “relaciones especiales de sujeción” —también cono-cidas en la doctrina como “relaciones especiales de poder”— se ha ocupado ya este Tribunal en anteriores ocasiones, no ocultando que, como se dijo en la STC 61/1990 EDJ 1990/3537, FJ 6, la distinción entre relaciones de sujeción ge-neral y especial es en sí misma imprecisa. Por ello debemos considerar ahora, con la extensión que el supuesto reclama, el juego que el concepto de ‘’relaciones especiales de sujeción’’ puede desempeñar en nuestra Constitución, y más concre-tamente en relación con el derecho a la legalidad sancionadora (art. 25.1 CE EDL 1978/3879).

b) Es posible reconocer situaciones y relaciones jurídico-administrativas don-de la propia Constitución o las leyes imponen límites en el disfrute de los derechos constitucionales, llámense tales relaciones de ‘’especial sujeción’’, ‘’de poder espe-cial’’, o simplemente ‘’especiales’’. Lo importante ahora es afi rmar que la categoría ‘’relación especial de sujeción’’ no es una norma constitucional, sino la descripción de ciertas situaciones y relaciones administrativas donde la Constitución, o la ley de acuerdo con la Constitución, han modulado los derechos constitucionales de los ciudadanos.

c) Entre los derechos modulables en una relación administrativa espe-cial se cuenta el derecho a la legalidad sancionadora del artículo 25.1 CE. EDL 1978/3879 Y aunque este precepto no contempla explícitamente


ninguna situación o relación administrativa especial, de la concurrencia del mismo con otras normas constitucionales sí se puede concluir que la propia Constitución contiene una modulación del derecho a la legalidad sancionadora en el ámbito de ciertas relaciones administrativas especiales; así lo entendió este Tribunal —al menos de forma implícita— en relación con un preso (STC 2/1987, de 21 de enero EDJ 1987/1, FJ 2) o con un Policía Nacional (STC 69/1989, de 20 de abril EDJ 1989/4231, FJ 1); también se apreció aquella modulación constitucional de derechos fun-damentales en relación con un Arquitecto colegiado, haciéndose mención expresa del artículo 36 CE EDL 1978/3879 (STC 219/1989, de 21 de diciembre EDJ 1989/11628, FJ 3). Sólo tangencialmente, y sin consti-tuir propiamente ratio decidendi del caso, se aludió en la STC 61/1990 EDJ 1990/3537, FJ 8, a que un detective privado con autorización ad-ministrativa se encontraba en una ‘’relación especial de sujeción’’, aun cuando aquella relación administrativa especial no tuviera base directa en la Constitución o en una ley conforme con la Constitución. Con todo, y como también declaró este Tribunal en las SSTC 69/1989, de 20 de abril, FJ 1, y 219/1989, de 21 de diciembre, FJ 2, incluso en el ámbito de una ‘’relación de sujeción especial’’ una sanción carente de toda base normativa legal resultaría lesiva del derecho fundamental que reconoce el artículo 25.1 CE. EDL 1978/3879.

Pues bien, como también se concluía en el caso resuelto por la citada, y en parte trascrita, STC 132/2001 EDJ 2001/7795, en el supuesto que nos ocupa ningún precepto constitucional, ni tampoco una ley conforme con la Constitución, prevén, ni explícita ni implícitamente, la limitación de derechos constitucionales en un ámbito económico como el de los concesio-narios de expendedurías de tabaco. Por ello, también “con independencia de cómo se denomine la relación” que une a la titular de la concesión con la Administración, “no hay fundamento alguno” para que la infracción por la que se sancionó a la recurrente “carezca de la cobertura legal que, con carácter general, exige el artículo 25.1 CE EDL 1978/3879” (STC 132/2001, de 8 de junio, FJ 4) pues, como se ha expuesto, “la Ley sancio-nadora ha de contener los elementos esenciales de la conducta antijurídica y la naturaleza y límites de las sanciones a imponer (SSTC 3/1988, de 21 de enero EDJ 1988/319, FJ 9; 101/1988, de 8 de junio EDJ 1988/417, FJ 3; 341/1993, de 18 de noviembre EDJ 1993/10426, FJ 10; 60/2000, de 2 de marzo EDJ 2000/1890, FJ 3)” (STC 132/2001, FJ 5); lo que no ha sucedido —con respecto a los elementos esenciales de la infracción— en el presente caso: como ya hemos visto la Ley 38/1985 EDL 1985/9537 se limi-taba a prever —art. 8.4— la posibilidad de imponer sanciones “cuando los expendedores incurran en infracciones que se determinen en el Reglamento”, sin precisar más, y con esta base exclusiva, perfectamente insuficiente, tal Reglamento —art. 27.8 del Real Decreto 2738/1986 EDL 1986/12490— tipificaba como infracción grave el “suministro a puntos de venta con re-cargo, distintos de los que estuviesen obligatoriamente adscritos”, siendo de


añadir que ya hoy el legislador ha corregido esta anómala situación norma-tiva con la detallada tipificación de las infracciones, incluida la relativa a los “puntos de venta con recargo”, que se contiene en el artículo 7 de la ya citada Ley 13/1998…”.

Por otro lado, para acabar de precisar el papel de las relaciones de suje-ción especial como elemento modulador del principio de reserva de Ley, son también muy interesantes los razonamientos contenidos en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de abril de 2004 (cuestión de ilegalidad 9/2002), que se refi ere al grado de intensidad de la sujeción como criterio determinante de una mayor o menor modulación/relativización del principio de reserva de Ley:

“... En efecto, en la cuestión de ilegalidad que abordamos, se trata de fijar el alcance del principio de legalidad en un ámbito específico de la potestad sancionadora, el de ejercicio de las facultades disciplinarias en las relaciones de sujeción especial, esto es, en aquellas relaciones que no son las que ligan a la Administración con todos los ciudadanos, sino las que le vin-culan con personas que están sujetas a ella por una relación característica, como es la relación estatutaria respecto de los funcionarios públicos. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la sentencia 69/1989, de 20 de abril EDJ 1989/4231, el alcance de la reserva de ley pierde parte de su fundamentación material en el seno de las relaciones de sujeción especial, en el que la potestad sancionadora no es la expresión del “ius puniendi” ge-nérico del Estado, sino manifestación de la capacidad propia de autoorde-nación correspondiente, si bien, incluso en este ámbito, una sanción caren-te de toda base normativa legal devendría lesiva del derecho fundamental que reconoce el artículo 25.1. Por ello, la sentencia del Tribunal Constitu-cional 2/1987, de 21 de enero EDJ 1987/1, precisó que la base normativa legal de la tipificación de las infracciones y establecimiento de las sanciones también existiría, cuando la ley, en aquel caso se refería a los artículos 42 y siguientes de la Ley General Penitenciaria (Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre) EDL 1979/3825, se remita, en la especificación y gradación de las infracciones, al Reglamento EDL 1989/13810, lo que permite re-conocer la existencia de la necesaria cobertura de la potestad sancionadora en una norma con rango de ley. En sentido equivalente pueden citarse las sentencias 219/1989, de 21 de diciembre EDJ 1989/11628, y 234/1991, de 10 de diciembre EDJ 1991/11703. Más adelante el Tribunal Consti-tucional ha especificado que el cumplimiento de los requisitos constitucio-nales de legalidad formal y tipicidad permiten una adaptación —nunca supresión— en los casos de relaciones Administración-administrado en concordancia a la intensidad de la sujeción; y que la relativización del principio puede ser mayor en los supuestos de máxima intensidad de la relación, citando como ejemplos la que une a los presos con la Administra-ción penitenciaria (sentencia 2/1987, ya aludida) o a los policías con sus


superiores jerárquicos (sentencia 69/1989, igualmente mencionada). En este sentido se pronuncia la sentencia 61/1990, de 20 de marzo…”.

Una vez analizada la precitada doctrina jurisprudencial, pueden destacarse como extremos más relevantes los siguientes:

Partiendo del hecho de que la distinción conceptual entre la categoría —de las relaciones de sujeción especial y la relación de sujeción general es, en sí misma, imprecisa, lo que la jurisprudencia parece admitir de forma unánime es que existen determinadas situaciones y relacio-nes administrativas “especiales” donde la Constitución, o la ley de acuerdo con la Constitución, han modulado los derechos constitucio-nales de los ciudadanos.Entre los derechos modulables en una relación administrativa — “espe-cial”, se encuentra el principio de legalidad sancionadora, que se re-coge con carácter de derecho fundamental en el artículo 25.1 CE. Y aunque este precepto no contempla explícitamente ninguna situa-ción o relación administrativa “especial”, de la concurrencia del mismo con otras normas constitucionales, sí se puede concluir que la propia Constitución contiene una modulación del derecho fundamental a la legalidad sancionadora en el ámbito de determinadas relacio-nes administrativas “especiales”.La modulación/relativización del principio de reserva de Ley podrá —ser mayor o menor en función de la mayor o menor intensidad de la relación administrativa “especial” de que se trate. Habrá de estarse al caso concreto.En este sentido, nuestra jurisprudencia ha admitido de forma unánime —modulaciones del principio de reserva de Ley en el caso de determi-nadas relaciones administrativas “especiales”: a saber, la relación que une a los presos con la Administración penitenciaria (sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 21 de enero de 1987; recurso de amparo 940/1985); la que vincula a los funcionarios públicos con la Administración para la que prestan sus servicios (sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de octubre de 2001; recur-so de casación 5635/1997); o la que une a los profesionales con sus respectivos Colegios (Auto del Tribunal Constitucional de fecha 24 de febrero de 2004; cuestión de inconstitucionalidad 2414/2002).Por el contario, en el caso de otras relaciones administrativas — “especia-les”, la jurisprudencia se ha mostrado vacilante: la relación que vincula a los detectives privados con la Administración que le ha concedido una licencia para ejercer su actividad profesional (sentencia del Tri-bunal Constitucional de fecha 4 de mayo de 1990; recurso de am-paro 370/1988); o la que une a los titulares de licencias de auto-taxi y a las Administraciones que otorgan las mismas.


III. EL CASO SINGULAR DE LAS RELACIONES ENTRE LOS TITULARES DE LICENCIAS DE AUTO-TAXI Y LOS AYUNTAMIENTOS

Efectivamente, como se acaba de indicar, en el caso de relaciones adminis-trativas “especiales” que han vinculado a los titulares de licencias de auto-taxi y a los Ayuntamientos, los pronunciamientos jurisprudenciales no han mante-nido una línea unívoca a la hora de determinar si dicha relación administra-tiva “especial” actuaba como elemento modulador/relativizador del principio de reserva de Ley.

3.1. Evolución jurisprudencial

3.1.1. La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de abril de 1991

En esta primera resolución judicial, el Tribunal Supremo sí admite que la relación administrativa existente entre el taxista titular de la licencia y el Ayuntamiento concedente de la misma actúa como un elemento modulador del principio de reserva de Ley:

“Primero. Por la representación de la apelante se han reiterado en esta

instancia las alegaciones formuladas ante el Tribunal «a quo»… carece de virtualidad atendiendo a los fundamentos de la resolución apelada respecto a la cual no se ha formulado juicio crítico alguno que desvirtúe la adecuada apli-cación del Derecho al supuesto contemplado en este proceso; debiéndose, a mayor abundamiento de lo expuesto en la Sentencia recurrida, tener en cuenta que la prestación del servicio público de auto-taxis por los particulares a los que se otor-ga licencia por las Corporaciones Locales se halla condicionado al cumplimiento de unas obligaciones por parte de los titulares de las licencias cuya inobservancia puede dar lugar a la revocación de la licencia, o la imposición de unas sanciones cuya aplicabilidad garantiza el correcto funcionamiento de este servicio cuya organización corresponde a la Administración; que en el ejercicio de esta potestad está legitimada para determinar cuáles sean aquellas conductas que por acción u omisión le afecten negativamente y por ello dan lugar a la revocación de las licencias concedidas o en su caso a las sanciones previstas en la disposición regla-mentaria reguladora del servicio; sin que ello suponga que en estos supuestos de sujeción especial del titular de la licencia las infracciones y sanciones previstas tengan que tener una específi ca cobertura legal siendo sufi ciente que exista una norma de este rango por la que a la Administración se le faculte para organizar, regular, e intervenir en el funcionamiento del servicio público, sea éste objeto de prestación directa por la Administración o por particulares autorizados o por una licencia o concesión; no siendo identifi cable a efectos del artículo 25.I) de la Constitución las infracciones y sanciones previstas en defensa del ordenamiento jurídico general que emana del «Jus puniendi» del


Estado, de la potestad organizativa de esta de los servicios públicos de la que es titular; a la que se someten voluntariamente los titulares de las licencias de auto-taxis al aceptar las condiciones impuestas en su Reglamento…”.

3.1.2. La sentencia de fecha 10 de febrero de 1997 (recurso de casación 58/1994)

Posteriormente, el Tribunal Supremo cambiará su criterio jurisprudencial sobre la materia, debiendo destacarse en este punto la sentencia de fecha 10 de febrero de 1997, ya que en esta resolución judicial el Tribunal Supremo se aparta expresamente del criterio que había seguido anteriormente en la preci-tada sentencia de fecha 2 de abril de 1991:

“CUARTO.— La aplicación del principio de legalidad en el ámbito de las relaciones de sujeción especial ha dado lugar a una cierta vacilación doctrinal y jurisprudencial, pues sobre la base, no cuestionada en general, de la posible dife-rencia de trato respecto al juego más riguroso de ese principio en el ámbito de las relaciones de sujeción general y de la necesidad en todo caso de que también en las de sujeción especial se parta de una previa habilitación legal, no es unánime la delimitación de cuál sea su concreto alcance.

En la sentencia de este Tribunal, tomada como referencia en la recurrida, se considera satisfecha la necesidad de habilitación legal por la sola existencia de una norma de rango de Ley “por la que a la Administración se le faculte para organizar, regular, e intervenir en el funcionamiento del servicio público”, sin que se considere exigible “una específi ca cobertura legal”, expresión con la que, sin duda, se está aludiendo a una regulación de la potestad sancionadora en norma de rango de Ley.

En esa concepción la potestad sancionadora no se supedita a una específi ca regulación en sede de Ley, sin que se da por sentado que se integra en la habili-tación legal para la organización del servicio, como un instrumento más de la regulación de éste.

Tal concepción, sin embargo, no refl eja una línea jurisprudencial constante, como lo evidencia la posterior sentencia de esta Sala y Sección 7.ª de 13 de no-viembre de 1995 —Rec. 1766/1993…

Hemos de proclamar por tanto que aun en el ámbito de las relaciones de sujeción especial opera el principio de legalidad, en su manifestación de reserva de Ley, si bien en este ámbito se abran mayores espacios a la colaboración del Reglamento; pero siempre sobre la base de una previa defi nición de los tipos de infracción y de las sanciones en norma de rango de Ley, sin que quepan por tanto remisiones en blanco o habilitaciones genéricas.

Tal es la doctrina del Tribunal Constitucional expresado con precisión en el Fundamento Jurídico 8.º de la S.T.C. 61/1990 de 29 de marzo, que con refe-rencia a la garantía formal implícita en el artículo 25.1 C.E. EDL 1978/3879 dice…


No es conforme a esa concepción el minimizar la función de la reserva legal en los términos que acepta la sentencia recurrida, que (ciertamente con apoyo en la sentencia de este Tribunal de 2 de abril de 1991) se conforma con la mera habilitación para la regulación del servicio, o la habilitación, en exceso genérica, para establecer sanciones por infracción de bandos y ordenanzas municipales.

El principio de legalidad, como ya advirtiera la sentencia de la extinguida Sala 3.ª, de 20 de enero de 1987, F.D. 3.º, supone que “no solo la investidura o habilitación está sometida al principio de legalidad, sino también la tipifi cación de las infracciones, así como la determinación de la sanción correspondiente”.

La singularidad de las relaciones especiales de sujeción no afecta a ese esque-ma esencial, de modo que la simple habilitación genérica, sin previa regulación material en la Ley, baste para llenar las exigencias del principio de legalidad en ese campo, sino que se refl eja, a lo más, en que el ámbito de colaboración reser-vado al Reglamento pueda ser mayor.

En todo caso la mayor particularización de los tipos de infracción de las sanciones, así como de la correspondencia de éstas a aquéllos, defi nidos en sede reglamentaria, solo será posible en la medida en que esa regulación específi ca puede reconducirse a previas defi niciones en sede de ley, aunque sean de tipo más genérico, lo que no ocurre cuando el tipo reglamentario no tiene correlato discernible en la Ley, que es lo que ocurre en el caso de habilitaciones legales en blanco, técnica admitida como correcta en la sentencia recurrida, cuya tesis al respecto no podemos compartir.

Resulta claro por lo que llevamos expuesto, que una Ordenanza Municipal no puede ser fuente primaria de un ordenamiento sancionador, ni aun en el ámbito de las relaciones de sujeción especial, y que su oportunidad reguladora en ese campo debe partir de la base de una previa regulación en la Ley, a la que debe ajustarse.

No solo la jurisprudencia constitucional aludida, sino hoy ya la Ley, en con-creto la Ley 30/1992 EDL 1992/17271 —Arts. 127 y 129—, defi ne en térmi-nos absolutamente precisos el alcance del principio de legalidad y de la reserva de Ley en cuanto a la potestad sancionadora de la Administración, debiéndose advertir que dichos dos preceptos se refi eren a todas las Administraciones, o a la potestad sancionadora de todas las Administraciones, y en concreto a la local, dado lo dispuesto en el artículo 2.º.1.c) de la propia Ley…”.

3.1.3. La sentencia del Tribunal Constitucional 132/2001, de 8 de junio (recurso de amparo 1608/2000)

Se pronuncia en la misma línea que la segunda sentencia del Tribunal Su-premo anteriormente transcrita. No obstante, se produjeron dos votos parti-culares, circunstancia esta que pone manifi esto que la cuestión no estaba —ni deja de estarlo— exenta de debate:

“CUARTO.— La segunda consideración que exige el juicio ex artículo 25.1 CE es la relativa a la relación administrativa que une al Ayuntamiento


de Madrid con el sancionado, y si esta relación determina alguna modulación legítima en el régimen de disfrute del derecho a la legalidad sancionadora. De las denominadas “relaciones especiales de sujeción” —también conocidas en la doctrina como “relaciones especiales de poder”— se ha ocupado ya este Tribunal en anteriores ocasiones, no ocultando que, como se dijo en la STC 61/1990, FJ 6 EDJ 1990/3537, la distinción entre relaciones de sujeción general y especial es en sí misma imprecisa…

QUINTO.— Desde la STC 42/1987, de 7 de abril, FJ 2 EDJ 1987/42, viene declarando este Tribunal que el artículo 25.1 CE proscribe toda habili-tación reglamentaria vacía de contenido material propio. Esta doctrina ha sido luego pormenorizada y especifi cada para distintos supuestos de colaboración re-glamentaria en la tipifi cación de infracciones y sanciones… Ahora bien, según señalamos más arriba, esta doctrina está enunciada para defi nir la relación entre las leyes y los reglamentos, por lo que necesita de ulteriores precisiones cuando se trata de defi nir la colaboración normativa de las ordenanzas municipales.

En efecto, a fi n de precisar el alcance de la reserva de ley sancionadora res-pecto de las ordenanzas municipales parece oportuno recordar lo ya dicho por este Tribunal en relación con la reserva de Ley para el establecimiento de pres-taciones patrimoniales de carácter público (art. 31.3 CE EDL 1978/3879), y en concreto para el establecimiento de tributos (art. 133 CE EDL 1978/3879). En la STC 233/1999, de 16 de diciembre, sobre la Ley de Haciendas Locales EDJ 1999/40189, expusimos una concepción fl exible de la reserva de Ley en relación con las tasas y los precios públicos locales y, por consiguiente, un am-plio ámbito de regulación para las Ordenanzas dictadas por los Ayuntamientos (FFJJ 10 y 18). Expresamente dijimos entonces que el ámbito de colaboración normativa de los Municipios, en relación con los tributos locales, era mayor que el que podría relegarse a la normativa reglamentaria estatal. Dos datos norma-tivos consideramos entonces relevantes para llegar a aquella conclusión: que las ordenanzas municipales se aprueban por un órgano —el Pleno del Ayuntamien-to— de carácter representativo —art. 22.2.d) LBRL EDL 1988/14026-; y que la garantía local de la autonomía local (arts. 137 y 140 CE EDL 1978/3879) impide que la ley contenga una regulación agotadora de una materia —como los tributos locales— donde está claramente presente el interés local. Con todo, en nuestra STC 233/1999, FJ 10.c) EDJ 1999/40189, concluimos que aquella concepción fl exible de la reserva de ley tributaria —en relación con las ordenan-zas fi scales— no toleraba la renuncia de la ley a todo encuadramiento normativo de la potestad tributaria local. La exposición precedente nos aporta un primer criterio de fl exibilidad a la hora de identifi car el alcance de la reserva de ley del artículo 25.1 CE EDL 1978/3879 en relación con las ordenanzas municipales de contenido punitivo. Ahora bien, ese criterio de fl exibilidad no puede ser pro-yectado sin más sobre el artículo 25.1 CE. En primer lugar, por la diferencia in-trínseca entre la reserva de Ley tributaria (arts. 31.3 EDL 1978/3879 y 133 CE EDL 1978/3879) y la sancionadora (art. 25.1 EDL 1978/3879), que nos ha llevado a afi rmar en la STC 194/2000, de 19 de julio, FJ 9 EDJ 2000/16271,


que la reserva de ley sancionadora del artículo 25.1 CE es más estricta que la del artículo 133.1 CE EDL 1978/3879; ello se debe a que, mientras la reserva de ley tributaria sirve al fi n de la autodisposición en el establecimiento de los deberes tributarios así como a la preservación de la unidad del ordenamiento y de una básica posición de igualdad de los contribuyentes (SSTC 19/1987, de 17 de febrero, FJ 4 EDJ 1987/19; 233/1999, FJ 10 c EDJ 1999/40189), la reserva de ley sancionadora garantiza la posición jurídica de cada ciudadano en relación con el poder punitivo del Estado. Y en segundo lugar, porque la doctrina sentada en la STC 233/1999 EDJ 1999/40189 se forma en relación con dos tributos locales (tasas y precios públicos) donde se identifi ca un elemento sinalagmático muy relevante para la concepción fl exible de la reserva de Ley.

SEXTO.— En forma similar a como acabamos de recordar en relación con la reserva de ley tributaria, también la exigencia de ley para la tipifi cación de infracciones y sanciones ha de ser fl exible en materias donde, por estar presente el interés local, existe un amplio campo para la regulación municipal y siempre que la regulación local la apruebe el Pleno del Ayuntamiento. Esta fl exibilidad no sirve, con todo, para excluir de forma tajante la exigencia de ley. Y ello porque la mera atribución por ley de competencias a los Municipios —conforme a la exigencia del artículo 25.2 LBRL EDL 1978/3879— no contiene en sí la autorización para que cada Municipio tipifi que por completo y según su propio criterio las infracciones y sanciones administrativas en aquellas materias atribuidas a su competencia. No hay correspondencia, por tanto, entre la facultad de regulación de un ámbito material de interés local y el poder para establecer cuándo y cómo el incumplimiento de una obligación impuesta por Ordenanza Municipal puede o debe ser castigada. La fl e-xibilidad alcanza al punto de no ser exigible una defi nición de cada tipo de ilícito y sanción en la ley, pero no permite la inhibición del legislador. Del artículo 25.1 CE EDL 1978/3879 derivan dos exigencias mínimas, que se exponen a continuación. En primer término, y por lo que se refi ere a la tipifi cación de infracciones, corres-ponde a la ley la fi jación de los criterios mínimos de antijuridicidad conforme a los cuales cada Ayuntamiento puede establecer tipos de infracciones; no se trata de la de-fi nición de tipos —ni siquiera de la fi jación de tipos genéricos de infracciones luego completables por medio de Ordenanza Municipal— sino de criterios que orienten y condicionen la valoración de cada Municipio a la hora de establecer los tipos de infracción. En segundo lugar, y por lo que se refi ere a las sanciones, del artículo 25.1 CE EDL 1978/3879 deriva la exigencia, al menos, de que la ley reguladora de cada materia establezca las clases de sanciones que pueden establecer las ordenanzas mu-nicipales; tampoco se exige aquí que la ley establezca una clase específi ca de sanción para cada grupo de ilícitos, sino una relación de las posibles sanciones que cada Ordenanza Municipal puede predeterminar en función de la gravedad de los ilícitos administrativos que ella misma tipifi ca…”.

“VOTO PARTICULAR Voto particular disidente que formula el Magistrado D. Fernando Garrido

Falla en relación con la Sentencia dictada por la Sala Primera de este Tribunal


en el Recurso de Amparo núm. 1608/2000, al que se adhiere el Magistrado D. Manuel Jiménez de Parga y Cabrera.

PRIMERO.— Frente a la alegación del Letrado del Ayuntamiento, la Sen-tencia niega que la relación jurídica que liga al taxista sancionado con el Ayun-tamiento de Madrid sea una relación especial de poder o de sujeción y, aunque lo fuese, afi rma que el principio de legalidad (art. 25.1) sería igualmente aplicable con la sufi ciente rigurosidad como para otorgar el amparo solicitado, pues ni la Ordenanza Municipal tiene rango formal sufi ciente para justifi car la sanción impuesta ni encuentra cobertura sufi ciente en ninguna ley del Estado ni de la Co-munidad Autónoma de Madrid. Ambas afi rmaciones no pueden ser compartidas por el Magistrado que suscribe por las razones que se explican a continuación…

TERCERO.— El problema estriba en determinar el ámbito de situaciones jurídicas que cubre el concepto de “relación especial de poder”. Hay casos que debemos descartar porque expresamente han sido excluidos por nuestra jurispru-dencia: la STC 61/1990 excluye el caso de un detective particular al que se le retira la licencia para el ejercicio de tal profesión.

Empero, en el caso de los taxistas no existen precedentes jurisprudenciales en esta jurisdicción constitucional, por lo que podemos encontrarnos ante una buena ocasión para delimitar el marco de aplicación de esta doctrina. La Sala 1.ª del TC ha entendido que no estamos en presencia de una relación especial de poder y es aquí donde debo de manifestar mi discrepancia. En efecto:

a) El servicio al público de taxis no se presta mediante el ejercicio de una actividad privada de particulares que, al amparo del artículo 38 CE, deciden dedicar sus automóviles a transportar, mediante previo convenio sobre precio y condiciones, a quienes necesitan de un medio de transporte para trasladarse de un lugar a otro de la ciudad. Por el contrario, y porque se trata de una actividad de interés público en la que la intervención administrativa está sobradamente justifi cada al estar en juego, desde la existencia misma del servicio, hasta la protección de los abusos de que puede ser objeto el usuario, el Ayuntamiento in-terviene por vía reglamentaria (Ordenanza municipal). La actividad de taxista deja de ser una actividad producto de la libertad de empresa, para convertirse en una actividad sujeta a una estricta reglamentación en la que, junto a un cuadro de deberes y obligaciones, se tipifi can las infracciones que derivan de su incum-plimiento y las sanciones que tal incumplimiento acarrea.

b) Estas infracciones y sanciones pueden ser objeto de regulación por Ley formal. De hecho lo fueron por la Ley estatal 38/1984, de 6 de noviembre, derogada por la posterior Ley 16/1987, de 30 de julio, con su catálogo de infrac-ciones y sanciones; pero esta Ley fue anulada —por falta de competencia estatal e invasión de la autonómica— por nuestra STC 118/1996, de 27 de junio. Posteriormente a los hechos objeto de nuestro recurso de amparo, la Comunidad de Madrid aprueba la Ley 20/1998, de 27 de noviembre, de Ordenación y Coordinación de Transportes Urbanos, cuyo artículo 16 regula el régimen de infracciones y sanciones administrativas. Así es que, una Ley por muerta y otra


por no nacida, dejan un vacío jurídico que, de acuerdo con nuestra Sentencia, signifi caría la desregulación total de la actividad del transporte público por taxis. El límite para cualquier actuación fraudulenta se retranquearía ahora hasta los preceptos del Código Penal; pues las Ordenanzas Municipales quedarían sin cobertura de ley formal y, por tanto, inaplicables. El Magistrado que suscribe se consuela al pensar que durante esta “vacación legislativa” los posibles infractores no sabían que todo les estaba permitido.

Mi punto de vista es, pues, que la vigencia de las Ordenanzas tenían su apoyo en el hecho de que, al encontrarnos ante una relación especial de poder, el principio de la rigurosa legalidad quedaba relativamente fl exibilizado. Máxime si se tiene en cuenta que las Ordenanzas no son meros reglamentos burocráticos, sino normas aprobadas por el Ayuntamiento cuya legitimidad democrática está ampliamente justifi cada en nuestro sistema actual, cuyo título jurídico de ejer-cicio está establecido en los arts. 4.º.1 a) y 84.a) de la Ley 7/1985 de Bases del Régimen local y cuya posibilidad para imponer multas, incluso en los supuestos de relaciones generales de poder, se encuentran en el art. 59 del Texto Refundido (Real Decreto 781/1986).

CUARTO.— Pero es que a la misma conclusión llegamos si prescindimos del uso de esta categoría jurídica —relación especial de poder o de sujeción— y de las consecuencias jurídicas que de su utilización se desprenden. En efecto:

a) Entre las competencias municipales que enumera el artículo 25.2 de la Ley 7/1985, siempre dentro de los términos de la legislación estatal y autonómica, está la relativa al “transporte público de viajeros” (apartado ll). Y las potestades para su re-glamentación y organización están explícitamente reconocidas en los anteriormente citados artículos 4.1.a) y 84.a) de la propia Ley; asimismo, la potestad de ejecución forzosa y sancionadora se pronuncia en el apartado f ) del artículo 4.

Ni la reglamentación del servicio, ni la Ordenanza Municipal que, en su caso, se dicte puede violar por supuesto, “los términos de la legislación estatal o autonómica”. Pero ningún precepto veda que, a falta de tales legislaciones, el Ayuntamiento pueda organizar el servicio al público que los taxis prestan o reglamentarlo si se trata de una actividad que haya surgido espontáneamente al amparo de la libre iniciativa particular. El intervencionismo administrativo por vía de regulación o de creación de un servicio público está indiscutiblemente reconocido en los sistemas jurídicos vigentes en los países de nuestro entorno. Más aún: nuestro ordenamiento positivo permite la municipalización del servicio de taxis —art. 22.2.f ) de la Ley 7/1985—, que haría de esta actividad un au-téntico servicio público cuya gestión, si concedida a particulares, permitiría su sujeción a un pliego de condiciones, en el que se incluirían los derechos y deberes de los concesionarios y, desde luego, las consecuencias “represivas” de su incum-plimiento (incluida la revocación de la concesión o su suspensión temporal). Me pregunto si, frente a la aplicación de alguna de estas medidas represivas, valdría la invocación del principio de legalidad al amparo del artículo 25.1 CE.

b) Siguiendo esta línea discursiva, una nueva duda me planteo. Supongamos que, en adelante, el Ayuntamiento de Madrid exige (previo el acuerdo plenario


correspondiente) que, al otorgar cada nueva licencia, el nuevo taxista fi rmase un documento en el que declarase conocer las Ordenanzas municipales corres-pondientes y su compromiso de respetarlas y someterse a ellas. ¿Acaso este simple cambio procedimental —en defi nitiva, una contractualización de la técnica de la concesión de la licencia— tendría el poder taumatúrgico de convertir en lícita una “sanción” como la que en nuestro caso nos ocupa?...”.

Una vez analizadas las anteriores resoluciones judiciales, podemos sinteti-zar la evolución jurisprudencial en los siguientes extremos:

En un primer momento, la jurisprudencia ( — sentencia del Tribunal Su-premo de fecha 2 de abril de 1991) parte de una premisa: la relación administrativa que liga a los titulares de licencias de auto-taxis con la Administración concedente es una relación de sujeción especial.Partiendo de la premisa anterior, la meritada jurisprudencia considera —que en estos supuestos de sujeción especial del titular de una licencia de auto-taxi, las infracciones y sanciones previstas no precisan de es-pecífi ca cobertura legal, siendo sufi ciente que exista una norma con rango de Ley por la que a la Administración se le faculte para or-ganizar, regular e intervenir en el funcionamiento de este tipo de servicio público —servicio público de transporte urbano de viajeros en automóviles de turismo—, sea éste objeto de prestación directa por el propio Ayuntamiento o por particulares autorizados por una licencia o concesión.Finalmente, viene a concluir la meritada sentencia que, a efectos de lo —establecido en el artículo 25.1 de la Constitución, debe diferenciarse entre la exigencia general para tipifi car infracciones y sanciones pre-vista en defensa del ordenamiento jurídico, y la potestad organizativa que las Administraciones tienen de los servicios públicos que son de su titularidad, y a la que se han sometido voluntariamente los titulares de las licencias de auto-taxis al aceptar las condiciones impuestas en su Reglamento.Posteriormente, llegará el cambio jurisprudencial en esta materia con —la meritada sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de febrero de 1997. En la propia resolución judicial se advierte que en otra sen-tencia de fecha anterior, dictada por esa misma Sección (sentencia de fecha 13 de noviembre de 1995 – Recurso de Casación 1766/1993), ya se había cambiado el criterio jurisprudencial:

Se sigue considerando que la relación administrativa que liga a • los titulares de licencias de auto-taxis con la Administración con-cedente es una relación de sujeción especial.No obstante, a efectos de lo establecido en el artículo 25.1 de la • Constitución, dicha relación administrativa “especial” sólo im-plica una mayor amplitud en la regulación reglamentaria de un


régimen de infracciones y sanciones previamente establecido en la Ley, lo que no signifi ca que en esos casos pueda por vía reglamentaria establecerse un cuadro de infracciones y sanciones distintas de las previstas en la Ley.

La singularidad de las relaciones especiales de sujeción supone, a lo —sumo, que el ámbito de colaboración reservado al Reglamento puede ser mayor y, en todo caso, esa mayor particularización en sede regla-mentaria de los tipos de infracción y de las sanciones, así como de la co-rrespondencia de éstas a aquéllos, solo será posible en la medida en que esa regulación específi ca puede reconducirse a previas defi niciones en sede de Ley, aunque sean de tipo más genérico, lo que no ocurre cuando el tipo reglamentario no tiene correlato discernible en la Ley, que es lo que ocurre en el caso de habilitaciones legales en blanco.En conclusión, las Ordenanzas Municipales —ni ninguna otra norma —reglamentaria— pueden ser fuente primaria de un ordenamiento san-cionador, ni aun en el ámbito de las relaciones de sujeción especial.Finalmente, debe hacerse referencia a las principales conclusiones —que se establecieron en la sentencia del Tribunal Constitucional 132/2001, de 8 de junio. En primer lugar, y a diferencia de lo que ocurre con las dos sentencias comentadas del Tribunal Supremo, la sentencia del Tribunal Constitucional no considera como una rela-ción de sujeción especial la relación administrativa que vincula a los titulares de licencias de auto-taxis con los Ayuntamientos: concreta-mente, señala que la actividad profesional de prestación de servicios de transporte en auto-taxi es una actividad económica privada, aunque esté intervenida y reglamentada.Que ningún precepto constitucional ni tampoco ninguna Ley, — vigen-te al tiempo de la infracción sancionada, prevén una modulación o limitación de derechos constitucionales en el referido ámbito de acti-vidad económica. Por tanto, y con independencia de cómo se denomine la relación que —une al titular de la licencia de auto-taxi con su Ayuntamiento, no hay fundamento alguno para que la sanción impuesta al recurrente carezca de la cobertura legal que exige el artículo 25.1 de la Constitución.Por otro lado, esta sentencia del Tribunal Constitucional estableció —una serie de transcendentales reglas generales en materia de potestad sancionadora de la Administración local: así, partiendo del hecho de advertir que la jurisprudencia había venido identifi cando en el ar-tículo 25.1 de la Constitución una exigencia de defi nición legal de los elementos esenciales de las infracciones administrativas y de sus correspondientes sanciones, correspondiendo al Reglamento, en su caso, el desarrollo y precisión de los tipos de infracciones previamen-te establecidos por la Ley, señalaba que dicha doctrina— enunciada para defi nir la relación entre las leyes y los reglamentos— debía ser


precisada para defi nir la colaboración normativa de las Ordenanzas Municipales.En este sentido, se establece que el — “interés local” fundamenta una cier-ta fl exibilización del principio de reserva de Ley, siempre que la regu-lación local la apruebe el Pleno del Ayuntamiento y, en cualquier caso, se cumplan dos exigencias mínimas:

En primer término, y por lo que se refi ere a • la tipifi cación de in-fracciones, corresponde a la Ley la fi jación de los criterios mínimos de antijuridicidad conforme a los cuales cada Ayuntamiento puede establecer tipos de infracciones; no se trata de la defi nición de tipos —ni siquiera de la fi jación de tipos genéricos de infracciones luego completables por medio de Ordenanza Municipal— sino de crite-rios que orienten y condicionen la valoración de cada Municipio a la hora de establecer los tipos de infracción. En segundo lugar, y por lo que se refi ere a • las sanciones, del artícu-lo 25.1 de la Constitución deriva la exigencia, al menos, de que la Ley reguladora de cada materia establezca las clases de sanciones que pueden establecer las Ordenanzas Municipales; tampoco se exige aquí que la Ley establezca una clase específi ca de sanción para cada grupo de ilícitos, sino una relación de las posibles sanciones que cada Ordenanza Municipal puede predeterminar en función de la gravedad de los ilícitos administrativos que ella misma tipifi ca.

Como se ha indicado, esta sentencia del Tribunal Constitucional tuvo —una transcendencia capital en materia de potestad sancionadora de la Administración local, ya que, en cumplimiento de la doctrina que se asentó en la misma, por medio de la Ley 57/2003, de 16 de diciem-bre, de medidas para la modernización del gobierno local, se introdujo un nuevo Título XI en la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (“Tipifi cación de las infracciones y sanciones por las entidades locales en determinadas materias”; artículos 139-141).

3.2. La reciente doctrina del Tribunal Constitucional en relación con el apartado 7.º del artículo 16.2 b) de la Ley de Ordenación y Coordinación de los Transportes Urbanos de la Comunidad de Madrid

Con fecha de 28 de enero de 2013, el Tribunal Constitucional ha dic-tado sentencia en la cuestión de inconstitucionalidad 5371/2011 plan-teada por la Sección Segunda de Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en relación con el apartado 7.º del artículo 16.2 b) de la Ley 20/1998, de 27 de noviembre, de ordenación y coordinación de los transportes urbanos de la Comunidad de Madrid. El fallo


de la sentencia ha estimado la cuestión de inconstitucionalidad y, en su virtud, ha declarado inconstitucional y nulo el meritado apartado 7.º del precepto de la Ley autonómica.

A continuación, se transcriben los fragmentos de la sentencia que se consi-deran más ilustrativos para su posterior análisis y comentario:

“… No obstante, este Tribunal ha señalado también (entre otras muchas, STC 26/2005, de 14 de febrero, FJ 3 EDJ 2005/13069) que en relación con “las in-fracciones y sanciones administrativas el alcance de la reserva de Ley no puede ser tan riguroso como lo es por referencia a los tipos y sanciones penales en sentido es-tricto, y ello tanto “por razones que atañen al modelo constitucional de distribución de las potestades públicas” como “por el carácter en cierto modo insuprimible de la potestad reglamentaria en ciertas materias, bien, por último, por exigencias de pru-dencia o de oportunidad” (STC 42/1987, de 7 de abril, FJ 2 EDJ 1987/42)”… En defi nitiva, como ha señalado la STC 104/2009, de 4 de mayo, FJ 2, lo que el artículo 25.1 EDL 1978/3879 prohíbe “es la remisión de la ley al reglamento sin una previa determinación de los elementos esenciales de la conducta antijurídica”.

TERCERO.— El artículo 16.2 b) de la Ley 20/1998, de ordenación y coordi-nación de los transportes urbanos de la Comunidad de Madrid EDL 1998/46756, como se ha indicado, tipifi ca como infracción grave el incumplimiento de las condiciones esenciales de la autorización o licencia, salvo que deba considerarse infracción muy grave, y establece expresamente que entre esas condiciones esencia-les deberán incluirse las que el propio precepto legal enumera y “cualesquiera otras que puedan establecerse reglamentariamente”, siendo esta última previsión la que es objeto de la presente cuestión de inconstitucionalidad.

De acuerdo con la doctrina que se acaba de exponer, para apreciar si la re-misión al reglamento que efectúa el apartado séptimo del artículo 16.2 b) de la Ley 20/1998 de la Comunidad de Madrid EDL 1998/46756 es acorde con el artículo 25.1 CE EDL 1978/3879 debemos comprobar si el precepto legal que efectúa esta remisión defi ne los elementos esenciales de la conducta antijurídica o si, por el contrario, está remitiendo a la potestad reglamentaria una tipifi cación autónoma de infracciones, lo que determinaría la inconstitucionalidad del pre-cepto por no respetar la garantía formal que se deriva del principio de legalidad sancionadora.

Así lo hemos hecho en otros supuestos en los que la ley defería al reglamento la concreción de algunos de los elementos de la conducta típica. Por ejemplo, en la STC 3/1988, de 21 de enero EDJ 1988/319, consideramos que el artí-culo 9 del Real Decreto-ley 3/1979 de 26 de enero, sobre seguridad ciudadana EDL 1979/2399, que disponía que podía ser sancionado “el incumplimien-to de las normas de seguridad impuestas reglamentariamente a las Empresas para prevenir la comisión de actos delictivos” no vulneraba el artículo 25.1 CE EDL 1978/3879, pues consideramos que dicho precepto cuestionado fi jaba su-fi cientemente los elementos esenciales del ilícito administrativo, al concretar “el desvalor de las conductas consideradas ilícitas en la referencia al incumplimiento


por las Empresas de normas de seguridad teleológicamente encaminadas a la prevención de hechos delictivos, normas de seguridad que vendrán luego deter-minadas en sus circunstancias particulares por reglamentos que responderán, en cada caso, a valoraciones de carácter técnico y contingente, efectuadas por la Administración” (FJ 10). Por las mismas razones, la STC 246/1991, de 19 de diciembre, FJ 3 EDJ 1991/12123, desestimó un recurso de amparo en el que se aducía, entre otros motivos, que la sanción impuesta en virtud de lo establecido en también en el art 9 del Real Decreto-ley 3/1979 legal vulneraba su derecho fundamental a la legalidad sancionadora…

Y a la misma conclusión llegamos en la STC 104/2009, de 4 mayo EDJ 2009/82107. En esta Sentencia entendimos que el artículo 91 b) 1 de la Ley 25/1964, de 29 de abril, de energía nuclear EDL 1964/87, en la redacción dada por la disposición adicional quinta de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre del sector eléctrico EDL 1997/25088, en el que se establece que constituye infracción grave “el incumplimiento de los preceptos legales o reglamentarios aplicables o de los términos y condiciones de las autorizaciones o documentos ofi ciales de explotación, cuando no constituya falta muy grave, salvo los de escasa trascendencia” es acorde con las garantías formales y ma-teriales que se derivan del artículo 25.1 CE EDL 1978/3879. En este caso sostuvimos que “la infracción grave tipifi cada en el artículo 91.b).1 de la Ley de energía nuclear delimita los elementos esenciales de las conductas antiju-rídicas sancionadas, pues no sólo contiene la acotación del ámbito al que se refi eren las normas reglamentarias y las autorizaciones o documentos ofi ciales de explotación a que se refi ere la remisión, que es la actividad desarrollada en las instalaciones nucleares y radioactivas, así como la identifi cación de los sujetos que pueden cometer la infracción, esto es, las empresas que realicen dicha actividad (art. 91, inciso primero, de la Ley de energía nuclear), sino que, además, mediante la integración del precepto cuestionado con el artículo 91 a) de la propia Ley EDL 1964/87 al que indirectamente se remite (“cuan-do no constituya falta muy grave”), se enuncia el bien jurídico protegido, y se describe sufi cientemente en qué consiste la conducta infractora, por lo que la remisión a las normas reglamentarias y a los términos y condiciones de las autorizaciones o los documentos ofi ciales de explotación, satisface plenamente la garantía formal del artículo 25.1 CE, al tratarse de una regulación com-plementaria y claramente subordinada a la Ley”.

Por el contrario, hemos considerado que la remisión de la ley al reglamento no satisfacía las exigencias del artículo 25.1 CE EDL 1978/3879 cuando esta remisión se efectuaba sin una “defi nición básica de la conducta prohibida en la propia ley” (SSTC 60/2000, de 2 de marzo, FJ 4 EDJ 2000/1890 y 26/2005, de 14 de febrero, FJ 4 EDJ 2005/3291). Por esta razón, la última Sentencia citada consideró que el artículo 8 de la Ley 38/1985, de 22 de noviembre, del monopolio fi scal de tabacos EDL 1985/9537 que, en su apar-tado 3 EDL 1985/9537, disponía que “mediante normas reglamentarias” se establecería “el régimen sancionador” y en su apartado 4 EDL 1985/9537 establecía que la Delegación del Gobierno podría sancionar a los expendedores


cuando incurrieran las infracciones que se determinaran en el reglamento que desarrollaba la ley era contrario al principio de legalidad sancionadora en su vertiente formal. De igual modo en la STC 81/2009, de 23 de marzo EDJ 2009/50239, anulamos el artículo 69.3 c) de la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del deporte EDL 1990/14774, en el que se establecía que eran infracciones leves “todas las acciones u omisiones no tipifi cadas como infrac-ciones graves o muy graves en el presente Título y que sean contrarias a las normas y reglamentos aplicables a los espectáculos deportivos”, al apreciar que no contenía los elementos esenciales de la conducta antijurídica, por lo que permitía una regulación reglamentaria independiente, lo que era contrario a las exigencias de legalidad formal que se derivan del artículo 25.1 CE EDL 1978/3879.

CUARTO.— El artículo 16.2 de la Ley 20/1998, de ordenación y coordina-ción de los transportes urbanos de la Comunidad de Madrid EDL 1998/46756 establece que constituye infracción administrativa grave el incumplimiento de las “condiciones esenciales de la autorización o licencia”, cuando no tenga la consideración de infracción muy grave. Se refi ere a continuación a seis condicio-nes esenciales, acotando el ámbito material que a cada una le corresponde, sin perjuicio del correspondiente desarrollo reglamentario.

“1. La iniciación de los servicios interurbanos en vehículos de turismo dentro del municipio otorgante de la correspondiente licencia.

2. La disposición del número mínimo de conductores que, en su caso, regla-mentariamente se exijan….

El precepto incluye un apartado 7 conforme al que serán también condicio-nes esenciales “cualesquiera otras que puedan establecerse reglamentariamente”.

Esta previsión, que es el objeto de la presente cuestión de constitucionalidad, supone la atribución de un amplísimo margen al reglamento para la fi jación de las conductas sancionables. Impone un solo límite: las infracciones administra-tivas pueden referirse a cualesquiera condiciones de la autorización o licencia siempre que puedan considerarse esenciales; sin acotación material alguna ni referencia a bienes jurídicos cuya protección pudiera justifi car la sanción.

Ciertamente, el concepto jurídico indeterminado “condiciones esenciales de la autorización o licencia” es un parámetro legal que en alguna medida orienta al reglamento. No obstante, en ausencia de más determinaciones legales, consti-tuye una laxa e insufi ciente guía normativa desde la perspectiva del principio de legalidad sancionadora.

Con ello está permitiendo que la Administración lleve a cabo una tipifi ca-ción ex novo de conductas ilícitas vulnerando de este modo la garantía formal del principio de legalidad sancionadora. Debe pues afi rmarse que los elementos esenciales de la conducta antijurídica no están identifi cados en la Ley y por ello la entera defi nición de esos “elementos esenciales” es la que se encomienda al poder reglamentario en contra del artículo 25.1 CE EDL 1978/3879.

Por otra parte, debe señalarse que, como sostuvimos en la STC 132/2001, de 8 de junio EDJ 2001/7795, en un supuesto en el que se recurría en


amparo una sanción impuesta a un taxista, la relación administrativa que une al Ayuntamiento de Madrid con el sancionado no determina modulación alguna del derecho a la legalidad sancionadora. Ello porque “ningún precepto cons-titucional prevé, ni explícita ni implícitamente, la limitación de derechos constitu-cionales en un ámbito de actividad económica privada, aunque esté intervenida y reglamentada, como es la prestación de servicios de transporte en auto-taxi”. Por esta razón, “con independencia de cómo se denomine la relación que une al titular de la licencia de auto-taxi con su Ayuntamiento, no hay fundamento alguno para que la sanción impuesta al recurrente carezca de la cobertura legal que, con carácter general, exige el artículo 25.1 CE EDL 1978/3879”, conclusión que reafi rmamos en este caso”.

Una vez analizados los fundamentos jurídicos de la sentencia del Tribunal Constitucional, y partiendo de la base de que estamos ante una cuestión que ha sido —y continúa siendo— objeto de debate para la doctrina y jurispru-dencia, a continuación, se proponen una serie de refl exiones que, seguramen-te, continuarán fomentando dicho debate doctrinal:

1.º) Comenzando por la parte fi nal de la sentencia, debe advertirse que en su remisión a la STC 132/2001, de 8 de junio —que también se analiza en el presente artículo—, se realiza una omisión muy importante:

Efectivamente, en la referida STC 132/2001 no sólo se afi rmaba —que ningún precepto constitucional preveía una modulación o li-mitación de derechos constitucionales en el referido ámbito de ac-tividad económica privada, sino que tampoco se preveía dicha circunstancia en ninguna Ley vigente al tiempo de la infracción sancionada.Por el contrario, en el supuesto resuelto por la presente sentencia ob- —jeto de análisis, sí hay una Ley vigente al tiempo de cometerse la infracción sancionada de la que podría inferirse la modulación referida: la Ley de Ordenación y Coordinación de los Transportes Urbanos de la Comunidad de Madrid.Esta Ley confi gura un tipo de relación administrativa entre los ti- —tulares de licencias de auto-taxis y la Administración concedente de dichos títulos habilitantes que, con independencia de cómo quiera denominarse (relación de sujeción especial, relación especial de poder, relación administrativa “especial”, etc.), podría justifi car —a juicio del autor— una cierta modulación del principio de legalidad recogido en el artículo 25.1 de la Constitución:

• De conformidad con el artículo 9 de la Ley de Ordenación y Coor-dinación de los Transportes Urbanos, el taxista no puede ejercer su actividad profesional si el Ayuntamiento del municipio en que esté residenciado el vehículo no le concede previamente una licencia


administrativa para “la realización de servicios de transporte urbano de viajeros en automóviles de turismo” (esto es, la “licencia de auto-taxi”).

• Reglamentariamente (Decreto 74/2005, de 28 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Transporte Público Urbano en Automóviles de Turismo, y otras normas reglamentarias de desarrollo) están completamente reguladas las condiciones en las que los taxistas deben prestar el servicio público de transporte urbano de viajeros en automóviles de turismo; el plazo de validez, el régimen de transmisión y las causas de extinción de las licencias; el registro municipal de licencias; el régimen de inspección y el ré-gimen sancionador, etc.

En conclusión, y como se ha dicho anteriormente, con independencia —de cómo quiera denominarse al tipo de relación, todas estas notas características del régimen jurídico que conforma la relación admi-nistrativa entre los taxistas y los Ayuntamientos, podría justifi car una cierta modulación del principio de legalidad recogido en el artículo 25.1 de la Constitución, siempre que hubiera un mínimo de cober-tura legal.

2.º) Pues bien, partiendo de la anterior conclusión, si se examinan los ra-zonamientos de la sentencia, tampoco está del todo claro que en el supuesto de autos, además, no existiera ese mínimo de cobertura legal conforme a la doctrina del propio Tribunal Constitucional:

Efectivamente, a la hora de valorar el precepto legal cuestionado ( — “serán también condiciones esenciales cualesquiera otras que puedan establecerse reglamentariamente”), debía partirse de la doctrina jurisprudencial es-tablecida en la STC 104/2009, de 4 de mayo (lo que el artículo 25.1 CE prohíbe es la remisión de la ley al reglamento sin una previa determi-nación de los elementos esenciales de la conducta antijurídica”).En el supuesto enjuiciado por — la precitada STC 104/2009, de 4 de mayo, el Tribunal Constitucional declaró la conformidad con la Cons-titución del precepto cuestionado porque, en síntesis, consideró que en la redacción del mismo quedaba bien acotada el ámbito material, los sujetos que podían cometer la infracción y el bien jurídico protegido.Pues bien, en el supuesto que se analiza en el presente artículo, de —acuerdo con las alegaciones que realizó la Abogacía del Estado, tam-bién podría considerarse que la redacción íntegra del artículo 16.2 b) —que es lo que habría que analizar en su conjunto; no sólo el apartado 7.º cuestionado— de la Ley de Ordenación y Coordina-ción de los Transportes Urbanos, permitía delimitar adecuadamente los siguientes extremos (y, en su virtud, cumplir con la doctrina esta-blecida por la meritada STC 104/2009, de 4 de mayo):


El ámbito material o tipo de infracción:• el incumplimiento de las condiciones más importantes de la licencia otorgada para una activi-dad de transporte urbano desarrollada en la Comunidad de Madrid.Los sujetos que pueden cometer la infracción:• los titulares de la licencia de auto-taxi a los que les sea imputable el incumpli-miento.El bien jurídico protegido: • el recto desempeño del servicio ob-jeto de la licencia y, especialmente, su prestación de conformi-dad con las normas reglamentarias que regulan sus condiciones y defi ne la conducta infractora, que es el incumplimiento de las condiciones esenciales de la licencia (condiciones que son las que enumera la propia ley o las que establezca el reglamento que re-gule el servicio).

Por el contrario, la Sala, al aplicar al supuesto enjuiciado la doctrina —establecida en la citada STC 104/2009, de 4 de mayo, concluye que la redacción del precepto cuestionado no supone acotación material alguna ni referencia a bienes jurídicos cuya protección pudiera jus-tifi car la sanción.Sin perjuicio de lo anterior, añade que — “el concepto jurídico indetermi-nado condiciones esenciales de la autorización o licencia es un parámetro legal que en alguna medida orienta al reglamento”, pero, en ausencia de más determinaciones en el precepto legal cuestionado, constituye una laxa e insufi ciente orientación desde la perspectiva del principio de legalidad sancionadora.

IV. CONCLUSIONES

En resumen, a la vista de las anteriores refl exiones realizadas, el autor pro-pone dos conclusiones a modo de epílogo:

Con independencia de la denominación doctrinal o jurisprudencial que se le quiera dar, la normativa vigente en el ámbito de la Comunidad de Madrid (Ley de Ordenación y Coordinación de los Transportes Urbanos de la Comu-nidad de Madrid, y normas reglamentarias de desarrollo) recoge un régimen jurídico que confi gura un tipo relación administrativa entre los taxistas y los Ayuntamientos que podría justifi car una cierta modulación del principio de legalidad recogido en el artículo 25.1 de la Constitución, siempre que hubie-ra un mínimo de cobertura legal.

A pesar del contenido del fallo de la sentencia analizada, la declaración de inconstitucionalidad del precepto de referencia es cuestionable, dicho sea con todo respeto y con la única fi nalidad de fomentar el debate doctrinal:

Bien fuera porque, fi nalmente, se hubiera apreciado que en el supues- —to enjuiciado sí concurrían los presupuestos recogidos en la propia


doctrina establecida por el Tribunal Constitucional, conforme a la STC 104/2009, de 4 de mayo; las alegaciones realizadas por la Abo-gacía del Estado también ofrecían razonamientos sólidos para funda-mentar la identidad de razón que requería la aplicación por analogía de la precitada sentencia. O, en cualquier caso, porque —como reconoce la propia Sala— exis- —tiendo al menos, en una norma con rango de Ley, un parámetro que en alguna medida orientaba al reglamento (“condiciones esenciales de la autorización o licencia”) —esto es, existía ese mínimo de cobertura legal—, el Tribunal debió haber apreciado una cierta modulación del principio de legalidad sancionadora por el “especial” tipo de relación administrativa que, sin duda, vincula a los titulares de licen-cias de auto-taxis y los Ayuntamientos.

Finalmente, no debe olvidarse que, si bien la Sala en la parte fi nal de la sentencia hace remisión la STC 132/2001, de 8 de junio, para fundamentar su postura, en esta misma sentencia se produjeron dos votos particulares que comparten la opinión del autor de este artículo (existencia de una singular relación administrativa entre los taxistas y los Ayuntamientos; y, en su virtud, posible modulación del principio de reserva de Ley en estos casos).

IVCOMENTARIOS

DE JURISPRUDENCIA

Raquel Marañón Gómez★

Comentario a las Sentencias del Tribunal Constitucional 103/2013 de 25 de abril

y 125/2013 de 18 de junio de 2013: Electos Vs designados;

El plus de representatividad de los cargos locales electos

Ambos pronunciamientos del Tribunal Constitucional se producen en es-caso margen de dos meses y tienen como hilo conductor la interpretación del principio representativo que subyace en la autonomía local consagrada en el artículo 140 de la Constitución Española.

La sentencia 103/2013 aborda en el marco de un recurso de inconstitucio-nalidad la existencia de miembros designados por el Alcalde en las Juntas de Gobierno Local fruto de la modifi cación introducida en la LBRL por la Ley 57/2003 de 16 de diciembre, mientras que la sentencia 125/2013 dictada en el marco de un recurso de amparo pone en cuestión la proclamación como Alcalde de un Concejal designado en virtud del procedimiento para suplir vacantes establecido en el artículo 182.2 de la LOREG.

Ambas sentencias establecen el plus de representatividad que en clara co-nexión con la autonomía local y en supuestos, como tendremos ocasión de ver, completamente distintos, tienen los electos frente a los designados que llevan en un caso a declarar inconstitucional la existencia de miembros de-signados por el Alcalde en la Junta de Gobierno Local y en el otro a otorgar el amparo por vulneración del artículo 23.2 de la Constitución Española al haber proclamado alcalde a un concejal que no había integrado las listas elec-torales de su formación y que había accedido al cargo por designación del partido político por el procedimiento, que en ningún caso se cuestiona, del artículo 182.2 de la LOREG.

★ Secretaria General de la Asamblea de Madrid.

322 Raquel Marañón Gómez

STC 103/2013 de 25 de abril: Miembros Designados en las Juntas de Gobierno Local

Esta Sentencia se dicta en el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Parlamento de Cataluña contra la disposición fi nal primera de la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de medidas para la modernización del gobierno local, en la medida en que declara básicos diferentes artículos, entre ellos el 126.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de régimen local en la redacción dada a la misma por el artículo primero de la Ley 57/2003, de 16 de diciembre. El artículo 126.2 establece que el Alcalde podrá nombrar como miembros de la Junta de Gobierno Local a personas que no ostenten la condición de Concejales, siempre que su número no supere un tercio de sus miembros, excluido el Alcalde.

A juicio de los recurrentes existe en este punto un motivo claro de in-constitucionalidad porque el artículo 140 de la Constitución encomienda el gobierno y la administración municipal al Alcalde y a sus Concejales, y que éste se ve vulnerado con la incorporación de no electos a la Junta de Gobierno. Por su parte el Abogado del Estado alega que la Junta de Gobierno en el nuevo diseño funcional posee un marcado perfi l ejecutivo y profesional, modelo éste que viene impuesto por el modelo europeo de gobierno local refl ejado en la Carta Europea de la Autonomía Local.

En el nuevo diseño, el Pleno es despojado de parte de sus competencias ad-ministrativas para convertirse en el órgano de debate mientras que la Junta de Gobierno Local es el órgano esencial de colaboración en la dirección política del Ayuntamiento, al compartir con el Alcalde la dirección política del municipio.

El contenido de la autonomía local que recoge el artículo 140 de nuestra Carta Magna se ha realizado por ley, no obstante, está a juicio del Tribunal profundamente enraizado en el principio democrático que tiene su plasmación en la elección de Concejales y Alcalde, por lo que el principio representativo es fundamento de la autonomía local y predicable de todas las entidades locales constitucionalmente garantizadas pero es que además en el concreto caso de los municipios el artículo 140 de la Constitución exige que los Concejales y Alcal-des sean elegidos democráticamente como manifestación del derecho funda-mental de participación en los asuntos públicos, consagrado en el artículo 23 de la Constitución. En palabras del Tribunal “los Concejales son elegidos por sufragio universal, igual, libre, directo y secreto en la forma establecida por la ley. El Alcalde, por los Concejales o por los vecinos. En defi nitiva, el artículo 140 de la Constitución Española otorga una especial legitimación democrática al gobierno municipal, en su función de dirección política (…)Un plus de legitimidad democrática, frente a la profesionalización, que, en todo caso, deber ser respetada por el legislador básico al confi gurar ese modelo común de autonomía municipal”.

Este razonamiento es el que avoca al Tribunal Constitucional a declarar la inconstitucionalidad del artículo 126.2 párrafo segundo, inciso primero de la LBRL, que se limita exclusivamente a la facultad del Alcalde de designar como miembros de la Junta de Gobierno a personas que no ostenten la condición de

Comentario a las Sentencias del Tribunal Constitucional 103/2013 de 25 de abril ... 323

Concejal pero sin que dicha inconstitucionalidad se extienda al funcionamiento del órgano. La sentencia aclara igualmente que en benefi cio de situaciones con-solidadas y no susceptibles de ser revisadas se estará a la fecha de publicación de la sentencia sin perjuicio de la libertad de organización de los Ayuntamientos.

Los Magistrados Ollero Tassara y por adhesión Pérez de los Cobos Orihuel en el voto particular que acompaña la sentencia manifi estan que la interpre-tación que realiza la sentencia del artículo 140 de la norma fundamental al deducir que solos los Concejales y Alcaldes pueden asumir funciones de go-bierno “no solo desafía al sentido común, ante la obvia existencia de funcionarios locales, sino que implica atribuirse el monopolio de qué se entiende por gobierno y administración, despojando al legislador de toda capacidad de desarrollo al res-pecto”. En el voto particular se reprocha adicionalmente el que no se hayan calibrado las consecuencias inmediatas derivadas del fallo descartando una fórmula transitoria que tenga en cuenta que este se produce más de nueve años después de presentado el recurso.

STC 125/2013 de 18 de junio: La Alcaldía de Cudillero

Las circunstancias que desembocan en la sentencia comentada y que pro-voca el cambio en la alcaldía de Cudillero se exponen con nitidez en los ante-cedentes de hecho de la Sentencia que se resumen brevemente para su correcta comprensión.

El día 11 de enero de 2013, el Alcalde electo de Cudillero, Don Gabriel López Fernández presentó su renuncia al cargo de Alcalde así como a su acta de Concejal ante el pleno del Ayuntamiento en una sesión extraordinaria que se celebró en la misma fecha.

Los siguientes candidatos y suplentes de la misma lista electoral por la que se había presentado el Alcalde, formularon su renuncia anticipada a cubrir la vacante de Concejal por lo que la ejecutiva local del Partido Socialista Obrero Español propone la designación de Don Ignacio Fernández Díez. El 15 de enero de 2013 la Junta Electoral Central dictó resolución anunciando la propuesta de designación de citado Concejal frente a la que los represen-tantes de Foro Asturias Ciudadanos presentaron alegaciones, desestimadas por acuerdo de la Junta Electoral Central de 6 de febrero de 20131 y frente

1 El acuerdo de la JEC de 6 de febrero de 2013 cuyo objeto es “Consideración como fraude de ley la utilización del procedimiento establecido en el artículo 182.2 de la LOREG para la cober-tura de vacantes de Concejal en el supuesto de agotamiento de listas de candidatos, y en su caso, suplentes, tiene el siguiente contenido:

Desestimar la solicitud del representante del Foro Asturias Ciudadanos y expedir la credencial a favor de Don F.D por los siguientes motivos:

1. La función de la Junta Electoral Central en este trámite se debe limitar a verifi car la regularidad del procedimiento previsto en el artículo 182.2 de la LOREG, conforme a lo establecido en la Instrucción de la Junta Electoral Central de 10 de julio de 2003, así como del cumplimiento


al cual se interpuso recurso contencioso electoral por la misma formación po-lítica y que fue desestimado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias con fecha de 18 de marzo de 20132.

Ante esta primera decisión del Tribunal Superior de Justicia de Asturias confi rmado la designación como Concejal de Don Ignacio Fernández Díez, el Pleno del Ayuntamiento de Cudillero en sesión extraordinaria celebrada el 27 de marzo de 2013 ante la renuncia anticipada del resto de Concejales de su formación política elige y proclama Alcalde al Sr. Fernández Díez con los ocho votos del PSOE frente a cinco, correspondientes a tres del Partido Popu-lar y dos de Foro Asturias.

La proclamación como Alcalde fue objeto de un nuevo recurso contencio-so-electoral, desestimado por Sentencia del TSJ de Asturias con fecha de 6 de mayo de 2013 y que trae causa del recurso de amparo electoral que concluye en la sentencia comentada.

El recurso de amparo electoral de los recurrentes, Foro Asturias Ciudadanos, invoca que con la proclamación de Alcalde del Sr. Fernández Díez, se ha produci-do una vulneración del artículo 23.2 de la Constitución en su vertiente de acceso en igualdad a los cargos y funciones públicas con los requisitos que señalan las leyes, porque a su entender se ha realizado una incorrecta interpretación de los requisitos establecidos en los artículos 196 y 198 de la LOREG para ser candi-dato a la alcaldía al obviarse la expresa referencia a la lista electoral, de tal manera que un Concejal que no ha concurrido a las elecciones en el seno de una lista de candidatos no puede ser proclamado Alcalde, ya que el Señor Fernández Díez había sido elegido Concejal en virtud del artículo 182.2 de la LOREG.

Se impone en este punto recordar lo que tales preceptos legales y la doctri-na de la Junta Electoral Central establecen:

Así en relación con el artículo 182.2 de la LOREG relativo a las vacantes, establece que en el caso de que por fallecimiento, incapacidad o renuncia, no

de los requisitos de elegibilidad exigidos por los artículos 6 y 177 de la LOREG sin que en el presente caso, ni del expediente ni de las alegaciones del denunciante se haya puesto de manifi esto ninguna irregularidad que impida expedir la credencial.

2. No corresponde a la Administración electoral entrar en el examen de lo alegado por el re-presentante de Foro Asturias Ciudadanos en lo que se refi ere a la hipotética utilización frau-dulenta en el futuro de la normativa electoral prevista para la elección de Alcalde. A estos efectos cabe recordar que el artículo 109 de la LOREG dispone que los acuerdos de elección y proclamación de Presidentes de las Corporaciones locales pueden ser objeto de recurso contencioso-electoral.

2 Previamente se había producido una solicitud del representante general de Foro Asturias (FAC) en el sentido de que la JEC inste al Ayuntamiento de Cudillero a que proceda a la suspensión del Pleno previsto para el 25 de enero y siendo el contenido del acuerdo de la JEC el siguiente: No procede adop-tar el requerimiento solicitado en la medida en que, de conformidad con el procedimiento establecido en la Instrucción de la Junta Electoral Central de 10 de julio de 2003, sobre sustitución de cargos re-presentativos locales (BOE de 18 de julio), la tramitación de la credencial del Sr. F.D, está pendiente de las alegaciones de los interesados y la posterior decisión de la Junta Electoral Central. En consecuencia, carece de justifi cación la adopción de la medida solicitada, al no poder expedirse la credencial antes de la fecha prevista de la celebración del Pleno de la Corporación Local.


quedasen posibles candidatos o suplentes a nombrar, las vacantes serán cubier-tas por cualquier ciudadano mayor de edad que no esté incurso en causa de inelegibilidad. Estos suplentes serán designados por el partido, coalición, fede-ración o agrupación de electores cuyos Concejales hubiesen de ser sustituidos y se comunicará la Junta Electoral correspondiente a efectos de la expedición de la oportuna credencial. El artículo 182.2 de la LOREG introduce la cautela de que no podrán ser designados aquellas personas que habiendo sido candidatos o suplentes en aquella lista, hubieran renunciado al cargo anteriormente.

Teniendo en cuenta que la Junta Electoral Central es el único órgano perma-nente de la Administración Electoral y dado que las Juntas Electorales Provin-ciales y de Zona tienen un mandato que concluye a los cien días después de la elección, corresponde por lo tanto a la Junta Electoral Central, a través de su Presidente la competencia para la expedición de credenciales a los sustitutos de los Concejales en caso de vacante por renuncia o fallecimiento. Expedida la credencial debe ser presentada ante la Corporación para la toma de posesión y conservada por aquella y como bien ha recordado la doctrina de la Junta Elec-toral Central dada la naturaleza de las credenciales que a las Juntas Electorales corresponde expedir de los cargos electos, no se puede tomar posesión como Concejal sin la previa expedición de la credencial por la Junta Electoral com-petente, debiendo además tramitarse la sustitución de cargos representativos locales de conformidad con la Instrucción de la Junta Electoral Central de 10 de julio de 20033. (Ac de 7 de febrero de 2007)4.

3 La instrucción de 10 de Julio de 2003 de la Junta Electoral Central para el caso de sustitu-ción por agotamiento de listas de candidatos y, en su caso, suplentes, establece:

1. En el caso de que, por aplicación de lo previsto en el artículo 182.2 de la LOREG, hayan de cubrirse las vacantes de Concejales por ciudadanos mayores de edad no incursos en causa de inelegibilidad designados por los partidos, coaliciones, federaciones o agrupaciones de electores cuyos Concejales hubiesen de ser sustituidos, se realizará la correspondiente comunicación en los términos previstos en el apartado primero, acompañando a la misma fotocopia simple del documentos nacional de identidad de la persona propuesta; escrito fi rmado por la misma en el que declare bajo juramento no estar sujeta a penas que le inhabiliten para ser candidato, no estar incursa en causa de inelegibilidad, no haber sido candidato o suplente en la lista correspondiente y haber renunciado al cargo y en el que formule, además, aceptación expresa de su designación.

2. Recibida la anterior comunicación, la Junta Electoral competente publicará anuncio en el Boletín Ofi cial que corresponda, con el fi n de que, en el plazo de dos días desde la publicación del anuncio, puedan los representantes de las candidaturas denunciar irregularidades que impidan el nombramien-to de la persona propuesta, a cuyo efecto se les pondrá de manifi esto las actuaciones, dentro del referido plazo.

3. Al día siguiente de la conclusión de dicho plazo, la Junta Electoral, de ofi cio o en virtud de denuncia, comunicará a la entidad política afectada las irregularidades observadas, para que, en el plazo de dos días, proceda a subsanar los defectos, sustituir a la persona propuesta o formular las alegaciones pertinentes.

4. La Junta Electoral adoptará la resolución que proceda, en su caso, expidiendo la correspon-diente credencial de Concejal.

4 La doctrina de la Junta Electoral se encuentra recogida y sistematizada en la extensa obra, de consulta obligada, de Arnaldo Alcubilla y Delgado-Iribarren García-Campero Código Electoral publicado en La Ley. El Consultor de los Ayuntamientos.


Expedida la credencial al sustituto del Concejal renunciante, solo cabe la interposición del recurso contencioso-electoral contra la proclamación del sustituto como electo, conforme al artículo 109 de la LOREG (Ac. 11 de abril de 1996), no pudiendo anularse por la JEC al haber sido expedida pues es esta una facultad de los tribunales (Acuerdo de la Junta Electoral Central de 10 de diciembre de 1999).

Respecto a los requisitos que ha de tener el sustituto del Concejal renun-ciante la Junta Electoral Central por acuerdo de 6 de julio de 2007 ha matiza-do que la previsión introducida en el artículo 182.2 de la LOREG que dispo-ne que no podrán ser designados quienes hayan sido candidatos o suplentes en las listas correspondientes y hayan renunciado al cargo, debiendo entenderse de la lista del propio municipio, sin que se establezca exigencia análoga respec-to a municipios diferentes.

La expresión “incurso en causa de inelegibilidad”, como ha establecido la Jun-ta Electoral Central por Acuerdo de 17 de septiembre de 2009 debe entenderse en el sentido de que el candidato propuesto no incurra en alguna de las causas de incapacidad o inelegibilidad expresamente previstas en la legislación electoral, sin que pueda extenderse a hipotéticas idoneidades objetivas para el cargo.

Por otro lado, la JEC ha venido manifestando de manera reiterado ante consultas frecuentes, valga por todos el acuerdo de 6 de septiembre de 2007, que esta previsión del artículo 182 de la LOREG en su nueva redacción dada por la Ley Orgánica 1/2003 de 10 de marzo, la designación de Concejales a propuesta de las entidades políticas en el caso de agotamiento de la lista de candidatos titulares y suplentes se refi ere a municipios que funcionen en régimen ordinario, de sistema de listas de candidatos y suplentes pero no es aplicable a los municipios de 100 y 250 habitantes sujetos a escrutinio ma-yoritario uninominal, caso en el que procedería una Comisión Gestora en aplicación de lo dispuesto por el artículo 182.3 de la LOREG.

En relación a la elección de Alcalde los requisitos establecidos en el artículo 196 de la LOREG son los siguientes:

Pueden ser candidatos todos los Concejales que encabecen sus corres- —pondientes listas.Si alguno de ellos obtiene la mayoría absoluta de los votos de los Con- —cejales es proclamado electo.Si ninguno de ellos obtienen dicha mayoría es proclamado Alcalde —el Concejal que encabece la lista que haya obtenido mayor número de votos populares en el correspondiente Municipio, resolviéndose el empate mediante sorteo.Para los municipios comprendidos entre 100 y 250 habitantes pueden —ser candidatos a Alcalde todos los Concejales y si alguno de los can-didatos obtiene la mayoría absoluta de los votos de los Concejales es proclamado electo y si ninguno la obtiene será proclamado alcalde el Concejal que hubiera obtenido más votos populares en las elecciones de Concejales.


El artículo 198 redunda en esta idea al establecer que en el caso de vacante en la Alcaldía por supuesto distinto al contemplado en el artículo 197 de la LOREG, es decir, en supuesto de moción de censura, la vacante en la Alcaldía se resuelve conforme a lo previsto en el artículo 196 de la citada norma, con-siderándose que encabeza la lista en que fi guraba el Alcalde el siguiente de la misma, a no ser que renuncie a la candidatura.

Como hemos manifestado, no existía sobre este punto una doctrina juris-prudencial al tratarse de un tema absolutamente novedoso. Sí ha sido resuelto por la JEC el supuesto de que ninguno de los concejales acepte ser candidato a Alcalde pero sin mediar la renuncia. Así se establece en el acuerdo de la Junta Electoral Central de 20 de junio de 2003 que conforme a lo dispuesto en el artículo 196 de la LOREG, si ninguno de los Concejales acepta ser candidato a Alcalde ni, por lo tanto , se produce elección en la que alguno de ellos resulte elegido por la mayoría absoluta, procederá proclamar Alcalde al Concejal que en esta fecha encabece la lista que hubiera obtenido mayor número de votos populares en el correspondiente municipio, si el así proclamado no acepta el cargo ni tampoco los siguientes de la candidatura, la Junta Electoral Central tiene reiteradamente acordado que el Concejal al que corresponda con arreglo a la normativa de Régimen Local puede asumir el ejercicio en funciones del cargo de Alcalde durante todo el período que reste de mandato de la Corpo-ración.

En cuanto a los requisitos para ser Alcalde, la doctrina de la Junta ha ma-tizado que: 1.º en el caso de que el cabeza de lista no deseara ser candidato a Alcalde, debe renunciar expresamente, debiendo ser candidato el que le sigue en la lista, pasando el renunciante a ocupar el último lugar de éstas a estos efectos y produciéndose así sucesivamente, en su caso con el resto de los inte-grantes de la candidatura, 2.º Conforme a lo dispuesto en el artículo 196 de la LOREG, si ninguno de los Concejales acepta ser candidato a Alcalde, ni por lo tanto, se produce elección en la que alguno de ellos resulte elegido por mayoría, absoluta, procederá proclamar Alcalde al Concejal que en esta fecha encabece la lista que hubiera obtenido mayor número de votos populares en el correspondiente municipio, 3.ª si en la elección de Alcalde ningún candidato obtiene mayoría absoluta, obtiene la Alcaldía el Concejal que encabece la lista que haya obtenido más votos populares, si todos los Concejales integrantes de esta lista renuncian a la Alcaldía se atribuirá ésta al Concejal que encabece la lista siguiente en número de votos. 4.º el orden de colocación de los can-didatos en las correspondientes listas es el de proclamación de candidaturas. 5.º Quienes hayan dejado de ostentar la condición de Concejal carecen de cualquier derecho a efectos de la elección de Alcalde. (Acuerdo de 29 de abril de 2004).

En el mismo sentido en el Acuerdo de 17 de septiembre de 2009, la Junta Electoral Central estableció: 1.º pueden ser candidatos a Alcalde todos los Concejales que encabecen sus correspondientes listas. 2.º En el caso de que el cabeza de lista no deseara ser candidato, debe renunciar expresamente, debien-do ser candidato a Alcalde el que le sigue en la lista, pasando el renunciante a


ocupar el último lugar de ésta y procediéndose así sucesivamente, en su caso, con el resto de los integrantes de la candidatura. 3.º La renuncia a ser can-didato a Alcalde no tiene carácter defi nitivo por lo que no se excluye que el dimisionario pueda ser de nuevo candidato a Alcalde, si bien ocupando tras su renuncia el último lugar de la lista de concejales.

Expuesta la normativa y doctrina aplicable, en relación con la sentencia que nos ocupa es conveniente indicar que el Ministerio Fiscal interesó la esti-mación del recurso dado que a juicio del mismo el artículo 198 de la LOREG en relación con el artículo 196 y el 44.1 de la misma norma no permiten man-tener la proclamación como Alcalde de personas que no se hayan presentado a las elecciones

Entrando en la Sentencia, lo primero que se analiza es el óbice de admisi-bilidad, al haberse alegado por el Partido Socialista Obrero Español la inadmi-sibilidad del recurso por carencia de contenido propio de amparo en materia electoral al tratarse de una cuestión de legalidad ordinario y aduciendo la carencia de trascendencia constitucional.

A juicio del Tribunal Constitucional “es indudable que la elección de Alcal-de-Presidente de un Ayuntamiento entra en el ámbito del recurso contencioso-electoral, puesto que se trata de una elección de un presidente de una corpora-ción, en este caso mediante un procedimiento electoral de segundo grado, que se sujeta a las reglas imperativas establecidas en la LOREG, singularmente en los artículos 196 y 198 para el caso de la elección de alcalde por vacante derivada de la renuncia del anterior, al margen que no quepa pronunciamiento alguno de la Junta Electoral Central en relación con este concreto supuesto, precisa-mente por tratarse de un acuerdo municipal sobre proclamación de Alcalde, fuera del período electoral y como consecuencia de la obtención de la credencial de concejal otorgada al amparo del artículo 182.2 de la LOREG, debidamen-te expedida por la Junta Electoral Central” debiendo por tanto el Tribunal verifi car si se ha respetado el contenido de los derechos fundamentales del artículo 23 de la Constitución y es precisamente esta conexión material con la alegada lesión del contenido constitucional del artículo 23 de la Constitución que hace los recurrentes lo que fundamenta la especial tras-cendencia constitucional del recurso impuesta por el artículo 49.1 in fi ne de la LOTC.

Parte el razonamiento de la sentencia de la concepción de derecho de con-fi guración legal del artículo 23.2 de la Constitución que para el concreto caso de los requisitos de sufragio pasivo para ser elegido Alcalde en municipio de población superior a 250 habitantes se encuentra recogida en el artículo 196. a) de la LOREG estableciendo que “pueden ser candidatos todos los conceja-les que encabecen sus correspondientes listas”. En este requisito legal encuen-tra el Tribunal el “plus de representatividad” de la persona que presenta su candidatura a Alcalde y que conecta con la autonomía local contemplada en el artículo 140 de nuestra Carta Magna.

La representatividad exponencial para el Alcalde se mantiene en supuestos de vacante en la alcaldía sin que el plus se aminore en ningún momento pues


como indica el propio Tribunal “la elección sucesiva de Alcalde en el transcurso del mandato municipal sigue estando conectada con la voluntad de los electores expresada en el voto a una determinada lista, ordenada escalonadamente, ex-cluyendo el miembro anterior de la lista a los posteriores, con la única excepción del caso de renuncia”. Y añade tajantemente “…lo cual crea una vinculación inmediata entre electores y elegidos, que no puede ser condicionada en sus ele-mentos esenciales por la mediación de los partidos políticos al tratarse de un mandato libre, pues la concepción de que es del partido y no de los electores de quien se recibe el mandato representativo es inaceptable desde el punto de vista constitucional”.

El Tribunal menciona pues los elementos esenciales de la elección de Alcalde que supone el límite a la intermediación de los partidos políticos. La trascendencia de los grupos municipales ha sido reconocida jurispru-dencialmente en numerosas sentencias (por todas STC 185/1993, de 31 de mayo) pero su indudable protagonismo no puede desvirtuar el ele-mento esencial y configurador de la conexión entre elector y elegido.

Por lo tanto, no existiendo reproche constitucional alguno al procedi-miento de suplir las vacantes establecido en el citado artículo 182.2 de la LOREG cuya finalidad es obvia, garantizar la continuidad del gobierno municipal hasta el siguiente proceso electoral, lo que se cuestiona es que esta vía singular de acceso al cargo de Concejal sea válida para acceder a la alcaldía pues es insuficiente desde el punto de vista constitucional y al amparo del artículo 23.1 de la Constitución pues no ha existido una directa conexión con la voluntad popular y por lo tanto la mera integra-ción en el grupo municipal no concede el necesario plus de representa-tividad.

En palabras del Tribunal: “tal posibilidad encuentra un límite expreso en la previa integración de la lista, de manera que no pueden presentar su candidatura quienes no integraron la lista electoral y han accedido al cargo público de Concejal por la vía del artículo 182.2 de la LOREG. En otro caso se estaría alterando gravemente la voluntad del cuerpo electoral y, en conse-cuencia viciando la relación representativa entre el conjunto de los ciudada-nos y los órganos representativos, relación ésta, cuyo correcto establecimiento es capital para la existencia y funcionamiento del Estado democrático”. Es decir “en ningún caso está vía es idónea para introducir un candidato que no formó parte de las listas y cuya elección no se había sometido a sufragio universal, para el desempeño de un cargo de máxima representatividad como el de Alcalde, conectado con especial intensidad con la voluntad del conjunto de electores del municipio expresada en las urnas según se desprende de la lectura sistemática de los artículos 44.1, 196 y 198 de la LOREG en relación con los artículos 23.1 y 1 y 140 de la Constitución”.

En defi nitiva un Concejal designado en virtud del artículo 182.2 de la LOREG no puede adquirir la condición de Alcalde pues falta en él el carácter electo y no habiendo sido parte de la lista electoral no puede ser por lo tanto cabeza de lista.


La estimación del recurso de amparo supone la anulación del acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Cudillero de 27 de marzo de 2013 de elección de alcalde así como de la Sentencia que lo confi rma5.

A este fallo se presentó igualmente un voto particular del Magistrado Olle-ro Tassara que cuestiona la existencia de este plus de representatividad para el electo frente al designado por procedimiento legal, añadiendo que sin entu-siasmo alguno por tan curiosa fi gura no ve razón para tachar de inconstitu-cionalidad que a quien ya se le admitió como Concejal se le pueda admitir como Alcalde con especial hincapié en el sistema de listas cerradas en la que a su juicio la adhesión de los ciudadanos lo es a quién promueve al candidato, es decir a las siglas del partido o formación y no necesariamente al candidato por sí mismo.

5 En la fecha de la publicación de la sentencia, todavía no se había convocado un nuevo Pleno alegándose que los efectos de la misma no existían hasta la publicación de la misma en el BOE con independencia de su conocimiento por las partes.

Blanca Cid Villagrasa★

La Corte Constitucional italiana y el Tribunal de Justicia de la Unión

Europea: Europeización del Derecho constitucional nacional o nacionalización

del Derecho europeo

Sumario: I. INTRODUCCIÓN.—II. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA JURIS-PRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL ITALIANA.—2.1. Lex posterior abrogat priori y Costa c. Enel.—2.2. Frontini y Spa Simmenthal.—2.3. Granital y Fragd.—2.4. Francovich y otros.—2.5. Reforma, Lisboa y prejudiciali-dad.—2.6. Convenio y Carta.—III. CONCLUSIONES: LOS CONTRA LÍMI-TES.

I. INTRODUCCIÓN

El nacimiento y desarrollo de la Unión Europea (UE) ha tambaleado los principios básicos que soportaban la concepción clásica del Estado, pues el concepto tradicional de Estado-nación ha sufrido una mutación radical por el surgimiento de una entidad, como la UE, a caballo entre una orga-nización internacional y los Estados1. Con la UE surge un nuevo derecho supranacional, el Derecho comunitario, al que se dota de una estructura

★ Letrada de la Asamblea de Madrid.1 Martín y Pérez Nanclares, J. (2008). “La contribución del Tribunal Constitucional ale-

mán al Derecho comunitario europeo: el permanente tira y afl oja con el Tribunal de Justicia de la UE” en Ripoll Carulla, S. (Dir.) y Urgartemendía Ecizabarrena, J.I. (Coord.), “España ante los tribunales internacionales europeos. Cuestiones de política judicial”, Oñate, IVAP, pp. 175-197. Este autor nos recuerda que este cambio de concepción impide que se mantenga noventa años des-pués, que la “Allgemeine Staatslehre” de Jellinek, sea la obra de referencia para articular el concepto de soberanía.

332 Blanca Cid Villagrasa

ordinamental con efi cacia directa y primacía2, lo que ha exigido a los orde-namientos nacionales la búsqueda de criterios que justifi quen la aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno de este nuevo ordenamiento jurí-dico supranacional proveniente de actores distintos a los nacionales.

La doctrina científi ca ha intentado encontrar fórmulas jurídicas que jus-tifi quen esta nueva concepción del Estado, en el sentido de entender que la soberanía estatal no es en modo alguno un objeto de contenido medible y predeterminado en el que la transferencia de competencias a una organización supranacional forzosamente conlleve de forma automática la pérdida total de la misma por parte de los Estados y su adquisición defi nitiva por otra entidad supranacional3. La integración de los Estados miembros en la Unión Europea debe verse como una limitación voluntaria de esta soberanía por parte del pueblo y su decisión de querer someterse voluntariamente a un ordenamiento supranacional, ora modifi cando sus constituciones, ora acudiendo a la tole-rancia constitucional4. Y, es que las diferentes características de los sistemas jurídicos nacionales, ha supuesto, en punto a la integración comunitaria, que los cambios en las concepciones soberanistas de ámbito nacional no se hayan hecho de forma homogénea ni siguiendo los mismos cauces jurídicos5.

En este contexto, el papel del juez aparece como fundamental, pues la reso-lución de los contrastes sólo cabe hacerla a través de las relaciones entre actores judiciales, obligados a interactuar relacionados entre sí. La imposibilidad de hecho de una distinción entre normas jurídicas implica el fi n de la autonomía interpretativa de estos jueces, mostrándose con ello, el otro lado de la crisis del concepto tradicional de soberanía, concebida como ius excludendi alios. Los agentes judiciales se ven obligados a actuar en un camino de relación, que no siempre ha sido de cooperación6. Los tribunales se han visto obligados

2 Sentencia del TJ, asunto C 26/62, Van Gend et Loos, de 5 de febrero de 1963.3 Respecto a las nuevas concepciones de soberanía, ver HÄBERLE, P. (2009) “La regresiva

“Sentencia Lisboa” como “Maastricht-II” anquilosada”, Revista de Derecho Constitucional Europeo. Año 6. Núm. 12. Julio-diciembre. pp. 397-429. Traducido del alemán por Francisco Balaguer Ca-llejón.

4 Martinico Giuseppe (2008) “A Matter of Coherence in the Multilevel Legal System: Are the “Lions” Still “Under the Throne?” Jean Monnet Working Paper, 16/08. New York School of Law, http://www.jeanmonnetprogram.org/papers/08/081601.html. Weiler, J. (2001) “European De-mocracy and the Principle of Constitutional Tolerance: The Soul of Europe”, in F. Cerutti and E. Rudolph (Coord.), A Soul for Europe, I, Peeters, pp. 33-54. Según Weiler, el rasgo principal de la UE es la capacidad de mezclar un alto nivel de integración legal con la preservación y el respeto de las identidades nacionales y la soberanía de los Estados miembros. Esta combinación se consigue con la tolerancia constitucional. Otros autores como R. Bellamy-R. Warleigh, “Cementig the Unión: The Role of European citizenship”, in F. Cerutti and E. Rudolph (Coord.), A soul of Europe, I. Peeters pp. 55-72 prefi eren hablar de multinivel europeo, comunitarismo cosmopolita, cooperación entre distintos actores, etc.

5 En torno a las relaciones entre ordenamientos ver Vecchio, F. (2012) “Primacía del Dere-cho europeo y contra límites como técnica para la relación entre ordenamientos”, ReDCE, núm. 17, enero-junio, pp. 67-101.

6 Martinico, G. op. cit., p. 3.

La Corte constitucional italiana y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea 333

a razonar y justifi car sus decisiones en el contexto de un orden jurídico euro-peo coherente e integrado. Ello ha revelado la necesidad de un dialogo judicial constante entre los tribunales nacionales y el Tribunal de Justicia (TJ), lo que ha supuesto tener que buscar una fórmula de equilibrio respetuosa con la unidad en la diversidad, como medio para compensar un sistema supranacional de re-laciones entre distintos ordenamientos. Esto es, los tribunales nacionales, junto con el Tribunal de Luxemburgo, han buscado el punto de equilibrio para aplicar con primacía y efi cacia directa el Derecho de la Unión sin perder los principios nacionales en los que se personifi ca la identidad constitucional del Estado.

Sin embargo, si bien los tribunales supremos han aceptado pacífi camente este dialogo, a través de la interposición de la cuestión prejudicial, los constitu-cionales en general lo han evitado, al negarse a ser defi nidos, conforme al artí-culo 234 TCE, como jueces de acuerdo con el Derecho comunitario e incluso al individualizar una serie de normas donde mantienen su posición de últimos garantes, por referirse a ámbitos constitucionales especialmente sensibles, donde no cabe aplicar la doctrina de la primacía. Esto es, han aprovechado los márgenes abiertos por los Tratados de la Unión, en concreto la cláusula de salvaguardia7 de las identidades nacionales para elaborar técnicas de protección de las normas y principios tutelados por las constituciones nacionales.

Ejemplo claro de lo anterior se encuentra en Italia donde la Corte Cons-titucional italiana a través de la teoría de los contra límites o límites a la so-beranía, no ha permitido injerencia alguna en los preceptos constitucionales relativos a los principios fundamentales y derechos inalienables de la persona, como núcleo material intangible, aun incluso para el TJ. Lo que en cierto modo ha conseguido la europeización del Derecho nacional, y la limitación del Derecho europeo, al poner coto o freno a la primacía del Derecho de la Unión, creando con ello una primacía condicionada o primacía invertida8, que reconoce el límite de los principios fundamentales, a través de la cláusula de salvaguardia, y que, delega a las técnicas de balance o equilibrio encontrar las soluciones más adecuadas al caso específi co.

Tras la adhesión de la República de Italia a la Comunidad Europea, en aras a equiparase con el resto de los países miembros de la UE (que ya sea por ley orgánica o por reforma de la Constitución establecieron las pautas a seguir desde la adhesión de su Estado a la UE)9 en Italia, al no haberse producido

7 Artículo 4 del Tratado de la Unión Europea.8 La idea de primacía invertida aparece en, Cartabia, M. (2005) “Unità nella diversità”: il

rapporto tra la Costituzione europea e le Costituzioni nazionali, Giornata di studio in ricordo di Alberto Predieri, Sul Trattato che istituisce una Costituzione per l’Unione europea, Firenze 18 febbraio 2005, da: www.giustamm.it/index0 newsletter/2005/2005_2_28.htm; aunque también se refi eren a la europeización de los contralímites, mediante la cláusula de salvaguardia: Fausto Vecchio, Tania Groppi o Antonio Ruggeri.

9 Recordemos que en Italia no se ha producido una reforma constitucional salvo la pequeña modifi cación introducida en el artículo 117 por la Ley de Reforma núm. 3 de 18 de octubre de 2001, llamada popular y periodísticamente del “federalismo” 2001.


una verdadera reforma de la Constitución, la creatividad de la Corte ha sido decisiva para la apertura del sistema normativo italiano al derecho supranacio-nal. No obstante los artículos 11 y 117 primer párrafo, de la Constitución (en adelante CI)10, no hubiera sido posible la efi cacia directa de las fuentes comu-nitarias en el ordenamiento italiano, su prevalencia sobre el derecho interno y, la posibilidad para cada juez de no aplicar la norma interna contraria a las norma comunitaria sin la continua jurisprudencia de la Corte y su adecuación a los parámetros europeos.

Todo ello se ha hecho posible partiendo de las “limitaciones a la sobera-nía” permitidas por el artículo 11 CI y la paralela formulación de los “con-tra límites”. Hasta el punto de que, a través de la jurisprudencia de la Corte se ha visto la fortaleza de una Constitución que ha demostrado tener una prudente elasticidad y capacidad para “comprender” con sus principios, fenómenos no previsibles para los constituyentes; todo ello, sin perder su signifi cado.

Tres son principalmente los confl ictos que se han tenido que superar para llegar a la adecuación del Derecho comunitario en el derecho interno, por ser los verdaderos límites que la Constitución ha impuesto y, en cierta medida impone, al Derecho comunitario: el de la posición de la normativa comu-nitaria en el sistema de fuentes del derecho italiano (monismo/dualismo), el reparto de competencias entre los distintos entes, y el respeto a los principios y derechos inalienables de la persona.

II. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL ITALIANA

2.1. Lex posterior abrogat priori y Costa c. Enel

La Constitución Italiana en un principio no estableció en ninguno de sus preceptos la adaptación de los Tratados Comunitarios a su ordenamiento ju-rídico interno, por ello, la adhesión de Italia al ordenamiento comunitario primero y su adaptación después encontraron su fundamento constitucional en el artículo 11 CI11, aunque no estaba pensado para ello. Éste fue el punto

10 ELÍA, L. (2009), en “60º aniversario de la Constitución de la República italiana” Revista Ibe-roamericana de derecho Procesal Constitucional, núm. 12, julio-diciembre, pp. 429-437, dice que: “El artículo 11 de la Constitución, a semejanza de una cláusula del Preámbulo de la Constitución francesa del 27 de octubre de 1946, es claro en promover, a través de limitantes a la soberanía (y en condiciones de igualdad con los demás Estados) un ordenamiento que asegure la paz y la justicia entre las naciones. Esta contundente aspiración por la paz, tan ligada a los catastrófi cos acontecimientos de la Segunda Guerra Mundial, es acentuada, en el texto propuesto por Giuseppe Dossetti, por la renuncia a la guerra como instrumento de conquista o de ofensa a la libertad de los demás pueblos.

11 El artículo 11 de la Constitución italiana establece: “Italia rechaza la guerra como instrumento que ofende la libertad de los otros pueblos y como medio de resolución de las controversias internacionales; consiente, en consideraciones de paridad con los otros Estados, en las limitaciones de soberanía necesarias


de partida y el que después establecieron fi rmemente tanto la jurisprudencia constitucional como la doctrina12.

La Corte se pronunciará en este sentido en la sentencia núm. 14, de 24 de febrero de 196413, y fue siempre reafi rmada en las sucesivas. En efecto en esta sentencia en la que el Tribunal de Milán acudió a la Corte planteando una cuestión de inconstitucionalidad, se mantiene que el artículo 11 CI, bajo determinadas circunstancias, hace posible la adhesión de Italia a tratados in-ternacionales con los que asume limitaciones de su soberanía y su ejecución a través de una ley ordinaria. Sin embargo, el Alto Tribunal excluye que la eje-cución del Tratado de la CEE, en cuanto adoptado en Italia por ley ordinaria, prohíba al legislador nacional intervenir en materias reguladas en el Tratado. Y, añade que, la relación entre la ley de ejecución del Tratado y las leyes suce-sivas será una relación entre fuentes homogéneas, y por lo tanto solucionable con base en el criterio cronológico: “lex posterior abrogat priori.”

Para llegar a esta conclusión, la Corte tuvo que solventar algunos problemas. En primer lugar, tuvo que dilucidar si el artículo 11 CI bastaba para in-

terpretar unívocamente el conjunto ordenado de relaciones entre Derecho comunitario y derecho interno, pues, el artículo 11 suscita gran cantidad de problemas de interpretación, uno de los principales, el de verifi car si el Constituyente, cuando previó que: “Italia…consiente…en las limitacio-nes de soberanía…” había pretendido simplemente permitir las susodichas limitaciones o bien si, aun dejando al Parlamento plena discrecionalidad para reconocer en una organización internacional o supranacional el medio idóneo de lograr los fi nes positivamente indicados en el artículo 11 per-mitía que, una vez reconocida tal idoneidad, ya no le sería reconocido al Parlamento y a los otros órganos nacionales contradecir la elección política realizada con actos parciales, sino sólo retirarse, si fuera el caso de la orga-nización en cuanto que ya no fuera considerada idónea para alcanzar la paz y justicia entre las Naciones.

En el primer supuesto, se considera que el ordenamiento nacional, a través de sus órganos competentes, puede volver a atribuirse, asimismo con actos parciales, la soberanía o parte de la soberanía cedida al ordenamiento suprana-cional. En el segundo, se considera que mientras la elección política de formar parte de esa organización supranacional se mantenga, los órganos nacionales competentes no pueden re atribuirse aquella parte de soberanía cedida libre-mente a esa misma organización, y ello porque como dice Pinelli, “los medios de los que ésta se vale, no sólo pueden sino que deben quedarle atribuidos durante

para un ordenamiento que asegure la paz y la justicia entre Naciones; promueve y favorece las organiza-ciones internacionales orientadas a tal objetivo.”

12 Pinelli, C. (1983) “La jurisprudencia de la Corte Constitucional italiana en materia de Derecho comunitario: punto de partida para su reconstrucción.” Revista de Instituciones Europeas, vol. 10, núm.1, enero-abril, pp. 53-71.

13 Para el estudio completo de la jurisprudencia de la Corte Constitucional italiana ver http://www.cortecostituzionale.it/actionIndiciAnnuali.do.


todo el tiempo en que se considere que sus fi nes se compaginen con los objetivos fi jados en el artículo 11 CI”14.

Y por otro, tuvo que resolver si era posible que, el Tratado de Roma fuera ejecutado en Italia por medio de una ley ordinaria (la de 14 de octubre de 1957, núm. 1.203), lo que planteaba el dilema de su legitimidad constitucio-nal bajo el criterio formal, y, el de su colocación en el sistema de fuentes, a los fi nes de la resolución de eventuales confl ictos que pudiesen plantearse tanto con las leyes ordinarias sucesivas como con la llamada normativa comunitaria derivada. Pues, como establecía el artículo 189.2.C del TCE entre las fuentes del Derecho comunitario se encuentra el reglamento que tiene alcance gene-ral, es obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada uno de los Estados miembros.

En efecto en la sentencia 14/1964, se trataba de resolver si el Legislador nacional había violado alguna disposición del Tratado tras aprobar la nueva Ley núm. 1.643, de 6 de diciembre de1962, creadora del Ente Nacional de Energía Eléctrica, que parecía ser contraria a algunos artículos del Tratado de la CEE.

El artículo 11CI es interpretado por la Corte como una norma puramente permisiva, que admite la asunción de tales limitaciones de soberanía, sin ne-cesidad de derogar la jerarquía interna de las fuentes, es decir excluyendo que la ejecución del Tratado, en cuanto adoptado en Italia por ley ordinaria, pro-hibiera al legislador nacional intervenir en materias reguladas en el Tratado: El Estado italiano tiene que hacer honor a las obligaciones contraídas, atribuyen-do al Tratado la efi cacia que le confi ere la ley de ejecución. No obstante, “ya que tiene que permanecer fi rme el imperio de las leyes posteriores a ésta última, de acuerdo con el principio de la sucesión de las leyes en el tiempo, se deduce que cada hipótesis de confl icto entre la una y la otra no puede dar lugar a cuestiones de cons-titucionalidad.” De este modo se sanciona el criterio cronológico para resolver la contradicción entre la norma comunitaria y la norma interna: el Derecho comunitario introducido en el ordenamiento italiano, viene asimilado a las normas nacionales y luego sometido a los principios comunes de la sucesión de las leyes en el tiempo. Consecuentemente, las leyes internas prevalecerán sobre las normas comunitarias incompatibles y viceversa15. La Corte es pues, muy clara en esta sentencia, y basándose en la teoría dualista infra constitu-cional, expresa su parecer: “No se puede alegar primacía de la Ley comunitaria sobre la doméstica, por lo que éste (tribunal) debe decidir apegado primero a la Ley nacional, incluso si es contraria al Tratado”.

Las críticas a esta interpretación encontraron su primer soporte en la sen-tencia del TJCE, de 25 de julio de 1964, asunto 6/64, Costa c. Enel, relativa

14 Pinelli, C; op. cit., p. 55.15 Romero, L. M. “Costa c Enel: Su infl uencia en la primauté del Derecho comunitario.” Uni-

versidad Central de Venezuela, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Centro de Estudios de Postgrado Especialización en Derecho y Políticas Internacionales.


a la misma controversia decidida pocos meses antes por la Corte Italiana. El TJCE afi rma con rotundidad que: “a diferencia de los Tratados internacionales ordinarios, el Tratado de la CEE ha creado un ordenamiento jurídico propio, integrado en el sistema jurídico de los Estados miembros desde la entrada en vigor del Tratado, y que vincula a sus órganos jurisdiccionales; que, en efecto, al insti-tuir una Comunidad de duración ilimitada, dotada de Instituciones propias, de personalidad, de capacidad jurídica, de capacidad de representación internacional y más en particular de poderes reales derivados de limitación de competencia o de una transferencia de atribuciones de los Estados a la Comunidad, éstos han limitado su soberanía, aunque en materias específi cas, y han creado así un cuerpo normativo aplicable a sus nacionales y a sí mismos… la fuerza vinculante del Derecho comunitario no puede en efecto variar de un Estado a otro, en razón de legislaciones internas ulteriores, sin que se ponga en peligro la realización de los objetivos del Tratado…, y sin causar una discriminación prohibida...” “La pri-macía del Derecho comunitario está confi rmada por el artículo 189, a cuyo tenor los Reglamentos tienen fuerza “obligatoria” y son “directamente aplicables en cada Estado miembro.”

A pesar de la sentencia del TJ, la Corte italiana, en su posterior sentencia núm. 98, de 16 de diciembre de 1965, vuelve a incidir en califi car los fi nes de la CEE como fi nes de simple cooperación internacional y vuelve a reforzar la adhesión de Italia a la CEE (en este caso la CECA) a través del artículo 11 CI para conseguir los objetivos de asegurar la paz entre las Naciones, en este caso, mediante la cooperación internacional.

Ahora bien, si califi ca los fi nes de la CECA como simples fi nes de coope-ración internacional, no duda en afi rmar a continuación que el Tratado de la CECA, ratifi cado con la Ley del 25 de junio de 1852, núm. 766, constituye un ordenamiento completamente distinto del interno: el ordenamiento comunitario, creado, no para incorporarlo al propio sistema jurídico italiano, sino para hacer operativo en el interior de Italia la cooperación internacional incluida entre los objetivos de la CECA. La Corte parece que abandona su teoría an-terior de la sucesión de las leyes en el tiempo y que abre una primera brecha para considerar al ordenamiento comunitario como un ordenamiento supra-nacional, contradiciendo su sentencia anterior.

Sin embargo, la Corte matiza lo dicho y si bien admite que también en el ámbito jurisdiccional pueden atribuirse a las Comunidades Europeas compe-tencias asignadas al Estado, entiende que al menos hay un núcleo irreductible del ordenamiento interno que hay que salvaguardar frente a la CEE: el de los principios y derechos fundamentales del ordenamiento constitucional y, por ello, la garantía de los derechos inviolables del hombre, conviene verifi carla en cualquier ámbito, aunque sea extraño al ámbito del ordenamiento interno. Así, añade esta sentencia, que el derecho del individuo a la tutela judicial, es “uno de los derechos humanos inviolables, que la Constitución garantiza en su artículo 2.º, como se afi rma en la invocación que se hace de él en el artículo 6.º del Convenio Eu-ropeo de Derechos Humanos, al que ha dado fuerza ejecutiva la Ley de 4 de agosto de 1955, núm. 848”. Razón por la cual, procede, a continuación, a verifi car si


el ordenamiento comunitario proporciona los medios sufi cientes para asegurar el respeto a este derecho inviolable y llega a la interpretación de que: “el ordena-miento comunitario asegura la tutela judicial contra los actos de sus propios órganos relativos a sujetos individuales…; de hecho ofrece protección por vía de impugnación ante un Tribunal de Justicia que, según el propio texto del artículo 31 del Tratado, tiene la misión de asegurar el respeto del derecho en la interpretación y aplicación de las normas que componen su sistema, y que está constituido y funciona conforme a normas que se corresponden con las líneas fundamentales de nuestro ordenamiento jurisdiccional…Se atribuye en consecuencia a ese Tribunal de Justicia una naturale-za jurisdiccional…”. Y, ello debería ser así porque los órganos judiciales italianos y los de la jurisdicción comunitaria, están instalados en órbitas jurídicas separa-das. Los órganos de jurisdicción interna no tienen competencia para controlar los actos de los órganos de la CECA, porque éstos no están sometidos al poder soberano de los Estados que participan en la Comunidad, no viven en el seno del ordenamiento de ninguno de estos Estados y sus actos sólo constituyen ma-teria de califi cación legislativa por cada uno de los ordenamientos (nacionales), aunque sólo sea dentro de los límites en que pueda existir obligación de no desconocer los efectos de esos actos.

La Corte reconoce pues que el TJ es un órgano jurisdiccional a todos los efectos en lo que a la aplicación del Derecho comunitario se refi ere, aun-que corresponda también a los tribunales nacionales verifi car el respeto de los principios y derechos inalienables de la persona.

2.2. Frontini y Spa Simmenthal

A pesar de los avances de la década anterior, habrá que esperar a los años se-tenta, en concreto a la sentencia núm. 183, de 27 de diciembre de 1973, (sen-tencia Frontini), para que se afi rme la primacía del Derecho comunitario.

Esta sentencia, como las de la década anterior, vuelve a incidir en que el soporte constitucional de la Ley de adhesión al TCE debe hallarse en el artí-culo 11, pues, el citado artículo establece una orientación política clara y pre-cisa, de que el Constituyente se inspiró en principios programáticos de valor general, que no sólo se aplican a las Naciones Unidas sino también a la CEE y otras organizaciones regionales europeas. Es sufi ciente ver cómo la creación de la CEE responde a la voluntad común de los Estados de sentar las bases de una unión cada vez más estrecha entre los pueblos de Europa. Con ello, se pretende “confi rmar la solidaridad de Europa y los países de ultramar deseando asegurar el desarrollo de su prosperidad, de conformidad con los principios de la Carta de las Naciones Unidas. Por tanto no hay duda posible sobre la necesidad del cumplimiento íntegro del Tratado de Roma para cumplir los fi nes previstos en el artículo 11 de la Constitución”. Añadiendo que, la Asamblea Constituyente, después de haber establecido en el artículo 10 que el ordenamiento jurídico italiano se ajustará a las normas de derecho internacional general, buscó por el artículo 11 la apertura de Italia a la cooperación y organización internacional,


autorizando ofi cialmente, la necesaria limitación de la soberanía. Esta fórmula de legitimación de las limitación de los poderes del Estado en el ejercicio de las funciones legislativa, ejecutiva y judicial, es pues necesaria para el estable-cimiento de un sistema comunitario entre los Estados europeos, como nueva organización interestatal, de carácter supranacional, con personalidad jurídica propia y capacidad de representación internacional.

Por ello, en esta sentencia, la Corte, no sólo justifi ca la integración de Italia en la CEE por el artículo 11 CI, sino que utiliza este mismo artículo para reconocer la primacía del Derecho comunitario y, considerar que entre los poderes soberanos trasferidos por los Estados promotores a la CEE, por el artículo 189 TCE, está el de dictar reglamentos comunitarios de alcance general, provistos de efi cacia obligatoria, directamente aplicables en los Esta-dos, y vinculantes en todos sus términos, sin necesidad de normas internas de adaptación o recepción.

La Corte entiende que, fi rmado el Tratado de Roma, Italia ha elegido li-bremente la limitación de su soberanía. Límite que resultaría vacío de conte-nido normativo si se considerara necesario una ley de reforma constitucional para cualquier actuación de la CEE que supusiese una cesión de la soberanía. Además entiende que esta limitación de soberanía lleva aparejado el derecho de Italia a nombrar representantes en las instituciones de la CEE, por lo que las cesiones de su soberanía encuentran su contrapartida en los poderes ad-quiridos en la CEE. Esto es, la acción de las instituciones comunitarias se desarrolla con la constante y directa participación del Gobierno de Italia, y en consecuencia bajo el control indirecto, pero no por ello menos vigilante y atento, del Parlamento italiano.

Sin embargo, la Corte establece dos limitaciones importantes, que marca-rán el futuro de las sentencias posteriores.

La primera será entender que la atribución de poderes normativos a los órganos comunitarios sólo cabría para las materias objeto de competencias indicadas en el Tratado, y aquellas otras necesarias para las relaciones econó-micas.

Por otro, las limitaciones del artículo 11 CI no podrán de cualquier modo autorizar la violación de los principios fundamentales del ordenamiento cons-titucional o los derechos inviolables de la persona humana, hasta el punto de afi rmar, que aunque la Corte limite su control de constitucionalidad, por el artículo 134 CI, a las leyes y actos que tienen fuerza de Ley en el Estado y las regiones italianas, podría no obstante juzgar la compatibilidad del Tratado con los citados principios fundamentales. Ello signifi ca que, si bien la Corte argumenta abriéndose a la vía del efecto directo de las disposiciones comu-nitarias y la supremacía del Derecho comunitario, las reservas se mantienen para los derechos fundamentales16. Es así como la Corte se deja una puerta

16 Hermida del Llano, C. (2005) “Los derechos fundamentales en la Unión Europea,” Ed. Antrophos, p. 178.


abierta para el caso de que una evolución de la CEE obligase al ejercicio de un control de constitucionalidad, a fi n de comprobar la adecuada protección de los derechos fundamentales, vía ley de ejecución, con el posible resultado de la retirada de la CEE17.

Lo que no deja claro la sentencia es, qué ocurriría si la Corte llegase a de-clarar la inconstitucionalidad de la Ley de ejecución del Tratado, a causa de la lesión de alguno de los límites señalados. No aclara si anularía las normas concretas que lesionen esos principios o supondría la salida directa de Italia de la CEE. Tampoco aclara si el objeto de control es la ley de ejecución del Tra-tado o la norma comunitaria que entra en confl icto con la interna, por medio de la interposición de la Ley de ejecución del Tratado. Parece que la Corte, al excluir la posibilidad de controlar al reglamento comunitario, se está refi rien-do a las normas internas porque las comunitarias forman un ordenamiento completamente separado. Esto es, si alguna norma comunitaria no respeta los contra límites constitucionales, la Corte se considera legitimada para declarar la inconstitucionalidad completa de la ley de ejecución del Tratado, con lo que se revocaría la pertenencia de Italia a la CEE. El respeto de los derechos y los principios fundamentales se pone como condición de constitucionalidad de las limitaciones de soberanía y de la propia adhesión de Italia a la CEE18.

Esta sentencia, sin embargo, deja sin resolver la relación entre el orde-namiento comunitario y el italiano, perdiéndose así la gran oportunidad de delinear el papel y el funcionamiento de las fuentes comunitarias en el orde-namiento jurídico italiano. Al enfrentarse a este problema la Corte resuelve aplicando el principio de competencia, utilizando como argumento el artículo 11 CI, en el sentido de que las limitaciones a los poderes del Estado, con vistas al ejercicio de la función legislativa, ejecutiva y judicial son necesarias para el cumplimiento de los fi nes de la Comunidad Europea. Añadiendo que del mismo artículo 11 se deriva la idoneidad de que sea la normativa europea la que dicte las órdenes de ejecución del Tratado, idoneidad que se perdería si se hiciese por ley ordinaria. Planteado el discurso en estos términos, la Corte precisa en esta misma sentencia 187/1973, que con el Tratado se ha efectuado una trasferencia parcial a los órganos comunitarios del ejercicio de la función legislativa según la distribución de competencias que en él se establece, por lo que siendo el sistema jurídico estatal y comunitario distintos, se afi rma dicha coordinación sobre la base de dicha distribución19. La Corte se limita a afi r-mar que las disposiciones estatales no pueden reproducir, integrar, ejecutar, diferir o condicionar la entrada en vigor y mucho menos sustituirlo, derogarlo o abrogarlo incluso parcialmente, la normativa comunitaria, pero nada dice

17 Salinas de Frías, A (2000): “La protección de los derechos fundamentales en la Unión Euro-pea” Granada, Ed. Comares.

18 Vidal Prado, C (2004) “El impacto del nuevo derecho europeo en los Tribunales constituciona-les”, Madrid, ED. Colex, pp. 114 y ss.

19 Mori, P. (1985) “Derecho comunitario y derecho interno en una sentencia reciente del Tribunal Constitucional italiano”: Revista de Instituciones Europeas, Vol. 12, núm. 3, pp. 681-700.


sobre la modalidad para remover tales posibles disposiciones y sobre los ór-ganos competentes para ello. Ningún problema plantea la norma legislativa previamente vigente y comunitaria posterior, pues el principio de ley posterior deroga anterior al que hizo referencia en la sentencia núm. 14/64 resuelve esta cuestión, pero no puede decirse otro tanto para la hipótesis contraria de la ley sucesiva al reglamento comunitario.

Será la sentencia núm. 232, de 30 de octubre de 1975 (sentencia ICIC), la que resolverá esta cuestión señalando que el reglamento comunitario anu-la implícitamente las leyes internas en vigor que le sean incompatibles, de acuerdo con el criterio cronológico. En sentido contrario, la ley ordinaria dic-tada en violación de un reglamento comunitario previo, debe considerarse inconstitucional y por lo tanto recurrida, por violación del artículo 11 CI a la Corte, que es el único órgano competente para eliminarla del orden interno. Igualmente, se considera inconstitucional la ley interna posterior contraria a un reglamento comunitario, que tiene por sí mismo efi cacia inmediata en el ordenamiento estatal, según el artículo 249 TCE.

Esta doctrina jurisprudencial permite que el juez ordinario anule la norma interna que se oponga a una norma comunitaria entrada en vigor con poste-rioridad a aquellas y, en cambio, plantee la cuestión de constitucionalidad si se trata de una norma nacional posterior a la norma producida por las insti-tuciones comunitarias20.

El juez no pueda proceder directamente a la no aplicación de la norma interna sucesiva y en contraste con la de la CEE, pues se le impone elevar a la Corte la cuestión de constitucionalidad. Ello implica que perdura la validez de la norma interna con la consiguiente lesión del ordenamiento comunita-rio, hasta la sentencia que declara la inconstitucionalidad. La supremacía del Derecho comunitario encuentra así en el ordenamiento italiano, un límite in-discutible, tanto más acentuado por el hecho de que la sentencia de inconsti-tucionalidad de la Corte, que tiene una efi cacia retroactiva solamente parcial, no consigue eliminar todos los efectos producidos por la norma inconstitu-cional antes de su declaración; situación ésta agravada por el largo tiempo que normalmente se necesita para obtener del órgano de justicia constitucional un pronunciamiento sobre la cuestión21.

La exigencia de garantizar que la Corte, en relación a la teoría de los contra límites, pueda ejercer su papel de fi ltro entre ordenamientos, fue tan fuerte que, los jueces constitucionales, mediante la Decisión núm. 206, de 28 de

20 Según Siclari, M. (1992): “Le norme interposte nel giudizio di costituzionalità”, p. 81: “Si tratta, in defi nitiva, di un caso di parametro interposto, nel senso che la legge contrastante con la norma-tiva comunitaria self executing è incostituzionale perché viola l’articolo 11 nella parte in cui prescribe al Legislatore italiano il rispetto del diritto comunitario, che quindi si colloca tra la disposizione costituzio-nale e la fonte primaria nel giudizio davanti alla Corte Costituzionale.”

21 Mannino, A. (1987)“Tribunal Constitucional italiano, sentencia de 8 de junio de 1984, caso Granital, Relación entre Derecho comunitario y derecho interior en la jurisprudencia de la Corte Constitucional” BJC, IV, núm. 72, abril, pp. 529-546.


julio de 1976, teniendo dudas sobre la existencia de contrastes entre normas comunitarias y normas internas, y a su vez rechazar el plantear ellos mismos una cuestión prejudicial al TJ, imponen el reenvío ex artículo 177 CEE al juez a quo y le solicitan al mismo volver a proponer el accidente de constituciona-lidad, sólo después del dictamen del TJ.

Pronto reacciona frente a esta interpretación el TJ en la sentencia de 9 de marzo de 1978, Amministrazione delle fi nanze dello Stato c Spa Simmenthal, asun-to 106/1977 (sentencia Simmenthal), según la cual, de acuerdo con la fuerza del principio de la preeminencia del Derecho comunitario, las disposiciones del Tra-tado y los actos de las instituciones, cuando sean directamente aplicables, tienen el efecto, en sus relaciones con el derecho interno de los Estados miembros, no sólo de hacer ipso iure inaplicable por el mismo hecho de su entrada en vigor, cualquier disposición contradictoria de la legislación nacional preexistente, sino también, en cuanto dichas disposiciones y dichos actos formen parte integrante, con rango superior a las normas internas del ordenamiento jurídico vigente en el territorio de los Estados miembros singulares, de impedir la válida formación de nuevos actos legislativos nacionales, en la medida en que estos fueran incompatibles con normas comunitarias. “Serían incompatibles con las exigencias inherentes a la propia naturaleza del Derecho comunitario toda disposición de un ordenamiento jurídico nacional o cualesquiera prácticas, legislativas, administrativas o judiciales, que tuvie-sen por efecto disminuir la efi cacia del Derecho comunitario por el hecho de negar al Juez competente para aplicar éste la facultad de hacer, en el momento mismo de dicha aplicación, cuanto sea necesario para descartar las disposiciones legales nacionales que, en su caso, constituyan un obstáculo a la plena efi cacia de las normas comunitarias; que así sucedería, en la hipótesis de un confl icto entre una disposición de Derecho comuni-tario y una ley nacional posterior, si la solución de dicho confl icto quedase reservada a una autoridad distinta del Juez encargado de la aplicación del Derecho comunitario, investida de una facultad de apreciación propia, aun cuando el obstáculo así resultante para la plena efi cacia de dicho derecho no fuese más que temporal”.

Esto es, el TJ llega de esta forma a hacer expreso su desacuerdo con la po-sición asumida por la Corte italiana poniendo en clara evidencia los defectos contenidos entre norma comunitaria y norma interna, defectos que según Ce-lotto22, tienen que ver con la excesiva rigidez y la escasa capacidad para asegurar la aplicación inmediata del Derecho comunitario en el orden interno, pues Italia se convierte en el único país de la CEE en el que las normas comunitarias no son directamente aplicadas por el juez ordinario (en presencia de normas nacionales sucesivas), con la consecuente demora en la aplicación del Derecho comunitario, por corresponder la atribución de la cognición de este confl icto a la Corte.

El contundente posicionamiento del TJ en la sentencia Simmenthal en contra del dualismo de la Corte, la reticencia de los mismos jueces italianos a recorrer el itinerario indicado, y la gran cantidad de procedimientos por

22 Celotto, A. op. cit., p. 222.


infracción que involucran a Italia, llevan al Alto Tribunal Italiano a refl exionar sobre la cuestión.

2.3. Granital y Fragd

Así, en la década de los ochenta asume parte de las cuestiones planteadas en la sentencia Simmenthal. La sentencia núm. 176, de 6 de octubre de 1981, lo que hace en primer lugar es afi rmar, aun en contra del criterio del TJ, que el Derecho comunitario y el derecho nacional son ordenamientos jurídicos separados, aunque coordinados según el Tratado de la CEE. Para después in-tentar resolver el problema de las limitaciones impuestas en la Sentencia del TJ dictada en virtud del ex artículo 177, en cuanto a su efecto de vincular a todos los órganos del Estado incluida esta Corte. Es decir, si los órganos inter-nos pueden cuestionar lo que el TJ dicte en materia comunitaria, y si se debe concluir que las disposiciones relativas a los dispuesto en el artículo 189 TCE salen de la esfera reservada a los jueces de Luxemburgo, ex artículo 177, para ocuparse del modo como la prevalencia, primacía y efi cacia directa del Dere-cho comunitario en el ordenamiento estatal. Esto signifi ca que la Corte habrá de responder, a la duda planteada por el juez a quo sobre, si las disposiciones dictadas en virtud del artículo 189 del Tratado, con efi cacia directa en la le-gislación nacional, pueden ir en contra del principio de la sujeción del juez a la ley (art. 101 CI) o si tendrá que esperar a que la norma incompatible sea declarada inconstitucional por la Corte italiana, en la forma prescrita en los artículos 134 y 136 CI. La respuesta de la Corte, sin desmentir abiertamen-te la jurisprudencia constitucional precedente, fue el entender que la reserva operaría tan sólo, cuando la Corte está llamada a determinar si el ejercicio de los poderes conferidos a las instituciones comunitarias se aparta de los objetivos establecidos en el Tratado, de tal forma que terminan violando los principios fundamentales del ordenamiento jurídico italiano, o los derechos inalienables de la persona humana. Sólo cabrá el planteamiento de la cuestión de constitucionalidad cuando la duda en cuestión afecte a los valores funda-mentales de la Constitución. En todos los demás supuestos el planteamiento de la cuestión no está justifi cado, pues hay que recordar que se ha convertido en realidad constitucional, por el artículo 11, el criterio de la inaplicabilidad inmediata de las normas internas contrarias al Derecho comunitario. En esta misma línea, se resolverá la sentencia núm. 177, de 6 de octubre de 1981, eludiendo responder de nuevo a los términos reales de la cuestión.

Será sin embargo la sentencia núm. 170, de 8 de junio de 1984 (sentencia Granital)23, donde la Corte italiana cambia de criterio y se acoge a las líneas

23 La sentencia se puede encontrar traducida en la obra de Presno Linera, R. Campione, M.A (2010) “Las sentencias básicas del Tribunal Constitucional italiano. Estudio de una jurisdicción de la libertad”, Madrid, CEPC, Edición primera, pp. 250-264.


trazadas por el TJ. El juez constitucional, afi rma que la norma comunitaria, en el caso de los reglamentos, recibe plena y directa aplicación por fuerza propia, desplazando la norma interna incompatible, en las materias trasferidas a la competencia de la CEE, sea quien sea la que precede en el tiempo a la ley ordinaria en confl icto.

Ahora bien, para llegar a este resultado la Corte acude al criterio herme-néutico, en el sentido de que el juez a quo, por vía hermenéutica tiene que resolver el contraste entre la normativa interna y la comunitaria escogiendo entre las posibles interpretaciones de la normativa interna aquella que fuere más conforme con la comunitaria y en la eventualidad de que resulte imposi-ble, deberá aplicar sin más la norma comunitaria, impidiendo que la norma interna sea relevante para la defi nición de la cuestión.

De nuevo, en esta sentencia, como en las anteriores, la Corte no se despoja de su necesidad de intervención como juez constitucional cuando una norma comunitaria pueda entenderse que viola los ya mencionados principios fun-damentales. En tales casos la Corte estaría llamada a verifi car si el legislador ordinario ha traspasado injustifi cadamente, alguno de los límites de la sobe-ranía estatal, puestos por él mismo, mediante la ley de ejecución del Tratado, en cumplimiento directo y puntual del artículo 11 CI. Esto es, aunque dicha lesión sea producida en concreto por la normativa comunitaria, ésta no pue-de estar sometida directamente al control de la Corte Constitucional, que puede juzgar solamente la conformidad a la Constitución italiana de las leyes y de los actos con fuerza de ley del ordenamiento italiano y no actos de un ordenamiento como el comunitario extraño a él. Por eso, no se trata de un simple confl icto entre una norma interior y una norma comunitaria sino una violación realizada a través de una ley nacional, del Tratado en cuanto tal, dirigida a recuperar para el Estado italiano aquellas limitaciones de soberanía consentidas por el artículo 11 CI.

Respecto al efecto conexo de la vigencia en el tiempo de la norma interna inaplicable, la mayor crítica ha venido de la mano del Tribunal de Luxem-burgo, pues supone entender que la norma estatal permanezca en vigor, pero confi nada en la práctica a una especie de limbo en el cual no puede ni ser apli-cada por los jueces, ni desarrollados sus efectos naturales. Lo que genera una situación de hecho ambigua y negativa para los interesados, porque determina un estado de deterioro de la certeza acerca de la apelación al Derecho comu-nitario. La norma estatal conservará intacto todo su valor y desplegará toda su efi cacia fuera del ámbito material y de los límites temporales, en los que está vigente la disciplina comunitaria así confi gurada. Esta solución de la perma-nencia de la norma, en contraste con la norma comunitaria, confi gura una violación del Tratado. El TJ en la sentencia de 15 de octubre de 1986, asunto 168/1985, Comisión c. Italia, así lo ha señalado al establecer la insufi ciencia de la inaplicación de las normas internas contrarias al Derecho comunitario y la obligación de su anulación.

La Corte, a pesar de la jurisprudencia comunitaria, sigue manteniendo su posición en la sentencia núm. 113, de 23 de abril de 1985, donde, sin cambiar


su criterio anterior de la inaplicación de la norma estatal incompatible con la norma comunitaria, lo lleva más allá y considera que también las sentencias interpretativas del TJ emanadas del artículo 234 TCE encuentran directa apli-cación en el ordenamiento nacional, en el contexto de los jueces ordinarios, prevaleciendo sobre la norma interna incompatible. Incluso en la sentencia núm. 389, de 11 de julio de 1989, añade que las sentencias condenatorias del TJ, de acuerdo con el artículo 226 TCE, también son directamente aplicables en Italia, señalando que la integración del sentido normativo mediante este tipo de sentencias tienen la misma efi cacia que las resoluciones interpretati-vas, de forma que también prevalecen sobre el derecho interno incompatible. Pero, como nos recuerda algún autor24, aunque en la sentencia no se aclara expresamente, hay que entender que la Corte se refi ere a aquellos casos en que la norma comunitaria sea directamente aplicable, o lo que es lo mismo, tanto en sede interpretativa, como de incumplimiento, las deliberaciones del TJ son directamente aplicables en el caso de que se refi eran a una norma con efectos directos.

Este último pronunciamiento contiene además algunos ajustes ulteriores en relación a la reconstrucción entre el ordenamiento comunitario y el orde-namiento interno. El primero, ya observado y criticado por la jurisprudencia del TJ, al especifi car que los ordenamientos europeo e italiano son distintos, en el sentido de que uno no anula al otro, sino que el Derecho comunitario directamente aplicable y la norma interna con la que entra en confl icto se re-suelva mediante el efecto de la inaplicación de ésta última, y, todos los sujetos que ejecutan las leyes del ordenamiento jurídico italiano están obligados a hacer este desplazamiento, incluidos los órganos administrativos. El segundo, consecuencia del anterior, que la norma interna inaplicable queda en vigor, por cuanto la supresión del sistema de normas internas contrarias al Derecho comunitario pertenece al legislador y hasta que el legislador no realice las necesarias modifi caciones o derogaciones, el principio de certeza del derecho italiano exige que siga en vigor.

Sin embargo, la mayor novedad de esta década se produce con la sentencia núm. 232, de 21 de abril de 1989 (sentencia Fragd), pues va a ser la primera sentencia en la que la Corte se enfrente directamente al problema de los dere-chos y principios fundamentales en relación con el ordenamiento comunita-rio. Hasta la fecha, las afi rmaciones de la Corte sobre los contra límites de la Constitución habían sido hechas como obiter dicta de sus sentencias, pero en ésta, se enfrenta, por primera vez, a un confl icto entre la actuación comunita-ria y un principio supremo del ordenamiento italiano25: el de la tutela judicial efectiva, pues la resolución se dictó con motivo de las alegaciones hechas por el juez a quo respecto a la limitación impuesta por el Tribunal Comunitario en relación los efectos retroactivos de los pronunciamientos de invalidez de actos

24 Celotto, A, op. cit.; p. 226.25 Vidal Prado, C. op. cit., p. 123.


normativos comunitarios, lo que como nos recuerda Cartabia26, no es acepta-ble para el ordenamiento italiano, pues lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva establecida en el artículo 24 CI.

La Corte, afi rma que si bien es cierto que el Derecho comunitario pro-porciona un sistema integral y efectivo de protección judicial de los derechos e intereses legítimos de los individuos, de los cuales el recurso ante el TJ, en virtud del artículo 177 del TCE, es el más importante, no es menos cierto que “los derechos fundamentales deducibles de los principios comunes de los or-denamientos jurídicos de los Estados miembros, constituyen, de acuerdo con la jurisprudencia del TJ, parte integrante y esencial del ordenamiento comunitario. Pero esto no signifi ca que no pueda ser responsabilidad de esta Corte verifi car, a través del control de constitucionalidad de la ley de ejecución, si alguna disposi-ción del Tratado, tal como es interpretada y aplicada por las instituciones y por los órganos comunitarios, no se considera contraria a los principios fundamentales de nuestro ordenamiento constitucional o lesiona los derechos inalienables de la per-sona humana… lo que es sumamente improbable no deja de ser posible, además hay que tener en cuenta que al menos desde un punto de vista teórico general no puede afi rmarse con seguridad que todos los principios fundamentales de nuestro ordenamiento constitucional se encuentren entre los principios comunes a los orde-namientos jurídicos de los Estados miembros y estén pues comprendidos dentro del ordenamiento jurídico comunitario.27” La Corte considera que puede enjuiciar la constitucionalidad de una norma comunitaria en lo referente a aquello que pueda afectar a los derechos y principios fundamentales. Lo que equivale a decir que la primacía del Derecho comunitario queda limitada a aquello que no pueda afectar a los derechos fundamentales.

La Corte fi nalmente inadmitió la cuestión por razones objetivas. Sin em-bargo, con los argumentos esgrimidos en esta sentencia, probablemente lo que pretendía es lanzar un aviso al TJ, sin llegar a desencadenar un grave confl icto, pues en caso de haber admitido a trámite el recurso, cualquier opción que hubiese tomado podría haber provocado problemas tanto en el ámbito comu-nitario, como en el interno. Dejándolo en manos del Tribunal de Venecia, la Corte minimiza su interferencia en las competencias del TJ.

Ello signifi ca que la sentencia introduce en la jurisprudencia constitucional italiana el desplazamiento del énfasis puesto en su jurisprudencia anterior, de la improbabilidad de confl icto, a la posibilidad teórica del mismo. En efecto, en las sentencias anteriores se hablaba de la hipótesis de juzgar la constitucio-nalidad de la ley de ejecución del Tratado, pero, ahora, se admite claramen-te esta posibilidad, siempre que se produzca una violación de los principios

26 Cartabia, M. (1989) “Nuovi sviluppi nelle competenze comunitarie della Corte Constituziona-le”, G.C.

27 Traducción hecha del Fundamento Jurídico 3. 1 de la sentencia comentada por Pi Llorens, M. (1996), en la “La protección de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico comunita-rio”, Tesis doctoral, Piñol I Rur, J. L (Dir.), Universidad Autónoma de Barcelona, vol. I, Bellaterra, Febrero, p. 76.


fundamentales del ordenamiento jurídico italiano y se vaya más allá, reco-nociendo que se puede dar un control de constitucionalidad sobre cualquier norma del Tratado tal como venga siendo interpretada y aplicada por las ins-tituciones comunitarias. Algún autor ha visto en esta sentencia una especie de amonestación al TJ, pues la Corte advierte al Tribunal de Luxemburgo de la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de la ley de ratifi cación del Tratado, en la parte en la que lesione un principio fundamental, ya que se confi rma inequívocamente la posibilidad por parte de las resoluciones del TJ de la efectiva lesión de un derecho fundamental. El planteamiento de la cues-tión de constitucionalidad y su admisión a trámite vuelve a ser un límite para la jurisprudencia europea, que había sido pensada para impedir que cualquier tipo de divergencia ocasional entre Derecho comunitario y los principios fun-damentales del ordenamiento pudiesen tener como consecuencia la denuncia de los Tratados. La Corte, consciente de la gravedad del asunto, que podría traer como consecuencia una ruptura, aunque fuere sólo circunstancial, con el TJ, prefi ere desmentir la esencia y lo innovador de su razonamiento, aunque les envía una advertencia (amonestación) a sus colegas de Luxemburgo28.

2.4. Francovich y otros

Durante los años noventa29, la Corte no ha vuelto a ser llamada a enjuiciar normas comunitarias en relación con los contra límites. Sin embargo, por lo menos en cinco ocasiones ha corroborado este tipo de enjuiciamiento, si bien siempre en términos restringidos. Así lo hace en la sentencia núm. 168, de 18 de abril de 1991, donde recuerda la exigencia de salvaguardar el respeto de los principios fundamentales del ordenamiento constitucional italiano y de los derechos inalienables de la persona humana, con la consiguiente posi-bilidad de enjuiciar, bajo dicho perfi l, la Ley de ejecución del Tratado. En la sentencia núm. 117, de 23 de marzo de 1994, donde recuerda la idoneidad de las normas derivadas de actos normativos comunitarios para derogar normas internas de rango constitucional, siempre que no se refi eran a principios fun-damentales o derechos inalienables de la persona humana. La sentencia núm. 509, de 11 de diciembre de 1995, declarando inadmisible la impugnación directa de un reglamento comunitario por cuanto ha de llevarse a cabo por el trámite de la Ley de ejecución del Tratado, salvo que se haya producido una violación de los principios fundamentales del derecho constitucional nacional y los derechos inalienables de la persona humana, que esta Corte debe sal-

28 Vecchio, F, (2011-12) “Primacía del Derecho europeo y salvaguarda de las identidades consti-tucionales: consecuencias asimétricas de la europeización de los contralímites”. Tesis Doctoral, Balaguer Callejón, F. (Coord.), Ed. Universidad de Granada, pp. 39-100 en concreto p. 77.

29 Celotto, A y Groppi, T (2005)” Derecho UE y derecho nacional: primauté vs. contrali-mytes”, en Cartabia, M., De Witte, B., y Pérez Tremps, P. (Dirs.); Gómez Fernández, I. (Coord). “Constitución europea y constituciones nacionales”), Valencia, Ed. Tirant lo Blanch, p. 331.


vaguardar incluso con respecto a la aplicación del Derecho comunitario. La sentencia núm. 126, de 24 de abril de 1996, que vuelve a mencionar el respeto del límite de los principios constitucionales fundamentales e inderogables. O la sentencia núm. 93, de 26 de marzo de 1997, que reitera que no puede ser censurado por esta Corte el régimen jurídico de los actos de las instituciones comunitarias, a la luz de la ley salvo que afecte a los principios supremos de la Constitución (lo que en este caso no se produce).

En esta década, los jueces constitucionales italianos han seguido el camino comunitario iniciado en los años sesenta y gradualmente se han ido reple-gando a las peticiones de los jueces de Luxemburgo, incluso dentro de las fuentes del Derecho comunitario. La sentencia ya citada 168/91, lo establece de forma clara, al decir que se enriquece el mosaico general del efecto directo de la legislación comunitaria a las directivas detalladas30. Es decir, siguiendo la jurisprudencia del TJ (en concreto la sentencia de 19 de noviembre de 1991, asuntos acumulados C 6/90 y C9/90, Francovich y otros)31 cabe la efi -cacia directa vertical de las directivas, aunque no hayan sido incorporadas al ordenamiento jurídico interno, cuando la directiva sea incondicional y sufi -cientemente precisa (en el sentido de que los hechos y el resumen del precepto que sea aplicable debe determinarse con perfección en su totalidad sin dejar ninguna discrecionalidad a los Estados miembros en su aplicación); que la República de Italia haya incumplido el plazo establecido para trasponerla y darle cumplimiento; y que se invoque por el interesado.

Ahora bien, la sentencia en cuestión, no acaba de concretar a quién com-pete establecer si una directiva es directamente efi caz o no, pues, puede ser la propia Corte quien proceda a la directa interpretación de la normativa comu-nitaria, como ya había hecho en la sentencia 64/1990. Esta sentencia es, por tanto, poco aclaratoria, porque por un lado, se admite que sean los jueces a quo los encargados de la interpretación y, en caso de duda el TJ, de si la directiva es

30 Esta sentencia dice: “Jurisprudencia anterior de este Tribunal ha confi rmado y desarrollado aún más este enfoque con azulejos nuevos que enriquecen el mosaico general del “efecto directo” de la legislación comunitaria. Y, de hecho, con la sentencia núm. 113 de 1985 se consideró la aplicabilidad inmediata también de los fallos de las sentencias interpretativas del Tribunal de Justicia dictadas en virtud de una decisión prejudicial conforme el artículo. 177 del Tratado. Más tarde se ha reconocido a la normativa comunitaria efi cacia similar en la sentencia núm. 389 de 1989, según la interpretación hecha en la sentencia dictada por el Tribunal conforme al artículo 169 del Tratado. Resolución que también ha declarado que la legislación comunitaria debe tener una aplicación inmediata no sólo por el órgano jurisdiccional en el ejercicio de su jurisdicción, sino también por el Gobierno en el ejercicio de sus tareas administrativas”.

31 Sentencias del TJ tales como: 22 de junio de 1989, asunto C 103/1988; 20 de septiembre de 1988, asunto C 31/1987; 8 de octubre de 1987, asunto C 80/86; o la de 24 de marzo de 1987, asunto C 286/1985. En particular en ésta última, el TJ señaló que las disposiciones de una directiva que cumplan con las condiciones anteriores pueden ser invocadas por el particular ante el órgano jurisdiccional nacional, “con el fi n de dejar de lado cualquier disposición de la legislación nacional que no cumpla con esa directiva.” sin embargo será la sentencia de 19 de noviembre de 1991, asuntos acumulados C 6/90 y C 9/90, Francovich y otros, la que marca las pautas para especifi car cuando una directiva es directamente aplicable.


o no directamente aplicable sin necesidad de una norma posterior de desarro-llo, por otro, permite también al Alto Tribunal proceder a esa interpretación. Ahora bien si para el juez a quo es un deber el aplicar o cuanto menos intentar aplicar el Derecho comunitario, no se entiende muy bien cuando es la Corte la encargada de esa interpretación. Además esta resolución supone el que la Corte se encuentre hipotecada para acudir ella misma al TJ haciendo uso de la cuestión prejudicial.

Otra novedad de esta década va a ser el posicionamiento de la Corte a favor de la normativa comunitaria en torno a la cuestión de la normativa regional, fruto de la reiterada jurisprudencia del TJ, según la cual el Estado es el único sujeto responsable del cumplimiento de las obligaciones comunitarias32. Los Estados no pueden invocar para justifi car el incumplimiento de estas obli-gaciones la garantía de la autonomía regional prevista en su ordenamiento interno. De ahí que en las sentencias 126/1996 y 93/1997, la Corte aun reco-nociendo ésta autonomía de las regiones italianas, inadmite los recursos con el objeto de reducir al mínimo las alteraciones o confl ictos de competencia, consecuencia de las relaciones entre el Estado y las regiones, provenientes de la titularidad de la responsabilidad comunitaria por el Estado. Incluso en la sentencia núm. 384, de 10 de noviembre de 1994, la Corte además de la clá-sica distinción entre inaplicación/no aplicación, por parte de cada operador, a la cual se recurre en el caso de que se trate de normas nacionales ya vigentes en confl icto con el Derecho comunitario, añade la directa declaración de in-constitucionalidad por parte de la Corte, para la hipótesis de normas internas que aún no estén en vigor. Es decir en esta sentencia la Corte admite a trá-mite un recurso de inconstitucionalidad promovido en vía principal, bajo el perfi l de la violación indirecta del artículo 11 CI, basado en el confl icto entre las ley regional impugnada por el Gobierno (y todavía no aprobada) y las normas comunitarias. El juicio de constitucionalidad de las leyes regionales por violación de normas comunitarias es preventivo, esto es, antes de que se apruebe la ley regional, la Corte la declara inconstitucional, de ahí que se denomine a este recurso como el “juicio preventivo de constitucionalidad.” Frente a la CEE, cualquier medida que sea incompatible con las disposiciones del Tratado, supone una violación del Derecho comunitario, tanto cuando se presenten en el ejercicio de la potestad legislativa del Estado, como cuando

32 En este sentido recordar que en la década anterior se pueden encontrar más de 23 sentencias que condenan a los Estados miembros por violaciones originadas por las regiones y por otros pode-res autónomos como las provincias y los municipios. Así por ejemplo, en lo que a Italia se refi ere, la sentencia del TJ, de 22 de marzo de 1984, asunto C 169/1982, condenó a Italia por incumplimien-to de las obligaciones del Tratado en el sentido del ex artículo 169, como consecuencia de una Ley de la Región de Sicilia que chocaba con reglamentos comunitarios; o la sentencia del TJ de 15 de octubre de 1986, asunto C 168/85 que además de condenar a Italia, recuerda que las disposiciones directamente aplicables del Tratado vinculan a todas las autoridades de los Estados miembros y están obligadas, por consiguiente, a observarlas, sin que sea necesario adoptar disposiciones nacio-nales de ejecución.


provenga de otros entes y se mantengan en la legislación nacional, siendo el Estado el responsable de estas violaciones del Derecho comunitario. Razones éstas, por las que la Corte, en lo que se refi ere a las potestades normativas re-gionales, ha dejado claro que sólo se mantengan aquellas disposiciones cuyos contenidos no resulten contrarios a la disciplina y límites introducidos por la legislación comunitaria y las consiguientes medidas de aplicación. E incluso añade que, aunque la potestad para el ejercicio de esa competencia provenga de una norma específi ca prevista en la Constitución no se puede justifi car el mantenimiento de la potestad regional, si su ejercicio entra en confl icto con las materias objeto de regulación por la UE o con la aplicación del Derecho comunitario en el derecho nacional. En estos casos, la competencia provincial no puede permanecer sin cambios una vez que ha dejado de ser tal, como con-secuencia de las disposiciones de observancia de las novedades comunitarias33. Estas razones llevan a la Corte, en la etapa fi nal del proceso de formación del acto regional con el fi n de prevenir, en la raíz, el riesgo de incumplimiento de las obligaciones de la CEE, a derogar las decisiones acordadas por las regiones incompatibles con la regulación comunitaria.

Según la Corte una cuestión es resolver el problema del confl icto entre el derecho estatal y el Derecho comunitario directamente aplicable, cuya solu-ción debe darse por los propios jueces a quo y, otra muy distinta es la verifi ca-ción de la constitucionalidad de las deliberaciones legislativas de los Consejos regionales (antes de su publicación y entrada en vigor) cuya impugnación no puede hacerse sino como consecuencia de un recurso gubernamental por vía principal, pues se trata de normas que aún no tienen vigencia, a las que no se puede realizar un juicio de inconstitucionalidad en vía incidental y, por lo tanto un juicio potencial sólo puede ser promovido por el Gobierno ante la Corte como violación del principio de seguridad y claridad jurídica, para evitar el incumplimiento en el ámbito interno de las obligaciones del Estado italiano con la CEE.

En la sentencia núm. 94, de 30 de marzo de 1995, la Corte vuelve a exa-minar un caso de confl icto entre Derecho comunitario y una norma interna regional que aún no estaba en vigor, llegando igualmente a declarar la incons-titucionalidad de la misma. Reitera de nuevo la obligación impuesta por el TJ34 a los Estados miembros de no aplicar normas interna en confl icto con las de la CEE, lo que hizo necesario a esta Corte el aceptar la no aplicación por el juez a quo en el procedimiento en el que está conociendo de la norma interna en confl icto con la comunitaria, correspondiendo al Estado su elimi-nación para depurar el ordenamiento de las incompatibilidades o de la falta de armonía con las normas vigentes. Requisito que en el ámbito de la legis-lación nacional está relacionado con el principio de seguridad jurídica y que en el comunitario, sin embargo, se relaciona con la garantía del principio de

33 Sentencias 150/1993 y 13/1964.34 En sentencias del TJ como la de 22 de junio de 1989 asunto C103/1988.


primacía del Derecho comunitario. Esta es la razón por la que en la sentencia 389/1994, la Corte tiene por primera vez la necesidad de purifi car la legisla-ción nacional incompatible con la comunitaria declarando la inconstituciona-lidad de la norma antes de su entrada en vigor conforme a lo establecido en el artículo 5 TCE y el artículo 11 CI, para dar lleno y correcto cumplimiento a las obligaciones comunitarias. Esto es, con el procedimiento de impugnación en vía principal, la Corte puede declarar la inconstitucionalidad de la norma con carácter general y no sólo para el caso concreto, aportando con ello certeza jurídica frente a su declaración de inconstitucionalidad por vía incidental. Sin embargo, en esta sentencia, la Corte no sólo abre la posibilidad de un control entre normas comunitarias y normas internas en el ámbito del juicio de cons-titucionalidad en vía principal, cuando el Gobierno interponga un recurso contra una norma de una región, sino también cuando el recurso provenga de una Región contra una Ley estatal y, por lo tanto se trate de una norma nacional ya en vigor.

Si bien esta solución es la más justifi cada desde la óptica de la máxima adecuación al Derecho comunitario, hace sin embargo más difícil y despro-porcionada la adecuación del ordenamiento italiano al ordenamiento comu-nitario pues, mezcla anulación que pone de relieve la inconstitucionalidad del acto que hay que eliminar con inaplicación que en cambio obra a nivel herme-néutico, en relación con la norma que hay que aplicar en cada momento.

En esta misma línea, la sentencia núm. 126, de 17-24 de abril de 1996, aun estableciendo, que la ejecución por los Estados miembros de las normas comunitarias debe tener en cuenta la estructura (centralizada, descentralizada, federal) de cada uno de ellos, por lo que Italia está obligada por su propio derecho constitucional, a respetar su sistema territorial regional, reconoce a continuación que cómo el Estado es el responsable íntegra y unitariamente frente a la CEE de la ejecución del Derecho comunitario en el ordenamiento interno, esto supone necesariamente restarle competencias a las regiones y provincias autónomas, pues el Estado no puede encontrarse impotente frente a la violación del Derecho comunitario procedente de la actividad positiva u omisiva de los sujetos dotados de autonomía constitucional. Los instrumentos no consisten en atribuir competencias a favor del Estado, sino en intervenir represiva, policial o de forma sustitutiva y supletoria (estas últimas también preventivas, pues debe ceder ante la actividad de los poderes regionales y pro-vinciales competentes) respecto a violaciones o inactividad en las actuaciones o ejecución de las normas comunitarias por las regiones35.

Esta primacía del Derecho comunitario, la responsabilidad ante la CEE del Estado y la cláusula de supletoriedad estatal, han hecho que en Italia se produzca una primacía también de los poderes centrales sobre los regionales, proporcionándoles un instrumento muy importante para recortar competencias

35 Groppi, T. (2004) “La incidencia del Derecho comunitario en las relaciones Estado-Regio-nes en Italia”, ReDCE, núm. 1, enero-junio, pp. 173-196.


legislativas regionales. La propia Corte ha reconocido en ocasiones la legi-timidad de los reglamentos gubernamentales que intervienen en materia regional con el fi n de dar ejecución al Derecho comunitario, imponiendo exclusivamente como límite al Gobierno central el principio de legalidad. En este sentido la sentencia núm. 425, de 27 de octubre de 1999, establece que: “la ejecución comunitaria no es un passe-partout que permite al Estado obstaculizar las autonomía regional y provincial sin respetar los principios de actuación normativa. También en la adopción de la normativa de ejecución comunitaria, el reglamento estatal (más allá de los casos de reserva de ley pre-vistos en la Constitución) encuentra un límite en el principio de legalidad. Este principio,… que domina las relaciones entre el propio Estado, las regiones y provincias autónomas, constituye un aspecto de la misma posición que éstas últimas están obligadas a defender en el recurso de inconstitucionalidad (sen-tencias de la Corte Constitucional núm. 169 de 1999, 250 de 1996, 278 de 1993)”36.

2.5. Reforma, Lisboa y prejudicialidad

En la década siguiente, dos son fundamentalmente los factores que hacen girar la jurisprudencia de la Corte al respecto: la reforma constitucional y la adhesión de Italia al Tratado de Lisboa.

Con la reforma constitucional realizada por la Ley núm. 3, de 18 de oc-tubre de 2001,37 que modifi ca el artículo 117 párrafo primero CI,38 se reco-noce expresamente en la Norma fundamental los vínculos constitucionales del ordenamiento comunitario y la potestad legislativa, es decir en el caso de que una ley nacional estatal o regional viole disposiciones comunitarias la incompatibilidad comunitaria supone también una incompatibilidad con la Constitución. Esto signifi ca que el parámetro comunitario se ha convertido junto con las obligaciones internacionales y la Constitución en uno de los tres elementos básicos del ordenamiento jurídico italiano.39

36 Traducción hecha por Groppi, T. op. cit., “La incidencia del derecho… p. 183.37 La reforma constitucional del regionalismo italiano fue realizada en el transcurso de la XIII

legislatura (1996-2001) mediante tres leyes constitucionales: la Ley constitucional 1/1999 (referida a la autonomía estatutaria y a la forma del gobierno de las regiones con autonomía ordinaria); la Ley constitucional 2/2003 (que ha aplicado una disciplina análoga a las cinco regiones con auto-nomía especial: Sicilia, Sardegna, Valle d’Aosta, Trentino-Alto Adige y Friuli-Venezia Giulia) y la Ley constitucional 3/2001 (que ha completado la reforma del título V de la Constitución, dedicado a las autonomías territoriales, concluyendo el recorrido iniciado por la Ley constitucional núm. 1/1999).

38 El artículo 117.1 párrafo primero de la Constitución italiana establece: “El poder legislativo será ejercido por el Estado y por las Regiones dentro de los términos de la Constitución, así como de las obligaciones que se deriven del ordenamiento comunitario y de los compromisos internacionales”.

39 Celotto, A. op. cit., p. 233.


Sin embargo, la jurisprudencia durante el año 2002,40 dictada en relación con el Derecho comunitario, no hace referencia a esta nueva fuente de derecho constitucional. La Corte inadmite a trámite, en casi todo los recursos, el fun-damento de los recurrentes de la violación del artículo 117 párrafo primero, pues entiende que las cuestiones sometidas a la citada inconstitucionalidad, deben resolverse teniendo en cuenta únicamente este precepto constitucional antes de su reforma, ya que los recursos se interpusieron antes de la entrada en vigor de la citada Ley Constitucional de 18 de octubre de 2001, que no puede aplicarse con efectos retroactivos.41

Con todo, Groppi42 considera que, paradójicamente, será la sentencia núm. 282, de 26 de julio de 2002, la que, menciona a esta nueva fuente de derecho como parámetro de constitucionalidad en una materia que sin embargo nada tiene que ver con el Derecho comunitario.

Habrá que esperar a la sentencia núm. 303, de 1 de octubre de 2003, para que la Corte, haga alusión a que el Derecho comunitario es parámetro de constitu-cionalidad estableciendo que, ahora debe tenerse en cuenta la interpretación del artículo 117 párrafo primero, de la Constitución, en el sentido de que, el Derecho comunitario es una fuente del derecho constitucional, por lo que, cuando una disposición legislativa explícita sea contraria al Derecho comunitario, es manifi es-tamente inadmisible la cuestión de constitucionalidad fundada en una denuncia de esa contradicción, pues toda disposición que entre en confl icto con el Derecho comunitario debe ser inaplicada directamente.

Por su parte durante el 2004 (sentencias como la núm. 7, de 13 de enero, la núm. 166, de 11 de junio o la núm.176, de 10 de junio) el criterio comunitario adoptado por la Corte es un tanto confuso, pues, aunque se interponen recursos por violación del Derecho comunitario como parámetro de constitucionalidad conforme a lo establecido por el artículo 117 párrafo primero, la Corte no se pronuncia sobre este parámetro y aborda los confl ictos desde el punto de vis-ta competencial. Se puede por ello interpretar que, la Corte sigue su criterio anterior y considera que no cabe la interposición de un recurso de inconstitu-cionalidad por contradicción entre la norma comunitaria y el derecho interno, sino que al juez a quo le corresponde inaplicar directamente la norma interna incompatible.

40 Tales como la núm. 376/2002, de 23 de julio o la 422/2002 de 7 de octubre.41 La sentencia 96/2003, de 26 de marzo, dice: ”Dado que el recurso fue presentado antes de la

entrada en vigor de la Ley Constitucional de 18 de octubre de 2001, núm. 3 (de Modifi cación del Título V de la Parte II de la Constitución), los artículos evocados (117 y 118 de la Constitución), como se ha dicho ya por esta Corte en diversas ocasiones (entre otras, las sentencias núm. 422 y núm. 376, de 2002), se deben aplicar en su formulación original”.

42 Groppi, T, op. cit., “La incidencia del … La sentencia dice: “La respuesta a la cuestión de si la ley impugnada cumple con los límites de la competencia regional, o los supera, ahora debe moverse (con el nuevo sistema de reparto de la potestad legislativa por la reforma del Título V de la Parte II de la Constitución, de acuerdo con la Ley núm. 3 de 2001) no tanto por la búsqueda de una legitimidad constitucional específi ca de la región, si no por averiguar la existencia de reservas, exclusiva o parciales de competencias estatales”.


La línea exigida por el TJ en la sentencia de 9 de septiembre de 2003, asunto 198/01, Consorcio Industrie Fiammiferi, va a ser sin embargo, de nuevo un tanto crítica con esta teoría del Alto Tribunal, pues, vuelve a reiterar el principio de pri-macía del Derecho comunitario, y la exigencia de derogar cualquier disposición de la legislación nacional en confl icto con una norma comunitaria, independien-temente del hecho de que sea anterior o posterior a ésta última y, vuelve a exigir a Italia que se cumpla esta obligación no sólo por el juez nacional, sino también por todos los órganos del Estado y las autoridades administrativas, lo que implica, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para facilitar la total efi cacia del Derecho comunitario.

Quizá por esta jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo, después de más de cuatro años desde la entrada en vigor de la reforma constitucional, en la re-solución núm. 406, de 24 de octubre de 2005, la Corte declara la inconstitucio-nalidad de una ley regional por violación del párrafo primero del artículo 117 CI, esto es, por no respetar el Derecho comunitario. En este caso, no inadmite la cuestión de la contradicción de la ley regional con la normativa comunitaria, ni declara la inconstitucionalidad de la Ley regional por un confl icto de competen-cias, sino que señala que “la Ley de la Región de Abruzo núm. 14 de 2004,…, está en evidente contraste con algunas de las disposiciones fundamentales de la Directiva núm. 2000/75/CEE de 20 de noviembre”. Lo que vuelva a reiterar en la sentencia núm. 129, de 23 de marzo de 2006, al decir de forma expresa que, conforme a su jurisprudencia anterior (sentencia núm. 406, de 3 de noviembre de 2005, núm. 7, de 13 de enero de 2004, y núm. 166, de 11 de junio de 2004), las directivas de la UE actúan como normas interpuestas del parámetro que evalúa la conformi-dad de la normativa regional a la disposición constitucional 117 párrafo primero, que situada en la parte II de la Constitución, está relacionada con el principio fundamental contenido en el artículo 11 constitucional y exige el respeto de los derechos y principios garantizados por la Constitución.

A comienzos de esta década la Corte, aunque sigue manteniendo su criterio inicial, de descartar el acudir a la cuestión prejudicial ante el TJ acude a otras téc-nicas para evitar enfrentamientos con el Tribunal de Luxemburgo. En la sentencia núm. 275, de 24 de julio de 2003, declara la inconstitucionalidad de una Ley, por violación de los derechos fundamentales, sin tener ni siquiera en cuenta su posible contradicción con el Derecho comunitario. Como no podía ser de otro modo, ello generó (por parte de los afectados) su impugnación ante el Consejo de Estado, y ante el TJ (por parte de la Comisión por incumplimiento del Estado italiano de sus obligaciones en la CEE) por la vulneración de diferentes artículos del TCE.

El Consejo de Estado, por resolución núm. 4.207, de 8 de agosto de 2005, le dio la razón a la Corte dictaminando que la sentencia constitucional elimina la posibilidad de plantear la cuestión prejudicial, en la medida en que la respuesta del TJ en ningún caso podría infl uir sobre la litis, habida cuenta de la doctrina de la Corte sobre los contra límites. Añade el Consejo de Estado que es concebible conservar un espacio jurídico estatal excluido por completo de la infl uencia del Derecho comunitario, un espacio en el que el Estado continua siendo soberano, no susceptible de supresión o limitación en virtud de los Tratados, en cuyo contexto


habría que ubicar la sentencia 257/2003, según la cual resulta indispensable para la tutela de un derecho fundamental del ordenamiento, la declaración de incons-titucionalidad hecha y la modifi cación efectuada43. El mismo planteamiento se encuentra en la sentencia núm. 161, de 26 de mayo de 2004, pues, admite a trámite la cuestión de constitucionalidad ante ella planteada por las jurisdicciones ordinarias (entre septiembre de 2002 y marzo de 2003 por los Tribunales de Forli, Melfi y Milan) por violación de los artículos 3, 76, 25 y 117 de la Constitución Italiana, sin obligar al Juez a plantear previamente la cuestión prejudicial. Ello se debe a que la Corte considera más importante el salvaguardar sus derechos fun-damentales o contra límites. Hasta el punto de que en la Decisión núm. 454, de 13 de diciembre de 2006, la Corte establece que: “según reiterada jurisprudencia de esta Corte, fundada sobre el artículo 11 de la Constitución, el juez nacional debe dar plena e inmediata aplicación a las normas comunitarias con efi cacia directa y no aplicar en todo o sólo en parte las normas internas consideradas incompatibles, si es necesario después de obtener una decisión prejudicial del Tribunal de justicia según el artículo 234 TCE y, además, el mismo juez puede preguntar a esta Corte sobre la compatibilidad comunitaria en el caso de normas que directamente impidan o perjudiquen la observancia del Tratado, en relación al sistema o al núcleo esencial de sus principios, en el caso de una imposible interpretación conforme, y también cuando la no aplicación de la disposición interna determine un confl icto, cuyo control corresponda exclusivamente a la Corte Constitucional, por recaer sobre los principios fundamentales del ordenamiento constitucional o los derechos inalienables de la per-sona”. Esto es, la Corte rechaza la posibilidad de resolver posibles confl ictos entre normas comunitarias y normas internas, por ser competencia que corresponde al juez ordinario. Ahora bien, si dicho confl icto se sucede en relación con los principios fundamentales o los derechos inalienables de la persona si cabe el pro-nunciamiento del Alto tribunal, pero sólo en esos casos.

De esta resolución se deduce también que la Corte vuelve a exigir a los tribu-nales ordinarios el reenvío prejudicial, cuando tengan dudas sobre la interpreta-ción conforme de una norma interna con el Derecho comunitario, siempre que, la norma en cuestión afecte al litigio principal, razones ambas dos por las que en la resolución citada, inadmite la cuestión interpuesta. Sin embargo, según Rago-ne44, dos sentencias de 2007, las núm. 348 y 349 de 22 de octubre, ya demuestran una cierta visión aperturista de la Corte en torno a los derechos fundamentales, pues incluyen al Convenio Europeo de Derecho Humanos (CEDH)45 en el pa-rámetro del juicio de constitucionalidad, como parte integrante del artículo 117 primer párrafo constitucional, aunque con algunas precisiones: la primera que el

43 Alonso García, R. (2005) “Los tribunales constitucionales y el control del derecho interno conectado con el comunitario”, Foro, nueva Época, núm. 2, pp. 153-176.

44 Ragone, S. (2011) “Las relaciones de los Tribunales Constitucionales de los Estados miem-bros con el Tribunal de Justicia y con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: una propuesta de clasifi cación” REDCE, núm. 16, julio-diciembre, pp. 9-32.

45 La Corte Constitucional Italiana es uno de los tribunales constitucionales que menos refe-rencia hace en sus sentencias a la CEDH y a la jurisprudencia del TEDH.


CEDH no es Derecho comunitario, por lo que no cabe la inaplicación directa de las normas contrarias internas ni puede darse un juicio de convencionalidad difuso, manteniéndose el monopolio de la Corte al respecto, la segunda que no es una fuente de rango constitucional, sino que la Corte sigue conservando la facultad de verifi car la conformidad del CEDH y de la jurisprudencia del TEDH a su Constitución46.

Con la fi rma del Tratado de Lisboa, el 13 de diciembre de 2007,47 y la cláusula de protección de las identidades constitucionales nacionales en el artículo 4.2, así como el reconocimiento de una nueva Carta de Derecho Fundamentales de la Unión (CDFU) (en el artículo 6 del Tratado)48, se produce una nueva evolución en la forma de actuar de la Corte.

Por un lado, en esta década y contradiciendo su jurisprudencia anterior, por primera vez la Corte, en 2008 (en las resoluciones núm. 102 y 103), acude al instrumento de la cuestión prejudicial. La sentencia núm. 102, de 12 de febrero de 2008, fue dictada con motivo de las cuestiones de inconstitucionalidad núm. 91 de 13 de julio de 2006 y núm. 36 de 7 de agosto 2007, interpuesto por el Presidente del Consejo de Ministros contra varias normas adoptadas por la Re-gión Autónoma de Cerdeña con el objetivo de examinar su compatibilidad con el artículo 117 primer párrafo CI por entender que dicha normativa regional era contraria a las obligaciones derivadas del Derecho comunitario, en concreto a los artículos 49 y 81 TCE en relación con el artículo 3, 10 y 87 del TCE. Por ello, mediante la decisión núm. 103, de 13 de febrero de 2008, se remite al TJ el 21 de abril de 2008, la suspensión del recurso ante ella pendiente y la petición de cuatro cuestiones prejudiciales. Esta petición de decisión prejudicial, constituye un punto de infl exión en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Si bien hasta la fecha había negado su condición de órgano jurisdiccional en el sentido del artículo 234 TCE, se incluye ahora en el grupo de tribunales constitucionales nacionales que guardan una relación de cooperación activa con el TJ. La Corte ha reconocido su competencia para elevar una cuestión prejudicial en caso de juicio de inconstitucionalidad planteado en vía principal por el Estado o las Re-giones (en el sentido del art. 127 CI), sobre la violación por parte del legislador estatal o regional de normas de Derecho comunitario, que integren el parámetro de constitucionalidad del artículo 117, párrafo primero. En estos casos, dada su naturaleza de juez de única instancia, la Corte tiene (en presencia de dudas inter-pretativas sobre el efectivo alcance de disposiciones y de principios de Derecho comunitario) que acudir al órgano institucionalmente competente para la inter-pretación del Derecho comunitario, es decir, al Tribunal de Justicia. Ello supone que la Corte, se ha visto obligada a reconocer la importancia del diálogo entre

46 Planteamiento que la Corte italiana ha reiterado en torno a la CEDH en las sentencias núm. 311 de 16 de diciembre de 2009 y 317 de 3 de noviembre de 2009.

47 Aunque entró en vigor el 1 de diciembre de 2009.48 Recordemos que el TJ en la sentencia de 19 de enero de 2010, asunto C 555/07 reconoció

a la Carta de Derechos Fundamentales el mismo valor jurídico que los Tratados.


Tribunales en un sistema articulado sobre varios niveles. Si bien, hasta la fecha, tal posibilidad se limita a los juicios en vía de acción y no en vía incidental, pues el problema de la “doble prejudicialidad” continúa siendo resuelto por al juez a quo, que será el encargado de solicitar una cuestión prejudicial. Con tal cambio jurisprudencial, la Corte se ha insertado plenamente en el circuito europeo de Tribunales y, por tanto, ha puesto las bases para la propia participación activa en la construcción de nuevos caminos de convergencia49. Aunque sólo sea para los recursos directos ya es un pequeño giro en su postura ante el TJ que le permitirá en el futuro colaborar más estrechamente con él. El planteamiento de la cuestión prejudicial ha permitido a Italia abrir un camino a soluciones de confl icto exis-tencial, entre ordenamientos que no se centran en la prevalencia del uno sobre el otro, sino más bien en la búsqueda de convergencias interpretativas a nivel material entre los principios constitucionales y los correspondientes principios del Derecho comunitario.

Ejemplo claro de esta convergencia es la sentencia de la Corte núm. 28 de 25 de enero de 2010, pues la Corte, aun excluyendo el acudir a la cuestión prejudicial, lo hace por entender que el asunto está lo sufi cientemente claro como para pedir más explicaciones, pero no porque no pueda acudir50.

Por otro, el Tratado de Lisboa infl uye en que la Corte fl exibiliza su posición en torno a los derechos fundamentales pues, aun manteniendo su posición de pre-valencia constitucional sobre el ordenamiento comunitario, buscará fórmulas de convergencia interpretativa, de ahí que en la sentencia núm. 28, de 25 de enero de 2010 se acoja a la jurisprudencia del TJ, y aplique en materia de principios y derechos inalienables de la persona la CDFUE, por entender que “de acuerdo con el principio de favor rei, que caracteriza el sistema jurídico italiano y que se reitera en el artículo 49 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea,…se aplica aquella ley cuyas disposiciones son más favorables para el acusado. La ley más indulgente es retroactiva, por lo tanto,…, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2, párrafo cuarto, del Código Penal, si la fecha de la ley en que se cometió la infracción y la posterior son diferentes el principio de favor rei, que caracteriza el sistema jurídico italiano y… que se reitera en el artículo 49 de la Carta… deberá aplicarse.” Es decir, la Corte en materia de derechos fundamentales ya no sólo va a hacer referencia al CEDH sino también a la CDFUE, y en su jurisprudencia empieza a hacer refe-rencia junto con la del Tribunal de Estrasburgo, la del Tribunal de Luxemburgo51.

49 SCHILLACI, A. (2010), “Derechos fundamentales y procedimiento, entre libertad y segu-ridad” ReDCE Núm. 13. Enero-junio, pp. 209-243.

50 La sentencia dice que debe excluirse el acudir al TJ, como es requerido por el Estado y por la parte. La referencia no es necesaria cuando el sentido de la legislación comunitaria es evidente, por haber sido aclarado por el Tribunal de Justicia, por lo que sólo se debe acudir cuando sea necesario para resolver un problema de interpretación (ex plurimis, TJ, sentencia de 27 de marzo de 1963 involucrados C-28-30/62, Da Costa, la Corte, núm. 103/ 2008).

51 Esta sentencia es muy curiosa pues, aun estableciendo la obligatoriedad del cumplimiento del Derecho comunitario, en el caso de autos hace prevalecer (frente a la directiva incumplida) el derecho fundamental del el principio de favor rei, que caracteriza el sistema jurídico italiano confi r-mado en el artículo 49 CDFUE. En este caso, aun reconociendo que las normas comunitarias son


Esto vuelve a reiterarse en la sentencia núm. 138, de 15 de abril de 2010, donde utiliza la jurisprudencia del TEDH y la CDFUE como parámetros interpre-tativos.

2.6. Convenio y Carta

Finalmente de esta década poco puede decirse, pues acaba de comenzar y habrá que esperar a su desarrollo. Lo que si se ve como constante y habitual en la resoluciones judiciales es, el de incluir el Derecho comunitario como parámetro de constitucionalidad, prueba de ello será la sentencia núm. 199, de 20 de julio de 2012, en la que la Corte declara inconstitucional el artículo del Decreto Ley por el que se quiere celebrar un referéndum abrogatorio, conforme al artículo 75 CI. Sin embargo, la Corte Constitucional a largo de sus fundamentos se basa principalmente en la quiebra del artículo 117 párrafo primero constitucional por entender que la celebración de un referenda con cuestiones que entran en con-fl icto con los artículos del TFUE y de la de la CDFUE, se debe declara incons-titucional por violación del Derecho comunitario como parámetro de constitu-cionalidad. Iguales fundamentos se encuentran en la sentencia núm. 72 de 13 de abril de 2013, donde se declara la inconstitucional de unos artículos de la Ley regional por entrar en confl icto con el Derecho comunitario que es parámetro de constitucionalidad (por el artículo 117 primer párrafo constitucional). O en la Decisión núm. 61, de 26 de marzo de 2013, que de forma clara establece que “la disposición en cuestión…vulnera el artículo 117 párrafo primero de la Constitución, ya que se produciría una restricción a la libre circulación…en confl icto con el Derecho de la Unión Europea (artículo 56 TFUE)”.

III. CONCLUSIÓN: LOS CONTRA LÍMITES

Tras la adhesión de Italia a los Tratados de las Comunidades Europeas por medio de ley ordinaria, para conseguir los objetivos comunitarios, sin alterar la esencia constitucional, la Corte italiana ha puesto todo su énfasis en la teo-ría de los contra límites o límites a la soberanía, con la sola fuerza permisiva del artículo 11 constitucional y partiendo de un criterio dualista, lo que en cierto modo, si bien ha conseguido la integración del ordenamiento jurídico

vinculantes y de rango superior a las leyes ordinarias por medio de los artículos 11 y 117, párrafo primero, de la Constitución, no se aplicarán las directivas comunitarias en esta materia, pues la res-ponsabilidad penal, que la ley italiana prevé supone necesariamente el incumplimiento de las causas penales relacionadas con las directivas de la UE, lo que paradójicamente, se convierte en una barrera infranqueable para la evaluación de su violación, por el artículo 3 de la Constitución y de los el principio constitucionales. Esto excluye que la cuestión sometida a esta Corte pueda abordarse de forma similar a la Decisión 394/2006. Finalmente añade la Corte que la interpretación del artículo 49 de la Carta no le compete a ella sino al Tribunal de Luxemburgo.


italiano en el europeo, por otro, ha puesto coto, o al menos freno, a la prima-cía del Derecho de la UE52.

Las sentencias seleccionadas y resumidas en el epígrafe anterior responden a esta circunstancia, es decir, a que precisamente a través ellas, la Corte tras superar el desconcierto inicial, resuelve el problema de la integración gradual de los principios supranacionales en Italia, a través de la teoría de los contra límites y del principio de competencia, intentando con ello validar su propia jurisprudencia como lugar donde se decide dónde está residenciado el fragmento de poder en torno al cual se articula el concepto normativo de soberanía53. La Corte tiene que empezar a cuestionarse la existencia jurídica de validez de sus propios fundamentos en benefi cio de la validez prevalente de un nuevo ordenamiento jurídico positivo de ámbito territorial y personal más amplio como es el comunitario. Este proceso lo desarrolla a través de un paradigma dualista de integración, focalizando en el artículo 11 constitucional la integración europea mediante técnicas de equilibrio entre lo supranacional y lo constitucional. Partiendo de las “li-mitaciones de la soberanía” pretende unir la identidad constitucional con la primacía del derecho de la UE, lo que lleva a los jueces constitucionales a aceptar que el sistema europeo establezca restricciones signifi cativas a la soberanía y derogaciones importantes de la Constitución nacional, con el límite de respetar la esencia de la Constitución o a considerar los principios fundamentales del ordenamiento y el respeto a los derechos inalienables de la persona humana como límite (contra límite) para el reconocimiento de la efi cacia de la norma comunitaria. Ello ha permitida hasta la fecha proceder a una apertura incondicional del ordenamiento jurídico italiano al sistema comunitario54, e incluso tras la reforma de 2001. Ahora bien, la orientación jurisprudencial de la Corte va a cambiar con la aprobación del Tratado de Lisboa y la incorporación de la CDFUE con el mismo valor jurídico que los Tratados, pues le ha llevado al planteamiento de la cuestión prejudicial en 2008 y a abrir sus puertas al diálogo, o en terminología de Francisco Balaguer Callejón55, a hablar el mismo lenguaje jurídico que el TJ.

52 Boza Martínez, D. “Las cláusulas de irreformabilidad en las Constituciones de los Estados Europeos de los 25”.

53 Vecchio, F. op. cit.54 Celotto, A. (2008) “Italia”, Capítulo V, en”, Tajadura J. y De Miguel J. (Coord.) “Jus-

ticia Constitucional y Unión Europea: Un estudio comparado de las experiencias de Alemania, Austria, España, Francia, Italia y Portugal. Madrid, ED. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Cuadernos y Debates núm. 185.

55 Balaguer Callejón, F. (2007) “los tribunales constitucionales en el proceso de integración europea”, ReDCE, núm. 7, enero-junio, pp. 327-375. “Para que haya un auténtico diálogo, sería ne-cesario que ambos hablaran el mismo idioma. La situación ideal, sería obviamente, la de la convergencia de ambos términos, el Derecho europeo” y el “Derecho constitucional” mediante la consolidación de un auténtico “Derecho constitucional europeo”.”


Esta teoría, recuerda Celotto,56 ha llegado al punto de que se afi rme y con-solide en Italia un sistema diferente de control de validez de los actos legislati-vos. Se da un control de doble perspectiva, en el sentido de que es centralizado para el control de una norma de conformidad con la Constitución y difuso para el control de conformidad de una norma interna con el Derecho comu-nitario, por lo que cabe hablar de un sistema de control de constitucionalidad mixto, simultáneamente centralizado y difuso. Para la Corte sólo las normas constitucionales italianas son las que dictaminan la manera y la dirección en la que deben interpretarse las disposiciones legales, pues existe una clara au-tonomía y diferencia entre el ordenamiento italiano y el comunitario, por el principio de competencia. Lo que no le impide afi rmar que la vulneración del Derecho comunitario supone infringir la Constitución, en concreto la cláusu-la de integración plasmada en el artículo 11, y posteriormente el artículo 117 primer párrafo constitucional, que ha convertido al Derecho comunitario en parámetro de constitucionalidad. Ello signifi ca que los tribunales ordinarios pueden inaplicar la norma interna contraria al Derecho comunitario sin ne-cesidad de plantear cuestión de inconstitucionalidad y con tan sólo la ayuda del TJ mediante el reenvío prejudicial. Ante la Corte sólo cabrá el recurso cuando el Derecho comunitario afecte a los principios y derechos inalienables establecidos en la CI o el recurso directo del Gobierno y/o las regiones para el supuesto de que sus normas entren en confl icto con este Derecho comu-nitario, aportando con ello certeza jurídica frente a su declaración de incons-titucionalidad por vía incidental. Es decir, el juicio de constitucionalidad de las leyes regionales por violación de normas comunitarias se hace con carácter preventivo, esto es, antes de que se apruebe la ley regional, de ahí que se deno-mine a este recurso como el “juicio preventivo de constitucionalidad.” Con la incorporación del derecho supranacional al derecho italiano se ha producido un viraje no sólo en el control de la Corte que de concentrado pasa a ser difu-so, sino también en la distinción entre inaplicación/no aplicación y anulación.

A pesar de esta apertura al Derecho comunitario, la teoría de los contra límites ha supuesto para la Corte graves difi cultades para insertar armónica-mente el Derecho comunitario en el nacional. Italia, es uno de los Estados miembros de la Unión, que en numerosas ocasiones, ha obligado a los jueces de Luxemburgo a dictar sentencias en torno al cumplimiento del ordenamiento comunitario, para evitar el peligro del incumplimiento de los objetivos previstos en el Tratado de Roma y dar lugar a discriminaciones prohibidas.57 Aun hoy, la Corte Italiana sigue teniendo zonas de confl icto con el Tribunal de Luxemburgo, no sólo por partir de una concepción dualista del derecho sino también por la

56 Celotto, A. (Año IX), “Legitimidad constitucional y legitimidad comunitaria ¿el control de constitucionalidad en Italia: un sistema “mixto?” Revista Pensamiento Constitucional, núm. 9, pp. 463-477.

57 Tal fue el sentido de las sentencias del TJ Costa c Enel o Commissione c Italia de 13 de julio de 1972 asunto C-48/71, o la Simmenthal de 9 de marzo de 1978, asunto C-106/77.


garantía de los derechos inalienables, pues la Corte exige que ésta sea comparable en lo esencial con la contenida en la propia Constitución italiana.

Respecto al primer criterio de confl ictos, aún pendiente de resolver, es que ambos tribunales parten de teorías interpretativas distintas. La Corte italiana parte de la teoría dualista, esto es de la posibilidad de inaplicar que no derogar la norma interna incompatible con la comunitaria, ya que, el ordenamiento comunitario y el nacional son dos ordenamientos distintos y separados por el principio de competencia. El ordenamiento jurídico interno sólo puede modi-fi carse por los cauces ofi ciales establecidos en la Constitución (el Legislador). El TJ sin embargo, parte de la primacía del Derecho comunitario (teoría monista) y por ello de la necesaria derogación (que no inaplicación) de cualquier disposi-ción nacional contraria o en confl icto con la comunitaria, ya que los particulares deberían poder aplicar directamente las normas europeas, sin necesidad de tener que alegarlas ante las jurisdicciones nacional y europea.

Otro de los puntos confl ictivos, también sin resolver, está en el respeto a los principios y derechos inalienables de la Constitución italiana, de ahí que la Corte haya reiterado en su jurisprudencia que no se despoja de su necesidad de inter-vención como juez constitucional cuando una norma comunitaria pueda enten-derse que viola los principios fundamentales. En tal caso la Corte estaría llamada a verifi car si el legislador ordinario ha traspasado injustifi cadamente alguno de los límites de la soberanía estatal puestos por él mismo, mediante la ley de ejecución del Tratado, en cumplimiento directo y puntual del artículo 11 CI, pues no pue-de derogar el Derecho comunitario pero, si el nacional.

Tras las recientes modifi caciones del artículo 6 del Tratado de la UE (pri-mero por el Tratado de Maastricht y luego por el Lisboa) forman parte del Derecho europeo como principios generales y con el mismo valor jurídico que los Tratados: la cláusula de salvaguardia de las identidades constitucionales de los Estados miembros; la CDFUE; los derechos fundamentales que garantiza el CEDH y los que son fruto de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados. Principios todos ellos que abren de nuevo una brecha entre la Corte y el TJ. A la Corte se le allana formalmente el camino para que pueda seguir manteniendo su tesis dualista, en cuanto espacio jurídico estatal excluido por completo de la infl uencia del Derecho comunitario. La identidad constitucio-nal se convierte en el espacio en el que Italia continua siendo totalmente so-berana, y por ello libre de disponer de las propias fuentes normativas. Espacio éste que permite a la Corte italiana el tener donde agarrar su jurisprudencia aun en contra de la del TJ, pues, todos estos preceptos suponen una europei-zación de los contra límites. Por su parte para el TJ supone el tener que modi-fi car de manera signifi cativa sus principios totalmente europeístas y la con-cepción monista del Derecho europeo, mediante la unidad en la diversidad, estableciendo una primacía condicionada, o en terminología de Ruggeri58

58 Ruggeri, A. (2003) “Struttura e dinámica delle tradizioni costituzionali nella prospettiva dell’integrazione europea”, Ars Interpretandi, 8/03, p. 211.


primacía invertida. Sin embargo dice Díez-Hochleitner59, esto debe llevar a pensar que, en la medida en que los derechos fundamentales y la identidad constitucional de los Estados miembros opera como límite del poder pú-blico europeo, y por consiguiente, como parámetro de enjuiciamiento de las instituciones de la UE, nada hay que objetar a que la intervención del TJ excluya a los tribunales constitucionales de los Estados miembros, pues no se va a pronunciar sobre estos contra límites. Lo que se debe reforzar es el principio de cooperación leal del artículo 4 TUE, pues exige al Derecho de la Unión integrar las pretensiones de validez de los derechos constitucionales nacionales y a estos derechos constitucionales nacionales integrar el derecho supranacional.

Principio éste que parece ser el que sigue la Corte Constitucional pues, ha preferido la colaboración y el diálogo mutuo con el TJ mediante la cuestión prejudicial, presentada por primera vez en la sentencia 102/2008 y Decisión 103/2008. Ello no obsta, que en este punto no vuelva a aprovechar el margen que el propio Tratado le da con la salvaguardia de la identidad constitucional italiana para elaborar técnicas de protección de las normas y de los principios tutelados por la CI, sin acudir como antaño a la cuestión prejudicial.

59 Díez-Hochleitner, J. (2013) El derecho a la última palabra: ¿Tribunales constitucionales o Tribunal de Justicia de la Unión?, WP IDEIR, núm. 17, pp. 1-38.

VCRÓNICA DE ACTIVIDAD

PARLAMENTARIA

Ángeles Nieto Lozano, Santiago Sánchez Fernández y José María Durán Ramos★

La Actividad Parlamentaria de julio a diciembre de 2012

(IX Legislatura)

Sumario: I. INTRODUCCIÓN.—II. COMPOSICIÓN DE LOS ÓRGANOS DE LA CÁMARA.—III. EL FUNCIONAMIENTO DE LOS ÓRGANOS DE LA CÁMARA.—3.1. El Pleno de la Asamblea de Madrid.—3.2. Las Co-misiones de la Asamblea de Madrid.—3.3 La Diputación Permanente de la Asamblea de Madrid.—3.4. La Mesa de la Asamblea de Madrid.—3.5. La Junta de Portavoces de la Asamblea de Madrid.—IV. LA ACTIVIDAD LE-GISLATIVA DE LA CÁMARA.—4.1. Relación de Leyes aprobadas.—V. RE-SUMEN DE LA ACTIVIDAD PARLAMENTARIA (julio a diciembre de 2012 - IX Legislatura).—5.1. Cuadros resumen de Actividad Parlamentaria.—5.2. Gráfi cos estadísticos.

I. INTRODUCCIÓN

El seguimiento de la actividad parlamentaria realizada en la Asamblea de Madrid, objeto de la presente crónica parlamentaria, tiene como fi nalidad ofrecer la información relativa al cuarto período de sesiones la IX Legislatura, que comprende los meses de julio a diciembre de 2012.

La estructura del presente trabajo sigue el mismo esquema que el adop-tado en anteriores números de la Revista Parlamentaria de la Asamblea de Madrid.

★ Jefa de la Sección de Archivo, Jefe del Negociado de Archivo Parlamentario y Jefe del Nego-ciado de Archivo Administrativo de la Asamblea de Madrid.

366 Ángeles Nieto Lozano, Santiago Sánchez Fernández y José María Durán Ramos

II. COMPOSICIÓN DE LOS ÓRGANOS DE LA CÁMARA

En el cuarto período de sesiones (julio/diciembre 2012) se han producido las siguientes modifi caciones en cuanto a pérdida y adquisición de la condi-ción de Diputado.

La Ilma. Sra. D.ª Esperanza Aguirre Gil de Biedma, del Grupo Parla-mentario Popular, al amparo de lo dispuesto en el artículo 14.1.e) del Regla-mento de la Asamblea, causó baja por renuncia a su condición de Diputada el 18 de septiembre de 2012, Acuerdo de Mesa de 19 de septiembre de 2012 (BOAM 80, de 20 de septiembre de 2012), y fue sustituido por la Ilma. Sra. D.ª María Teresa Gómez-Limón Amador, del Grupo Parlamentario Popular, que adquirió la condición de Diputada en la sesión plenaria de 25 de septiembre de 2012 (BOAM 81, de 27/09/2012).

La Ilma. Sra. D.ª María Nieves Margarita García Nieto, del Grupo Parlamentario Popular, al amparo de lo dispuesto en el artículo 14.1.b) del Reglamento de la Asamblea, causó baja por fallecimiento el 19 de septiembre de 2012, Acuerdo de Mesa de 19 de septiembre de 2012 (BOAM 80, de 20 de septiembre de 2012), y fue sustituida por la Ilma. Sra. D.ª Miriam Villares Gonzalo, del Grupo Parlamentario Popular, que adquirió la condición de Diputada en la sesión plenaria de 25 de septiembre de 2012 (BOAM 81, de 27 de septiembre de 2012).

El Ilmo. Sr. D. Diego López Pérez, del Grupo Parlamentario Popular, al amparo de lo dispuesto en el artículo 14.1.e) del Reglamento de la Asamblea, causó baja por renuncia a su condición de Diputado el 3 de octubre de 2012, Acuerdo de Mesa de 8 de octubre de 2012 (BOAM 83, de 11 de octubre de 2012), y fue sustituido por el Ilmo. Sr. D. Alejandro Sánchez Fernández, del Grupo Parlamentario Popular, que adquirió la condición de Diputado en la sesión plenaria de 11 de octubre de 2012 (BOAM 84, de 18 de octubre de 2012).

III. EL FUNCIONAMIENTO DE LOS ÓRGANOS DE LA CÁMARA

3.1. El Pleno de la Asamblea de Madrid

Se han celebrado 16 sesiones ordinarias desde julio a diciembre de 2012.A continuación se reseñan las fechas de las sesiones, el número del Diario

de Sesiones y de Acta correspondientes.

La Actividad Parlamentaria de julio a diciembre de 2012 (IX Legislatura) 367

Sesiones Plenarias

Julio

N.º de sesión Fecha N.º D. SS. N.º de Acta

1 03-07-2012 230 18/2012

2 25-07-2012 233 19/2012

Total sesiones mes de julio 2012 ...................................................... 2

Septiembre


1 11-09-2012 234 20/2012

2 25-09-2012 235 21/2012

Total sesiones mes de septiembre 2012 ............................................. 2

Octubre


1 04-10-2012 237 22/2012

2 11-10-2012 243 23/2012

3 18-10-2012 253 24/2012

4 25-10-2012 255 25/2012

Total sesiones mes de octubre 2012 ..................................................4

Noviembre


1 08-11-2012 266 28/2012

2 15-11-2012 270 26/2012

3 22-11-2012 280 27/2012

Total sesiones mes de noviembre 2012 ..............................................3

Diciembre


1 05-12-2012 287 29/2012

2 13-12-2012 297 30/2012

3 19-12-2012 302 31/2012

4 20-12-2012 303 32/2012

5 27-12-2012 307 33/2012

Total sesiones mes de diciembre 2012 .............................................. 5

Total sesiones julio/diciembre de 2012 ................................................................ 16

3.2. Las Comisiones de la Asamblea de Madrid

El número total de sesiones celebradas por la Comisiones de la Asamblea de Madrid en el presente período ha sido de 61, de acuerdo con lo señalado a continuación:


COMISIONES PERMANENTES LEGISLATIVAS

3.2.1. Comisión de Estatuto de Autonomía, Reglamento y Estatuto del Diputado

3.2.1.1. Constitución: 04 de julio de 2011 (D.SS número 6, de 04/07/2011)

3.2.1.2. Composición: (BOAM número 7, de 14/07/2011)

Modifi caciones producidas en la composición de julio a diciembre de 2012:

Grupo Baja Alta Fecha Comisión Publicación

I.U.

Designación de D. Miguel Ángel Reneses González-Solares, como Portavoz del Grupo Parlamentario Izquierda Unida-Los Verdes, en sustitución de D.ª María Espinosa de la Llave

–BOAM 81, de 27/09/2012

G.P. –D.ª Regina Plañiol Lacalle

–BOAM 83, de 11/10/2012

G.P.

Designación de D.ª Regina Plañiol de Lacalle como Presidenta de la Comisión de Estatuto de Autonomía, Reglamento y Estatuto del Diputado en sustitución de D.ª Nieves García Nieto, por falllecimiento

11/10/2012

DSS 242, de 11/10/2012BOAM 86, de 25/10/2012

3.2.1.3. Sesiones de la Comisión de Estatuto de Autonomía, Reglamento y Estatuto del Diputado

Sesiones de la Comisiones COMISIÓN DE ESTATUTO DE AUTONOMÍA, REGLAMENTO Y ESTATUTO DEL DIPUTADO

Octubre

N.º de sesión Fecha N.º D. SS.

1 11-10-2012 242

Total sesiones octubre 2012 .......................................... 1

Noviembre


1 15-11-2012 s/n

Total sesiones noviembre 2012 ...................................... 1

Diciembre


1 13-12-2012 s/n

Total sesiones diciembre 2012 ....................................... 1

Total sesiones julio/diciembre 2012 ..................................................................3


3.2.2. Comisión de Vicepresidencia, Cultura y Deporte

3.2.2.1. Constitución: 04 de julio de 2011 (D.SS. número 7, de 04/07/2011)


No se han producido modifi caciones en la composición de julio a octu-bre de 2012, procediéndose a la disolución de la Comisión por Acuerdo de Mesa de 04/10/2012, BOAM 82, de 04/10/2012, debido a la modifi cación de denominación y estructura de las Comisiones Permanentes Legislativas, en virtud de la modifi cación de las Consejerías por Decreto 23/2012, de 27 de septiembre.

3.2.2.3. Sesiones de la Comisión de Vicepresidencia, Cultura y Deporte

No se han celebrado sesiones de esta Comisión entre julio y diciembre de 2012.

3.2.3. Comisión de Presidencia y Justicia

3.2.3.1. Constitución: 04 de julio de 2011 (D.SS. número 8, de 04/07/2011)




G.I.U.

Designación de D. Antero Ruiz López como Portavoz Adjunto del Grupo Parlamentario de Izquierda Unida-Los Verdes, en sustitución de D. Joaquín Sanz Arranz

–BOAM 83, de 11/10/2012

G.P. D. Luis Peral GuerraD.ª M.ª Teresa Gómez-Limón Amador

–BOAM 83, de 11/10/2012

G.S.

D.ª Encarnación Moya NietoD.ª Amparo Valcarce García

D.ª María Julia Martínez ToralesD. José Luis García Sánchez

–BOAM 83, de 11/10/2012

G.S.

Designación de D.ª Amparo Valcarce García como Portavoz del Grupo Parlamentario Popular en la Comisión, en sustitución de D. José Luis García Sánchez

–BOAM 83, de 11/10/2012


3.2.3.3. Sesiones de la Comisión de Presidencia y Justicia

Sesiones de las ComisionesCOMISIÓN DE PRESIDENCIA Y JUSTICIA

Octubre


1 16-10-2012 248

Total sesiones mes de octubre 2012 ................................ 1

Noviembre


1 06-11-2012 262

2 20-11-2012 276

Total sesiones mes de noviembre 2012 ............................ 2

Diciembre


1 04-12-2012 285

2 18-12-2012 301

Total sesiones mes de diciembre 2012 ............................. 2

Total sesiones julio/diciembre 2012 .............................................................. 5

3.2.4. Comisión de Presupuestos, Economía y Hacienda





G.P.D.ª Ana Abella ÁlavaD.ª Carmen González Fernández

D. Luis Peral GuerraD.ª Míriam Villares Gonzalo

–BOAM 83, de 11/10/2012

G.P.D. Carlos González Pereira

D.ª Eva Piera Rojo –BOAM 89, de 12/11/2012


3.2.4.3. Sesiones de la Comisión de Presupuestos, Economía y Hacienda

Sesiones de las ComisionesCOMISIÓN DE PRESUPUESTOS, ECONOMÍA Y HACIENDA

Octubre


1 08-10-2012 238

2 15-10-2012 245

Total sesiones mes de octubre 2012 .................................2

Noviembre


1 12-11-2012 267

2 19-11-2012 272

3 19-11-2012 274

4 21-11-2012 277

5 21-11-2012 278

6 22-11-2012 279

7 20-11-2012 275

8 22-11-2012 281

9 23-11-2012 281

Total sesiones mes de noviembre 2012 ............................ 9

Diciembre


1 10-12-2012 290

2 10-12-2012 291

3 11-12-2012 292

4 12-12-2012 295

5 12-12-2012 294

6 14-12-2012 298

7 21-12-2012 304

Total sesiones mes de diciembre 2012 ..............................7

Total sesiones julio/diciembre 2012 ................................................................ 18

3.2.5. Comisión de Transportes e Infraestructuras



Comisión transformada por modifi cación de las Comisiones Permanentes Le-gislativas en virtud del Decreto 23/2012, de 27 de septiembre, de modifi cación


de las Consejerías. Acuerdo de Mesa de 04/10/2012 — BOAM número 82, de 04/10/2012, pasando a denominarse Comisión de Transporte, Infraestructuras y Vivienda.



G.P.D.ª Regina Plañiol Lacalle

–BOAM 83, de 11/10/2012

3.2.5.3. Sesiones de la Comisión de Transportes e Infraestructuras

Sesiones de las ComisionesCOMISIÓN DE TRANSPORTES E INFRAESTRUCTURAS

Octubre


1 19-10-2012 254

Total sesiones mes de octubre 2012 ......................................1

Diciembre


1 07-12-2012 289

1 21-12-2012 305

Total sesiones mes de diciembre 2012 ....................................2

Total sesiones julio/diciembre 2012 .......................................................................... 3

3.2.6. Comisión de Educación y Empleo

3.2.6.1. Constitución: 04 de julio de 2011 (D.SS. 9, de 04/07/2011)


No se han producido modifi caciones en la composición de julio a octu-bre de 2012, procediéndose a la disolución de la Comisión por Acuerdo de Mesa de 04/10/2012, BOAM 82, de 04/10/2012, debido a la modifi cación de denominación y estructura de las Comisiones Permanentes Legislativas, en virtud de la modifi cación de las Consejerías por Decreto 23/2012, de 27 de septiembre.

3.2.6.3. Sesiones de la Comisión de Educación y Empleo

No se han celebrado sesiones de esta Comisión entre julio y diciembre de 2012.


3.2.7. Comisión de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio





G.P.

D.Pablo Jorge HerreroD. Alejando Sánchez Fernández

–BOAM 83, de 11/10/2012

G.P.D.ª Ana Camins Martínez

D.ª Eva Piera Rojo –BOAM 89, de 12/11/2012

G.P.

Designación de D. Luis del Olmo Flórez como Portavoz del Grupo Parlamentario Popular en la Comisión, en sustitución de D.ª Ana Camins Martínez

–BOAM 89, de 12/11/2012

3.2.7.3. Sesiones de la Comisión de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio

Sesiones de las ComisionesCOMISIÓN DE MEDIO AMBIENTE Y ORDENACIÓN DEL TERRITORIO

Octubre


1 15-10-2012 246

Total sesiones mes de octubre 2012 ...................................... 1

Noviembre


1 05-11-2012 261

2 19-11-2012 273

Total sesiones mes de noviembre 2012 ................................. 2

Diciembre

N.º de sesión Fecha N.º D. Ss.

1 03-12-2012 283

2 17-12-2012 299

Total sesiones mes de diciembre 2012 .................................. 2

Total sesiones julio/diciembre 2012 ............................................................................ 5


3.2.8. Comisión de Sanidad

3.2.8.1. Constitución: 04 de julio de 2011 (D.SS número 9, de 04 de julio de 2011)




G.I.U.

Designación de D.ª María Josefa Amat Ruizcomo Portavoz Adjunta del Grupo Parlamentario de Izquierda Unida-Los Verdes, en sustitución de D.ª Tania Sánchez Melero

–BOAM 83, de 11/10/2012

G.P.

Designación de D. Enrique Ruiz Escudero como Portavoz Adjunto del Grupo Parlamentario Popular, en sustitución de D. Jesús Fermosel Díaz

–BOAM 83, de 11/10/2012

G.P.D. Jesús Fermosel Díaz

D.ª Míriam Villares Gonzalo

–BOAM 83, de 11/10/2012

G.S.D.ª Sonia Conejero Palero

D.ª María Victoria Moreno Sanfrutos

–BOAM 83, de 11/10/2012

G.S.

Designación como Vicepresidente de la Comisión de Sanidad de D.ª Victoria Moreno San Frutos, en sustitución de D.ª Sonia Conejero Pelero

17/10/2012

DSS 250, de 17/10/2012BOAM 86, de 25/10/2012

G.S.D. Miguel Aguado Arnéz

D.ª Sonia Conejero Palero

–BOAM 95, de 07/12/2012

3.2.8.3. Sesiones de la Comisión de Sanidad

Sesiones de las ComisionesCOMISIÓN DE SANIDAD

Octubre


1 17-10-2012 250

Total sesiones mes de octubre 2012 ..................................... 1

Noviembre


1 07-11-2012 264

Total sesiones mes de noviembre 2012................................. 1

Total sesiones julio/diciembre 2012 ........................................................................... 2


3.2.9. Comisión de Asuntos Sociales





G.P.D. Jesús Fermosel DíazD. Pablo Jorge Herrero

D.ª Teresa Gómez-Limón AmadorD. Enrique Ruis Escudero

–BOAM 83, de 11/10/2012

G.P.

Designación de D. Enrique Ruiz Escudero como Portavoz Adjunto del Grupo Parlamentario Popular, en sustitución de D. Jesús Fermosel Díaz

–BOAM 83, de 11/10/2012

3.2.9.3. Sesiones de la Comisión de Asuntos Sociales

Sesiones de las ComisionesCOMISIÓN DE ASUNTOS SOCIALES

Octubre


1 16-10-2012 247


Diciembre


1 04-12-2012 284

2 18-12-2012 300


Total sesiones julio/diciembre 2012 ......................................................................... 3

3.2.10. Comisión de Mujer






G.P.D. Bartolomé González Jiménez

D.ª Teresa Gómez-Limón Amador

–BOAM 83, de 11/10/2012

G.P.Designación de D.ª Teresa Gómez Limón Amador como Secretaria de la Comisión, en sustitución de D.ª Eva Tormo Mairena

07/12/2012

D.SS. 288, de 07/12/2012BOAM 98, de 20/12/2012

3.2.10.3. Sesiones de la Comisión de Mujer

Sesiones de las ComisionesCOMISIÓN DE MUJER

Diciembre


1 07-12-2012 288

Total sesiones mes de diciembre 2012 ................................. 1


3.2.11. Comisión Juventud





G.I.U.

Designación de D.ª Eulalia Vaquero Gómez como Portavoz Adjunta del Grupo Parlamentario de Izquierda Unida-Los Verdes, en sustitución de D. Arsenio Rubén Bejarano Ferreras

–BOAM 83, de 11/10/2012

G.P.D. Jacobo Beltrán Pedreira

D.ª Míriam Villares Gonzalo

–BOAM 83, de 11/10/2012

G.S.D. Eusebio González Jabonero

D.ª María Julia Martínez Torales

–BOAM 83, de 11/10/2012



G.P.D. Luis del Olmo Flórez

D.ª Ana Camins Martínez

–BOAM 89, de 12/11/2012

G.P.

Designación de D.ª Ana Camins Martínez como Portavoz del Grupo Parlamentario Popular, en sustitución de D. Luis del Olmo Flórez

–BOAM 89, de 12/11/2012

G.P.Designación de D.ª Miriam Villares Gonzalo como Secretaria de la Comisión, en sustitución de D. Borja Fanjul Fernández-Pita

23/11/2012

BOAM 84, de 23/11/2012, D.SS. 282, de 23/11/2012,BOAM 95, de 007/12/2012

3.2.11.3. Sesiones de la Comisión de Juventud

Noviembre


1 23-11-2012 282

Total sesiones mes de noviembre 2012 ................................ 1

Total sesiones julio/diciembre 2012 ........................................................................ 1

3.2.12. Comisión de Educación y Deporte

3.2.12.1. Constitución: 10 de octubre de 2012 (D.SS número 240, de 10 de octubre de 2012) por modifi cación de la denominación y estructura de las comi-siones permanente legislativas en virtud de la modifi cación de las Consejerías por Decreto 237/2012, de 27 de septiembre.


Mesa de la ComisiónPresidenta: D.ª María del Carmen Martín Irañeta (GPP)Vicepresidenta: D.ª Sonia Conejero Palero (GPS)Secretaria: D.ª Ana Camins Martínez (GPP)

Grupo Parlamentario Popular:Portavoz:D. Juan Van Halen Acedo.

Portavoz Adjunto:Dña. María Isabel Redondo Alcaide.


Vocales:Dña. Sonsoles Trinidad Aboín Aboín.Dña. Ana Camins Martínez.Dña. Isabel Natividad Díaz Ayuso.D. Antonio Pablo González Terol.Dña. María del Carmen Martín Irañeta.D. José Tomás Serrano Guio.Dña. Eva Tormo Mairena.D. Colomán Trabado Pérez.

Grupo Parlamentario Socialista:

Portavoz:D. Eusebio González Jabonero.

Portavoz Adjunto:D. Mario Lisandro Salvatierra Saru.

Vocales:Dña. Rosa María Alcalá Chacón.Dña. Sonia Conejero Palero.D. Jesús Miguel Dionisio Ballesteros.

Grupo Parlamentario de Izquierda Unida Los Verdes:

Portavoz:Dña. Eulalia Vaquero Gómez.

Portavoz Adjunto:Dña. Tania Sánchez Melero.

Grupo Parlamentario Unión Progreso y Democracia:

Portavoz:D. Ramón Marcos Allo.

No se han producido modifi caciones en la composición de la Comisión desde su constitución hasta diciembre de 2012.


3.2.12.3. Sesiones de la Comisión de Educación y Deporte

Sesiones de las ComisionesCOMISIÓN DE EDUCACIÓN Y DEPORTE

Octubre


1 10-10-2012 240

Total sesiones mes de octubre 2012 .................................... 1

Noviembre


1 07-11-2012 263

Total sesiones mes de noviembre 2012................................. 1

Diciembre


1 05-12-2012 286



3.2.13. Comisión de Empleo, Turismo y Cultura

3.2.13.1. Constitución: 10 de octubre de 2012 (D.SS número 240, de 10 de octubre de 2012) por modifi cación de la denominación y estructura de las comi-siones permanente legislativas en virtud de la modifi cación de las Consejerías por Decreto 237/2012, de 27 de septiembre.


Mesa de la ComisiónPresidenta: D.ª María Isabel Redondo Alcaide (GPP)Vicepresidente: D. Mario Lisandro Salvatierra Saru (GPS)Secretaria: D.ª Eva Torno Mairena (GPP)

Grupo Parlamentario Popular:

Portavoz:D. Bartolomé González Jiménez.

Portavoz Adjunto:D. Jacobo Ramón Beltrán Pedreira.

Vocales:D. Fernando Díaz Robles.D. José Luis Fernández Quejo del Pozo.Dña. María del Carmen Martín Irañeta.


D. Eduardo Ofi cialdegui Alonso de Celada.D. Esteban Parro del Prado.Dña. María Isabel Redondo Alcaide.D. Bonifacio de Santiago Prieto.Dña. Eva Tormo Mairena.


Portavoz:Dña. María Encarnación Moya Nieto.Portavoz Adjunto:Dña. Josefa Navarro Lanchas.

Vocales:Dña. Rosa María Alcalá Chacón.D. Mario Lisandro Salvatierra Saru.D. Eusebio González Jabonero. Grupo Parlamentario de Izquierda Unida Los Verdes:

Portavoz:D. Joaquín Sanz Arranz.

Portavoz Adjunto:D. Arsenio Rubén Bejarano Ferreras

Grupo Parlamentario Unión Progreso y Democracia:

Portavoz:D. Juan Luis Fabo Ordóñez

No se han producido modifi caciones en la composición de la Comisión desde su constitución hasta diciembre de 2012.

3.2.13.3. Sesiones de la Comisión de Empleo, Turismo y Cultura

Sesiones de las ComisionesCOMISIÓN DE EMPLEO, TURISMO Y CULTURA

Octubre


1 10-10-2012 241

2 17-10-2012 251



Noviembre


1 14-11-2012 269

Total sesiones mes de noviembre 2012 ................................ 1


COMISIONES PERMANENTES NO LEGISLATIVAS

3.2.14. Comisión de Vigilancia de las Contrataciones



No se han producido modifi caciones en la composición de la Comisión durante el período de julio a diciembre de 2102.

3.2.14.3. Sesiones de la Comisión de Vigilancia de las Contrataciones

Sesiones de las ComisionesCOMISIÓN DE VIGILANCIA DE LAS CONTRATACIONES

Octubre


1 04-10-2012 236


Noviembre


1 08-11-2012 265

Total sesiones mes de noviembre 2012.................................. 1

Diciembre


1 13-12-2012 296


Total sesiones julio/diciembre 2012 ......................................................................... 3

3.2.15. Comisión de Control del Ente Público Radio Televisión Madrid

3.2.15.1. Constitución: 04 de julio de 2011 (DSS número 16, de 04 de julio de 2007)





G.P. –D. Alejandro Sánchez Fernández

–BOAM 83, de 11/10/2012

G.P.Designación como Secretario de la Comisión de D. Alejandro Sánchez Fernández, en sustitución de D. Diego Lozano Pérez

18/10/2012

DSS 252, de 18/10/2012BOAM 86, de 25/10/2012

3.2.15.3. Sesiones de la Comisión de Control del Ente Público Radio Televisión Madrid

Sesiones de las ComisionesCOMISIÓN DE CONTROL DEL ENTE PÚBLICO RADIO

TELEVISIÓN MADRID

Octubre


1 18-10-2012 252


Diciembre


1 27-12-2012 306


Total sesiones julio/diciembre 2012 ............................................................................ 2

3.2.16. Comisión para las Políticas Integrales de la Discapacidad

3.2.16.1. Constitución: 04 de julio de 2011 (DSS número 17, de 04 de julio de 2011)




G.P.D. Javier Rodríguez Rodríguez

D.ª Sonsoles Aboín Aboín

–BOAM 83, de 11/10/2012


3.2.16.3. Sesiones de la Comisión para las Políticas Integrales de la Discapacidad

Sesiones de las ComisionesCOMISIÓN PARA LAS POLÍTICAS INTEGRALES

DE LA DISCAPACIDAD

Octubre


1 09-10-2012 239


Noviembre


1 13-11-2012 268

Total sesiones mes de noviembre 2012 ................................. 1

Diciembre


1 11-12-2012 293



COMISIONES NO PERMANENTES

3.2.17. Sesión Conjunta de la Comisión de Educación y Deporte y la Comisión de Juventud

Sesiones de las ComisionesSESIÓN CONJUNTA DE LA COMISIÓN DE EDUCACIÓN

Y DEPORTE Y LA COMISIÓN DE JUVENTUD

Octubre


1 17-10-2012 249


Total sesiones de julio a diciembre 2012 ................................................................... 1


3.2.18. Sesión Conjunta de la Comisión de Asuntos Sociales, la Comisión de Mujer y la Comisión de Políticas Integrales para la Discapacidad

Sesiones de las ComisionesSESIÓN CONJUNTA DE LA COMISIÓN DE ASUNTOS SOCIALES,

LA COMISIÓN DE MUJER Y LA COMISIÓN DE POLÍTICAS INTEGRALES PARA LA DISCAPACIDAD

Noviembre


1 16-11-2012 271

Total sesiones mes de noviembre de 2012 ........................... 1

Total sesiones de julio a diciembre 2012 ................................................................... 1

3.2.19. Comisión de Investigación al objeto de analizar y evaluar las responsabilidades políticas que pudieran derivarse en relación con los últimos acontecimientos ocurridos en el Metro de Madrid

3.2.19.1. Constitución: 15 de octubre de 2012 (DSS número 244, de 15 de oc-tubre de 2012)


Mesa de la ComisiónPresidente: D. Bartolomé González Jiménez (GPP).Vicepresidente: D.ª Teresa González Ausín (GPS).Secretaria: D.ª María Eugenia Carballedo Berlanga (GPP).

Grupo Parlamentario Popular:

Portavoz:D. Luis Peral Guerra.

Portavoz adjunto:D. Álvaro González López.

Vocales:Dña. María Eugenia Carballedo Berlanga.Dña. Bartolomé González Jiménez.D. Miriam Villares Gonzalo.


Portavoz:D. José Manuel Franco Pardo.


Portavoz adjunto:D. José Quintana Viar.

Vocal:Dña. María Teresa González Ausín.

Grupo Parlamentario de Izquierda Unida-Los Verdes:

Portavoz:Dña. María Isabel Moreno Martínez.

Portavoz adjunto:Dña. Carmen Villares Atienza.

Grupo Parlamentario Unión Progreso y Democracia:Portavoz:Dña. María Loreto Ruiz de Alda Moreno.

3.2.19.3. Sesiones de la Comisión de Investigación

Sesiones de las ComisionesCOMISIÓN DE INVESTIGACIÓN

Octubre


115-10-2012

(Sesión constitutiva)244

2 29-10-2012 (mañana) 256

3 29-10-2012 (tarde) 257

4 30-10-2012 258

5 31-10-2012 259

Total sesiones mes de octubre de 2012 ................................. 3

Noviembre


105-11-2012 (debate y votación del Dictamen

de la Comisión)260

Total sesiones mes de noviembre de 2012 ........................... 1

Total sesiones (del 15 de octubre al 5 de noviembre de 2012) ................................... 6

3.2.14.4. Dictamen

Dictamen de la Comisión: DSS 260, de 05/11/2012 —Sesión plenaria (debate y votación del dictamen y votos particulares): —15/11/2012


D.SS. núm. 270, de 15/11/2012 — BOAM 91, de 22/11/2012 —

3.3. La Diputación Permanente de la Asamblea de Madrid

3.3.1. Designación de miembros: Sesión plenaria de 29 de junio de 2011 (D.SS número 3, de 29-06-2011)

3.3.2. Composición: BOAM número 5, de 7 de julio de 2011


A PROPUESTA DEL GRUPO PARLAMENTARIO UNIÓN PROGRESO Y DEMOCRACIA

TITULARES SUPLENTES

MESA:D. Enrique Normand de la Sotilla D. Alberto Reyero Zubiri

D. Ramón Marcos Allo D.ª Elvira María García Piñeiro

D.ª M.ª Loreto Ruiz de Alda Moreno D. Gabriel Julio López López

3.3.3. Sesiones de la Diputación Permanente:

SESIONES DE LA DIPUTACIÓN PERMANENTE

Julio


1 19-07-2012 231 1/2012

2 25-07-2012 232 2/2012

Total sesiones mes de julio 2012 ........................................................ 2

Total sesiones julio/diciembre de 2012 ............................................................................. 2

3.4. La Mesa de la Asamblea de Madrid

3.4.1. Sesión constitutiva de 7 de junio de 2011: Elección de los miembros de la Mesa de la Asamblea (D.SS número 1, de 7 de junio de 2011)

3.4.2. Composición de la Mesa de la Asamblea de julio a diciembre de 2012:

Presidente: D. José Ignacio Echeverría Echániz (G.P.P) —Vicepresidenta Primera: D.ª Rosa Posada Chapado (G.P.P) —Vicepresidente Segundo: D. Juan Antonio Barranco Gallardo (G.P.S.) —


Vicepresidente Tercero: D. Antero Ruiz López (G.P.IU) —Secretario Primero: D. Jacobo Ramón Beltrán Pedreira (G.P.P) —Secretario Segundo: D. Enrique Normand de la Sotilla (GPUPyD) —Secretario Tercero: D. Carlos González Pereira (G.P.P) —

No se han producido modifi caciones en la composición de la Mesa de la Asamblea durante este período.

3.4.3. Sesiones de la Mesa de la Asamblea:

SESIONES DE LA MESA DE LA ASAMBLEA

Julio

N.º de sesión Fecha N.º de Acta

MESA DE LA DIPUTACIÓN PERMANENTE

1 03-07-2012 37/2012

2 10-07-2012 38/2012

3 23-07-2012 39/2012

Total sesiones mes de julio 2012 .............................................. 3

Septiembre


1 03-09-2012 40/2012

2 12-09-2012 41/2012

3 19-09-2012 42/2012

4 19-09-2012 43/2012

5 19-09-2012 44/2012

6 24-09-2012 45/2012

7 25-09-2012 46/2012

Total sesiones mes de septiembre 2012 ................................... 7

Octubre


1 01-10-2012 47/2012

2 02-10-2012 48/2012

3 03-10-2012 49/2012

4 04-10-2012 50/2012

5 08-10-2012 51/2012

6 11-10-2012 52/2012

7 15-10-2012 53/2012

8 16-10-2012 54/2012

9 19-10-2012 55/2012

10 22-10-2012 56/2012

11 25-10-2012 57/2012


Octubre12 29-10-2012 58/2012


Noviembre


1 05-11-2012 59/2012

2 07-11-2012 60/2012

3 12-11-2012 61/2012

4 19-11-2012 62/2012

5 26-11-2012 63/2012

Total sesiones mes de noviembre 2012...................................... 5

Diciembre


1 03-12-2012 64/2012

2 10-12-2012 65/2012

3 17-12-2012 66/2012

4 18-12-2012 67/2012

5 27-12-2012 68/2012

Total sesiones mes de diciembre 2012 ..................................... 5

Total sesiones julio/diciembre 2012 ............................................................................. 32

3.5. La Junta de Portavoces de la Asamblea de Madrid

3.5.1. Composición de la Junta de Portavoces:

No se han producido modifi caciones en la composición de la Junta de Portavoces en el período de julio a diciembre de 2012.

3.5.2. Sesiones de la Junta de Portavoces:

SESIONES DE LA JUNTA DE PORTAVOCES

Julio


1 12-07-2012 24/2012

Total sesiones mes de julio 2012 ............................................ 1

Septiembre


1 04-09-2012 25/2012

2 19-09-2012 26/2012

3 25-09-2012 27/2012

Total sesiones mes de septiembre 2012 .................................. 3


Octubre


1 02-10-2012 28/2012

2 04-10-2012 29/2012

3 09-10-2012 30/2012

4 16-10-2012 31/2012

5 23-10-2012 32/2012

6 30-10-2012 33/2012

Total sesiones mes de octubre 2012 ........................................ 6

Noviembre


1 06-11-2012 34/2012

2 13-11-2012 35/2012

3 20-11-2012 36/2012

4 27-11-2012 37/2012

Total sesiones mes de noviembre 2012 ................................... 4

Diciembre


1 04-12-2012 38/2012

2 11-12-2012 39/2012

3 18-12-2012 40/2012

4 27-12-2012 0/2012

Total sesiones mes de diciembre 2012 ..................................... 4


IV. LA ACTIVIDAD LEGISLATIVA DE LA CÁMARA

Durante la IX Legislatura, cuarto período de sesiones (julio/diciembre 2012), se han aprobado cinco Leyes.

4.1. Relación de Leyes aprobadas

[LEY 4/2012, de 04 de julio] ORIGEN: PROYECTO DE LEY 3/2012De modifi cación de la Ley de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para el año 2012, y de Medidas urgentes de racionalización del gasto público e impulso y agilización de la actividad económica.BOAM Núm. 72, Fecha 04/07/2012, BOCM Núm 162, Fecha 09/07/2012, BOE Núm. 247, de 13/10/2012.

[LEY 5/2012, de 20 de diciembre] ORIGEN: PROYECTO DE LEY 4/2012


De Viviendas Rurales SosteniblesBOAM Núm. 98, Fecha 20/12/2012, BOCM Núm 308, Fecha 27/12/2012, BOE Núm. 36, Fecha 11/02/2013.

[LEY 6/2012, de 20 de diciembre] ORIGEN: PROPOSICIONES DE LEY 9/2012De derogación de la Ley 5/1984, de 7 de marzo, reguladora del Consejo Ase-sor de Radio Televisión Española en la Comunidad de Madrid BOAM Núm. 98, Fecha 20/12/2012, BOCM Núm 308, Fecha 27/12/2012, BOE Núm. 36, Fecha 11/02/2013.

[LEY 7/2012, de 26 de diciembre] ORIGEN: PROYECTO DE LEY 5/2012De Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para el año 2013BOAM Núm. 99, Fecha 27/12/2012, BOCM Núm 310, Fecha 29/12/2012, BOCM Núm. 12, Fecha 15/01/103 (corrección de errores al BOCM 310, de 19/12/2012 BOE Núm. 61 Fecha 12/02/2013.

[LEY 8/2012, de 28 de diciembre] ORIGEN: PROYECTO DE LEY 4/2012De Medidas Fiscales y AdministrativasBOAM Núm. 100, Fecha 28/12/2012, BOCM Núm 310, Fecha 29/12/2012, BOCM Núm. 12, Fecha 15/01/103 (corrección de errores al BOCM 310, de 19/12/2012) BOE Núm. 61, Fecha 12/03/2013.

V. RESUMEN DE LA ACTIVIDAD PARLAMENTARIA

5.1. Cuadros resumen de Actividad Parlamentaria

El cuadro resumen referido a la actividad parlamentaria de la Cámara, expresa el número total de iniciativas parlamentarias presentadas en julio/diciembre 2012 de la IX Legislatura, así como su estado de tramitación al fi nalizar el período de sesiones.


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5.2. Gráfi cos estadísticos

Los dos gráfi cos que se reseñan a continuación muestran los porcentajes de iniciativas parlamentarias presentadas y su estado de tramitación durante el segundo semestre de 2012, y que suman un total de 3632 iniciativas.

GRÁFICO PORCENTUAL DE INICIATIVAS

GRÁFICO PORCENTUAL POR TRAMITACIÓN

VIRECENSIONES

José Luis López González★

Rey Pérez, José Luis:La democracia amenazada

Colección Cuadernos Democracia y Derechos Humanos, Ed. Universidad de Alcalá de Henares

Alcalá de Henares, 2012, 142 pp.

El libro al que se refi ere el presente comentario, cuyo autor es José Luis Rey Pérez, Profesor Propio Adjunto de Filosofía del Derecho en la Facultad de Derecho de la Universidad Pontifi cia de Comillas - ICADE, constituye un análisis de las tres principales amenazas, en otros tantos capítulos, a las que, según opinión del autor, se enfrenta la democracia. La obra se completa con una breve pero muy oportuna introducción que permite defi nir el escenario en el que se localizan los problemas abordados, unas sugerentes consideracio-nes fi nales, una abundante y bien seleccionada bibliografía, para concluir con una nota biográfi ca del autor que facilita al lector la comprensión del libro en el marco del conjunto de la actividad investigadora del primero. En la presente recensión, se analiza la obra en su contenido esencial con la fi nalidad de promover el interés por la misma haciendo posible de este modo el diálogo que el Profesor Rey Pérez pretende entablar con quienes se acercan a esta muy meritoria monografía sobre los problemas actuales más signifi cativos de la democracia.

I. INTRODUCCIÓN: LA DEMOCRACIA AMENAZADA (pp. 9-11)

A principios del siglo XXI, la democracia se encuentra en los países de nuestro entorno político y cultural, fuertemente lastrada por una situación de grave crisis económica que afecta a todos los sectores de la vida social. En efec-to, mientras, por un lado, se observa una desmotivación cada vez mayor en el ejercicio del derecho de sufragio, por otro, se constata la acción implacable de las denominadas agencias de califi cación de deuda y con carácter aún más

★ Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Universidad Autónoma de Madrid.

398 José Luis López González

general de los llamados mercados, ajenos unas y otros a cualquier modalidad de control electoral y, por consiguiente, democrático, que limitan de modo preocupante el poder de decisión de los Estados en el actual mundo globa-lizado. De modo simultáneo, Internet y las Tecnologías de la Información y de la Comunicación hacen posible una participación política marcadamente diferente a la tradicional aunque, en todo caso, compatible con ella. En efecto, el ciudadano dispone ahora de nuevos cauces de opinión y, en su caso, movi-lización.

En defi nitiva, a lo largo de la obra, el autor pasa revista, haciendo gala de una extraordinaria honestidad intelectual, a los problemas de la democracia en estos inicios de siglo con la crisis económica como condicionante extraor-dinariamente negativo.

II. CAPÍTULO I. LA AMENAZA DE LOS JUECES (pp. 13-65)

A la hora de abordar el papel de los jueces como amenaza potencial a la democracia, el autor va a identifi car y examinar la importancia que ha tenido el modelo clásico de separación de los poderes que confi guraban el Estado, de tal manera que el poder legislativo dicta las normas, el ejecutivo las desarro-lla y aplica y el judicial ejerce el poder coactivo del Derecho en caso de incumplimiento de las previsiones normativas. Por lo tanto, el papel de los jueces, siguiendo los dictados del positivismo teórico, se reduce a un trabajo de aplicación mecánica de la norma, donde de una manera idealis-ta se ensalza el trabajo del legislador al concebir la producción normativa como una tarea perfecta y libre de resultados controvertidos. Sin embargo y gracias al realismo jurídico desarrollado por varios autores a principios del siglo XX, se va a poner de manifi esto que el juez a la hora de tomar decisiones no actúa de una manera mecánica como pretendía el formalis-mo jurídico. El realismo jurídico no parte únicamente de la indetermi-nación de la norma, sino también de múltiples factores que de manera inconsciente infl uyen en todo el proceso de interpretación y adopción de la decisión fi nal en forma de sentencia por parte del juez. De tal manera que en la actualidad la teoría del Derecho se ha centrado en la tarea de interpretación de los jueces y en la forma de argumentación para justifi car y motivar sus decisiones. Y es efectivamente ese papel de argumentación y motivación que tienen asignado los jueces el que se ha visto reforzado con el Estado Constitucional de Derecho.

En efecto, en el Estado Constitucional la Constitución es la Norma Su-prema del ordenamiento jurídico que más allá de lo estrictamente formal y procedimental recoge una serie de contenidos materiales de carácter moral que adquieren la forma de derechos fundamentales.

En opinión del autor, este nuevo concepto de Estado Constitucional de Derecho incorpora consecuencias decisivas para el mundo jurídico en ge-neral y para la democracia en particular. En cuanto al mundo jurídico,

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se ve superada la teoría del positivismo formalista por una concepción del Derecho identifi cada por el Profesor Rey Pérez como “positivismo inclu-yente”, en la medida en que propicia la incorporación de determinados contenidos de moralidad en forma de derechos fundamentales. El examen de validez de las normas ya no queda limitado a cuestiones puramente for-males sino que comprende además la adecuación de su contenido con esos valores morales. En este sentido, el rasgo esencial y determinante en la con-fi guración del Estado Constitucional consiste en que la Norma Suprema del sistema incluya derechos y ofrezca un espacio para el reconocimiento de valores morales que quepa incorporar al ordenamiento jurídico.

El Estado Constitucional regula unos derechos fundamentales y una serie de valores éticos incorporados a los textos normativos que suponen un coto vedado para el poder legislativo. En este escenario normativo, la labor del juez se convierte en fundamental porque tiene que adoptar decisiones a la hora de delimitar el alcance de los derechos, ponderarlos y examinar con detenimiento su signifi cado. Entran en juego entonces la argumentación y la hermenéutica jurídica que en determinadas circunstancias convierten po-tencialmente al Poder Judicial en un poder “contramayoritario” que puede recortar la democracia hasta el punto incluso de poner en peligro su propia esencia.

Con el propósito de abordar de modo constructivo el período crítico que atraviesan los sistemas constitucionales occidentales, el autor expone cum-plidamente su idea de democracia y tras repasar la concepción idealista de Rousseau y la pragmática de Schumpeter, defi ne los rasgos que en su opinión deben caracterizar un gobierno democrático.

En primer lugar, la ciudadanía tiene la última palabra sobre el destino que quiere dar a la sociedad. En este aspecto, el Profesor Rey Pérez va a distinguir dos momentos: el “momento constitucional”, que sería aquel en el que se fi jan las reglas del juego y ese coto vedado al que anteriormente se ha referido y, por otra parte, un segundo momento donde se dilucidan múltiples cuestiones políticas que se plasman en las diferentes normas de desarrollo constitucional. En realidad, el denominado “momento constitucional” es un concepto muy relevante en este libro pues, por un lado, supone un freno a la democracia en cuanto condiciona a las generaciones futuras, lo que se ha venido llamando la paradoja democrática, y por otro lado, se defi ne ese “momento constitucional” y se aportan criterios para detectar si nos encontramos en una situación cons-titucional en la que se deban formular o reformular las reglas fundamentales de la sociedad a través de una nueva Constitución.

En segundo lugar, y prosiguiendo con el desarrollo de la idea de democra-cia, tal forma de Estado tiene que asegurar plenamente los valores de libertad e igualdad, como ya expuso Rousseau.

Y en tercer y último lugar, la democracia requiere, a juicio del Profesor Rey Pérez, no sólo el reconocimiento de los derechos políticos, sino también y muy especialmente la plena vigencia de los sociales, económicos y culturales, así como de los de nueva generación.


En efecto, no tiene sentido renunciar a que las libertades de ámbito eco-nómico tengan similar peso específi co que las restantes y ello sin merma de la libertad de empresa con todo lo que de favorable incorpora, pues todas ellas deben estar al servicio de la dignidad de la persona y de su libertad integral, es decir, realmente completa y efi caz.

De la trascendental función de dotar de garantías a los derechos se encarga el Poder Judicial. El autor, siguiendo la tesis de Dworkin, percibe ese Poder Judicial materializado de manera metafórica en la imagen de un “Juez Hércu-les”, ya que la incidencia de su actividad interpretativa es muy amplia. Incluso puede resultar preocupante si se encuentra interferida por el poder político y su capacidad de elección de los titulares de estos órganos jurisdiccionales. La amenaza a las decisiones democráticas puede llegar a través de ese gran poder de interpretación de la judicatura y de su maridaje político, de ahí que el au-tor formule una serie de propuestas para evitar dicha amenaza que van desde democratizar la elección de los jueces a la introducción de criterios de elección aristocráticos, esto es, que permitan asegurar la idoneidad y competencia de quienes acceden a responsabilidades en el ámbito del Poder Judicial.

III. CAPÍTULO 2. LA AMENAZA DE LOS MERCADOS (pp. 67-104)

La segunda amenaza se identifi ca con la relación entre sistema de produc-ción capitalista y democracia. A tal efecto, en lo que atañe al sistema capita-lista de producción, se apoya José Luis Rey en la defi nición que Philippe Van Parjis formula del capitalismo como aquel sistema en que la mayor parte de los medios de producción son de propiedad privada. Si bien la evolución del capitalismo, desde el fi nal de la Segunda Guerra Mundial, ha sufrido variacio-nes que cabe identifi car en el amplísimo espacio que abarca desde la reserva al sector público de ámbitos estratégicos para el Estado y la protección social de los derechos de los trabajadores hasta la total liberalización de esos sectores y un continuo abandono del carácter tuitivo del Derecho laboral de cara al tra-bajador, nadie discute que el desarrollo de las democracias contemporáneas se ha llevado a cabo en un contexto capitalista, lo que de ninguna manera supo-ne que el capitalismo no se pueda desarrollar en otros entornos políticos como los sistemas autoritarios de todos los signos. Procede mencionar aquí la tantas veces encubierta e incomprensiblemente amparada desde Occidente dictadu-ra implantada en China. Tal encubrimiento se articula mediante la sustitu-ción de la legitimidad democrática por una ciertamente innovadora, y en los manuales clásicos de Derecho Constitucional y Ciencia Política desconocida, “legitimidad económica” que incluye la potestad exclusiva a favor de quienes detentan el poder de perseguir a cualquier discrepante hasta provocar incluso su exilio. Tal panorama puede completarse, como es perfectamente conocido y a la vez deliberadamente silenciado por la mayoría de los medios de comu-nicación, con el desconocimiento de los más elementales derechos sociales de los trabajadores y los continuos atentados contra el medio ambiente.

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En la actualidad, ante el contexto económico internacional y nacional de crisis económica, y observando las medidas que tanto desde los foros inter-nacionales como comunitarios y nacionales se están adoptando en aras a dar respuesta a la misma, no cabe duda de que la democracia se está viendo cues-tionada, especialmente por los denominados mercados, en lo que ha venido a generar y sustentar desde mediados del siglo XX que no es otra cosa que la sociedad de bienestar. En palabras del autor (p.129), “(…) hoy la democracia se encuentra secuestrada por los dueños del capital, que son los dueños de la deuda de los Estados que ha servido y sirve para mantener la garantía de los derechos sociales. Todo esto en un contexto donde la economía se mueve a un nivel global, a un ritmo frenético, mientras que la política lo sigue haciendo a nivel nacional con una velocidad mucho más lenta, la que requieren la delibe-ración y discusión democráticas”.

La principal amenaza que aprecia el autor, en este sentido, es la transforma-ción del clásico capitalismo productivo, basado en la propiedad privada de los medios de producción y en la fuerza de trabajo generadora de riqueza, en un capitalismo especulativo feroz, esencialmente fi nanciero, donde la mayor par-te de los activos de las empresas no guardan ya apenas relación con la realidad. La riqueza ya no se genera por la actividad clásica productiva de las empresas, sino a partir de la especulación sobre su valor real en un entorno orientado a los benefi cios de ese capitalismo especulativo fi nanciero que de manera im-productiva tiene que alimentar a unos rentistas cuya soberanía se encuentra en los mercados, al dictado de los cuales sucumben los gobiernos, convirtiéndose en meros agentes de estos. Como ha puesto de relieve el Francisco Rubio Llo-rente (EL PAÍS, 5 de marzo de 2013), resulta estremecedor que el gobernante democrático “se vea (o se crea) obligado a prescindir de la voluntad del pueblo que gobierna. Lo que signifi ca, para decirlo en breve, que no puede gobernar de acuerdo con la soberanía nacional, cuyo titular único, como se repite una y otra vez, es el pueblo”.

En el marco de la actual crisis fi nanciera, el sector privado ya no genera los benefi cios de antaño y atisba en el sector público una fuente de rentas a través de su privatización, de tal suerte que pensiones, sanidad, educación y relaciones laborales son entregadas a fondos de inversión que de de esta for-ma podrán en valor cotizable servicios esenciales de la hasta ahora sociedad de bienestar. En este nuevo marco, la amenaza del capitalismo fi nanciero se materializa en el cuestionamiento de derechos sociales que lo habían veni-do siendo, se rompe el tradicional acuerdo entre las fuerzas del trabajo y el capitalismo productivo y se acaba con la progresividad fi scal que sustentaba dichos derechos sociales. Ante tal panorama, el autor reivindica los derechos como límites efi caces a los mercados, la importancia de la justicia fi nanciera y fi scal necesarias para sustentar los dos principios normativos de igualdad y autogobierno en los que se asienta la democracia y que deben protegerse de la dictadura del capital fi nanciero.

Frente al capitalismo fi nanciero, frente al crecimiento económico clásico, el autor propone las teorías del decrecimiento, teorías económicas de marcado


carácter ético cuyo fi n es la satisfacción de las necesidades de todos los seres humanos, la protección al medioambiente y el respeto a los derechos de las personas. El Profesor José Luis Rey Pérez aboga por una reformulación del concepto de trabajo y apuesta por la renta básica como forma de inserción y vertebración de una sociedad democrática. Sobre la base de esa renta universal, los miembros de la comunidad política tienen un reconocimiento de partida ya que muchas actividades constituyen un trabajo que no tiene el carácter de empleo, pues las labores que lo integran no están únicamente orientadas al be-nefi cio estrictamente económico. No debe olvidarse que hay necesidades que no pueden ser satisfechas por el mercado y sus mecanismos tradicionales.

Sin embargo, la realidad económica actual parece encaminada en sentido contrario. Asistimos a una tendencia irresistible a la superproducción funda-mentada en la lógica del benefi cio y la creciente oferta de bienes de fragilidad calculada, de uso cada vez más breve y al alumbramiento de potentes campa-ñas publicitarias encaminadas a incitar a la población a compras meramente compulsivas que pretenden garantizarnos que en el tener y no en el ser encon-traremos la felicidad.

IV. CAPÍTULO 3. LA AMENAZA DE LOS PARTIDOS (pp. 105-124)

Los tiempos actuales ponen de relieve, con la crudeza propia de una im-placable crisis económica y de valores, que la democracia no ha de limitarse al ejercicio del derecho de sufragio, sino que debe constituir un proceso de-liberativo donde la ciudadanía discute y debate las diferentes opciones que la política ofrece para gestionar, no ya lo que a todos afecta, sino también lo que concierne individualmente a cada uno. En este sentido, el autor hace una clara apuesta por ahondar en la democracia directa como la mejor opción de calidad democrática y se pronuncia decididamente por las tecnologías de la información y la comunicación ya que éstas facilitarían la consulta rápida, segura y efi caz a los ciudadanos. A ello debe añadirse que la tecnología puede ayudar a que los ciudadanos se decidan masivamente a participar en la diná-mica cotidiana de los partidos políticos de nuestro tiempo, atrincherados hoy en la limitada vida interior de sus edifi cios y gestionados por ejecutivas que a través de la disciplina de voto y las listas cerradas controlan y empobrecen todo el discurso político.

Desde el punto de vista del autor, la amenaza de los partidos se puede conjurar, a través de la recuperación del ideal republicano de democracia. Un republicanismo que incide en la participación en la comunidad política y la concibe no solo como un derecho sino también como un deber, un deber que hace necesaria, por una parte la formulación de un principio de igualdad entre los ciudadanos en el que profundiza el autor y, por otra, la consagración de una idea de bien común. Todo esto implica, en la concepción del Profesor Rey Pérez, que el Estado republicano apueste por la educación, ya que la con-vivencia democrática, exige una ciudadanía formada y con tiempo disponible

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y recursos sufi cientes para ejercer de manera consciente, libre y responsable, los derechos civiles y políticos hasta alcanzar niveles de participación dignos de una “democracia avanzada”, en expresión contenida en el Preámbulo de nuestra Constitución.

Tan trascendental objetivo para la confi guración de una auténtica convi-vencia en libertad únicamente se podrá alcanzar a través del establecimiento de una renta básica y universal, confi gurada de esta manera como una condi-ción necesaria de la vida democrática.

V. CONSIDERACIONES FINALES (pp. 125-130)

La refl exión sobre la participación política que el Profesor Rey Pérez de-sarrolla en la obra se fundamenta en la idea de democracia como concepto normativo más que en el pensamiento de Schumpeter que entendía el sistema participativo, ante todo, como mecanismo de elección de líderes políticos.

De acuerdo con esta visión o concepto normativo, la democracia ha de acoger necesariamente una serie de valores morales que entroncan con la tra-dición humanista ilustrada. La refl exión sobre estos valores éticos que sub-yacen a los derechos proclamados en la Constitución puede servir de guía para examinar las insufi ciencias a las que en estos momentos se enfrenta la democracia.

En este ámbito, los derechos constitucionales, reconocidos y protegidos siempre con la mayor amplitud posible, son elementos esenciales de la demo-cracia porque tratan de hacer realidad el valor igualdad que forma parte del fundamento mismo de la democracia. Sin derechos sociales o de igualdad (y no exclusivamente los civiles y políticos) difícilmente podrá existir una au-téntica democracia porque si no se logra asegurar un mínimo de igualdad, de condiciones de vida dignas en el acceso a la satisfacción de necesidades tan ele-mentales y básicas como alimentación, agua, salud o vivienda, la participación política carecerá de relevancia cuando no resultará imposible.

Como acertadamente pone de manifi esto el autor (pp. 46-47), “(…) No es cierto que los derechos civiles únicamente protejan la libertad y los sociales la igualdad. También los derechos sociales están orientados a la libertad porque en última instancia lo que intentan es asegurar las condiciones en las que al-guien pueda tomar una decisión libremente. De nada sirve tener reconocidos formalmente los derechos a la libertad de expresión o al sufragio, si no se dan las condiciones que hacen que esos derechos se puedan ejercer (…)”.

En este sentido, la justicia constitucional debe ser siempre particularmente sensible a los problemas de las minorías sociales y políticas. El concepto de minoría que maneja el Profesor Rey Pérez en este ámbito no es de tipo cuanti-tativo, sino cualitativo. De esta forma, se debe entender por minoría cualquier grupo social que tiene difi cultades a la hora de hacer valer sus puntos de vista en el ámbito público, en la discusión deliberativa. En este sentido, concluye el autor (p.127), “la democracia, sin la protección de la Constitución, puede


llevar a la opresión, o incluso extinción, de opciones que son minoritarias por parte de una mayoría y si así fuera, se estaría vulnerando el principio de igual-dad que está en su base. Por eso no hay democracia posible sin derechos”.

* * *

En defi nitiva, la lectura de este libro es altamente recomendable con es-pecial interés tanto para los estudiosos de la Filosofía del Derecho como para quienes se dedican al cultivo de la Ciencia Política o el Derecho Constitucio-nal. Constituye una monografía de excelente factura académica, en cuyas pá-ginas el autor examina los diferentes problemas que aquejan a las democracias de nuestro entorno. Está escrita sin prejuicios ni condicionantes partidistas, como corresponde a una obra científi ca, universitaria en suma, al tiempo que ofrece soluciones o, cuando menos, elementos de refl exión para que el lector pueda construir progresivamente su propio punto de vista en relación a los problemas planteados.

El libro constituye, en tal sentido, un verdadero paradigma de honestidad intelectual en la medida en que el autor ni esconde ni impone a sus lectores sus legítimas preferencias personales cuando se trata de ofrecer cauces para re-solver las cuestiones planteadas y sometidas a refl exión en esta amena, a la par que profunda y bien construida, monografía de José Luis Rey Pérez.

Antonio J. Alonso Timón★

Blanquer Criado, David:Los contratos del sector públicoEd. Tirant lo Blanch. 1.ª edición

Valencia, 2013, 1.469 pp.

La trascendencia económica de la contratación pública no escapa a na-die, como prueba el hecho de que todas las grandes empresas de los distintos países desarrollados viven, en buena medida, de los mercados públicos de contratación y que el volumen de gasto público canalizado a través de la con-tratación pública es cada vez mayor, llegando a cantidades realmente difíciles de imaginar en otros tiempos. Todo este volumen de dinero público puesto al servicio del interés general para la creación de unas infraestructuras cada vez más costosas y la prestación de unos servicios públicos cada vez más numero-sos, completos y complejos debe ser gestionado de manera efi caz, efi ciente y transparente. Es por ello que, especialmente desde el ámbito europeo, se trata de establecer mecanismos de control en la contratación pública que sirvan de manera efi caz para evitar las malas prácticas en el manejo de los fondos públicos, exigiendo la aplicación estricta a cualquier sujeto que se fi nancie mayoritariamente con fondos procedentes del sector público de los principios esenciales de la contratación pública europea, cuales son la publicidad, la libre concurrencia, la igualdad y la transparencia.

La contratación pública ha experimentado importantes cambios normati-vos en los últimos años en nuestro país desde la aprobación de la Directiva eu-ropea 2004/18/ce, de 31 de marzo, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, suministro y de servicios, cuya extemporánea adaptación al ordenamiento jurídico español se llevó a cabo a través de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, norma que no se limitó a transponer la citada Directiva sino que aprovechó para establecer una nueva planta de contratación pública.

La vida jurídica útil de la citada Ley 30/2007 estuvo jalonada por numerosas modifi caciones puntuales y no tan puntuales que hicieron que su contenido

★ Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Administrativo en la Universidad Pontifi cia Co-millas.

406 Antonio J. Alonso Timón

variase de manera notable en poco tiempo. En honor a la verdad, al igual que sucediese con la extinta Ley de Contratos de las Administraciones Pú-blicas de 1995, los avatares vividos por nuestro país desde el año 2007, es-pecialmente desde el punto de vista económico, no ayudaron a consolidar en modo alguno un texto que ya desde su nacimiento recibió notables y numerosas críticas. Sin perjuicio de modifi caciones anteriores de menor ca-lado, en agosto de 2010 sufrió la Ley 30/2007 una modifi cación importan-te (Ley 34/2010, de 5 de agosto), pero será la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible la que modifi que de manera tan notable la norma que el legislador optó por la aprobación de un Texto Refundido que dotase de seguridad jurídica una materia de la trascendencia económica de ésta, otorgando para ello en la disposición fi nal trigésima segunda de la Ley de Economía Sostenible un plazo de un año al Gobierno. Finalmente, dicho Texto Refundido fue aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, que es la norma actualmente vigente en materia de con-tratación pública en nuestro país.

La necesidad de contar con un libro actualizado al Texto Refundido de 2011 como el que ha elaborado David Blanquer y ha editado Tirant Lo Blanch es ma-nifi esta y el acierto del autor queda refl ejado tanto en la forma como en el fondo del libro. En la forma por la sistemática seguida para el tratamiento completo de la materia y en el fondo por el rigor con el que examina, de manera exhaustiva y prolija, todos los aspectos esenciales de la contratación pública.

Desde el punto de vista formal, el libro cuenta con mil cuatrocientas sesen-ta y nueve páginas y se divide en veintidós capítulos.

En el Capítulo inicial, el autor aborda la diferenciación entra la actividad unilateral de la Administración Pública a través del dictado de actos adminis-trativos y la actividad bilateral refl ejada en la celebración de contratos.

El Capítulo segundo lo dedica el autor al tratamiento del ámbito de aplicación subjetiva, el más complicado, como sabemos, y el ámbito de apli-cación objetivo de la Ley. Se aborda dentro del mismo toda la problemática en torno a la aplicación subjetiva de la norma, con especial referencia, como es obligado, a la normativa comunitaria y a la Doctrina del Tribunal de Jus-ticia en torno al concepto de poder adjudicador, que tanta trascendencia ha tenido hasta en el rótulo de la Ley, y la manifi estamente mejorable forma de incorporar los conceptos comunitarios a nuestro ordenamiento que pretende el artículo 3.

El Capítulo tercero lo dedica el autor al tratamiento de los sujetos que pueden ser parte del contrato, analizando los órganos administrativos de con-tratación y los sujetos privados que pueden ser contratistas.

Siguiendo la actual sistemática de la Ley de Contratos del Sector Público, los Capítulos cuarto, quinto y sexto se centran en las fases de preparación y adjudicación de los contratos del sector público, para adentrarse en el Capítulo séptimo en el estudio y clasifi cación de los contratos administrativos propia-mente dichos y en la fase de ejecución de los mismos en los Capítulos octavo y noveno, donde se dan cuenta de las posibilidades que tiene la Administración

Recensiones 407

Pública de utilizar prerrogativas o potestades exorbitantes en esta fase de eje-cución del contrato administrativo, desembocando el Capítulo décimo en la extinción del contrato administrativo.

Finalmente, los Capítulos once a dieciocho se centran en el estudio porme-norizado de cada uno de los contratos administrativos típicos o, en palabras de la actual Ley de Contratos del Sector Público (artículo 5), califi cados. Así, siguiendo de nuevo la sistemática de la citada Ley y, por tanto, analizando los seis contratos califi cados en sus fases de preparación, adjudicación, ejecu-ción y extinción, se dedica el Capítulo once al contrato de obras, el doce al contrato de concesión de obras públicas, el trece al contrato de colaboración público-privada, el catorce al contrato de suministro, el quince al contrato de servicios y el dieciséis, diecisiete y dieciocho al contrato de gestión de servicios públicos, donde se analizan de manera exhaustiva las distintas modalidades de prestación de servicios públicos, con especial atención a la concesión, a la que se dedica el Capítulo diecisiete.

El Capítulo diecinueve, por su parte, trata los negocios jurídicos excluidos de la Ley de Contratos del Sector Público y el veinte los contratos de gestión patrimonial sometidos al Derecho privado.

Especial mención merece el contenido del Capítulo veintiuno, cuyo rótulo es deliberadamente expresivo y que invita a pensar que el contenido de dicho Capítulo pudiera ser otro. Lleva por nombre “La desobediencia al Derecho en la contratación del Sector Público” y se analizan dentro del mismo las distintas irregularidades que se pueden cometer en la celebración de los contratos y que serán causa de nulidad de pleno derecho o de anulabilidad y los posibles deli-tos que se pueden cometer a resultas de una contratación irregular, pero, en un afán por ser excesivamente academicista, no aborda el autor una cuestión que hubiese sido deseable, como son los intentos de “huida del sistema de contra-tación pública” para evitar la aplicación estricta de principios que tienen como objetivo controlar el manejo de fondos públicos y se describe la evolución del juego del ratón y el gato en el que se encuentra permanentemente esta materia, tratando de regular controles más estrictos cada vez que los sujetos públicos de contratación inventan alguna nueva forma de no someterse a los principios esenciales de la contratación pública europea.

Por último, el Capítulo veintidós se centra en las garantías impugnatorias en materia contractual, explicando los nuevos recursos especiales en la materia regulados ya por la Ley 30/2007 y recogidos ahora por el Texto Refundido de 2011, y acabando con el control judicial de la actuación administrativa contractual.

Debemos felicitarnos por contar con una obra de estas características, siste-mática, actualizada y rigurosa, elaborada por un autor con clara vocación univer-sitaria e investigadora, como su trayectoria profesional y personal demuestra.

Es este libro, por todos los motivos apuntados, de obligada lectura y/o consulta. Y es por ello por lo que se da cuenta del mismo mediante esta re-censión, con el objetivo de otorgar notoriedad y publicidad al mismo para el aprovechamiento de los que a él se acerquen.

Jorge Villarino Marzo★

Mueller, Milton L.:Networks and States.

The Global Politics of Internet GovernanceThe MIT Press, 2010

Internet es motor y producto a la vez del fenómeno de la globalización. El acercamiento entre las comunidades humanas, la modifi cación de los hábitos de conducta, la repercusión económica de su eclosión…Internet ha supuesto tal revolución económica, política, social, cultural y en cualesquiera otra di-mensión de la naturaleza humana que de por sí marca un hito en la Historia de la humanidad.

Internet sin embargo no deja de ser un instrumento, un producto del inge-nio humano construido con el paso de los años, desde los primeros trabajos de computación con los viejos mainframes hasta la realidad actual, caracterizada por su movilidad y ubicuidad (la computación en nube) y su proyección más inmediata (la Internet de las Cosas). En los últimos años se ha procedido a la regulación de Internet ya sea por parte de los Estados o por parte de las ins-tituciones internacionales (especialmente algunas como la Unión Europea). Aspectos nucleares como la consideración del acceso a Internet como un dere-cho fundamental, la regulación de las telecomunicaciones como instrumento físico que permite la existencia en sí misma de la Red de Redes, el fenómeno de la privacidad entendido aquí como aglutinante de todas las vertientes de la protección de datos, son algunos de los aspectos que han sido y son objeto de regulación normativa al menos en los entornos más cercanos al pensamiento occidental.

Sin embargo uno de los debates que hoy día sigue abierto es el referido a cómo se gobierna Internet. El carácter difuminado de las “fronteras” de Internet hace que los elementos clásicos de la Teoría del Estado: territorio, po-blación y poder (con todas sus implicaciones en la determinación de la norma aplicable y de la jurisdicción competente) se vean en cierta medida, y solo en cierta, superados. Es precisamente este último elemento, el del ejercicio del poder, y consiguientemente el gobierno de la Red, el que centra la obra que se va a comentar. Y es que de todas las obras que se han escrito sobre la materia

★ Letrado de las Cortes Generales e Investigador Doctoral en la Universidad Abat Oliba-CEU sobre Derecho y Gobierno de Internet

410 Jorge Villarino Marzo

hay una que se ha conseguido erigir en referencia y no es otra que la realizada por el profesor Milton M. Mueller y publicada por la prestigiosa editorial del MIT, lo cual ya es un indicador de calidad.

Milton L. Mueller es Profesor en la Facultad de Estudios de la Información de la Universidad de Siracusa y Profesor de XS4all (Access for All) en la Univer-sidad Delft de Tecnología en Holanda. Está considerado como una autoridad sobre gobernanza de Internet y este libro constituye el segundo que dedica específi camente a la materia tras el que escribió en el año 2002 (“Gobernando la Red: Gobernanza de Internet y domesticación del Ciberespacio”). Además es el coordinador del blog del Proyecto Gobernanza de Internet (www.inter-netgovernance.org) y activo defensor de la participación de la sociedad civil.

La obra está estructurada en tres grandes partes, precedidas de una in-troducción. La primera parte se centra en la teoría de las redes y su papel en la gobernanza; la segunda versa sobre las instituciones transnacionales, con explicación de los foros e instituciones internacionales existentes que tratan de la gobernanza en Internet; y la tercera parte en la que el autor lleva a cabo un análisis de lo que denomina “motores” de la gobernanza de Internet y que constituye el verdadero núcleo de la obra.

INTRODUCCIÓN

En la introducción el profesor Mueller hace un sobrevuelo histórico sobre las diferentes posturas existentes respecto a la gobernanza de Internet. En ella distingue entre los conocidos como ciberlibertarios, es decir quienes apelan a la exclusión de toda participación del Estado en el gobierno de Internet —al-gunos de los cuales, por cierto, acaba considerando como criptonacionalistas cuando es su Estado el que se ve retado—; y los ciberconservadores, que enfa-tizan la continuidad del poder y del dominio de los Estados. Y es que, sostie-ne Mueller, Internet ha afectado particularmente a los Estados nación como forma de organización política en cinco aspectos concretos: ha globalizado el ámbito de las comunicaciones; ha facilitado el salto cualitativo en la escala de las comunicaciones; ha distribuido el control; ha dado lugar al nacimiento de nuevas instituciones, en particular de las autoridades sobre estándares y re-cursos críticos de Internet que descansan en una red transnacional de órganos fuera del sistema de Estados nación (en este punto destaca cómo los gobiernos nacionales se relacionan con estas que el autor denomina “instituciones nati-vas”); y, por último, Internet ha cambiado la política alterando radicalmente las capacidades de acción colectiva.

Al fi nal de la introducción destaca los cuatro motores de cambio en la gobernanza de Internet que constituirán la parte tercera y fi nal de su obra: el contencioso sobre la protección de la propiedad intelectual, la ciberseguridad, la regulación de contenidos y la gestión de los recursos críticos. El autor lo que pretende al tratar estos problemas —como luego se verá— es identifi car las áreas críticas de confl ictos y coordinación que están generando unas políticas

Recensiones 411

globales de gobernanza de Internet. En el fondo señala que todos estos temas presentan el confl icto clave de la gobernanza de Internet entre las capacidades de una red global y abierta por un lado y el mantenimiento de fronteras y de control por otro.

Particularmente interesante resulta la explicación de por qué el profesor Mueller utiliza el término gobernanza. Lo hace porque es un término más débil que el de gobierno. Denota la coordinación y regulación de actores in-dependientes en ausencia de una autoridad política. Explica que el termi-no comenzó incluyendo solamente la coordinación global de los nombres de dominio y direcciones IP de Internet. Sin embargo es un término que se ha expandido en los últimos años. Aun así, matiza Mueller, es un término de-masiado limitado porque está focalizado en instituciones de decisión política formales. La gobernanza hoy incluye todo (censuras, propiedad intelectual, formación de estándares técnicos o la protección de marcas). Esta explicación la concluye señalando que en la historia de la gobernanza de Internet ha ha-bido dos momentos clave: el surgimiento de la Corporación de Internet para la Asignación de Nombres y Números (ICANN en su acrónimo inglés) en 1998 y la Conferencia Mundial sobre la Sociedad de la Información (cono-cida como WSIS), momento en el cual, como señaló Elliot Noss, se produjo la batalla por “el alma de Internet”. El profesor de Siracusa reconoce que en determinadas ocasiones y determinados teóricos conciben Internet como una herramienta para la “promoción política” (advocacy) más que como un objeto u objetivo de la acción política. Pues bien el autor centra en esta última idea su libro: Internet es un objeto político.

PRIMERA PARTE

La primera parte del libro, compuesta a su vez por dos capítulos, comienza con el planteamiento de tres estudios de caso con un profundo análisis del caso Intermedya, del caso del ataque cibernético a Estonia en 2007 y del caso de Wikipedia y el disco Virgin Killer. Y lo hace para explicar al lector cómo Internet crea nuevos problemas a las formas tradicionales de regulación nacional e internacional de las Tecnologías de la Información y de la Comu-nicación.

A continuación Mueller describe nuevas teorías como la gobernanza en red, la producción paritaria de Yochi Benkter o el principio de participación de los interesados (multistakeholderism) mediante la apertura de las organizaciones internacionales formadas por Estados a organizaciones no gubernamentales. En fi n, trata el concepto de sociedad civil transnacional y en qué medida todas estas teorías y conceptos se pueden aplicar a la gobernanza de Internet.

Se adentra así en la que es probablemente la parte más compleja de su obra, ya que da por sentados algunos conceptos que el lector puede desconocer. Empieza con un análisis de si la red constituye una forma de gobierno (o de gobernanza) en sí misma. A estos efectos, lo que hace es analizar el concepto


de red tal y como aparece en las ciencias sociales: por un lado como una herra-mienta matemática, formal, utilizada para representar y analizar las relaciones sociales (lo que se denomina análisis de red) y por otro como una teoría y a veces solo una metáfora de organización social (lo que denomina forma orga-nizacional). El autor señala que el análisis de red es probablemente la noción o concepto menos confuso. Las redes se componen de enlaces y nodos. La red es un conjunto de interconexiones de nodos y por su simplicidad todo puede ser concebido como uno nodo (personas, aeropuertos, teléfonos…) y todas las rela-ciones entre nodos pueden ser consideradas como enlaces o vínculos. El análisis de redes, concluye, es una técnica para representar y analizar matemáticamente las relaciones sociales y no una teoría de organización económica o sociológica. En cuanto a la red como forma organizacional es más difícil de analizar por sus raíces tan variadas. Aborda su estudio desde la vertiente económica y de la socio-logía económica. También se refi ere, especialmente relacionado con Internet, a la teoría que algunos han mantenido, acerca de que la presencia de una tecnolo-gía de la información ubicua y un poder en red que reduce el coste, magnifi ca el objetivo de establecer relaciones basadas en benefi cios recíprocos de asociación (redes P2P). Se centra en las redes P2P que ocupan un espacio extremo en cual-quier tipología de organizaciones en red. No obstante menciona también otras redes como por ejemplo la que hay entre los Prestadores de Servicios de Internet que utilizar el protocolo de enrutamiento BGP (Border Gateway Protocol o Pro-tocolo de Puerta de Enlace de Frontera) o por ejemplo las listas de debate por email, caso de las redes con objetivo de estandarización e ICANN y los registros de direcciones IP en Internet. También pone ejemplos de redes políticas en el campo de la ciencia política y se centra en el estudio de Keck y Sikkink sobre las redes de defensa transnacional (Transnational Advocacy Networks, TANs) de tanta importancia para Internet.

A continuación el profesor estudia la combinación de la organización en red y las redes de políticas (Policy Networks) dando lugar a la gobernanza de red. Explica también la construcción teórica de Reinick y sus colegas que promovieron pronto las redes globales de políticas públicas como respuesta a problemas contemporáneos de gobernanza transnacional. Por último, en este mismo capítulo, el autor se centra en la autoridad y la institucionalización en las redes. Señala que cuando hablamos de la gobernanza de Internet tenemos que ver el paso del movimiento de una asociación informal de facto a una or-ganización formal. Esto se va a poder observar en algunas de las instituciones que el autor analiza más adelante en su obra.

SEGUNDA PARTE

La segunda parte de la obra está dedicada a las instituciones transnacionales que han ido surgiendo en torno a Internet y en concreto el autor estudia: la Con-ferencia Mundial sobre la Sociedad de la Información, la movilización de la socie-dad civil y el Foro para la Gobernanza de Internet (IGF en su acrónimo inglés).

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La primera institución que analiza, por tanto, es la Conferencia Mun-dial sobre la Sociedad de la Información, que más que una institución se debe aclarar que fue un proceso. El autor describe las políticas de la WSIS y cómo se produjo un choque entre dos modelos de gobernanza: uno basado en acuerdos entre Estados y otro basado en contactos periódicos entre actores transnacionales no estatales pero descansando en un cierto respeto sobre la hegemonía global de un solo Estado. En este contexto, se hace un breve repaso histórico sobre el surgimiento de Internet, centrándose fundamentalmente en una explicación de la progresiva política de liberalización de la industria de las telecomunicaciones. Dicha política suponía el mantenimiento de una re-gulación de las telecomunicaciones básicas combinado con una liberalización de los servicios de información de valor añadido y los tratamientos de datos. La combinación dio lugar a la expansión ilimitada de una Internet global. Internet fue considerada y clasifi cada como un servicio de información y, por tanto, abierto al mercado. El autor explica cómo los Prestadores de Servicios de Internet llegaron a acuerdos entre ellos para interconectarse sin interven-ción gubernamental. Ahora bien, se matiza que el hecho de que las tecnolo-gías de Internet se desarrollaran fundamentalmente en los Estados Unidos y de que las organizaciones de coordinación fueran contratistas del gobierno americano, dio lugar a que en el año 2000 se empezara a criticar la centralidad americana de Internet.

A continuación Mueller describe los orígenes de la Conferencia Mundial y su posterior desarrollo destacando el inesperado giro que sufrió cuando los debates sobre gobernanza de Internet capitalizaron la agenda y, en particular, el control y poder de los Estados Unidos sobre ICANN y la prevalencia de los mecanismos de decisión no políticos en Internet. Y eso es como consecuencia, dice el autor, de que ICANN era una de las más prominentes e importan-tes manifestaciones de la forma en la que Internet estaba transformando las relaciones entre la gente y sus gobiernos. En este punto critica a una de las mayores autoridades del Derecho de Internet, Lawrence Lessig, quien en su momento afi rmó que Internet estaba simplemente intentando prestar funcio-nes técnicas del modo más limitado posible.

Seguidamente entra en las relaciones entre el gobierno USA e ICANN señalando que están basadas en el denominado contrato IANA (en virtud del cual le corresponde la asignación global de las direcciones IP), en el Acuerdo de Proyecto Conjunto (JPA) y en el contrato entre el Departamento de Co-mercio de USA y la empresa Verisign en virtud del cual esta aloja el archivo de servidor raíz. La estructura de ICANN, recuerda el autor, deja el papel de los gobiernos al órgano consultivo a través del GAC (Consejo Asesor Guber-namental), cuestión esta que el autor trata muy al fi nal de la obra y de manera muy fugaz.

A continuación señala cómo la primera fase de la Conferencia culminó con los principios de Ginebra, que reconocían el principio de participación de los interesados en la gobernanza de Internet. Siguiendo un orden cronológico, aunque con algunos saltos que pueden desorientar en algún caso a un lector


que no se haya acercado a estas materias con anterioridad, entra en la creación del Grupo de Trabajo de Naciones Unidas sobre Gobernanza de Internet. Se-ñala su composición y que entre sus logros estuvo el dar una defi nición amplia de gobernanza de Internet y entra en el análisis de la misma. En todo caso des-taca el autor que el Grupo fracasó en las funciones fundacionales requeridas para la construcción de un régimen internacional. A continuación se detalla el tiempo que transcurrió desde que se concluyó el informe hasta la reunión de Túnez que suponía la segunda parte del proceso de la WSIS, especialmente los enfrentamientos entre Estados Unidos y otros países. Se mencionan en este sentido los polémicos principios de 2005 que emitió el Departamento de Comercio norteamericano sobre los nuevos dominios de Internet y el siste-ma de asignación y cómo bajo el paraguas de la seguridad y la estabilidad de Internet, los Estados Unidos apelaron a su control del archivo de la zona raíz que —añadimos— de facto les da la llave de Internet. El documento del De-partamento de Comercio, no tan tratado en otros escritos sobre gobernanza de Internet, es dimensionado en su justa medida por el autor, quien explica cómo exacerbó el confl icto reciente. Seguidamente el autor señala, sin entrar en valoraciones y recurriendo de nuevo a la riqueza que dan los casos prácti-cos, que el control norteamericano de ICANN se puso de manifi esto con el caso del dominio .xxx y el papel que jugó el Departamento de Comercio al vetar la autorización del dominio por parte de ICANN. Además, se muestra la inteligente artimaña del Departamento de Comercio para hacerlo parecer una decisión del GAC. Mediante su estrategia, Estados Unidos en realidad, destaca el autor, también se contradecía con su argumento respecto a la nece-sidad de controlar para preservar la paz y la estabilidad, ya que había recurrido al marco conceptual de sus críticos con respecto al papel de los gobiernos. Este incidente, por ejemplo, provocó un distanciamiento de la Unión Europea y el consiguiente enfado de Estados Unidos.

Por su parte, la Agenda de Túnez llevó a un enfrentamiento entre los Esta-dos Unidos y el resto del mundo. En el documento fi nal, extenso y prolijo, el autor destaca tres aspectos: se aprobaron los acuerdos existentes para la gober-nanza de Internet, se allanó el camino para cambiar a largo plazo ICANN y se autorizó la creación del Foro de Gobernanza de Internet. En conclusión, sos-tiene el autor, la WSIS fue un punto de infl exión por el impacto en la forma en la que pensamos sobre la gobernanza de Internet. Ya que, subraya Mueller, aunque la Agenda de Túnez ciertamente reafi rma el derecho de las naciones soberanas a determinar la política pública para Internet, los documentos de la Conferencia suponen un pilar signifi cativo para los actores no estatales.

El siguiente apartado lo dedica el autor a la movilización de la sociedad civil. En este sentido destaca que el proceso de la Conferencia experimentó para hacer las organizaciones internacionales más abiertas y democráticas faci-litando la participación de actores no estatales. En este contexto defi ne el mul-tistakeholderism como expandir las aportaciones de participación más allá de los gobiernos a otros actores de la sociedad. A continuación se analiza la WSIS desde abajo, entrando en el análisis de los dos fenómenos que se produjeron

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en el ámbito de la sociedad civil: por un lado la WSIS devino en catalizador de lo que el autor denomina una nueva red de política transnacional alrededor de la gobernanza de Internet; y, por otro, se pusieron de manifi esto las tensiones y contradicciones inherentes a la institucionalización de la participación de la sociedad civil. Respecto al primero, la red surge fruto de la unión de cinco re-des (es lo que el profesor llama el efecto del arrecife de coral) entre las que des-tacó fundamentalmente ICANN y todo lo que gira en torno a la gobernanza de Internet que adquirió una posición de prevalencia respecto a las demás.

En cuanto al segundo de los fenómenos, es decir, la institucionalización de la sociedad civil, la propia sociedad civil fue tomando conciencia de que hacía falta una cierta institucionalización, una cierta capacidad para designar oradores y unifi car mensajes. También se explica que cuando se ampliaba la participación surgían las diferencias ideológicas. Habla del caucus de la gober-nanza de Internet, de cómo surge colocando a la sociedad civil de ICANN en el centro, de cómo tratan el tema de ICANN de manera pacífi ca en el seno de la sociedad civil y de cómo algunos pedirán dejarlo aparte, respetando el statu quo.

La última de las instituciones que se estudian en esta segunda parte de la obra es el Foro para la Gobernanza de Internet. Este surge como un mandato de la Agenda de Túnez y es mantenido económicamente por aportaciones extrapresupuestarias. El autor da cuenta de que a la hora de implantar el Foro para la Gobernanza de Internet había dos tendencias que el autor denomina “halcones” y “palomas”, considerando que los primeros veían la agenda de Túnez un mandato para la transformación política de la gobernanza global de Internet; mientras que los segundos enfatizaban aquellos aspectos del manda-to que eran puramente educativos e informativos.

La pregunta más importante a la que trata de responder el autor en este apartado es si el IGF no es sino “la excusa institucional” de los gobiernos para no tener una política global de Internet. La intención y el diseño del IGF son parecidos al modelo de una red de políticas públicas ya que hay discusiones sobre representación y sobre agenda, confl ictos que tienen una raíz más pro-funda en las diferencias sobre la forma en que Internet ha de ser gobernado. También se analizan los problemas que existen para un verdadero éxito del IGF que básicamente radican en el fracaso a la hora de atraer a su red política actores con control operativo sobre parte de Internet.

TERCERA PARTE

La última de las partes del libro se dedica a tratar lo que Mueller denomina los cinco motores de Internet ya referidos. Son en realidad cinco contenciosos que, aun siendo habitualmente confl ictos en sí mismos, son en realidad proble-mas en los que subyace la Gobernanza de Internet. El primero el autor lo deno-mina gráfi camente “IP contra IP”, haciendo un juego de las palabras inglesas referidas a las relaciones entre las direcciones IP y la propiedad intelectual. Para


el autor es el refl ejo de la zona en la que se enfrentan por un lado las políticas nacionales y las estructuras de poder concernientes a unos derechos, los de propiedad intelectual, basados en fronteras; y por otro, las políticas globales de gobernanza de Internet (Mueller señala que las conocidas redes P2P son la más importante expresión de este antagonismo). El autor crítica —y es el leit motiv de la parte fi nal de su obra— que muchas veces se habla del problema de la propiedad intelectual sin considerarlo como un aspecto de la gobernanza de Internet (gráfi camente dice que nos centramos en el pez y olvidamos la perspectiva del Océano). Critica duramente el tratamiento que dio a la cues-tión el Grupo de Trabajo de Naciones Unidas sobre Gobernanza de Internet y cómo siempre se ha considerado que debía dejarse a organizaciones como la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (WIPO) o la Organización Mundial del Comercio (WTO), quedando fuera de otras como el IGF. Y es que a juicio del autor gobernar los derechos de autor y los derechos sobre la marca en el mundo digital es en realidad gobernar Internet. No deja de traer a colación la Historia, afi rmando que el encuentro y posterior choque de las dos IP se da a mediados de los noventa, y más concretamente en 1994 cuando se da la popularización de Internet gracias a los navegadores y cuando se produce el primer litigio de un nombre de dominio de una marca.

Debido a los altos costes económicos y sobre todo a su centralidad en el problema de libertad frente a control, la cuestión de la protección de la propiedad intelectual en Internet está produciendo unas políticas transna-cionales alrededor de la gobernanza de Internet. El confl icto implica no solo a ICANN sino a organizaciones intergubernamentales como la Or-ganización Mundial de la Propiedad Intelectual, a instituciones como la Unión Europea (con fuertes raíces en los Estados nación tradicionales), así como a instituciones nacionales con efectos globales, como el caso de la Ley de Derechos de Autor “Milenio Digital” (Digital Millenium Copyright Act, conocida por su acrónimo DMCA). También destaca el autor lo interesante que resulta ver los esfuerzos coordinados de los defensores de la propiedad intelectual y sus opositores a la hora de observar la legislación nacional como precedente o modelo que puede extenderse globalmente. En la ac-tualidad el principal campo de batalla es la regulación de los Prestadores de Servicios de Internet (precisamente el gran problema de la DMCA es que no introdujo la responsabilidad de los PSI). Mueller sostiene que es posible la distinción entre una alianza de reguladores de contenidos, intereses de propiedad intelectual y promotores de la seguridad que intentan reafi rmar y reforzar un control sobre Internet, de naturaleza jerárquica y basado en los Estados nación; y una visión opuesta representada por un nuevo mo-vimiento social alredor de la red A2K (access to knowledge, red que el autor analiza con detalle y de la que señala su ideología, su carácter transnacional y su innovación institucional), así como formas más tradicionales de liberalismo de mercado y ciberlibertarios.

El segundo de los “motores” de Internet que estudia el profesor de la Uni-versidad de Siracusa es el de la ciberseguridad. Como dice el autor “seguridad”

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es una palabra genérica que nos indica el lado oscuro de la apertura y la liber-tad de Internet y que frecuentemente está asociada a esfuerzos para reafi rmar la jerarquía y control. Si algo puede reafi rmar el deseo de los Estados nación por el gobierno tradicional es, sin duda, la demanda de seguridad.

Se parte de un concepto amplio de seguridad porque incluye desde los spam, virus, phising o la DDoS, hasta los ciber ataques vinculados a la seguridad militar o política de los países, mencionando los casos de Estonia y Georgia. Por este motivo, Internet está siendo “securitizado” (securitized). Contrariamente a lo que piensan otros autores, y cita expresamente a Zittrain, los problemas de seguridad y securitización y sus soluciones no se entienden en términos de diseños de proto-colo, sistemas operativos y estándares. La verdadera batalla tiene lugar alrededor de las instituciones y de las formas organizativas. La realidad de la gobernanza de seguridad es de cambio estructural y de adaptación de los niveles nacional e internacional al problema de un control transnacional distribuido.

En esta parte de la obra trata primero de identifi car qué es diferente respec-to a la efectividad del Derecho en el ciberespacio, posteriormente se analizan dos ejemplos de gobernanza de seguridad a través de la producción de pares (peer production): el spam y el phising; y se concluye con un examen del papel cambiante del Estado en el ciberespacio. Como colofón el autor añade una refl exión respecto al problema de la identidad.

Es decir primero se analiza por qué el Derecho tradicional y su carácter vinculante no son sufi cientes para hacer frente al cibercrimen. La razón es la diferencia con el “crimen físico”, que a su vez coincide con tres características críticas que se señalan al principio del libro: la escala incrementada, el ámbito transnacional y el control distribuido. En los crímenes físicos, la escala es limi-tada puesto que se caracteriza por una cierta proximidad entre víctima y crim-inal. La escala es limitada y localizada. El cibercrimen altera los parámetros de esa ecuación. La escala puede ser multiplicada a través de la red. Actualmente el salto cualitativo que hay entre el crimen físico y el cibercrimen se salva a través de otros métodos: se ha desarrollado un enorme mercado de servicios y tecnologías de seguridad y sobre todo han surgido nuevas formas de organ-izaciones en red y de gobernanza. Pero esto no es una solución defi nitiva. El punto crítico es que esta falta de correspondencia entre el cibercrimen y las formas tradicionales de lucha contra el crimen crea presiones para el cambio institucional a nivel transnacional. Concluye Mueller que si el Estado nación no puede hacer frente al cibercrimen, algo podrá.

El autor señala que las respuestas a los problemas de ciberseguridad lle-garán a nivel institucional, incluyendo nuevas capacidades tecnológicas pero también con esfuerzos para dar forma a los incentivos económicos de los ac-tores, cambios en las rutinas organizativas y procedimientos, nuevas leyes y regulaciones y, a más alto nivel, mediante nuevas relaciones entre los Estados y entre los actores públicos y privados. Mueller en defi nitiva defi ende que no basta con una mera solución tecnológica.

Hoy día la gobernanza de la seguridad tiene lugar fundamentalmente me-diante relaciones informales entre los miembros de la comunidad operativa


de Internet basadas en la confi anza. Y esto se canaliza a través de formas de organización en red o mediante un tipo de producción paritaria o ambos. Los Estados están en esos acuerdos, pero raramente lo están en posición de ejercer un poder jerárquico. Esta idea se desarrolla mediante el examen de dos ejemplos característicos de gobernanza de la seguridad en Internet: la lucha contra el spam y el Grupo de Trabajo antiphising. Se aclara que no se presenta la producción paritaria y la gobernanza en red como la solución óptima al problema de la seguridad en Internet porque reconoce que lo que algunos podrían llamar “vigilantismo” otros lo llaman anarquía, y que la fl exibilidad y la falta de formalidad de estos métodos sacrifi can lo que algunos verían como el procedimiento debido.

Respecto del papel del Estado en la ciberseguridad, Mueller destaca que está muy bien hablar de leyes, principios y derechos pero estos solamente pueden surgir de instituciones fuertes. El problema fundamental es que en el cibercri-men no están alineados la colectividad relevante afectada por el cibercrimen y el Estado nación. Si se tiene éxito en el desarrollo de nuevas formulaciones de derechos para gobernar esas actividades, la unidad o ente de acción colectiva más apropiada no será el Estado nación. En este sentido, se menciona la Con-vención sobre cibercriminalidad de 2001 y explica sus características, el Plan de acción de Londres y también un tema tan relevante como la globalización de la vigilancia por parte de los Estados, aspecto en el que el autor es muy gráfi co señalando que los límites de la capacidad de vigilancia de datos está caracterizada más por limitaciones técnicas que por el Derecho. Se muestra muy crítico con la consideración de la seguridad de Internet como parte de la seguridad nacional y es que, insiste el autor, la concentración de poder jerár-quico en manos del Estado no representa una respuesta innovadora o efectiva a los problemas únicos de escala, ámbito y control distribuido a los que da lugar la Internet global. Y va más allá, porque Mueller sostiene que incluso este tipo de respuesta puede minar la estabilidad y la seguridad de Internet llevando a otros Estados a verlo como un arma que produce ventaja estratégica en las competiciones de poder nacional.

Trata en este apartado de la seguridad de la identidad digital, a la que considera la “frontera fi nal”. Y es que mucho del discurso de seguridad acaba convergiendo en el problema de la identidad en Internet: el problema de iden-tifi car a los usuarios y a los usos. Como dice el autor no se trata de de una solución de gestión de identidad, sino que se trata de la asociación entre el identifi cador, el individuo o entidad identifi cado y la organización o conjunto de organizaciones que han institucionalizado la autoridad sobre un campo específi co de la actividad humana. Se muestra tremendamente crítico con aquellos que piden que exista “un carné de conducir” para Internet. Mueller dice que no sabe si son conscientes de lo que están pidiendo, porque incluso asumiendo que la tecnología de la información permite una estandarización y automatización de muchas funciones que reducirían la complejidad de la implantación de un sistema de este tipo, la aceptación de funciones de auten-ticación e identifi cación automatizadas y su incorporación en la rutina de las

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transacciones gubernamentales y comerciales a niveles más bajos constituiría un cambio transformativo de la forma en la que el mundo funciona.

Concluye el análisis de la seguridad afi rmando que se trata del problema que más ha hecho para cambiar las bases del discurso sobre la gobernanza en Internet. Desde las referencias alegres a su apertura y libertad, a las llamadas a la regulación y el control. Este “motor” ha puesto de manifi esto tres cosas sobre el papel del Estado en esta materia: los problemas de seguridad con frecuencia exceden de las capacidades de los acercamientos nacionales a la gobernanza de Internet; la falta de capacidad del Estado exige del desarrollo de nuevos acuerdos organizativos que reconstituyan las relaciones entre em-presas, gobiernos y sociedad civil en esté ámbito; y los éxitos y los fracasos de estos nuevos acuerdos plantean nuevas cuestiones políticas y problemas de gobernanza que generan cambios institucionales a nivel transnacional. Y es que, señala Mueller, la ciberseguridad ha llevado a nuevas apelaciones para formas más duras de poder y reafi rmaciones vigorosas de la lógica tradicional de los Estados nación. Sin embargo, como afi rma el autor, cuanto más se apele a la implantación de estas formas más duras de poder, más apreciaremos las virtudes de los métodos más suaves de la Red que han surgido ya.

El siguiente de los motores que trata el autor es el de la regulación de los contenidos afi rmando rotundamente que esto sí es pura gobernanza de Internet. Gráfi camente Mueller señala que este es el problema serio e indica que hoy día se plantean tres opciones: o bien se ponen fronteras a las comu-nicaciones por Internet, y se destroza una de sus características más valiosas; o bien se establece un sistema armonizado a nivel mundial que coordine a los Estados democráticos con los autoritarios o represivos… o bien, lo que el au-tor considera peor, una combinación de ambos.

Y es que a juicio del autor este tema resulta intratable si uno no cuestiona directa y abiertamente la legitimidad e inevitabilidad de la soberanía estatal sobre la libre expresión en Internet. Y eso es precisamente lo que hace el capí-tulo, argumentando que una forma emergente de gobernanza en red puede regular de manera fl exible y efectiva el acceso al contenido de Internet sin destrozar la compatibilidad global y la apertura de Internet. Mueller sostiene que hay un papel todavía para el Derecho estatal en esta materia, pero que debe aceptar fuertes y justos límites a su aplicabilidad.

El autor considera que uno de los retos más críticos de la gobernanza de Internet a nivel mundial es un concepto de libertad de expresión que esté mejor ajustado al sistema de generación de contenidos automatizado a gran escala, a los sistemas autónomos interconectados y a capas de acceso altamente diferenciadas, característica del Internet global.

Aporta ejemplos como el de China, a la que considera la muestra por excelencia de lo más a lo que puede llegar un Internet nacionalizado con fronteras. También menciona el ejemplo de los movimientos de salvaguarda de la infancia como vanguardia de la regulación del contenido de Inter-net, favorecido en gran medida porque esos comportamientos y contenidos son universalmente considerados como criminales. Destaca en este punto


la Internet Watch Foundation y su contraparte en Estados Unidos el Centro Nacional para niños desaparecidos y explotados. Estos ejemplos y algunos otros difuminan las fronteras entre la autoridad pública y privada. También se analiza la asociación de rating de contenidos de Internet que fue para el autor un intento loable en unos aspectos y desnortado en otros, para extender el principio “extremo a extremo” a la regulación de los contenidos y explica por qué fracasó y se colapsó a partir de 2002.

A continuación el autor explica cómo ha evolucionado el movimiento de protección de la infancia en cuanto a que en países como el Reino Unido se ha evolucionado de controles nacionales de contenido ilegal a listas negras que pretenden restringir el acceso a contenido alojado fuera de la jurisdicción del país. Una vez que el sistema de listas negras y los ajustes organizativos para hacerlos efectivos se ponen en marcha, muchas cuestiones políticas críticas surgen: una es la transparencia y la dación de cuentas de la lista de direcciones URL bloqueadas. Otra cuestión es por ejemplo si la lista de materiales blo-queados se puede expandir o no para incluir otro tipo de contenidos ilegales o, lo que puede ser peor, si puede subrepticiamente expandirse para incluir contenido que alguno pueda considerar objetable pero que no es realmente ilegal. Por último surge la cuestión de si la lista deviene obligatoria. Todas estas cuestiones, dice el autor, convergen en la misma. ¿Cuál es el papel del Estado en estos esquemas de bloqueo de Internet? Al respecto el autor señala cuatro serios problemas que surgen con las listas negras: erosionan la transparencia y el proceso debido; habitualmente llevan a un bloqueo excesivo estructural; parecen cambiar las prioridades de aplicación de la ley fuera de la captura de los autores y habitualmente provocan efectos extraterritoriales. Cada uno de estos problemas es objeto de un análisis específi co en el que se aportan numerosos ejemplos reales, lo cual es sumamente enriquecedor. Analiza cada uno de estos cuatro problemas y, lo que constituye un elemento sumamente enriquecedor de este libro, va poniendo muchos ejemplos reales.

Posteriormente entra en el aspecto referido a la participación de ICANN en la regulación del contenido, que el autor considera clave, porque las políti-cas realizadas por lo que califi ca como “una ICANN expansiva y dominada estatalmente” son capaces de darnos la combinación más limitante de una corporación multinacional y de una regulación nacional: es decir, puede aplic-ar cualquiera y todos los estándares gubernamentales nacionales a cualquiera en el mundo. Y es que por un lado la misión de ICANN y sus valores fun-damentales implican que su principal labor es mantener el carácter único de los identifi cadores de Internet. Pero por otro lado, ha sido evidente por un tiempo que ICANN tiene también la posibilidad de hacer y aplicar políticas públicas mediante la fi jación de las condiciones de uso de los recursos críticos de Internet que asigna. En concreto se centra en el conocido confl icto sobre el dominio .xxx antes citado. Igualmente todo el proceso que ha girado en torno a la incorporación de nuevos nombres de dominio de primer nivel ha puesto de manifi esto que ICANN se ha movido directamente en el reino de la regulación del contenido. Como dice Mueller los debates no han sido en

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cuanto al nombre de dominio en sí mismo sino el contenido que podría ser publicado bajo el mismo y las ideas y creencias de la gente que podría uti-lizarlo. Además el autor lanza alguna idea muy importante en el plano del debate jurídico político como por ejemplo la importancia de la delegación en los actores privados en el logro de afectaciones globales. Por ejemplo, estando clara la prohibición de interferir en la libertad de expresión, el gobierno de los Estados Unidos no podría ser capaz de aprobar nada como la política de nuevos nombres de dominio de ICANN o de fi rmar ningún tipo de tratado internacional que siguiera una política de esa naturaleza. El autor concluye en este punto que el caso de ICANN nos muestra lo peligrosa que puede ser la combinación de la soberanía nacional y de la autoridad privada global.

También se lleva a cabo un interesante análisis respecto a la teoría de Derek Bambauer (profesor de Derecho de Internet y de propiedad intelectual de la Universidad de Arizona), que ha desarrollado un marco sistemático orientado al proceso (systematic process-oriented framework) para aplicar a la gobernanza del bloqueo en Internet. En concreto estudia el último de los cuatro criterios utilizados por el autor para analizar la corrección o no de los sistemas de bloqueo o fi ltrado: ¿hasta qué punto los ciudadanos pueden participar en el proceso de decisión sobre estas restricciones? ¿Hasta qué punto esos censores tienen que rendir cuentas a los ciudadanos? Como dice Mueller no se trata de una cuestión técnica, a diferencia de otros criterios utilizados por Bambauer, sino que esta última cuestión es una cuestión política de primer orden. Pero va más allá y critica la aproximación de Bambauer basada en el procedimiento porque un marco de análisis de esta naturaleza legitima y anima la censura en Internet ya que está basado en la consideración de que un bloqueo (basado en el Estado) se puede hacer de manera justa y apropiada y que debemos optimizarlo más que rechazarlo. Es más, dice Mueller, la teoría del profesor de Arizona implica en realidad una afi rmación escondida con consecuencias políticas enormes: el Estado nación es la institución apropiada para adoptar decisiones sobre el acceso global a la información. El marco de Bambauer en defi nitiva, dice Mueller, hace del Estado su unidad de análisis. Mueller por su parte afi rma que el Estado no es ni la única unidad de decisión existente, ni necesariamente la más apropiada.

El siguiente de los motores de Internet analizado por el autor es el de los recursos críticos de Internet, concepto que, como hace notar el autor, tras la WSIS, deviene clave respecto al debate político sobre el régimen de ICANN y lo que representa. Por dar una aproximación a su contenido, Mueller afi rma que está referido a la gobernanza de los estándares de Internet, los nombres de dominio, las direcciones IP y la interconexión y acuerdos de enrutamiento entre los proveedores de servicios de Internet. El autor explica cómo en cada una de las renovaciones del acuerdo contractual entre ICANN y el Departa-mento de Comercio de los Estados Unidos surge el debate respecto al modelo institucional y de responsabilidad de ICANN; así como también la labor de la UIT como marco de quienes defi enden una solución intergubernamental al problema. El autor considera este capítulo probablemente como el más


importante, dado que la controversia sobre el régimen de ICANN va más allá de las cuestiones sobre regulación de contenidos, seguridad o propiedad intelectual: es la base del confl icto entre la gobernanza global y el sistema de Estados nación. El capítulo, en defi nitiva, analiza dos cuestiones: el régimen de ICANN en una red de actores que es independiente y competidora del sistema de Estados, y las cuestiones de política sustantiva suscitadas por la gestión de los recursos críticos de Internet.

En referencia a la red de actores, el autor comienza con una referencia a la labor y características de “la comunidad” o de “la comunidad técnica de Inter-net” o como los denomina Mueller “las instituciones de Internet orgánicamente desarrolladas” (ODii en su acrónimo inglés): la Sociedad de Internet (ISOC) o el Grupo de Trabajo de Ingeniería de Internet (IETF) serían algunos de los más sig-nifi cativos. Se señalan las características de todos estos organismos: su vinculación a Occidente en general y a Estados Unidos en particular o el uso del inglés como lengua de trabajo. Uno de los motivos por los que la controversia sobre los recur-sos críticos de Internet sigue siendo un punto clave es porque esos recursos están fi rmemente bajo el control de esta red de actores. Un aspecto fundamental de la tesis de Mueller, que por otro lado es un gran defensor en su vida diaria del papel de la sociedad civil en la gobernanza de Internet, es que uno puede ser muy crítico con los Estados sin necesidad de dar un cheque en blanco a las ODii. Explica en este sentido los aspectos positivos y negativos de estas últimas.

La segunda cuestión que trata, decíamos, es la referida a las cuestiones sus-tantivas. El autor señala que muchas veces nos centramos tanto en las estruc-turas institucionales y los procesos que olvidamos esta vertiente. En este sen-tido Mueller pone de manifi esto que los nombres de dominio y las direcciones IP, aunque no abarcan la gobernanza de Internet en su totalidad, constituyen una parte importante de ella que interfi ere de manera vital con el resto de ámbitos políticos. En este punto se tratan cuestiones, ya un poco superadas debido a que la obra es de 2010, como la escasez de direcciones IPv4 y la siguiente “generación de Internet” que constituyen las direcciones IPv6; así como el paso de un estándar a otro. También se analiza la seguridad del enru-tamiento y de los Sistemas Regionales de Registros de Internet; la regulación de la industria de los nombres de dominio, la política de ICANN respecto a los nombres de dominio multilingües y respecto a los dominios de nivel superior de código de país, o la seguridad del sistema de nombres de dominio a través de las extensiones de seguridad del sistema de nombres de dominio (DNSSEC en su acrónimo inglés) y el problema derivado porque muchos consideran que ha desequilibrado todavía más el control técnico de Internet a favor de ICANN y de la Administración de los EE.UU.

Para terminar este capítulo se analiza el problema de la autoridad estatal en el régimen de ICANN. Mueller señala cómo el debate sobre esta prob-lemática se produce en tres canales: el intento de los Estados de afi rmar su papel especial en la política pública de Internet; los debates sobre el Comité de Asesoramiento Gubernamental (GAC); y la controversia sobre el papel del gobierno norteamericano en el control y la supervisión de ICANN que, en el

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momento en que se publicó la obra estaba defi nido principalmente a través de la conocida como “Afi rmación de Compromisos”, nombre que se da al ac-uerdo suscrito el 30 de septiembre de 2009 entre el Gobierno de los Estados Unidos e ICANN.

El último de los capítulos de la monografía, bajo el curioso título de “ideologías y visiones”, está dedicado por el profesor Mueller a cuadrar el círculo a partir de la siguiente pregunta: ¿cómo aprovechar el poder para asegurar la libertad? Con esto el profesor de la Universidad de Siracusa pone de manifi esto que por un lado está claro que los Estados nación constituyen una de las mayores amenazas al carácter global y a la libertad de las comunicaciones en red. Pero al mismo tiempo, el sector de la información y de la comunicación puede necesitar los poderes estatales para perseguir y encarcelar criminales, asegurar el proceso debido, contrarrestar agrega-ciones privadas de poder nocivas o formalizar derechos individuales o sanciones por la violación de los mismos a cargo de los Estados o de otros actores. El autor señala que tanto quienes consideraron que el Estado iba a desaparecer automáticamente de la esfera de Internet, como los que consideraron que iba a darse una reversión inevitable hacia un Internet controlado y dominado por los Estados, estaban equivocados.

Mueller cierra su obra analizando las ideologías que hay sobre la gobern-anza de Internet, pero lo hace señalando que hay que evitar una premisa equivo-cada ya que no se puede partir de las ideologías de izquierdas y de derechas, puesto que están basadas en el papel que la forma tradicional de gobierno estatal debe jugar. En el sector de la comunicación y de la información la dependencia en el Estado nación como institución principal de gobernanza es precisamente lo que se pone en cuestión. La naturaleza del espectro político cambia cuando nos vemos obligados a hacer del Estado una variable más que una constante. Como alternativa Mueller estudia las posiciones ideológicas en un diagrama basado en dos ejes: un primer eje referido al status de los Estados territoriales en la gobern-anza de las comunicaciones (nacional en un extremo y transnacional en otro), y el segundo que identifi ca el nivel de jerarquía que uno desea tolerar en la solución de los problemas de gobernanza de Internet (jerárquico en un extremo y conectado en red en otro). Esta combinación da lugar a cuatro posturas básicas que el au-tor enumera como sigue: liberalismo desnacionalizado, gubernamentalidad global, nacionalismo en red y ciberreaccionarios.

Pero además Mueller manifi esta que con independencia de la importancia de entender en qué forma los movimientos de izquierda y de derechas re-sponden a las cuestiones de la gobernanza de Internet, existen otras ideologías que el autor denomina “nativas”. En concreto, la obra entra en el examen y la crítica de dos de las más importantes: la participación de todos los actores (multistakeholderism) y el acceso al conocimiento (A2K). Se muestra crítico con la primera por cuanto hace referencia a cuestiones de representación y procedimiento, pero no facilita ninguna guía en cuanto a los temas de políti-cas sustantivas de gobernanza de Internet además de otros aspectos como la plasticidad e imprecisión del concepto de interesado (stakeholder). Respecto a la segunda, aun reconociendo que se trata de una ideología sustantiva nativa


del medio digital, adolece de dos limitaciones: carece de una posición clara respecto al Estado como institución de gobernanza y por otro lado, su crítica a la propiedad intelectual viene de dos fuerzas distintas, y en cierta medida contradictorias, de carácter ético por un lado y consecuencialista por otro.

En la parte fi nal de la obra el autor aborda con un mayor detalle los el-ementos de lo que denomina “liberalismo desnacionalizado”. Según Muel-ler el ciberlibertarismo no está muerto porque nunca llegó realmente a nacer. Fue más una visión que una ideología con un programa político e institu-cional. Sin embargo, a juicio del autor los problemas y dilemas que plantea la Internet global no se pueden resolver sin él o sin algo parecido a él. Y es que, destaca Mueller, esa visión primigenia abanderaba dos problemas fun-damentales de la gobernanza de Internet que todavía perduran: quién debe ser soberano, si las personas que interactúan en Internet o los Estados; y en segundo lugar el grado en que se puede trasladar al contexto de la convergen-cia, las redes ubicuas y los procesamientos automáticos de información, los preceptos liberales clásicos de la libertad. Para Mueller la respuesta está en el citado liberalismo desnacionalizado que favorece el derecho universal a recibir y dar información sin importar fronteras. Además, subraya el autor, es una ideología que ve la libertad de comunicarse y de intercambiar información como elemento fundamental y primario de elección humana y de actividad política y social. A mayor abundamiento, se apunta que esta ideología fa-vorece las relaciones asociativas en red por encima de las jerárquicas en cuanto que modo de gobernanza transnacional. El liberalismo desnacionalizado, se afi rma, ofrece gobernanza de la comunicación y de la información a través de una agregación social más fl exible y adaptativa. Pero es una ideología que desde un punto de vista racional reconoce que formas emergentes de control surgirán de las comunidades en red globales, que intervenciones de autoridad serán necesarias para asegurar derechos básicos, y que externalidades a la red o cuellos de botella sobre facilidades esenciales pueden crear poderes con-centrados con efecto coercitivo. Esta ideología, concluye Mueller, favorece una neodemocracia: derechos de representación y participación en estas nuevas instituciones de gobernanza global.

El último párrafo del libro cuya traducción libre me permito realizar, resume el pensamiento del autor y lo que ha pretendido refl ejar en este libro: “necesitamos encontrar vías a través de las cuales traducir los derechos y libertades liberales clásicos en un marco de gobernanza adecuado para una Internet global. No puede haber ciberlibertad sin un movimiento político que defi na, defi enda e institu-cionalice los derechos y libertades individuales en una escala transnacional”.

El libro en defi nitiva es sumamente interesante en cuanto a la materia tratada, muy rico en ejemplos prácticos, dinámico en cuanto a que no entra en debates superfl uos, aunque cabe decir que no es recomendable como libro de iniciación en estas cuestiones, aunque rotundamente lo es para quienes sepan de los principales debates.

Vicente Moret Millás★

Muñoz Machado, Santiago:Informe sobre España:

repensar el Estado o destruirloEd. Crítica. 2012. 256 pp.

La obra que ahora se recensiona debe enmarcarse en el momento de crisis que actualmente vivimos. El autor, sin duda uno de los juristas más importantes de nuestro país en estos momentos, realiza un sincero esfuerzo intelectual en relación con nuestro marco institucional, identifi cando pro-blemas y al mismo tiempo proponiendo soluciones. Lo hace además, con la clara intención de llegar a un público amplio, utilizando la ciencia jurídica con contención y de modo entendible y divulgativo. Santiago Muñoz Ma-chado desciende de las altas cumbres del derecho público, para construir una obra que aporte algo de luz a la sociedad española sobre las causas de los problemas que actualmente vivimos en nuestro país, relativos a las evidentes disfuncionalidades del aparato institucional. Todo ello de un modo cons-tructivo y muy realista. Primero identifi ca esos problemas; a continuación señala las causas tanto jurídicas como políticas de esos problemas; y por último realiza propuestas concretas, posibles y acordes con el marco consti-tucional, para resolverlos. Y todo ello con el objeto, manifestado por el au-tor, de evitar que España caiga en otra vez en una de sus atávicas tradiciones constitucionales desde el XIX, consistente en propiciar la destrucción de una Constitución vigente por no proceder a su reforma, la cual podría ga-rantizar su pervivencia. En este sentido, el autor busca las causas, y además, pretende provocar el debate sobre diversos aspectos del funcionamiento de nuestras instituciones, centrándose especialmente en los problemas relativos al Estado autonómico.

Así mismo, señala que llegados a este punto no caben más parches, método mediante el cual se había intentado solucionar los muchos problemas sobre la

★ Letrado de las Cortes Generales. Letrado de la Comisión de Presupuestos. Secretario perma-nente de la Delegación Española ante la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa.

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organización territorial del Estado establecida en el Título VIII de la Consti-tución. En palabras del propio autor, es el momento de cambiar de dinámica, ya que como él mismo afi rma: “Nunca había sostenido tales afi rmaciones con semejante crudeza, como tampoco lo ha hecho ninguno de los especialistas más solventes de nuestro país. Aunque conocíamos estos defectos desde el principio, los hemos asumido y hemos tratado de racionalizarlos por las mismas razones que llevaron a todos, políticos, periodistas y ciudadanos del común, a respetar el texto constitucional como si nos hubiera sido revelado. Es más, un grupo de juristas, entre los que me cuento con orgullo, contribuyó a interpretar y hacer posible la aplicación de la Constitución, añadiéndose explicaciones que han servido para que funcione, con mejor o peor fortuna, durante años. Hasta que la crisis constitucio-nal ha convertido la reforma en indispensable. Ahora es momento de poner punto fi nal a la mitología porque o la Constitución se arregla en los extremos precisos de modifi cación, o puede producirse una seria debacle en un futuro inmediato” (p. 20).

La obra arranca, bajo la rúbrica “El error originario”, con un repaso a los primeros años de andadura constitucional. El autor indica en esta primera parte las tendencias que después se confi rmarían como ejes de la articulación autonómica. Así, el autor señala, por ejemplo, como la palabra España em-pieza a ser sustituida por la expresión “Estado español”, lo cual ha tenido como consecuencia eliminar cualquier nota afectiva o sentimental de adhesión a la realidad que, mediante esta fórmula de Estado español, se convierte en una mera estructura jurídica sin ninguna connotación afectiva. Además, insiste en que los grandes problemas que hoy afectan a la organización territorial del Estado, tienen su origen en la inexistencia de un diseño previo, de un modelo fi jado sobre la base de informes, estudios o debates. El resultado fi nal en esta materia, fue producto de las dinámicas políticas del momento y de la improvi-sación, que a la postre, derivaron en un modelo basado en el diseño territorial fi jado en la Constitución de 1931 y su Estado integral, el cual fue reproducido en sus grandes líneas por el Titulo VIII.

Así mismo, resalta la importancia que en ese modelo resultante tuvo el ejercicio del principio dispositivo, como llave maestra del sistema de autono-mías, y su uso por parte de las élites políticas regionales. Es decir, que como afi rma en la página 42, “el nuevo Estado se estaba constituyendo de abajo a arri-ba y sin que nadie hubiera fi jado un patrón”, en lo que sólo puede ser defi nido como el germen de un fenómeno de captura del poder por parte de las élites de los partidos políticos en cada región. Precisamente en este pecado original, hay que encontrar el origen de la última fase de reforma de los Estatutos de Autonomía, iniciado en 2006, cuando ya parecía que el modelo autonómico se había estabilizado. A este respecto, hay que señalar que el autor coloca la re-forma del Estatuto Autonomía de Cataluña, mediante la Ley Orgánica 6/2006, como la primera de esta nueva oleada de reformas estatutarias, olvidando que el primero de los Estatutos de Autonomía sometidos a cambios en esta fase, fue el Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana, reformado mediante la Ley Orgánica 1/2006, siendo este hecho una buena muestra además, de lo

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transversal, en cuanto al espectro político, que ha sido la fi ebre autonomista en nuestro país.

Para evitar los excesos en materia competencial o identitaria en los cuales han incurrido algunos Estatutos de Autonomía, el autor propone la reforma de estos, y también la restructuración del mapa territorial refundiendo algu-nas Comunidades Autónomas que no tienen tamaño crítico sufi ciente para justifi carse a sí mismas. También descarta cualquier reforma federal del siste-ma autonómico, ya que el cambio sería puramente nominal porque el reparto del poder actualmente ya funciona, a grandes rasgos, como un Estado federal de hecho. Por otra parte, sostiene en la página 66, que un Estado federal no relajaría las aspiraciones de asimetría de los nacionalismos periféricos.

A continuación, el autor analiza los llamados hechos diferenciales, y se de-tiene especialmente en la propuesta, sostenida desde Cataluña, de lograr un sistema de concierto económico para la fi nanciación de esta Comunidad. Al respecto, señala que la propuesta es incompatible con la Constitución, por no poder ampararse en ningún derecho histórico, por suponer un funcionamiento confederal del Estado no previsto en el texto constitucional, y además, por su-poner, al fi nal, la quiebra de la Hacienda General del Estado si se generalizase el modelo a todas las demás Comunidades Autónomas. Ni siquiera un Estado tan federal como el alemán, prevé nada parecido en cuanto al sistema de fi nan-ciación de los Länder. Sólo sería posible en caso de reformar la Constitución. Pero esta reforma convertiría a España “en un cosmos de privilegios y situaciones particulares de raigambre medieval, donde las políticas unitarias serán de imposible implementación”, como sostiene el autor en la página 104 de su obra.

Por otra parte, Muñoz Machado señala, que gran parte de los problemas, radica en el propio Título VIII de la Constitución “incorrectísimo técnicamen-te”, y que por ello, ha derivado en la generación de confl ictos competenciales permanentes. Se señala la tergiversación del concepto de competencias ex-clusivas como una de las causas de esta problemática, interpretación ampara-da por el Tribunal Constitucional, que con su jurisprudencia convirtió todas las competencias exclusivas del Estado, de hecho, en concurrentes. El autor señala que la única solución para un modelo de reparto competencial, “tan corrompido e inefi ciente” (p. 117), pasa por reformar la Constitución, lo cual no debe ser tomado como una tragedia, dado que un país como Alemania ha reajustado su diseño federal recientemente sin mayores sobresaltos.

Señala el autor que ni siquiera los instrumentos señalados en la Consti-tución para poder solventar estas disfunciones se han empleado. Al respecto, cita el nulo uso que se ha hecho de las leyes de armonización desde que la sen-tencia del Tribunal Constitucional, de 5 de agosto de 1983 sobre la LOAPA, o la ausencia de mecanismos para que el Estado pueda suplir las omisiones normativas de las Comunidades Autónomas en casos, por ejemplo, de in-cumplimientos del Derecho Comunitario. Tampoco se han establecido en la Constitución criterios claros respecto a las competencias de ejecución, lo cual constituye una grave laguna, máxime si se tiene en cuenta que el Tribunal Constitucional, con una reiterada jurisprudencia, dejó casi desmantelada la

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capacidad del Estado para ejercer la supervisión y control sobre la ejecución autonómica, so pena de invalidar el principio de autonomía. Así, “la deriva que tomaron en poco tiempo las competencias de ejecución fue clara: paulatina-mente las Comunidades Autónomas se sacudieron la función de vigilancia del Estado”, como señal el autor (p. 150).

Prosigue esta obra, analizando una de las principales causas de las críticas ciudadanas al Estado autonómico, como es la multiplicación arbitraria de or-ganismos públicos. A este respecto, recuerda lo que dictaminó la Comisión de Expertos en mayo de 1981, de la cual formó parte el mismo autor, que prevenía contra la creación ex novo de grandes aparatos administrativos y po-líticos en cada una de las Comunidades, y apostaba por la utilización de los aparatos administrativos ya existentes en la Administración local provincial y municipal para la gestión indirecta de los servicios públicos competencia de las Comunidades Autónomas. Al fi nal, todas las Comunidades crearon sus propias estructuras administrativas miméticamente copiadas del Estado, in-cluso en lo que se refi ere a una enorme Administración periférica en cada una de las provincias. A este problema se une la gran cantidad de entes institucio-nales y empresas públicas creadas, la réplica a escala autonómica de agencias reguladoras, y la creación de instituciones consultivas y de control copia de las que en el Estado gozan de una larga tradición. Todo este enorme aparataje no era necesario, sostiene el autor.

Continúa la obra abordando el problema de la hiperregulación y la unidad de mercado y las posibles soluciones que pueden extraerse del derecho Comu-nitario. Asume el autor que los operadores económicos tienen la impresión de que en el Estado Autonómico se ha roto el principio de unidad de mercado. Es cierto que existe una abundancia de leyes que inciden en la unidad de mercado acumulando limitaciones o requerimientos distintos según la Co-munidad Autónoma de la que se trate. En este sentido, la larga experiencia acumulada por la Unión Europea a la hora de armonizar legislaciones, puede ser de mucha utilidad. A este respecto, señala el autor que está inédita todavía la utilización de las potestades de armonización que confi ere al Estado el ar-tículo 149.1.13.ª de la Constitución, el cual otorga al Estado la competencia exclusiva en materia de Bases y coordinación de la planifi cación general de la ac-tividad económica. Mediante leyes ordinarias amparadas en dicha competencia exclusiva, es posible armonizar la normativa autonómica de un modo similar al de las directivas comunitarias respecto a la armonización de las normativas de los Estados miembros. Otro tanto se pude decir de las autorizaciones admi-nistrativas de actividad. Se debe lograr que estas autorizaciones tengan validez no sólo en una Comunidad, una vez obtenidas, sino también en el resto.

Concluye el libro, analizando el papel del Tribunal Constitucional como gran árbitro del funcionamiento del Estado Autonómico. Señala que el Alto Tribunal “ha entrado en franca crisis” (p. 209), por causas políticas y jurídicas. Sobre las últimas, el autor señala que el modelo de justicia constitucional concentrada ha reducido la garantía de los derechos de los ciudadanos y está siendo incapaz de preservar la integridad de la Constitución. El hecho de

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estar concentrada la justicia constitucional en un solo tribunal, a diferencia de otros países con sistemas de justicia constitucional difusa como en Estados Unidos por ejemplo, genera que en muchos casos la justicia ordinaria en un proceso, no acuda al mecanismo de la cuestión de inconstitucionalidad debido a la lentitud en la resolución, que puede llevar años. Esto anula, en gran medi-da, uno de los mecanismos depurativos de las normas jurídicas contra los vicios de inconstitucionalidad, previstos en nuestro régimen constitucional. Por otra parte, señala que otro grave problema está constituido por la proliferación de sentencias interpretativas, ante la renuencia del tribunal a cumplir con su fun-ción primaria de anular las normas contrarias a la Constitución como legislador negativo. De este modo el legislador no se verá obligado a modifi car la norma contraria a la Constitución, y además obliga a estar vigilantes sobre la aplicación de esa norma en cada caso, para asegurar que se aplicará conforme a lo que esta-blece el Tribunal Constitucional en su sentencia interpretativa. Para resolverlo, el autor propone que los tribunales ordinarios puedan inaplicar, que no anular, las normas que consideren contrarias a la Constitución, del mismo modo que ya lo hace el Tribunal Supremo cuando las normas se consideran contrarias al ordenamiento comunitario. No obstante, respecto a esta propuesta, el autor señala una serie de limitaciones que permitan encauzar muy taxativamente esta potestad de inaplicación por los jueces.

Finaliza esta obra con un Epílogo para inmovilistas, reformistas y separatis-tas. En esta última parte, señala que, si bien la desarticulación del aparato del Estado y su inadecuación para la correcta administración de los intereses pú-blicos, quedaron camufl adas por el bienestar alcanzado, debido a la expansión de la economía de las últimas décadas, hoy es necesaria la reforma. Frente a los inmovilistas sostiene que pensar que la recuperación de la economía permitirá la pervivencia del modelo, tal y como lo conocemos, traerá como consecuencia la destrucción entera del sistema constitucional por no afrontar la evidencia. Por otra parte, también descarta la federalización del Estado, primero porque sólo supondría un cambio de nombre a un Estado que ya funciona de hecho como un Estado federal, y segundo, porque no resolvería las ansias de independencia de algunas fuerzas políticas mayoritarias en Cataluña y el País Vasco. Y frente a los separatistas, el autor concluye negándoles la capacidad para separarse de España si previamente no se reforma la Constitución, reforma que necesitaría la consulta sobre la voluntad de todos los españoles en su conjunto.

En defi nitiva, se trata de la obra valiente de un jurista que ve con preocupa-ción la deriva de los acontecimientos, y que va señalando de forma progresiva sucesivas reformas que podrían contribuir a solucionar muchos de los proble-mas señalados y, sobre, todo sin someter al país a un proceso constituyente. El autor quiere salvar el régimen constitucional de 1978 mediante soluciones muy prácticas, pero para ello, es necesario proceder a su reforma, ya que en caso contrario se corre el riesgo de que, una vez más en nuestra historia cons-titucional de los últimos 200 años, asistamos a otro régimen constitucional fallido por no abordar las reformas que garanticen su pervivencia.

Número 28 • Junio 2013SUMARIO

I. TEMA DE DEBATE

Torres del Moral, Antonio: – Libertad de comunicación pública de los parlamentarios: inviolabilidad y secreto.

II. ESTUDIOS

Villacorta Mancebo, Luis-Quintín: – El Derecho de creación judicial, formulado desde el punto de vista de la Teoría del Derecho. Hernáez Salguero, Elena: – El recurso administrativo especial en materia de contratación a la luz de las resoluciones dictadas por el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid.González-Varas Ibáñez, Santiago: – Rescates de concesiones.Recoder Vallina, Tatiana: – Racionabilidad de las normas y predecibilidad de la conducta humana en materia de corrupción.Ruiz Miguel, Carlos: – La descentralización administrativa en la Constitución de 1812.

III. NOTAS Y DICTÁMENES

Fernández Barbadillo, Pedro María: – La segunda vuelta electoral en los sistemas presidenciales iberoamericanos.De Alba Bastarrechea, Esther: – Las uniones temporales de empresarios: la solidaridad como elemento esencial.Muñoz de Dios Sáez, Luis F.: – Embriones congelados y desistimiento de uno de los miembros de la pareja en Derecho español. Izquierdo Arines, Manuel: – El principio de legalidad sancionadora. Excepciones y modulaciones del principio. El caso singular de las relaciones entre los titulares de licencias de auto-taxi y los Ayuntamientos: evolución jurisprudencial; la reciente doctrina del Tribunal Constitucional en relación con el apartado 7.º del artículo 16.2 b) de la Ley de Ordenación y Coordinación de los Transportes Urbanos de la Comunidad de Madrid.

IV. COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA

Marañón Gómez, Raquel: – Comentario a las Sentencias del Tribunal Constitucional 103/2013 de 25 de abril y 125/2013 de 18 de junio de 2013: Electos Vs designados; El plus de representatividad de los cargos locales electos.Cid Villagrasa, Blanca: – La Corte Constitucional italiana y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea: Europeización del Derecho constitucional nacional o nacionalización del Derecho europeo.

V. CRÓNICA DE ACTIVIDAD PARLAMENTARIA

Nieto Lozano, Ángeles; Sánchez Fernández, Santiago y Durán –Ramos, José María: La Actividad Parlamentaria de julio a diciembre de 2012 (IX Legislatura).

VI. RECENSIONES

López González, José Luis: – La democracia amenazada, de José Luis Rey Pérez.Alonso Timón, Antonio J.: – Los contratos del sector público, de David Blanquer Criado.Villarino Marzo, Jorge: – Networks and States. The Global Politics of Internet Governance, de Milton L. Mueller.Moret Millás, Vicente: – Informe sobre España: repensar el Estado o destruirlo, de Santiago Muñoz Machado.

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