nulidad de los actos y acuerdos de las asambleas de accionistas de las sociedades anonimas
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UNIVERSIDAD DE COSTA RICA
FACULTAD DE DERECHO
NULIDAD DE LOS ACTOS Y ACUERDOS DE LAS
ASAMBLEAS DE ACCIONISTAS DE LAS SOCIEDADES
ANÓNIMAS.
Tesis de grado para optar por el Título de Licenciada en Derecho
INGRID HIDALGO SALAZAR
Ciudad Universitaria Rodrigo Facio
2.012
ii
DEDICATORIA
A David, mi querido esposo, quien hizo suyo este proyecto y lo ha disfrutado tanto como
yo. Gracias porque cuando mis fuerzas estuvieron a punto de acabar, siempre encontré tu
mano para levantarme y poder continuar.
Nuestro sueño apenas inicia……
A mi mamá, que toda la vida me ha apoyado en todos mis proyectos, metas y sueños;
porque desde que nací nunca ha dejado de estar a mi lado.
LOS ADORO.
iii
AGRADECIMIENTOS
A Dios, porque siempre me ha bendecido.
Al profesor Carlos Gómez Rodas, que me ayudó y apoyó en todo este proceso y a quien le
tengo un gran cariño, admiración y respeto por ser un excelente profesor y una gran
persona.
Al profesor Gonzalo Monge Núñez, quien desde el inicio mostró un gran interés en este
tema y me apoyó hasta el final.
Al profesor Ovelio Rodríguez León, por haber dedicado su tiempo a la lectura de este
trabajo y por sus invaluables consejos y sugerencias.
A todos los profesores de la Facultad de Derecho, por hacer de esta aventura una de las
mejores de mi vida.
A mi hermana, que fue quien me “embarcó” en este viaje que empezó siendo académico y
terminó convirtiéndose en una esperanza de vida… qué bueno que lo hizo.
A los amigos, que siempre me apoyaron en este sueño.
MUCHAS GRACIAS.
iv
ÍNDICE GENERAL
Introducción…………………………………………………………………………………1
CAPÍTULO I: LA ASAMBLEA DE ACCIONISTAS O ASAMBLEA DE SOCIOS
DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA…………………………………………………………..7
Sección Primera: La asamblea de accionistas: lineamientos generales………...9
A.- Concepto…………………………………………………………………….9
B.- Características……………………………………………………………...11
C.- Competencia………………………………………………………………..23
Sección Segunda: Clases de asambleas de accionistas………………………….28
A.- Clasificación……………………………………………………………….28
B.- Criterio de clasificación de las asambleas generales en ordinarias y
extraordinarias……………………………………………………………………………...30
C.- Asambleas generales: ordinarias y extraordinarias………………………...36
D.- Asambleas especiales……………………………………………………...40
E.- Asambleas mixtas………………………………………………………….42
F.- Asambleas totalitarias o universales……………………………………......43
G.- Asamblea constitutiva o constituyente……………………………………..45
Sección Tercera: Funcionamiento de la asamblea de accionistas……………...47
A.- Convocatoria…………………………………………………………….....48
v
B.- Sujetos legitimados para hacer la convocatoria a asamblea general……….53
C.- Forma de la convocatoria…………………………………………………..58
D.- Lugar de la reunión………………………………………………………...63
E.- Orden del día……………………………………………………………….66
F.- Derecho de asistencia y derecho de voto en las asambleas generales……...72
G.- Constitución de la asamblea en primera y segunda convocatoria………….74
H.- Dirección de la asamblea…………………………………………………..77
I.- Discusión y deliberación en la asamblea……………………………………78
J.- Acta de la asamblea…………………………………………………………81
Sección Cuarta: Naturaleza jurídica de las deliberaciones de la asamblea de
accionistas…………………………………………………………………………………86
A.- La deliberación como acto unilateral………………………………………87
B.- La deliberación como acto complejo……………………………………....90
C.- La deliberación como acto colectivo……………………………………….92
D.- La deliberación como acto simple…………………………………………94
E.- La deliberación como acto colegiado………………………………………96
Sección Quinta: Derechos individuales de los socios y la protección de las
minorías……………………………………………………………………………………99
A.- Derechos individuales de los socios……………………………………….99
a.- Derecho al voto……………………………………………………….101
vi
b.- Derecho al dividendo o utilidades……………………………………102
c.- Derecho del socio de hacerse representar…………………………….103
d.- Derecho de transmisibilidad de las acciones…………………………104
e.- Derecho a la cuota de liquidación…………………………………….105
f.- Derecho de suscripción preferente……………………………………106
g.- Derecho de receso…………………………………………………….107
h.- Derecho de información………………………………………………110
i.- Otros derechos de los socios consagrados en nuestro Código de
Comercio………………………………………………………………………………….115
B.- Protección de las minorías………………………………………………..115
a.- Derecho a la convocatoria…………………………………………….121
b.- Derecho a aplazar la votación………………………………………...122
c.- Derecho de exigir responsabilidad de los administradores…………...122
d.- Exigencia de mayoría reforzada……………………………………...123
e.- Derecho de impugnación de los acuerdos sociales…………………...123
CAPÍTULO SEGUNDO: NULIDADES DE LOS ACTOS Y ACUERDOS DE LAS
ASAMBLEAS DE ACCIONISTAS DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS………...125
Sección Primera: Patología negocial: ineficacia, invalidez e inexistencia de los
actos y contratos en general…………………………………………………………….127
A.- Ineficacia de los actos jurídicos…………………………………………..127
vii
B.- Invalidez de los actos jurídicos…………………………………………...129
a.- Concepto y características de la nulidad……………………………...129
b.- Fundamento jurídico de la nulidad……………………………….......131
c.- Clasificación de las nulidades………………………………………...131
d.- Nulidad Absoluta……………………………………………………..133
e.- Nulidad Relativa……………………………………………………...135
C.- Inexistencia de los actos jurídicos………………………………………...138
Sección Segunda: Nulidades de los actos y acuerdos de las asambleas de
accionistas………………………………………………………………………………..141
A.- Generalidades……………………………………………………………..141
B.- Naturaleza jurídica del derecho de impugnación…………………………143
C.- La aplicación del Código Civil en materia de nulidad de acuerdos de la
asamblea de accionistas…………………………………………………………………...144
a.- Causales de nulidad absoluta y relativa en el Código Civil…………..145
b.- Retroacción de los efectos en el Código Civil………………………..147
D.- Nulidades de los acuerdos de las asambleas de accionistas en nuestro
Código de Comercio: análisis de los artículos 176 y 178………………………………...148
a.- Artículo 176 del Código de Comercio………………………………..148
b.- Artículo 178 del Código de Comercio………………………………..156
viii
E.- Análisis de algunos vicios que causan nulidad de los acuerdos de las
asambleas de accionistas de las sociedades anónimas en el ordenamiento jurídico
costarricense………………………………………………………………………………158
a.- Vicios de forma……………………………………………………….160
b.- Vicios de fondo……………………………………………………….175
Conclusiones……………………………………………………………………………...177
Recomendaciones…………………………………………………………………………185
Bibliografía……………………………………………………………………………….187
Anexos………………………………………………………………………………….....196
ix
TABLA DE ABREVIATURAS
L.S.C.: Ley de Sociedades Comerciales.
L.S.M.: Ley de Sociedades Mercantiles.
L.S.: Ley de Sociedades.
S.A.: Sociedad Anónima.
x
RESUMEN
La asamblea de accionistas es el órgano supremo de la sociedad en el que se reúnen
los accionistas debidamente convocados, para discutir y tomar las decisiones que garanticen
la buena marcha de la sociedad; dichas decisiones se toman con base en el principio
mayoritario y por ello son obligatorias para todos los socios.
Para que los acuerdos sociales tomados en una asamblea de socios sean válidos y
obligatorios para todos éstos, dicha asamblea debe celebrarse dentro de un marco formal
estricto conforme a la ley y bajo un respeto absoluto de los derechos individuales de los
accionistas; así, las asambleas de socios y sus acuerdos que violenten la ley, los estatutos
sociales o los derechos de los socios, podrán ser impugnados.
El derecho de impugnación de las asambleas de socios y sus acuerdos se contempla
en nuestra legislación mercantil pero de manera deficiente, superficial e inoperante,
atentando contra la seguridad jurídica en el tráfico mercantil; ello conlleva la aplicación de
la teoría de nulidades civiles.
La principal consecuencia de la declaratoria de invalidez en materia civil es la
restitución recíproca de las prestaciones; lo que no es compatible con el derecho societario,
pues si un acuerdo social que ha sido ejecutado o ha iniciado su ejecución es declarado
inválido por una autoridad judicial, se tendrá como si nunca se hubiese celebrado, lo que
ocasionaría grandes perjuicios no sólo a la sociedad anónima, sus socios y los terceros de
buena fe, sino también a la sociedad en general.
A partir de lo anterior, justificamos la importancia del presente estudio, que busca
integrar la legislación nacional y los principios doctrinarios aplicables a las asambleas de
accionistas de las sociedades anónimas y los acuerdos sociales tomados en ellas, para lograr
crear conciencia de la deficiente regulación existente y de la necesidad de una reforma
xi
integral que garantice la seguridad jurídica y la protección de los accionistas.
Hemos propuesto la siguiente hipótesis: “El régimen de nulidades aplicable a los
actos y acuerdos de las asambleas de accionistas de las sociedades anónimas es
deficiente, y genera inseguridad e incerteza jurídica en el tráfico comercial societario”.
A partir de esta hipótesis planteamos como objetivo general la necesidad de
proponer un régimen de nulidades específico para los actos y acuerdos de las asambleas de
socios de las sociedades anónimas.
Utilizamos una metodología descriptiva y analítica a partir de la revisión
bibliográfica de la doctrina nacional y extranjera, incluyendo libros, tesis de grado y
revistas; además, estudiamos la legislación comercial y civil de nuestro país y los criterios
jurisprudenciales emitidos por nuestros Tribunales de Justicia.
Las principales conclusiones obtenidas con la presente investigación son las
siguientes: la aplicación de la teoría de nulidades civiles a las asambleas de accionistas
resulta deficiente e inoperante en virtud de que la retroacción de los efectos, una vez que se
declara judicialmente la invalidez, puede afectar la estabilidad de la sociedad y provoca
inseguridad jurídica en el tráfico mercantil.
La aplicación del régimen de nulidades a las asambleas de socios y sus acuerdos
debe ser restrictiva y, en caso de duda, debe aceptarse la validez de los acuerdos; además,
debe analizarse caso por caso; todo ello con el fin de evitar la declaratoria de nulidad y los
perjuicios sociales y económicos que ello ocasionaría a la sociedad anónima, los socios, los
terceros y la sociedad costarricense en general.
Es urgente una reforma al Código de Comercio no sólo en materia de nulidades de
los actos y acuerdos de las asambleas de accionistas, sino también en cuanto a la claridad
de las formalidades requeridas para la celebración de las asambleas y la adopción válida de
los acuerdos sociales.
xii
FICHA BIBLIOGRÁFICA
Hidalgo Salazar, Ingrid. NULIDAD DE LOS ACTOS Y ACUERDOS DE
LAS ASAMBLEAS DE ACCIONISTAS DE LAS SOCIEDADES
ANÓNIMAS. Tesis de Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho.
Universidad de Costa Rica. San José, Costa Rica, 2.012. xii y 209.
Director: Carlos Gómez Rodas.
Palabras claves: Derecho Comercial, sociedad anónima, asambleas de
accionistas, invalidez, nulidad, anulabilidad, actos, acuerdos.
1
INTRODUCCIÓN
La sociedad anónima nació como un esquema organizativo de personas que hacían
un aporte para formar un fondo común que les permitiera alcanzar un fin también común.
En la actualidad, la sociedad anónima es la forma de organización ideal para las
grandes empresas.
Sin embargo, nuestra legislación mercantil no establece como presupuesto esencial
de las sociedades anónimas la existencia de una empresa.
Lo anterior ha traído como consecuencia que muchas sociedades anónimas sean
utilizadas para la organización de las pequeñas empresas –que deberían organizarse como
sociedades de responsabilidad limitada– o que una vez constituidas e inscritas en el
Registro Público pasen a ser sociedades unipersonales sin que esto implique su inmediata
disolución.
Las sociedades anónimas están formadas por tres órganos básicos: un órgano de
gobierno, que es la asamblea de accionistas; un órgano de administración, el cual es la junta
directiva o consejo de administración; y un órgano de control y fiscalización, como lo es el
órgano de vigilancia.
La asamblea de accionistas es el órgano supremo de la sociedad en el que se reúnen
los accionistas debidamente convocados conforme a las formalidades establecidas en la ley,
para discutir y tomar las decisiones que garanticen la buena marcha de la sociedad; dichas
decisiones se toman con base en el principio mayoritario y por ello son obligatorias para
todos los socios.
De manera que la asamblea de socios es un órgano fundamental porque expresa la
voluntad social; por ello, es indispensable que se regule de forma detallada y precisa.
2
Los acuerdos sociales tomados en las asambleas de accionistas obligarán a todos los
socios, aun a los ausentes o disidentes, siempre que se hayan respetado las formalidades
exigidas antes, durante y después de la asamblea.
Para que los acuerdos sociales tomados en una asamblea de socios sean válidos y
obligatorios para todos éstos, dicha asamblea debe celebrarse dentro de un marco formal
estricto, el cual comprende: a) la convocatoria; b) el aviso de convocatoria; c) el lugar de
reunión; d) el orden del día; e) la asistencia de al menos un administrador y el fiscal; f) el
quórum de asistencia; g) la dirección de la asamblea; h) la mayoría para decidir; i) el acta
de la asamblea y su correspondiente expediente.
Asimismo, deben respetarse los derechos individuales de los socios (tales como el
derecho al voto, a la información, a hacerse representar en la asamblea) y los derechos de
las minorías accionarias.
Una asamblea de socios que respete la ley, los estatutos y los derechos de los socios,
tomará los acuerdos sociales por mayoría, imponiéndose la voluntad de la mayoría sobre la
minoría.
Por ello, la mayoría y la minoría accionaria deben coexistir de manera armoniosa:
sin que la mayoría pretenda beneficiarse perjudicando a la minoría y sin que ésta procure
obstruir innecesariamente la gestión normal de la sociedad.
Tanto la mayoría como la minoría tienen un papel que cumplir dentro de la sociedad
anónima: la minoría, al defender sus derechos, está protegiendo a la sociedad; la mayoría
tiene la función de tomar las decisiones fundamentales para la sociedad, entendiendo que
dichas decisiones se deben tomar en procura del interés social y no de su propio interés.
Las asambleas de socios que violenten la ley, los estatutos sociales o los derechos
de los socios podrán ser impugnadas, al igual que los acuerdos sociales tomados en ellas.
El derecho de impugnación de las asambleas de socios y sus acuerdos se contempla
3
en nuestra legislación mercantil pero de manera deficiente, superficial e inoperante,
atentando contra la seguridad jurídica en el tráfico mercantil.
En virtud de que no se establece en el Código de Comercio un régimen de nulidades
específico para la materia mercantil, debe aplicarse la teoría de nulidades civiles, lo cual
resulta inconveniente para la sociedad, los socios y los terceros de buena fe que han
contratado con la sociedad.
Cabe recordar que las nulidades que contempla nuestra normativa civil son
aplicables a actos y contratos sinalagmáticos celebrados entre personas físicas; y en materia
de nulidades de los acuerdos sociales estamos en presencia de un órgano que forma parte de
una persona jurídica.
La principal consecuencia de la declaratoria de invalidez en materia civil es la
restitución recíproca de las prestaciones; es decir, la vuelta de las cosas a su estado
originario como si no hubiese existido el acto o contrato inválido. Ello no es compatible
con el derecho societario, pues si un acuerdo social que ha sido ejecutado o ha iniciado su
ejecución es declarado inválido por una autoridad judicial, se tendrá como si nunca se
hubiese celebrado, lo que ocasionaría grandes perjuicios no sólo a la sociedad anónima, sus
socios y los terceros de buena fe, sino también a la sociedad en general.
Lo expuesto no significa que no deba aplicarse la teoría de la nulidad civil a los
actos y acuerdos de las asambleas de accionistas, sino que es necesaria y urgente una
reforma de nuestra legislación mercantil en materia de asambleas de socios y de invalidez
de los acuerdos sociales tomados en ellas.
A partir de lo anterior, justificamos la importancia del presente estudio, que busca
integrar la legislación nacional y los principios doctrinarios aplicables a las asambleas de
accionistas de las sociedades anónimas y los acuerdos sociales tomados en ellas, para lograr
crear conciencia de la deficiente regulación existente y de la necesidad de una reforma
integral que garantice la seguridad jurídica y la protección de los accionistas, ya que la
4
sociedad anónima es el instituto mercantil por excelencia mediante el cual se unen capitales
que promueven un mayor desarrollo económico y social de nuestro país.
Para llevar a cabo esta investigación hemos propuesto la siguiente hipótesis: “El
régimen de nulidades aplicable a los actos y acuerdos de las asambleas de accionistas de
las sociedades anónimas es deficiente y genera inseguridad e incerteza jurídica en el
tráfico comercial societario”.
A partir de esta hipótesis planteamos como objetivo general la necesidad de
proponer un régimen de nulidades específico para los actos y acuerdos de las asambleas de
socios de las sociedades anónimas.
El cumplimiento del objetivo general expuesto lo lograremos a través de los
siguientes objetivos específicos:
a.- Estudiar las bases doctrinarias de las asambleas de socios de las sociedades anónimas.
b.- Examinar la protección de las minorías de las sociedades anónimas.
c.- Analizar la naturaleza de los acuerdos de las asambleas de accionistas.
d.- Estudiar ampliamente las nulidades de los actos y acuerdos de las asambleas de
accionistas de las sociedades anónimas.
e.- Proponer las bases teóricas necesarias para realizar una reforma al régimen de nulidades
de los actos y acuerdos de las asambleas de accionistas de las sociedades anónimas para
lograr superar las debilidades de nuestro Código de Comercio.
Con el fin de alcanzar los objetivos formulados, utilizamos una metodología
descriptiva y analítica a partir de la revisión bibliográfica de la doctrina nacional y
extranjera, incluyendo libros, tesis de grado y revistas.
Asimismo, estudiamos cuidadosamente la legislación comercial y civil de nuestro
país y los criterios jurisprudenciales emitidos por nuestros Tribunales de Justicia.
5
Espacial y temporalmente, nuestra investigación se ubica en la actualidad
costarricense, sin perder de vista el análisis y tratamiento dado a este tema en otros países.
Para lograr una clara comprensión y desarrollo del tema, estructuramos este trabajo
en dos capítulos. El primer capítulo cuenta con cinco secciones y el segundo capítulo tiene
dos secciones.
El capítulo primero se titula “La asamblea de accionistas o asamblea de socios de la
sociedad anónima” y en éste se abordan los enfoques teóricos de las asambleas de
accionistas.
En la primera sección: “La asamblea de accionistas: lineamientos generales”
analizamos el concepto, las características principales de las asambleas de socios y su
competencia.
En la segunda sección: “Clases de asambleas de accionistas” estudiamos la
clasificación que se hace en doctrina de las asambleas de accionistas, los criterios que se
utilizan para la clasificación de las asambleas generales en ordinarias y extraordinarias, las
generalidades de las asambleas generales, de las asambleas especiales, de las asambleas
mixtas, de las asambleas totalitarias o universales y de la asamblea constitutiva.
En la tercera sección: “Funcionamiento de la asamblea de accionistas” examinamos
las formalidades requeridas antes, durante y después de la realización de la asamblea; así,
observamos la convocatoria, los sujetos legitimados para hacer dicha convocatoria, la
forma en que ésta debe realizarse, el lugar de la reunión, el orden del día, el derecho de
asistencia y de voto en las asambleas generales, la constitución en primera y segunda
convocatoria, la dirección de la asamblea, la forma de la discusión y deliberación en la
asamblea y el acta de la misma.
En la cuarta sección: “Naturaleza jurídica de las deliberaciones de la asamblea de
accionistas” nos abocamos al estudio de la deliberación como acto unilateral, como acto
complejo, como acto colectivo, como acto simple y como acto colegiado.
6
La sección quinta: “Derechos individuales de los socios y la protección de las
minorías” nos permitió profundizar en los derechos individuales de los socios, tales como
el derecho al voto, al dividendo, a hacerse representar en las asambleas, a la
transmisibilidad de sus acciones, a la cuota de liquidación, a la suscripción preferente, al
retiro de la sociedad –derecho de receso–, a la información y algunos otros derechos
consagrados en nuestra legislación mercantil; además, analizamos la necesaria protección
de la minoría accionaria en las sociedades anónimas.
El capítulo segundo se titula: “Nulidades de los actos y acuerdos de las asambleas
de accionistas de las sociedades anónimas”, y en él damos tratamiento al tema de la
patología negocial en general, para luego analizar las nulidades de las asambleas de
accionistas y sus acuerdos sociales.
En la primera sección: “Patología negocial: ineficacia, invalidez e inexistencia de
los actos y contratos en general” hacemos un análisis completo de la teoría de las nulidades
civiles.
La segunda sección: “Nulidades de los actos y acuerdos de las asambleas de
accionistas” nos permitió el estudio de las nulidades en materia de asambleas de
accionistas, sin dejar de lado el análisis de la naturaleza jurídica del derecho de
impugnación y la pertinencia o no de la aplicación del Código Civil en materia de
asambleas de socios, para luego llegar a hacer un examen de la normativa mercantil vigente
y de algunos vicios de forma y fondo que pueden llevar a la declaratoria de invalidez de las
asambleas y sus acuerdos.
7
CAPÍTULO I
LA ASAMBLEA DE ACCIONISTAS O ASAMBLEA DE SOCIOS DE
LA SOCIEDAD ANÓNIMA
Es importante sentar las bases teóricas sobre las cuales se sustentará la presente
investigación y por ello consideramos necesario definir la sociedad anónima de la siguiente
forma:
“(…) es el tipo de sociedad mercantil cuyo capital (…) está
dividido en acciones y en la que únicamente responde su
patrimonio del cumplimiento de las deudas sociales”.1
Esta noción incluye tres aspectos fundamentales: el capital social, la existencia de
acciones y la autonomía patrimonial.
La sociedad anónima tiene una organización a través de la cual la persona jurídica2
creada tras su fundación puede desarrollar su actividad u objeto social. Esta organización
lleva a la creación de unos órganos a través de los cuales la sociedad operará tanto en el
1 SÁNCHEZ CALERO, Fernando. Instituciones de Derecho Mercantil. Madrid, España, Editoriales de
Derecho Reunidas, 1.994, p. 298. 2 Código de Comercio, Artículo 20, indica que “las sociedades inscritas en el Registro Mercantil tendrán
personería jurídica”, la cual les permitirá desplegar el objeto o actividad que desarrollen. En este sentido ver
FERRARA citado por GARRIGUES, Joaquín. Curso de Derecho Mercantil. Bogotá, Colombia, Editorial
Temis, Tomo II, 1.987, p. 44: “La persona jurídica no es más que una forma jurídica para conseguir más
adecuadamente los fines sociales. Un sistema de unificación de las relaciones, mediante la constitución de
un nuevo sujeto; no un ente vital o fantasma que como un extraño penetre entre los socios y se trague sus
derechos. Ser o no ser persona jurídica quiere decir haber o no recibido del derecho objetivo un
ordenamiento unitario”.
8
ámbito interno como en el externo de la sociedad.3
La sociedad anónima, como persona jurídica que es, necesita de esos órganos para
crear y ejecutar la voluntad social, así como para realizar los actos y negocios jurídicos con
terceros; todo esto para llevar a cabo el objeto social para el cual fue constituida.
En toda sociedad anónima deberán existir tres órganos sociales: la Junta General de
accionistas o asamblea de socios; el Consejo de Administración; y el órgano de vigilancia.
Dentro de estos órganos, la Asamblea de Socios o Junta General de accionistas es
considerada por la doctrina dominante como el órgano supremo de las sociedades
anónimas.
3 Ver SÁNCHEZ CALERO, op. cit., p. 367.
9
SECCIÓN PRIMERA
LA ASAMBLEA DE ACCIONISTAS: LINEAMIENTOS GENERALES
A.- CONCEPTO:
Muchos autores han procurado definir este órgano social denominado Asamblea de
Accionistas.4
El autor Carlos Escribano Bellido define la Junta General de Accionistas como:
“(…) una reunión de accionistas que ha sido debidamente
convocada a fin de adoptar por mayoría unos acuerdos sobre
asuntos de su competencia, que obligan al conjunto de
accionistas de la sociedad, hayan o no asistido, y estén o no
de acuerdo con la decisión adoptada”.5
Por otro lado, el autor Antonio Brunetti define la Asamblea General de la siguiente
manera:
“La asamblea es el instrumento primario de manifestación
de la voluntad de la sociedad-persona jurídica. Es órgano
4 No debemos olvidar que el nombre “Asamblea de Accionistas” hace alusión al hecho de que la sociedad
anónima es una sociedad de capital dividido en acciones (Artículo 102, Código de Comercio) y que las
acciones son los títulos mediante los cuales se acredita y transmite la calidad de socio (Artículo 120, Código
de Comercio). 5 ESCRIBANO BELLIDO, Carlos. Todo sobre sociedades anónimas. Barcelona, España, Editorial De
Vecchi, S.A., 1.984, p. 53.
10
corporativo, en el sentido de que los acuerdos de los
accionistas, reunidos del modo y en las formas exigidas,
sirven como manifestaciones de la voluntad de la sociedad”.6
El tratadista Joaquín Garrigues nos brinda su definición de la siguiente forma:
“La junta general de accionistas es el órgano de expresión
de la voluntad colectiva: en la junta general ejercen los
socios sus derechos de soberanía en forma de acuerdo
mayoritario (…). La junta general puede ser definida como
la reunión de accionistas en la localidad donde la sociedad
tenga su domicilio, debidamente convocados, para deliberar
y decidir por mayoría sobre determinados asuntos sociales
propios de su competencia”.7
Los autores nacionales Omar Brenes, Federico Robles y Santos Javier Saravia nos
brindan su propia definición:
“La Asamblea de Accionistas, es aquel órgano de la
Sociedad Anónima que realiza con carácter de supremacía la
actividad interna del ente jurídico, formado por una reunión
de socios, que legalmente convocados expresan la voluntad
colectiva en materia de su competencia”.8
6 BRUNETTI, Antonio. Sociedades Mercantiles. México, Editorial Jurídica Universitaria, S.A., 2.001, p.
358. 7 Ver GARRIGUES, op. cit., p. 190.
8 BRENES ARROYO, Omar; ROBLES MACAYA, Federico y SARAVIA BACA, Santos Javier. Nulidades
de acuerdos de asambleas de accionistas y juntas directivas en las sociedades anónimas y medios para
11
La doctrina más reciente nos brinda la que, a nuestro juicio, es la definición más
amplia:
“La asamblea de accionistas es el órgano deliberativo,
necesario y no permanente de la sociedad anónima,
consistente en la reunión de accionistas, debidamente
convocados por el órgano de administración o de
fiscalización, congregados en una estructura de carácter
colegiada que, basada en el principio de la mayoría, trata y
toma decisiones obligatorias para la sociedad sobre las
materias de su competencia específica incluidas en el orden
del día”.9
Nuestro Código de Comercio define las asambleas de accionistas como el órgano
supremo de la sociedad cuando son legalmente convocadas; en cuyo caso la asamblea
expresa la voluntad colectiva en las materias de su competencia.10
B.- CARACTERÍSTICAS:
Las características más importantes de este órgano supremo de las sociedades
anónimas las esbozaremos como sigue:
impugnarlas. Tesis de grado para optar al título de Licenciados en Derecho, Facultad de Derecho de la
Universidad de Costa Rica, 1.989, p. 3. 9 ROITMAN, Horacio; AGUIRRE, Hugo y CHIAVASSA, Eduardo. Manual de Sociedades Comerciales.
Buenos Aires, La Ley, 2.009, p. 764. 10
Código de Comercio, Artículo 152.
12
1.- Es el órgano supremo o soberano de la sociedad porque tanto los administradores como
los propios accionistas quedan subordinados a ella.
El sometimiento de los administradores a la asamblea se demuestra en el hecho de
que es la asamblea de accionistas la que los nombra o destituye; además, es ante la
asamblea que los administradores deben rendir cuentas de su gestión.11
La subordinación de los accionistas se encuentra plasmada en el Artículo 175 del
Código patrio cuando declara que las resoluciones legalmente adoptadas12
por las
asambleas de accionistas serán obligatorias aun para los ausentes o disidentes, entendidos
ambos tipos de socios de la siguiente manera:
“Por socios disidentes hay que entender aquellos que hayan
votado en contra del acuerdo; y por socios no participantes
en la reunión los que, aparte de no asistir personalmente a la
junta, no se hayan hecho representar en ella por medio de
otra persona.” 13
Algunos doctrinarios consideran que la asamblea de accionistas no es un órgano
supremo porque:
“(…) sus decisiones pueden ser resistidas por el accionista y
deben serlo por el directorio o un director, por el síndico:
han de ser impugnadas cuando sean violatorias de la ley, del
11
Esta situación se observa claramente en el Artículo 155, incisos a) y c), de nuestro Código de Comercio. 12
“Resoluciones legalmente adoptadas” significa que son resoluciones tomadas en una asamblea de
accionistas que ha cumplido con todas las formalidades que pide la ley en cuanto a convocatoria, quórum,
orden del día, entre otras; la violación a estas formalidades implica la nulidad de la asamblea; tema que
desarrollaremos en el capítulo segundo de esta investigación. 13
URÍA GONZÁLEZ, Rodrigo, MENÉNDEZ MENÉNDEZ, Aurelio y MUÑOZ PLANAS, José María. La
Junta General de Accionistas. Madrid, España, Editorial Civitas, S.A., Tomo V, 1.992, p. 30.
13
estatuto o del reglamento (…).” 14
En este mismo sentido, el autor Ernesto Eduardo Martorell ha indicado:
“(…) los estudios más modernos de derecho societario
revelan que es precisamente el directorio el que ha crecido
en poderes, a expensas de la asamblea (…) que ha llevado a
un desplazamiento del centro de gravedad de la sociedad
desde el órgano de gobierno al de administración (…) si la
asamblea ordinaria no puede modificar la estructura de los
órganos corporativos, ni obligar al directorio a vender
bienes inmuebles si éste se opone, sino – a lo sumo – remover
a los directores disidentes, no se puede afirmar que sea
soberana.” 15
Otro sector doctrinario argumenta que cuando se califica de soberana o suprema a la
asamblea, lo que se quiere decir es:
“(…) que ella tiene autoridad superior a todos los demás
órganos sociales, y que en principio, los demás órganos de la
sociedad, así como sus accionistas, deben quedar
subordinados a sus acuerdos. No obstante ello, no se debe
entender de un modo tan absoluto que esa sumisión sea
incondicional, pues cuando esa decisión es ilegítima o
14
HALPERIN, Isaac y OTAEGUI, Julio. Sociedades Anónimas. Buenos Aires, Argentina, Ediciones
Depalma, 1.998, p. 660. 15
MARTORELL, Ernesto Eduardo. Sociedades Anónimas. Buenos Aires, Argentina, Ediciones Depalma,
1.994, p. 228.
14
contraria a los intereses de la sociedad, o adoptada en
beneficio exclusivo de un grupo de accionistas en detrimento
de otros, parece lógico concluir que ese acuerdo no resulta
obligatorio (…).” 16
Nuestro legislador considera que la asamblea obligará a todos los socios cuando la
decisión asamblearia sea legalmente adoptada; y los acuerdos sociales serán nulos si se
toman contraviniendo la ley, los estatutos sociales, los derechos de los socios o los
acreedores, o el interés público.17
Sin embargo, en los últimos años la asamblea ha perdido su supremacía, al menos
en las grandes sociedades, porque cada vez es mayor el predominio de los administradores
sobre la junta general, siendo éstos quienes realmente controlan la asamblea. Este
fenómeno se debe a varias causas: a) los administradores son quienes llevan la dirección de
la empresa; b) la complejidad de los negocios sociales requiere de conocimientos técnicos
para una marcha eficiente de la empresa, conocimiento que los accionistas no poseen y los
administradores sí tienen; c) la falta de participación de los socios en los negocios sociales
porque son simples inversionistas que esperan obtener dividendos anuales y no aspiran a
tener control sobre la sociedad.18
Para algunos autores, tal situación se debe a la escisión entre la propiedad y el poder
efectivo sobre la sociedad. A este fenómeno se le ha llamado propiedad sin control y
control sin propiedad, ya que los accionistas tienen la propiedad pero no el control de los
negocios sociales, mientras que los administradores poseen el control de la sociedad pero
16
NISSEN, Ricardo. Impugnación judicial de actos y decisiones asamblearias. Buenos Aires, Argentina,
Ediciones Depalma, 1.989, p. 43. 17
Código de Comercio, Artículos 176 y 178. 18
BROSETA PONT, Manuel. Manual de Derecho Mercantil. Madrid, Editorial Tecnos, Volumen I, 2.010,
pp. 423-424.
15
no son propietarios de acciones.19
Hay diversas situaciones jurídicas y extrajurídicas que coadyuvan a esta situación, a
saber20
:
a.- Control de mayoría: para los accionistas mayoritarios la propiedad y el control están
unidos; pero los minoritarios se convierten en propietarios que no tienen disposición sobre
la sociedad.
b.- Control por medio de instrumentos jurídicos que lleva al control de una sociedad sin
poseer la mayoría accionaria: uno de estos instrumentos consiste en poseer la mayoría de
acciones de una sociedad que a su vez posee la mayoría accionaria en otra sociedad,
logrando controlar bienes cuantiosos con un porcentaje mínimo de capital; la emisión de
acciones sin derecho a voto también permite dominar una sociedad con poca participación
accionaria; otro mecanismo utilizado es el sindicato de acciones que confiere a un grupo de
personas –generalmente de la administración– poderes absolutos en relación con el
ejercicio del voto, lo que otorga un control absoluto de la empresa.
c.- Control ejercido por una minoría: se presenta en sociedades con tantas acciones que es
difícil reunir una mayoría accionaria en una sola persona, pero con ese pequeño porcentaje
de acciones se puede ejercer el control total de la empresa.
d.- Control ejercido por la administración: los administradores logran ejercer dominio total
sobre la sociedad.
La pérdida de la supremacía de las asambleas de accionistas podría llevar a un
conflicto de intereses, en tanto que quienes ejerzan el control sólo busquen la satisfacción
de sus propios intereses y no procuren el interés colectivo de la sociedad. De esta forma se
violenta el deber ser de las sociedades anónimas, que consiste en la búsqueda del interés
19
BERLE y MEANS citados por GÓMEZ RODAS, Carlos y GUTIÉRREZ CERDAS, Alfonso. Un nuevo
concepto de propiedad en el derecho societario en La Propiedad. Ensayos. San José, Editorial Juricentro,
S.A., 1.983, p. 425. 20
Ibíd. pp. 426-428.
16
social o colectivo.
En el mismo sentido, Antonio Brunetti indica:
“(…) pero la participación directa en la vida económica de
la empresa ha seguido siempre en manos de los
administradores que el órgano máximo solo puede nombrar
y, eventualmente, revocar (…). Los dueños de la sociedad
son en esencia los administradores. En la gestión del
patrimonio los accionistas ejercen un control a posteriori
que es el de la aprobación del balance anual.”21
La realidad de muchas sociedades anónimas es que la asamblea o junta general ha
ido perdiendo su importancia debido a que los accionistas propietarios de un número
importante de acciones han ido obligando a los pequeños accionistas a desinteresarse de la
marcha de la empresa, en virtud de que estos pequeños accionistas sienten que no pueden
influir en las decisiones de la asamblea, lo que los lleva a ausentarse de forma paulatina,
dejando en manos del pequeño grupo de grandes accionistas la tarea de deliberar y decidir
la actividad de la empresa.22
Puede notarse que el poder se ha desplazado –de hecho y no de derecho– de la
asamblea o junta general a los administradores de la sociedad, pese a que la intención nunca
ha sido esa. Lo anterior se ilustra en el siguiente párrafo:
“El legislador quiso poner en manos de la colectividad de
accionistas, representada por la junta general, la decisión de
todos los asuntos sociales, y que fuesen los propios
21
Ver BRUNETTI, op. cit., p. 360. 22
VÁSQUEZ DEL MERCADO, Oscar. Asambleas de Sociedades Anónimas. México, Editorial Porrúa,
S.A., 1.971, pp. 17-18.
17
accionistas quienes inspirasen y rigiesen la actuación de los
administradores. Pero en la realidad las cosas ocurren de
manera muy distinta. Los accionistas reunidos en junta
general tienen escaso influjo en la dirección de la
empresa.”23
No obstante, la doctrina mayoritaria sigue considerando a la asamblea de accionistas
como un órgano de trascendental importancia en las sociedades anónimas:
“Ella es la que determina y controla la actuación de los
administradores; punto de extrema importancia, toda vez que
los administradores, en el ejercicio de sus funciones como
órgano ejecutor de las decisiones de la asamblea, pueden
comprometer a la organización. Este inconveniente
desaparece con el funcionamiento de la asamblea, órgano al
cual deben rendir cuenta los demás órganos de la
sociedad.”24
En nuestro país, los legisladores consagraron que “Las asambleas de accionistas
legalmente convocadas son el órgano supremo de la sociedad y expresan la voluntad
colectiva (…)”.25
La asamblea o junta general es un órgano esencial dentro de las sociedades
anónimas por ser un instrumento de formación y manifestación de la voluntad social del
que depende el buen desempeño de la empresa, porque es en ella donde los accionistas
23
Ver GARRIGUES, op. cit., p. 190. 24
RESTEAU citado por VÁSQUEZ DEL MERCADO, op. cit., p. 17. 25
Código de Comercio, Artículo 152.
18
discuten y deciden sobre los asuntos más importantes para la sociedad, siempre en procura
del interés social.
2.- Declara la voluntad social de manera inmediata, porque su poder no proviene de
ningún otro órgano; es decir, su voluntad es propia y no delegada. Lo anterior constituye
uno de los elementos esenciales de la asamblea de accionistas.
Tal característica se expresa en nuestro Código de Comercio cuando establece que
las asambleas de accionistas expresan la voluntad colectiva.26
3.- Es un órgano necesario que no puede faltar en ninguna sociedad anónima, porque sin la
asamblea la sociedad no podría expresar la voluntad social, ni realizar o ejecutar actos para
la misma sociedad, lo que provocaría que la sociedad anónima dejara de ser un instituto
fundamental en el tráfico mercantil.
Esta “necesidad” de la asamblea general se observa en el Artículo 155 del Código
de Comercio, cuando declara: “Se celebrará una asamblea ordinaria por lo menos una vez
al año, dentro de los tres meses siguientes a la clausura del ejercicio económico (…)”, y en
el Artículo 156, que establece que las asambleas extraordinarias se reunirán para modificar
el pacto social, autorizar acciones y títulos de clases no previstos en la escritura social y
para los demás asuntos que la ley o la escritura social indiquen.
4.- Es un órgano colegiado porque se forma con la voluntad de los accionistas legalmente
reunidos.
26
Código de Comercio, Artículo 152, que establece: “Las asambleas de accionistas legalmente convocadas
son el órgano supremo de la sociedad y expresan la voluntad colectiva en las materias de su competencia”.
19
La doctrina mayoritaria afirma que:
“(…) la Junta es ante todo una reunión de accionistas (…).”
27
La asamblea es el medio de expresión de la voluntad de los socios, quienes tomarán
sus decisiones por mayoría de capitales y no por mayoría de socios (principio real versus
principio viril), debido a la imposibilidad de lograr la formación de la voluntad social por
unanimidad:
“La junta funciona bajo el principio democrático de la
mayoría, combinado con el principio capitalista que
transforma la democracia en plutocracia en el sentido de que
la mayoría no se forma por personas, sino por
participaciones de capital (…).” 28
No obstante, la realidad costarricense es que el principio de mayoría no funciona en
gran parte de las sociedades anónimas, porque nuestro legislador –a pesar de que exige para
la constitución de una sociedad anónima la comparecencia de dos socios como mínimo29
--,
no estableció como causal de disolución de la sociedad, el hecho de que con el transcurso
del tiempo la sociedad quede con un solo socio30
; en estos casos las competencias de la
27
URÍA GONZÁLEZ, Rodrigo, MENÉNDEZ MENÉNDEZ, Aurelio y otros. Curso de Derecho Mercantil.
Madrid, España, Civitas Ediciones, S.L., 1.999, p. 868. 28
Ver URÍA GONZÁLEZ, MENÉNDEZ MENÉNDEZ y MUÑOZ PLANAS, op. cit., p. 26. 29
Código de Comercio, Artículo 104, inciso a). 30
Registralmente, para la creación de una sociedad anónima el Registro de Personas Jurídicas del Registro
Nacional requiere únicamente de la comparecencia de dos sujetos en el acto notarial de constitución, siendo
posible en la misma escritura poner: “sin que tome nota el Registro Público” para que en ese mismo acto uno
de los socios le ceda al otro la totalidad del capital suscrito, transformándose en ese mismo momento en una
sociedad unipersonal, sin que por ello se tenga que disolver conforme al Artículo 201 del Código de
Comercio.
20
asamblea o junta general de accionistas son ejercidas por el socio único, perdiéndose la
naturaleza corporativa y deliberante que debe tener la asamblea.
5.- Es un órgano no permanente, porque la asamblea se reunirá de manera ocasional,
cuando lo señale la ley, para la celebración de la asamblea ordinaria31
, siempre que se
cumpla con el acto formal y previo de convocatoria32
; o cuando sea convocada por los
administradores de la sociedad33
; y solo en casos calificados uno o varios accionistas
podrán pedir a los administradores la convocatoria a una asamblea.34
6.- Sus facultades son indelegables, lo que significa que la competencia que le ha sido
reservada no puede ser sustituida por decisiones de otros órganos de la sociedad.
Cabe recordar, como lo hemos venido apuntando, que la asamblea de accionistas es
el órgano colegiado y deliberativo supremo de la sociedad anónima, y por ello los otros
órganos societarios están supeditados a ella y no pueden sustituir su competencia.
7.- Está dotada de una autonomía limitada y una competencia determinada, porque sus
acuerdos y facultades se encuentran delimitadas por la ley, el pacto constitutivo o el interés
social.
En relación con la autonomía limitada, Broseta Pont señala que la asamblea no tiene
una competencia omnímoda:
31
Código de Comercio, Artículo 155, que trata de la celebración de las asambleas ordinarias y los temas a
tratar en éstas. 32
Ibíd. Artículo 158, que establece que la asamblea deberá ser convocada en la forma y por el funcionario u
organismo que se indica en la escritura social, y a falta de disposición expresa, por aviso publicado en “La
Gaceta”, norma que denota la formalidad de este acto. 33
Ibíd. Artículo 158. 34
Ibíd. Artículos 159 y 160.
21
“(…) únicamente está capacitada para deliberar y votar
sobre los asuntos expresados en el orden del día, siempre
que, además, sean de su competencia (…). El ámbito de sus
facultades se delimita por su propia competencia, no
pudiendo adoptar acuerdos que excedan de ella (p. ej.:
inmiscuyéndose en las competencias de los
administradores).” 35
Esta característica puede observarse en el Código de Comercio patrio, al distinguir
entre asambleas ordinarias y extraordinarias en virtud de las diferentes competencias que
tiene cada una de ellas36
, y en el hecho de que le asigna un carácter esencial al orden del día
que fija y limita la competencia de la asamblea, la cual si es violada podría causar nulidad
de la asamblea.37
Es importante agregar lo escrito por Ricardo Nissen:
“(…) el poder de decisión de la asamblea no supone que
tenga facultades que la autoricen para invadir esferas
propias reservadas para otros órganos de la sociedad, sino
que su competencia específica está determinada por la ley
(…). Es decir, la competencia de la asamblea está limitada
por las funciones propias de los administradores encargados
de representar a la sociedad en todos los asuntos
pertenecientes al giro o tráfico de la sociedad (…).” 38
35
Ver BROSETA PONT, op. cit., p. 408. 36
Código de Comercio, Artículos 155 y 156, que determinan la competencia de las asambleas generales:
ordinarias y extraordinarias. 37
Ibíd. Artículo 163, que establece que el orden del día deberá contener la relación de los asuntos que serán
sometidos a la discusión y aprobación de la asamblea. 38
Ver NISSEN, op. cit., p. 44.
22
En nuestro país la asamblea, además de las competencias determinadas por la ley,
tiene una competencia supletoria porque las facultades que la ley o la escritura social no
atribuyan a otro órgano de la sociedad serán competencia de la asamblea.39
8.- Es un órgano que opera con efectos internos, en el sentido de que carece de facultades
de representación hacia el exterior y sus decisiones se ejecutan normalmente a través de los
administradores.40
En el mismo sentido, el autor Carlos Gilberto Villegas indica:
“Funciona como órgano ‘interno’, que procede directamente
a la constitución de los órganos administrativos y
representativos de la sociedad y son éstos últimos los que van
a concluir los negocios con terceros, realizando una función
‘externa’ a la sociedad.” 41
La doctrina clasifica los actos asamblearios de la siguiente forma:
“(i) Actos puramente internos, cuyos efectos se circunscriben
al ámbito interno de la sociedad, por ejemplo: la aprobación
de balance. (ii) Actos cuyos efectos se reflejan
inmediatamente hacia fuera de la sociedad, por ejemplo: la
aprobación ad referéndum de un contrato celebrado por el
representante social. (iii) Actos con eficacia interna que
ayudan a perfeccionar otros actos externos que serán
39
Código de Comercio, Artículo 152, párrafo segundo. 40
Ver URÍA GONZÁLEZ, MENÉNDEZ MENÉNDEZ y MUÑOZ PLANAS, op. cit., p. 29. 41
VILLEGAS, Carlos Gilberto. Derecho de las Sociedades Comerciales. Buenos Aires, Argentina,
Abeledo-Perrrot, S.A., 1.994, p. 415.
23
actuados por los representantes frente a terceros, por
ejemplo en los procedimientos de fusión o escisión.” 42
La clasificación anterior no debe confundirse con la manifestación de la voluntad
social frente a los terceros, facultad que corresponde al presidente del consejo de
administración, que es el órgano encargado de administrar y dirigir los negocios sociales43
;
estas atribuciones de la junta directiva denotan que los efectos de la asamblea son internos
aun cuando se reflejen externamente o contribuyan a perfeccionar actos de los
representantes de la sociedad.
C.- COMPETENCIA:
La asamblea general de accionistas es un órgano soberano en la esfera interna de la
sociedad; sin embargo, esto no significa que tenga poder sobre todos los asuntos societarios
porque la ley le establece competencias determinadas; dicho de otra forma:
“(…) la Junta general, constituida válidamente, no puede
tomar acuerdos sobre materias que hayan sido conferidas a
otros órganos (…). Si la Junta general se excede de su
competencia, el acuerdo podrá ser impugnado (…).” 44
42
Ver ROITMAN, AGUIRRE y CHIAVASSA, op. cit., p. 765. 43
Código de Comercio, Artículo 181, que en lo que interesa establece: “Los negocios sociales serán
administrados y dirigidos por un consejo de administración o una junta directiva (…).” Por otro lado, el
Artículo 182 indica: “La representación judicial y extrajudicial de la sociedad corresponderá al presidente
del consejo de administración (…).” 44
Ver SÁNCHEZ CALERO, op. cit., p. 369.
24
De manera que la competencia de la asamblea no es ilimitada y por ello nuestro
legislador le atribuye poder decisivo ‘en las materias de su competencia’ y –de manera
supletoria– en aquellas facultades no atribuidas por la ley o la escritura social a otro órgano
de la sociedad.45
Límites a los poderes de la asamblea:
La actuación de la asamblea general no es ilimitada sino que está sujeta a la ley, los
estatutos, los derechos de los accionistas y de los terceros.
a.- El primer límite al poder de la junta o asamblea proviene de la existencia del órgano de
administración, al que la ley le encarga la función de administrar y representar judicial y
extrajudicialmente a la sociedad en todos los actos comprendidos en el objeto social.46
La ley, al atribuir la representación de la sociedad al consejo de administración o
junta directiva, provoca que la mayor parte de la actividad de la asamblea se dé en la esfera
interna de la sociedad47
; por ello es necesario precisar las facultades de estos dos órganos:
la asamblea y los administradores, pues son dos órganos que necesariamente deben existir
en toda sociedad anónima.
No cabe duda que el consejo de administración está subordinado a la junta o
asamblea general y que ésta ejerce un poder indirecto sobre aquél, porque es la asamblea la
45
Código de Comercio, Artículo 152. 46
Ibíd. Artículos 181 y 182. 47
Debe tomarse en cuenta lo dicho supra cita número 42, pp. 22-23, en cuanto a que los actos asamblearios
tienen efectos internos, o pueden tener efectos que se reflejen a lo externo de la sociedad, o que pueden tener
eficacia interna para la perfección de actos externos del consejo de administración.
25
encargada de nombrar o revocar a los administradores48
; sin embargo, la asamblea no puede
privar a los administradores o consejeros de las facultades y funciones que la ley o los
estatutos les atribuyan.49
b.- Otro límite a la competencia de la junta o asamblea de accionistas está determinado por
el respeto al estatuto o pacto social.
La junta general puede modificar el pacto social50
, pero no puede tomar decisiones
que atenten contra éste51
porque, a su vez, el pacto social no puede ser contrario a la ley.
“La Junta general no puede adoptar acuerdos que violen o
desconozcan los estatutos, aun cuando dentro de su
competencia está el modificarlos. La Junta debe respetar los
preceptos de carácter imperativo contenidos en la LSC.” 52
c.- La soberanía de la junta se ve limitada frente a los derechos de los accionistas en varios
aspectos:
Los accionistas poseen derechos individuales que “no desaparecen por completo
frente a los derechos colectivos de la sociedad, y la asamblea general no puede
aniquilar, a su discreción, los derechos particulares de los socios”.53
La junta o asamblea no puede crear desigualdades entre los socios; si lo hiciera,
48
Código de Comercio, Artículo 155, inciso c). 49
Ver URÍA GONZÁLEZ, MENÉNDEZ MENÉNDEZ y MUÑOZ PLANAS, op. cit., p. 43. También ver
URÍA GONZÁLEZ, MENÉNDEZ MENÉNDEZ y otros, op. cit., p. 869. 50
Código de Comercio, Artículo 156, inciso a). 51
Ver URÍA GONZÁLEZ, MENÉNDEZ MENÉNDEZ y MUÑOZ PLANAS, op. cit., p. 45. También ver
URÍA GONZÁLEZ, MENÉNDEZ MENÉNDEZ y otros, op. cit., p. 870. 52
Ver BROSETA PONT, op. cit., p. 409. 53
Ver VÁSQUEZ DEL MERCADO, op. cit., p. 23.
26
desaparecería la garantía que consiste en que la mayoría accionaria no puede tomar
ninguna decisión sin sufrirla ella misma54
. Si la asamblea creara desigualdades, se
legitimaría una posible tiranía de la mayoría y ésta dejaría de representar la voluntad
social; así, la mayoría no puede crear un privilegio exclusivamente a su favor.55
El derecho de los socios disidentes a retirarse de la sociedad56
funciona también
como un límite del poder de la asamblea, porque ésta no podrá imponer sus
decisiones al socio que decida retirarse de la sociedad.57
Por último, la asamblea no puede lesionar, directa o indirectamente, los derechos de
una clase o categoría de acciones, sin que la eliminación o modificación de
privilegios sea aprobada por los accionistas de la categoría afectada en una
asamblea especial58
. De igual forma se encuentran protegidos los accionistas que
poseen acciones privilegiadas o especiales, ya que no se les puede limitar el derecho
de voto en las asambleas extraordinarias.59
d.- El respeto al interés societario-corporativo representa otro límite al poder de la
asamblea, en el sentido de que sus decisiones deben anteponer necesariamente el interés de
la sociedad por encima del posible interés particular de uno o varios socios, o incluso por
54
No cabe olvidar que el Artículo 121 del Código de Comercio permite la emisión de acciones a las que se les
pueden otorgar privilegios, pero a las que también se les puede limitar algunos derechos, tales como el
derecho de voto en las asambleas ordinarias. 55
Ver URÍA GONZÁLEZ, MENÉNDEZ MENÉNDEZ y MUÑOZ PLANAS, op. cit., p. 47. También ver
URÍA GONZÁLEZ, MENÉNDEZ MENÉNDEZ y otros, op. cit., p. 870. 56
Este derecho recibe el nombre de derecho de receso y se encuentra regulado en el Artículo 32 bis del
Código de Comercio. 57
Ver URÍA GONZÁLEZ, MENÉNDEZ MENÉNDEZ y MUÑOZ PLANAS, op. cit., p. 47. 58
Código de Comercio, Artículo 147. 59
El derecho de los socios con acciones privilegiadas a votar en las asambleas extraordinarias lo encontramos
en el Artículo 139 del Código de Comercio.
27
encima del interés de terceros.60
e.- Los principios de buena fe, moral y buenas costumbres también limitan la actuación de
la asamblea de accionistas.61
60
Ver URÍA GONZÁLEZ, MENÉNDEZ MENÉNDEZ y otros, op. cit., p. 870. 61
Ver ROITMAN, AGUIRRE y CHIAVASSA, op. cit., p. 767.
28
SECCIÓN SEGUNDA
CLASES DE ASAMBLEAS DE ACCIONISTAS
A.- CLASIFICACIÓN:
Existen varios tipos de asambleas de accionistas dependiendo de los asuntos que
pueden entrar a deliberar y decidir.
“La competencia de los asuntos que están autorizados a
considerar es la que determina el tipo de asamblea de que se
trate, y no la oportunidad de su convocatoria y celebración.”
62
De manera que, en función de su competencia, las asambleas se distinguen en:
1.- Constitutiva: es aquella asamblea que tiene por objeto la constitución de una sociedad
anónima por suscripción pública.
Algunos doctrinarios no consideran la asamblea constitutiva propiamente como una
asamblea:
“(…) pero como se ha señalado en la doctrina italiana, esa
asamblea integra una etapa del procedimiento de formación
de la sociedad, que tiene carácter contractual. En cambio,
62
Ver ROITMAN, AGUIRRE y CHIAVASSA, op. cit., p. 768.
29
las otras, presuponen una sociedad ya constituida.” 63
Nuestra legislación mercantil reconoce y regula la asamblea constitutiva para las
sociedades que se constituyan por suscripción pública64
.
En el caso de las sociedades que se constituyen mediante fundación simultánea, no
existe una asamblea constitutiva porque la constitución se da por medio de un acto único en
el que los socios concurren ante el Notario Público para autorizar ese acto constitutivo y
aprobar el estatuto social.
2.- Generales: son aquellas asambleas a las que pueden concurrir todos los socios.
Doctrinariamente, las asambleas generales se clasifican en ordinarias y
extraordinarias.
Nuestra normativa mercantil contempla tanto las asambleas ordinarias como las
extraordinarias.65
3.- Especiales: son aquellas asambleas integradas sólo por socios que tengan derechos
particulares y que se reúnan para aprobar o no acuerdos que tiendan a eliminarles o
modificarles sus privilegios.66
63
Ver VILLEGAS, op. cit., p. 416. 64
La constitución de sociedades anónimas por suscripción pública se encuentra regula en los Artículos 108 a
119 del Código de Comercio; y la asamblea constitutiva que debe celebrarse en estos casos se regula en los
Artículos 115 y 116, los cuales deben relacionarse con el párrafo segundo del Artículo 154 del Código de
Comercio. 65
Código de Comercio, Artículo 153, que clasifica las asambleas de accionistas en generales y especiales. 66
Ibíd. Artículos 147 y 153, que se refieren a las asambleas especiales.
30
4.- Totalitarias: son aquellas asambleas en las que se prescinde de las formalidades de la
convocatoria porque está presente la totalidad del capital social.67
5.- Mixtas: son aquellas que tienen características de las asambleas ordinarias y
extraordinarias.68
Existen también las asambleas celebradas durante el proceso de liquidación de una
sociedad anónima, período en el cual:
“(…) los poderes del órgano están limitados al ejercicio de
las operaciones exclusivamente de liquidación.” 69
Los socios reunidos en asamblea deberán acordar o reconocer la disolución de la
sociedad anónima; además, deberán practicar la disolución conforme lo establecido en la
escritura constitutiva o, en su defecto, tomarán los acuerdos necesarios para tal fin por
mayoría de votos.70
B.- CRITERIO DE CLASIFICACIÓN DE LAS ASAMBLEAS GENERALES EN
ORDINARIAS Y EXTRAORDINARIAS:
La división de las asambleas generales en ordinarias y extraordinarias es la
67
Código de Comercio, Artículo 158, párrafo segundo. 68
Ibíd. Artículo 166, que contempla las asambleas mixtas cuando indica: “En una misma asamblea se podrán
tratar asuntos de carácter ordinario y extraordinario, si la convocatoria así lo expresare”. 69
Ver VÁSQUEZ DEL MERCADO, op. cit., p. 25. 70
Código de Comercio, Artículos 211 y 212.
31
clasificación más común que hace la doctrina; sin embargo, ha habido diferencias en cuanto
al criterio utilizado para hacer dicha clasificación.
“Para unos, la distinción de la asamblea, en ordinaria y
extraordinaria, se hace en relación a la época de la reunión;
para otros, la competencia de las asambleas es la base para
distinguir unas de otras; no ha faltado quien, sobre el
criterio de la normalidad o anormalidad de la reunión, trate
de hacer una separación entre una y otra asamblea; y alguno
más aventurero, ha considerado que no es la asamblea sino
la materia a tratar la que debe considerarse como ordinaria
o extraordinaria.” 71
Entre los que consideran que la clasificación de las asambleas en ordinarias y
extraordinarias se hace conforme a la época en que se realiza la asamblea encontramos al
autor Antonio Brunetti:
“La distinta calificación de ordinarias y extraordinarias no
está en relación con la materia a tratar, sino al tiempo de la
convocatoria, debiéndose las primeras, convocar, por lo
menos, una vez al año, dentro de los cuatro meses siguientes
al cierre del ejercicio social y las segundas cuando sea
necesario acordar sobre las materias del art. 2365.” 72
En este mismo sentido, Joaquín Garrigues apunta lo siguiente:
71
Ver VÁSQUEZ DEL MERCADO, op. cit., p. 26. 72
Ver BRUNETTI, op. cit., p. 363.
32
“Las juntas generales se dividen, tradicionalmente, en
ordinarias y extraordinarias, según tengan o no carácter
periódico regular. Las juntas ordinarias se reúnen
anualmente (…). Las juntas extraordinarias se reúnen en
cualquier tiempo, cuando así lo exija el interés de la
sociedad (…). La distinción entre junta ordinaria y
extraordinaria no se funda en la competencia respectiva, sino
en la previsibilidad.” 73
En el ordenamiento suizo, la distinción entre asamblea ordinaria y extraordinaria se
establece también con base en la periodicidad de su celebración.
“(…) en el que se define la ‘junta ordinaria’ como aquella
que tiene lugar cada año en los seis meses que siguen al
cierre del ejercicio social, cualquiera que sea la clase de
asuntos a que se refiera, y se denominan ‘juntas
extraordinarias’ las convocadas cuando se estime oportuno.”
74
El sistema inglés sigue el mismo criterio de clasificación, de manera tal que toda
asamblea que no se celebra anualmente será extraordinaria.
El ordenamiento alemán ha superado la distinción entre asamblea ordinaria y
extraordinaria, pero reserva el nombre de ‘junta general ordinaria’ a la que debe convocarse
anualmente para el conocimiento del balance contable y la distribución de dividendos.
73
Ver GARRIGUES, op. cit., p. 192. Ver también SANCHÉZ CALERO, op. cit., p. 370 donde indica: “(…)
Son juntas extraordinarias todas las que no tengan ese carácter periódico anual.” 74
Ver URÍA GONZÁLEZ, MENÉNDEZ MENÉNDEZ y MUÑOZ PLANAS, op. cit., p. 55.
33
El autor Oscar Vásquez del Mercado está dentro de los autores que consideran que
la competencia de las asambleas es la base para distinguirlas en ordinarias o
extraordinarias.
“Mayor número de adeptos cuenta la corriente que
considera que las asambleas deben distinguirse en ordinarias
y extraordinarias con motivo de su competencia, es decir, por
razón de la materia sobre la que deberán discutir y
deliberar.” 75
En el ordenamiento francés se habla de ‘junta extraordinaria’, cuando se acuerdan
modificaciones en el estatuto social, y de ‘juntas ordinarias’ para conocer de todos los
demás asuntos. La misma línea sigue el ordenamiento italiano, que califica como ‘junta
extraordinaria’ a la que delibera y acuerda sobre modificaciones al estatuto, la emisión de
obligaciones y el nombramiento de los liquidadores; y habla de ‘junta ordinaria’ para
referirse a todas las demás juntas.76
En el mismo sentido, Carlos Gilberto Villegas opina que:
“La diferencia entre asambleas ‘ordinarias’ y
‘extraordinarias’ ha quedado fundada, en la L.S, en las
distintas materias de la competencia de una y otra; y no en
el tiempo de la convocatoria o reunión.” 77
Cabe agregar que para el autor Roberto Mantilla el momento en que se celebre la
75
Ver VÁSQUEZ DEL MERCADO, op. cit., p. 27. 76
Ver URÍA GONZÁLEZ, MENÉNDEZ MENÉNDEZ y MUÑOZ PLANAS, op. cit., p. 55. 77
Ver VILLEGAS, op. cit., pp. 416-417.
34
asamblea y la frecuencia con la que ésta se celebre no influyen en nada sobre la calificación
misma de la asamblea:
“La distinción entre asambleas ordinarias y extraordinarias
la hace la LSM en función de los asuntos en que ha de
ocuparse y de los requisitos para su funcionamiento.” 78
Entre los dos criterios mencionados, encontramos los que clasifican las asambleas
conforme a criterios de normalidad o anormalidad la junta.
“La asamblea es ordinaria cuando por las exigencias
normales de la vida del ente, debe convocarse en una forma
periódica y regular, para que en ella se discuta, apruebe o
modifique el balance que anualmente debe ser presentado a
los accionistas, se designen nuevos administradores, etc., y
es extraordinaria cuando solo se convoca, porque
circunstancias imprevistas lo impongan o para decidir sobre
materias que no sean objeto de las asambleas ordinarias.” 79
Para estos doctrinarios, las asambleas ordinarias son aquellas que se celebran para
discutir y votar sobre asuntos normales para la buena marcha de la sociedad; en cuanto a las
asambleas extraordinarias, serán las que se celebren para resolver situaciones inesperadas,
siempre que sean temas propios de esta clase de asamblea.
78
MANTILLA MOLINA, Roberto. Derecho Mercantil. Introducción y conceptos fundamentales.
Sociedades. México, Editorial Porrúa, S.A., 1.984, p. 398. 79
NAVARRINI citado por VÁSQUEZ DEL MERCADO, op. cit., p. 29.
35
Por último, tenemos la posición de quienes consideran que no es la asamblea, sino
la materia que se tratará en ella, la que debe calificarse como ordinaria o extraordinaria:
“La división entre asambleas ordinarias y extraordinarias se
ha criticado recientemente. Se considera que tal distinción
es completamente errónea. No se trata de dos órganos
diversos; la asamblea como órgano social es una y única y la
distinción se hace no refiriéndose a la asamblea en sí, sino al
objeto de las determinaciones que debe tomar (…). Ésta es
la teoría que considera que la distinción no es de las
asambleas, sino de la materia por tratar, porque ordinaria o
extraordinaria no es la asamblea sino la materia que las
asambleas trata.” 80
Recientemente algunos autores han indicado que la clasificación de las asambleas
generales en ordinarias o extraordinarias con base en la mayor o menor importancia del
asunto sometido a deliberación y decisión de la junta ha sido superado.
“El actual criterio legal es muy claro. Según el artículo 164
de la LSC es Junta general ordinaria la que reúne un doble
requisito periódico-temporal y objetivo. Y es que, debe
celebrarse necesariamente dentro de los seis primeros meses
de cada ejercicio (temporal) con un orden del día concreto:
censurar la gestión social, aprobar, en su caso, las cuentas
del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del
resultado (criterio objetivo).” 81
80
FIORENTINO citado por VÁSQUEZ DEL MERCADO, op. cit., p. 29. 81
Ver BROSETA PONT, op. cit., pp. 409-410.
36
En nuestro país las asambleas de accionistas se clasifican en asambleas generales y
especiales. A su vez, las asambleas generales se dividen en ordinarias o extraordinarias.82
Refiriéndonos específicamente a la distinción de las asambleas generales en
ordinarias y extraordinarias, consideramos que el legislador patrio hace uso de dos criterios
de clasificación: la materia a tratar, o criterio objetivo, y la periodicidad de la reunión.83
C.- ASAMBLEAS GENERALES: ORDINARIAS Y EXTRAORDINARIAS:
Nuestros legisladores definen las asambleas generales como aquellas que podrán
estar integradas por la totalidad de los socios.84
Las asambleas generales se dividen, tradicionalmente, en ordinarias y
extraordinarias.
Como ya lo mencionamos, los criterios utilizados para hacer dicha clasificación son
los siguientes: la periodicidad con la cual se celebren las asambleas y los temas a tratar en
cada una de ellas.
Definiremos la asamblea ordinaria como aquella que se celebra por lo menos una
vez al año, dentro de los tres meses siguientes a la clausura del ejercicio económico, para
tratar cualquier asunto que no sea competencia de la asamblea extraordinaria.85
Podemos afirmar entonces que las asambleas ordinarias pueden celebrarse las veces
que sea necesario, con el fin de garantizar la buena marcha de la sociedad y para tratar los
asuntos que sean de su competencia, siempre que se respeten las normas en cuanto al
82
Código de Comercio, Artículo 153, que en lo que interesa indica: “Las asambleas de accionistas son
generales y especiales (…); las generales son ordinarias o extraordinarias.” 83
Ibíd. Artículos 154 y 155 para las asambleas ordinarias; Artículo 156 para las asambleas extraordinarias. 84
Ibíd. Artículo 153. 85
Ibíd. Artículo 154.
37
quórum de asistencia y de votación; es por ello que nuestra legislación mercantil permite al
accionista titular de una sola acción solicitar a los administradores en cualquier momento la
convocatoria a una asamblea ordinaria de accionistas cuando no se haya celebrado dicha
asamblea durante dos ejercicios económicos consecutivos o cuando la asamblea ordinaria
que se haya celebrado no se hubiera ocupado de los asuntos que la ley le indica.86
En este sentido, Oscar Vásquez del Mercado indica:
“El artículo citado establece la obligación de celebrar una
asamblea general ordinaria, cuando menos una vez en el
año, por lo que interpretado a contrario sensu quiere decir,
que dicha clase de asambleas podrán celebrarse, como
hemos dicho antes, las veces que sean necesarias y cuando lo
crean oportuno los administradores y los socios que reúnan
las condiciones requeridas por la ley.” 87
Se han planteado dudas en los casos en que la asamblea ordinaria no se ha
convocado dentro del plazo establecido por la ley; cuando esto ocurre, la mayoría de las
sociedades anónimas convocan a una asamblea extraordinaria para tratar asuntos que son de
competencia de la asamblea ordinaria sin tomar en consideración que el quórum de
asistencia y el de votación son mayores para las asambleas extraordinarias que para las
ordinarias.
Al respecto el autor Manuel Broseta Pont indicó:
“(…) estaremos ante una Junta ordinaria celebrada <fuera
de plazo>, sin que por ello se convierta en Junta
86
Código de Comercio, Artículo 160. 87
Ver VÁSQUEZ DEL MERCADO, op. cit., p. 30.
38
extraordinaria.” 88
Los asuntos o materias que se discutirán y votarán en las asambleas ordinarias89
son
los siguientes:
a.- Discutir y aprobar o improbar el informe sobre los resultados del ejercicio anual que
presenten los administradores, y tomar sobre él las medidas que juzgue oportunas.
b.- Acordar en su caso la distribución de las utilidades conforme lo disponga la escritura
social.
c.- Nombrar o revocar el nombramiento de los administradores y de los funcionarios que
ejerzan vigilancia90
.
d.- Cualquier otro asunto de carácter ordinario que determine la escritura social y que no
sea competencia de la asamblea extraordinaria.
Asimismo, la asamblea ordinaria deberá ocuparse de los temas que se hayan
incluido en el orden del día por quienes convocaron a la asamblea.
La asamblea extraordinaria es aquella que puede reunirse en cualquier momento y
que, por lo tanto, puede o no celebrarse.
La asamblea extraordinaria se reunirá para conocer los siguientes temas o
materias91
:
a.- Modificar el pacto social.
b.- Autorizar acciones y títulos de clases no previstos en la escritura social.
88
Ver BROSETA PONT, op. cit., p. 410. 89
Código de Comercio, Artículo 155, en relación con el párrafo primero del Artículo 154. 90
Consideramos importante resaltar que en la escritura constitutiva puede determinarse que el nombramiento
de los administradores y fiscales sea por tiempo indefinido. 91
Código de Comercio, Artículo 156.
39
c.- Conocer los demás asuntos que según la ley o la escritura social sean de su
conocimiento.
Consideramos conveniente aclarar que generalmente en la escritura constitutiva no
se establecen cuáles otros asuntos podrán conocerse en asamblea ordinaria o en asamblea
extraordinaria92
; además, la Sección de Personas Jurídicas del Registro Nacional inscribe
cualquier acuerdo tomado en asamblea de accionistas sin corroborar en qué clase de
asamblea se tomó ese acuerdo y si se respetaron las reglas atinentes al quórum de asistencia
y de votación.
Resulta importante destacar que para la primera convocatoria tenemos diferencias
entre las asambleas ordinarias y extraordinarias en cuanto al quórum y al número de votos.
En cuanto al quórum, se considera que una asamblea ordinaria está legalmente
reunida en primera convocatoria cuando está representada en ella por lo menos la mitad de
las acciones con derecho a voto93
; mientras que en el caso de la asamblea extraordinaria
deben estar representadas por lo menos tres cuartas partes de las acciones con derecho a
voto.94
En segunda convocatoria no se hace distinción entre asambleas ordinarias y
extraordinarias, y se considera que ambas se constituyen válidamente, cualquiera que sea el
número de acciones representadas.95
En tratándose de la votación en la primera convocatoria, las resoluciones de la
asamblea ordinaria se considerarán válidas cuando sean tomadas por más de la mitad de los
votos presentes96
; mientras que para la asamblea extraordinaria, las resoluciones se tomarán
válidamente cuando los votos representen más de la mitad de las acciones con derecho a
92
Código de Comercio, Artículo 155, inciso d); y Artículo 156, inciso c). 93
Ibíd. Artículo 169. 94
Ibíd. Artículo 170. 95
Ibíd. Artículo 171. 96
Ibíd. Artículo 169.
40
voto.97
Para la segunda convocatoria, tanto para asamblea ordinaria como para la
extraordinaria, las resoluciones serán válidas cuando hayan sido aprobadas por más de la
mitad de los votos presentes.98
D.- ASAMBLEAS ESPECIALES:
En las sociedades anónimas pueden funcionar, además de las asambleas generales,
asambleas especiales:
“(…) para formar y exteriorizar la voluntad de un grupo
determinado de accionistas dotados de particulares derechos
y en relación con asuntos que les afecten exclusivamente.” 99
Nuestro legislador define las asambleas especiales como aquéllas que están
integradas sólo por socios que tengan derechos particulares.100
En nuestra legislación mercantil se contemplan las asambleas especiales por dos
razones fundamentales:
1.- El ordenamiento jurídico le otorga a las sociedades amplia facultad para autorizar y
emitir una o más clases de acciones que otorgarán derechos diferentes a determinados
97
Código de Comercio, Artículo 170. 98
Ibíd. Artículo 171. 99
Ver URÍA GONZÁLEZ, MENÉNDEZ MENÉNDEZ y MUÑOZ PLANAS, op. cit., p. 51. 100
Código de Comercio, Artículo 153.
41
accionistas.101
2.- Se establece que cuando existan clases o categorías de acciones –acciones especiales o
preferentes –, cualquier proposición que tienda a eliminar o modificar los privilegios de una
de esas clases de acciones deberá aprobarse por los accionistas de la categoría afectada en
una asamblea especial.102
De manera que las asambleas especiales deberán aprobar o no las decisiones
tomadas por los accionistas en asambleas generales que puedan afectar los derechos de una
clase determinada de acciones.
Al respecto, el doctrinario Oscar Vásquez del Mercado comenta:
“Algunas veces se hace necesario celebrar asambleas
especiales de accionistas cuando la sociedad, a través de la
asamblea general, decide modificar los derechos especiales
que las acciones confieren. No se permite que por una
simple resolución de la asamblea general se modifiquen los
derechos que se confieren a una determinada clase de
acciones, de ahí la necesidad de las asambleas especiales.”
103
Resulta fundamental la reflexión que hace Antonio Brunetti en el sentido de que
sólo es posible celebrar una asamblea especial de accionistas si el acuerdo aprobado por la
asamblea general es perjudicial para una categoría de accionistas; de forma tal que si la
101
Código de Comercio, Artículo 121. 102
Ibíd. Artículo 147. 103
Ver VÁSQUEZ DEL MERCADO, op. cit., p. 35.
42
decisión de la asamblea no lesiona sus derechos particulares, la asamblea especial no debe
celebrarse:
“(…) Si el acuerdo perjudicial no es aprobado por la
asamblea especial no es válido, es decir, no causa efectos
para la categoría de los accionistas privilegiados. Ello
permite la interpretación a contrariis de que los acuerdos no
perjudiciales tienen efecto para la categoría especial, incluso
sin la aprobación de la propia asamblea.” 104
En cuanto al funcionamiento de las asambleas especiales, se les debe aplicar las
disposiciones establecidas para las asambleas ordinarias.105
E.- ASAMBLEAS MIXTAS:
La asamblea mixta puede ser convocada para evitar la celebración de una asamblea
ordinaria y una extraordinaria, de manera que se celebrará una sola asamblea en la que se
pueden tratar temas de carácter ordinario y extraordinario:
“(…) Es posible, por lo tanto, la celebración de asambleas
que tengan un carácter doble. En una misma reunión se
delibera, por una parte, como si se tratase de una asamblea
ordinaria y por la otra, como si se hubiese celebrado una
104
Ver BRUNETTI, op. cit., p. 366. 105
Código de Comercio, Artículo 154, párrafo segundo.
43
asamblea extraordinaria.” 106
En cuanto al quórum que debe reunir la asamblea mixta y la mayoría requerida para
resolver válidamente sobre asuntos ordinarios y extraordinarios, Brenes Arroyo y otros
indican:
“(…) aplicándose en lo referente al quórum de asistencia y
mayorías exigidas, las reglas establecidas a mayorías
exigidas para cada una de ellas; de conformidad con la
materia a tratar en cada acuerdo que se tome.” 107
Es importante destacar que en el aviso de la convocatoria debe indicarse que se
celebrará una asamblea mixta; si la convocatoria no lo indica no podrán analizarse asuntos
ordinarios y extraordinarios.
La asamblea mixta se encuentra regulada en nuestra legislación mercantil, a pesar
de que no se le da ese nombre.108
F.- ASAMBLEAS TOTALITARIAS O UNIVERSALES:
Las asambleas totalitarias o universales son aquellas en las que se prescinde de la
formalidad de la convocatoria en virtud de que está presente la totalidad del capital social,
siempre que los asistentes acuerden de manera unánime celebrar la asamblea sin hacer la
106
Ver VÁSQUEZ DEL MERCADO, op. cit., p. 33. 107
Ver BRENES ARROYO, ROBLES MACAYA y SARAVIA BACA, op. cit., p. 15. 108
Código de Comercio, Artículo 166.
44
mencionada convocatoria.
“(…) si tan solo uno de los socios se opone a la realización
de la Asamblea, se imposibilitará su celebración;
fundamentándose esto último en que sin la previa
convocatoria, el socio puede verse desinformado de los
asuntos a tratar, y por ende desprotegido ante una ardua
deliberación.” 109
En doctrina se ha cuestionado la validez de este tipo de asambleas, porque algunos
las consideran violatorias del derecho de información que asiste a los socios:
“La validez de estas es innegable en México, ha sido muy
discutida en Italia ya que al no mediar la convocatoria de
ley, el socio asiste a la Asamblea sin la suficiente
información y meditación.” 110
Pese a los cuestionamientos mencionados, nuestro legislador autoriza la celebración
de las asambleas totalitarias prescindiendo de la convocatoria, siempre y cuando esté
reunida la totalidad de los socios.111
La realidad de nuestro país nos indica que la asamblea totalitaria es la forma más
común de celebrar las asambleas, porque la mayoría de sociedades anónimas, una vez
inscritas, terminan siendo unipersonales.
A este respecto, la doctrina ha dicho:
109
Ver BRENES ARROYO, ROBLES MACAYA y SARAVIA BACA, op. cit., p. 16. 110
Ibíd. p. 17. 111
Código de Comercio, Artículo 158, párrafo segundo.
45
“(…) una realidad que no puede ignorarse, esto es, la
difusión progresiva de sociedades con un solo accionista,
verdadero propietario y del cual el o los restantes socios no
son más que simples ‘hombres de paja’.” 112
Nuestro legislador exige para la formación de la sociedad anónima la presencia de
al menos dos socios113
; pero una vez que la sociedad anónima ya está inscrita, en muchos
casos termina convirtiéndose en una sociedad unipersonal, lo que está permitido por nuestra
normativa, al no configurar esta situación una causal de disolución de la sociedad.114
G.- ASAMBLEA CONSTITUTIVA O CONSTITUYENTE:
El ordenamiento jurídico costarricense regula otro tipo de asamblea: la constitutiva
o constituyente115
, únicamente en caso de que la sociedad se constituya mediante
suscripción pública, porque:
“(…) en la constitución simultánea la reunión de todos los
socios para estipular el contrato social no se puede llamar
técnicamente asamblea.” 116
Sin embargo, la mayoría de la doctrina no considera a la asamblea constitutiva
112
Ver URÍA GONZÁLEZ, MENÉNDEZ MENÉNDEZ y MUÑOZ PLANAS, op. cit., p. 136. 113
Código de Comercio, Artículo 104, inciso a). 114
Ibíd. Artículo 201. 115
Ibíd. Artículos 105, 115, 116 y 117. 116
Ver BRUNETTI, op. cit., p. 363.
46
como una asamblea, porque en la constitución de una sociedad anónima por fundación
simultánea117
la asamblea constitutiva es una etapa más de la formación de la sociedad,
etapa que es de índole contractual118
.
117
Código de Comercio, Artículo 105. 118
Véase supra pp. 28-29.
47
SECCIÓN TERCERA
FUNCIONAMIENTO DE LA ASAMBLEA DE ACCIONISTAS
La asamblea de accionistas es el órgano supremo de la sociedad, en el que se reúnen
los socios para tratar los asuntos relativos a la buena marcha de la sociedad.
Sin embargo, para que las decisiones de la asamblea sean válidas y eficaces, ésta
debe cumplir con una serie de requisitos legales y estatutarios:
“(…) estos últimos, los accionistas pueden estipularlos en la
escritura constitutiva o bien en acuerdos posteriores de la
asamblea.” 119
Las decisiones que se tomen en las asambleas de accionistas son de gran
trascendencia para la sociedad y los mismos socios, por ello el legislador estimó necesario
la realización de trámites formales previos a la celebración de la asamblea con la intención
de que todos los socios tengan los mismos derechos y oportunidades en dicha asamblea.
Las formalidades que se exigen para la convocatoria a las asambleas se han
establecido con el fin de garantizar la transparencia y la buena fe de los accionistas de la
sociedad.120
La inobservancia de las formalidades exigidas por la ley o los estatutos en la
celebración de las asambleas de accionistas dará a los socios la posibilidad de impugnar los
119
Ver VÁSQUEZ DEL MERCADO, op. cit., p. 43. 120
MOLINA SANDOVAL, Carlos. Tratado de las Asambleas. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2.009, p.
165.
48
acuerdos sociales tomados, para que éstos sean declarados nulos.
A.- CONVOCATORIA:
La convocatoria a la asamblea de accionistas es una actividad especialmente
reglada; ello significa que los administradores no pueden convocar de un modo cualquiera a
una asamblea, pues deben seguir las pautas normativas que para dicho acto se establezcan
en la ley o en la escritura social.121
“(…) cada uno de los requisitos que la ley o la escritura
social establecen para la correcta realización de la
convocatoria, son verdaderas formalidades ad substantiam,
es decir, que sus efectos jurídicos van dirigidos a completar
la validez de la convocatoria (…) con lo cual se pretende
expresar que los requisitos de la convocatoria son normas de
inexcusable observancia en el caso concreto y de carácter
inderogable e intangibles a cualquier cláusula en la escritura
social que procure eximir de alguna de tales formalidades,
aunque se acepta que los requisitos legales de la
convocatoria pueden ser complementados con otras
exigencias que se establezcan en la escritura social.” 122
Podemos notar que la validez de una asamblea general de accionistas no dependerá
121
KIM GARCÍA, Ángel Jesús. La convocatoria a la asamblea general de accionistas de la sociedad
anónima según el ordenamiento jurídico costarricense y el derecho comparado. Tesis de grado para
optar al título de Licenciado en Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, Tomo I,
2.005, pp. 243-244. 122
Ibíd. pp. 244-245.
49
únicamente de que se haya dado una convocatoria previa, sino que es fundamental que
dicha convocatoria cumpla con todas las formalidades exigidas por la ley.
El proceso de convocatoria tiene dos etapas de ejecución: una fase interna,
constituida por la realización del acto formal de convocación o acuerdo de convocación, y
una fase externa, representada por la materialización de un anuncio o aviso a los accionistas
del acuerdo interno de convocatoria que han tomado los encargados de dicha
convocatoria.123
Los funcionarios a quienes la ley o los estatutos han otorgado la potestad de
convocar a una asamblea de accionistas deben valorar la necesidad o conveniencia de
realizar una asamblea, y a partir de ese análisis procederán a realizar la convocatoria
correspondiente.124
Para que la reunión de accionistas sea válida, la asamblea debe haber sido
previamente convocada.
“La convocatoria es requisito indispensable para la válida
constitución de la Junta, de tal forma que sin convocatoria
no puede haber Junta en sentido legal. Pero, a su vez, el
modo de convocar las Juntas está sometido por la Ley a
requisitos formales mínimos, que necesariamente habrán de
ser respetados (…). Además, por su condición de mínimos,
estos requisitos legales tampoco pueden ser derogados por
vía estatutaria, aunque nada impide que los estatutos añadan
nuevos requisitos de convocatoria a los legales.” 125
123
Ver KIM GARCÍA, op. cit., p. 256. 124
Código de Comercio, Artículo 158, que expresa: “La asamblea deberá ser convocada (…) por el
funcionario u organismo que se indica en la escritura social.” 125
Ver URÍA GONZÁLEZ, MENÉNDEZ MENÉNDEZ y otros, op. cit., pp. 872-873.
50
El carácter colegiado de la asamblea de accionistas exige la comunicación a todos
los socios de que va a celebrarse una reunión; por ello la doctrina ha entendido la
convocatoria como sigue:
“(…) por convocatoria debe entenderse, aquel aviso
adecuado que se hace a los accionistas para advertirles la
fecha, el lugar y el motivo de reunión.” 126
La Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia de nuestro país ha definido la
convocatoria a asamblea de accionistas de la siguiente manera:
“(…) consiste en el llamado o cita a los socios para que
concurran a un determinado lugar, en un día y hora
previamente señalados para conocer asuntos relacionados
con el ente societario.” 127
Es importante destacar la trascendencia jurídica que tiene la convocatoria a
asamblea:
“Sin convocatoria no puede haber junta. Esta (…) no es una
reunión espontánea de accionistas, sino una reunión
previamente preparada y convocada. Aunque se reúna un
número de accionistas que alcance o rebase el quórum legal
de presencia, o el estatutario en su caso, ni podrá tomar
acuerdos expresivos de la voluntad social, acuerdos sociales
válidos, ni la reunión tendrá carácter de junta general, si no
126
FERRARA citado por BRENES ARROYO, ROBLES MACAYA y SARAVIA BACA, op. cit., p. 23. 127
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, N° 00682 de las 10:45 horas de 20 de setiembre de 2.006.
51
fue precedida de una convocatoria hecha en la forma que la
ley establece. Esa reunión no pasaría de ser una mera
reunión física de accionistas sin trascendencia jurídica.” 128
La ley admite la posibilidad de que se constituya una asamblea de socios sin
convocatoria previa y formal en el caso de las asambleas o juntas totalitarias:
“(…) consistente en dar por válidamente constituida la Junta
para tratar cualquier asunto de su competencia, cuando, aun
en ausencia de convocatoria formal, esté presente todo el
capital social (desembolsado o no) y los asistentes acepten
por unanimidad su celebración.” 129
Nuestro ordenamiento jurídico manifiesta que la asamblea deberá ser convocada en
la forma que se indica en la escritura social; salvo el caso de la asamblea totalitaria que
puede prescindir de la convocatoria.130
En nuestro país –al igual que en la mayoría de los ordenamientos jurídicos del
derecho comparado– se regula un sistema de doble convocatoria tanto para asambleas
ordinarias como para asambleas extraordinarias, ya que tales asambleas podrán reunirse en
segunda convocatoria cuando en la primera convocatoria no se haya alcanzado el quórum
suficiente para llevar a cabo la asamblea y así poder adoptar los acuerdos sociales que le
128
Ver URÍA GONZÁLEZ, MENÉNDEZ MENÉNDEZ y MUÑOZ PLANAS, op. cit., p. 84. 129
Ver BROSETA PONT, op. cit., p. 412. 130
Código de Comercio, Artículo 158: “La asamblea deberá ser convocada en la forma (…) que se indica
en la escritura social (…) Se prescindirá de la convocatoria cuando, estando reunida la totalidad de los
socios, acuerden celebrar asamblea y se conformen expresamente con que se prescinda de dicho trámite, lo
que se hará constar en el acta que habrán de firmar.”
52
son sometidos a su discusión y votación.131
Las asambleas ordinarias o extraordinarias reunidas en segunda convocatoria
tendrán exigencias de quórum de constitución y de mayorías decisorias más reducidas132
: se
constituirán válidamente cualquiera que sea el número de acciones representadas, y las
resoluciones se tomarán por más de la mitad de los votos presentes.133
El autor costarricense Ángel Jesús Kim García brinda la razón por la cual la ley
dispone la posibilidad de celebrar las asambleas ordinarias y extraordinarias en segunda
convocatoria:
“(…) la segunda convocatoria es dispuesta por la ley como
un mecanismo orgánico (estructural-funcional) para facilitar
la toma de decisiones en el seno de la asamblea de
accionistas y así evitar la paralización de la sociedad…” 134
Si la asamblea en primera convocatoria no se puede constituir válidamente por falta
de quórum, y no se hizo la convocatoria simultánea a segunda convocatoria en el mismo
aviso de la primera convocatoria, el funcionario u órgano competente deberá realizar una
nueva convocatoria a asamblea ordinaria o extraordinaria en segunda sesión; en cuyo caso
dicha convocatoria deberá seguir las formalidades exigidas para la primera convocatoria, en
cuanto a forma, plazo de anticipación y contenido135
; y será esencial que se exprese que se
trata de una asamblea en segunda convocatoria y deberá mantenerse incólume el orden del
día publicado, porque si éste se altera se tratará de una nueva y diferente asamblea a la que
deberán aplicarse las reglas de la primera convocatoria.136
131
Código de Comercio, Artículo 171, en relación con los Artículos 169 y 170. 132
Ver KIM GARCÍA, op. cit., p. 291. 133
Código de Comercio, Artículo 171. 134
Ver KIM GARCÍA, op. cit., p. 307. 135 Código de Comercio, Artículos 158, 163, 164 y 166. 136
Ver KIM GARCÍA, op. cit., pp. 308-309.
53
La legislación mercantil patria permite que la primera y segunda convocatorias a
asamblea ordinaria o extraordinaria puedan hacerse simultáneamente, siempre que ambas
convocatorias estén separadas por al menos una hora.137
La convocatoria formal es un requisito indispensable tanto para las asambleas
ordinarias como para las extraordinarias.
B.- SUJETOS LEGITIMADOS PARA HACER LA CONVOCATORIA A
ASAMBLEA GENERAL:
La facultad de convocar la asamblea corresponde al órgano de administración, lo
cual es conforme con nuestra normativa comercial, que determina que los negocios sociales
serán administrados y dirigidos por un consejo de administración o junta directiva.138
Al respecto la doctrina ha dicho lo siguiente:
“Si existiere un Consejo de Administración, y por ello se
hubiese previsto corresponderá en principio al Consejo
convocar las Juntas Generales Ordinarias y Extraordinarias
(…).” 139
Los administradores, quienes poseen la potestad de convocatoria, deberán acordar
qué tipo de asamblea general será convocada; la fecha, hora y lugar de realización de la
asamblea; y redactarán el orden del día.
137
Código de Comercio, Artículo 165. 138
Ibíd. Artículo 181. 139
RODRÍGUEZ citado por BRENES ARROYO, ROBLES MACAYA y SARAVIA BACA, op. cit., p. 28.
54
Nuestra ley determina que el consejo de administración debe estar formado por un
mínimo de tres miembros140
; esto significa que para que pueda adoptar válidamente la
decisión de convocar a asamblea de accionistas deberá hacerlo mediante el procedimiento
formal de decisión colegiada.
En este sentido la doctrina ha dicho:
“Cuando en una sociedad sean más de uno los
administradores, la ley prescribe que deberá sesionar
previamente para acordar la convocatoria de la asamblea;
en este caso, es decir, cuando los administradores sean más
de uno, su actuación debe ser en conjunto, ya que, la
autoridad que se les confiere, es como colegio, y no como
personas individualmente consideradas.” 141
Así, el consejo de administración deberá ser convocado para sesionar en la forma en
que lo determina la escritura social o los estatutos y en el lugar que indica la misma.142
Asimismo, para que el consejo funcione legalmente deberán estar presentes por lo
menos la mitad de sus miembros, y su resolución de convocar a asamblea, será válida
cuando ésta sea tomada por la mayoría de los presentes; en caso de empate, quien actúe
como presidente del consejo decidirá con doble voto.143
Resulta fundamental que se elabore un acta del acuerdo de convocatoria que tome el
consejo; dicha acta deberá asentarse en el libro de actas del consejo de administración.144
140
Código de Comercio, Artículo 181. 141
VÁSQUEZ DEL MERCADO citado por KIM GARCÍA, op. cit., cita al pie de página número 352, p. 261. 142
Código de Comercio, Artículo 184, párrafo tercero. 143
Ibíd. Artículo 184, párrafo segundo. 144
Ibíd. Artículo 252. Es importante agregar que este artículo indicaba que el libro de actas (así como los
demás libros que debe llevar una sociedad anónima) tenía que ser legalizado por la Dirección General de la
55
El acta deberá contener, además de la fecha y lugar en que se celebró la sesión, el
número de asistentes, y consignará si los acuerdos se tomaron por unanimidad o por
mayoría, transcribiendo literalmente los votos salvados y las razones de los mismos. Esta
acta será firmada, si la escritura social no establece otra cosa, por la persona que presidió el
consejo y por el secretario o quien haga sus veces.145
Puede ocurrir que el plazo por el que se ha nombrado a los consejeros en la escritura
social o en asamblea de accionistas haya concluido; en este caso el consejo de
administración puede hacer válidamente la convocatoria a asamblea, porque los consejeros
continúan en el ejercicio de sus funciones hasta que sus sucesores puedan ejercer
legalmente sus cargos.146
La necesaria decisión de convocatoria del consejo de administración por medio de
un acuerdo formal tomado en decisión colegiada ha sido aceptada por nuestros Tribunales
de Justicia:
“(…) 4. Que las convocatorias a asambleas generales
extraordinarias de socios de la compañía (…) suscritas por
el codemandado (…), como presidente de esa compañía, y
publicadas en Las Gacetas números ciento cuatro del treinta
y uno de mayo y ciento cuarenta y seis del tres de agosto,
ambas fechas del año mil novecientos noventa y cinco, son
absolutamente nulas por haber sido hechas por un
funcionario incompetente, el presidente de la junta directiva,
y no por este órgano social plurimembre y colegiado,
Tributación Directa; sin embargo, la Ley de Fortalecimiento de la Gestión Tributaria, (Ley N° 9069) que
entró en vigencia el 28 de setiembre de 2.012, reformó los Artículos 252 y 263 del Código de Comercio para
determinar que los libros sociales serán legalizados por el Registro Nacional, entidad que también emitirá
dichos libros. 145
Código de Comercio, Artículo 260. 146
Ibíd. Artículo 186.
56
mediante acuerdo, como en derecho corresponde.” 147
Podemos advertir que la convocatoria a asamblea debe ser realizada por los
administradores a partir del acuerdo que éstos tomen en una sesión celebrada con las
formalidades exigidas por la ley y la escritura social; la inobservancia de estos requisitos
puede originar la nulidad de la asamblea de accionistas respectiva.
Si bien es cierto que la decisión de realizar una convocatoria a asamblea de
accionistas corresponde a los administradores de la sociedad, la ley otorga a los accionistas
el derecho de solicitar a los administradores que se convoque a una asamblea de
accionistas.
Sin embargo, debemos aclarar que los socios no pueden hacer la convocatoria de
manera directa, la ley lo que les brinda es la facultad de iniciativa de convocación.148
Es importante destacar lo que establece el tratadista Oscar Vásquez del Mercado
con respecto a la posibilidad de los accionistas de pedir la convocatoria a asamblea:
“Con respecto a los accionistas, éstos no pueden hacer la
convocatoria y reunirse de motu proprio; solamente tienen el
derecho de pedir que se haga la convocatoria. Este derecho
lo ejercitan ante el mismo consejo de administración, ante
los comisarios o ante juez competente (…) Es necesario
hacer notar que el derecho que se les confiere a los socios no
es el derecho de convocar sino de solicitar que se convoque,
cosa completamente diversa.” 149
147
Tribunal Segundo Civil, Sección Segunda, N° 00083 de las 09:15 horas de 22 de marzo de 2.002. 148
Ver KIM GARCÍA, op. cit., p. 259. 149
Ver VÁSQUEZ DEL MERCADO, op. cit., p. 47.
57
En nuestro país, los socios podrán pedir que se convoque a asamblea en los
siguientes casos:
a.- El accionista o accionistas que representen por lo menos el veinticinco por ciento del
capital social podrán pedir por escrito a los administradores, en cualquier tiempo, la
convocatoria de una asamblea de accionistas para tratar los asuntos que se indiquen en la
petición.150
b.- El titular de una sola acción podrá pedir por escrito a los administradores la
convocatoria a una asamblea de accionistas en caso de que no se haya celebrado ninguna
asamblea durante dos ejercicios consecutivos; o cuando las asambleas celebradas durante
ese tiempo no se ocuparon de los asuntos que le ley le encarga a la asamblea ordinaria.151
En estos dos supuestos, los administradores deberán hacer la convocatoria dentro de
los quince días siguientes a que recibieron la solicitud152
, y los accionistas que hicieron su
petición tienen derecho a pedir que en la convocatoria figuren determinados puntos en el
orden del día.153
Sin embargo, corresponde a los administradores redactar el orden del día; en este
aspecto la doctrina ha comentado:
“(…) pero indudablemente pudiendo los administradores
redactar el orden del día en la forma que mejor proteja o
menos pueda lesionar el interés social, sin estar obligados a
reproducir literalmente la redacción de los puntos del orden
del día exigidos por los accionistas; pudiendo además incluir
nuevos asuntos en el mismo, aparte de los solicitados por los
150
Código de Comercio, Artículo 159. 151
Ibíd. Artículo 160. 152
Ibíd. Artículo 161. 153
Ibíd. Artículo 163, último párrafo.
58
accionistas.” 154
En caso de que los administradores se rehúsen a hacer la convocatoria a asamblea
solicitada por los accionistas, o no la hagan dentro de los quince días siguientes a que
recibieron la solicitud, ésta se formulará ante un Juez competente, el cual hará la llamada
convocatoria judicial de la junta, ordinaria o extraordinaria a petición de los socios que
solicitaron la convocatoria.155
Por último, el o los fiscales nombrados para constituir el órgano de vigilancia156
podrán convocar a asambleas de accionistas ordinarias y extraordinarias en caso de que los
administradores no lo hagan.157
C.- FORMA DE LA CONVOCATORIA:
Nuestro ordenamiento jurídico señala que la asamblea debe ser convocada en la
forma y por el funcionario u organismo que se indica en la escritura social, y a falta de
disposición expresa, será convocada por medio de un aviso publicado en el periódico
oficial La Gaceta.158
La convocatoria para asamblea se hará con la anticipación que fije la escritura social
154
Ver BROSETA PONT, op. cit., p. 414. 155
Código de Comercio, Artículo 161. 156
El Artículo 193 del Código de Comercio establece que el sistema de vigilancia de las sociedades anónimas
será potestativo, lo que podría entenderse en el sentido de que la sociedad puede o no tener órgano de
vigilancia; sin embargo, la interpretación correcta es que lo que resulta potestativo es la forma de
organización del órgano de vigilancia; de manera que al constituirse una sociedad anónima siempre debe
indicarse quiénes ocuparán el cargo de fiscales, la ausencia de dicho nombramiento tendrá como consecuencia
que el Registro de Personas Jurídicas del Registro Nacional no realice la inscripción de esa sociedad anónima. 157
Código de Comercio, Artículo 197, inciso e). 158
Ibíd. Artículo 158, párrafo primero.
59
o en su defecto debe hacerse quince días antes de la fecha señalada para la celebración de la
asamblea; en ese plazo no se computará el día de la publicación de la convocatoria, ni el de
la celebración de la asamblea.159
“Cuando en los estatutos se haya establecido el término que
deberá transcurrir entre la publicación y la celebración, este
término no podrá ser derogado, salvo en casos de verdadera
urgencia. Los socios tienen derecho a que se respete el plazo
que se fijó en los estatutos.” 160
Significa que la convocatoria debe publicarse en el diario oficial si la escritura
social no ha determinado alguna otra forma de comunicación; además, debe respetarse el
plazo establecido entre el día de la publicación y la celebración de la asamblea, con el fin
de que los socios puedan ejercer su derecho de información, ya que durante ese plazo los
accionistas tendrán a su disposición, en las oficinas de la sociedad, los libros y documentos
relacionados con los asuntos que serán sometidos a discusión y aprobación en la
asamblea.161
Un sector doctrinario considera que la publicación debe hacerse por medio de edicto
en el diario oficial:
“La publicación de la convocatoria es un requisito
irreemplazable por cualquier otro medio incluso la citación
personal. Ello es así no porque no exista interés de los
terceros –que siempre sería indirecto– sino porque los
accionistas no pueden saber si los demás, ausentes, han sido
159
Código de Comercio, Artículo 164, párrafos primero y segundo. 160
Ver VÁSQUEZ DEL MERCADO, op. cit., p. 55. 161
Código de Comercio, Artículo 164, párrafo segundo.
60
citados. Es una forma legal de notificación que permite
presumir iuris et de iure que con ella han tomado
conocimiento todos los accionistas.” 162
En nuestro país la publicación del aviso de convocatoria se hace en el diario oficial
La Gaceta por una sola vez, salvo que el estatuto social establezca que debe haber más de
una publicación.163
Es lícito que la escritura social prevea otras formas de comunicación de la
convocatoria. Por ello, podría pactarse que la convocatoria a asamblea se comunique por
medio de carta, llamada telefónica, carta certificada, correo electrónico, aviso verbal,
carteles en la sede social, o cualquier otra forma que el estatuto determine.164
Algunos autores consideran que estas otras formas de comunicación de la
convocatoria sólo pueden funcionar en sociedades anónimas pequeñas:
“En cambio, el anuncio público, aunque acaso carezca de la
eficacia de la comunicación directa, vale en toda clase de
sociedades y protege suficientemente el derecho de los
accionistas a intervenir en las juntas y a conocer
previamente los asuntos que en ellas han de tratarse.” 165
162
Ver MOLINA SANDOVAL, op. cit., p. 166. En el mismo sentido ver HALPERÍN y OTAEGUI, op. cit.,
pp. 673-674. Ver BRUNETTI, op. cit., p. 370, quien expresa que “(…) la Gaceta Oficial es medio legal de
publicidad constitutiva, no pudiéndose admitir la ignorancia de terceros, ante la publicación verificada”. 163
La publicación del aviso de convocatoria se hace por una sola vez porque el Artículo 158 del Código de
Comercio en lo que interesa expresa: “(…) por aviso publicado en La Gaceta”. 164
Algunos autores consideran que otras formas de comunicación de la convocatoria son complementarias a
la publicación en el diario oficial y no sustitutas de ésta; al respecto ver MOLINA SANDOVAL, op. cit., p.
173, que expresa: “Pero estas formas solo pueden interpretarse como complementarias de la establecida
legalmente”. 165
Ver URÍA GONZÁLEZ, MENÉNDEZ MENÉNDEZ y MUÑOZ PLANAS, op. cit., p. 85.
61
El aviso o edicto de publicación de la convocatoria debe contener al menos la
siguiente información:
a.- La denominación social: es fundamental que en el aviso de convocatoria aparezca el
nombre de la sociedad, para así cumplir con el objetivo de publicidad que busca el aviso o
edicto.166
b.- El tipo de asamblea a la que se está convocando: esta información permite a los
accionistas determinar la competencia material de la asamblea y el quórum que se requiere;
además, les brinda seguridad y les facilita conocer de antemano las reglas a las cuales
habrán de someterse durante la celebración de la asamblea.167
c.- La fecha y hora de la asamblea: no pueden estipularse fechas que induzcan a error,
porque la intención es que el socio, con la sola lectura del edicto, tenga conocimiento de la
celebración de la asamblea para que tenga la posibilidad de asistir a ésta y también para que
verifique que se está respetando el plazo que se extiende desde el día de la publicación
hasta el día de la celebración de la asamblea, para efectos de ejercer su derecho de
información.168
d.- El lugar de la asamblea: deben indicarse todos los datos necesarios para que los socios
puedan ubicar el lugar de celebración de la asamblea.
e.- El orden del día: que contiene los asuntos o temas específicos que serán sometidos a
discusión y aprobación de la asamblea.
f.- Podrá convocar simultáneamente para segunda convocatoria: en este caso la primera y
la segunda convocatoria deberán estar separadas por al menos una hora.169
A pesar de que nuestra ley no dice nada al respecto, consideramos que si al hacer la
166
Código de Comercio, Artículo 18, inciso 6): “La escritura constitutiva de toda sociedad mercantil deberá
contener: 6) Razón social o denominación.” 167
Ver MOLINA SANDOVAL, op. cit., p. 174. 168
Código de Comercio, Artículo 164, párrafos primero y segundo. 169
Ibíd. Artículo 165.
62
publicación de la primera convocatoria, no se hiciere simultáneamente la publicación a la
segunda convocatoria, y ésta resulta necesaria por no haberse podido celebrar la primera,
deberá ser anunciada con los mismos requisitos de publicidad exigidos para la primera
convocatoria.170
g.- Algún otro requisito o exigencia especial: puede indicarse el plazo para el depósito de
las acciones171
; en caso de que algún accionista se haga representar en la asamblea, es
posible establecer requisitos adicionales, tal como la necesidad de comunicar del mandato
con cierta anticipación o ciertas formalidades no previstas en la ley.172
h.- La firma de quien convoca a la asamblea: nuestro Código de Comercio no establece
como requisito del aviso de convocatoria la firma del convocante; sin embargo,
doctrinariamente se considera que la firma del anuncio es:
“(…) la manifestación externa que, inicialmente, garantiza a
los socios que la convocatoria ha sido decidida de manera
válida por el órgano competente de convocación.
Competencia de convocación, acuerdo de convocación y
firma del anuncio de la convocatoria son, entonces, tres
elementos que otorgan al órgano convocante, y garantiza a
los socios, un respaldo de prueba suficiente de la correcta
autoría de ésta.” 173
En la práctica, podemos observar que en nuestro país, en las publicaciones de
170
Código de Comercio, Artículo 164, párrafos primero y segundo. 171
Ibíd. Artículo 164, último párrafo. 172
Ver MOLINA SANDOVAL, op. cit., p. 176. Ver ejemplos de lo dicho en los Anexos N° 1 y N° 2 infra
pp. 197-201. 173
Ver KIM GARCÍA, op. cit., p. 285.
63
convocatoria que se hacen en el diario oficial La Gaceta, se tiene la costumbre174
de incluir
la firma o bien una antefirma, con el nombre y apellidos de quien convoca a una asamblea
general.175
Lo anterior respaldado por la práctica que utiliza la Imprenta Nacional176
de exigir,
para la publicación de documentos en el diario oficial La Gaceta, que los documentos
deben ser originales y estar firmados por la persona responsable de la publicación.177
Las formalidades exigidas para la convocatoria a asamblea y para su publicación
aplicarán también para las asambleas extraordinarias.178
D.- LUGAR DE LA REUNIÓN:
Las asambleas podrán celebrarse dentro o fuera del país, en el lugar que determine
la escritura social y, en su defecto, en el domicilio de la sociedad.179
Esto significa que se faculta a los accionistas para fijar un domicilio especial e
idóneo para facilitar las reuniones asamblearias.180
174
Cabe agregar que el Artículo 2 de nuestro Código de Comercio determina que una de las fuentes del
derecho mercantil son los usos y las costumbres; además, el Artículo 3 expresa: “Para que la costumbre sea
aplicable y supla el silencio de la ley, es necesario que haya sido admitida de modo general y por un largo
tiempo (…).” 175
Ver ejemplificación de lo dicho en el Anexo N° 3 infra p. 202. 176
De conformidad con el Artículo 3 del Decreto Ejecutivo N° 26651-G del 19 de diciembre de 1.997
(Reglamento de La Gaceta): “La dirección y la edición de La Gaceta es responsabilidad del Director
General de la Imprenta Nacional.” 177
MENA citado por KIM GARCÍA, cita al pie de página número 400, op. cit., p. 288, quien considera que
esta práctica es consecuencia de una “(…) acertada aplicación analógica del Artículo 10 del Reglamento de
La Gaceta el cual dispone: (…) Quien ordene la publicación dará autenticidad de los documentos con su
firma, cuando no se presenten los originales.” 178
Código de Comercio, Artículo 154, párrafo segundo que dispone: “Las asambleas constitutivas, las
extraordinarias y las especiales se regirán, en lo aplicable, por las normas de las ordinarias, salvo que la ley
disponga otra cosa.” 179
Ibíd. Artículo 162. 180
Ver KIM GARCÍA, op. cit., p. 363.
64
El domicilio social será el que se establezca en la escritura constitutiva; el cual se
define como una dirección actual y cierta dentro del territorio costarricense, en la que
puedan entregarse válidamente notificaciones.181
Sin embargo, la ley no refiere que el lugar de celebración de la asamblea deba ser
mencionado en la convocatoria. Sobre este tema Uría, Menéndez y Muñoz acotan lo que
sigue:
“Mas no por ello puede omitirse esa mención, imprescindible
para que el accionista pueda acudir a la asamblea. No basta
saber que (…) la ley ordena la celebración de las juntas en la
localidad donde la sociedad tenga su domicilio; con esto no
tiene suficiente el accionista, porque la junta, aun
reuniéndose en la localidad en que esté domiciliada la
sociedad, puede hacerlo en local distinto del domicilio
social.” 182
Antonio Brunetti considera que si la asamblea tendrá lugar en la sede social, no es
necesaria ninguna indicación de lugar en la convocatoria porque
“(…) los accionistas deberán conocerlo por la publicidad del
acto constitutivo, salvo, bien entendido, que aquel lugar no
exista ya in Rerum natura.” 183
Algunos autores consideran que los acuerdos sociales tomados por una asamblea
convocada en un lugar distinto a su domicilio social serán inválidos y por lo tanto
181
Código de Comercio, Artículo 18, inciso 10). 182
Ver URÍA GONZÁLEZ, MENÉNDEZ MENÉNDEZ y MUÑOZ PLANAS, op. cit., pp. 91-92. 183
Ver BRUNETTI, op. cit., p. 368.
65
susceptibles de ser impugnados.
“El acuerdo tomado por una asamblea convocada fuera de
la sede no es válido porque la reunión en otro lugar puede
hacer más difícil a los socios el ejercicio de su derecho e
incluso podría equivaler a despojarles del mismo. El
accionista no perdería su derecho a oponerse por el hecho de
que la asamblea se haya celebrado otras veces fuera de su
sede sin oposición (...).” 184
Es admisible que las asambleas de accionistas se celebren en un lugar diferente al
indicado en la escritura social o en un sitio distinto al domicilio social cuando medien
motivos de caso fortuito o fuerza mayor, tales como la destrucción o daño del lugar de
reunión por terremoto, incendio o inundación; sin que esto faculte al órgano encargado de
hacer la convocatoria, a disponer que la asamblea se realizará en un lugar alejado que
impida a los socios su asistencia a ésta.185
En el caso de que una asamblea se realice en un lugar distinto al que determina la
escritura social o al domicilio social, pero en ella se encuentre representada la totalidad del
capital social hasta el momento de la votación, la doctrina considera que dicha asamblea
está legalmente constituida y que la deliberación tomada en ella no puede impugnarse:
“Si el fin de una convocatoria es, además de dar a conocer a
los accionistas que una asamblea va a celebrarse, el de
reunir en la asamblea la totalidad, o cuando menos el mayor
número de accionistas que representen la mayor parte del
capital social; en una reunión en la que se encuentre
184
VIVANTE citado por BRUNETTI, op. cit., p. 368. 185
Ver KIM GARCÍA, op. cit., pp. 367-368.
66
representada la totalidad del capital social, aun si se verifica
en lugar diverso del señalado por los estatutos, el fin de la
convocatoria se cumple plenamente.” 186
Lo anterior significa que las asambleas totalitarias o unánimes podrán reunirse en
un lugar diferente al que se indica en la escritura social, incluso pueden celebrarse fuera del
domicilio social, y aun en cualquier lugar tanto dentro como fuera del territorio nacional.
Con el fin de evitar la impugnación de los acuerdos sociales tomados por una
asamblea convocada en lugar distinto al que determina la escritura social o fuera del
domicilio social, es conveniente indicar el lugar de reunión en el aviso de la convocatoria.
E.- ORDEN DEL DÍA:
La publicación o aviso de la convocatoria deberá incluir el orden del día187
, con la
finalidad de que los socios puedan ejercer plenamente su derecho de información,
conociendo con anticipación los temas sobre los cuales emitirá su voto en la asamblea.
“El orden del día es la enumeración del temario puntual que
deberá tratarse y resolverse en la asamblea. Puede decirse
que el orden del día es el ‘esqueleto inicial’ de la asamblea,
la que, una vez constituida, deberá ir analizando cada uno de
los temas sugeridos. Es el eje sobre el cual se desarrollará
la asamblea y no puede ser modificado intempestivamente
186
Ver VÁSQUEZ DEL MERCADO, op. cit., p. 58. 187
Código de Comercio, Artículo 163, que define “orden del día” como “la relación de asuntos que serán
sometidos a la discusión y aprobación de la asamblea (…).”
67
por la asamblea de accionistas (…).” 188
El orden del día debe ser claro y completo; es decir, debe incluir todos y cada uno
de los temas o asuntos específicos que se someterán a discusión y aprobación en la
asamblea de accionistas, de manera que no se produzca ningún equívoco. Esto es así
porque
“El ‘orden del día’ (…) señala el límite de competencia de la
asamblea.” 189
La importancia del orden del día radica en los siguientes aspectos:
a.- Delimita la competencia material de la asamblea: una vez que se hayan determinado los
temas que se conocerán en la asamblea de accionistas y que se haya realizado la
publicación de la convocatoria a asamblea, el orden del día no puede ser variado para
incluir nuevos asuntos o temas a tratar. Tampoco es permitido que la asamblea tome
acuerdos válidos sobre materias que no figuran dentro del orden del día; esto sería una
causal para impugnar los acuerdos sociales tomados.
b.- Permite a los accionistas ejercer plenamente el derecho de información: esto es así
porque durante el plazo de anticipación, que es aquel comprendido entre la convocatoria y
la celebración de la asamblea, los libros y documentos relacionados con los fines de ésta,
estarán en las oficinas de la sociedad a disposición de todos los socios.190
c.- Tiene una doble función de protección para los accionistas: por un lado les informa los
temas que se tratarán en la asamblea a la que han sido convocados; por otro lado, impide
una actuación de mala fe con los socios ausentes y presentes.
188
Ver MOLINA SANDOVAL, op. cit., pp. 191-192. 189
Ver VILLEGAS, op. cit., p. 418. 190
Código de Comercio, Artículo 164, párrafo segundo.
68
Al determinarse con anticipación los temas a tratar en la asamblea, se impide la
introducción de temas nuevos que puedan afectar el derecho de información de los
accionistas presentes; además, permite a los socios decidir si asisten o no a la asamblea con
base en el interés que puedan generarles los temas que se van a tratar en ella.191
En este mismo sentido resulta importante recordar lo que César Vivante expresa
sobre la doble función del orden del día:
“(…) tiene una función positiva: ha de informar a los socios
sobre las materias que estarán sometidas a deliberación,
para que puedan tomar parte en la asamblea con
conocimiento de causa, y tiene una función negativa: ha de
impedir que se sorprenda la buena fe de los ausentes
acordando sobre asuntos que suponían que no serían
sometidos a acuerdo.” 192
Usualmente, es el órgano de administración quien redacta el orden del día; sin
embargo, quienes tienen derecho a pedir la convocatoria a asamblea pueden solicitar que
figuren determinados puntos en el orden del día.193
Ello significa que el consejo de administración –normalmente el Presidente y/o
Secretario–194
, los accionistas195
y el órgano de vigilancia en la persona del fiscal196
podrán
redactar o pedir que figuren determinados puntos o temas en el orden del día.
Por regla general, no deben incluirse en el orden del día expresiones genéricas que,
191
Ver MOLINA SANDOVAL, op. cit., p. 92. 192
VIVANTE citado por BRUNETTI, op. cit., p. 369. En igual sentido ver VÁSQUEZ DEL MERCADO,
op. cit., pp. 58-59. 193
Código de Comercio, Artículo 163, párrafo segundo. 194
Ibíd. Artículo 181. 195
Ibíd. Artículos 159 y 160. 196 Ibíd. Artículo 197, inciso e).
69
por su vaguedad o ambigüedad, sólo brinden una idea aproximada de los asuntos sometidos
a conocimiento de la asamblea de accionistas; por ejemplo, se deben excluir referencias
tales como “asuntos varios”, “asuntos generales”, “otros temas a tratar”, “asuntos de
régimen interno”, “eventuales y varios” u “otros asuntos de interés para los socios”.197
En este sentido, resulta de interés destacar el pensamiento del autor Roberto
Mantilla Molina:
“Es viciosa la práctica de incluir en el orden del día un
capítulo de asuntos varios; tal mención es insuficiente para
que la asamblea pueda tomar un acuerdo válido sobre un
tema no incluido expresamente en la convocatoria.” 198
La jurisprudencia patria concuerda con la posición doctrinaria de no poderse incluir
en el orden del día, un punto llamado “asuntos varios”:
“(…) el aviso de convocatoria a la asamblea se restringió a
establecer el propósito del Presidente de la Junta Directiva,
de reformar dos cláusulas específicas del pacto constitutivo:
la quinta y la sétima. De esta manera, los socios convocados
adquirieron plena certeza de lo que se conocería en la
asamblea, en punto a la propuesta de reforma de los
estatutos sociales y; no hubo siquiera referencia a la
disposición novena, como para aceptar que, en forma
sorpresiva, la asamblea dispusiera también su cambio. Así
las cosas, con todo y establecer el aviso, luego de la
referencia a la variación de aquellas dos estipulaciones
197
Ver ejemplos en Anexo N° 4 infra pp. 203-204. 198
Ver MANTILLA MOLINA, op. cit., p. 401.
70
sociales, la posibilidad de conocer de “otros puntos que los
socios sometan a consideración de la asamblea”, no puede
aceptarse, bajo ese pretexto, que dicho órgano tenga
facultades irrestrictas de incluir en agenda la variación de
otras cláusulas, distintas a las que fueron, de previo,
contempladas en ella. De aceptar esa tesis, como lo
propugna el recurrente, poco o nada valdría el aviso de
convocatoria, cuando concreta los puntos a tratar en la
asamblea, en particular, la reforma sólo a esas dos
cláusulas, creando, con el cambio de agenda, un estado de
inseguridad en los convocados, tanto respecto a quienes
deciden no asistir, por estimar que las cuestiones a tratar no
les afectan, cuanto de los que acceden al llamado de
convocatoria para conocer, precisamente, aquellos aspectos
puntuales por los cuales fueron citados (...).” 199
En el caso de reformas al estatuto social, se ha admitido la expresión “reforma de
estatutos” sólo cuando se trate de una modificación integral de los mismos que comprenda
la totalidad o la mayor parte del articulado, pero no cuando la reforma afecte determinados
artículos200
; en este caso debe indicarse en qué consiste la transformación que se hará al
estatuto social.
Tampoco tendrá ningún valor la expresión “para fusión con otra sociedad”, pues
deberá indicarse el nombre de la sociedad con la que se propone la fusión.
Si en el orden del día se incluye como punto “modificación del capital social”, tiene
que mencionarse si se trata de un aumento o una disminución del capital.
199
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, N° 00328 de las 14:45 horas de 11 de junio de 2.003. 200
Ver MOLINA SANDOVAL, op. cit., p. 196.
71
El detalle del orden día debe ser suficiente; sin embargo, no debe contener
informaciones inoportunas para la sociedad (por ejemplo, información que pueda revelar
datos de importancia a las empresas competidoras); ni debe incluir proyectos concretos,
sino que debe indicar el problema que será deliberado.201
La doctrina reconoce diversas excepciones al orden del día:
a.- Las “mociones de orden” o “cuestiones previas”, que son aquellas cuestiones que hacen
al desarrollo del acto, a su ordenamiento y que deben ser consideradas y resueltas en el
seno de su reunión; las cuales pueden ser consideradas en la asamblea sin que esté en juego
su validez.202
Estas mociones de orden se refieren a las deliberaciones mediante las cuales los
accionistas durante la asamblea resuelven sobre asuntos que no se refieren al fondo del
orden del día, sino a aspectos sobre la forma o procedimiento de la asamblea. Por ejemplo,
mediante éstas puede acordarse alterar el orden de prelación de los temas incluidos en el
orden del día; el cierre de un debate sobre cada punto tratado; o la ampliación de la
discusión sobre algún tema.203
Se considera una “cuestión previa” el nombramiento del presidente y del secretario
de la asamblea; o la verificación de la condición de socio o de los poderes de representación
otorgados.
No se admite en nuestro ordenamiento jurídico –como sí lo contempla el derecho
comparado– el hecho de que el orden del día sea ampliado por razones de urgencia o por
incidencias surgidas durante la asamblea.204
201
Ver HALPERÍN y OTAEGUI, op. cit., p. 677. 202
Ver MOLINA SANDOVAL, op. cit., pp. 196-197. 203
Ver KIM GARCÍA, op. cit., p. 382. En el mismo sentido ver MOLINA SANDOVAL, op. cit., pp. 196-
197. 204
Código de Comercio, Artículo 163; la claridad de este artículo impide ampliar el orden del día durante la
asamblea por razones de urgencia o por situaciones surgidas en la asamblea.
72
b.- Es admisible en nuestro país que la asamblea de accionistas resuelva sobre cuestiones
que no se expresaron en el orden del día, siempre que constituyan una consecuencia normal
o sean de carácter instrumental con respecto a los temas incluidos en el orden del día; por
ejemplo, es posible aumentar el capital social en términos superiores a los indicados en la
agenda.205
c.- Una de las excepciones más importantes que contempla nuestro ordenamiento jurídico
se presenta en el caso de las asambleas totalitarias o unánimes, pues el absoluto consenso y
la presencia de la totalidad del capital social impide que se arguya algún perjuicio para los
accionistas por la falta de inclusión en el orden del día de algún tema que se discuta y vote
en una asamblea totalitaria.206
F.- DERECHO DE ASISTENCIA Y DERECHO DE VOTO EN LAS ASAMBLEAS
GENERALES:
Tienen derecho de asistir a las asambleas generales (ordinarias o extraordinarias)207
la totalidad de los socios.208
Para determinar si la persona que participa en una asamblea es socia o no, es
necesario verificar su inscripción en el libro de registro de accionistas.209
Todo accionista con derecho de asistencia podrá hacerse representar en las
205
Ver KIM GARCÍA, op. cit., pp. 399-400. 206
Ver MOLINA SANDOVAL, op. cit., p. 199. 207
Nos estamos refiriendo nada más a las asambleas generales, pero recordemos que las asambleas especiales
sólo pueden estar integradas por socios que tengan derechos particulares, tal y como lo analizamos en el
apartado D) de la Sección II. 208
Código de Comercio, Artículo 153. 209
Ibíd. Artículo 140. Es importante resaltar que la Ley de Fortalecimiento de la Gestión Tributaria (Ley N°
9069) del 10 de setiembre de 2.012 reformó el Artículo 252 del Código de Comercio, al exigir a las
sociedades mercantiles llevar un registro de socios que debe ser legalizado por el Registro Nacional.
73
asambleas por un apoderado generalísimo o general, o por carta-poder –debidamente
autenticada– otorgada a cualquier persona, sea socia o no.210
La carta-poder es un mandato especial para cada asamblea, que se extiende en papel
simple con los timbres correspondientes, firmada por el mandante y refrendada por dos
testigos o por un abogado o notario.211
Si se desea restringir a una forma específica el otorgamiento del poder de
representación, ello deberá indicarse claramente en el aviso de convocatoria.
En cuanto a la carta-poder, la jurisprudencia ha indicado que ésta no debe otorgarse
en escritura pública:
“(…) la carta-poder extendida para efectos de participar en
una asamblea no requiere su otorgamiento en escritura
pública, por cuanto la carta-poder tiene como fin la
autorización a un tercero para que participe en
representación de un accionista en una asamblea, de ahí que
no es este quien decide los acuerdos tomados, motivo por el
cual su participación no tiene efectos registrales, si no los
acuerdos tomados por la asamblea.” 212
Asimismo, a las asambleas deberán asistir, por lo menos, un consejero o un
administrador y un fiscal de la sociedad; de lo contrario, la asamblea deberá aplazarse por
una sola vez213
y por un plazo no mayor de tres días.214
Tendrán derecho de voto los socios que posean acciones comunes; y cada acción 210
Código de Comercio, Artículo 146. 211
Ibíd. Artículo 912. 212
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, N° 000489-F de las 09:30 horas del 13 de julio de 2.005. 213
Código de Comercio, Artículo 173, último párrafo. 214
Ibíd. Artículo 172.
74
común tendrá derecho a un voto. En el acto constitutivo no se podrán imponer
restricciones totales o parciales a ese derecho de voto que tienen las acciones comunes.215
Sin embargo, la ley permite que en el acto constitutivo, o en posteriores
modificaciones que se hagan a éste, se limite el derecho de voto en las asambleas ordinarias
a las acciones especiales o privilegiadas216
; pero no se les puede privar de ese derecho en
las asambleas extraordinarias que se reúnan para modificar el plazo o el objeto social, para
acordar la fusión con otra sociedad o para establecer el domicilio social fuera del territorio
de la República.217
Nuestra ley también prohíbe las acciones de voto plural218
para evitar que grupos de
poder con menor capital dominen la sociedad, porque con la misma inversión un accionista
podría tener más poder que otro si él adquiría acciones de voto plural.
G.- CONSTITUCIÓN DE LA ASAMBLEA EN PRIMERA Y SEGUNDA
CONVOCATORIA:
Para que la asamblea se considere legalmente reunida, requiere la presencia de un
mínimo de acciones con derecho a voto, dependiendo de la clase de asamblea.
Nuestra ley establece requisitos de quórum de asistencia y de votación diferentes
para asambleas ordinarias o extraordinarias; y dentro de éstas, distingue entre primera y
segunda convocatoria.
El autor Carlos Gilberto Villegas define quórum de la siguiente manera:
“Es el número mínimo de personas o de capital que se
215
Código de Comercio, Artículo 139. 216
Ibíd. 217
Ibíd. Artículo 145. 218
Las acciones de voto plural son aquellas acciones con varios votos.
75
requiere para que pueda entrar en funciones un órgano
colegiado, el que está fijado por el estatuto o la ley.” 219
Para que una asamblea ordinaria se considere legalmente reunida en primera
convocatoria, deberá estar representada en ella por lo menos la mitad de las acciones con
derecho a voto (quórum de asistencia), y las resoluciones solo serán válidas cuando se
tomen por más de la mitad de los votos presentes (quórum de votación).220
Salvo que en la escritura social se fije una mayoría más elevada, en las asambleas
extraordinarias deberán estar representadas, para que se consideren legalmente reunidas en
primera convocatoria, por lo menos las tres cuartas partes de las acciones con derecho a
voto; y las resoluciones se tomarán válidamente cuando sean tomadas por las acciones que
representen más de la mitad de la totalidad de ellas.221
En doctrina se ha cuestionado la validez de un acuerdo social que se tome en una
asamblea que se constituyó válidamente (porque se cumplió con el quórum de asistencia),
pero antes de la votación un determinado número de accionistas se retiran de la asamblea.
El tratadista Oscar Vásquez del Mercado sobre este tema ha dicho:
“(…) cuando el quórum legal o estatutario es suficiente y se
declara instalada la asamblea, el retiro de algunos socios no
impide que pueda tomarse una deliberación válida si el resto
de los presentes en el momento de la votación constituyen la
mayoría necesaria.” 222
219
Ver VILLEGAS, op. cit., p. 424. 220
Código de Comercio, Artículo 169. 221
Ibíd. Artículo 170. 222
Ver VÁSQUEZ DEL MERCADO, op. cit., p. 82. Sobre el mismo punto ver también URÍA GONZÁLEZ,
MENÉNDEZ MENÉNDEZ y MUÑOZ PLANAS, op. cit., p. 140.
76
Si la asamblea ordinaria o extraordinaria se reuniere en segunda convocatoria, se
considerará legalmente reunida cualquiera que sea el número de acciones representadas, y
las resoluciones habrán de tomarse por más de la mitad de los votos presentes.223
Doctrinariamente se arguye que la razón para que se exija un determinado quórum
de asistencia sólo para la reunión en primera convocatoria, permitiendo la celebración
válida de las asambleas en segunda convocatoria cualquiera que sea el número de acciones
representadas, es la siguiente:
“Con esto se sanciona indirectamente la indiferencia de los
accionistas, que bien podría calificarse de conducta
negligente en el cumplimiento del deber de colaboración en
la marcha de la empresa, y se arbitra un procedimiento
seguro para que puedan celebrarse las juntas y, en
particular, la junta general ordinaria, que por el tipo de
asuntos peculiares de su competencia (aprobación de cuentas
y balances y distribución de beneficios) es de imprescindible
celebración para el funcionamiento normal de la
sociedad.”224
Significa que en tratándose de la segunda convocatoria, la ley no establece un
quórum de asistencia, pero sí determina el quórum de votación –que es menor al requerido
para la primera convocatoria–, en el que no se distingue entre asambleas ordinarias y
extraordinarias.
223
Código de Comercio, Artículo 171. 224
Ver URÍA GONZÁLEZ, MENÉNDEZ MENÉNDEZ y MUÑOZ PLANAS, op. cit., pp. 132-133.
77
H.- DIRECCIÓN DE LA ASAMBLEA:
Las asambleas ordinarias y extraordinarias serán presididas por el presidente del
consejo de administración, salvo estipulación contraria en la escritura social225
; y a falta de
éste, por quien designen los accionistas presentes; actuando como secretario el del consejo
de administración, y en su defecto, los accionistas presentes elegirán un secretario ad-
hoc.226
Lo anterior significa que las asambleas deben poseer un moderador o persona que
guíe el desarrollo de la asamblea; esta persona por disposición legal debe ser el presidente
de la junta directiva, a quien corresponderá conducir el proceso asambleario, asumiendo la
responsabilidad de asegurar su formal constitución, su adecuada deliberación y deberá
informar los resultados de las votaciones realizadas en la asamblea.227
El presidente goza de facultades y atribuciones previas a la celebración de la
asamblea, durante ésta y cuando ésta se termina.
“Son funciones del presidente proceder a la apertura del
acto y anunciar la cantidad de accionistas presentes, las
acciones representadas por éstos y los votos conferidos; dar
lectura al orden del día y formular las aclaraciones que los
asistentes a la asamblea requieran; poner a consideración
los puntos del orden del día; dirigir las deliberaciones
adoptando todas las medidas conducentes a la normalidad
225
Código de Comercio, Artículo 168. 226
En nuestra opinión, si la escritura constitutiva o los estatutos establecen que para ser miembro del Consejo
de Administración o Junta Directiva debe tenerse la calidad de socio –el Artículo 181 del Código de
Comercio indica que los miembros del Consejo de Administración podrán ser o no socios–, si se elige un
presidente o un secretario ad-hoc, éstos deberán tener la condición de socios. 227
PACHECO GUERRERO Diego Alonso y TELLINI MORA, Gustavo Adolfo. Deficiencias del sistema
societario costarricense: El derecho de información dentro de las sociedades anónimas. Tesis de grado
para optar al título de Licenciados en Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, 2.008,
pp. 99-100.
78
del acto; controlar el resultado de las votaciones y,
finalmente, suscribir el acta, previa comprobación de su
veracidad junto con los accionistas designados a tal fin. En
caso de no haberse obtenido el quórum necesario para
sesionar, debe levantar o suspender el acto.” 228
El presidente deberá dirigir la deliberación y conceder la palabra a los accionistas
que lo soliciten en el momento oportuno, pudiendo poner fin a la discusión en caso de
disturbios; asimismo podrá limitar el tiempo de discusión de un asunto y podrá excluir
aquellos que no hayan sido incluidos en el orden del día.229
El secretario de la asamblea deberá levantar una lista de accionistas asistentes a la
asamblea –tanto los que asistan personalmente como los que asistan representados–,
especificando el capital social que corresponde a los accionistas con derecho a voto, con el
fin de determinar si existe quórum, puesto que para que una asamblea se considere
legalmente reunida requiere un quórum de asistencia230
.
En caso de que exista quórum, el presidente del consejo de administración –o el que
haya sido designado por los accionistas presentes –declarará que la asamblea se encuentra
bien constituida y se procederá a la discusión de los asuntos incluidos en el orden del día y
a la adopción de los acuerdos sociales correspondientes.
I.- DISCUSIÓN Y DELIBERACIÓN EN LA ASAMBLEA:
Una vez que se ha constituido la asamblea después de haber velado por el
228
NISSEN citado por MOLINA SANDOVAL, op. cit., p. 224. 229
Ver SÁNCHEZ CALERO, op. cit., p. 379. En el mismo sentido ver MOLINA SANDOVAL, op. cit., pp.
224-225. 230
Véase supra pp. 75-76.
79
cumplimiento de las formalidades de la convocatoria y publicidad previa, el orden del día,
verificado el quórum con la indicación de la cantidad de accionistas presentes y la cantidad
de votos que les corresponden, se debe poner a consideración de los accionistas los temas
para los cuales fue convocada la asamblea.231
La asamblea legalmente constituida se regirá por las siguientes reglas232
:
a.- Se debe dar amplio derecho de información a los accionistas; para ello los
administradores pondrán a disposición de los socios todos los datos que éstos requieran,
salvo que sea que se trate de referencias peligrosas para la competencia de la empresa.233
b.- Los accionistas deben tener amplio derecho de voz, pues éste complementa el derecho
de información. El derecho de voz es inderogable, aun cuando se carece de derecho de
voto.
Cada tema incluido en el orden del día debe ser discutido y analizado por los
accionistas; sin embargo, dicha discusión no puede ser ilimitada pero tampoco se puede
impedir a los socios que deliberen.
“Cuando no se permite al accionista la adecuada
deliberación (o directamente se lo priva de expresar su
opinión en la asamblea), la asamblea es susceptible de
impugnación (pues es un derecho inderogable).” 234
El presidente de la asamblea será el que dirija las deliberaciones, permitiendo el uso
razonable del derecho de voz a los socios e instándolos para que su participación sea
concreta y de una duración moderada con el fin de lograr discutir todos los temas 231
Ver MOLINA SANDOVAL, op. cit., p. 41. 232
HALPERÍN y OTAEGUI citado por MOLINA SANDOVAL, op. cit., p. 41. 233
Esta excepción que se hace en la doctrina, se contempla en nuestro Código de Comercio en el Artículo
173, párrafo primero. 234
Ver MOLINA SANDOVAL, op. cit., p. 46.
80
propuestos en un tiempo razonable.
De igual forma, debe garantizar que todos los presentes en la asamblea respeten el
derecho al uso de la palabra de cada uno.
Incluso es posible que la propia asamblea, antes de iniciar el debate y la discusión
de los puntos del día, fije ciertas pautas de funcionamiento y de deliberación que no
deberán ser incluidas en el orden del día porque se consideran mociones de orden235
; por
ello dichos lineamientos no obligarán a las futuras asambleas que se celebren.236
Los accionistas podrán solicitar durante la celebración de la asamblea todos los
informes y aclaraciones que estimen necesarios acerca de los asuntos comprendidos en el
orden del día. Los administradores estarán obligados a proporcionárselos, salvo que el
presidente considere que la publicidad de los datos solicitados puede perjudicar los
intereses sociales; sin embargo, esta excepción no procede si la solicitud proviene de
accionistas que representan al menos el veinte por ciento del capital social.237
Lo anterior garantiza el derecho de información de los socios, el cual les permitirá
emitir su voto en la asamblea de una forma adecuada.
No obstante, si se le negara a un accionista alguna información que haya solicitado,
éste podrá pedir que tanto su petición como los motivos dados para fundamentar la negativa
figuren en el acta.238
Una vez finalizada la discusión, el presidente dará por terminado el tratamiento de
cada punto del orden del día y los someterá a votación respetando las reglas establecidas
para el quórum de votación fijado para cada tipo de asamblea general de que se trate,
tomando en cuenta también si se trata de una asamblea en primera o segunda
235
En cuanto a las mociones de orden o cuestiones previas ver supra p. 71. 236
Ver MOLINA SANDOVAL, op. cit., p. 43. 237
Código de Comercio, Artículo 173, párrafo primero. 238
Ibíd. Artículo 173, párrafo segundo.
81
convocatoria.239
J.- ACTA DE LA ASAMBLEA:
De las deliberaciones y resoluciones sociales debe redactarse un acta por razones de
seguridad jurídica en virtud de que la asamblea se desarrolla a viva voz; de manera que el
acta representa la constancia de que ésta se celebró.
Consideramos que la mejor definición de acta es la siguiente:
“El acta social es el instrumento privado exigido por la ley a
los fines de acreditar el acaecimiento de un determinado
hecho, acto o resolución adoptada por cualquiera de sus
órganos. Es una exigencia ad probationem, y posibilita a la
sociedad la preconstitución de la prueba en relación a las
deliberaciones de sus órganos. El acta no constituye una
forma ad solemnitatem y el acuerdo existe per se.” 240
El acta se deberá asentar en el libro de actas de asambleas de socios241
en orden
progresivo de fechas, sin raspaduras, enmiendas, agregados o entrerrenglonaduras; salvo
que se encuentren salvados por los mismos firmantes.242
El acta deberá ser firmada por el presidente y el secretario de la asamblea243
. Esto
nos permite afirmar que la redacción del acta es otra exigencia formal que debe cumplir una
239
Véase supra pp. 75-76. 240
Ver ROITMAN, AGUIRRE y CHIAVASSA, op. cit., p. 840. 241
Código de Comercio, Artículo 252, que en lo que interesa expresa: “Las sociedades anónimas (…) deben
llevar un libro de actas de asambleas de socios (…).” 242
Ibíd. Artículo 254. En el mismo sentido ver MOLINA SANDOVAL, op. cit., p. 840. Ver también
ROITMAN, AGUIRRE y CHIAVASSA, op. cit., p. 841. 243
Código de Comercio, Artículo 174.
82
asamblea de accionistas.
El tratadista Oscar Vásquez del Mercado indica que el acta debe contener todos los
asuntos debatidos, las oposiciones de los socios, los acuerdos adoptados y el resultado de la
votación:
“En ella se contienen todas las anotaciones que son
necesarias para mostrar la forma en que se llevó a cabo la
asamblea, es decir, contiene todo lo relacionado con el
lugar, fecha y hora de celebración, la asistencia de los socios
y número de acciones que representan, quórum,
deliberación, resoluciones, votación y hora en que se levanta
la sesión.” 244
En el mismo sentido, Guillermo Jiménez Sánchez expresa:
“El acta recoge los debates y el texto de los acuerdos
adoptados. Los accionistas tienen derecho a que conste su
oposición. Tal constancia es relevante a los efectos de la
legitimación del accionista para impugnar los acuerdos
anulables.” 245
De acuerdo con Horacio Roitman, Hugo Aguirre y Eduardo Chiavassa, el acta debe
cumplir algunas formalidades intrínsecas especiales:246
244
Ver VÁSQUEZ DEL MERCADO, op. cit., p. 179. 245
JIMÉNEZ SÁNCHEZ, Guillermo. Lecciones de Derecho Mercantil. Madrid, España, Editorial Tecnos,
2.008, p. 216. 246
Ver ROITMAN, AGUIRRE y CHIAVASSA, op. cit., p. 841.
83
a.- Contener las manifestaciones hechas en la deliberación: en el acta quedarán plasmadas
las distintas opiniones y posturas de los accionistas y los administradores que intervinieron
en el debate.
En la práctica pueden presentarse asambleas sin deliberación en las que únicamente
se aprueban de forma prolija los asuntos propuestos.247
b.- Describir las formas de las votaciones: debe detallarse el procedimiento seguido para
que los accionistas expresen su opinión. Es importante describir si la asamblea fue en
primera o segunda convocatoria.
c.- Detallar los resultados de la votación: debe dejarse asentado el voto positivo o negativo
del asunto tratado. Debe precisarse los accionistas que votaron –en sentido negativo,
positivo o que se abstuvieron– y la cantidad de acciones con derecho a voto que poseían.
La individualización de los accionistas y el sentido de su voto son fundamentales
para que éstos puedan ejercer algunos de sus derechos, tales como la impugnación de los
acuerdos sociales o el derecho de receso.
d.- Expresión completa de las decisiones: debe determinarse concretamente la decisión de
la asamblea, con reglas y órdenes claras del curso de actividades que se deberán desplegar a
partir de esta decisión.
Además de los requisitos anteriores, el acta deberá contener la fecha y hora de la
asamblea, con el fin de que pueda determinarse no sólo si se realizó para la fecha en que
fue convocada, sino también para brindar fecha cierta a la asamblea y verificar si se
cumplió con el plazo de anticipación y de publicación.248
Debe incluir la indicación del lugar de celebración de la asamblea, para dar fe de
que la asamblea se celebró en el sitio indicado en el aviso de la convocatoria.
247
Ver MOLINA SANDOVAL, op. cit., p. 873. 248
Ibíd. p. 867.
84
Es fundamental que en el acta se consigne la hora de inicio y terminación de la
asamblea, para constatar que ésta inició a la hora convocada; además, si se convocó de
manera simultánea a asamblea ordinaria y extraordinaria, la hora señalada permitirá
confirmar que ambas convocatorias estuvieron separadas por un lapso de al menos una
hora.249
El acta también deberá indicar la presencia de los administradores y del fiscal de la
sociedad, en virtud de que se exige que a las asambleas asistan por lo menos un consejero o
un administrador y un fiscal de la sociedad.250
Nuestra legislación mercantil expresamente obliga a que en el libro de actas, que
deberá ser encuadernado y foliado, se asiente una minuta detallada de cada asamblea
ordinaria y extraordinaria, consignando:
1.- Lugar y fecha en que se celebra la reunión;
2.- Número de acciones o cuotas de capital que concurran a la asamblea;
3.- Cómputo de votos; y
4.- Acuerdos tomados, haciendo constar los votos salvados que se emitan.251
En nuestro país, aparte de exigirse el acta de la asamblea, debe cumplirse con otro
requisito formal, el cual es que de cada asamblea debe formarse un expediente que
contendrá:
a.- La copia del acta.
b.- Los documentos que demuestren la legalidad de la convocatoria.
c.- Los poderes, en el caso de accionistas que no asistieron a la asamblea, pero fueron
249
Código de Comercio, Artículo 165. 250
Ibíd. Artículo 173, último párrafo. 251
Ibíd. Artículo 259.
85
representados por otra persona.252
Las actas de las asambleas que reformen el pacto social o acuerden la disolución o
fusión de la sociedad o cualquier otro acto que en alguna forma modifique la estructura de
la sociedad253
, deberán ser protocolizadas respetando las regulaciones expresas del Código
Notarial, e inscritas en el Registro de Personas Jurídicas del Registro Nacional con el fin de
salvaguardar los intereses de los terceros.
Cualquier socio y las personas que, en su caso, hubiesen asistido a la asamblea en
representación de socios no asistentes, podrán solicitar al secretario de la junta directiva –
por ser el depositario del libro de actas de asambleas de socios –254
una certificación o copia
del acta.
252
Código de Comercio, Artículo 174. 253
Ibíd. Artículo 19 en relación con el Artículo 235, inciso a). 254
Ibíd. Artículo 253.
86
SECCIÓN CUARTA
NATURALEZA JURÍDICA DE LAS DELIBERACIONES DE LA ASAMBLEA DE
ACCIONISTAS
La asamblea de accionistas, como órgano supremo de la sociedad que expresa la
voluntad colectiva, tiene por finalidad deliberar y, por consiguiente, decidir.
Algunos doctrinarios nos brindan su definición de deliberación y la importancia que
ésta tiene en la formación de la voluntad social:
“Deliberar implica discutir, debatir o cambiar pareceres
acerca de los asuntos que han de ser decididos. La previa
deliberación debe reputarse requisito sustancial para que
pueda formarse a través de la mayoría la voluntad social,
que no puede ser más que el resultado de la influencia
recíproca que por consecuencia de la discusión experimentan
las voluntades sociales de cuantos socios concurran a la
junta.” 255
A pesar de que la libre discusión para la toma de los acuerdos es fundamental, es
posible limitar a los socios su tiempo en el uso de la palabra para evitar discursos
prolongados que pueden resultar poco prácticos; lo que no es admisible es que la mayoría
de accionistas, los estatutos de la sociedad o el Presidente del Consejo de Administración
eliminen totalmente el debate y priven así a los socios de su derecho a opinar.
255
Ver URÍA GONZÁLEZ, MENÉNDEZ MENÉNDEZ y MUÑOZ PLANAS, op. cit., p. 25.
87
La asamblea de accionistas tiene amplias facultades decisorias como órgano
deliberante, en virtud de que ellas expresan la voluntad colectiva en las materias de su
competencia.256
La naturaleza jurídica de las deliberaciones y decisiones de la asamblea de
accionistas es un tema controvertido en doctrina:
“En general, se acepta que son declaraciones de voluntad
(de la voluntad colectiva de la sociedad como persona
jurídica) y que en ese sentido entran en la gran categoría de
los negocios jurídicos, porque la voluntad declarada por la
junta va dirigida a producir efectos en orden al Derecho.
Pero se discute el carácter de ese negocio jurídico.” 257
Las posiciones en cuanto al carácter de la deliberación son variadas: para algunos
doctrinarios se trata de un acto unilateral; otros consideran que es un acto complejo; hay
quienes piensan que es un acto colectivo; algunos juristas lo ven como un acto simple;
también tenemos quienes lo catalogan como un acto colegiado.
A.- LA DELIBERACIÓN COMO ACTO UNILATERAL:
Los actos tradicionalmente se clasifican en unilaterales y plurilaterales; por ello es
necesario dar la noción doctrinaria de ambos tal y como sigue:
“Por acto unilateral se entiende aquel en que intervienen una
256
Código de Comercio, Artículo 152. 257
Ver URÍA GONZÁLEZ, MENÉNDEZ MENÉNDEZ y MUÑOZ PLANAS, op. cit., p. 50.
88
o varias personas que manifiesten su voluntad en un mismo
sentido; por acto plurilateral, se entiende aquel en el que dos
o más personas declaran su voluntad en sentidos opuestos o
diferentes.” 258
De la definición anterior podemos inferir que la distinción del acto en unilateral y
plurilateral no se basa en el número de personas que intervienen en el acto, sino en que se
tenga una o varias direcciones de la voluntad que se manifiesta.
Al respecto, Antígono Donati indica:
“Son unilaterales los actos para cuya existencia es necesaria
no una sola declaración de voluntad, como se afirmaba
comúnmente, sino la declaración (simple o compleja) o las
declaraciones de voluntad de una sola parte; mientras que
son plurilaterales aquellos para cuya existencia son
necesarias, no varias declaraciones de voluntad, sino las
declaraciones de voluntad de varias partes, o sea en varias
direcciones.” 259
La distinción que hace el jurista Antígono Donati nos lleva a la necesidad de definir
el término “parte”, el cual es de gran importancia en el tema de las deliberaciones de las
asambleas.
“Parte significa, no la persona, sino la dirección de la
258
Ver VÁSQUEZ DEL MERCADO, op. cit., p. 185. 259
DONATI, Antígono. Sociedades Anónimas. La invalidez de las deliberaciones de las Asambleas.
México, Porrúa Hermanos y Compañía, 1.939, p. 49.
89
voluntad, que es única, aunque la manifiesten varias
personas, actuando conjuntamente.” 260
Basados en ese concepto de parte, es posible determinar la naturaleza que debe
atribuirse a la deliberación de una asamblea de socios:
“La deliberación de una asamblea es un acto unilateral no
obstante que dicha deliberación provenga de un órgano
formado por varios individuos, quienes a su vez emiten una
declaración de voluntad a través de su voto (…) La
deliberación de la asamblea es la manifestación de voluntad
de una parte y esta parte es la sociedad (…) A través de la
asamblea, la sociedad (‘parte’) regula un interés propio y
único, lo que precisamente da el carácter de unilateralidad
al acto.” 261
Los socios reunidos en una asamblea expresan la voluntad social con el afán de
realizar el objeto social; de manera que el interés personal o particular del socio es
absolutamente irrelevante, y si un socio tiene un interés contrario al interés social, debe
abstenerse de deliberar y decidir.
En virtud de lo anterior, Vásquez del Mercado agrega:
“La deliberación de una asamblea es un negocio unilateral,
porque uno es el interés y una es la parte. El interés es la
realización del objeto de la sociedad y la parte es la
260
RUGGIERO citado por VÁSQUEZ DEL MERCADO, op. cit., p. 186. 261
Ver VÁSQUEZ DEL MERCADO, op. cit., pp. 191-192.
90
sociedad. (…) la deliberación de la asamblea se considera
como un acto unilateral emanado de un cuerpo colegiado.”
262
Consideramos que la deliberación de la asamblea de accionistas es un acto unilateral
porque se trata de una declaración de voluntad que busca la consecución del interés social,
y que emana de un órgano colegiado como lo es la asamblea, que está conformada por una
pluralidad de socios que actúa como una organización unitaria.
B.- LA DELIBERACIÓN COMO ACTO COMPLEJO:
Entenderemos como acto complejo:
“(…) aquella declaración de voluntad formada por la fusión
de varias declaraciones de voluntad que se dirigen a un fin
único ejercitando un único poder o derecho. Los sujetos que
intervienen en el acto complejo tienen un mismo interés.” 263
Algunos juristas sostienen que las resoluciones adoptadas por las asambleas son
negocios jurídicos unilaterales y complejos:
“Unilaterales, porque emanan de un solo centro de interés,
como es la sociedad de la que la asamblea general es un
262
Ver VÁSQUEZ DEL MERCADO, op. cit., pp. 192-193. En el mismo sentido ver URÍA GONZÁLEZ,
MENÉNDEZ MENÉNDEZ y MUÑOZ PLANAS, op. cit., p. 50. 263
Ver VÁSQUEZ DEL MERCADO, op. cit., p. 193.
91
órgano; complejos porque la voluntad de la asamblea no es
sino el producto de la adición de una serie de voluntades
individuales expresadas por los diferentes accionistas que
han ejercido el derecho de voto.” 264
Hay tratadistas que consideran que la deliberación de las asambleas de accionistas
no es un acto complejo:
“La deliberación es una y se forma no de la fusión de las
varias declaraciones, tomadas éstas como declaraciones
emanadas de diversos sujetos u órganos, sino de la opinión
de los socios, los cuales son miembros del órgano (asamblea)
y no órganos ellos mismos.” 265
Varios autores coinciden en el hecho de que en un acto complejo la decisión se
adopta por unanimidad, lo cual no es el caso de las deliberaciones en las asambleas de
accionistas:
“El acto complejo, para que tenga efecto requiere la fusión
de todas las voluntades que lo forman, es decir, la
unanimidad es indispensable. No se exige el mismo requisito
en el caso de la deliberación de la asamblea; la decisión de
la mayoría puede estar en contraste con la de la minoría, y
no obstante, la voluntad del ente se forma. La deliberación
es obra de un órgano (asamblea) y no de los sujetos que
264
RODRÍGUEZ citado por HALPERIN y OTAEGUI, op. cit., p. 663. 265
Ver VÁSQUEZ DEL MERCADO, op. cit., p. 193. Ver en el mismo sentido HALPERIN y OTAEGUI,
op. cit., pp. 663-664
92
forman parte del mismo, por lo que es completamente
indiferente que la deliberación se adopte por unanimidad o
mayoría.” 266
Las deliberaciones de las asambleas de accionistas no podrían considerarse actos
complejos porque nuestro Código de Comercio no exige la unanimidad en la votación para
que los acuerdos tomados sean válidos, sino que establece un quórum de votación; de
manera tal que en primera convocatoria, las resoluciones tomadas en asamblea ordinaria
serán válidas cuando se tomen por más de la mitad de los votos presentes –no por
unanimidad–; y en el caso de los acuerdos tomados en primera convocatoria por la
asamblea extraordinaria, éstos serán válidos si se logró el voto de más de la mitad de las
acciones con derecho a voto –nuevamente nuestro legislador no pide unanimidad en la
decisión–; aun más, ni en segunda convocatoria se exige unanimidad en los votos, y las
resoluciones serán válidas si son tomadas por más de la mitad de los votos presentes.267
C.- LA DELIBERACIÓN COMO ACTO COLECTIVO:
Antígono Donati nos da su concepción de acto colectivo de la siguiente forma:
“(…) en el acto colectivo se tienen varias declaraciones
distintas de voluntades unidas, previo acuerdo unánime, para
266
Ver VÁSQUEZ DEL MERCADO, op. cit., p. 194. Ver en el mismo sentido MOSSA citado por
HALPERIN y OTAEGUI, op. cit., p. 664, quien dice que en el acto complejo, al adoptarse la decisión por
unanimidad, “el acto incluye a todos los participantes, aun cuando no hubieren votado o lo hayan hecho en
contra (abstenidos, disidentes)”. 267
Código de Comercio, Artículos 169 a 171.
93
la satisfacción de intereses comunes paralelos.” 268
Se hace necesario distinguir el acto colectivo del acto complejo; para ello
utilizaremos el criterio de distinción del tratadista Oscar Vásquez del Mercado, pues nos
parece bastante claro:
“En el acto colectivo las voluntades de los sujetos no se
fusionan para formar una voluntad única; si bien es cierto
que se unen, quedan, no obstante, individualizadas y
perfectamente distintas. En esto se diferencia el acto
colectivo del acto complejo en el que las voluntades se
fusionan para dar lugar a una nueva. El acto complejo se
presenta al exterior como una declaración de voluntad de
carácter unitario, en tanto que el acto colectivo muestra, en
la pluralidad de sus declaraciones, la pluralidad de
intenciones, las cuales, sin embargo, son todas de idéntico
contenido y tienden a un resultado común.” 269
Muchos autores han sostenido que la deliberación de las asambleas de accionistas es
un acto colectivo porque los socios que deliberan son de la misma parte y su voluntad es
única; es decir, los socios se ven como órganos del ente.
Oscar Vásquez del Mercado refuta esta posición argumentando lo siguiente:
“En la asamblea, los socios no actúan como órganos sino
como partes del mismo órgano (asamblea), por lo que, la
268
Ver DONATI, op. cit., p. 53. 269
Ver VÁSQUEZ DEL MERCADO, op. cit., pp. 194-195.
94
voluntad colectiva (…) no se forma por la concurrencia de
los socios como órganos vivientes y necesarios del ente. El
socio obra en virtud de la relación particular que hay entre
él y la sociedad, no como órgano, repetimos, sino como
miembro de un órgano.” 270
Compartimos la posición doctrinaria que considera que la deliberación de una
asamblea de accionistas no puede ser un acto colectivo porque en la deliberación la
manifestación de voluntad de cada socio no es individualizada –como lo es en un acto
colectivo–, sino que se expresa como una voluntad social o colectiva, porque los acuerdos
sociales son tomados por mayoría; esto tiene como consecuencia lógica que las
resoluciones legalmente adoptadas por las asambleas de accionistas son obligatorias aun
para los socios ausentes o disidentes.271
D.- LA DELIBERACIÓN COMO ACTO SIMPLE:
Alguna parte de la doctrina ha querido ver la deliberación de las asambleas de
accionistas como un acto simple, el cual es definido de la siguiente forma:
“(…) se denomina como tal el acto que se forma por la
manifestación de voluntad que emana de un solo sujeto.
Desde el punto de vista objetivo, el acto simple es aquel que
tiene un solo objeto y de un contenido uniforme.” 272
270
Ver VÁSQUEZ DEL MERCADO, op. cit., pp. 195-196. 271
Código de Comercio, Artículo 175. 272
Ver VÁSQUEZ DEL MERCADO, op. cit., p. 196.
95
Antígono Donati analiza la deliberación de la asamblea de accionistas como un acto
simple:
“(…) la deliberación de la asamblea, como voluntad de un
órgano único, diversa de la voluntad de las personas de él
encargadas, no puede ser más que un acto únicamente
simple; y tanto en el interior de la persona jurídica, como en
el exterior, la deliberación formada se presenta como un acto
rigurosamente unilateral, que puede convertirse, empero,
directamente o mediante la declaración de los
administradores, en elemento (oferta, aceptación) de un
contrato o de otro negocio jurídico bi o plurilateral
concluido con terceros.” 273
Lo anterior podría llevarnos a pensar que efectivamente la deliberación de la
asamblea es un acto simple porque la asamblea como órgano único es la voluntad de la
sociedad –sujeto único–. Sin embargo, no debemos olvidar que, si bien es cierto la
deliberación es la voluntad de un sujeto único, esa voluntad no está formada por un solo
sujeto, sino que la constituye el órgano deliberante –la asamblea de socios–.274
Otros autores analizan el acto simple de tal forma que contribuyen a hacer dudar
que la deliberación de la asamblea pueda considerarse como tal:
“(…) simple se dice al acto en el cual la manifestación de
voluntad, si se trata de un acto unilateral, emana de una
persona física, y si se trata de convenciones, de tantas
personas físicas cuantos sean los participantes, quienes
273
Ver DONATI, op. cit., p. 61. 274
Ver VÁSQUEZ DEL MERCADO, op. cit., p. 197.
96
constituyen cada uno una parte.” 275
Consideramos que la deliberación de la asamblea no puede catalogarse como un
acto simple porque si bien la asamblea de accionistas –por disposición de nuestro
legislador– es el órgano supremo de la sociedad que expresa la voluntad colectiva, dicha
voluntad está formada por las declaraciones de voluntad de los socios y no de un solo
sujeto. Otro argumento que respalda nuestro apoyo a la tesis de que la deliberación no es
un acto simple, es que la manifestación de voluntad emana de una persona moral276
y no de
una persona física.
E.- LA DELIBERACIÓN COMO ACTO COLEGIADO:
La última posición doctrinaria es la que considera que la deliberación de las
asambleas de accionistas es un acto colegiado.
Algunos tratadistas, como Oscar Vásquez del Mercado, consideran que el acto
colegiado no se contrapone al acto unilateral:
“(…) El acto colegiado es de naturaleza pluripersonal, pero
nada impide que pueda constituir un acto unilateral.
Precisamente en la formación del acto colegiado intervienen
varios sujetos que forman un solo cuerpo que actúa como
275
SANTI ROMANO citado por VÁSQUEZ DEL MERCADO, op. cit., p. 198. 276
Código de Comercio, Artículo 20, que establece: “Las sociedades inscritas en el Registro Mercantil
tendrán personería jurídica”; esto confirma que la manifestación de voluntad emana de una persona moral o
jurídica y no de una persona física.
97
una sola parte.” 277
Significa que los acuerdos tomados en una asamblea de accionistas constituyen un
acto unilateral porque emanan de una misma parte –el órgano supremo de la sociedad–;
pero a la vez constituyen un acto colegiado porque la deliberación es producto de las
manifestaciones de voluntad de los socios, a partir del acuerdo de la mayoría278
.
En virtud de que en el acto colegiado participan varios sujetos, podría confundirse
con los actos colectivos y complejos:
“(…) la duda queda disipada si tomamos en consideración
que los actos colectivos se forman por declaraciones diversas
entre sí que se reúnen previo acuerdo unánime para
satisfacer intereses comunes paralelos y cuyo efecto se
refiere a cada sujeto u órgano y que los actos complejos
resultan de la fusión de las declaraciones de varios sujetos o
de varios órganos diversos entre sí, cada uno titular de un
poder en el ámbito de una determinada competencia. En
cambio, en el acto colegiado, las declaraciones de los sujetos
no son diversas entre sí y tienen por fin la satisfacción de un
solo interés, y sus efectos están dirigidos a la persona
jurídica. Además, en el acto colegiado las declaraciones son
de sujetos que forman un órgano unitario y que de ninguna
manera dan lugar a una fusión de declaraciones en virtud de
la heterogeneidad que puede presentarse entre la mayoría y
277
Ver VÁSQUEZ DEL MERCADO, op. cit., p. 199. 278
Recordemos que conforme a los Artículos 169 a 171 de nuestro Código de Comercio, los acuerdos sociales
serán válidos si se toman por mayoría.
98
la minoría.” 279
Los argumentos de Oscar Vásquez del Mercado nos permiten concluir que no es
posible confundir el acto colegiado con los actos colectivos y complejos.
Asimismo, compartimos la posición del mencionado autor en cuanto a que la
deliberación de las asambleas de accionistas:
1.- Es de carácter unilateral porque emana de una misma parte: el órgano supremo de la
sociedad; y
2.- Es un acto colegiado porque en la deliberación intervienen varios sujetos –los
accionistas de la sociedad– formando un solo cuerpo que actúa como una sola parte –la
asamblea de accionistas–.
Para el cumplimiento de lo anterior, es necesario que la sociedad haga una
convocatoria previa que respete las formalidades de ley, para que así sus socios se
constituyan legalmente en asamblea, siempre que cumplan el quórum de asistencia
establecido en la ley280
, deliberen sobre las materias de su competencia281
y tomen las
decisiones correspondientes por el número de accionistas que constituyan la mayoría
requerida por ley282
, para que estas resoluciones sean válidas y vinculantes para todos los
socios, aun para los ausentes y disidentes.283
Finalmente, la deliberación de la asamblea es un negocio jurídico porque produce
determinados efectos jurídicos a lo interno de la sociedad284
.
279
Ver VÁSQUEZ DEL MERCADO, op. cit., p. 199. 280
Código de Comercio, Artículos 169 a 171. 281
Ibíd. Artículo 152. 282
Véase supra pp. 75-76. 283
Código de Comercio, Artículo 175. 284
Véase supra punto 8), pp. 22-23.
99
SECCIÓN QUINTA
DERECHOS INDIVIDUALES DE LOS SOCIOS Y LA PROTECCIÓN DE LAS
MINORÍAS
A.- DERECHOS INDIVIDUALES DE LOS SOCIOS:
Las asambleas de accionistas son el órgano supremo de la sociedad; además,
constituyen el lugar indicado para que muchos derechos del accionista sean ejercitados; lo
que significa que la mayoría no puede violentar ni suprimir.285
“(…) la mayoría debe decidir conforme al interés social para
que su decisión no sea impugnable, sin embargo, la
preeminencia del interés social encuentra un límite en los
derechos inderogables del socio, es decir, en los derechos
individuales, los cuales, consideramos no pueden
desaparecer frente al derecho colectivo de la sociedad (…).
Si al socio se le reconocen derechos individuales, es decir,
derechos que derivan de su calidad de accionista, la
asamblea encuentra un límite para su libre resolución. Si el
derecho inderogable del socio existe, éste no puede violarse
por la mayoría y deberá ser respetado.” 286
285
Ver PACHECO GUERRERO y TELLINI MORA, op. cit., pp. 101-102. Asimismo, ver supra punto c),
pp. 25-26. 286
VÁSQUEZ DEL MERCADO citado por ACUÑA BARQUERO, Adelia y ÁLVAREZ RAMÍREZ, Luis
Gerardo. Análisis de las Asambleas de Accionistas en las Sociedades Anónimas. Tesis de grado para optar
100
Los autores Diego Alonso Pacheco Guerrero y Gustavo Adolfo Tellini Mora
consideran que los derechos de los socios se pueden clasificar de la siguiente manera287
:
a.- Derechos de una clase, categoría o grupo de acciones que no pueden ser alterados más
que por una asamblea especial de los accionistas afectados. Es decir, son los derechos que
posee el accionista por poseer acciones privilegiadas o de clase.
b.- Derechos individuales inderogables, que son los que le permiten al accionista defender
sus intereses en la sociedad y que puede ejercer individualmente ante la sociedad. Algunos
de estos derechos son:
1.- Negociabilidad de las acciones y el derecho al dividendo.
2.- De impugnar los estados contables.
3.- Derecho a la cuota de partición.
4.- Derecho de voto.
5.- Derecho de intervenir en la administración eligiendo a los administradores.
6.- Derecho a ejercitar el receso.
7.- Derecho a impugnar los acuerdos sociales tomados por la asamblea de accionistas.
8.- Derecho de suscripción preferente.
al título de Licenciados en Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, 1.988, pp. 259-
260. 287
Ver PACHECO GUERRERO y TELLINI MORA, op. cit., pp. 102-103.
101
c.- Los derechos de minoría que consisten en la posibilidad que tienen los accionistas de
exigir responsabilidad a los administradores y no aceptar que se les exima de
responsabilidad; derecho de pedir investigaciones e información; y derecho de pedir la
convocatoria a asamblea de socios.
a.- Derecho al Voto.
El derecho al voto se define de la siguiente manera:
“El derecho de voto es un derecho individual inderogable,
sea como derecho social administrativo, de intervención en
la administración y gobierno de la sociedad o de consecución
administrativa o instrumental.” 288
El accionista propietario de acciones comunes gozará del derecho al voto; este
derecho no podrá ser restringido de manera total o parcial en la escritura constitutiva289
porque es a través de este derecho que los accionistas emiten su voluntad individual para la
formación de la voluntad social o colectiva; por ello, cualquier cláusula que pretenda
limitar o eliminar este derecho sería nula.
“(…) en las asambleas cada accionista tiene derecho al voto
y a este derecho se acompaña el de participar en las
discusiones y presentar proposiciones en la forma
establecida por los estatutos, estos derechos son intangibles y
288
RICHARD citado por PACHECO GUERRERO y TELLINI MORA, op. cit., p. 104. 289
Código de Comercio, Artículo 139, que estatuye: “cada acción común tendrá derecho a un voto. En el
acto constitutivo no podrán establecerse restricciones totales o parciales a ese derecho (…).”
102
no pueden reducirse por vías encubiertas.” 290
Nuestra legislación permite que en la escritura social se limite el derecho de voto a
las acciones especiales o privilegiadas; sin embargo, en las asambleas extraordinarias –
reunidas para decidir sobre los asuntos de su competencia291
– no podrá limitarse el derecho
de voto a estas acciones292
.
Significa que en las asambleas extraordinarias se reconoce el derecho al voto a
todas las acciones, sean éstas comunes o no.
Asimismo, en nuestro país se prohíbe la emisión de acciones de voto plural293
, lo
que significa que no pueden emitirse acciones que otorguen la posibilidad de votar varias
veces, pues esto sería incongruente con el derecho de participación de todos los socios en la
toma de decisiones de la sociedad.294
b.- Derecho al dividendo o utilidades.
El derecho del accionista a recibir dividendos es un derecho esencial porque una
persona, cuando decide invertir en una sociedad, lo hace esperando obtener ganancias
acordes a la inversión realizada.
“Prácticamente es el derecho más importante, por servir
290
VIVANTE citado por ACUÑA BARQUERO y ÁLVAREZ RAMÍREZ, op. cit., p. 261. 291
Código de Comercio, Artículo 145. 292
Ibíd. Artículo 139, que indica lo siguiente: “En el acto constitutivo no podrán establecerse restricciones
totales o parciales a ese derecho, sino respecto de acciones que tengan privilegios en cuanto a la repartición
de utilidades o rembolso de la cuota de liquidación, pero no podrá limitárseles a éstas el derecho de voto en
asambleas extraordinarias (…)”. Relacionar con el Artículo 121 del Código de Comercio. 293
Ibíd. Artículo 139, último párrafo, que establece “se prohíbe la emisión de acciones de voto plural.” 294
Ver PACHECO GUERRERO y TELLINI MORA, op. cit., p. 104.
103
directamente a la finalidad lucrativa que persigue todo
accionista. Quien ingresa en una s.a. se propone, ante todo,
tener una colocación productiva para su capital.” 295
Sin embargo, el derecho al dividendo es quizás el derecho más precario que poseen
los accionistas, porque depende de tres circunstancias:
i.- Debe haber ganancias.
ii.- Debe haberse formado un fondo de reserva legal.296
iii.- Debe haber un acuerdo tomado en asamblea ordinaria de accionistas de realizar la
distribución de utilidades.297
No es sino hasta el momento en que se cumplan los tres requisitos mencionados,
que el accionista tiene un verdadero derecho al dividendo298
y sólo entonces podría acudir a
la vía judicial a demandar su pago por violación de su derecho a participar en las ganancias
que genere la sociedad.299
c.- Derecho del socio de hacerse representar.
Los accionistas tienen derecho a ser representados en las asambleas de accionistas
295
Ver GARRIGUES, op. cit., p. 212. 296
Código de Comercio, Artículo 143 297
Ibíd. Artículo 155, inciso b). 298
Ibíd. Artículo 143, que preceptúa que una vez que se hace la reserva legal y la asamblea acuerda distribuir
utilidades, los accionistas adquirirán, frente a la sociedad, un derecho para el cobro de los dividendos que les
correspondan. 299
Ibíd. Artículo 25, que indica: “No producirá ningún efecto legal las estipulaciones que excluyan a uno o
más socios de la participación en las ganancias, salvo lo que en contrario se dispone en cuanto a las
acciones no comunes de sociedades anónimas”. El Artículo 122 dispone: “No producirán ningún efecto
legal las estipulaciones que excluyen a uno o más socios tenedores de acciones comunes de la participación
en las ganancias.”
104
por apoderado generalísimo o general o por carta-poder otorgada a cualquier persona, sea
socia o no.300
Algunos autores consideran que este derecho no se puede desconocer ni limitar:
“(…) Con lo cual se reconoce un derecho que no puede ser
desconocido ni limitado en los estatutos, como derecho
individual del asociado que, como tal, es ajeno, en principio
a las regulaciones colectivas del contrato social.” 301
Por el contrario, algunos doctrinarios reconocen el derecho de representación que
tienen los socios, pero consideran que este derecho puede limitarse en los estatutos
sociales302
.
d.- Derecho de transmisibilidad de las acciones.
Este derecho consiste en que el accionista puede traspasar o negociar sus acciones,
porque en las sociedades capitalistas –como las sociedades anónimas– hay libertad para el
traspaso de las acciones.
Una parte de la doctrina mercantil considera que la asamblea general puede limitar
la transmisión de las acciones:
“La junta general tiene competencia para ‘restringir o
300
Código de Comercio, Artículo 146. Véase supra, p. 73, la definición y requisitos de la carta-poder. 301
PINZÓN citado por ACUÑA BARQUERO y ÁLVAREZ RAMÍREZ, op. cit., p. 270. 302
En este sentido, MALAGARRIGA citado por ACUÑA BARQUERO y ÁLVAREZ RAMÍREZ, op. cit., p.
270, dice: “En cuanto al reconocimiento del derecho de hacerse representar en la asamblea, salvo cláusula
estatutaria en contrario (…).”
105
condicionar la transmisibilidad de las acciones nominativas’
(…) los accionistas afectados que no hayan votado a favor
del acuerdo no quedarán sometidos a él durante un plazo de
tres meses, contados desde su inscripción en el Registro
Mercantil...” 303
El ordenamiento jurídico costarricense permite limitar la libre transmisión de las
acciones si en la escritura social se incluye una cláusula que expresamente indique que la
transmisión de las acciones debe ser autorizada por el consejo de administración; si dicha
cláusula no existe, los accionistas podrán trasmitir libremente sus acciones.304
Si se limita el traspaso de las acciones, el socio interesado debe pedir la autorización
por escrito al consejo de administración para la transmisión de sus acciones305
. Si el
consejo de administración no autoriza el traspaso de las acciones y, pese a esta negativa, el
accionista transmite sus acciones, la sociedad podrá negarse a inscribir el traspaso en el
libro registro de accionistas.306
En caso de que las acciones sean adjudicadas judicialmente, el adjudicatario deberá
informar al consejo de administración para que éste autorice o no el traspaso de ellas.307
e.- Derecho a la cuota de liquidación.
La legislación mercantil costarricense determina que las sociedades pueden
303
URÍA citado por ACUÑA BARQUERO y ÁLVAREZ RAMÍREZ, op. cit., pp. 271-272. 304
Código de Comercio, Artículo 138, párrafo primero. 305
Ibíd. Artículo 138, párrafo segundo. 306
Ibíd. Artículo 138, párrafo tercero. 307
Ibíd. Artículo 138, párrafo cuarto.
106
disolverse por cualquiera de las siguientes causas308
:
i.- Vencimiento del plazo social señalado en la escritura constitutiva.
ii.- Imposibilidad de realizar el objeto social o de consumación de dicho objeto.
iii.- Pérdida definitiva del cincuenta por ciento del capital social, salvo que los socios
repongan dicho capital o lo disminuyan proporcionalmente.
iv.- Acuerdo de los socios.
Disuelta la sociedad por cualquiera de las causales mencionadas, ésta entrará en un
proceso de liquidación. Una vez que se hayan pagado las deudas sociales, se procederá a
distribuir el remanente entre los socios contra la entrega de los títulos de las acciones.309
f.- Derecho de suscripción preferente.
Es el derecho que tiene todo socio a que se le tome en cuenta de manera preferencial
sobre personas extrañas a la sociedad, para adquirir las acciones que se emitan en virtud de
un aumento de capital, las que un socio pretenda vender, etc.310
“La emisión de otras acciones afecta directamente al interés
de los antiguos accionistas, supuesto que las nuevas van a
participar juntamente con las antiguas en el reparto de
dividendos, en las reservas y en el activo de la sociedad en el
308
Código de Comercio, Artículo 201. 309
Las reglas para la distribución del remanente en el caso de la liquidación de sociedades anónimas se
encuentran en los Artículos 216 y 217 del Código de Comercio patrio. 310
Ver ACUÑA BARQUERO y ÁLVAREZ RAMÍREZ, op. cit., p. 276. .
107
momento de su liquidación. Como compensación a este
perjuicio, las legislaciones suelen conceder a los antiguos
accionistas un derecho preferente para suscribir las nuevas
acciones.” 311
En el caso de aumento de capital social, el derecho de suscripción preferente
permite a los socios suscribir una parte de ese capital en la misma proporción en que
participó en el capital social original, para que así pueda mantener su cuota de poder dentro
de la sociedad; sin embargo, al ser un derecho, el socio puede ejercerlo o no.
Nuestro ordenamiento jurídico reconoce este derecho a los accionistas de las
sociedades anónimas.312
g.- Derecho de receso.
El derecho de receso es definido de la siguiente forma:
“El derecho de receso es un derecho individual de todos los
accionistas, de carácter inderogable, y consiste en la
facultad conferida por la ley a los accionistas disconformes
al tratarse ciertos asuntos de importancia trascendente para
la sociedad, de retirarse de ella, mediante su declaración
unilateral e inequívoca de voluntad, con rembolso del valor
de sus acciones (…) esta regla lo que busca es la armonía
entre la sociedad y el socio respetando la libertad de
311
Ver GARRIGUES, op. cit., p. 216. 312
Código de Comercio, Artículo 139 bis.
108
escogencia de ambos.” 313
El derecho de receso no puede ser solicitado por cualquier socio ni por cualquier
razón, sino que sólo está legitimado el socio que se opuso o que votó negativamente un
acuerdo de trascendental importancia para la sociedad y que, además, fue parte de la
minoría.314
Lo anterior significa que el derecho de receso debe cumplir algunos requisitos para
poder ser pretendido: el socio tuvo que haber votado en contra del acuerdo; ese acuerdo fue
aprobado por la mayoría accionaria; y el socio que votó en contra debe encontrarse dentro
de la minoría.315
Se ha analizado la situación del accionista que estuvo ausente en el momento de la
realización de la asamblea en la cual se aprobó el acuerdo; en este caso, el socio no se
opuso al acuerdo pero tampoco votó a favor de éste; la doctrina ha escogido darle el
beneficio de la duda y acepta que un socio ausente pueda solicitar el derecho de receso.316
El derecho de receso podrá ser solicitado por los socios disidentes cuando se tomen
los siguientes acuerdos317
:
i.- Prórroga del plazo social.
ii.- Traslado del domicilio social al extranjero.
iii.- Transformación y fusión que generen un aumento de responsabilidad para el socio.
Puede también ejercer el derecho de receso el socio que compruebe:
313
Ver PACHECO GUERRERO y TELLINI MORA, op. cit., p. 105. 314
Ibíd. 315
Ibíd. 316
RICHARD y MUIÑO citados por PACHECO GUERRERO y TELLINI MORA, op. cit., pp. 105-106. 317
Código de Comercio, Artículo 32 bis, párrafos primero y tercero.
109
i.- Que la sociedad, pese a tener utilidades durante dos períodos consecutivos, no repartió
en efectivo al menos un diez por ciento en dividendos en cada período.
ii.- Que ha cambiado el giro de la actividad de la sociedad de manera que le causa perjuicio
al socio.
La declaración de retiro debe ser comunicada por los socios que intervinieron en la
asamblea a la sociedad por carta certificada o por algún otro medio de fácil comprobación,
dentro de los cinco días siguientes a la inscripción del acuerdo en el Registro Mercantil.318
Para efectos del ejercicio del derecho de receso, las acciones del recedente deben ser
depositadas en una entidad financiera o bancaria, o en una central para el depósito de
valores.319
El valor de sus acciones le será reembolsado al recedente en un plazo máximo de
sesenta días, contados a partir de la notificación a la sociedad, en dinero efectivo.320
Es nulo cualquier pacto que tienda a limitar, entorpecer o excluir el derecho de
receso.321
El derecho de receso es un derecho fundamental para el accionista, por ello es
importante destacar lo dicho por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia:
“IV.- En doctrina, se entiende por derecho de receso la
facultad individual de los socios para separarse de la
sociedad, con el correspondiente reembolso de sus
participaciones sociales, cuando ésta por medio de sus
órganos competentes adopta una decisión que constituye uno
de los supuestos taxativamente contemplados por la ley para
318
Código de Comercio, Artículo 32 bis, párrafo segundo. 319
Ibíd. Artículo 32 bis, párrafo cuarto. 320
Ibíd. Artículo 32 bis, párrafo quinto. 321
Ibíd. Artículo 32 bis, párrafo sexto.
110
el ejercicio de esa facultad. Se trata de un recurso técnico,
típico del derecho societario, dirigido a la tutela de los
intereses de las minorías ante modificaciones sustanciales de
ciertos elementos fundamentales de la sociedad, que permite
al socio discrepante retirarse de la sociedad y no sujetarse
así a las nuevas disposiciones derivadas de las
modificaciones decididas e impuestas por la mayoría, las
cuales constituyen una alteración profunda de su status
anterior al acto modificatorio. Es, pues, un punto de
conciliación en el enfrentamiento de intereses corporativos y
personales.” 322
El derecho de receso permite al socio minoritario retirarse de la sociedad para no
tener que someterse a las decisiones tomadas por la mayoría accionaria.
h.- Derecho de información.
Doctrinariamente se define el derecho de información como sigue:
“(…) es la garantía que la ley otorga al socio a tener noticia
del desenvolvimiento social mediante la inspección de los
libros y documentos sociales y requerimiento de aclaraciones
a los administradores. Se trata de un derecho esencial,
inherente a la calidad de socio.” 323
322
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, N° 805-F de las 10:30 horas del 20 de octubre de 2.006. 323
Ver ROITMAN, AGUIRRE y CHIAVASSA, op. cit., p. 249.
111
El derecho de información es de gran importancia, porque les permite a los socios
tomar las decisiones correctas para lograr la buena marcha de la sociedad:
“Tutela el interés del accionista así como el interés social,
ya que asegurando a los socios información sobre el
funcionamiento de la sociedad, los mismos podrán tomar las
decisiones más adecuadas para la consecución del objeto
social.” 324
Las principales características de este derecho se enumeran como sigue325
:
a.- Se trata de un derecho subjetivo interno del socio, que no se puede suprimir.
b.- Es instrumental porque constituye una herramienta imprescindible para el correcto
ejercicio de los demás derechos de los socios. Por ejemplo, el accionista no podrá ejercer
adecuadamente su derecho de voto si no cuenta con la suficiente información de los
negocios sociales.
c.- Es irrenunciable en forma anticipada; sin embargo, podrá renunciarse a posteriori y para
un caso concreto.
d.- Es de interpretación amplia por ser un derecho esencial del socio; consecuentemente, en
caso de duda acerca de si debe o no suministrarse información, debe optarse por concederla
en la forma más amplia posible.
e.- Cumple una función preventiva y de control de la gestión social.
f.- Tutela el interés del accionista y el interés social, porque si los socios poseen toda la
información sobre el funcionamiento de la sociedad, podrán tomar las decisiones más
324
Ver ROITMAN, AGUIRRE y CHIAVASSA, op. cit., p. 252. 325
Ibíd. pp. 251-252.
112
acertadas para lograr el objeto social.
El derecho de información puede ejercitarse por escrito antes de la asamblea o
verbalmente durante la misma. En general, los administradores están obligados a
proporcionar la información solicitada, salvo cuando dicha publicidad pudiera perjudicar
los intereses sociales; limitación que no aplica cuando el solicitante o solicitantes
representen por lo menos el veinte por ciento del capital social.326
“En todo caso, la importancia del derecho de información
del socio es extraordinaria, tratándose de un derecho
esencial e irrenunciable, cuya efectiva conculcación
acarreará la nulidad de los acuerdos.” 327
Pese a la importancia de este derecho, como cualquier otro derecho, no es absoluto
y su ejercicio está sujeto a límites:
a.- No puede ser ejercido abusivamente o de mala fe; por ejemplo, si el pedido de la
información busca la obtención de algún beneficio extrasocietario. El derecho de
información debe ejercerse de manera razonable, de forma que no paralice el normal
desenvolvimiento de la sociedad.328
b- El secreto de la gestión social: en la sociedad existen datos cuya divulgación podría
perjudicarla; por ejemplo, secretos comerciales, listas de clientes, entre otros.329
En nuestro ordenamiento jurídico, el derecho de información lo encontramos en
diversas normas, tales como los Artículos 26, 163, 164, 172, 173 y 174 del Código de
326
Ver BROSETA PONT, op. cit., p. 419. También ver Código de Comercio, Artículo 173, párrafo primero. 327
Ver BROSETA PONT, op. cit., p. 419. 328
Ver ROITMAN, AGUIRRE y CHIAVASSA, op. cit., p. 257. 329
Ibíd. p. 257. Debemos aclarar que en nuestra legislación mercantil, el secreto de la gestión social no
procede si la solicitud de información proviene de socios que representen al menos el veinte por ciento del
capital social: Código de Comercio, Artículo 173, párrafo primero.
113
Comercio.
Los socios tendrán derecho de examinar los libros330
, la correspondencia y demás
documentos que comprueben el estado de la sociedad. Si se impidiere de forma
injustificada el ejercicio de este derecho, el juez, a solicitud del interesado, podrá ordenar el
examen de libros y documentos.331
A solicitud del socio o socios que representen al menos un veinte por ciento del
capital social, el juez ordenará una auditoría de la compañía conforme con las normas
generalmente aceptadas en contabilidad, por cuenta de los solicitantes. Este porcentaje
puede ser disminuido en los estatutos. En este caso, el juez designará un contador público
autorizado o una firma de contadores públicos autorizados, y fijará prudencialmente sus
honorarios.332
El orden del día, al contener de manera clara y precisa los asuntos que serán
sometidos a discusión y aprobación en la asamblea, permite a los socios informarse sobre
estos temas, permitiéndoles una discusión y votación responsable que procure el interés
social.333
Durante el plazo de anticipación –el cual es el plazo existente entre la fecha de la
convocatoria a una asamblea y la fecha de realización de dicha asamblea– los libros y
documentos relacionados con los fines de la asamblea estarán en las oficinas de la sociedad
a disposición de los accionistas, con el fin de garantizar el respeto y ejercicio del derecho
de información.334
Los socios que reúnan el veinticinco por ciento de las acciones representadas en una
330
Código de Comercio, Artículos 251 a 271, que regulan todo lo referente al tema de los libros que deben
llevar las sociedades mercantiles. Cabe agregar que los Artículos 251, 252 y 263 fueron reformados por la
Ley de Fortalecimiento de la Gestión Tributaria (Ley N° 9069) aprobada el 10 de setiembre de 2.012 y que
entró en vigencia el 28 de setiembre de 2.012. 331
Código de Comercio, Artículo 26, párrafo primero. 332
Ibíd. Artículo 26, párrafos segundo y tercero. 333
Ibíd. Artículo 163. 334
Ibíd. Artículo 164, párrafo segundo.
114
asamblea, podrán solicitar que se aplace, por un plazo no mayor de tres días y sin necesidad
de nueva convocatoria, la votación de cualquier asunto respecto del cual no se consideren
suficientemente informados. Debe destacarse que este derecho solo podrá ejercitarse una
vez para el mismo asunto.335
Los accionistas podrán solicitar, durante la celebración de la asamblea, todos los
informes y aclaraciones que estimen necesarios acerca de los asuntos contenidos en el
orden del día. Los administradores estarán obligados a proporcionárselos, salvo que el
presidente del consejo de administración considere que la publicidad de esos datos
perjudica los intereses sociales. Sin embargo, esta excepción no procede cuando la
solicitud de esa información proviene de accionistas que representan por lo menos el veinte
por ciento del capital social.336
Asimismo, el accionista al que se le negó la información solicitada podrá pedir que
tanto su petición como los motivos aducidos para denegarla figuren en el acta de la
asamblea.337
De cada asamblea debe redactarse un acta que se asentará en el libro de actas
respectivo; los socios tienen derecho a exigir copias de esa acta y de los libros de actas para
poder informarse sobre las decisiones que se han tomado y bajo qué condiciones se
tomaron y así poder ejercer su derecho de impugnación de los actos y acuerdos sociales que
consideren inválidos.338
Si la sociedad se niega a dar la información solicitada por los accionistas, éstos
tendrán que acudir ante el juez para que éste ordene el examen de los libros y documentos o
para que ordene una auditoría de la compañía.339
El derecho de información es uno de los principales mecanismos para tutelar la
335
Código de Comercio, Artículo 172. 336
Ibíd. Artículo 173, párrafo primero. 337
Ibíd. Artículo 173, párrafo segundo. 338
Ibíd. Artículo 174. Ver también supra, pp. 81 a 85, todo lo relacionado con el acta de las asambleas. 339
Ibíd. Artículo 26, párrafos primero y segundo.
115
transparencia y la buena marcha de los asuntos sociales; en virtud de ello, la información
que se brinde a los accionistas debe ser completa, clara y veraz.
i.- Otros derechos de los socios consagrados en nuestro Código de Comercio.
1.- Derecho de ser convocado a las asambleas generales.340
2.- Derecho de pedir que la asamblea general se reúna para la aprobación del balance anual
y delibere sobre la distribución de utilidades.341
3.- Derecho de aportación y responsabilidad.342
4.- Derecho de asistencia y voto a las asambleas generales de accionistas.343
5.- Derecho a exigir la expedición de los certificados provisionales y de los títulos
definitivos.344
6.- Derecho al depósito de los títulos de acciones.345
7.- Derecho a igualdad de trato para los socios que poseen acciones comunes.346
B.- PROTECCIÓN DE LAS MINORÍAS:
La protección de las minorías constituye un límite a las atribuciones de la asamblea
340
Código de Comercio, Artículos 158, 159, 160 y 164. 341
Ibíd. Artículo 141. 342
Ibíd. Artículos 18, inciso 9), 29 y 102. 343
Ibíd. Artículo 153. 344
Ibíd. Artículos 133, 135 y 136. 345
Ibíd. Artículo 164, último párrafo. 346
Ibíd. Artículo 120.
116
de accionistas347
, porque los intereses de la sociedad y de los accionistas deben coexistir
armoniosamente para el beneficio de ambos.
El accionista que ingresa a una sociedad acepta someter sus intereses particulares a
los intereses sociales; éstos últimos deben corresponderse con los intereses de la mayoría.
Ello no significa negarle al socio minoritario su participación en la formación de la
voluntad social, pues él participa de la deliberación y ejerce su derecho de voto.348
En virtud de lo anterior, resulta de gran importancia definir el concepto de minoría:
“(…) el concepto de minoría (…) está formado por todo el
grupo de accionistas que no tienen acceso a las fuentes de
poder social. Quienes no toman las decisiones ni influyen en
ellas son los que necesitan protección. Cuanto más grande
sea la sociedad anónima, mayor será la necesidad de tutelar
a esta masa de accionistas no organizados frente al grupo
que tiene el poder y domina la administración.” 349
Las asambleas de accionistas actúan en forma colegiada y por ello sus decisiones se
adoptan con base en el principio mayoritario350
, porque se presume que la voluntad de la
mayoría es la más apta para proteger el interés social; ello trae como consecuencia que la
mayoría se impone sobre la minoría.
Cabe destacar que en las sociedades de capital –tales como las sociedades
347
Véase supra punto c), p. 25-26. 348
Ver ROITMAN, AGUIRRE y CHIAVASSA, op. cit., p. 770. 349
ARIAS SÁNCHEZ, Rodrigo. La protección de las minorías en la sociedad anónima. Tesis de grado
para optar al título de Licenciado en Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, 1.970, p.
8. 350
Código de Comercio, Artículos 169 a 171, que consagran este principio de la mayoría en las asambleas
ordinarias y extraordinarias, tanto en primera como en segunda convocatoria. En este mismo sentido véase
supra pp. 75-76.
117
anónimas– la formación de la mayoría para la aprobación de los acuerdos sociales se funda
en el principio real, el cual toma en consideración la cantidad de capital aportado por cada
accionista para la constitución de la sociedad, lo que representa también la extensión del
riesgo que asume dentro de la sociedad.
“Así, el principio real o principio intuitus pecuniae defiende
que, por representar cada título una parte alícuota del
capital social, debe irrogarse a su titular una cuota de
decisión en el acuerdo mayoritario de una forma
proporcional a la cantidad de aquellas partes que el
accionista originariamente aportó (…) la adopción del
criterio de atribución de poder político intuitus pecuniae,
responde en gran medida a cuestiones de carácter práctico,
ello porque (…) la atribución de solamente un voto a cada
socio haría prácticamente imposible la creación y fundación
de una sociedad anónima, ya que los grandes o medianos
inversores no se arriesgarían a participar en una sociedad
donde no se les asegurara ex lege un poder político similar al
monto económico que han depositado en dicho ente.” 351
Este principio real puede tener como consecuencia que un pequeño grupo de
accionistas controle la sociedad porque posee la mayor parte del capital social, lo que
podría menoscabar los derechos de los socios menos poderosos económicamente –aunque
puedan ser los más numerosos–, lo que nos lleva al problema de la protección de las
minorías en las sociedades anónimas.
351
SÁNCHEZ LINDE, Mario. La proporcionalidad entre votos y capital en la Sociedad Anónima.
Reflexiones en torno a la mayoría económica en la Junta de Accionistas. Revista Crítica de Derecho
Inmobiliario, Madrid, N° 718, marzo-abril de 2.010, pp. 555-557.
118
Debe resaltarse que esta protección de las minorías no significa que el derecho de
éstas se contraponga al poder de la mayoría:
“(…) el objetivo de los derechos de la minoría accionaria no
consiste en limitar a su favor los poderes de la mayoría, sino,
mejor, en impedir a la mayoría hacer uso en forma desleal de
su poder, en daño de la sociedad. En tal sentido la
protección de la minoría no es otra cosa que la protección de
la corporación, mediante la misma minoría.” 352
De manera que no se pretende que la minoría sustituya a la mayoría, esto solo
ocurrirá en casos excepcionales, tal y como le expresa el tratadista Joaquín Garrigues:
“(…) esta suplantación solo puede admitirse cuando la
mayoría, faltando a su deber, deja de personificar el interés
social, el cual pasa automáticamente a ser representado por
la minoría.” 353
Si las decisiones que toma la mayoría son contrarias al interés de la sociedad o sólo
benefician a ésta en detrimento de la mayoría, estaremos en presencia de un abuso de las
mayorías, que la doctrina explica de la siguiente forma:
“Cuando el interés de la mayoría sea contrario al interés de
la sociedad o bien sea favorable a éste pero persiga
beneficiar ilegítimamente a la mayoría en perjuicio de la
minoría estaremos frente a un abuso de la mayoría (…) es
una especie del abuso de derecho. Se trata entonces de un
352
FERRI citado por BRUNETTI, op. cit., p. 362. 353
GARRIGUES citado por BRENES ARROYO, ROBLES MACAYA y SARAVIA BACA, op. cit., p. 94.
119
caso en el que se usa un derecho (el derecho de voto)
contrariando los fines que tuvo la ley al reconocerlo o que
excede los límites impuestos por la buena fe, la moral o las
buenas costumbres y que la ley no ampara.” 354
Partiendo de lo anterior, diremos que el abuso de la mayoría constituye una especie
del abuso de derecho, porque la mayoría estaría utilizando un derecho, el derecho de voto,
para sobrepasar los límites normales del ejercicio de ese derecho, dañando a la sociedad o a
los accionistas minoritarios.
Nuestra legislación civil no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial de
éste; y por ello todo acto u omisión, que por la intención de su autor, por su objeto o por las
circunstancias en que se realice, sobrepase manifiestamente los límites normales del
ejercicio de un derecho, con daño para tercero o para la contraparte, dará lugar a la
correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas
que impidan la persistencia en el abuso.355
No obstante el reconocimiento que el derecho civil hace del abuso de las mayorías,
no encontramos en el Código de Comercio patrio ninguna norma que consagre este abuso;
de presentarse un abuso de la mayoría tendremos que aplicar la normativa civil a la materia
societaria.356
Por otro lado, debe evitarse que la protección indiscriminada a los accionistas
minoritarios obstruya o entorpezca la gestión normal de la sociedad, puesto que estaríamos
354
Ver ROITMAN, AGUIRRE y CHIAVASSA, op. cit., p. 771. 355
Código Civil, Artículo 22. 356
Código de Comercio, Artículo 2: “Cuando no exista en este Código, ni en otras leyes mercantiles,
disposición concreta que rija determinada materia o caso, se aplicarán (…) las del Código Civil (…).”
Resulta interesante resaltar lo expresado por FARINA, Juan María. Tratado de Derecho Privado:
Asambleas de accionistas en las Sociedades Anónimas. Medellín, Editorial Diké, 2.001, p.42; donde indica
que la teoría del abuso del derecho “tiene en derecho colombiano consagración expresa en el artículo 830 del
Código de Comercio y ya existía implícita en varios artículos del Código Civil.”
120
frente a otro abuso de derecho.
“El abuso de la minoría configura al igual que el abuso de la
mayoría una especie del abuso de derecho pero cuyas
finalidades son diferentes, ya que el primero persigue
impedir la obtención de la decisión asamblearia mientras
que el segundo busca la adopción de una decisión
asamblearia agraviante, aunque en virtud de las
disposiciones protectoras de la minoría se podría producir
una inversión de la mayoría, abusando la minoría como
mayoría.” 357
De manera que, así como la minoría no debe encontrarse indefensa ante las
mayorías en una sociedad anónima, tampoco es sano para el desenvolvimiento de la
sociedad, que la minoría impida a los socios que poseen la mayoría del capital social el
ejercicio de sus derechos e intereses sociales.
Esa actitud obstaculizadora puede manifestarse con frecuentes impugnaciones de
los informes contables y de los acuerdos sociales o incluso con el ausentismo de estos
socios, lo que desvirtuaría el sistema colegiado para la adopción de las decisiones
sociales.358
Un sector doctrinario considera que una sociedad con accionistas minoritarios y la
protección de sus derechos significan una elevación en los costos para la sociedad:
“(…) la sociedad con accionistas minoritarios deberá
mantener una estructura tendiente a satisfacer el ejercicio de
sus derechos por parte de ellos: convocatoria de asambleas,
357
Ver ROITMAN, AGUIRRE y CHIAVASSA, op. cit., p. 772. 358
Ibíd.
121
derecho de información, vulnerabilidad del secreto de los
negocios, cobertura legal contra eventuales impugnaciones
de asambleas y acciones de responsabilidad de
administradores. Esta situación genera para la sociedad una
serie de ‘costos de agencia’ que no existirían en caso de no
existir esta minoría. (…) la sociedad estará expuesta a los
riesgos de extorsión o de ejercicio abusivo por parte de las
minorías de sus ejercicios sociales, con la finalidad de
obstruir o perturbar el funcionamiento de la sociedad y
procurar, de ese modo, la compra compulsiva de sus
acciones y la obtención de un beneficio económico superior
al valor de sus participaciones.” 359
Sin embargo, consideramos que la minoría constituye una forma de proteger a la
sociedad, porque esta protección puede evitar que las mayorías utilicen su poder de manera
desleal y con ello se evita afectar el interés social.360
En nuestro país, la protección de las minorías se realiza a través del reconocimiento
a los socios minoritarios de algunos derechos, tales como el derecho a la convocatoria, el
derecho de aplazar la votación, el derecho de exigir la responsabilidad de los
administradores, la exigencia de minorías reforzadas y el derecho de impugnación.
a.- Derecho a la convocatoria.
El accionista o accionistas que representen por lo menos un veinticinco por ciento
359
BUGALLO, Beatriz y MILLER, Alejandro. Derecho Societario. Montevideo, Editorial B de F, Ltda.,
2.007, p. 421. 360
Sobre este punto ver supra cita número 352, p. 118.
122
del capital social podrán pedir a los administradores en cualquier momento que se
convoque a una asamblea de accionistas para tratar los asuntos de su interés.361
Asimismo, el titular de una sola acción podrá solicitar a los administradores en
cualquier tiempo que se convoque a una asamblea de accionistas cuando no se haya
celebrado ninguna asamblea durante dos períodos consecutivos, y cuando las asambleas
celebradas durante ese tiempo no se hayan ocupado de los asuntos reservados a las
asambleas ordinarias.362
b.- Derecho de aplazar la votación.
Los accionistas que reúnan el veinticinco por ciento de las acciones representadas
en una asamblea podrán solicitarle a ésta que se aplace la votación de cualquier asunto si
consideran que no están lo suficientemente informados.363
La votación se aplazará por un plazo no mayor de tres días y sin necesidad de nueva
convocatoria.364
Este derecho podrá ejercitarse sólo una vez para el mismo asunto.365
c.- Derecho de exigir responsabilidad de los administradores.
La responsabilidad de los administradores únicamente podrá ser exigida por
361
Código de Comercio, Artículo 159. 362
Ibíd. Artículo 160, en relación con el Artículo 155. 363
Ibíd. Artículo 172. 364
Ibíd. 365
Ibíd.
123
acuerdo de la asamblea general de accionistas, la cual designará a la persona que deberá
ejercer la acción correspondiente.366
d.- Exigencia de mayoría reforzada.
Una asamblea ordinaria en primera convocatoria se considerará legalmente reunida
cuando estén representadas en ella por lo menos la mitad de las acciones con derecho a
voto, y las resoluciones adoptadas solo serán válidas cuando se tomen por más de la mitad
de los votos presentes.367
Las asambleas extraordinarias en primera convocatoria se considerarán legalmente
reunidas cuando estén representadas en ellas por lo menos tres cuartas partes de las
acciones con derecho a voto, y las resoluciones se tomarán válidamente por el voto de las
que representen más de la mitad de la totalidad de ellas.368
Se considera una protección de las minorías el hecho de que se exija un quórum de
votación mayor para las asambleas extraordinarias reunidas en primera convocatoria, que el
que se exige para las asambleas ordinarias reunidas en primera convocatoria.
e.- Derecho de impugnación de los acuerdos sociales.
Las resoluciones legalmente adoptadas por las asambleas de accionistas serán
366
Código de Comercio, Artículo 172. 367
Ibíd. Artículo 169. 368
Ibíd. Artículo 170.
124
obligatorias para todos los socios, aun para los ausentes o disidentes.369
En caso contrario, el acto asambleario será nulo y podrá ser impugnado. La
impugnación de los acuerdos sociales constituye un instrumento adecuado para limitar las
asambleas, para que no sobrepasen su actuación ni los límites de sus facultades legales.370
Las nulidades de acuerdos tomados por asambleas de accionistas son una materia
sensible, pues se trata de anular la voluntad de la mayoría371
y por ello se considera como
una forma de protección para las minorías y para la misma sociedad, quien no deberá
ejecutar acuerdos sociales inválidos.
369
Código de Comercio, Artículo 175. 370
Ver PACHECO GUERRERO y TELLINI MORA, op. cit., p. 109. 371
Ibíd.
125
CAPÍTULO II
NULIDADES DE LOS ACTOS Y ACUERDOS DE LAS ASAMBLEAS
DE ACCIONISTAS DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS
Los acuerdos legalmente tomados por el voto de la mayoría de los accionistas en las
asambleas, a través de la manifestación de la voluntad social, son obligatorios para todos
los socios –aun para los ausentes y los disidentes–; sin embargo, debemos aclarar que los
únicos acuerdos vinculantes para los socios son aquéllos que sean válidos e inatacables.
De conformidad con el Código de Comercio patrio, los acuerdos o decisiones
asamblearias pueden ser válidos o inválidos372
; de manera que resulta de gran importancia
definir en qué casos los acuerdos son inválidos, qué tipo de invalidez les afecta y cuáles son
las consecuencias de dicha invalidez.
Sin embargo, nuestro Código de Comercio posee una deficiente regulación en
materia de nulidades aplicables a las asambleas de accionistas, lo que necesariamente
conlleva a la utilización del régimen de nulidades contenido en el Código Civil patrio373
.
Esta situación resulta inconveniente en virtud de la diferente naturaleza que poseen los
actos y acuerdos de las asambleas de accionistas y los actos y contratos de naturaleza civil,
ya que en el caso de las asambleas de accionistas estamos en presencia de un órgano que
forma parte de la persona moral o jurídica que es la sociedad.
En este sentido resulta muy acertado lo que expresa el autor Ricardo Nissen:
372
Código de Comercio, Artículo 176, que determina en qué casos los acuerdos de las asambleas son nulos;
además, el Artículo 178 amplía las causales de nulidad de los acuerdos. 373
Ibíd. Artículo 2, que indica “cuando no exista en este Código, ni en otras leyes mercantiles, disposición
concreta que rija determinada materia o caso, se aplicarán, por su orden y en lo pertinente, las del Código
Civil, los usos y costumbres y los principios generales de derecho.”
126
“(…) una breve lectura de los arts. 1037 a 1065 del Código
Civil nos demuestra la improcedencia de la aplicación in
totum de esas disposiciones al tema que nos ocupa, sobre
todo por la naturaleza del contrato de sociedad, considerado
por el propio legislador como un contrato plurilateral de
organización, que no se agota con el cumplimiento de las
prestaciones por parte de los socios, sino que supone una
actividad permanente dentro del tráfico mercantil, lo cual
descarta muchas de las previsiones establecidas por el
Código Civil en materia de nulidad, pensadas casi
exclusivamente para los actos jurídicos bilaterales, y cuya
consecuencia no es otra que la vuelta de las cosas a su
estado originario, como si el acto viciado nunca hubiera sido
celebrado.” 374
Puede apreciarse la complejidad que acarrea la aplicación de la teoría de nulidades,
plasmada en nuestro Código Civil, al derecho societario, pues la aplicación de dicha teoría
perjudica la seguridad en el tráfico mercantil en la medida en que se verían afectados
intereses legítimos de terceros que han contratado con la sociedad y para quienes la nulidad
de las decisiones de las asambleas de accionistas resultan ajenas y no tendrían que lesionar
sus derechos.
Lo expuesto no significa que no puedan aplicarse los principios generales de la
teoría de nulidad, previstos en nuestro Código Civil, a las decisiones asamblearias que se
tomen contraviniendo el ordenamiento jurídico, pero estos principios deberán aplicarse
únicamente en aquello que sea compatible con la naturaleza jurídica del contrato societario
y con las deliberaciones de las asambleas de accionistas.
374
Ver NISSEN, op. cit., p. 64.
127
SECCIÓN PRIMERA
PATOLOGÍA NEGOCIAL: INEFICACIA, INVALIDEZ E INEXISTENCIA DE
LOS ACTOS Y CONTRATOS EN GENERAL
A.- INEFICACIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS:
En la práctica diaria se suelen confundir y utilizar como sinónimos los términos
ineficacia, invalidez y nulidad, lo cual dificulta la aplicación de cada uno de ellos a pesar de
que presentan características distintas.
La ineficacia es el término jurídico más amplio de los tres mencionados porque
puede entenderse con un doble sentido:
a.- Con un significado amplio o genérico que incluye todos aquellos negocios jurídicos que
carecen de fuerza para producir los efectos que le son propios. Dentro de este concepto se
incluye no sólo la nulidad del acto, sino también otros supuestos tales como la
inoponibilidad, la rescisión, la resolución o la revocación del acto.375
b.- Con un significado restringido o estricto, en el que la ineficacia comprende sólo
aquellos actos jurídicos válidos que, por otras causas originarias o sobrevinientes, no
producen los efectos que le son propios. En este caso, la ineficacia no comprende la
nulidad, sino que se contrapone a ella; ineficacia e invalidez coexisten como categorías
independientes376
, y en estas circunstancias la doctrina ha dicho:
375
Ver NISSEN, op. cit., pp. 1-2; y LLOVERAS DE RESK, María Emilia. Tratado Teórico-Práctico de las
Nulidades. Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1.985, pp. 4-5. 376
Ver LLOVERAS DE RESK, op. cit., p. 5.
128
“Se ha aclarado que la ecuación ‘Invalidez: ineficacia’ no es
admisible porque se trata de nociones que operan en planos
diversos y se fundamentan en razones distintas.” 377
En este sentido, consideramos importante lo que aporta el autor Ricardo Nissen:
“(…) la ineficacia es un concepto amplio, que abarca,
además de esa comprensión, aquellos supuestos, presentes
generalmente en los actos bilaterales, en los cuales el
negocio jurídico deja de producir sus efectos por voluntad o
conducta de alguna de las partes (rescisión, resolución o
revocación), y también aquellos casos en que el acto puede
resultar válido y perfecto para las partes, pero ineficaz para
los terceros o viceversa (supuestos de inoponibilidad). En
resumen, la invalidez o nulidad es (…) una especie de
ineficacia, pero no la única, pues un negocio válido puede
tornarse luego ineficaz por causas sobrevinientes,
extrínsecas a la estructura negocial causal.” 378
La ineficacia es la condición del negocio jurídico donde están en regla todos los
elementos esenciales y los presupuestos exigidos por el ordenamiento jurídico, pero que
debido a otras circunstancias se impide, se suspende o se elimina la eficacia. Se admite que
el término eficacia incluya todos los supuestos de imposibilidad de surgimiento o
continuación de los efectos del negocio, y por ello se dice que la invalidez es una especie
377
PÉREZ VARGAS, Víctor. Derecho Privado. San José, Litografía e Imprenta LIL, S.A., 1.984, p. 303. 378
Ver NISSEN, op. cit., p. 2.
129
del género ineficacia.379
B.- INVALIDEZ DE LOS ACTOS JURÍDICOS:
La invalidez de los actos jurídicos es llamada por la mayoría de los doctrinarios
‘teoría general de las nulidades’.
Definiremos el negocio o acto jurídico inválido como:
“(…) el negocio en el que falte, o se encuentre viciado,
alguno de los elementos esenciales, o carezca de alguno de
los presupuestos necesarios del tipo de negocio a que
pertenece.” 380
Es posible establecer una diferencia general entre el acto jurídico ineficaz y el acto
inválido; mientras el acto ineficaz es aquel que se constituyó válidamente pero que no
produjo efectos jurídicos por alguna causa originaria o sobreviniente, el acto inválido es un
acto con un defecto o vicio en alguno de los supuestos de hecho.
a.- Concepto y características de la nulidad.
Etimológicamente la palabra nulidad proviene del latín nullus, que significa ‘falto
379
HESS ARAYA, Christian. La invalidez y su manifestación en las sociedades mercantiles. Tesis de
grado para optar al título de Licenciado en Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica,
1.985, p. 23. 380
BETTI citado por ACUÑA BARQUERO y ÁLVAREZ RAMÍREZ, op. cit., p. 294. En el mismo sentido
MESSINEO citado por PÉREZ VARGAS, op. cit. p. 307, define el negocio inválido en general como “el
negocio donde falta un elemento o presupuesto esencial o se encuentra viciado.”
130
de valor y fuerza para obligar o tener efecto, por contrario a las leyes, o por carecer de las
solemnidades que se requieren en la substancia o en el modo’. Podemos decir también que
nulo es ‘aquello que no produce efecto’.381
La mayor parte de la doctrina define la nulidad como una sanción prescrita por la
ley para un acto jurídico que adolece de algún defecto o vicio al momento de su
celebración.382
Con base en la definición anterior, surgen las características que los doctrinarios
asignan a la nulidad:
a.- La nulidad es una sanción que consiste en privar de los efectos, que estaba destinado a
producir, al acto jurídico inválido.383
Es importante resaltar que el concepto de sanción en esta materia no está
relacionado con la idea de pena o coacción; sino que se trata de una sanción más desde el
punto de vista formal que material.384
b.- La sanción de nulidad debe provenir de la ley; es decir, no es una creación de los jueces
o de la voluntad de las partes que intervienen en el acto.385
c.- La causa de la nulidad es originaria; significa que es anterior a la celebración del
381
HERRERA CASTRO, Luis Guillermo. Las nulidades en el proceso civil. Doctrina-legislación y
jurisprudencia. San José, Publicaciones de la Universidad de Costa Rica, 1.974, p. 71. 382
En este mismo sentido ver BUTELER CÁCERES citado por LLOVERAS DE RESK, op. cit., p. 28. Ver
también BORDA citado por NISSEN, op. cit., p. 4. Cf. NIETO BLANC citado por NISSEN, op. cit., p. 4,
quien considera que la nulidad no es una sanción, sino un remedio jurídico para salvar las imperfecciones de
una acto jurídico. 383
Ver LLOVERAS DE RESK, op. cit., p. 28. En el mismo sentido ver NISSEN, op. cit., p. 4-5. 384
Ver NISSEN, op. cit., p. 5. 385
Ver LLOVERAS DE RESK, op. cit., p. 28.
131
acto.386
b.- Fundamento jurídico de la nulidad.
El fundamento jurídico de la nulidad lo encontramos en la protección que, por
medio de la sanción de nulidad, da el ordenamiento jurídico al interés –de orden público o
privado– que ha sido violentado con la celebración del acto inválido. Consecuentemente,
es necesario reparar el menoscabo sufrido por la persona o personas titulares de ese interés
vulnerado, privando al acto jurídico de los efectos que tenía que producir para tratar de
restablecer la situación jurídica al estado anterior a la celebración del negocio inválido.387
c.- Clasificación de las nulidades.
La doctrina mayoritaria clasifica las nulidades desde dos ópticas diferentes:
a.- Actos nulos o anulables.
b.- Nulidad absoluta o relativa.
Existen otras clasificaciones de nulidad, tales como manifiestas o no manifiestas; y
completas o parciales; pero las que revisten mayor importancia son las mencionadas
anteriormente.
La clasificación de las nulidades en actos nulos o anulables es de carácter formal y
386
Ver LLOVERAS DE RESK, op. cit., p. 28. 387
Ibíd. p. 29. El derecho de las partes a ser restituidas al mismo estado en que se hallarían de no haber
existido el acto o contrato inválido lo encontramos plasmado en el Artículo 844 de nuestro Código Civil, que
contempla el principio de causa turpis soluti retentio (principio de restitución recíproca de las prestaciones).
132
se explica en función de la forma en que se presenta el vicio ante el juzgador; de esta
manera, los actos nulos son manifiestos y no requieren de una investigación, y los actos
anulables requieren de una investigación que pruebe la existencia del vicio.388
Para Nissen, el término “manifiesto” no se utiliza como sinónimo de visible o
patente:
“Lo manifiesto no reside, a juicio de este autor, en la
ostensibilidad visual del vicio, sino en la posibilidad de
subsumir ese vicio en una de las hipótesis legalmente
previstas por la ley, sin sujeción a una previa e
imprescindible valoración de las circunstancias contingentes
para valorarlo.” 389
La segunda clasificación de la nulidad de los actos jurídicos que distingue entre
nulidad absoluta y relativa es de naturaleza sustancial –y no formal– pues atiende al interés
lesionado por el acto viciado:
“La nulidad absoluta ha sido establecida por el legislador en
defensa del orden público, para proteger el orden social y las
buenas costumbres, y, al contrario, la nulidad es relativa
cuando solo está afectado el interés particular de alguno de
los contratantes.” 390
Del estudio del Código Civil costarricense, concluimos que nuestro legislador
388
Ver LLOVERAS DE RESK, op. cit., p. 33. 389
Ver NISSEN, op. cit., p. 7. 390
Ibíd. p. 11.
133
utiliza de manera indistinta los términos nulidad y anulabilidad, y nulidad absoluta y
relativa. Encontramos diferentes disposiciones normativas en las que se utilizan los cuatro
términos sin hacer ninguna distinción a partir de criterios formales y sustanciales, como sí
se hace en el derecho comparado.391
Sin embargo, consideramos que en todos los casos el Código Civil se refiere a
nulidad absoluta y relativa.
d.- Nulidad Absoluta.
En la nulidad absoluta, los actos no producen ninguno de los efectos jurídicos que
estaban destinados a producir.
“La nulidad absoluta suele presentarse ligada a la falta de
un requisito esencial o a un vicio que afecta a un requisito
establecido en atención al orden público. La gravedad de la
infracción determina que el acto no produzca sus efectos
normales.” 392
Nuestra legislación civil indica que estaremos en presencia de nulidad absoluta
cuando ocurre alguna de las siguientes circunstancias: falta alguna condición esencial para
la formación o existencia del acto o contrato; falta algún requisito formal que la ley exige
en cuanto a la naturaleza del acto o contrato; y cuando el acto o contrato es celebrado por
391
Código Civil, Artículos 19, 477, 598 y 1380, que hablan de actos nulos; Artículos 456, 903 y 905, que se
refieren a actos anulables; Artículos 39 y 41, que hacen referencia a actos relativamente nulos; y Artículos 41,
552, 844, 900, 901 y 902, que mencionan actos absolutamente nulos. 392
CIURANA, Baldomero Andrés. La invalidez de las actuaciones en el proceso civil. Valencia, Editorial
Tirant Lo Blanch, 2.005, p. 43.
134
personas absolutamente incapaces.393
A partir de todo lo anterior podemos esbozar las características más importantes de
la nulidad absoluta:
a.- La nulidad absoluta debe ser declarada de oficio por parte del Juez cuando conste en
autos; es decir, cuando el vicio está manifiesto en el acto.394
b.- Puede ser alegada por cualquier interesado; es decir, por todo el que tenga interés
legítimo en ella, tanto por vía de acción como de excepción.395
c.- Las partes carecen en todo momento del poder de sanar la invalidez mediante
confirmación o convalidación.396
d.- La acción declarativa de nulidad absoluta está sujeta a la prescripción ordinaria de diez
años.
Pese a lo anterior, debemos recordar que aunque en Costa Rica se admita la
prescripción de la acción de nulidad, esta forma de invalidez puede oponerse siempre como
excepción, al igual que la nulidad relativa.397
e.- La nulidad absoluta declarada por sentencia firme tiene los siguientes efectos:
393
Código Civil, Artículo 835. 394
Ibíd. Artículo 837. 395
Ibíd. 396
Ibíd. 397
Ibíd. Artículo 843.
135
i.- Entre las partes:
Si el acto no se ha ejecutado, no podrá exigirse su cumplimiento.
Si el acto ha sido ejecutado, las partes quedan obligadas a restituirse mutuamente lo
que han recibido en virtud del acto invalidado, siempre que la nulidad no sea por
ilicitud del objeto o la causa, en cuyo caso no podrá repetirse lo pagado.398
Si la
nulidad procede de la incapacidad de una de las partes, la otra parte solo tendrá
derecho a que se le restituya lo que ha pagado con motivo del acto, en cuanto ello
haya aprovechado al incapaz.399
ii.- En relación con terceros:
Los efectos quedan sin ningún valor, salvo los adquirentes de bienes inmuebles a
título oneroso y de buena fe, y los poseedores de buena fe.400
e.- Nulidad Relativa.
La nulidad relativa ha sido vista como intermedia entre los actos válidos y los nulos
de manera absoluta.401
“(…) aparece cuando el acto está aquejado de defectos
menos graves que los que dan lugar a la nulidad absoluta o
por vicios que afecten a requisitos sobre los que las partes
398
Código Civil, Artículo 844. 399
Ibíd. Artículo 845. 400
Ibíd. Artículo 847, en relación con los Artículos 456 y 457. 401
Ver PÉREZ VARGAS, op. cit., p. 334.
136
tienen facultades de disposición. (…) tiene lugar cuando la
falta se produce con relación a requisitos no esenciales del
acto, de forma tal que éste despliega sus normales efectos
hasta que se solicita por la parte la declaración de
nulidad.”402
Nuestro ordenamiento civil preceptúa que hay nulidad relativa de los actos y los
contratos cuando alguna de las condiciones esenciales para su formación o existencia es
imperfecta o irregular, cuando falta alguna formalidad exigida por la ley en virtud del
interés de las partes y cuando ese acto sea ejecutado o celebrado por personas relativamente
incapaces.403
Las características más importantes de la nulidad relativa son las que siguen:
a.- No puede ser declarada de oficio por el Juez.404
b.- Solo puede ser alegada por la persona en cuyo favor ha sido establecida la nulidad o por
sus herederos, cesionarios o representantes405
; esto es así porque en este tipo de nulidad
sólo está en juego un interés particular y no el interés general de la sociedad o el orden
público.
c.- Puede ser subsanada por la confirmación o ratificación del interesado406
. La
ratificación necesaria para subsanar la nulidad relativa puede ser expresa –en cuyo caso
402
Ver CIURANA, op. cit., pp. 43 y 45. 403
Código Civil, Artículo 836. 404
Ibíd. Artículo 838. 405
Ibíd. 406
Ibíd.
137
debe cumplir con las solemnidades a las que por ley está sujeto el acto o contrato– o tácita,
por medio de la ejecución de la obligación contraída.407
d.- El acto anulable produce sus efectos mientras no sea declarada la nulidad por
resolución judicial.
e.- La acción de nulidad relativa no es imprescriptible y el plazo para pedirla es de cuatro
años a partir de que la violencia haya cesado; o desde el momento en que los padres o el
tutor tengan conocimiento de que el acto fue celebrado por un menor; y en los demás casos,
se cuenta a partir de la fecha de celebración del acto o contrato.408
No obstante, esta forma de invalidez puede oponerse siempre como excepción.409
f.- La nulidad relativa declarada por sentencia firme reduce a nada el negocio y destruye
sus efectos, cancela los efectos ya producidos.410
Además tiene los siguientes efectos:
i.- Entre las partes:
Las partes quedan obligadas a restituirse mutuamente lo que han recibido en virtud
del acto invalidado, siempre que la nulidad no sea por ilicitud del objeto o la causa, en cuyo
caso no podrá repetirse lo pagado411
. Si la nulidad procede de la incapacidad de una de las
partes, la otra parte sólo tendrá derecho a que se le restituya lo que ha pagado con motivo
407
Código Civil, Artículo 839. 408
Ibíd. Artículo 841. 409
Ibíd. Artículo 843. 410
Ver PÉREZ VARGAS, op. cit., p. 343. 411
Código Civil, Artículo 844.
138
del acto, en cuanto ello haya aprovechado al incapaz412
. Es decir, debe volverse a la misma
situación que había antes de la celebración del negocio.
ii.- En relación con terceros:
Los efectos quedan sin ningún valor, salvo los adquirentes de bienes inmuebles a
título oneroso y de buena fe, y los poseedores de buena fe.413
C.- INEXISTENCIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS:
En doctrina se ha discutido la posibilidad de admitir o no la inexistencia como una
figura jurídica. Algunos autores la confunden con la nulidad absoluta.
La teoría del acto inexistente tiene su origen en Francia en los inicios del siglo XIX.
Fue adoptada y desarrollada por los juristas que pertenecían a la escuela de la exégesis con
la intención de dejar sin efecto ciertos matrimonios que herían la moral de los ciudadanos
franceses, tales como los matrimonios entre personas del mismo sexo. Al calificar estos
matrimonios como inexistentes les privaban de sus efectos sin violar la regla de que no hay
nulidad sin texto expreso que la establezca (pas de nullités san texte).414
Aubry y Rau, juristas franceses, expusieron la teoría del acto inexistente en forma
sistemática y científica partiendo de la contraposición entre nulidad e inexistencia:
“(…) definiendo la nulidad como la invalidez o ineficacia
412
Código Civil, Artículo 845. 413
Ibíd. Artículo 847, en relación con los Artículos 456 y 457. 414
Ver LLOVERAS DE RESK, op. cit., pp. 44-45.
139
con la cual un acto está alcanzado por contravenir un
mandato o una prohibición de la ley. (…) El acto inexistente,
por el contrario, es aquel que no reúne los elementos de
hecho que supone su naturaleza o su objeto, y en ausencia de
los cuales, es lógicamente imposible concebir su existencia;
añadiendo que no deben ser considerados como nulos sino
como non avenu (no sucedido).”415
Las características de los actos inexistentes son diferentes a las de los actos nulos:
a.- La nulidad –absoluta o relativa– debe ser declarada por un Juez. La inexistencia no
necesita ser declarada.416
b.- La nulidad absoluta se confirma con el transcurso del tiempo y la nulidad relativa por la
convalidación de las partes. Al acto inexistente no le alcanza la confirmación ni la
prescripción.417
c.- El acto nulo puede engendrar efectos jurídicos mientras no sea destruido por una
sentencia judicial. El acto inexistente no puede producir efectos de ninguna clase, puesto
que representa la nada.418
415
AUBRY y RAU citado por LLOVERAS DE RESK, op. cit., pp. 45-46. 416
MARTINIC GALETOVIC citada por BRENES ARROYO, ROBLES MACAYA y SARAVIA BACA, op.
cit., p. 207. 417
Ver LLOVERAS DE RESK, op. cit., p. 46. 418
BONNECASE citado por LLOVERAS DE RESK, op. cit., p. 48.
140
Debemos destacar que la teoría del acto inexistente no se encuentra consagrada en
ninguna norma de nuestro Código Civil.419
Dentro de nuestro ordenamiento civil todo acto contrario a las normas imperativas y
prohibitivas será nulo de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto
para el caso de la contravención.420
419
Ver LLOVERAS DE RESK, op. cit., p. 51, donde indica que “en el derecho comparado los únicos
códigos civiles que contemplan la inexistencia como causal independiente de ineficacia de los actos jurídicos
son: el Código Civil para el Distrito Federal de México, y el Código Civil de Portugal”. 420
Código Civil, Artículo 19.
141
SECCIÓN SEGUNDA
NULIDADES DE LOS ACTOS Y ACUERDOS DE LAS ASAMBLEAS DE
ACCIONISTAS
A.- GENERALIDADES:
Uno de los temas más complejos que se presenta en las sociedades anónimas es el
análisis y tratamiento de la invalidez de los actos y acuerdos de las asambleas de
accionistas.
Si bien es cierto los acuerdos de las asambleas de accionistas son negocios
jurídicos421
mediante los cuales se expresa la voluntad social, éstos poseen características
particulares que dificultan la aplicación de la teoría de nulidades prevista por nuestro
Código Civil.
De manera que el estudio de las nulidades de los actos y acuerdos asamblearios es
bastante intrincado, porque:
“Es fácil decir cuándo es válido un acuerdo de la junta
general, pero es difícil saber cuándo es nulo y, sobre todo,
cuáles son las consecuencias de esa nulidad.”422
421
Ver VÁSQUEZ DEL MERCADO, op. cit., p. 200, quien dice que los acuerdos de las asambleas de
accionistas son negocios jurídicos porque “son capaces, como expresión de voluntad, de producir
determinados efectos jurídicos”. En el mismo sentido ver MANTILLA MOLINA, op. cit., p. 409. 422
Ver GARRIGUES, op. cit., p. 203.
142
Un acuerdo tomado por la asamblea de accionistas, como órgano supremo de la
sociedad, será válido y obligatorio para todos los socios –aun para los ausentes o
disidentes– si éste es tomado conforme a la ley y al pacto constitutivo.
En este mismo sentido, Ricardo Nissen expresa lo que sigue:
“(…) se debe partir de la idea de que las asambleas son
válidas cuando se han convocado y reunido conforme a la
ley, y sus decisiones son adoptadas conforme a la ley o al
estatuto y con pleno respeto del interés social.”423
Por el contrario, si los acuerdos asamblearios se toman infringiendo la ley o el
estatuto, éstos serán inválidos y le otorgarán a los socios el derecho de impugnarlos; esto es
así porque:
“(…) el carácter soberano de la junta y el postulado de la
sumisión del accionista al voto de la mayoría no han
impedido nunca, ni podían impedirlo, combatir los acuerdos
ilegales en el amplio sentido del vocablo; la soberanía de la
junta se ha movido siempre dentro de un sistema de límites y
la sumisión al voto de la mayoría nunca fue incondicional y
solo podía tener vigencia frente a los acuerdos válidos e
inatacables.”424
El derecho que tienen los socios de impugnar acuerdos sociales inválidos constituye
un instrumento fundamental de defensa de la sociedad.
423
Ver NISSEN, op. cit., p. 67. 424
Ver URÍA GONZÁLEZ, MENÉNDEZ MENÉNDEZ y MUÑOZ PLANAS, op. cit., p. 304.
143
B.- NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO DE IMPUGNACIÓN:
Los socios contribuyen en la formación de la voluntad social a través del derecho de
voto que poseen; sin embargo, si los acuerdos sociales tomados infringen la ley, el estatuto
social o el interés público, tendrán el derecho de impugnar dichos acuerdos.
El derecho de impugnación no busca favorecer o proteger el interés individual del
socio sino el de la sociedad, esto porque el socio actúa como un órgano de defensa de las
bases esenciales de la sociedad, como lo son la ley y el pacto constitutivo.425
En este sentido, Joaquín Garrigues citado por Fabio Arias indica:
“Lo que ocurre – agrega el autor – es que si la víctima de la
violación ha sido un accionista minoritario, este accionista,
al impugnar el acuerdo de mayoría, se ha situado ipso facto
al lado de la ley, del estatuto o del interés social.”426
Todos los acuerdos asamblearios deben basarse en el interés social porque este
interés conlleva el respeto del sistema societario:
“El principio rector de las mayorías, como medio para
obtener la decisión social, solo hace presumir la existencia
del interés social; pero ello de ninguna manera en términos
absolutos, pues el accionista, individualmente considerado,
puede impedir, mediante las acciones impugnatorias, que
esas mayorías utilicen abusivamente su poder en daño a la
425
Ver NISSEN, op. cit., pp. 61-62. 426
ARIAS CÓRDOBA, Fabio. El derecho de impugnación de acuerdos de las sociedades anónimas. Revista
IVSTITIA, San José, N° 66, Año 6, 1.992, p. 13.
144
propia sociedad, por lo cual, en definitiva, la tutela de la
minoría no es más que la tutela de la propia sociedad
mediante la acción del accionista aislado.”427
Los accionistas siempre deben velar por el interés social, porque este interés está
por encima de los intereses individuales de los socios.
C.- LA APLICACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL EN MATERIA DE NULIDAD DE
ACUERDOS DE LA ASAMBLEA DE ACCIONISTAS:
La aplicación del régimen de nulidades civiles a los acuerdos asamblearios es un
problema complejo que no ha sido resuelto ni siquiera en países con mejor regulación
societaria que la nuestra.
El régimen de nulidades establecido en el Código Civil es aplicable a actos y
contratos sinalagmáticos428
; mientras que los acuerdos de las asambleas de accionistas
constituyen la manifestación de voluntad del órgano deliberante de la sociedad (persona
jurídica).
Nuestros juzgadores han notado la problemática que surge de la aplicación del
Código Civil a las asambleas de accionistas.
“Sin ahondar mucho, es manifiesto el error conceptual del
juzgador, porque aparte de que resuelve un problema de
índole netamente mercantil con normas civiles, le confiere
427
Ver NISSEN, op. cit., p. 62. 428
En el mismo sentido véase supra, cita número 374, p. 126.
145
carácter bilateral a un acuerdo de una asamblea de socios
que por definición es expresión de una sola voluntad. En
efecto, estamos en presencia de un acto de voluntad social,
de sentido unitario, que si bien se forma por la concurrencia
de varias voluntades, constituye una sola declaración. Mal se
puede ver en acto semejante una expresión bilateral si la
manifestación es de una sola parte, de la sociedad, que en
este caso se expresó a través de su órgano más conspicuo: la
asamblea de socios.”429
Sin embargo, en ausencia de un régimen específico para los acuerdos asamblearios,
se debe recurrir al ordenamiento civil.430
Con ello no queremos decir que el régimen de nulidades del Código Civil es
inaplicable a los actos y acuerdos de las asambleas de accionistas, pues los principios
generales rigen en esta materia en todo lo que resulte compatible con la naturaleza jurídica
del contrato de sociedad.
a.- Causales de nulidad absoluta y relativa en el Código Civil.
En general, podemos indicar que los actos o contratos serán nulos absolutamente si
falta alguna de las condiciones esenciales para su formación o existencia431
; y serán nulos
relativamente, si las condiciones esenciales para su formación o existencia están presentes,
429
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, N° 00059 de las 14:30 horas de 31 de agosto de 1.993. 430
Código de Comercio, Artículo 2. 431
Código Civil, Artículo 835.
146
pero son imperfectas o irregulares.432
El Código de Comercio establece sus propias causales de nulidad absoluta y
relativa; de manera que los actos y acuerdos de las asambleas de socios serán
absolutamente nulos cuando se tomen infringiendo la ley; y serán relativamente nulos
cuando violenten el pacto constitutivo.
“(…) estaremos ante un acuerdo de Asamblea de Accionistas
absolutamente nulo cuando éste sea carente de algún
elemento establecido por la ley, indispensable para su
formación, o que si lo tiene, el mismo se encuentra
imperfecto o irregular; y ante un acuerdo de Asamblea de
Accionistas relativamente nulo cuando se den estas mismas
circunstancias, pero en violación de los estatutos sociales o
los intereses específicos de la sociedad en cuestión.”433
Otro aspecto que debe tomarse en consideración es que nuestra legislación civil
indica que los actos o contratos serán absolutamente nulos si son ejecutados o celebrados
por personas absolutamente incapaces434
; y serán relativamente nulos si esos actos o
contratos se ejecutan o celebran por personas relativamente incapaces.435
En materia de nulidades de acuerdos asamblearios, no es posible aplicar los
supuestos mencionadas porque esos acuerdos son tomados, no por personas físicas, sino
por un órgano de la sociedad, el cual es la asamblea de accionistas, a la que concurren los
socios para la formación de la voluntad social a partir del principio de la mayoría.
432
Código Civil, Artículo 836. 433
Ver BRENES ARROYO, ROBLES MACAYA y SARAVIA BACA, op. cit., p. 267. 434
Código Civil, Artículo 835, inciso 3). 435
Ibíd. Artículo 836, inciso 3).
147
b.- Retroacción de los efectos en el Código Civil.
Este es el punto que mayor problema genera, porque nuestra legislación mercantil
es absolutamente omisa en este tema, y en virtud de ello regirá lo dispuesto en el Código
Civil.436
En nuestra normativa civil se consagra el principio de restitución recíproca de las
prestaciones en caso de nulidad437
; este precepto es aplicable a contratos sinalagmáticos, en
los que tenemos dos partes; en el caso de las asambleas de accionistas estamos ante un
órgano colegiado constituido por los socios, quienes discuten y deliberan para tomar los
acuerdos sociales, pero se trata de una única parte.
El otro aspecto fundamental que debemos considerar es que las sociedades
contratan con terceros de buena fe, para quienes la aplicación del principio de restitución de
las cosas al mismo estado en que se hallarían si no hubiere existido el acto o acuerdo nulo,
tendría como consecuencia perjuicios no sólo para los propios terceros sino también para la
sociedad.
Lo anterior crearía un ambiente de inseguridad en el tráfico mercantil que afectaría
a las sociedades. En virtud de ello, la doctrina dominante considera que las nulidades en
materia societaria deben ser aplicadas restrictivamente:
“(…) reduciéndolas al mínimo en la posibilidad de que los
actos impugnados hayan entrado en vía de ejecución, y si se
los anula se podría herir gravemente no solo el interés de la
436
Código de Comercio, Artículo 2: “Cuando no exista en este Código, ni en otras leyes mercantiles,
disposición concreta que rija determinada materia o caso, se aplicarán (…) las del Código Civil (…).” 437
Código Civil, Artículo 844, que establece en lo que interesa: “La nulidad absoluta, lo mismo que la
relativa, declaradas por sentencia firme, dan derecho a las partes para ser restituidas al mismo estado en
que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo (…).”
148
sociedad, sino el de los terceros.”438
Es posible afirmar que una declaratoria judicial de nulidad no es oponible a los
terceros de buena fe, quienes no podrían ver afectados sus derechos porque para ellos los
acuerdos asamblearios viciados de nulidad son válidos.
D.- NULIDADES DE LOS ACUERDOS DE LAS ASAMBLEAS DE ACCIONISTAS
EN NUESTRO CÓDIGO DE COMERCIO: ANÁLISIS DE LOS ARTÍCULOS 176 Y
178:
a.- Artículo 176 del Código de Comercio.
El Artículo 176 de nuestro Código de Comercio preceptúa que serán nulos los
acuerdos de las asambleas:
a) Cuando la sociedad no tuviere capacidad legal para adoptarlos;
b) Cuando se tomaren con infracción de los dispuesto en este capítulo; y
c) Cuando fueren incompatibles con la naturaleza de la sociedad anónima, o violaren
disposiciones dictadas para la protección de los acreedores de la sociedad o en
atención al interés público.
De la lectura de este artículo, observamos que nuestro legislador incurrió en un
grave error al no determinar a qué tipo de nulidad se refiere esta norma. Sin embargo, al
utilizar la palabra “nulos” se ha entendido que este artículo hace referencia a nulidad
absoluta y que no refiere a anulabilidad.
438
Ver NISSEN, op. cit., pp. 66-67.
149
Asimismo, la regla general es la nulidad absoluta y la excepción la constituye la
nulidad relativa, y en caso de duda se debe optar por la nulidad absoluta.439
Por regla general, la doctrina indica en qué casos estamos ante una nulidad y en
cuáles casos ante una anulabilidad de los acuerdos sociales:
“(…) estaremos ante un caso de nulidad cuando el acuerdo
viole una norma legal de carácter imperativo; y ante un caso
de anulabilidad cuando se trate de la violación de un
precepto estatutario que no sea reproducción de una norma
legal imperativa.”440
Como puede notarse, otros ordenamientos jurídicos han tratado de dejar claros los
supuestos de nulidad y anulabilidad; sin embargo, nuestro legislador plasmó de manera
muy confusa en nuestro Código de Comercio la nulidad de acuerdos asamblearios,
transcribiendo de manera incompleta el Código de Comercio de Honduras, el cual fue la
base de nuestra normativa en materia de nulidad de los acuerdos tomados por la asamblea
de accionistas.
i.- Inciso a) del Artículo 176 del Código de Comercio:
El inciso en estudio se refiere a la capacidad legal de la sociedad; es decir, a su
capacidad de imputación jurídica.
Las personas jurídicas pueden ser titulares de figuras jurídicas primarias y no solo
de efectos jurídicos, mediante una forma especial de imputación. De esta forma, el autor
439
Ver ACUÑA BARQUERO y ÁLVAREZ RAMÍREZ, op. cit., p. 325. 440
Ver GARRIGUES citado por BRENES ARROYO, ROBLES MACAYA y SARAVIA BACA, op. cit., p.
229.
150
Víctor Pérez Vargas comenta:
“Cuando se recurre a la teoría del órgano, se pueden hacer
coincidir los sujetos de la imputación de la figura jurídica
primaria y de la imputación del efecto jurídico, debido a que
el acto, además del efecto, es atribuido a la persona jurídica
en el ámbito de la cual ha actuado el órgano. La imputación
es el instrumento técnico de que se vale el Derecho para
realizar la inserción de las personas jurídicas en los
procesos activos de la vida jurídica.”441
Significa que es posible ver la capacidad legal de la sociedad en relación al objeto
social, el cual consiste en la actividad económica para la cual se constituye la sociedad y
que debe incluirse en la escritura constitutiva de toda sociedad mercantil.442
A partir de lo anterior, manifestamos que el inciso a) del Artículo 176 de nuestro
Código de Comercio establece que serán nulos los acuerdos de la asamblea de accionistas
cuando excedan el límite del objeto social fijado en la escritura constitutiva.443
Doctrinariamente existen varias teorías para explicar el objeto de una sociedad
mercantil.
1.- Teoría del sistema latino:
Según esta teoría, la sociedad puede realizar cualquier acto jurídico, comprendido o
441
Ver PÉREZ VARGAS, op. cit., p. 46. 442
Código de Comercio, Artículo 18, inciso 5) que establece: “la escritura constitutiva de toda sociedad
mercantil deberá contener el objeto que persigue.” 443
Ver ACUÑA BARQUERO y ÁLVAREZ RAMÍREZ, op. cit., p. 313.
151
no en la escritura constitutiva, siempre que ese acto busque obtener el ánimo de lucro de los
accionistas y no se encuentre expresamente prohibido en el pacto social.444
Esta tendencia le otorga a la sociedad una capacidad prácticamente ilimitada, lo cual
podría causar inseguridad en las actividades comerciales.
2.- Teoría del sistema anglosajón:
Esta teoría afirma que la sociedad puede realizar válidamente todos los actos
jurídicos que expresamente se indiquen en el estatuto social; el acto que no se encuentre
autorizado en el pacto constitutivo será nulo.445
Esta posición doctrinaria limita las actuaciones del ente societario al determinarlas
taxativamente en el estatuto.
3.- Teoría ecléctica o intermedia:
Es la posición doctrinaria más acertada, porque sostiene que la sociedad tiene
capacidad funcional y no general, ello descarta la teoría latina y acepta la teoría del sistema
anglosajón agregándole que la capacidad funcional se limita al objeto social, pero añade
que es posible que la sociedad pueda efectuar actos, más no actividades, que no se
encuentren comprendidas dentro de su objeto social, pero que serán válidos si tienen como
444
Ver BRENES ARROYO, ROBLES MACAYA y SARAVIA BACA, op. cit., pp. 235-236. En el mismo
sentido, ver ACUÑA BARQUERO y ÁLVAREZ RAMÍREZ, op. cit., p. 314. 445
Ver BRENES ARROYO, ROBLES MACAYA y SARAVIA BACA, op. cit., pp. 234-235.
152
fin coadyuvar al logro del objeto social446
.
En la práctica costarricense, los Notarios Públicos acostumbran indicar en la
escritura constitutiva de la sociedad un objeto muy amplio con actividades específicas y
generales.
Un ejemplo de esta amplitud en el objeto social es la siguiente cláusula incluida en
una escritura constitutiva de una sociedad: “Cuarta: Del Objeto: El objeto principal de la
sociedad será el ejercicio amplio del comercio en general, la industria, agroindustria, la
ganadería y los servicios”.
De manera que en nuestro país no se limita la capacidad de la sociedad por el objeto
social, salvo aquellos actos que se prohíban expresamente en la escritura constitutiva o
aquéllos en los que la ley no le otorga a la sociedad capacidad legal para llevarlos a cabo,
en cuyo caso los acuerdos sociales tomados por sociedades que no tengan capacidad legal
para hacerlo serán nulos.
Dos ejemplos de falta de capacidad legal de la sociedad establecidos en el Código
de Comercio son los siguientes:
i.- Disolución de la sociedad por vencimiento del plazo social: los acuerdos tomados por la
asamblea de accionistas de una sociedad cuyo plazo está vencido serán nulos.447
ii.- Liquidación de sociedades: todo acuerdo asambleario tomado en una sociedad disuelta,
que no sea para acordar el nombramiento del liquidador o establecer las bases de la
liquidación, será nulo por falta de capacidad legal de la sociedad.448
446
Ver ACUÑA BARQUERO y ÁLVAREZ RAMÍREZ, op. cit., p. 315. 447
Código de Comercio, Artículo 201, en relación con el Artículo 206, al determinar que la sociedad se
disuelve por el solo vencimiento del plazo social. 448
Ibíd. Artículo 209, que indica: “disuelta la sociedad, entrará en liquidación conservando su personalidad
jurídica para los efectos de ésta.”
153
ii.- Inciso b) del Artículo 176 del Código de Comercio:
Este inciso es sumamente genérico porque nuestros legisladores fusionaron en uno
solo los incisos II, III y IV del Artículo 193 del Código de Comercio de Honduras, el cual
se tomó como base para la redacción del artículo en estudio.
Los incisos mencionados del Código de Comercio de Honduras indican:
“II.- Cuando se tomaren con infracción de lo dispuesto en los
artículos 177 (obligatoriedad de la reunión en el domicilio
social), 178 (orden del día) y 179 (obligatoriedad de
publicación de la convocatoria), salvo que al momento de la
votación estuviere representada por la totalidad de las
acciones y ningún accionista se opusiere a la adaptación del
acuerdo. III.- Cuando falte la reunión de los socios. IV.-
Cuando tengan un objeto ilícito, imposible o fueren
contrarios a las buenas costumbres.”449
La amplitud del inciso en estudio nos lleva a entender que la infracción de cualquier
norma del Capítulo VII del Título I, Libro I, del Código de Comercio implicará la nulidad
de los acuerdos asamblearios, con el riesgo de que se produzcan nulidades de acuerdos por
infracciones irrelevantes, lo que no debería ocurrir en virtud de la seguridad en el tráfico
mercantil.
En aplicación de este inciso serían nulos los acuerdos tomados por una asamblea
449
Código de Comercio de Honduras citado por ACUÑA BARQUERO y ÁLVAREZ RAMÍREZ, op. cit., p.
46.
154
que no fue convocada450
, o que la convocatoria fue realizada por órgano no competente o
hecha de forma distinta a la prevista en la ley o el estatuto social451
, que se haya celebrado
fuera del domicilio social o del lugar previsto en el pacto constitutivo452
, a la que no asistió
el fiscal de la sociedad453
, constituida sin el quórum exigido por ley454
, entre otros.
iii.- Inciso c) del Artículo 176 del Código de Comercio:
Este inciso incluye tres aspectos diferentes que merecen un estudio individual: la
naturaleza de la sociedad, la protección de los acreedores de la sociedad y el interés
público.
Las sociedades anónimas presentan aspectos propios que conforman su propia
naturaleza, como lo son:
i.- Es una persona jurídica distinta de la persona de los socios individualmente
considerados, por ello el interés social se sobrepone al interés particular del accionista. En
virtud de ello, será nulo cualquier acuerdo asambleario que pretenda la satisfacción del
interés de uno o varios accionistas en detrimento de la sociedad.
ii.- Tiene una finalidad de lucro, la cual está relacionada con el derecho individual de los
accionistas a recibir dividendos. De esta forma, será nulo el acuerdo tomado en asamblea
de accionistas que disponga que las utilidades generadas por la empresa se destinarán a
450
Código de Comercio, Artículo 158. 451
Ibíd. 452
Ibíd. Artículo 161. 453
Ibíd. Artículo 173, último párrafo. 454
Ibíd. Artículos 169 y 170.
155
obras de beneficencia.455
iii.- La estructura interna de la sociedad se encuentra dividida en órganos y esta división
orgánica debe ser respetada. Así, el acuerdo de asamblea de accionistas que decida
suprimir total o parcialmente alguno de los órganos será nulo; de igual manera, será nulo el
acuerdo asambleario que se tome en materias que no son de su competencia.
iv.- Debe tener un capital social formado por el aporte de los socios al momento de la
constitución de la sociedad; significa que las sociedades anónimas son sociedades de
capital con una limitación de responsabilidad, en la que los socios responderán por las
deudas sociales hasta por el monto de su aporte. El acuerdo de asamblea que amplíe la
responsabilidad de los accionistas estará viciado de nulidad.
La protección de los acreedores de una sociedad tiene gran importancia en nuestro
ordenamiento jurídico; esto queda demostrado en el hecho de que nuestra normativa civil
establece que el patrimonio del deudor es prenda común de sus acreedores.456
Un ejemplo de lo anterior sería el caso de una sociedad que tiene deudas sociales,
no tiene los fondos suficientes para honrar dichas deudas y, pese a ello, en asamblea de
accionistas se toma el acuerdo de repartir dividendos entre los socios, esto podría hacer
imposible el pago a los acreedores; ese acuerdo será nulo por perjudicar a los acreedores,
puesto que el pago de dividendos se debe hacer sobre utilidades realizadas y líquidas
resultantes de un balance aprobado por la asamblea.457
455
Ver ACUÑA BARQUERO y ÁLVAREZ RAMÍREZ, op. cit., pp. 321-322. 456
Código Civil, Artículo 981, que preceptúa, en lo que nos interesa, lo siguiente: “Todos los bienes que
constituyen el patrimonio de una persona responden al pago de sus deudas.” 457
Código de Comercio, Artículo 27.
156
Finalmente, el interés público lo vamos a entender de la siguiente forma:
“(…) entendemos normas dictadas en atención al interés
público como orden público, que no es otro que el concepto
mismo de norma imperativa.”458
Con base en lo anterior, podemos afirmar que serán nulos los acuerdos de
asambleas de accionistas que infrinjan el ordenamiento jurídico. Significa que la violación
de cualquier norma imperativa diferente a las mencionadas en los otros incisos del Artículo
176 del Código de Comercio será causal de nulidad.
b.- Artículo 178 del Código de Comercio.
Los socios también podrán pedir la nulidad de los acuerdos no comprendidos en el
artículo 176, llenando los siguientes requisitos:
a) Que la demanda señale la cláusula de la escritura social o el precepto legal
infringido y en qué consiste la violación;
b) Que el socio o los socios demandantes no hayan concurrido a la asamblea o hayan
dado su voto en contra de la resolución; y
c) Que la demanda se presente dentro del mes siguiente a la fecha de clausura de la
asamblea.
Este artículo está inspirado en el Artículo 195 del Código de Comercio hondureño;
sin embargo, dicho código utiliza el término anulación, no dando cabida a las confusiones
458
Ver ARIAS CÓRDOBA, op. cit., p. 10. En el mismo sentido ver ACUÑA BARQUERO y ÁLVAREZ
RAMÍREZ, op. cit., p. 324.
157
que se presentan al analizar nuestro Artículo 178. El problema se presenta porque nuestros
legisladores no transcribieron correctamente los artículos del código hondureño.459
Para el autor Gastón Certad este artículo se refiere a causas de nulidad absoluta
arguyendo que el legislador habla de nulidad a secas y no de anulabilidad, por lo que
considera que se ha querido sancionar el vicio o defecto con la forma más severa de
invalidez que es la nulidad absoluta; además, subraya que la nulidad absoluta es la regla
general y la relativa es la excepción.460
Compartimos la posición del autor Fabio Arias Córdoba, en el sentido de que esta
disposición regula los acuerdos asamblearios anulables, porque el inciso b) restringe la
posibilidad de alegar la nulidad de los acuerdos únicamente al socio ausente o disidente461
,
lo cual es conforme con lo que refiere nuestro Código Civil en cuanto a las personas
legitimadas para alegar la nulidad relativa.462
La doctrina nacional sí es coincidente en que, para poder alegar la nulidad que
contempla este artículo, es menester que la cláusula de la escritura constitutiva infringida
no sea reproducción de una norma imperativa del Capítulo VII del Título I, Libro I, de
nuestro Código de Comercio, porque en ese caso estaríamos ante un acuerdo nulo y no
anulable.463
Una parte de los juristas costarricenses estima que el artículo en análisis, al hacer
mención a la infracción de un precepto legal, significa que para alegar la anulabilidad de los
acuerdos asamblearios, la norma legal violentada no debe encontrarse en el Capítulo VII
del Título I, Libro I, del Código de Comercio, porque en este caso la acción de nulidad se
459
Ver ACUÑA BARQUERO y ÁLVAREZ RAMÍREZ, op. cit., p. 337. 460
Ver CERTAD MAROTO citado por BRENES ARROYO, ROBLES MACAYA y SARAVIA BACA, op.
cit., p. 254. 461
Ver ARIAS CÓRDOBA, op. cit., p. 11. 462
Código Civil, Artículo 838, que dispone en lo que interesa: “La nulidad relativa no puede declararse de
oficio ni alegarse más que por la persona o personas en cuyo favor la han establecido las leyes (…).” 463
En este sentido ver BRENES ARROYO, ROBLES MACAYA y SARAVIA BACA, op. cit., p. 255.
También ver ACUÑA BARQUERO y ÁLVAREZ RAMÍREZ, op. cit., p. 335.
158
encontraría regulada no por este Artículo 178 sino por el Artículo 176.464
Otros autores opinan que la referencia que hace el inciso a) del Artículo 178 a la
infracción de un precepto legal carece de sentido ante el Artículo 176, que parece aludir a
todas las normas susceptibles de violación, por lo que la única causa de anulabilidad sería
la contravención del pacto constitutivo.465
Concluimos que el grado de nulidad al que hace referencia el Artículo 176 es
absoluto; mientras que el Artículo 178 habla de nulidad relativa por dos razones.
En primer término, los artículos mencionados se inspiraron en el Código de
Comercio de Honduras; en este código la norma correlativa al Artículo 176 de nuestro
Código de Comercio emplea el término nulidad; y el de anulación para el artículo
correlativo a nuestro Artículo 178.
Por último, la acción de nulidad del Artículo 176466
puede ser alegada por
cualquiera que tenga interés en ella y si consta en autos deberá ser declarada de oficio por
el Juez; mientras que la anulabilidad del Artículo 178467
solo podrá ser alegada por los
socios que no hayan concurrido a la asamblea o por los que hayan votado en contra del
acuerdo social y no podrá ser alegada de oficio.
E.- ANÁLISIS DE ALGUNOS VICIOS QUE CAUSAN NULIDAD DE LOS
ACUERDOS DE LAS ASAMBLEAS DE ACCIONISTAS DE LAS SOCIEDADES
ANÓNIMAS EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COSTARRICENSE:
Un acuerdo de asamblea de accionistas será válido cuando se toma en estricto apego
464
Ver ACUÑA BARQUERO y ÁLVAREZ RAMÍREZ, op. cit., p. 335. 465
Ver ARIAS CÓRDOBA, op. cit., p. 11. 466
Relacionar con el Artículo 837 del Código Civil. 467
Relacionar con el Artículo 838 del Código Civil.
159
a la ley o los estatutos, tanto en aspectos formales como sustanciales; y solo este acuerdo
válido será capaz de obligar a todos los accionistas, aun a los ausentes o a los disidentes.
Un acuerdo de asamblea de accionistas de una sociedad anónima estará viciado de
nulidad cuando infrinja una norma legal de carácter imperativo; y un acuerdo será anulable
cuando viole una cláusula estatutaria que no sea reproducción de una norma legal de
carácter imperativo.
El análisis de las nulidades de los acuerdos asamblearios no es tarea sencilla; bien lo
manifiestan los autores Diego Alonso Pacheco Guerrero y Gustavo Adolfo Tellini Mora:
“Las nulidades de acuerdos tomados por asambleas son una
materia sensible pues se trata de anular la voluntad de los
socios mayoritarios, pero si se logra demostrar que hubo un
vicio en el consentimiento o en la forma de otorgar el
acuerdo, lo correcto es anularlo.”468
A lo anterior debe sumarse, lo confusa que es nuestra legislación mercantil en esta
materia; sin embargo, sin pretender enumerar las causales de conflictos en las asambleas de
accionistas que producen la invalidez de los acuerdos tomados, procederemos a estudiar
algunos de los supuestos de nulidad que se presentan en nuestro país.
Las causales de impugnación de las deliberaciones de las asambleas y que pueden
llevar a la nulidad de los acuerdos tomados cabe clasificarlas de la siguiente manera: por
vicios en la convocatoria de la asamblea, por vicios en la celebración de la asamblea y por
vicios en el contenido de la resolución adoptada.
De manera resumida, podemos mencionar que las causas de invalidez de los
acuerdos se pueden clasificar en dos grupos: por la existencia de vicios de forma y por la
468
Ver PACHECO GUERRERO y TELLINI MORA, op. cit., p. 109.
160
existencia de vicios de fondo.
a.- Vicios de forma.
Algunos de los vicios formales más frecuentes que observamos en la práctica
costarricense son los siguientes: en la convocatoria, en el orden del día, en el lugar de la
reunión, en el quórum de asistencia y el quórum de votación, y en el acta de la asamblea.
1.- Vicios en la convocatoria:
La asamblea debe ser convocada en la forma y por el funcionario u organismo que
se indica en la escritura social, y a falta de disposición expresa, por aviso publicado en la
Gaceta.469
En este sentido, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia resolvió de la
siguiente manera:
“Respecto a la convocatoria de asamblea de accionistas,
concerniente al último agravio de la casacionista, es
importante hacer referencia a la forma cómo se debe llevar a
cabo ésta (…). Ahora bien, la forma de convocatoria para la
asamblea de accionistas es la estipulada en la escritura
social; pero a falta de disposición expresa lo es como lo
regula el Código de Comercio, por aviso publicado en La
469
Código de Comercio, Artículo 158 párrafo primero.
161
Gaceta (artículo 158 ibídem) (…). En este caso, lo correcto
es acudir primero a lo establecido en el pacto social. La
cláusula de dicho pacto, (folio 36), establece la necesidad de
convocar la asamblea por el presidente de la junta directiva
o por quien haga sus veces de acuerdo con la ley. No se
establece una forma específica. Por esta razón debe seguirse
el trámite regulado en el numeral 158 precitado.” 470
Los accionistas pueden determinar la forma de la convocatoria en el estatuto social;
si no se dispone nada en este sentido, se deberá convocar mediante un aviso publicado en el
diario oficial La Gaceta.471
La aplicación del procedimiento de publicación en La Gaceta sólo procede en caso
de falta de disposición expresa; es decir, se trata de un medio normativo supletorio que
queda excluido en todos los casos en que la escritura social disponga, aunque sea de forma
genérica, de uno o más medios de comunicación de la convocatoria; incluso no es válido
utilizar la publicación en La Gaceta cuando en la escritura social se disponga que la
convocatoria se hará por medio de “publicación”, o bien “otro medio que acredite la
convocatoria”, y con mucha más razón cuando se establezca la posibilidad de convocar
mediante otros medios más personalizados.472
Este principio de supletoriedad de la publicación en el diario oficial La Gaceta ha
sido aplicado por nuestros Tribunales:
“(…) el artículo 158 del Código de Comercio establece: ‘La
asamblea deberá ser convocada en la forma (…) que se
indica en la escritura social, y a falta de disposición expresa,
470
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, N° 00521 de las 11:35 horas de 28 de agosto de 2.003. 471
Código de Comercio, Artículo 158. 472
Ver KIM GARCÍA, op. cit., pp. 320-321.
162
por aviso publicado en La Gaceta’. O sea que, de acuerdo
con esa disposición legal, la convocatoria por el Diario
Oficial es supletoria, esto es, en defecto del pacto social (…).
Es más, si se lee, la certificación de esa escritura (...), se
sabrá que ahí lo que dice, es que la convocatoria se debe
hacer por ‘carta certificada u otro medio que acredite la
convocatoria’ (cláusula octava). Ciertamente, dicha
cláusula no excluye la posibilidad de hacer la convocatoria
por ‘medio de edictos’, pero está, de primero, la opción de la
carta certificada y el sentido común aconseja hacerlo por
ésta, por ser una comunicación personalizada.” 473
Lo anterior significa que en el estatuto social es posible determinar otras formas de
comunicación de la convocatoria, tales como una llamada telefónica, correo electrónico,
carta, aviso verbal en forma personal, carta certificada o avisos en la sede social.
Nuestros Tribunales han admitido que si en la escritura constitutiva no se establece
una forma de comunicación (en cuyo caso debe hacerse publicación en La Gaceta) o si
expresamente se indica que el aviso debe publicarse en el diario oficial La Gaceta, pero se
acostumbra alguna otra forma de comunicación de la convocatoria (llamada telefónica,
aviso verbal en forma personal, correo electrónico, carta o aviso en la sede social), ésta
debe privar y así deberá seguirse convocando a las asambleas de accionistas.
“En efecto obra en autos prueba testimonial y confesional
donde se ratifica que la forma tradicional de convocar a las
asambleas de esta sociedad lo era a través de una nota y,
además, de un recordatorio vía telefónica.
Consecuentemente, si para esos efectos nunca se había 473
Tribunal Civil de Cartago, N° 00062 de las 14:00 horas de 03 de abril de 2.002.
163
utilizado la publicación en el diario oficial La Gaceta, pese a
ser ese el procedimiento que correspondía al no estipular el
acta de constitución mecanismo alguno sobre el particular,
lo cierto es que los socios no tenían razón para presumir el
cambio que se practicó. Precisamente de esa confianza sacó
provecho el señor (...) al convocar inesperadamente a través
de un medio en el que se busca un objetivo totalmente
diferente al obtenido en este caso: la real comunicación o
notificación a los socios de que se realizará una asamblea.
Es decir, se utilizó un sistema de información establecido por
la ley para burlar los derechos de los socios presuntamente
convocados (...). La mala fe con que se actuó en este asunto
es evidente.”474
No compartimos totalmente la posición asumida por nuestros Tribunales de Justicia,
porque en nuestro país la mayoría de las sociedades anónimas están conformadas por una
cantidad reducida de accionistas o por socios unidos por lazos familiares, esto trae como
consecuencia que aunque se determine en la escritura constitutiva que la convocatoria debe
hacerse por medio de publicación en el diario oficial, por costumbre establecen otras
formas de comunicación personal, con el objetivo de ahorrarse el costo que en dinero y
tiempo implica hacer la publicación en La Gaceta.
El problema se da cuando surge un conflicto entre los diferentes accionistas, a tal
punto que esas formas de comunicación personal no puedan llevarse a cabo; de manera que
la convocatoria deberá hacerse por el medio legal que es la publicación del aviso en La
Gaceta –si así lo determina la escritura social o si en ésta falta disposición al respecto–; sin
embargo, nuestros juzgadores ante esta situación, y sin hacer una valoración del caso
474
Tribunal Segundo Civil, Sección Primera, N° 00179 de las 10:10 horas de 30 de junio de 2.006.
164
concreto, determinan la nulidad de la asamblea por no haberse realizado la convocatoria de
la forma acostumbrada.475
Ejemplificaremos lo dicho con un caso que se está conociendo en los Tribunales de
Justicia476
: una empresa funciona bajo la figura de sociedad anónima, conformada por
cuatro hermanos que en su momento tienen una excelente relación familiar; una serie de
conflictos provoca que tres hermanos –que son socios minoritarios– rompan su relación con
la socia mayoritaria.
Esta empresa acostumbraba hacer la convocatoria de manera verbal; al presentarse
el conflicto dejó de ser posible esta forma de comunicación para no empeorar la situación.
En una ocasión se tuvo que realizar una asamblea ordinaria, la socia mayoritaria –la cual
tenía que hacer la convocatoria– envía correos electrónicos y cartas por correo certificado
comunicando la fecha, hora, lugar y el orden del día de la asamblea; ninguno de los socios
minoritarios acudió a la asamblea.
En virtud de lo anterior, y ante la necesidad posterior de convocar a una asamblea
extraordinaria para realizar una disminución de capital por las pérdidas sufridas por la
empresa y concomitantemente un aumento de capital social para poder cumplir con las
obligaciones sociales, la socia mayoritaria publica el aviso de convocatoria en el diario
oficial La Gaceta, tal y como lo determinaba la escritura constitutiva.
Los socios minoritarios no llegaron a la asamblea y la impugnaron solicitando la
nulidad de la misma por haberse convocado de manera diferente a la que se acostumbraba
realizar; forma que, en virtud de la seriedad del conflicto entre los socios, era imposible de
utilizar; y ello no podía causar la paralización de la empresa.
Como puede notarse, el tema de la forma de la convocatoria es complejo y ha
475
Ver sentencia del Tribunal Segundo Civil, Sección Primera, N° 00179 de las 10:10 horas de 30 de junio de
2.006, pp. 155-156. 476
Omitiremos nombres y detalles del caso por estarse conociendo en la Corte Suprema de Justicia y no
haberse resuelto aun.
165
causado problemas no sólo a nuestro ordenamiento sino también a otros países, que no han
encontrado una solución adecuada al problema.
Las dificultades de interpretación derivadas de una regulación estatutaria deficiente
posibilitan que los funcionarios encargados de la convocatoria elijan para convocar medios
de comunicación no idóneos para la finalidad misma de la convocatoria; esta situación
deberá ser resuelta mediante la aplicación de los criterios generales sobre la interpretación
de las normas jurídicas que establece nuestra normativa civil.477
Nuestros juzgadores aplican de manera rigurosa y taxativa el tema de la forma de la
convocatoria: debe convocarse en la forma que se acostumbrada, ya sea de manera personal
o por aviso en el diario oficial.
“Lo alegado en el punto quinto del segundo agravio, en lo
que considera la parte apelante circunstancias contextuales
que la sentencia pasa por alto, valga decir que entre la
mayoría accionaria representada por el señor Ansorena y los
actores como directores, existe un conflicto, tampoco es
razón que justifique la no convocatoria en debida forma a
una asamblea de la sociedad, como ocurrió en este caso.”478
Por último, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia ha indicado la
pertinente aplicación de los principios generales de la buena fe y la prohibición del abuso
en el ejercicio de los derechos, en materia de la forma de convocar a una asamblea de
accionistas:
477
Ver KIM GARCÍA, op. cit., p. 325. Ver también Código Civil, Artículo 10, que preceptúa: “Las normas
se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes
históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo
fundamentalmente al espíritu y finalidad de ellas”, relacionar con los Artículos 20, 21 y 22 del mismo cuerpo
normativo. 478
Tribunal Segundo Civil, Sección Primera, N° 00179 de las 10:10 horas de 30 de junio de 2.006.
166
“(…) resulta conveniente resaltar que el recurrente utilizó en
la especie la regulación contemplada en el artículo 158 del
Código de Comercio para descartar la participación de los
restantes socios en la asamblea extraordinaria que convocó
a través de tal procedimiento. En efecto, obra en autos
prueba testimonial y confesional donde se ratifica que la
forma tradicional de convocar a las asambleas de esta
sociedad lo era a través de una nota y, además, de un
recordatorio vía telefónica. Consecuentemente, si para esos
efectos nunca se había utilizado la publicación en el diario
oficial La Gaceta, pese a ser ese el procedimiento que
correspondía al no estipular el acta de constitución,
mecanismo alguno sobre el particular, lo cierto es que los
socios no tenían razón para presumir el cambio que se
practicó. Precisamente de esa confianza sacó provecho el
señor Hernández al convocar inesperadamente a través de
un medio en el que se busca un objetivo totalmente diferente
al obtenido en este caso: la real comunicación o notificación
a los socios de que se realizará una asamblea. Es decir, se
utilizó un sistema de información establecido por la ley para
burlar los derechos de los socios presuntuosamente
convocados. La mala fe con que se actuó en este asunto, se
evidencia aún más al determinar que los socios fueron
convocados a través del medio para ellos tradicional, a una
asamblea que se realizó el 9 de mayo de 1.996. En esa
oportunidad, el recurrente no informó nada de la siguiente
asamblea que se realizaría el 20 de junio de ese año y para
la cual saldría publicado el aviso el 20 de mayo. Tocante a
este tipo de actuaciones donde se evidencia el abuso en el
167
ejercicio de los derechos esta Sala ha resuelto (…).”479
En virtud de lo expuesto, consideramos que debe analizarse cada caso concreto y
tomarse en cuenta que si no hay posibilidad material de convocar a una asamblea de
accionistas mediante la forma de comunicación personal que los socios establecieron como
costumbre, se debe poder recurrir a la convocatoria legal que establece la ley; la cual no
sólo brinda seguridad jurídica a los accionistas, sino también a los terceros que podrían
tener interés de conocer la situación real de una empresa que opere bajo la figura
organizativa de la sociedad anónima.
Una asamblea convocada por un funcionario incompetente podrá ser impugnada por
los accionistas. Así lo reconocen nuestros Tribunales de Justicia:
“(…) 4. Que las convocatorias a asambleas generales
extraordinarias de socios de la compañía (…) son
absolutamente nulas por haber sido hechas por un
funcionario incompetente, el presidente de la junta directiva,
y no por este órgano social plurimembre y colegiado,
mediante acuerdo, como en derecho corresponde.” 480
Asimismo, el aviso de la convocatoria debe indicar la fecha y hora en que que se
realizará la asamblea; esta indicación debe ser exacta, para no inducir a error a los
accionistas y evitar que no puedan presentarse a la asamblea convocada, porque esto
violaría sus derechos individuales; a su vez, provocaría la nulidad de esa asamblea y de los
acuerdos sociales tomados en ella.
479
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, N° 00288 de las 09:40 horas de 28 de mayo de 1.999. 480
Tribunal Segundo Civil, Sección Segunda, N° 00083 de las 09:15 horas de 22 de marzo de 2.002.
168
2.- Orden del día:
El orden del día deberá contener la relación de los asuntos que serán sometidos a la
discusión y aprobación de la asamblea, y será redactado por quien haga la convocatoria.481
El orden del día cumple la función de dar a conocer a los accionistas, con
anticipación, los temas que serán tratados en la asamblea, para que puedan ejercer
plenamente su derecho de información.
Una vez que el orden del día ha sido comunicado en el aviso de convocatoria, no
podrá ser alterado, porque se infringiría el derecho de información de los accionistas y la
asamblea estaría viciada de nulidad.
Nuestra jurisprudencia ha aceptado que el orden del día debe ser claro y completo,
para garantizar que los accionistas llegarán a la asamblea con pleno conocimiento de los
asuntos a tratar; esto les permitirá tomar la mejor decisión para la sociedad.
“(…) el orden del día estriba en los temas o agenda, sea, el
programa de los asuntos que han de ser tratados en la
sesión, o más concretamente como lo establece el numeral
163 del Código de Comercio, “El orden del día deberá
contener la relación de los asuntos que serán sometidos a la
discusión y aprobación de la asamblea, y será redactado por
quien haga la convocatoria…” Indefectiblemente, en esa
invitación deben mencionarse los asuntos que han de ser
tratados, pues los socios requieren estar informados de ellos
a efectos de decidir sobre su asistencia, informarse para la
discusión y la emisión de su voto, lo cual conlleva a la
481
Código de Comercio, Artículo 163, párrafo primero.
169
necesidad de que la convocatoria sea clara, concreta y
completa. Tales requerimientos impiden aceptar las vagas
referencias “1.Todo lo relacionado con el artículo 155 del
Código de Comercio. 2. Modificación del pacto social,” ya
que no revelan a los socios las cuestiones puntuales a
conocerse en la asamblea; y autorizaría la inclusión en la
agenda de cualquier cambio al pacto social, impidiéndoles la
posibilidad de instruirse sobre aquellos aspectos que resulten
de su interés, perdiendo el sentido del aviso de convocatoria
cuando refiere a los puntos a tratar en la asamblea.”482
Un orden del día poco claro e incompleto o con expresiones genéricas, vagas o
ambiguas viciará de nulidad la asamblea de accionistas y dará la posibilidad a los socios de
alegar la nulidad de los acuerdos tomados en dicha asamblea.
3.- Lugar de reunión:
Las asambleas podrán celebrarse dentro o fuera del país, en el lugar que determine
la escritura social y en su defecto en el domicilio de la sociedad.483
En la convocatoria deberá indicarse claramente el lugar en el que se llevará a cabo
la asamblea de accionistas, esto con la intención de que todos los socios conozcan el lugar
al que deben presentarse el día y a la hora determinados en la convocatoria.
Si el domicilio social ya no existe, deberá indicarse en la convocatoria el lugar de
482
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, N° 00682 de las 10:45 horas de 20 de setiembre de 2.006. 483
Código de Comercio, Artículo 162.
170
reunión de manera clara y unívoca.
Una asamblea celebrada sin que se haya indicado a los socios el lugar de su
realización o no se les haya suministrado la dirección exacta, estará viciada de nulidad:
“(…) porque los accionistas no tendrían la oportunidad de
participar en la discusión y aprobación de los puntos
contenidos en el orden del día, tal circunstancia le puede
causar gran perjuicio porque lo que se puede estar
discutiéndole afecta directamente.”484
Todo accionista tiene el derecho de participar en las asambleas para deliberar sobre
los asuntos de su interés y de importancia para la sociedad; la violación a este derecho
provocará la nulidad de la asamblea celebrada.
4.- Quórum de asistencia:
Una asamblea ordinaria se considera legalmente reunida en primera convocatoria
cuando esté representada en ella por lo menos la mitad de las acciones con derecho a
voto.485
Una asamblea extraordinaria estará legalmente reunida en primera convocatoria si
están representadas por lo menos las tres cuartas partes de las acciones con derecho a
voto.486
484
Ver ACUÑA BARQUERO y ÁLVAREZ RAMÍREZ, op. cit., pp. 308-309. 485
Código de Comercio, Artículo 169. 486
Ibíd. Artículo 170.
171
Si la asamblea ordinaria o extraordinaria se reúne en segunda convocatoria, se
constituirá válidamente cualquiera que sea el número de acciones representadas, salvo que
en la escritura social se fije una mayoría más elevada.487
El Presidente de la asamblea es quien verifica si se cuenta con el quórum requerido,
dependiendo del tipo de asamblea y si se está en primera o segunda convocatoria.
Para la verificación del quórum de asistencia deberá formarse una lista de asistentes,
la cual definimos como sigue:
“La lista de asistentes es, como su propio nombre indica, la
relación nominativa de los asistentes al iniciarse la sesión y
antes de entrar en el orden del día, en la que se expresará
además si asisten o no en nombre propio y el número de
acciones propias o ajenas con que concurran. La ley la
exige con el fin fundamental de verificar y dar constancia en
acta de si existe o no quórum para la válida constitución de
la Junta y para verificar posteriores presencias o
ausencias.”488
Sobre este tema, la jurisprudencia ha emitido su criterio:
“(…) la asamblea de socios es una concatenación de actos,
entre los que destacan como esenciales, la constitución del
quórum de asistencia y la determinación del de votación. Sin
el número necesario de accionistas para que la asamblea
delibere (asistencia), indica, ésta no se puede celebrar. Para
determinar esto, es indispensable contar con el quórum de
487
Código de Comercio, Artículo 171. 488
Ver BROSETA PONT, op. cit., p. 415.
172
asistencia (número de acciones presentes, necesario para
que la asamblea delibere válidamente).”489
De manera que si una asamblea no logra la asistencia del número de accionistas que
determina la ley, ésta no se habrá constituido válidamente y estará viciada de nulidad, lo
que tiene como consecuencia que los acuerdos tomados en esa asamblea sean inválidos y
susceptibles de impugnación por parte de los accionistas.
Los accionistas que se hagan representar en una asamblea, deberán otorgar su
mandato o carta-poder conforme lo determina la ley para que la asamblea se constituya
válidamente. La Sala Primera de la Corte ha apuntado lo que sigue:
“(…) Cualquier votación o acuerdo adoptado a través de
mandatarios que no estén legalmente investidos, no debe ser
tomado en cuenta para crear la “voluntad social”, dado que
habría un vicio en la deliberación.”490
Antes de iniciar la asamblea, el Presidente constatará que los representantes de los
accionistas presenten el poder o la carta-poder que les faculta para estar presentes en ésta.
El poder o la carta-poder deberán constar en el expediente que se formará de la
asamblea para que pueda ser revisado por cualquiera de los accionistas.
Sobre este tema, nuestros Tribunales han argumentado:
“(…) al socio le asiste el derecho de cerciorarse e
informarse debidamente sobre si los socios presentes en una
489
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, N° 00489 de las 09:30 horas de 13 de julio de 2.005. 490
Ibíd.
173
asamblea están debidamente acreditados o no, para efectos
de conformar el quórum; que para ese fin deben mostrársele
todos los documentos relativos a ese extremo; y que si se le
niega ese derecho, la asamblea respectiva es nula.”491
El derecho del socio de confirmar si los socios presentes están debidamente
acreditados, forma parte del derecho de información; por ello, impedir el ejercicio de ese
derecho viciaría la asamblea de nulidad.
Una asamblea que se constituya sin el quórum exigido por ley podrá ser impugnada
por los accionistas; igual derecho cabrá si los socios que se hacen representar en la
asamblea no otorgan un poder o carta-poder.
5.- Quórum de votación:
Las resoluciones adoptadas por las asambleas de accionistas solo serán válidas si se
toman por el número de votos establecidos en la ley o en los estatutos.
Las resoluciones tomadas en una asamblea ordinaria reunida en primera
convocatoria serán válidas si se toman por más de la mitad de los votos presentes.492
Del mismo modo, las resoluciones tomadas en una asamblea extraordinaria reunida
en primera convocatoria son válidas si las toman más de la mitad de la totalidad de acciones
con derecho a voto.493
491
Tribunal Segundo Civil, Sección Segunda, N° 00019 de las 15:10 horas de 03 de febrero de 2.006. 492
Código de Comercio, Artículo 169. 493
Ibíd. Artículo 170.
174
Los acuerdos sociales tomados en una asamblea ordinaria o extraordinaria reunida
en segunda convocatoria son válidos si se toman por más de la mitad de los votos
presentes.494
La violación a las disposiciones relativas a la votación en las asambleas de
accionistas brindará a los accionistas la posibilidad de impugnar los acuerdos tomados en
dicha asamblea.
Sin embargo, tenemos los casos en que se ha tomado un acuerdo social con el voto
de personas a las que no estuviere permitido votar. Si ese voto no influye en la formación
de la mayoría, la decisión adoptada en esa asamblea será válida –a esto se llama prueba de
resistencia–; pero si ese voto fue decisivo, de manera que su falta podría cambiar el sentido
del acuerdo o impide la adopción del mismo porque se ha alterado la mayoría requerida
para la toma de ese acuerdo, éste podrá ser acusado de nulidad por haberse violado el
quórum de votación exigido por ley.495
6.- Acta de la asamblea:
Las actas de las asambleas de accionistas se asentarán en el libro respectivo y
deberán ser firmadas por el presidente y el secretario de la asamblea. De cada asamblea se
formará un expediente con copia del acta, con los documentos que justifiquen la legalidad
de las convocatorias y aquellos en que se hubieren hecho constar las representaciones
acreditadas.496
Se ha discutido si la falta del acta de la asamblea de accionistas vicia de nulidad esa
asamblea y los acuerdos en ella tomados.
494
Código de Comercio, Artículo 171. 495
Ver ACUÑA BARQUERO y ÁLVAREZ RAMÍREZ, op. cit., pp. 310-311. 496
Código de Comercio, Artículo 174.
175
Consideramos que al estar el requisito del acta dentro del Capítulo VII del Título I,
del Libro I, su ausencia o sus defectos harán que los acuerdos tomados sean nulos.497
Asimismo, la falta del expediente de la asamblea traería como consecuencia la
invalidez de ésta y de los acuerdos sociales asumidos en ella.498
b.- Vicios de fondo.
En cuanto a vicios de fondo que podrían causar la nulidad de los acuerdos de
accionistas, podemos enumerar los siguientes:
1.- La violación de derechos de los socios:
Una asamblea que infrinja los derechos individuales de los accionistas, tales como
el derecho al dividendo, el derecho de información, entre otros, viciará de nulidad dicha
asamblea y los acuerdos sociales tomados en ella.
En cuanto al derecho de información, nuestros Tribunales de Justicia han opinado:
“Al obstaculizársele a la parte actora el conocimiento de
tales datos se quebrantó el espíritu de los preceptos 26, 164 y
173 del Código de Comercio, en relación con el derecho de
información que le asiste al socio de una sociedad como la
demandada, con lo cual también por esos hechos se produjo
497
Código de Comercio, Artículo 176, inciso b), que dispone: “Serán nulos los acuerdos de las asambleas:
(…) b) Cuando se tomaren con infracción de lo dispuesto en este capítulo (…).” 498
Ibíd. Artículo 174, en relación con el Artículo 176, inciso b).
176
la causal de nulidad de la Asamblea cuestionada y de sus
acuerdos, prevista por el inciso b) del artículo 176
ibídem.”499
Las acciones privilegiadas tienen derecho de voto en las asambleas extraordinarias;
impedir el ejercicio de este derecho permite la impugnación de la asamblea.
La violación en una asamblea de accionistas de cualquiera de los derechos
individuales reconocidos a los socios, legitimará al socio afectado para demandar la nulidad
de dicha asamblea.
2.- Violación de otras normas legales:
El acuerdo de asamblea de accionistas que violente normas imperativas dentro del
esquema legal de la sociedad, será nulo.
Un ejemplo de ello sería el acuerdo de asamblea que reparta dividendos ficticios, lo
que perjudicará a los accionistas y les violentará su derecho al dividendo.
La emisión de acciones con voto plural daría al accionista la posibilidad de
impugnar el acuerdo en el que se apruebe dicha emisión.
499
Tribunal Segundo Civil, Sección Segunda, N° 00019 de las 15:10 horas de 03 de febrero de 2.006.
177
CONCLUSIONES
Las sociedades anónimas constituyen la forma de organización de las grandes
empresas; su estructura y organización son idóneas para el correcto manejo de las
empresas.
Sin embargo, en Costa Rica es común que las sociedades anónimas sean utilizadas
únicamente para tener bienes muebles e inmuebles; por ello, también es frecuente la
práctica de que una vez inscrita la sociedad, ésta se convierte en una sociedad unipersonal
carente de la estructura orgánica exigida para las sociedades mercantiles.
En estos casos, la asamblea de accionistas no es un órgano colegiado que se reúne a
discutir, deliberar y votar acuerdos que garanticen la correcta marcha de la empresa, sino
que es un órgano constituido por un solo socio propietario de la totalidad del capital
accionario.
Lo anterior nos lleva a afirmar que en nuestro país la mayoría de las asambleas de
accionistas que constan en los libros de estas sociedades son totalitarias, porque todo el
capital social está concentrado en una sola persona. Este uso indebido de las sociedades
anónimas desvirtúa completamente su naturaleza jurídica.
Cabe destacar, que la aprobación del Impuesto a las Personas Jurídicas (Ley N°
9024 aprobada el 23 de diciembre del año 2.011 y que entró en vigencia el 01 de abril de
2.012) trajo como consecuencia la disolución de una gran cantidad de sociedades
mercantiles, muchas de ellas sociedades unipersonales que no se dedicaban a ninguna
actividad comercial, sino que estaban destinadas a tener un bien mueble o inmueble.
Concluimos que las sociedades anónimas en nuestro país enfrentan una gran crisis
debido al mal uso que se hace de ellas en virtud de su defectuosa regulación en el Código
de Comercio.
178
Ese problema normativo afecta trascendentalmente las asambleas de accionistas de
las sociedades anónimas, provocando que los acuerdos tomados en ellas puedan ser
acusados de nulidad con las graves consecuencias que esto ocasiona no sólo a las empresas
organizadas mediante una sociedad anónima, sino también a la sociedad costarricense.
Analizando nuestra realidad, consideramos que la distinción que hace nuestro
Código de Comercio en cuanto a asambleas ordinarias y extraordinarias confunde a los
accionistas de las sociedades anónimas, porque si una sociedad no ha celebrado la asamblea
ordinaria anual dentro de los tres meses siguientes a la clausura del ejercicio económico, y
necesitan discutir el informe económico que presenten los administradores, convocan a una
asamblea extraordinaria para la aprobación de dicho informe, materia para la cual las
asambleas extraordinarias no tienen competencia en virtud de los Artículos 155 y 156 del
Código de Comercio.
La situación anterior sería una causal de nulidad del acuerdo que se tome en
relación con ese informe contable, lo que podría traer serios resultados económicos para
dicha sociedad, sus accionistas y acreedores.
Consideramos que debería reformarse nuestro Código de Comercio de manera que
las asambleas ordinarias sean convocadas únicamente para: a) la discusión y aprobación o
desaprobación del informe contable anual que presenten los administradores, y tomar sobre
éste las medidas que se consideren oportunas; y b) a partir de ese informe, acordar la
distribución de utilidades entre los socios, de manera que todas las demás materias sean
conocidas en asambleas extraordinarias.
Con esta reforma se evitaría la confusión frecuente que sufren los empresarios con
respecto a los temas que deben analizarse en las diferentes asambleas; asimismo,
lograríamos disminuir las nulidades de los actos y acuerdos de las asambleas de socios.
Otro gran problema que encontramos en las asambleas de accionistas se refiere a la
forma de la convocatoria, la razón de ello es que nuestro legislador permite a los socios
179
determinar en el estatuto social la manera en que convocarán a los accionistas a una
asamblea general; si falta disposición al respecto, se deberá convocar mediante un aviso
publicado en el diario oficial La Gaceta.
Sin embargo, aunque en el estatuto no se indique una forma particular de
convocatoria o expresamente enuncie que debe convocarse por medio de aviso en la
Gaceta, la mayoría de las sociedades anónimas –por estar conformadas por una cantidad
reducida de accionistas o por familiares– acostumbra convocar de manera personal a los
socios, ya sea por medio de un comunicado verbal, un correo electrónico, un mensaje de
texto a través de los teléfonos celulares o una llamada telefónica.
Esa práctica presenta dos inconvenientes fundamentales:
1.- Se pone en riesgo los derechos de los socios minoritarios, toda vez que son los socios
mayoritarios quienes establecen esas formas o medios de comunicación, lo que podría traer
como consecuencia que la forma de convocar sea incierta para los socios minoritarios; esto
permitiría a estos socios cuestionar la validez de la convocatoria y, por lo tanto, la validez
de los acuerdos sociales tomados en la asamblea.
2.- Si surgen conflictos entre los socios, las formas de comunicación personal podrían ser
materialmente imposibles de realizar; provocando que los socios minoritarios acusen la
nulidad de la asamblea si se convoca mediante la forma legal que es el aviso en el periódico
oficial La Gaceta.
Ante esta situación, concluimos que la forma de convocatoria debería ser por medio
de aviso publicado en el diario oficial La Gaceta, sin permitir otras formas de aviso de la
convocatoria.
Consideramos lo anterior, ya que al permitirse una sola forma de convocatoria a
través del diario oficial habrá mayor seguridad jurídica tanto para los socios como para los
terceros, quienes pueden tener interés en conocer la marcha de la sociedad a través de su
conocimiento de los temas que van a tratarse en las asambleas de accionistas.
180
El orden del día garantiza el derecho de información de los socios, porque éste
contiene todos los temas a tratar en la asamblea de accionistas a la que se está convocando,
permitiendo a los socios informarse adecuadamente para que tomen la decisión que
favorezca más el interés social de la sociedad; por ello, los temas deben ser claros, sin
ambigüedades ni generalidades que puedan inducir a error.
Asimismo, una vez publicado el orden del día, éste no puede ser variado porque
violentaría el derecho de información de los socios.
Un orden del día que contenga como punto “temas varios” dará la posibilidad a los
socios de impugnar la asamblea y los acuerdos tomados en ella; no obstante, las cuestiones
que no se expresaron en el orden del día, pero que constituyen una consecuencia normal o
que sean de carácter instrumental con respecto a los temas incluidos en el orden del día, no
serán causal de nulidad de la asamblea y sus acuerdos.
Concluimos que, aunque no se haya incluido en el orden del día la discusión sobre
la responsabilidad de los administradores, si del informe económico que brinden éstos se
infiere que han actuado de forma tal que genera responsabilidad, este tema podrá ser
abordado en la asamblea sin que esto permita atacar la nulidad de la asamblea ni de sus
acuerdos.
Otra situación que merece nuestra atención es que el Código de Comercio enuncia
que entre la primera y la segunda convocatoria debe existir un lapso de al menos una hora;
concluimos que este plazo debería ser de mínimo veinticuatro horas, porque un socio que
no pudo asistir a una hora determinada posiblemente tampoco puede llegar una hora
después, y a las asambleas debe procurarse la asistencia del mayor número de socios
posible.
La legislación mercantil patria estipula que las asambleas generales deben ser
presididas por el presidente del consejo de administración y, a falta de éste, por quien
designen los accionistas presentes.
181
En nuestra opinión, si el estatuto social indica que los miembros del consejo de
administración o junta directiva deben tener la condición de socios, el presidente ad hoc
elegido por los accionistas debe tener tal condición. Esto evitaría que los socios
mayoritarios, a falta de presidente de junta directiva, decidan que quien va a presidir la
asamblea de accionistas es su asesor legal o cualquiera otra afín a sus intereses; pues
consideramos que éstos buscarán únicamente el beneficio de un grupo particular de
accionistas y no el interés social, lo que evidentemente podría hacer impugnables los
acuerdos tomados en esa asamblea por parte de los accionistas perjudicados.
En la mayoría de las asambleas de accionistas se prescinde de la presencia del fiscal
de la sociedad; colegimos que su participación en las asambleas es de vital importancia por
ser el órgano de vigilancia de la sociedad; asimismo, el Código de Comercio indica que si
no asiste al menos un miembro del consejo de administración y un fiscal, la asamblea podrá
aplazarse; pero si no se aplaza y ésta se lleva a cabo sin su intervención, dará a los socios el
derecho de impugnar la asamblea y sus acuerdos sociales.
En la práctica mercantil no se forma el expediente de la asamblea del que habla el
Artículo 174 del Código de Comercio y en el cual debe incluirse el acta de la asamblea;
esta omisión viciaría de nulidad la asamblea de accionistas celebrada y sus acuerdos
sociales.
Cabe destacar que los requisitos que debe reunir el acta se encuentran en el Artículo
259 del Código de Comercio, artículo ubicado en el capítulo V del Título II; pero el mismo
código establece que serán nulos los acuerdos de asambleas de accionistas cuando se tomen
contraviniendo lo dispuesto en el capítulo VII del Título I; de manera que consideramos
que si el acta no cumple los requisitos del Artículo 259, no brinda el derecho de
impugnación del acuerdo social tomado.
Apoyamos lo preceptuado en nuestra normativa mercantil, en el sentido de que en el
acta debe asentarse una minuta detallada de la asamblea; de manera que inferimos que no
puede negarse a un accionista su derecho a que se consigne en el acta su oposición a un
182
acuerdo y las razones que justifican esa oposición; de hacerlo se estaría violentando el
derecho que tiene el accionista de intervenir en las asambleas y de ejercer plenamente su
derecho de voto. Esta situación daría a ese accionista el derecho de impugnar la asamblea
celebrada y los acuerdos sociales en ella tomados.
En cuanto al derecho de impugnación, llegamos a la conclusión de que este derecho
correctamente regulado constituye la manera más amplia y eficaz de fiscalización de las
actividades de las sociedades anónimas, garantizando así los derechos de las minorías
accionarias.
Sin embargo, también consideramos que este derecho debe ejercerse de manera
responsable, para evitar que los socios minoritarios paralicen el adecuado desempeño de la
sociedad impugnando los acuerdos sociales tomados por la mayoría simplemente porque
éstos no satisfacen sus propios intereses.
No debemos olvidar que el interés social o colectivo se impone sobre los intereses
particulares de los socios; y si bien se otorga a los socios el derecho de impugnar aquellos
acuerdos que contravienen la ley o los estatutos, ello no debe ser utilizado por los socios
minoritarios para tratar de sustituir a la mayoría en las decisiones de las asambleas de
accionistas, puesto que son las decisiones legalmente adoptadas por la mayoría del capital
social las que vinculan a todos los socios.
Hemos concluido que, pese a la diferente naturaleza de los actos y acuerdos de las
asambleas de accionistas, es posible aplicar el régimen de nulidades del Código Civil a la
materia societaria, especialmente a las asambleas de accionistas; sin embargo, colegimos
que no es posible aplicar a la materia societaria los efectos de la declaratoria de nulidad
contenidos en el Código Civil.
La aplicación del principio de restitución recíproca de las prestaciones –causa turpis
soluti retentio–, que otorga el derecho a las partes a ser restituidas al mismo estado en que
se hallaban si no hubiese existido el acto inválido, a los actos y acuerdos de las asambleas
183
de accionistas, causaría una gran inseguridad jurídica en el tráfico mercantil.
En las asambleas de accionistas es posible tomar acuerdos que busquen la
estabilidad económica de la sociedad y el cumplimiento de las obligaciones sociales; si esos
acuerdos son declarados nulos, se volvería la situación al estado originario, lo que podría
afectar de manera importante a la empresa organizada bajo la figura de la sociedad
anónima, corriéndose el riesgo de que ésta entre en quiebra, con la consecuente afectación
para sus socios, los acreedores, sus empleados y la sociedad en general.
En virtud de lo anterior, concluimos que la aplicación del régimen de nulidades a
los actos y acuerdos de las asambleas de accionistas debe ser restrictiva, y en caso de duda
aceptar la validez de los acuerdos por la transcendencia social que tienen las diferentes
empresas en nuestra sociedad; la anulación de ciertos acuerdos pondría en peligro la
estabilidad de dichas empresas y de la sociedad en general.
Consideramos que, en los casos en los que los errores o las omisiones cometidas
antes, durante o después de la celebración de la asamblea de accionistas puedan ser
corregidos o subsanados, debe optarse por estas posibilidades para evitar la declaratoria de
nulidad de los acuerdos tomados; esto podría llevarse a cabo recurriendo a la revocación de
las decisiones asamblearias viciadas de nulidad, para poder dejar sin efecto el acuerdo
social nulo o sustituirlo por otro acuerdo válidamente adoptado.
Debemos agregar que no es posible elaborar una lista de causales de invalidez de los
acuerdos tomados en las asambleas de accionistas porque podríamos no abarcar todas las
posibilidades; además, esto llevaría a una aplicación rígida de la teoría de nulidades, con el
riesgo de acusar la nulidad por la nulidad misma.
Es fundamental analizar caso por caso para poder llegar a determinar la invalidez de
una asamblea y de los acuerdos tomados en ella; lo anterior tendría como consecuencia la
aplicación restrictiva de las nulidades y mantendríamos la estabilidad y la seguridad
jurídica que son trascendentales en el diario quehacer mercantil.
184
En virtud de todo lo expuesto, concluimos que la hipótesis planteada al inicio de
esta investigación se cumple no sólo porque la aplicación de la teoría de nulidades del
Código Civil a las asambleas de accionistas resulta deficiente por la retroacción de los
efectos al declararse la invalidez, sino porque nuestra legislación mercantil regula de
manera omisa y poco clara todo lo concerniente a las asambleas de accionistas.
Es urgente una reforma al Código de Comercio, pero no solo en cuanto a las
nulidades de los actos y acuerdos de las asambleas de accionistas, sino que también deben
regularse adecuadamente todos los requisitos que deben cumplirse antes, durante y después
de la celebración de las asambleas de accionistas de las sociedades anónimas.
185
RECOMENDACIONES
A partir de las conclusiones obtenidas de esta investigación, recomendamos una
reforma importante de la normativa que regula las asambleas de accionistas de las
sociedades anónimas –Sección V del Capítulo Sétimo de nuestro Código de Comercio–; si
bien plantear esta reforma no es el objetivo perseguido con este trabajo, consideramos que
si este articulado es bastante claro y preciso, se evitará incurrir en causales de invalidez de
las asambleas y sus acuerdos.
Específicamente en cuanto a las nulidades de las asambleas y sus acuerdos sociales,
proponemos que se reformen los Artículos 176 y 178 del Código de Comercio, sin llegar a
hacer una lista taxativa de nulidades y anulabilidades que nos impediría el análisis de cada
caso concreto.
Nuestros juzgadores deben hacer un estudio minucioso de cada caso que llegue a su
conocimiento, aplicando restrictivamente el régimen de nulidades y ante la duda siempre
decidirse por la validez del acuerdo.
La reforma debe permitir que un acuerdo social inválido pueda ser dejado sin
efecto, o que pueda ser sustituido por otro que se toma válidamente o que se subsane el
error del que adolezca la asamblea o sus acuerdos.
Proponemos la siguiente reforma a los Artículos 176 y 178 del Código de
Comercio:
ARTÍCULO 176: Se podrán impugnar los acuerdos de las asambleas de accionistas que
violen la ley, los estatutos sociales o que lesionen los derechos de los accionistas o los
intereses de la sociedad en beneficio de uno o varios accionistas.
186
Sin embargo, el acuerdo impugnable podrá ser dejado sin efecto, podrá ser sustituido por
otro acuerdo válido o podrá subsanarse el error o la omisión que se desee impugnar.
ARTÍCULO 178: Serán nulos los acuerdos de las asambleas contrarios a la ley. Serán
anulables los acuerdos que sean contrarios a los estatutos siempre que no se trate de la
reproducción de una norma imperativa o que lesionen los derechos de los accionistas o los
intereses de la sociedad en beneficio de uno o varios accionistas.
187
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Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, N° 00682 de las 10:45 horas de 20 de
setiembre de 2.006.
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, N° 00328 de las 14:45 horas de 11 de
junio de 2.003. Ordinario C.C.H c/ C. S.A.
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, N° 000489 de las 09:30 horas de 13
de julio de 2.005.
194
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, N° 805-F de las 10:30 horas del 20 de
octubre de 2.006. Ordinario J.R.O.M c/ Z. S.A.
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, N° 00059 de las 14:30 horas de 31 de
agosto de 1.993.
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, N° 00521 de las 11:35 horas de 28 de
agosto de 2.003.
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, N° 00288 de las 09:40 horas de 28 de
mayo de 1.999.
Tribunal Segundo Civil, Sección Segunda, N° 00083 de las 09:15 horas de 22 de
marzo de 2.002.
Tribunal Segundo Civil, Sección Primera, N° 00179 de las 10:10 horas de 30 de
junio de 2.006.
Tribunal Civil de Cartago, N° 00062 de las 14:00 horas de 03 de abril de 2.002.
195
Tribunal Segundo Civil, Sección Segunda, N° 00019 de las 15:10 horas de 03 de
febrero de 2.006.
CÓDIGOS
Código Civil. Ley N° XXX de 19 de abril de 1.885, que entró en vigencia a partir
del 01 de enero de 1.888, mediante Ley N° 63 de 28 de setiembre de 1.887, San José,
Editorial Investigaciones Jurídicas, S.A., décimo quinta edición, 2.005.
Código de Comercio. Ley N° 3.284 de 30 de abril de 1.964, San José, Editorial
Investigaciones Jurídicas, S.A., décimo novena edición, 2.006.
LEYES
Ley de Fortalecimiento de la Gestión Tributaria, N° 9069 de 10 de setiembre de
2.012 y entró en vigencia el 28 de setiembre de 2.012.
Impuesto a personas jurídicas, N° 9024 de 23 de diciembre de 2.011 y entró en
vigencia el 01 de abril de 2.012.
DECRETOS EJECUTIVOS
Decreto Ejecutivo N° 26651-G, Reglamento de La Gaceta, de 19 de diciembre de
1.997 y entró en vigencia el 16 de mayo de 1.998.
196
ANEXOS
197
ANEXO N° 1
CONVOCATORIA A ASAMBLEA GENERAL ORDINARIA Y
EXTRAORDINARIA DE INMOBILIARIA YAHXA SOCIEDAD ANÓNIMA
Publicada en La Gaceta N° 204 del 23 de octubre de 2.012
Se convoca a todos los accionistas a la asamblea general ordinaria y extraordinaria
de la sociedad Inmobiliaria Yahxa S.A., 3-101-421720, a celebrarse el próximo 20 de
noviembre del año 2012, en las Oficinas de PSC Attorneys, ubicado en Guanacaste,
Carrillo, Sardinal, Playas del Coco, frente al Banco Nacional, la sesión en primera
convocatoria será a las 3:00 p.m. y en segunda convocatoria a las 4:00 p.m. Los temas a
tratar en dicha asamblea serán los siguientes:
1.- Verificación del proceso de convocatoria.
2.- Verificación del quórum y en caso contrario hacer segunda convocatoria.
3.- Nombramientos del presidente y secretario para dirigir la asamblea.
4.- Aprobar que la realización de la Asamblea se realice en idioma Inglés Americano.
5.- Informe anual del Presidente.
6.- Informe anual del Tesorero.
7.- Votar los siguientes puntos:
a.- Presupuesto anual para el año 2013.
b.- Creación de la asamblea de accionistas.
c.- Regulación de las actividades comerciales.
198
d.- Determinación de la fecha para la próxima Asamblea de Socios.
e.- Elección de los miembros de Junta Directiva y Fiscal.
f.- Votar para determinar la utilización del patrimonio de la sociedad sean: piscina, alquiler
de unidades, mascotas, etc.
g.- Votar para modificar los estatutos de la sociedad para que el proceso de convocatoria y
votación puedan llevarse a cabo por medios tecnológicos sea por medio de correos
electrónicos, video llamadas, etc.
h.- Votar para modificar el fondo de reserva de la sociedad.
i.- Aprobar la apertura de una cuenta bancaria a nombre de la sociedad en cualquiera de los
Bancos del Sistema Bancario Nacional.
j.- Aprobar la emisión de certificados de acciones a favor de todos los accionistas de la
sociedad.
k.- Aprobar la legalización de un nuevo libro de Registro de Socios y su actualización.
l.- Aprobar la contratación de la compañía administradora.
m.- Autorizar y comisionar a Priscilla Solano Castillo y/o Laura Coto Rojas de la firma de
abogados PSC Attorneys para que protocolicen el acta textualmente o en lo conducente y se
inscriba en el Registro Público.
n.- Asuntos varios.500
En caso de que el accionista sea una persona jurídica o persona física y no pueda
asistir y quiere ser representado en la asamblea, deberá otorgar poder especial o carta poder,
debidamente certificada por un notario público y la personería de quien otorga el poder en
500
Este punto del orden del día da la posibilidad de impugnar la asamblea general ordinaria y extraordinaria.
199
caso de persona jurídica.501
Únicamente podrá votar una persona por acción, por lo que por
razones de orden y contabilización de votos, las personas que no cumplan con lo indicado,
no podrán votar en la asamblea.- Guanacaste, 16 de octubre del 2.012.- Lic. Grettel María
Pérez Arce, Notaria.- 1 vez.-
501
Se están estableciendo requisitos para que el accionista pueda hacerse representar en la asamblea general.
200
ANEXO N° 2
CONVOCATORIA A ASAMBLEA GENERAL ORDINARIA Y
EXTRAORDINARIA DE PM CONSULTORES EN PROYECTOS SOCIEDAD
ANÓNIMA
Publicada en La Gaceta N° 200 del 17 de octubre de 2.012
Se convoca a los accionistas de PM Consultores en Proyectos S.A., con cédula de
persona jurídica número 3-101-272441, a asamblea general ordinaria y extraordinaria de
accionistas, que se celebrará, en primera convocatoria, a las 15:00 horas del 26 de
noviembre del 2012. En caso de que no se reuniere el quórum de ley para la primera
convocatoria, desde ya se hace segunda convocatoria, para las 16:00 horas del mismo 26 de
noviembre del 2012. Dicha asamblea tendrá lugar, sea cual sea la convocatoria, en el
domicilio social de la compañía, sito en la ciudad de San José, Hotel Crowne Plaza
Corobicí, local número cinco. Puerta principal frente al parqueo, Sabana Norte, San José,
Costa Rica. El orden del día será el siguiente:
1.- Comprobación del quórum.
2.- Apertura de la asamblea.
3.- Rendición de informe del Presidente de la compañía, relativo al ejercicio fiscal
comprendido entre el 1° de octubre del 2011 y el 30 de setiembre del 2012. Discusión
sobre dicho informe y aprobación o improbación de éste.
4.- Rendición del informe del Tesorero, sobre los resultados del ejercicio fiscal
comprendido entre el 1° de octubre del 2011 y el 30 de setiembre del 2012, incluyendo
presupuesto proyectado para el próximo período. Discusión sobre dicho informe y
aprobación o improbación de éste.
201
5.- En caso de que hubiere utilidades derivadas del ejercicio fiscal dicho, decisión de la
asamblea sobre el destino que se les dará a esas posibles utilidades.
6.- Informe del Fiscal.
7.- Reforma a la cláusula sétima del pacto constitutivo de la compañía, relativa al órgano
de administración.
8.- Declaratoria de firmeza de los acuerdos que se tomen, según el orden del día.
9.- Comisión para la protocolización del acta.
10.- Clausura de la asamblea.
Se advierte a los accionistas que deberán aportar sendas certificaciones de
personería con no menos de tres meses de haber sido expedidas. Se podrán hacer
representar también por medio de apoderado especial, en cuyo caso el poder deberá cumplir
con los requisitos de ley502
.- Rolando Guevara Ruiz, Presidente.- 1 vez.
502
Se están estableciendo requisitos para que el accionista pueda hacerse representar en la asamblea general.
202
ANEXO N° 3
CONVOCATORIA A ASAMBLEA GENERAL ORDINARIA DE SERVICIOS
UNIDOS SOCIEDAD ANÓNIMA
Publicada en La Gaceta N° 200 del 17 de octubre de 2.012
Servicios Unidos S.A., convoca a sus accionistas a reunión ordinaria, que se
celebrará en su local en Curridabat, a las 9:00 a.m., horas del 5 de noviembre del 2012, para
conocer asuntos a que se refiere el artículo 155 del Código de Comercio. De no haber
quórum en primera convocatoria, se convoca para la segunda, la cual se realizará una hora
después con el número de asistentes presentes.
San José, 10 de octubre de 2012.- Lic. Olman Castro Bermúdez,503
Presidente
Ejecutivo.- 1 vez.-
503
En los avisos de convocatoria se acostumbra incluir una antefirma con el nombre y apellidos de la persona
que realiza la convocatoria.
203
ANEXO N° 4
CONVOCATORIA A ASAMBLEA GENERAL ORDINARIA Y
EXTRAORDINARIA GRANELES Y CONCENTRADOS DEL PACÍFICO
SOCIEDAD ANÓNIMA
Publicada en La Gaceta N° 204 del 23 de octubre de 2.012
El suscrito Presidente de la Junta Directiva de Graneles y Concentrados del Pacífico
S.A., cédula jurídica N° 3-101-613211, seños Luis Gonzaga Vásquez Sancho, convoca a la
asamblea ordinaria-extraordinaria de socios a realizarse el miércoles 21 de noviembre del
2012, en las instalaciones de Gracopa S.A., ubicadas en San Joaquín de Barranca,
Puntarenas, a las 10:00 de la mañana.
Orden del día:
10:00 a.m. Primera convocatoria, llamado a lista y verificación del quórum. En caso de no
existir el quórum necesario se procederá a convocar en segunda convocatoria una hora
después, procediéndose a celebrar la asamblea con la totalidad de los socios presentes, por
lo que los acuerdos se tomarán por votación de mayoría simple o cuando se dé consenso de
unanimidad.
10:15 a.m. Lectura, discusión y aprobación del Orden del Día.
10:30 a.m. Agenda de asuntos a tratar:
Presentación del desarrollo del Proyecto Graneles y Concentrados del Pacífico S.A.
Exposición de la inversión realizada y avance de las obras.
Presentación de los Estados Financieros al 30 de setiembre del 2012.
204
Otros a tratar.504
3:30 p.m. Ratificación de acuerdos.
17 de octubre del 2012.- Lisbeth Tenorio Espinoza, Jefa Administrativa y Contable.- 1
vez.-
504
La inclusión de este punto en el orden del día hace impugnable la asamblea y sus acuerdos sociales.
205
ANEXO N° 5
ACTA DE ASAMBLEA GENERAL ORDINARIA Y EXTRAORDINARIA DE
SOCIOS DE….., S.A.
En esta sección transcribiremos un acta de una asamblea general ordinaria y
extraordinaria celebrada por una sociedad anónima.
En dicha acta resaltaremos los aspectos que consideramos serían causales de
impugnación.
Por tratarse de un acta real, se han eliminado los nombres y calidades de los socios
y otros participantes en la asamblea.
“Acta número veinticuatro: Acta de Asamblea General Ordinaria y Extraordinaria de
socios de la sociedad denominada.........., Sociedad Anónima, cédula de personería jurídica
número………., celebrada en su domicilio social, sita en………., al ser las dieciséis horas
del martes treinta de noviembre del año dos mil diez, conforme al quórum presente se
procede a efectuar la Asamblea en primera convocatoria, estando presentes los socios:
………., dueño de un quince punto noventa y tres;………., dueño de un catorce punto
setenta y uno;………., dueño de un once punto setenta y seis;………., dueño de un doce
punto veinticinco;………., dueño de un doce punto cincuenta;………., dueño de un catorce
punto setenta, representado por carta poder otorgada al socio………. y………., dueño de
un siete punto ochenta y cinco, todos porcentajes del capital social; por lo que
conformándose el quórum establecido por ley se toman los siguientes acuerdos: Artículo
Primero: se aprueba la agenda presentada por el señor Secretario:………. que consta de
los siguientes puntos: 1. Nombramiento de Presidente ad-hoc para la Asamblea en vista de
la renuncia del titular. 2. Elección del cargo de Presidente y ratificación del resto de
206
puestos de la Junta Directiva. 3. Ratificación de las actas diecinueve, veinte, veintiuno y
veintidós505
. 4. Reforma de la Cláusula Sexta del Pacto Social: De la Administración506
. 5.
Reforma de la cláusula número Sétima del Pacto Social: de la convocatoria a Asambleas.
6. Aprobación de una moción en el sentido de limitar el uso de las instalaciones del bien
inmueble de la Sociedad, para que dicho bien únicamente pueda ser utilizado para oficinas
(como mínimo licenciados) en la materia de la salud y de las letras. 7. Aprobar una moción
que diga: “Los socios aprueban acuerpar a los miembros de la Junta Directiva y a los
socios, en el sentido de cubrir los gastos económicos de la defensa de causas y procesos
judiciales en los cuales se vean envueltos por decisiones que tomen en el ejercicio de sus
cargos y funciones507
. 8. Varios: y cualquier otro punto que decidan los socios por
mayoría508
. Artículo Segundo: el secretario y socio………. presenta la moción de que en
vista que no se encuentra el presidente de la sociedad, quien presida esta Asamblea sea el
Asesor Legal de ………., S.A., Lic.……….., votan a favor un ochenta y uno punto ochenta y
cinco por ciento de los socios, sean los socios:……….,……….,……….,……….,……….,
………. por carta poder otorgada al socio………. y en contra un siete punto ochenta y
cinco por ciento del………..509
Quedando el acuerdo aprobado por mayoría. Acuerdo
Firme. El socio………. indica que interpone nulidad de la presente Asamblea y sus
acuerdos, se le pregunta por parte del Presidente, si la nulidad la interpone ante el
Presidente de la Asamblea o ante quién, a lo que………. responde que la nulidad la
interpondrá ante los entes correspondientes, a lo que el presidente le indica que solo por
esta vez hará constar su dicho en el acta510
, ya que como él mismo indica, esta no es la vía
para interponer nulidades. Artículo Tercero: Se presenta la moción por parte del señor
505
Los acuerdos tomados en las asambleas correspondientes a esas actas fueron declarados firmes el mismo
día de la celebración de la asamblea; por eso no tenían por qué ser ratificados. 506
Debió haberse indicado en qué sentido se pretendía reformar dicha cláusula. 507
Este punto implica un aumento de responsabilidad para los socios, lo que es incompatible con la naturaleza
de la sociedad anónima y vicia de nulidad la asamblea. 508
Ese punto del orden del día es causal de impugnación por violación al derecho de información de los
socios. 509
El pacto constitutivo indica que el Presidente y Secretario de la Junta Directiva deben ser socios;
consideramos que el Presidente ad-hoc tenía que tener también la condición de socio. 510
Se observa una violación al derecho de intervención en la Asamblea para el socio; además, el acta no
tendrá una minuta detallada de todo lo acontecido en la Asamblea.
207
Secretario:………. para cambiar el punto dos de la agenda y dejarlo como último punto.
Votan a favor un ochenta y uno punto ochenta y cinco por ciento de los socios, sean los
socios:……….,……….,……….,……….,……….,………. por carta poder otorgada al
socio………. y en contra un siete punto ochenta y cinco por ciento del Lic.………..
Quedando el acuerdo aprobado por mayoría. Acuerdo Firme. Artículo Cuarto:
Ratificación de las actas número diecinueve, veinte, veintiuno y veintidós del Registro de
Actas. Votan a favor un ochenta y uno punto ochenta y cinco por ciento de los socios, sean
los socios:……….,……….,……….,……….,………,………. por carta poder otorgada al
socio………. y en contra un siete punto ochenta y cinco por ciento del Lic.………..
Quedando el acuerdo aprobado por mayoría. Acuerdo Firme. Artículo Quinto: Refórmese
la “Cláusula Sexta del Pacto Social para que en lo sucesivo se lea como sigue: De la
Administración: los negocios sociales serán administrados por una Junta Directiva
compuesta por tres miembros que serán Presidente, Secretario y Tesorero. Corresponderá
al Presidente, Secretario y Tesorero de la Junta Directiva la representación judicial y
extrajudicial de la sociedad, con facultades de apoderado generalísimo sin limitación de
suma, de conformidad al artículo mil doscientos cincuenta y tres del Código Civil, siempre
y cuando actúen en forma conjunta al menos dos de ellos en cualquier combinación, y
además podrán otorgar poderes, sustituir su mandato en todo o en parte, sin que por ello
pierdan su ejercicio, revocar sustituciones y hacer otras de nuevo. Son atribuciones de la
Junta Directiva: a) Dictar los estatutos y reglamentos de la sociedad; b) Formular el
memorial de la situación social, con balance, pérdidas o beneficios habidos, cuenta de
dividendos e informe sobre acciones sin redimir en su caso, c) Promover e impulsar los
trabajos de la sociedad y organizarlos del modo que mejor convenga a los intereses
sociales. La junta se reunirá ordinariamente cada seis meses y extraordinariamente
cuando lo convoque el Presidente. Votan a favor un ochenta y uno punto ochenta y cinco
por ciento de los socios, sean los socios:……….,……….,……….,……….,……….,………. por
carta poder otorgada al socio………. y en contra un siete punto ochenta y cinco por ciento
del Lic.……….. Quedando el acuerdo aprobado por mayoría. Acuerdo Firme. Artículo
Sexto: Refórmese la Cláusula Sétima del Pacto Constitutivo, para que en lo sucesivo se lea
208
como sigue: De la convocatoria a Asambleas: Los socios celebrarán una reunión anual
ordinaria, dentro de los tres meses siguientes a la clausura del ejercicio económico.
Extraordinariamente se reunirán cuando sean convocados por el Presidente y Secretario y
en estas asambleas se conocerá de los puntos enumerados en las convocatorias
respectivas. Las convocatorias para asambleas generales, ordinarias y extraordinarias
serán hechas por el Presidente o Secretario mediante cualquier comunicación escrita511
dejando recibo de la misma, con ocho días hábiles de anticipación a la celebración de la
asamblea. El Presidente y Secretario de la Junta Directiva lo serán también de las
asambleas de socios y a falta de ellos que los socios elijan. Votan a favor un ochenta y
uno punto ochenta y cinco por ciento de los socios, sean los socios:
……….,……….,……….,……….,……….,………. por carta poder otorgada al socio………. y
en contra un siete punto ochenta y cinco por ciento del Lic.……….. Quedando el acuerdo
aprobado por mayoría. Acuerdo Firme. Artículo Sétimo: Se declara firme el acuerdo para
limitar el uso de las instalaciones del bien inmueble de la sociedad, para que dicho bien
únicamente pueda ser utilizado para oficinas (como mínimo licenciados) en las ciencias de
la salud, ciencias sociales y de las letras. Votan a favor un ochenta y uno punto ochenta y
cinco por ciento de los socios, sean los
socios:……….,……….,……….,……….,……….,……….por carta poder otorgada al
socio………. y en contra un siete punto ochenta y cinco por ciento del Lic.………..
Quedando el acuerdo aprobado por mayoría. Acuerdo Firme. Artículo Octavo: Se
aprueba la moción de acuerpar a los miembros de la Junta Directiva y a los socios, en el
sentido de cubrir los gastos económicos de la defensa de causas y procesos judiciales en
los cuales se vean envueltos por decisiones que tomen en el ejercicio de sus cargos y
funciones.512
Votan a favor un ochenta y uno punto ochenta y cinco por ciento de los
socios, sean los socios:……….,……….,……….,……….,……….,……….por carta poder
otorgada al socio……….y en contra un siete punto ochenta y cinco por ciento del
511
“Cualquier comunicación escrita” genera incertidumbre y podría tener como consecuencia que el socio
minoritario no se pueda enterar de la convocatoria a una asamblea, violentándole sus derechos individuales
como accionista. 512
Ver comentario al pie de página número 507, supra, p. 206.
209
Lic.………... Quedando el acuerdo aprobado por mayoría. Acuerdo Firme. Artículo
Noveno: Se propone para el cargo de Presidente al socio………., no existiendo otras
postulaciones se acuerda por mayoría de los presentes nombrar como nuevo Presidente de
la Sociedad a……….. Se ratifica en el cargo de Secretario al socio……….; y en el de
Tesorero al socio……….; quienes presentes en este acto aceptan el cargo, entran en
ejercicio inmediato y juran su fiel cumplimiento. Votan a favor un ochenta y uno punto
ochenta y cinco por ciento de los socios, sean los
socios:……….,……….,……….,……….,……….,………. por carta poder otorgada al
socio……….y en contra un siete punto ochenta y cinco por ciento del Lic.………..
Quedando el acuerdo aprobado por mayoría. Acuerdo Firme. Artículo Décimo: Se
comisiona al Notario Público………., para que protocolice la presente Acta, y proceda a su
inscripción en el Registro Público, Sección Mercantil. Votan a favor un ochenta y uno
punto ochenta y cinco por ciento de los socios, sean los
socios:……….,……….,……….,……….,……….,………. por carta poder otorgada al
socio……….y en contra un siete punto ochenta y cinco por ciento del Lic.………...
Quedando el acuerdo aprobado por mayoría. Acuerdo Firme. Se declaran firmes los
acuerdos tomados. Se cierra la sesión al ser las diecisiete horas con doce minutos.”