2007 PRIMER CUATRIMESTRE

El resumen de las sentencias que componen elpresente Observatorio Jurídico tiene como comúndenominador su relación con la aplicación

jurisprudencial del principio de igualdad y no discrimi-nación de la mujer.

Son estas recientes sentencias de gran trascenden-cia para hacer efectivo el principio de igualdad y nodiscriminación, pues pese al tiempo transcurridodesde la entrada en vigor de la Constituciónespañola y la proclamación solemne que hace en suartículo 14 del principio de igualdad de todos losespañoles ante la ley y la prohibición de la discrim-inación, así como de su plasmación en el Estatutode los Trabajadores, lo cierto y verdad, es que, aldía de hoy y pese a los avances innegables,seguimos asistiendo a prácticas empresariales dis-criminatorias contra la mujer.

El conjunto de los Tribunales son cada vez más sen-sibles a la hora de sancionar las prácticas empresari-ales discriminatorias, pero también es cierto, que hayque seguir acudiendo con mayor frecuencia que ladeseada al Tribunal Constitucional para solicitar elamparo por la vulneración de estos derechos funda-mentales, dado que las trabajadoras no obtienendicho amparo en los Tribunales ordinarios. Ejemplode ello, es la sentencia del Tribunal Constitucional nº.324/2006, de 20 de noviembre, sobre el derecho adisfrutar de vacaciones anuales después de un per-

miso por maternidad, derecho que había sido dene-gado por la empresa (Ayuntamiento) alegando haberconcluido el año natural para su disfrute, criterio sus-tentado por los Tribunales ordinarios

Por otro lado, se hace necesario hacer una llamadade atención sobre las continuas y numerosas viola-ciones cometidas por las Administraciones Públicascontra el derecho a la igualdad y la no discriminaciónde sus trabajadoras. Si las prácticas discriminatoriasson todas ellas rechazables sin excepción, lascometidas por las Administraciones Públicas resultaninadmisibles, siendo intolerable que se sigan pro-duciendo al día de hoy cuando existe un cuerpo legaly jurisprudencial solidamente establecido que no sóloproclama el principio de igualdad y la no discrimi-nación, sino que ha definido clara y concretamentesus contornos conceptuales sustanciales y obliga alas autoridades a velar para que dichos derechos fun-damentales se cumplan.

Por último, solo nos resta referirnos a que con laaprobación de la Ley de Igualdad entre mujeres yhombres se da un nuevo y gran paso en el camino dela igualdad y no discriminación, pero no es, no puedeser el último. Es labor de todas y todos seguir luchan-do contra las prácticas discriminatorias y hacer reali-dad el derecho, máxime cuando con la aprobación deesta nueva Ley, se establecen nuevos derechos. Esnuestra obligación exigir su cumplimiento.

8SENTENCIASCOMENTADASSENTENCIAS

COMENTADAS

fundaciónsindicaldeestudiosfundaciónsindicaldeestudios

Centro “Abogados de Atocha”. Sebastián Herrera, 14

www.fundacionsindicaldeestudios.orgPresidente: Rodolfo Benito ValencianoVicepresidenta: Elvira S. LlopisCoordinador: José luis ÁlvarezPublicaciones: Adela Crespo ÁlvarezEdita: Fundación Sindical de EstudiosSebastián Herrera, 12-14. 1a planta. 28012 Madrid

MONOGRÁFICO8 DE MARZO

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SENTENCIAS COMENTADAS EN ESTE NUMERO

1. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LAS COMUNIDADESEUROPEAS (GRAN SALA), DE 3 OCTUBRE 2006,ASUNTO C/17/05, B. F. CADMAN. Petición de decisiónprejudicial sobre interpretación del artículo 141 CE.Igualdad de retribución entre trabajadores y trabajado-ras. Antigüedad laboral utilizada como criterio retribu-tivo y que tiene un efecto desigual en función del sexode los trabajadores.

2. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 3/2007, DE 15 DEENERO. Vulneración del derecho a no ser discriminadapor razón de sexo: denegación a trabajadora del dere-cho a reducción de jornada por guarda legal de hijomenor de seis años, interpretando la Ley sin ponderarel derecho fundamental.

3. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 342/2006, DE 11 DEDICIEMBRE. Vulneración del derecho a no ser dis-criminada por razón de sexo: despido de trabajadoraembarazada. Indicios de discriminación no rebatidosde contrario.

4. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 324/2006, DE 20 DENOVIEMBRE. Vulneración del derecho a no ser dis-criminada por razón de sexo (embarazo): pérdida delas vacaciones anuales después del permiso de mater-nidad por haber concluido el año natural.

5. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 214/2006, DE 3 DEJULIO. Vulneración del derecho a no ser discriminadapor razón de sexo: suspensión de la demanda deempleo de una trabajadora a causa de su situación debaja por maternidad.

6. TRIBUNAL SUPREMO (SALA 4ª) DE 16 NOVIEMBRE2006, REC. 1471/2005. Base reguladora de laprestación correspondiente a descanso por mater-nidad: cuando la trabajadora viene percibiendo canti-dades variables procede el cómputo anual de las ret-ribuciones y no el del mes anterior a la fecha de la baja.

7. TRIBUNAL SUPREMO (SALA 4ª) DE 24 OCTUBRE 2006,REC. 2154/2005. Extinción del contrato de trabajo porcausas objetivas de trabajadora con jornada reducidapor cuidado de hijos. El salario regulador de la indem-nización ha de ser el de jornada completa. No obstanteno se aprecia la nulidad del despido objetivo por ofrec-imiento de indemnización inferior, al estimar que setrata de un error excusable.

8. TRIBUNAL SUPREMO (SALA 4ª) DE 19 JULIO 2006,REC. 1452/2005. SALA GENERAL Despido nulo: no pro-cede llevar a cabo dicha calificación en aplicación delo establecido en el art. 55.5.b) ET, sino consta que laempresa tenía conocimiento de la situación deembarazo de la trabajadora. La calificación de nulidadno es automática por el mero hecho del embarazo,exigiéndose el que la empresa tuviera conocimiento detal circunstancia. Voto particular en contra postulandola nulidad del despido.

9. TRIBUNAL SUPREMO (SALA 4ª) DE 31 ENERO 2006,REC. 5473/2004. Prestación contributiva por desem-pleo: la base reguladora se calcula en función delpromedio de cotización de los 180 días naturales ante-riores a la situación de desempleo, de forma que si latrabajadora mantiene jornada reducida la prestaciónpor desempleo se calcula en base a dicha jornada y nocon jornada completa.

10. TRIBUNAL SUPREMO (SALA 3ª) DE 6 MARZO 2006,REC. 10507/2003. Acceso a la función pública: elembarazo de una participante en las pruebas deacceso no puede justificar ni la no realización de unaprueba física ni su modificación, sino que debe ser lapropia embarazada quien asuma la decisión de larealización o no de la prueba, con las consecuenciasque de ello se deriven.

11. TSJ DE CANTABRIA DE 17 DE NOVIEMBRE DE 2006,REC. 943/2006. Despido nulo de trabajadora ensituación de IT por causa de embarazo. Ladeclaración de nulidad se produce de formaautomática por el hecho de hallarse el contrato sus-pendido.

12. TSJ DE CASTILLA LEON/BURGOS DE 10 DENOVIEMBRE DE 2006, REC. 518/2006. Reducción dejornada para el cuidado de hijo menor de seis años.Derecho de la trabajadora a trabajar sólo en jornadade tarde.

13. TSJ DE CASTILLA LEON/VALLADOLID DE 2 DENOVIEMBRE DE 2006, REC. 1794/2006. Derecho aldisfrute de vacaciones tras descanso por mater-nidad. Trabajadora que tras el descanso por mater-nidad pasa a la situación de excedencia por cuidadode hijo, sin solución de continuidad.

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LASCOMUNIDADES EUROPEAS (GRAN

SALA), DE 3 OCTUBRE 2006, ASUNTOC/17/05, B.F.CADMAN. Petición de decisión preju-dicial sobre interpretación del artículo 141 CE.Igualdad de retribución entre trabajadores y traba-jadoras. Antigüedad laboral utilizada como criterioretributivo y que tiene un efecto desigual en fun-ción del sexo de los trabajadores.

Según jurisprudencia reiterada del TJCEE el art. 141CE debe interpretarse en el sentido de que, cuandoexista una apariencia de discriminación, correspondeal empresario demostrar que la práctica de que setrata se halla justificada por factores objetivos yajenos a toda discriminación por razón de sexo(SSTJCE de 17 de octubre de 1989, C/109/88,Danfoss; de 27 de junio de 1990, C/33/89, kowalska;de 17 de junio de 1988, C/243/95, Hill y Stapleton yde 23 de octubre de 2003, C/4/02 y C/5/02, Schonheity Becker). La justificación aportada deberá basarseen una finalidad legítima y los medios elegidos paraalcanzar dicha finalidad deberán ser idóneos y nece-

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SENTENCIAS COMENTADAS EN ESTE NUMERO

14. TSJ DE BALEARES DE 30 DE OCTUBRE DE 2006,REC. 455/2006. Prestación por maternidad: procedereconocer derecho a dicha prestación por adopciónde la hija de su esposo de cinco años de edad.

15. TSJ DE BALEARES DE 24 DE OCTUBRE DE 2006,REC. 437/2006. Prestación por maternidad: cálculode la base reguladora cuando en el mes anterior alinicio del descanso maternal la trabajadora habíapermanecido parcialmente en situación de permisosin sueldo.

16. TSJ DE EXTREMADURA DE 26 DE SEPTIEMBRE DE2006, REC. 570/2006. DESPIDO NULO:DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE SEXO.Comunicación de terminación de contrato temporaldespués de permanecer en BAJA MATERNAL y mien-tras disfruta de una reducción de jornada por cuida-do de hijo. Contrato temporal fraudulento.

17. TSJ DE MURCIA DE 3 DE JULIO DE 2006, REC.705/2006. Prestación de maternidad: cálculo de labase reguladora cuando tan solo se prestan serviciosesporádicos en algunos días del mes.

18. TSJ DE LA RIOJA DE 29 DE JUNIO DE 2006, REC.226/2006. DESPIDO NULO: De trabajadora pro-ducido durante el PERMISO DE LACTANCIA. Elhecho de que el despido se notifique justo a lafinalización de la BAJA MATERNAL constituyeindicio suficiente de la violación del derecho fun-damental a la no discriminación.

19. TSJ DE MADRID DE 27 DE JUNIO DE 2006, REC.519/2006. Despido de una trabajadora subsigu-

iente al disfrute por la misma de una EXCEDEN-CIA por cuidado de hijos y de una BAJA MATER-NAL. DESPIDO NULO: También son incidios dela DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE SEXO lainvocación en la carta de despido un motivoirracional y el reconocimiento empresarial de suimprocedencia.

20. TSJ DE CASTILLA LEON/VALLADOLID DE 19 DEJUNIO DE 2006, REC. 1040/2006. Igualdad ante laLey: vulneración por la existencia de diferenciasretributivas que implican desigualdad por razón desexo. Indemnización derivada de la reparación delas consecuencias del acto ilícito.

21. TSJ DE ARAGON DE 7 DE JUNIO DE 2006, REC.460/2006. Despido nulo: extinción de contrato tem-poral de trabajadora en situación de baja maternalque solicita reducción de jornada por cuidado dehijo menor.

22. TSJ DE CANTABRIA DE 22 DE FEBRERO DE 2006,REC. 98/2006. DESPIDO producido inmediatamentedespués de baja de maternidad: Es un DESPIDONULO aunque la trabajadora no hubiera llegado asolicitar el disfrute del permiso de LACTANCIA, alresultar DISCRIMINATORIO POR RAZÓN DE SEXO:Conexión temporal con la maternidad e inconsis-tencia de los motivos invocados por la empresapara justificar la extinción del contrato.

23. TSJ DE MADRID DE 31 DE ENERO DE 2006, REC.4129/2005. Despido nulo: violación de derechosfundamentales. Discriminación por razón de sexo.

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sarios para conseguir dicho efecto (STJCE de 13mayo 1986 C/170/84, Bilka).

En la sentencia Danfoss, el Tribunal de Justicia, despuésde haber declarado que no está excluido que la uti-lización del criterio de la antigüedad pueda redundar enun trato menos favorable para las trabajadoras que paralos trabajadores, declaró que, a pesar de ello, el empre-sario no tiene que justificar de modo especial la uti-lización de dicho criterio. Al adoptar este planteamiento elTribunal vino a reconocer que constituye una finalidadlegítima de política retributiva empresarial el hecho derecompensar, en particular, la experiencia adquirida, quecoloca al trabajador en condiciones de cumplir mejor sustareas, de forma que, por regla general, la utilización delcriterio de la antigüedad es idónea par conseguir tal final-idad, por cuanto que la antigüedad va de la mano con laexperiencia y ésta coloca generalmente al trabajador encondiciones de cumplir mejor sus tareas, por lo que, enprincipio, el empresario puede retribuir la antigüedad sinque tenga que justificar la importancia que reviste para eldesempeño de las tareas concretas que le estánencomendadas al trabajador. Sin embargo, en la mismasentencia el Tribunal no excluyó que puedan existir situa-ciones en las que el empresario deba justificar de formacircunstanciada la utilización del criterio de la antigüedad,lo que sucedería cuando el trabajador facilita datos quepueden hacer surgir dudas fundadas acerca de si la uti-lización de tal criterio es idónea para alcanzar dicha final-idad. En estos casos incumbe al empresario acreditarque aquello que es cierto por regla general, a saber, quela antigüedad va de la mano con la experiencia y queésta coloca al trabajador en condiciones de cumplirmejor sus tareas, lo es también en lo que atañe al puestode trabajo de que se trate.

Partiendo de dicha doctrina y en el supuesto analizadoen la sentencia de 3 de octubre de 2006, el Tribunalmantiene que el art. 141 CE debe interpretarse en elsentido de que:

- Dado que, por regla general, la utilización del criteriode la antigüedad es idónea para alcanzar la finalidadlegítima de recompensar la experiencia adquirida quecoloca al trabajador en condiciones de cumplir mejorsus tareas, el empresario no está obligado a justificarde un modo especial que la utilización de dicho crite-rio sea idónea para alcanzar la citada finalidad en loque atañe a un puesto de trabajo determinado, a noser que el trabajador facilite datos que puedan hacernacer dudas fundadas a este respecto.

- Cuando para la fijación de la retribución se utilice unsistema de clasificación profesional fundado en unaevaluación del trabajo que debe realizarse, no esnecesario acreditar que un trabajador consideradoindividualmente haya adquirido, durante el periodopertinente, una experiencia que le haya permitidodesempeñar mejor su trabajo.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 3/2007, DE 15 DEENERO. Vulneración del derecho a no ser dis-

criminada por razón de sexo: denegación a tra-bajadora del derecho a reducción de jornada por

guarda legal de hijo menor de seis años, interpretando la Leysin ponderar el derecho fundamental.

La demandante de amparo, que prestaba serviciosprofesionales de carácter fijo en un hipermercado, concategoría profesional de cajera-dependienta y jornadade trabajo en turnos rotativos de mañana y tarde, delunes a sábado, de 10 a 16 horas y de 16 a 22,15horas, solicitó de la empresa la reducción de su jorna-da de trabajo, por guarda legal de un hijo menor deseis años, al amparo del art. 37.5 ET, solicitando comohorario reducido el del turno de tarde, de 16 a 21,15horas y de lunes a miércoles.

La empresa comunicó a la trabajadora su negativa a lareducción solicitada, señalando que el horario reduci-do a aplicar debía desarrollarse en turnos rotativos demañana y tarde y de lunes a sábado. Frente a tal dene-gación se formula demanda bajo la modalidad proce-sal de concreción horaria de la reducción de jornadapor guarda legal (art. 138 bis LPL), recayendo senten-cia desestimatoria de la pretensión de la trabajadora,manteniendo el Juzgado que la solicitud de reducciónde jornada no se atiene a los límites imperativamenteestablecidos en el art. 37 ET, dado que una inter-pretación lógica de dicho precepto conduce a entenderque la jornada reducida solicitada debe estar com-prendida dentro de los límites de la jornada ordinariarealizada, mientras que en la solicitud presentada porla trabajadora se excluyen, por una parte, varios de losdías laborables de trabajo (desde el jueves al sábado)y por otra se suprime por completo el turno de mañana,de manera que, en opinión del Juzgado, lo que seplantea no es meramente una reducción de la jornadasino una modificación de la misma.

Planteado directamente el recurso de amparo, el TCrealiza un estudio muy pormenorizado sobre el artícu-lo 14 CE y el concepto de discriminación indirecta porrazón de sexo, con cita de copiosa doctrina del propioTribunal y del TJCE, concluyendo con la afirmación deque la resolución judicial recurrida ha prescindido detoda ponderación de las circunstancias concurrentes yde cualquier valoración de la importancia que para laefectividad del derecho a la no discriminación porrazón de sexo de la trabajadora, implícito en su ejerci-cio del derecho a la reducción de jornada por motivosfamiliares, pudiera tener la concreta opción planteaday, en su caso, las dificultades que ésta pudiera oca-sionar en el funcionamiento regular de la empresa paraoponerse a la misma. Partiendo de dicho presupuestoentiende el TC que no se ha valorado adecuadamentela dimensión constitucional del art. 14 CE, de maneraque, como ha afirmado en otras sentencias (SSTC191/1998, de 29 de septiembre y 92/2005, de 18 deabril), el reproche que merece formularse a la senten-cia del Juzgado “no es tanto ni sólo que haya renunci-ado a interpretar la normativa aplicable de la maneramás favorable a la efectividad del derecho fundamen-tal, sino que ni siquiera haya tenido en cuenta que estederecho estaba en juego y podía quedar afectado”.

En definitiva, entiende el TC que la negativa del órganojudicial a reconocer a la trabajadora la concreta reduc-ción de jornada solicitada, sin analizar en qué medidadicha reducción resultaba necesaria para la atención alos fines de relevancia constitucional a los que la insti-tución sirve, ni cuales fueron las dificultades organiza-tivas que su reconocimiento pudiera causar a laempresa, se convierte así, en un obstáculo injustifica-

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do para la permanencia en el empleo de la trabajado-ra y para la compatibilidad de su vida profesional consu vida familiar, y en tal sentido, constituye una dis-criminación indirecta por razón de sexo.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 342/2006, DE11 DE DICIEMBRE. Vulneración del derecho

a no ser discriminada por razón de sexo:despido de trabajadora embarazada. Indicios de

discriminación no rebatidos de contrario.

La recurrente trabajaba para una empresa con cate-goría de gestora comercial y de marketing, habiendoiniciado su relación laboral mediante un contrato tem-poral de acumulación de tareas, contrato que tras suconclusión pasó a ser indefinido desde el 23 deoctubre de 2000, aumentando la empresa su retribu-ción anual a partir del 1 de noviembre siguiente.Desempeñaba sus funciones en el departamento demarketing de la empresa integrado por la responsabledel mismo, la recurrente y una secretaria.

El 29 de septiembre de 2000 contrajo matrimonio, peroacordó con la empresa disfrutar los 15 días de permisoen el mes de diciembre, a fin de que su ausencia nocoincidiese con el periodo de descanso por maternidadde la responsable de su departamento. Tras disfrutar elpermiso en diciembre la trabajadora se encontrabaembarazada y tanto la empresa como sus compañerosconocieron dicha circunstancia en los primeros días deenero de 2001. El 7 de febrero del mismo año la recur-rente recibe carta de despido en la que se le imputadisminución continuada y voluntaria en el rendimientodel trabajo, transgresión de la buena fe contractual yabuso de confianza, cuyas situaciones, según la cartade despido vienen produciéndose desde septiembrede 2000, agravándose en los meses de noviembre ydiciembre.

Formulada demanda por despido el Juzgado de loSocial rechaza que se trate de un despido discrimina-torio, no obstante lo cual se declara la nulidad deldespido de conformidad con lo establecido en el art.55.5.b) ET, ordenando la inmediata readmisión de latrabajadora en su puesto con abono de los salarios detramitación y rechazando la pretensión indemnizatoriapor daño moral al descartar la existencia de lesión dederechos fundamentales, dado que a juicio delJuzgado el despido no guarda relación con el embara-zo de la demandante, manteniendo que no es indiciosuficiente de discriminación el que la empresa pro-cediera a despedir a la trabajadora al mes siguiente dedar a conocer su situación de embarazo. Formalizadorecurso de suplicación en el que se postulaba la califi-cación del despido como discriminatorio por razón desexo, el recurso fue desestimado por el TSJ al man-tener que “la empresa demandada demostró, segúnconsta en autos, la existencia de causa razonable paraadoptar la decisión de despedir, así como que han sidolas únicas que han motivado la decisión empresarial,de forma que ésta se hubiera producido verosimil-mente en cualquier caso y al margen de todo propósi-to vulnerador de los derechos fundamentales.

Tras la no admisión del recurso de casación para unifi-cación de doctrina se interpone recurso de amparo quees estimado por el TC declarando la nulidad del despi-do por discriminatorio y retrotrayendo las actuacionesal momento inmediatamente anterior a dictarse sen-tencia por el Juzgado de lo Social, para que se dicte laresolución judicial que proceda en relación con la pre-tensión indemnizatoria de la recurrente por vulneracióndel derecho fundamental reconocido. Para llegar adicha conclusión el TC sostiene que la demandanteacreditó en el caso de autos la existencia de indiciosde una conducta empresarial discriminatoria por razónde su embarazo y que la empresa demandada no harebatido adecuadamente que la decisión de despedirresultara ajena a cualquier propósito atentatorio dederechos fundamentales. Mantiene el TC que aunqueel mero dato del conocimiento por parte de la empresadel embarazo de la trabajadora y el posterior despido,no puede constituir, por sí solo un indicio de discrimi-nación por razón de sexo, sin embargo el hecho dehaber transformado en indefinido el contrato de traba-jo en el mes de octubre, aumentándole el sueldo unosdías después, crea la sospecha de verosimilitud de laqueja de la recurrente, pues no resultaba coherente elque se le imputen unos hechos producidos a partir deseptiembre de 2000 y que un mes más tarde se lehaga fija y se le incremente el sueldo, por lo que resul-ta razonable entender que el despido tiene relacióncon su situación de embarazo, al llevarse a cabo laextinción del contrato tan solo un mes después de ten-erse conocimiento de tal circunstancia, todo lo cualconduce a apreciar la existencia de un despido dis-criminatorio por razón de sexo.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 324/2006, DE20 DE NOVIEMBRE.Vulneración del derecho

a no ser discriminada por razón de sexo(embarazo): pérdida de las vacaciones anuales

después del permiso de maternidad por haber conclui-do el año natural.

La recurrente trabajaba como auxiliar administrativo enel servicio de recaudación de un Ayuntamiento, disfru-tando habitualmente sus vacaciones durante el mes deagosto y conforme al calendario que anualmenteaprobaba la Alcaldía. En el año 2002 causó baja el 31de julio (un día antes de empezar sus vacaciones) porenfermedad común, prolongándose esta situaciónhasta el 25 de septiembre en que dio a luz e inició labaja por maternidad que finalizaba el 14 de enero de2003. Como la trabajadora deseaba que su mes devacaciones se le acumulara a la baja de maternidad,para disfrutarlo del 15 de enero al 15 de febrero, solic-itó tal acumulación del Ayuntamiento, recibiendo res-olución de la Alcaldía desestimatoria de su petición,basándose en que su periodo de vacaciones para elaño 2002 estaba fijado para el mes de agosto yaunque en esa fecha no las pudiera disfrutar porcausas ajenas a la voluntad del Ayuntamiento, lasvacaciones son anulares y anualmente caduca irreme-diablemente el derecho a disfrutarlas.

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Interpuesto recurso contencioso administrativo, elJuzgado dictó sentencia desestimando íntegramentela demanda, frente a la cual se recurre en amparo,recayendo sentencia del TC por la que se estima par-cialmente el recurso y se reconoce su derecho a no serdiscriminaba por razón de sexo, anulando la resoluciónde la Alcaldía y la sentencia del Juzgado de loContencioso objeto de recurso.

El Tribunal lleva a cabo un pormenorizado análisis desu anterior doctrina en materia de discriminación porrazón de sexo, y examina igualmente la naturalezajurídica de las vacaciones y las posibles restricciones asu disfrute y trayendo a colación la doctrina delTribunal de Justicia de las Comunidades Europeasrecaída en la sentencia de 18 de marzo de 2004,Asunto Merino Gómez, en la que se sostiene que“cualquiera trabajadora ha de poder disfrutar de susvacaciones anuales en un periodo distinto del de supermiso por maternidad”, debiendo ser así incluso enlos supuestos en que se haya superado la fecha límiteanual para el disfrute de las mismas, concluye esti-mando el recurso de amparo y reconociendo tal dere-cho a la demandante.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 214/2006, DE3 DE JULIO. Vulneración del derecho a no

ser discriminada por razón de sexo: suspen-sión de la demanda de empleo de una trabajadora acausa de su situación de baja por maternidad.

La demandante de amparo se encontraba en situaciónde desempleo, recibiendo las prestaciones correspon-dientes que le habían sido reconocidas por el periodocomprendido entre el 1 de agosto de 1997 y el 30 demarzo de 1998. El 27 de diciembre presentó en elINEM el parte de baja por maternidad, lo que supusoel aumento de sus prestaciones por desempleo hastael 100 por 100 de la base reguladora. El 12 de enerosiguiente la Delegación Provincial de Educación de laJunta de Andalucía ofertó 15 plazas de monitores deeducación especial, solicitando del INEM la remisiónde dos candidatos por puesto, incluyéndose en lasolicitud el perfil profesional de los candidatos. ElINEM envió la Delegación una lista de 30 candidatossin incluir a la demandante, pese a que poseía la titu-lación requerida y contaba con experiencia profesionalevaluable. En la base de datos del INEM, la demandade empleo de la demandante contenía la anotación de“susp. por maternidad”. El 6 de febrero de 1998 la tra-bajadora solicitó su inclusión entre las candidatas y porresolución de la Delegación Provincial del INEM sedesestimó la petición argumentando que, al tiempo dela oferta, se encontraba suspendida la demanda deempleo por un periodo máximo de 16 semanas, porhallarse en situación de incapacidad temporal para eltrabajo. Formulado recurso ordinario fue desestimadopor silencio administrativo e interpuesto recurso con-tencioso administrativo el Juzgado anuló la resoluciónrecurrida por contraria al derecho a la igualdad del art.14 CE, declarando su derecho a ser incluida en larelación de demandantes de empleo presentados

como candidatos a la oferta de la DelegaciónProvincial de Educación y Ciencia y al abono de la can-tidad que, en concepto de daños y perjuicios, se fijaseen ejecución de sentencia.

Frente a la sentencia del Juzgado de lo Contenciosose interpone recurso de apelación por el Abogado delEstado, recayendo sentencia de la Sala de loContencioso del TSJ de Andalucía/Granada, por la quecon estimación del recurso se declara ajustada a dere-cho la resolución del INEM, manteniendo que durantela situación de embarazo la trabajadora no está ensituación de trabajar ni se encuentra disponible legal-mente para ser contratada, por lo que debe sus-penderse tanto la relación jurídica laboral como larelación existente entre el INEM y la desempleada,pues pretender lo contrario sería discriminatorio paracualquier otro trabajador desempleado que estuvierade baja y no pudiera ser contratado. Frente a esta sen-tencia se interpone recurso de amparo que es estima-do por el TC declarando que ha sido vulnerado el dere-cho de la recurrente a no ser discriminada por sucondición de mujer, anulándose la sentencia de la Salade lo Contencioso antes referida.

Recuerda el TC que la producción de discriminaciónpor razón de sexo tiene su origen de ser en la voluntadde terminar con la histórica situación de inferioridad, enla vida social y jurídica, de la mujer (STC 17/2003, de30 de enero), manteniendo que la conducta discrimi-natoria se cualifica por el resultado peyorativo para lamujer que la sufre, que ve limitados sus derechos osus legítimas expectativas por la concurrencia de unfactor atentatorio a la dignidad del ser humano. La pro-hibición constitucional específica de los actos discrimi-natorios por razón de sexo determinan que se habráproducido la lesión directa del art. 14 CE cuando seacredite que el factor prohibido representó el funda-mento de una minusvaloración o de un perjuicio labo-ral para la mujer, no teniendo valor legitimador enestos casos la concurrencia de otros motivos quehubieran podido justificar la medida al margen delresultado discriminatorio.

Parte la Sala de que los tratos desfavorables en eltrabajo basados en el embarazo o en la maternidad,al afectar exclusivamente a la mujer, constituyen unadiscriminación por razón de sexo, y en el supuestoconcreto enjuiciado constata que la demandante deamparo ha sufrido un perjuicio laboral como conse-cuencia de la decisión del INEM de suspender sudemanda de empleo, al suponer tal decisión la noinclusión en la relación de candidatos, lo que impidióa la trabajadora optar a un puesto de trabajo para elque, en principio, resultaba apta, ocasionándole así lapérdida definitiva e irreversible de una oportunidad deempleo, lo que constituye un efecto peyorativo ajenopor completo a la medida de suspensión del contratode trabajo prevista en el art. 48.4 ET, sin que tal efec-to peyorativo pueda aparecer justificado, de maneraobjetiva y razonable, con la concurrencia de algúnobstáculo de naturaleza jurídica o fáctica que impi-diera a la demandante de empleo concurrir al proce-so selectivo.

Por todo lo anterior concluye el TC que la decisión delINEM careció de cualquier justificación razonable,

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resultando discriminatoria para la demandante por sucondición de mujer, con vulneración del art. 14 CE, eigualmente resultaba no ajustado a derecho la senten-cia de la Sala de lo Contencioso que vulneró de lamisma forma tal derecho fundamental, por lo que lareposición a la demandante en la integridad de suderecho se alcanza con la declaración de nulidad de lasentencia de la Sala de lo Contencioso y el manten-imiento íntegro de la sentencia del Juzgado que habíaapreciado la vulneración del derecho fundamental.

TRIBUNAL SUPREMO (SALA 4ª) DE 16NOVIEMBRE 2006, REC. 1471/2005. Base

reguladora de la prestación correspondiente adescanso por maternidad: cuando la trabajadora

viene percibiendo cantidades variables procede el cóm-puto anual de las retribuciones y no el del mes anteriora la fecha de la baja.

La trabajadora a que se refiere el presente recursode unificación inició el periodo de descanso pormaternidad en agosto de 2003. Durante los mesesde enero a junio de dicho año había cotizado porimporte de 1252,17 euros y en julio, mes anterior alinicio del descanso por maternidad, la cotizaciónpasó a 2.502,17 euros, por el abono de un bonuspactado como retribución variable. Solicitado elpago directo de la prestación de maternidad, éstafue reconocida sobre una base reguladora de 45,91euros diarios, resultado del cómputo anual de losconceptos percibidos en el mes precedente a labaja.

Disconforme con el cálculo de la base reguladora,la trabajadora solicita que el cómputo de los con-ceptos se lleve a cabo en función de la cuantía delmes anterior a la baja, pretensión que es estimadaen la instancia. Formulado recurso de suplicación, elTSJ revoca la sentencia sobre la base de entenderque el complemento salarial abonado a la deman-dante, en función de su rendimiento individual, no esimputable a ninguna obligación salarial correspondi-ente a meses anteriores, añadiendo que dicho com-plemento tiene unos componentes de discrecionali-dad y eventualidad que no permiten caracterizarlocomo un concepto retributivo de carácter mensual yperiódico, al que debe aplicarse la regla de anual-ización contenida en el art. 13 del Decreto1646/1972.

Formalizado recurso de casación la Sala lo desesti-ma y confirma la sentencia objeto de recurso sobrela base de entender que el complemento o bonusque aquí se discute no es imputable a ningunaobligación salarial correspondiente a meses anteri-ores, sin que quepa aplicar el criterio de la mensual-ización, sino el de anualización para ajustarse a lopercibo a un concepto retributivo que no tiene carác-ter periódico, de todo lo cual se infiere que la sen-tencia recurrida es ajustada a derecho, al igual quela resolución administrativa que aplicó el criterio deanualización al bonus salarial abonable en el mesanterior al inicio del descanso por maternidad.

TRIBUNAL SUPREMO (SALA 4ª) DE 24OCTUBRE 2006, REC. 2154/2005. Extincióndel contrato de trabajo por causas objetivas

de trabajadora con jornada reducida por cuida-do de hijos. El salario regulador de la indemnización hade ser el de jornada completa. No obstante no se apre-cia la nulidad del despido objetivo por ofrecimiento deindemnización inferior, al estimar que se trata de unerror excusable.

La empresa comunicó a la trabajadora su despidoobjetivo al amparo del art. 52.d)I ET, en el momento enque se hallaba en situación de reducción de jornadapor guarda legal prevista en el artículo 37.5 ET, ponien-do a su disposición una indemnización calculada sobreel salario percibido en jornada reducida. Formuladademanda por la trabajadora, el Juzgado de lo Socialdictó sentencia desestimando la misma y declarando laimprocedencia del despido y extinguida la relación lab-oral, absolviendo a la empresa de los pedimentos de lademanda, salvo en lo concerniente a la indemnizaciónlegal por extinción de la relación laboral, al condenar ala empresa a abonar la indemnización tomando comobase de cálculo el salario correspondiente a la jornadacompleta. Frente a dicha sentencia se interpuso recur-so de suplicación que fue estimado por la Sala de loSocial en el sentido de declarar la nulidad del despidopor insuficiencia de la indemnización puesta a disposi-ción de la demandante, condenando a la empresa a laadmisión de la trabajadora con abono de los salariosdejados de percibir.

Recurrida dicha sentencia en casación unificadora, lacuestión queda circunscrita exclusivamente a precisarsi el error de la empresa en el cálculo del importe de laindemnización es o no excusable, ya que de ser así,procedería mantener como ajustada a derecho laextinción del contrato producida, mientras que en elsupuesto de entender que dicho error no es excusable,lo procedente sería la declaración de nulidad del despi-do en aplicación de lo establecido en el art. 53 ET. Asípues, no se discute en el recurso, al ser admitido porla empresa, que el salario computable para el cálculode la indemnización por despido objetivo, es el quecorresponde a la jornada completa y no al de la jorna-da reducida por guarda legal.

Entiende la Sala, que la cuestión suscitada admite elmantenimiento de posturas divergentes, ya que noexiste normativa alguna que precise con exactitud cualdeba ser el salario a tomar en consideración ensupuestos como el presente, por lo que no parecerazonable privar al ofrecimiento de la indemnización,calculada sobre el salario real percibido, los efectosque le son propios, máxime teniendo en cuenta quesobre la materia han existido, en otros campos, pos-turas divergentes, como sucede por ejemplo en mate-ria de base reguladora de la prestación contributiva pordesempleo, que tras algún pronunciamiento inicial(STS 6 abril 2004) favorable a tomar en consideraciónla base reguladora correspondiente a la jornada com-pleta, se ha optado finalmente (STS, Sala General, de

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2 Noviembre 2004) por mantener que dicha base decálculo de la prestación ha de corresponderse con laque realmente se cotizaba en la fecha del despido, queen definitiva es la de la jornada reducida.

En definitiva el TS estima el recurso planteado por laempresa y con revocación de la sentencia recurrida,desestima el recurso de suplicación y confirma la sen-tencia del juzgado de instancia que había declaradoprocedente el despido y extinguida la relación laboral,si bien con la obligación de abono de la diferencia deindemnización, en función de calcular la misma sobreel salario a jornada completa.

TRIBUNAL SUPREMO (SALA 4ª) DE 19JULIO 2006, REC. 1452/2005. SALA GENER-

AL Despido nulo: no procede llevar a cabodicha calificación en aplicación de lo establecido en elart. 55.5.b) ET, sino consta que la empresa teníaconocimiento de la situación de embarazo de la traba-jadora. La calificación de nulidad no es automática porel mero hecho del embarazo, exigiéndose el que laempresa tuviera conocimiento de tal circunstancia. Votoparticular en contra postulando la nulidad del despido.

La cuestión que plantea el presente recurso decasación para unificación de doctrina es la inter-pretación que deba darse al art. 55.5.b) ET, en lossupuestos de despido de mujeres embarazadas, ymás concretamente determinar si es necesario o no,para que el despido pueda y deba ser calificado comonulo, el conocimiento del hecho del embarazo porparte del empresario, ya que consta como hechoprobado que el despido se produjo desconociendo laempresa el estado de embarazo de la trabajadora.

En el supuesto enjuiciado la trabajadora fue objetode despido reconociéndose la improcedencia y pro-cediendo la empleadora a efectuar la oportuna consi-gnación de la indemnización legalmente establecida.Formulada demanda de despido en la que se postu-laba la declaración de nulidad, recayó sentencia porla que se declaraba ajustado a derecho elreconocimiento de la improcedencia llevado a cabopor la empresa en la misma fecha en que efectuó eldespido, llevado a cabo antes de conocer el estadode embarazo de la trabajadora, e igualmente sedeclaraba ajustada a derecho la cantidad consigna-da por indemnización, con absolución por tanto a laempresa de los pedimentos de la demanda.Formulado recurso de suplicación la Sala de loSocial del TSJ de Andalucía/Granada estimó elrecurso y con revocación de la sentencia recurridadeclaró la nulidad del despido acordado, con losefectos inherentes a dicha declaración, siendo estala sentencia que es objeto de recurso de casaciónpara unificación de doctrina.

El TS, constituido en Sala General, estima el recur-so, manteniendo que el conocimiento por elempleador del estado de embarazo es elemento orequisito constitutivo del despido nulo de la mujer

embarazada, razonando que para que un despidopueda ser “motivado” por el embarazo, es necesarioque exista el conocimiento por parte del empresarioque despide de dicho estado de gestación, de formaque cuando no conste acreditado tal conocimientoel despido no puede ser declarado sin más comonulo.

La sentencia contiene un voto particular suscrito porsiete Magistrados, en el que se sostiene que la califi-cación de nulidad es automática, de forma que actúacon independencia de que se acredite o no la existen-cia de indicios de discriminación, por lo que resultaintrascendente el conocimiento empresarial de la cir-cunstancia del embarazo.

El mismo criterio de rechazar la calificación del despi-do como nulo se contiene en la sentencia de SalaGeneral de igual fecha, de 19 de julio de 2006, recur-so 687/2005.

TRIBUNAL SUPREMO (SALA 4ª) DE 31ENERO 2006, REC. 5473/2004. Prestación

contributiva por desempleo: la base regulado-ra se calcula en función del promedio de coti-

zación de los 180 días naturales anteriores a lasituación de desempleo, de forma que si la trabajadoramantiene jornada reducida la prestación por desempleose calcula en base a dicha jornada y no con jornadacompleta.

La trabajadora se acogió a la reducción de su jorna-da por nacimiento de un hijo, pasando de 40 horassemanales a 22 horas y 30 minutos. Cuando se hal-laba en tal situación fue despedida y solicitadaprestación por desempleo le fue reconocida tomandoen consideración la reducción de jornada. Frente a laresolución del INEM se formula demanda que esdesestimada en la instancia, si bien recurrida ensuplicación es estimado el recurso por el TSJ deAragón, que deja sin efecto los acuerdos del INEM ydeclara el derecho a que la prestación por desem-pleo se haga efectiva con sujeción a la base regu-ladora de los 180 días anteriores a la fecha de ini-ciación de la reducción de jornada.

El TS estima el recurso de casación planteado ymantiene que la prestación de desempleo ha de sercalculada en función del promedio de cotización delos 180 días anteriores a la situación de desempleo,al haber modificado la Sala el criterio anterior, favor-able al cómputo de la base reguladora a jornadacompleta, lo que se produjo en las sentencias deSala General (dos) de 2 de noviembre de 2004, apartir de las cuales se viene manteniendo el criteriode computar las bases reguladoras, en supuestos dejornada reducida, en función de la cotización efecti-vamente realizada en los 180 días inmediatamenteanteriores, sea cual fuere la jornada mantenida enese periodo, situación esta que obviamente originaun notorio perjuicio para las trabajadoras queaccedan a la situación de desempleo en dichasituación de jornada reducida.

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TRIBUNAL SUPREMO (SALA 3ª) DE 6MARZO 2006, REC. 10507/2003. Acceso a la

función pública: el embarazo de una partici-pante en las pruebas de acceso no puede justificar ni lano realización de una prueba física ni su modificación,sino que debe ser la propia embarazada quien asuma ladecisión de la realización o no de la prueba, con las con-secuencias que de ello se deriven.

La recurrente, maestra interina en la especialidad deeducación física, concurrió al concurso oposición con-vocado por la Generalidad Valenciana para el ingresoen el Cuerpo de Maestros, dirigiendo escrito al DirectorTerritorial de Educación de Alicante exponiendo que sehallaba en la 17 semana de gestación y que, por indi-cación médica y ante los posibles riesgos que pudierasuponer para su hijo y para ella misma, no deberíarealizar las pruebas prácticas requeridas, por lo quesolicitaba que fuera medida su capacidad prácticamediante cualquier sistema alternativo, solicitando encualquier caso o bien un aplazamiento de la pruebapráctica, o bien que se tuviera en cuenta que ya habíasuperado en anteriores convocatorias este requisito.

Contra la denegación por silencio administrativo dela petición deducida formuló recurso de alzada,recayendo resolución denegatoria en la que se argu-mentaba que la falta de impugnación en plazo de lasbases de la convocatoria impedía atender las pre-tensiones esgrimidas. Frente a esta resolución seinterpuso recurso contencioso administrativo que fuedesestimado por la Sala de lo Contencioso del TSJde la Comunidad Valenciana, y deducido recurso decasación es desestimado por el TS, con imposiciónde las costas del recurso, si bien limitando suimporte a 300 euros.

El TS justifica la desestimación del recurso en elhecho de que la recurrente no impugnó las bases dela convocatoria cuando podía haberlo hecho, peroademás añade que el proceso selectivo no puedesuspenderse indefinidamente hasta el momento,indeterminado en el tiempo, en el que, plenamenterecuperada del parto, la recurrente estuviere encondiciones de realizar la prueba, manteniendoademás que no corresponde a la jurisdicción con-tencioso administrativa determinar que otra prueba,en sustitución de la prevista en las bases, resulteidónea para, a un tiempo, satisfacer la pretensión dela recurrente y mantener la condiciones de igualdadentre los participantes en el concurso oposición, loque conduce, sin más, a desestimar el recurso.

Como puede apreciarse el TS aplica estrictamente loestablecido en las bases de la convocatoria, prescindi-endo de toda ponderación de las circunstancias con-currentes y de cualquier valoración de la importanciaque para la efectividad del derecho a la no discrimi-nación por razón de sexo de la trabajadora tiene elhecho de hallarse en estado de gestación en elmomento preciso de realización de pruebas físicasincompatibles con su estado, por lo que pudiera enten-derse que la doctrina contenida en la sentencia anota-

da no resulta acorde con los criterios mantenidos porel Tribunal Constitucional, resumidos en la recientesentencia 3/2007 de 15 de enero.

TSJ DE CANTABRIA DE 17 DE NOVIEMBREDE 2006, REC. 943/2006. Despido nulo de

trabajadora en situación de IT por causa deembarazo. La declaración de nulidad se produce deforma automática por el hecho de hallarse el contratosuspendido.

El supuesto de hecho del que parte la sentencia vienereferido a una trabajadora que se hallaba embarazaday cuyo estado era conocido por las compañeras de tra-bajo, que inicia una situación de incapacidad temporalcon diagnóstico de náuseas del embarazo y que variosdías después es dada de baja por la empresa, por bajavoluntaria. Formulada demand por despido el Juzgadode lo Social declara su improcedencia, formalizándoserecurso de suplicación que es estimado por la Sala enel sentido de declarar la nulidad de dicho despido.

Mantiene el TSJ que el art. 55.5 ET regula, para situa-ciones relacionadas con la maternidad, embarazo,etc., dos supuestos netamente diferenciados. Elprimero, contemplado en el apartado a), viene referidoa la calificación de despido nulo en los supuestos de“trabajadores durante el periodo de suspensión delcontrato...”, mientras que el apartado b) hace referen-cia a las trabajadoras embarazadas, desde la fecha deinicio del embarazo hasta la de comienzo del periodode suspensión por maternidad, situación esta últimaque es la que ha sido analizada por la Sala General delTS en sus sentencias de 19 de julio de 2006 y las quese ha mantenido que para que opere la calificación denulidad automática en el despido es necesario acredi-tar que la empresa tenía conocimiento de la situaciónde embarazo de la trabajadora.

Pero el supuesto aquí analizado se residencia en elapartado a), que como antes se indica contempla elsupuesto de suspensión del contrato de trabajo porcausa de maternidad, riesgo de embarazo, etc, con-siderando la Sala que en este caso basta con acred-itar que existe una situación de baja derivada decualquiera de las circunstancias contenidas en dichoapartado, para que opere de forma automática la nul-idad del despido. Por tanto, como este es el supuestoexaminado en la sentencia, art. 55.5.a), la conse-cuencia no puede ser otra que la declarar la nulidaddel despido de la trabajadora producido mientras sehallaba en situación de baja laboral por causa de suembarazo.

A mayor abundamiento, mantiene la Sala que auncuando se aplicara a este supuesto la doctrina unifica-da contenida en las sentencias del TS antes citadas, laconclusión habría de ser la misma, ya que si constabaen el parte de baja de la actora que su situación de ITderivaba de náuseas producidas por embarazo, esobvio que al tener acceso la empresa a dicho parte debaja, ésta tenía conocimiento de tal situación y portanto también por esta vía el despido deviene nulo conlas consecuencias inherentes a ello.

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TSJ DE CASTILLA LEON/BURGOS DE 10 DENOVIEMBRE DE 2006, REC. 518/2006.

Reducción de jornada para el cuidado de hijomenor de seis años. Derecho de la trabajadora a traba-jar sólo en jornada de tarde.

La demandante venía trabajando para un serviciomunicipalizado dependiente de un Ayuntamiento, enjornada de mañana y tarde, solicitando la reducción ala mitad de la jornada y trabajando solamente en jor-nada de tarde. El organismo demandado reconoció ini-cialmente tal derecho, si bien posteriormente requirió ala demandante para que desempeñara sus funcionesen turnos de mañana y tarde, según corresponda, sinperjuicio de que tales turnos se prestaran en jornadareducida.

Frente a tal decisión de la entidad demandada for-mula demanda sobre fijación horaria en jornadareducida, junto con otros pedimentos, que es estima-da en la instancia, confirmando dicha resolución lasentencia recaída en suplicación, en la que semantiene que la determinación fijada en el art. 37.5ET en orden a la cuestión de precisar a quien corre-spondería fijar el concreto horario a desempeñarcomo consecuencia de la reducción de jornada, notiene una solución unívoca, sino que, por el con-trario, ha de ser resuelta atendiendo a las circun-stancias concurrentes en cada caso y buscando enla medida de lo posible armonizar los intereses de laempresa y los de los trabajadores, salvaguardandosiempre el ejercicio, específicamente conferido altrabajador, de poder optar por la reducción de su jor-nada de trabajo, lo cual implica la necesidad de evi-tar que prosperen conductas arbitrarias y carentesde justificación razonable.

Partiendo de lo anterior, mantiene la Sala que no existeninguna razón objetiva alegada por la empresa para noacceder a las pretensiones de la actora, particular-mente en función de las circunstancias que concurren,lo que lleva a la Sala a desestimar el recurso y confir-mar íntegramente la sentencia recurrida.

Conviene resaltar sobre el particular que el TribunalConstitucional se ha pronunciado sobre la inter-pretación del art. 37.5 ET en la sentencia 3/2007, de15 de enero, en la que aprecia que se vulnera elderecho a no ser discriminada por razón de sexo porla denegación del derecho a reducir jornada conelección de horario, cuando se interpreta dicho pre-cepto, el 37.5 sin ponderar el derecho fundamentalen juego.

TSJ DE CASTILLA LEON/VALLADOLID DE 2DE NOVIEMBRE DE 2006, REC. 1794/2006.

Derecho al disfrute de vacaciones tras des-canso por maternidad. Trabajadora que tras el

descanso por maternidad pasa a la situación de exce-dencia por cuidado de hijo, sin solución de continuidad.

La trabajadora demandante no pudo disfrutar sus vaca-ciones ya que en la fecha acordada en la empresa parasu disfrute se hallaba en situación de descanso pormaternidad. Un mes antes de finalizar dicho descansosolicita de la empresa se le conceda el disfrute de 23días de vacaciones desde el 30 de noviembre al 22 dediciembre de 2005 y la empresa le contesta que no selos concede, ya que las vacaciones no pueden sercambiadas de fecha, y si la trabajadora no las ha dis-frutado ha sido precisamente por causa de hallarse ensituación de permiso por maternidad. Ante dicha nega-tiva la trabajadora solicita pasar a la situación de exce-dencia por cuidado de su hijo tan pronto como finalizael permiso de maternidad, de forma que no llega a rein-corporarse ni un solo día al trabajo.

Frente a la negativa al reconocimiento del derecho adisfrutar vacaciones formula demanda que tras diver-sas incidencias procesales concluye con sentencia delJuzgado de lo Social que reconoce el derecho a dis-frutar las vacaciones solicitadas, e interpuesto recursode suplicación por la empresa es desestimado.

Alega la empresa recurrente que no puede solicitarseel disfrute de vacaciones cuando se ha pasado sinsolución de continuidad de la situación de descansopor maternidad a la situación de excedencia, sin haberestado dada de alta en la empresa tras la maternidadni un solo día, argumento que es rechazado de planopor la Sala ya que la trabajadora solicitó disfrutar lasvacaciones al término del permiso por maternidad ysólo la negativa empresarial a conceder dichas vaca-ciones motivó que de forma inmediata, sin mediar ni unsolo día, se solicitara pasar a la situación de exceden-cia, lo que no habría acontecido de haberse reconoci-do el derecho a vacaciones, ya que en tal caso la exce-dencia habría operado desde la finalización del perio-do vacacional, de forma que la desestimación de lademanda implicaría convalidar una actuación de laempresa manifiestamente ilegal, por lo que frente adicha argumentación se reconoce el derecho al dis-frute vacacional denegado en su día.

TSJ DE BALEARES DE 30 DE OCTUBRE DE2006, REC. 455/2006. Prestación por mater-

nidad: procede reconocer derecho a dichaprestación por adopción de la hija de su esposo decinco años de edad.

La demandante solicitó prestación por maternidadderivada de adopción de la hija de su esposo, siéndoledenegada la misma por entender que al ser la niñaadoptada hija de su esposo, ésta no se integra en launidad familiar en el momento de la adopción. Frentea dicha denegación se formula demanda que es esti-mada por el Juzgado de lo Social declarando que latrabajadora tiene derecho a percibir las prestacionespor maternidad que derivan de la adopción de sunueva hija, por el periodo y en la cuantía que legal-mente correspondan. Formulado recurso de supli-cación por el INSS, ha sido desestimado.

Interesa resaltar en este peculiar asunto que la niñaadoptada había sido ingresada en un centro de acogi-

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da y que hallándose en tal situación falleció la madrebiológica. En el mes anterior al fallecimiento de lamadre el padre de la niña contrajo matrimonio con laactora y pidió que cesara la situación de acogimiento,accediéndose por el Instituto de Servicios Sociales a laconvivencia de la menor con su padre y con la deman-dante bajo estrictas condiciones y por un periodo de unaño. Tras el transcurso de ese año es cuando tienelugar la adopción efectiva por parte de la actora y lasolicitud de prestaciones por maternidad que le sonreconocidas tanto en la instancia como en suplicación.

Partiendo de la anterior situación de hecho entiende elTSJ que los arts. 48.4 ET y 133 bis LGSS conceden altrabajador derecho a disfrutar de un descanso dedieciséis semanas y a percibir el subsidio de mater-nidad, en los casos de adopción y acogimiento, tantopreadoptivo como permanente, de menores de seisaños, sin prever excepciones que excluyan de la apli-cación de la norma a supuesto alguno de adopción,por lo que en el presente caso se dan los requisitoslegalmente exigidos para el reconocimiento del expre-sado derecho y en consecuencia se reconoce laprestación solicitada.

TSJ DE BALEARES DE 24 DE OCTUBRE DE2006, REC. 437/2006. Prestación por mater-

nidad: cálculo de la base reguladora cuandoen el mes anterior al inicio del descanso maternal

la trabajadora había permanecido parcialmente ensituación de permiso sin sueldo.

La trabajadora, que prestaba servicios en unaFundación, se matriculó para la realización de estudiosde profesora de educación infantil y para realizar lasprácticas solicitó y obtuvo un permiso sin sueldodurante el periodo comprendido entre el 1 de marzo yel 16 de abril de 2005. Inició una situación de inca-pacidad temporal por contingencias comunes el 17 deabril y el descanso por maternidad el 21 de mayo sigu-iente. Dado que en el mes anterior a la baja de mater-nidad, abril, sólo permaneció en alta a partir del día 17de dicho mes, el INSS le reconoce la prestación dividi-endo la base de cotización de los 14 días de abril porlos 30 días del mes, resolución frente a la que se alzala demandante, formulando demanda que es estimadatanto en la instancia como en suplicación.

Es cierto que aun cuando el TSJ desestima el recursodel INSS, sin embargo matiza las afirmaciones quecontiene la sentencia de instancia, y sienta como doc-trina aplicable que en un supuesto tan excepcionalcomo el analizado, la base de cotización a que debeatenerse no es a la del mes anterior a la fecha de ini-ciación del permiso de maternidad, sino a la base decotización del último mes en que se prestaron servi-cios normalizados para la empresa. En efecto, laprestación de ese servicio se vio interrumpido durantemes y medio por un permiso sin sueldo que la actoratuvo necesidad de pedir para realizar las practicasexigidas por los estudios de profesorado que veníasiguiendo. Esta circunstancia, absolutamente extraor-dinaria y coyuntural, no puede traducirse en una con-

siderable merma cuantitativa del subsidio de mater-nidad que, sin tal suspensión, la trabajadora habríapercibido y que si bien sería fruto de la estricta literal-idad de la norma, vulnera la finalidad del subsidio depreservar la integridad de los ingresos durante el des-canso por maternidad. En definitiva, y por las razonesexcepcionales apuntadas, entiende la sala que pro-cede la retroacción al último mes trabajado con nor-malidad, antes de la suspensión del contrato, paraque conforme a la base de cotización del mismo seabone la prestación indicada.

TSJ DE EXTREMADURA DE 26 DE SEPTIEM-BRE DE 2006, REC. 570/2006. DESPIDO

NULO: DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DESEXO. Comunicación de terminación de contrato

temporal después de permanecer en BAJA MATERNALy mientras disfruta de una reducción de jornada porcuidado de hijo. Contrato temporal fraudulento.

La trabajadora venía prestando servicios a tiempocompleto como auxiliar administrativo desde el año1997, en virtud de sucesivos contratos de trabajo tem-porales. El día 18-09-2004 había concluido una bajapor maternidad, y desde entonces venía disfrutando deuna reducción de jornada por guarda legal de unmenor. El 31 de diciembre siguiente, la empresa lecomunica la terminación del contrato.

Indica la sentencia que la reducción de jornada a queha accedido la demandante por tener a su cuidado aun hijo menor de seis años, después de concluir la sus-pensión del contrato por maternidad, es un indicio sufi-ciente de discriminación en su contra por haber hechouso del derecho que le otorga el artículo 37.5 delEstatuto de los Trabajadores, para lo que refiere lajurisprudencia del Tribunal Constitucional sentada enlas sentencias 175/2005, de 4 de julio y 140/2005, de6 de junio, respecto a la discriminación por razón desexo y su una de sus manifestaciones, la determinadapor la maternidad de la mujer. Por ello, entiende que ladecisión de cesar a la trabajadora demandante tresmeses después de que accediera a la reducción de jor-nada por cuidado de su hijo inmediatamente al termi-nar la suspensión del contrato por su embarazo, ha deconsiderarse indicio suficiente de que la medida haobedecido a un motivo discriminatorio.

La sentencia considera que, en tales condiciones, laempresa sólo podía eludir la declaración de nulidadacreditando la concurrencia de algún motivo objetivo yrazonable que justificara su decisión extintiva. Sinembargo, no acepta como válido a estos efectos alargumento de la terminación del contrato de traba-jador temporal sobre la consideración de que se tratade un contrato fraudulento dado que las tareas quevenía desarrollando obedecían a necesidades perma-nentes y ordinarias de la demandada, hasta el puntode que su puesto ha sido ocupado por otro trabajadortras su cese.

En todo caso, la declaración de nulidad se imponíadesde el momento en que la sentencia de instancia

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había declarado la improcedencia del despido de latrabajadora y la empresa no había recurrido taldeclaración. En efecto, al momento de producirse eldespido, la trabajadora estaba disfrutando de unareducción de jornada por cuidado de menores, yentiende aplicable el núm. 5 del artículo 55 del Estatutode los Trabajadores, que califica como nulo el despido,entre otros supuestos, de los trabajadores que hayansolicitado o estén disfrutando de los permisos a que serefieren los apartados 4 y 5 del artículo 37, entre losque está la reducción de jornada que estaba disfrutan-do la demandante por razones de guarda legal de suhijo menor de seis años.

TSJ DE MURCIA DE 3 DE JULIO DE 2006,REC. 705/2006. Prestación de maternidad:

cálculo de la base reguladora cuando tan solose prestan servicios esporádicos en algunos días

del mes.

La trabajadora demandante había sido nombradaJueza sustituta por la Comisión Permanente delConsejo General del Poder Judicial, siendo designadapara sustituir a un Juez titular el día 28 de diciembre de2004, que es el único día que trabajó en ese mes. Enese mismo día solicita prestación económica de mater-nidad que les es denegada por el INSS al entender quela solicitante no se hallaba en alta o situación asimila-da a la de alta en la fecha del hecho causante de laprestación. Asimismo en el procedimiento judicialseguido para el reconocimiento del derecho a laprestación de maternidad se discute cual haya de serla base reguladora de tal prestación, pues mientrasque la actora considera que debe ser la base de coti-zación del único día trabajado en ese mes, el INSSplantea que para el supuesto de reconocer el derechodicha base reguladora debía ser el resultado de dividirentre 30 la base de cotización del día trabajado.

El Juzgado de instancia desestima la demanda, dene-gando por tanto el derecho a la prestación de mater-nidad, y formulado recurso de suplicación el TSJ lo esti-ma y condena al INSS a abonar dicha prestación par-tiendo de la base reguladora invocada por la deman-dante, es decir la correspondiente al único día trabajadoy sin división alguna por el número de días del mes.

Con relación al reconocimiento del derecho de laprestación por maternidad señala el TSJ que la actorapidió la prestación estando en alta, desde el momento enque la solicitó el único día que trabajó en el mes dediciembre y nada impedía, en una interpretación razon-able, entender que el periodo de descanso comenzaba elsiguiente día, de forma que, a juicio de la Sala, el hechocausante se produjo el día que trabajó, 28 de diciembre,aunque se empezó disfrutar el descanso el siguiente día,dada la singular situación laboral de la actora.

En cuanto al importe de la base reguladora, la Sala traea colación la sentencia del TS de 21 de octubre de 2005,en la que se mantiene que para el cálculo de la base reg-uladora de la prestación por maternidad (o incapacidadtemporal) cuando la relación de trabajo no se extienda atodo el mes, los días efectivamente cotizados deben

dividirse solo por el número de días a que dicha coti-zación se refiere, de forma que como en este caso solose trabajó un día, procederá dividir por la unidad y enconsecuencia la base reguladora diaria será el importede la cotización correspondiente al expresado día.

TSJ DE LA RIOJA DE 29 DE JUNIO DE 2006,REC. 226/2006. DESPIDO NULO: De traba-

jadora producido durante el PERMISO DELACTANCIA. El hecho de que el despido se noti-

fique justo a la finalización de la BAJA MATERNAL con-stituye indicio suficiente de la violación del derecho fun-damental a la no discriminación.

La trabajadora había recibido carta de despido discipli-nario mientras se encontraba en situación de bajamaternal, haciéndose constar que tendría efectos elmismo día en que finalizaba el período de maternidad.

La empresa discutía la declaración de nulidad del despi-do, indicando que no despidió a la trabajadora durante elperíodo de gestación ni en el período de baja por mater-nidad sino que tuvo esperar al término de este períodode baja para ejercer su derecho al despido, respetandoasí lo señalado en el Estatuto de los Trabajadores.Además, señalaba que el denominado «período de lac-tancia» ha sido concretado por la legislación y jurispru-dencia entre el inicio de la gestación y el fin de la baja pormaternidad, por lo que tampoco podía entenderse pro-ducido el despido durante tal período a los efectos deimponerse la declaración de nulidad.

La sentencia rechaza el conjunto de argumentacionesempresariales, e indica que la situación de embarazo ode baja por maternidad no impide a la empresa proced-er al despido de la trabajadora durante esas situacionespor motivos no relacionados con ellas, sino que única-mente el despido ha de ser declarado nulo si no sedeclara la procedencia del mismo conforme así determi-na el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores; nosiendo por tanto preciso que la empresa tenga queesperar a la finalización de la baja maternal para quepueda ejercitar su facultad de despido. Y en lo referenteal período de lactancia, reseña que es posterior a esabaja y se extiende o puede extenderse hasta los nuevemeses de edad del hijo, conforme así establece el artícu-lo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores, donde seimpone la declaración de nulidad del despido cuando laextinción del contrato no se encuentra justificada.

En todo caso, añade la sentencia que producido el despi-do justo a la finalización de la baja maternal, tal hechoconstituye un indicio suficiente de violación del derechofundamental a la no discriminación por razón de sexoestablecido por el artículo 14 de la Constitución , queobliga al empresario, según reiterada doctrina delTribunal Constitucional (por todas, sentencia 17/2003, de30 de enero) a asumir la carga de probar que existencausas suficientes, reales y serias para calificar derazonable la decisión extintiva y por tanto que el despidoobedece a motivos razonables ajenos a cualquier vul-neración de un derecho fundamental, sin que se hayaprobado por la empresa la concurrencia de motivo lícito

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y cierto derivado de la relación laboral, que haya podidojustificar la decisión extintiva.

TSJ DE MADRID DE 27 DE JUNIO DE 2006,REC. 519/2006. Despido de una trabajadora

subsiguiente al disfrute por la misma de unaEXCEDENCIA por cuidado de hijos y de una

BAJA MATERNAL. DESPIDO NULO: También sonincidios de la DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE SEXOla invocación en la carta de despido un motivo irracionaly el reconocimiento empresarial de su improcedencia.

La trabajadora venía prestando servicios como profe-sora de educación infantil y había disfrutado de unperíodo de excedencia de poco menos de seis mesespara cuidado de hijo, sucesivo a baja maternal. A losseis días de finalizar la excedencia y sin llegar a incor-porarse de forma efectiva, por no existir clases enaquel período, fue despedida alegando la empresabajo rendimiento durante los seis desde su reincorpo-ración, reconociendo en la misma carta la improceden-cia de su decisión a los efectos de limitar el abono desalarios de tramitación.

La sentencia de instancia había declarado la nulidad deldespido por tacharlo de discriminatorio por razón de sexoy entenderlo lesivo del art. 14 CE, a pesar de que la tra-bajadora no había realizado invocación formal de tal dere-cho fundamental en el juicio. En el recurso de suplicaciónformulado por la empresa, ésta planteó la incongruenciade la sentencia de instancia por haber resuelto en unostérminos diferentes de aquellos en los que se habíaplanteado el debate procesal. La Sala rechaza la existen-cia de dicho vicio de incongruencia aplicando el principioprocesal del iura novit curia, que permite al órgano judicialla aplicación de las normas jurídicas más convenientes alos hechos alegados y probados por las partes.

Además, confirma la existencia de una despido discrimi-natorio por razón de sexo, rechazando expresamente quela mera terminación de la excedencia que había disfruta-do la trabajadora rompa la conexión con la posible natu-raleza discriminadora del acto extintivo. Valora como indi-cios de la discriminación la cercanía temporal existenteentre la finalización de la excedencia y el despido, la faltade justificación por la empresa de su decisión extintiva,declarando la nulidad del despido, por ser el compor-tamiento empresarial de naturaleza discriminatoria porrazón de sexo, al estar vinculada la extinción a la mater-nidad (hecho diferencial biológico) de la trabajadora, de laque se derivó la baja maternal y la posterior excedenciaconcluida, y por lo tanto, a su condición de mujer.

TSJ DE CASTILLA LEON/VALLADOLID DE 19DE JUNIO DE 2006, REC. 1040/2006.

Igualdad ante la Ley: vulneración por la exis-tencia de diferencias retributivas que implican

desigualdad por razón de sexo. Indemnización derivadade la reparación de las consecuencias del acto ilícito.

La demandante venía prestando sus servicios labo-rales como vendedora y su trabajo consistía en aten-der a los clientes y realizar todo el proceso de venta yentrega de vehículos a los clientes, prestando sus ser-vicios en la empresa otros dos trabajadores con cate-goría de vendedores que realizan las mismas tareas yfunciones que la actora. Los tres trabajadores percibenigual comisión por vehículo vendido, sin embargo, alos otros dos trabajadores, varones, se les abona unsalario correspondiente a oficial de primera, en tantoque a la demandante se le abona un salario conformea la categoría de auxiliar, siendo la diferencia entreambas retribuciones de 2.454,62 euros.

Formulada demanda sobre tutela de derechos funda-mentales, en la que se invoca discriminación por razónde sexo, el Juzgado de instancia estima la demanda yformalizado recurso de suplicación ante la Sala recaesentencia desestimatoria en su integridad del recurso.

Lo que se plantea en el procedimiento es si resultacontrario a la prohibición constitucional de discrimi-nación por razón de sexo la diferencia salarial exis-tente entre los dos trabajadores masculinos y la tra-bajadora demandante, manteniéndose por la empre-sa que las diferencias salariales establecidasdimanan de la suscripción de distintos contratos indi-viduales fundados en la autonomía negocial de laspartes.

Frente a dicha tesis entiende la Sala que si la traba-jadora presta idénticos servicios que sus dos com-pañeros de trabajo, realizando las mismas funciones,sin que aparezca ningún elemento diferencial en cuan-to al contenido de la prestación u otras circunstanciasy que esa diferencia salarial se produce en un colecti-vo de tres personas, de manera que la mujer percibeuna retribución inferior respecto a los otros dos traba-jadores, tal situación de hecho permite apreciar la exis-tencia de suficientes indicios de discriminación, corre-spondiendo a la empresa demandada aportar una jus-tificación objetiva y razonable de la expresada diferen-cia salarial, y como tal justificación está totalmenteausente en el proceso, la conclusión no puede ser otraque la de apreciar la existencia de discriminación porrazón de sexo, viniendo obligada la empresa a repararlas consecuencias derivadas del acto ilícito, medianteel abono de una indemnización equivalente a la difer-encia de retribuciones apreciada.

TSJ DE ARAGON DE 7 DE JUNIO DE 2006,REC. 460/2006. Despido nulo: extinción de

contrato temporal de trabajadora en situaciónde baja maternal que solicita reducción de jorna-

da por cuidado de hijo menor.

La demandante había sido contratada para obra o ser-vicio determinado, si bien la sentencia de instanciadeclara que venía realizando actividades que excedíannotoriamente de las del contrato de obra o servicio y queconstituían la actividad normal y ordinaria de la empre-sa. En el mes de mayo de 2005 inicia un periodo de ITpor riesgo en su maternidad permaneciendo en dichasituación hasta iniciar el periodo de descanso por mater-

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nidad que concluyó el 14 de noviembre de 2005, fechaen que la empresa le comunica que el día 30 del mismomes finaliza el contrato de trabajo temporal suscritoentre las partes. Consta asimismo como hecho probadoque la trabajadora había comunicado verbalmente a laempresa, antes de su reincorporación, la intención deobtener una reducción de jornada.

La sentencia de instancia declaró nulo el despido argu-mentando que existió un nexo de causalidad entre lamaternidad y el despido, y frente a dicha sentencia sealza la empresa en suplicación, siendo desestimado elrecurso interpuesto a tal fin, manteniendo a esterespecto que la trabajadora ha presentado prueba indi-ciaria más que suficiente que acredita que el despidotiene relación directa con su maternidad y con la pre-tensión de reducir su jornada de trabajo por cuidado desu hijo, y frente a dichos indicios la empresa no ha ale-gado que el despido sea ajeno a cualquiera de las cir-cunstancias expresadas, todo lo cual conduce a ladesestimación del recurso, con el consiguiente man-tenimiento de la nulidad del despido, y todo ello par-tiendo del presupuesto de que el contrato había sidosuscrito en fraude de ley, por lo que carecía de la nat-uraleza temporal que le atribuye la empresa.

TSJ DE CANTABRIA DE 22 DE FEBRERO DE2006, REC. 98/2006. DESPIDO producido

inmediatamente después de baja de mater-nidad: Es un DESPIDO NULO aunque la trabajadora nohubiera llegado a solicitar el disfrute del permiso deLACTANCIA, al resultar DISCRIMINATORIO POR RAZÓNDE SEXO: Conexión temporal con la maternidad einconsistencia de los motivos invocados por la empresapara justificar la extinción del contrato.

La sentencia enjuicia el despido de una trabajadoraque venía prestando servicios como gerente en laempresa desde hacía dos años. El despido se produjotras el disfrute por la trabajadora de una baja pormaternidad y durante sus vacaciones anuales, a lasque había accedido directamente desde la baja sin lle-gar a incorporarse a la empresa. La empresa justificóel despido en su falta de perfil y en la no consecuciónde los objetivos que se esperaban de ella.

En la instancia se declaró la improcedencia del despi-do y no su nulidad, porque consideró que para que eldespido fuera declarado nulo era necesario que la tra-bajadora estuviera disfrutando del permiso por lactan-cia del artículo 37.4 del ET, o que hubiera comunicadoa la empresa su intención de hacerlo mediante la opor-tuna solicitud, lo que no concurría en el litigio.

La sentencia que ahora se comenta estima el recursode suplicación formulado por la trabajadora y declarala nulidad del despido al considerar que resulta consti-tutivo de una discriminación por razón de sexo, atendi-endo al conjunto de circunstancias concurrentes quecalifica como indicios de la infracción del derecho fun-damental en cuestión.

En concreto, valora que el despido se produjo cuando latrabajadora era fija de plantilla y llevaba un período de

tiempo relativamente amplio desarrollando una actividadlaboral satisfactoria para la empresa, al no existirantecedentes de los que deducir lo contrario. Además,el despido producido durante el disfrute de las vaca-ciones puede lesionar el derecho constitucional a laigualdad (artículo 14 CE ) y genera un indicio razonablede sospecha, apariencia o presunción de que se infringeese derecho, por lo que ha de invertirse la carga de laprueba, correspondiendo a la empresa acreditar la faltade perfil para el trabajo que tiene la actora, lo que no hahecho, ni se ha tratado de acreditar, así como laimputación de la carta de despido, cuando afirma que nose han cumplido los objetivos que se esperaban de lamisma, desconociéndose cuáles son esos objetivos derentabilidad. En definitiva, entiende que la empresa noacreditó la existencia de causa alguna seria y real, quehubiera permitido destruir la apariencia discriminatoriacreada y alcanzar la necesaria convicción de que sudecisión había sido ajena a todo propósito atentativo delderecho fundamental.

TSJ DE MADRID DE 31 DE ENERO DE 2006,REC. 4129/2005. Despido nulo: violación de

derechos fundamentales. Discriminación porrazón de sexo.

Consta como hechos probados de la sentencia deinstancia que la demandante había hecho público en laempresa su situación de embarazo en el mes de sep-tiembre de 2004 y que en octubre se produjo una inter-rupción involuntaria del embarazo permaneciendo debaja un sólo día. Posteriormente en ese mismo mes y enel siguiente, noviembre, permaneció varios días de bajay el 13 de noviembre la empresa le comunica el despidoreconociendo en el mismo acto la improcedencia de sudecisión. No consta como probado el conocimientoempresarial de la interrupción del embarazo.

La sentencia de instancia confirma la declaración deimprocedencia del despido, condenando a la empresaal abono de una diferencia observada en el cálculo dela indemnización y frente a dicha sentencia se inter-pone recurso de suplicación que es estimado en elsentido de declarar la nulidad del despido por su carác-ter discriminatorio por razón de sexo, condenando a laempresa a la readmisión con abono de salarios detramitación.

Consta acreditado en autos que el despido de la tra-bajadora se encuentra directamente relacionado conlos procesos de incapacidad temporal mantenidos porla actora, y en la propia impugnación del recursomantiene la empresa que no puede permitirse que lapromoción de ventas de sus productos y los clientesqueden desatendidos, porque sus problemas de saludle obliguen a causar baja médica, de lo cual infiere laSala que al traer su causa la incapacidad temporal delembarazo, la demandada, con sus propios argumen-tos, está poniendo de relieve una discriminación porrazón de sexo, al no haber cumplido con la carga deprobar que su decisión obedecía a motivos razonablesy ajenos a todo propósito atentatorio del derecho fun-damental invocado, lo que conduce a la estimación delrecurso y a la declaración de nulidad del despido.