monografias sobre consentimiento informado salud
DESCRIPTION
Todo lo relacionado con consentimiento informadoTRANSCRIPT
MONOGRAFIA SOBRE EL CONSENTIMIENTO INFORMADO EN SALUD
POR: LUIS MAURICIO GARCIA BORRERO LEONARDO IVAN ZAPATA RAMIREZ
Propuesta De Monografía Para Optar Al Título De
Especialista En Gerencia De Instituciones Prestadoras De Servicios De Salud
Asesora DELMA JARAMILLO
Docente Facultad De Medicina
UNIVERSIDAD DE CIENCIAS DE LA SALUD CES
FACULTAD DE MEDICINA
DIVISIÓN DE POSTGRADOS EN SALUD PÚBLICA
POSTGRADO EN GERENCIA DE IPS
Medellín – Antioquia
2008
ii
Nota de Aceptación
___________________________________
___________________________________
___________________________________
___________________________________
___________________________________
___________________________________
Presidente del Jurado
__________________________________ Jurado
__________________________________ Jurado
Medellín, julio de 2008
iii
A nuestras esposas, y nuestros hijos,
A quienes les adeudamos Todo este tiempo.
iv
CONTENIDO
Pág.
INTRODUCCIÓN 1 1. JUSTIFICACIÓN 2 2. OBJETIVOS 6 2.1 OBJETIVO GENERAL 6 2.2 OBJETIVOS ESPECIFICOS 6 3. MARCO CONCEPTUAL 7 3.1. CONCEPTO DE CONSENTIMIENTO INFORMADO 7 3.2. FUNDAMENTOS FILOSÓFICOS, JURÍDICOS Y PEDAGÓGICOS. 9 3.3. LOS PRINCIPIOS BIOÉTICOS Y EL CONSENTIMIENTO 13
INFORMADO. 3.3.1. Autonomía 13 3.3.2. Justicia 21 3.4. COMUNICACIÓN ASERTIVA, VERDAD Y CONSENTIMIENTO 22 INFORMADO. 3.4.1. La comunicación asertiva 22 3.4.2. La verdad 23 3.4.2.1. La verdad objetiva 24 3.4.2.2. La verdad subjetiva 24 3.5. EL CONSENTIMIENTO INFORMADO EN LA 25
JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 3.5.1. Consentimiento informado del paciente 34 3.5.2. El consentimiento sustituto de los padres 35 3.5.3. Estados Intersexuales 36 3.5.4 Excepciones al Consentimiento Informado 37 3.6. DEBILIDAD PROBATORIA DEL CONSENTIMIENTO 37 INFORMADO EN LA PRÁCTICA MÉDICA 3.6.1. Falla médica en procedimiento quirúrgico 38 3.6.2. Omisión del Deber de Seguridad y Cuidado Debido 39 3.6.3 La obligación de informar 40 3.6.4. Historias clínicas 42 3.7. REQUISITOS DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO 43 4. METODOLOGÍA 45 5. CONCLUSIONES 46 BIBLIOGRAFÍA 48
v
RESUMEN Palabras Clave: Consentimiento informado, ética médica, principios bioéticos. En la actualidad, existe un aumento en las reclamaciones al personal e
instituciones de Salud, las cuales muestran un factor común por una inadecuada
relación médico – paciente. Estas reclamaciones desembocan en procesos
judiciales, dentro de los cuales se presentan dificultades en la defensa constituidas
por las debilidades procesales, siendo las principales las deficiencias en el
diligenciamiento de la historia clínica y la inadecuada o falta de adelantamiento del
consentimiento informado.
El consentimiento informado es el instrumento jurídico que permite, dar eficacia a
los derechos de los pacientes y hacer posible su protección, siendo una
herramienta que delimita las obligaciones de las partes que concurren en el acto
médico. En esta monografía, se hizo una revisión bibliográfica del consentimiento
informado desde sus fundamentos filosóficos, jurídicos y pedagógicos para poder
actuar conforme con su finalidad ética, con el apoyo y asesoría jurídica de
expertos en el tema; y posteriormente sirva de guía para la elaboración e
implementación de modelos de consentimientos informados en las instituciones
prestadoras de salud, garantizando el soporte filosófico, jurídico, ético y calidad
normativa y jurisprudencial en caso de requerirse una adecuada defensa legal.
Los registros de la historia clínica y el consentimiento informado son
frecuentemente las dos pruebas esenciales para establecer la responsabilidad por
complicaciones y daños del acto médico. Para que el consentimiento informado
sea legalmente válido desde el aspecto material y el aspecto formal se requieren
del cumplimiento de unos elementos que entramos a desarrollar en esta
monografía.
1
INTRODUCCIÓN
El consentimiento informado es el instrumento jurídico que permite, en situaciones
concretas, dar eficacia a los derechos de los pacientes y hacer posible su
protección, además, es una herramienta que delimita las obligaciones de las
partes que concurren en el acto médico. Por ello es básico que el profesional de
salud no asuma la redacción del consentimiento informado como un mero
procedimiento administrativo, sino que sea conciente de sus fundamentos
filosóficos, jurídicos y pedagógicos para poder actuar conforme con su finalidad
ética.
Los registros de la historia clínica y el consentimiento informado son
frecuentemente las dos pruebas esenciales para establecer la responsabilidad por
complicaciones y daños del acto médico. Para que el consentimiento informado
sea legalmente válido desde el aspecto material y el aspecto formal se requieren
del cumplimiento de unos elementos que entramos a desarrollar en esta
monografía.
Es necesario que un miembro del equipo médico explique y describa el
procedimiento, alternativas, riesgos y obligaciones claramente para que el
paciente o su representante lo entiendan, despejen dudas y lo firmen. Es muy
usual que el consentimiento informado no sea diligenciado adecuadamente,
facilitando el éxito de las demandas en contra de los especialistas de la salud.
A continuación se presenta un análisis normativo y jurisprudencial donde la
debilidad probatoria por falta o mal diligenciamiento del consentimiento informado
en los diferentes procedimientos quirúrgicos da lugar a la no defensa adecuada de
los profesionales del área de la salud.
2
1. JUSTIFICACIÓN
En la actualidad, se evidencia un aumento en el número de reclamaciones al
personal e instituciones de Salud1, las cuales muestran un factor común fundado
en un inadecuada relación médico – paciente. Estas reclamaciones desembocan
en procesos judiciales, dentro de los cuales se presentan dificultades en la
defensa constituidas por las debilidades procesales, siendo las principales las
deficiencias en el diligenciamiento de la historia clínica y la inadecuada o falta de
adelantamiento del consentimiento informado.
El consentimiento informado tiende a constituirse en el mecanismo por el cual se
formaliza el contrato de servicios médicos pues en él no sólo se incorporan los
riesgos sino también deben incluirse las limitaciones, el alcance del procedimiento,
las obligaciones del paciente y en esa medida se convierte en el escenario en el
cual se establecen los acuerdos entre el paciente y el profesional sobre el
desarrollo de la relación asistencial, tal como lo haría un profesional de otra área
del conocimiento cuando suscribe un contrato para prestar sus servicios.
La ausencia o mal diligenciamiento de este documento implica que no se cuente
con una herramienta para definir las condiciones en que se planteó la relación
médico paciente, quedando de esta manera la responsabilidad total en cabeza del
profesional, pues la información que decida guardar y no exponga al paciente
implica que no traslade los riesgos en cabeza del paciente, quedando bajo su
absoluto control y responsabilidad las consecuencias que de los procedimientos
1 Médico-Legal, Revista Colombiana Para Los Profesionales de la Salud, Responsabilidad Jurídica, Fuente de
la Demanda. 2006; Año 12. No. 2. Número 34. Pág. 28-29.
3
de derivan, pues tenido la posibilidad de trasladar el riego al paciente mediante la
suscripción del un consentimiento, no lo hizo.
De acuerdo con la información suministrada por SCARE-FEPASDE, frente al
consentimiento informado, se registran diferentes situaciones: Ausencia total,
diligenciamiento defectuoso y diligenciamiento tardío. Dada la conciencia que se
ha creado sobre la importancia de este documento, no es frecuente encontrar la
ausencia total, haciéndose necesaria la rigurosidad para el cumplimiento de esta
obligación a nivel institucional. Con relación al diligenciamiento tardío se han
evidenciado casos en los cuales la fecha en la cual se firma el consentimiento es
posterior a la del inicio del tratamiento y en ese sentido su alcance solo
comprende las actividades y procedimientos realizadas con posterioridad a su
suscripción, quedando como no consentidos los realizados antes de que el
paciente expresara su voluntad de aceptación.
En este punto de la obtención tardía del consentimiento se presenta una situación
que debilita aún más la defensa y posiblemente puede llegar a tipificar el delito de
falsedad documentaria, se trata de consentimientos expresados con posterioridad
a los tratamientos pero que pretenden hacerse valer como obtenidos en forma
previa, sea porque se les describa una fecha anterior a la firma o porque no se
exprese el tiempo en el cual se hizo. En ambas situaciones, pueden quedar
elementos probatorios que evidencien la extemporaneidad de la obtención en el
consentimiento y consecuentemente la prueba del delito, lo que se constituye en
un grave elemento que afecta el éxito del proceso.
La otra situación más frecuentemente encontrada en relación con el
consentimiento informado consiste en el diligenciamiento defectuoso, siendo lo
más común la presentación de un documento preimpreso que informa de manera
4
general sobre la existencia de un riesgo pero que no particulariza en el tratamiento
que propiamente se va a implementar en el paciente.
Cuando se plantea a los profesionales la necesidad que el Consentimiento se
haga cada vez con mayor especificidad, nos encontramos con un obstáculo de
orden práctico, sobretodo a nivel institucional: “el tiempo de la cita no es
suficiente¨. Razonamiento que quizás sea válido, pero que dado el nivel de
responsabilidad, nos debe llevar a proponer soluciones que se ajusten a la
realidad del ejercicio y que permitan cumplir con la obligación de informar no sólo
como cumplimiento de una obligación legal sino en respuesta a un deber ético y a
la necesidad de una protección frente a potenciales reclamaciones.
Este estudio tiene como fin crear conciencia en el personal médico respecto a la
importancia de dar la información adecuada, clara y precisa a nuestros pacientes,
así como alternativas de tratamiento, riesgos, aclaración de dudas, posibles
complicaciones, incluso la posibilidad de un riesgo de muerte.
Igualmente teniendo en cuenta que el cuidado, la obligación de seguridad y
custodia del consentimiento informado, es una responsabilidad que se encuentra
en cabeza de los Hospitales de manera directa; también esta monografía cobra
importancia para dichas instituciones, ya que su papel es recomendar y exigir a los
funcionarios responsables, el registro completo de todos los actos médicos en la
historia clínica, pues ella se constituye en la herramienta más idónea para que los
hospitales puedan defenderse frente a cualquier cuestionamiento ético o jurídico.
También se busca con éste, ofrecer un aporte dirigido a plantear una solución, y
considerando que en la práctica se hace necesario el uso de los preimpresos,
buscamos dar unas recomendaciones que faciliten el planteamiento de
consentimientos informados por especialidad, que informen al paciente sobre los
5
riesgos previsibles en cada uno de los tipos de tratamiento, que esto no implique
al profesional diligenciar un formato para cada paciente pero si tener conciencia
para cada grupo de pacientes que van a recibir tratamientos de igual naturaleza;
dejando la posibilidad para que en cada caso particular el profesional pueda
registrar situaciones que en forma específica puedan afectar a un paciente
especifico.
Por último y teniendo en cuenta las mencionadas debilidades, este estudio
también puede llegar a ser una herramienta importante para las instituciones
educativas, ya que es necesario que ellas, también asuman un rol protagónico,
con el fin de hacer un esfuerzo pedagógico para sensibilizar sobre la importancia
de este elemento, su obligatoriedad legal y práctica y la minimización de los
riesgos procesales que de un mal diligenciamiento de este documento se derivan.
6
2. OBJETIVOS
2.1. OBJETIVO GENERAL:
Realizar una revisión bibliográfica sobre el tema de Consentimiento Informado en
Salud, que sirva posteriormente de guía para la elaboración e implementación de
modelos de consentimientos informados en las Institución Prestadora de Servicios
de Salud, que garantice el soporte filosófico y jurídico, su finalidad ética, y la
calidad normativa y jurisprudencial en caso de requerirse una adecuada defensa
legal de los profesionales del área de la salud.
2.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS:
• Conocer el soporte filosófico y jurídico del Consentimiento Informado en el área
de la salud.
• Conocer la normatividad vigente en Colombia acerca del Consentimiento
Informado en el área de la salud.
• Describir la utilidad del consentimiento informado, su importancia como soporte
jurídico dentro del cuerpo de la historia clínica y su adecuado diligenciamiento
• Identificar los casos especiales, donde la persona no tiene la capacidad de
tomar su propia decisión.
• Facilitar herramientas para la elaboración de formatos de Consentimiento
Informado de acuerdo a las necesidades específicas de cada Institución
Prestadora de Servicios de Salud y de acuerdo al tipo de procedimiento y
paciente.
• Medir, mediante la revisión de los casos fallados, la debilidad probatoria por
falta o mal diligenciamiento del consentimiento informado en los diferentes
procedimientos quirúrgicos da lugar a la no defensa adecuada de los
profesionales del área de la salud.
7
3. MARCO CONCEPTUAL
3.1. CONCEPTO DE CONSENTIMIENTO INFORMADO
Dentro del marco de la autodeterminación y libre desarrollo de la personalidad, el
consentimiento informado es el proceso gradual que tiene lugar en el seno de la
relación médico - usuario, en virtud del cual el sujeto competente o capaz recibe
del médico bastante información, en términos comprensibles, que le capacita para
participar voluntaria, consistente y activamente en la adopción de decisiones
respecto al diagnóstico y tratamiento de su enfermedad2.
También se ha señalado que el consentimiento informado implica una declaración
de voluntad suficiente efectuada por un paciente, por la cual, luego de brindársele
una suficiente información referida a la dolencia, al procedimiento o intervención
que se le propone como médicamente aconsejable, éste decide prestar su
conformidad y someterse a tal procedimiento o intervención 3.
El Manual de Ética de 1984 de la Asociación Médica Americana sostiene que
“consistente en la explicación, a un paciente atento y mentalmente competente, de
la naturaleza de la enfermedad, así como del balance entre los efectos de la
misma y los riesgos y beneficios de los procedimientos terapéuticos
recomendados, para a continuación solicitarle su consentimiento para ser
sometido a esos procedimientos”4.
2 Simón L, Concheiro L. El consentimiento informado: teoría y práctica (I). Med Clin (Barc) 1993; 100: 659-63.
3 Idem. 4 Idem.
8
Hoy es comúnmente aceptado que el consentimiento informado es un proceso
gradual y verbal en el seno de la relación médico-paciente, en virtud del cual, el
paciente acepta, o no, someterse a un procedimiento diagnóstico o terapéutico,
después de que el médico le haya informado en calidad y cantidad suficientes
sobre la naturaleza, los riesgos y beneficios que el mismo conlleva, así como sus
posibles alternativas.
Es decir, el concepto abarca tanto el deber del médico de brindar una información
completa y adecuada respecto del tratamiento que se prescribe previamente al
paciente, y también el deber de obtener el consentimiento de éste antes de iniciar
el tratamiento o la intervención quirúrgica.
Lo importante es hacer del consentimiento informado un instrumento para que el
paciente sea dueño efectivo de su destino, respetando su dignidad personal,
brindándole información auténtica y clara acertada de la enfermedad que padece,
los posibles tratamientos a seguir y las consecuencias positivas y negativas de los
mismos. La presentación de la información al paciente debe ser comprensible y no
sesgada; la colaboración del paciente debe ser conseguida sin coerción alguna,
no pudiendo sacar el médico provecho de su potencial dominio psicológico sobre
el paciente.
Obviamente que la exigencia del consentimiento informado supone que alguien
pueda negarse a ser sometido a un tratamiento médico. Por ello se ha dicho que
la exigencia del consentimiento informado y la validez de la negativa del paciente
a someterse a una práctica médica son caras y contra cara de un mismo
fenómeno5.
5 DUQUE Z. José H. El consentimiento informado en la práctica médica. Hospital Universitario San
Vicente de Paúl, Colombia, 2001.
9
El consentimiento es la autorización que hace una persona con plenas facultades
físicas y mentales para que los y las profesionales de la salud puedan realizar un
tratamiento o procedimiento. Por tanto, el consentimiento es la justificación misma
de la legitimidad del acto médico, basado el derecho del paciente a su autonomía
y autodeterminación.
3.2. FUNDAMENTOS FILOSÓFICOS, JURÍDICOS Y PEDAGÓGICOS.
Es básico revisar las fuentes internacionales que inspiraron en Colombia el tema
del consentimiento informado. Estas guardan relación con el desarrollo de la
humanidad después de 1945. En efecto, la investigación en el área biomédica que
involucra humanos, sufrió un cambio drástico en cuanto a las regulaciones
implícitas y explícitas que la rigen, luego de la segunda guerra mundial. Como ya
se señaló antes, el discurso de la convergencia entre la investigación clínica con
los derechos humanos, acontece como respuesta después de conocerse los
espantosos experimentos con seres humanos realizados al amparo del Tercer
Reich; en estas experiencias que incluyeron niños, mujeres y ancianos, cientos de
seres humanos fueron manipulados como animales de laboratorio, sin su
consentimiento y sin su conocimiento. La filosofía de una “raza superior” trastornó
las mentes y conciencias de los dirigentes y muchos de los habitantes del común
de Alemania en aquel entonces, por tanto, experimentos y conductas violaron la
dignidad de seres humanos, no sólo en forma teórica sino también en forma
práctica.
En Nüremberg (Alemania) se promulgó uno de los pilares actuales para la
elaboración de normas respecto al tema tratado, conocido como el Código de
Nüremberg. En este Código por primera vez, se exige el consentimiento de los
participantes en las investigaciones, -inicialmente se conoció como el
10
consentimiento voluntario y luego se llamó consentimiento informado-, en efecto,
éste Código resulta concluyente al establecer que las personas involucradas en
estas experiencias deben tener capacidad legal de dar su consentimiento.
Posterior a la promulgación del Código de Nüremberg, se han formulado otros
documentos de orden internacional como la Declaración de Helsinki, realizada por
la Asociación Médica Mundial (AMM) en 1964, que se ha reformando a través de
los años en diferentes foros de la AMM, en materia doctrinaria esta declaración
combina la investigación con el cuidado médico.
Durante el siglo XIX y a principios del siglo XX, los sujetos de investigación eran
por lo general los pacientes pobres, mientras que los ricos eran los beneficiarios
de las innovaciones realizadas. Como ejemplo se tiene una experiencia hecha con
hombres negros de zonas rurales de los Estados Unidos durante la década de
1940, a quienes no se les proveyó de un tratamiento adecuado para la sífilis, con
el propósito de observar el desarrollo de la enfermedad.
En febrero 25 de 1997 la Corte de Casación Francesa se ocupó del tema que
concierne a la información suministrada al paciente y dio con ello un paso
gigantesco hacia la obligación de informarlo, hecho cuya prueba compete al
médico (con esta decisión, la corte dio un viraje sobre el criterio sentado hasta
entonces y retomó el expuesto en forma insular y por demás criticada, en
sentencia de 29 de mayo de 1951. El Código Deontológico del Cuerpo Médico
Francés impone al médico el deber de dar una información leal, clara y apropiada
al estado del paciente, y la carta del paciente hospitalario indica que la
información que ha de dársele debe ser accesible y leal, y que las dificultades de
comunicación o de comprensión deben ser aclaradas. Se entiende entonces que
la corte estima que la información debe ser simple, aproximativa, inteligible y leal,
de modo que ponga al alcance del paciente el conocimiento sobre los riesgos de
la enfermedad y los de su tratamiento, que el médico practicante sólo se dispensa
11
en razón de una necesidad evidente o de un peligro inminente para el interesado y
que la información no necesariamente debe constar por escrito, debe permitir al
paciente demandar la reparación por la pérdida de la oportunidad, para rechazar el
sometimiento a una intervención riesgosa.
Además de los fundamentos de carácter internacional, en Colombia se han
desarrollado normas de rango constitucional que dan fuerza y plena validez a su
implementación en nuestro país, de esta manera podemos citar el Articulo 1 de la
Carta Política referente al respeto por la dignidad, no es un profesional
responsable cuando obtiene un consentimiento que sabe va a atropellar los
mínimos derechos de los pacientes como es su libertad de elección.
Adicionalmente, el Artículo 2 de la misma Constitución dispone que sea un fin del
Estado la protección de la honra, libertad, creencias y derechos, norma que en
materia de consentimiento ha inspirado profundas sentencias sobre el respeto a la
libertad religiosa cuando se trata optar por opciones terapéuticas.
Igualmente de rango constitucional está el Derecho a la vida consagrado en el
Artículo 11, y quizá la norma que más toca con el Consentimiento a nivel de
nuestra carta política es el Artículo 16, referente al libre desarrollo de la
personalidad, a nuestro juicio, el fundamento de mayor vinculación en Colombia
con respecto al consentimiento informado, sobran las razones cuando se trata de
entender el consentimiento como la posibilidad de un paciente de optar o no por
una alternativa terapéutica.
El Artículo 18 es el que incluye la libertad de consciencia, que conjuntamente con
el Artículo 19, libertad de cultos, se relacionan con el Artículo 16, pero en este
caso particular involucran elementos internos de carácter moral, religioso y
cultural.
12
Otras de las piedras angulares del máximo nivel jurídico en Colombia que
soportan el Consentimiento está contenida en el Artículo 20: Derecho a la
información, sobraría una extensa exposición en este punto, dado que es
precisamente la información la fuente del consentimiento.
En forma recíproca, surgen igualmente obligaciones para el paciente, la cuales
implican que la relación médico-paciente genera compromisos de doble vía, es
decir, quien se obliga no es sólo el profesional, también lo es el destinatario del
servicio y en esta medida, el Artículo 49 de la Constitución Nacional, referente al
Deber de Autocuidado.
Siguiendo la pirámide normativa en Colombia, encontramos que sin rango
constitucional pero con fuerza legal la Ley 23 de 1981 y su Decreto
Reglamentario 3380 de 1981, por medio de esta norma, se dictan normas en
materia de ética médica, empieza su vigencia el 18 de febrero de ese mismo año y
en sus artículos 15 y 16 recita:
ARTICULO 15. El médico no expondrá a su paciente a riesgos
injustificados. Pedirá su consentimiento para aplicar los tratamientos
médicos, y quirúrgicos que considere indispensables y que puedan
afectarlo física o síquicamente, salvo en los casos en que ello no fuere
posible, y le explicará al paciente o a sus responsables de tales
consecuencias anticipadamente. 6
ARTICULO 16. La responsabilidad del médico por reacciones adversas,
inmediatas o tardías, producidas por efecto del tratamiento, no irá más allá
6 Ley 23 de 1981 y su Decreto Reglamentario 3380 de 1981.
13
del riesgo previsto. El médico advertirá al paciente o a sus familiares o
allegados7.
En la actualidad el consentimiento informado, los derechos humanos y la
educación son aspectos que constituyen un triángulo indispensable en el quehacer
del investigador y del prestador en salud. Las instituciones encargadas de
desarrollar investigación y enseñanza en salud, se encuentran en el compromiso
de darle eficacia a los derechos humanos en su diaria relación con los pacientes.
En ello la actividad de los Comités de Ética requiere ser acompañada de manera
activa por el cuerpo docente, por los educandos y los profesionales en su
interacción diaria con los pacientes. Inicialmente, para el establecimiento de
códigos de entendimiento es indispensable la interpretación de las fuentes del
consentimiento informado para permitir una comprensión de los valores que se
establecen en la relación entre profesional de la salud y el paciente.
3.3. LOS PRINCIPIOS BIOÉTICOS Y EL CONSENTIMIENTO INFORMADO.
La autonomía y la justicia conforman la normal eficiencia para integrar la
concepción del ser humano de hoy, donde se destaque su capacidad de auto-
realización y toma de decisión.
3.3.1. Autonomía: Para aclarar este punto habría que regresar a la discusión
aristotélica sobre la libertad. En la Ética Nicomaquea Aristóteles distingue
dos momentos en el ejercicio de la autonomía: la libertad de la voluntad y la
libertad de elección. Para el ejercicio de la libertad no es suficiente ni con la
pura voluntad ni con la elección, porque no habría libertad de elección si la
voluntad no fuese libre y ésta no sería libre si no pudiese elegir. La voluntad
por lo tanto se ejerce a través de la elección -que es, de hecho, el ejercicio
7 Ibidem.
14
de la libertad positiva, requiere como lo demostró Sartori, de la libertad
negativa. Se pone de manifiesto así el vínculo entre lo interno y lo externo:
el ejercicio de la elección no sólo depende de la voluntad, sino también del
mundo externo.
La Constitución de 1991 dispuso como eje central de su desarrollo
normativo, la protección del ser humano y de su dignidad. Bajo esta
perspectiva, toda persona, sin importar su condición, tiene derechos y la
posibilidad de ejercerlos efectivamente de manera libre e independiente, sin
más limitaciones que las constitucionalmente aceptables. No obstante,
algunas personas tienen restricciones en su capacidad de autodeterminarse,
las cuales no sólo corresponden a factores meramente personales, sino que
también tiene que ver con el componente material que limita tal derecho, y
es ante estas limitantes de orden personal y material, que le asiste al Estado
el deber de protección y apoyo para quienes ven que sus limitaciones
superan sus propias capacidades.
“Así entendida, la autonomía personal guarda estrecha
relación con el goce efectivo de los derechos sociales, no solo
con el ejercicio de la libertad individual. Una persona enferma,
con capacidades físicas o mentales disminuidas por factores
personales o externos, sin pleno uso de sus funciones y, por lo
tanto, sin posibilidad de valerse por sí misma, es una persona
con menos autonomía. Para recuperar sus capacidades
generalmente requiere de atención y protección, temporal o
definitiva, bien sea por parte de la familia, de la comunidad o
del Estado.”8
8 Sentencia T-149 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
15
De esta manera, la ausencia de solidaridad en los casos en que personas
discapacitadas no cuenten con la protección y apoyo de parte de su familia,
de la sociedad o del Estado, resultaría ser un acto contrario al fin propio de
un estado social de derecho. Por ello, la especial protección que dispone la
Constitución Política frente a estas situaciones, pretende es la eliminación o
cuando menos, la mitigación de los efectos negativos que dichas
limitaciones producen a la persona de especial protección, y que impide su
normal autodeterminación.
Pero en todos estos casos, la protección constitucional de los derechos
fundamentales, parte de unos elementos sustancialmente importantes,
como son la dignidad humana y la autonomía de la voluntad. De esta
manera, “sin la aquiescencia de la persona afectada en sus derechos, nadie
puede en principio, sustituirla en el otorgamiento de su consentimiento,
promoviendo en su nombre actuaciones, que aún cuando pretendan la
garantía de los derechos de esa otra persona, deben ser siempre
adelantadas o solicitadas por la persona titular de los derechos
vulnerados”9.
Ahora, si las reclamaciones que se inician en pos de garantizar el respeto de
derechos fundamentales, comporta la necesidad de tomar decisiones sobre
la integridad física de la persona, sobre su salud o sobre su propia vida, con
mayor razón será el titular de tales derechos quien deba dar su voto de
aprobación, con el pleno y libre conocimiento de la decisión y medidas
médicas que se van a realizar, pues nadie mas que el interesado, para velar
por su propia salud y vida.
9 Ídem.
16
“Así, si los individuos son libres y agentes morales autónomos, es obvio que es a ellos a quienes corresponde definir cómo entienden el cuidado de su salud, y por ende, los tratamientos médicos deben contar con su autorización. En efecto, ‘la primera consecuencia que se deriva de la autonomía, consiste en que es la propia persona (y no nadie por ella) quien debe darle sentido a su existencia y, en armonía con él, un rumbo’10. Por ello esta Corte ha señalado que del ‘principio general de libertad emana el derecho específico de la autonomía del paciente que le permite tomar decisiones relativas a su salud.11’
“Igualmente, si las personas son inviolables, sus cuerpos también lo son, por lo cual no pueden ser intervenidos sin su permiso. Por ello, el derecho constitucional contemporáneo ha hecho suya la vieja idea del derecho civil continental, así como del Common Law, según la cual el individuo es titular de un derecho exclusivo sobre el propio cuerpo, por lo cual cualquier manipulación del mismo sin su consentimiento constituye una de las más típicas y primordiales formas de lo ilícito.
“Finalmente, incluso si la autonomía y la dignidad no tuvieran el rango constitucional tan elevado que ocupan, de todos modos el inevitable pluralismo ético de las sociedades modernas, que la Carta reconoce y estimula (CP art. 7), obliga, por elementales razones de prudencia, a obtener el consentimiento de la persona para todo tratamiento.”12
Se entiende jurídicamente como un consentimiento libre y espontáneo13
aquel que está libre de error, fuerza y dolo, el primero se refiere a que dicha
autorización sea otorgada por el paciente luego de haber entendido
claramente la exposición hecha por el profesional y de habérsele dado la
oportunidad de expresar sus inquietudes u observaciones.
10 Sentencia C-221 de 1994. MP Carlos Gaviria Díaz. 11 Sentencia T-401 de 1994. MP Eduardo Cifuentes Muñoz, Fundamento Jurídico No 3.1. 12 Sentencia SU-337 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero. 13 GUZMAN MORA, Fernando. El consentimiento informado en cirugía Vicios del consentimiento. http://www.abcmedicus.com/articulo/medicos/2/id/322/pagina/4/consentimiento_informado_cirugia.html#.
17
La fuerza es otro de los vicios que llega a afectar la validez del
consentimiento, y se entiende como aquella coacción física o psicológica
que infiere el profesional al paciente al momento de expresar su decisión.
En este punto cabe anotar que se ha considerado de especial interés por la
doctrina la fuerza psicológica que experimenta un paciente cuando se
ponen de por medio consideraciones de orden económico, a título de
ejemplo cuando el usuario expresa una autorización para la práctica de un
procedimiento sin exponerle que hay otras alternativas que no se
contemplan en su plan de salud y que le generan menores riesgos o una
mejor evolución de la enfermedad.
El tercer elemento de validez de tipo formal del Consentimiento informado
es el Dolo, constituido por la intensión de hacer daño o de no generar bien.
En este aspecto es relevante anotar que no es común en Colombia
encontrar actitudes dolosas en los profesionales, si bien hay un incremento
exponencial de las reclamaciones por parte de los pacientes, sobretodo a
partir del año 2000, su naturaleza es de carácter culposo, es decir sin el
componente subjetivo de la intención.
De esta manera, es claro que el consentimiento informado y la autonomía
de la voluntad son elementos prioritarios más no absolutos que deben
tenerse en cuenta por los prestadores de los servicios de salud, cuando
quiera que se vaya a adelantar algún procedimiento médico que requiera
una persona que busca mejoría en su salud o mejores y más dignas
condiciones de vida.
En efecto, el consentimiento informado y la autonomía de la voluntad son
criterios prioritarios, más no absolutos, sin los cuales no se pueda proceder
médicamente en todos los casos. Ciertamente, circunstancias,
excepcionales como el inminente peligro de muerte, el estado de
18
inconsciencia de la persona o alguna condición física que le impida dar su
autorización y aceptación con total lucidez y pleno conocimiento de su
realidad, son situaciones en las que es necesario proceder sin dicha
autorización, en aras de garantizar salud, la integridad física y la vida de
quien encuentre en peligro tales derechos fundamentales. En este tipo de
situaciones, la decisión de intervenir por cuenta de los médicos o con el
consentimiento sustituto, es consecuencia de la necesidad de poner en
perspectiva los principios de la autonomía de la voluntad y de la
autodeterminación de la persona, para dar prioridad a otros principios como
los que guían la actividad médica (benevolencia, utilidad, justicia y
autonomía)14, e incluso por simple aplicación directa de la primacía de la
vida como principio de existencia.
En estas circunstancias especiales, surgen conflictos muy diversos en los
cuales las limitaciones que afectan a una persona, le impiden
ocasionalmente dar su consentimiento para la realización de cualquier
procedimiento médico que se deberá realizar en su cuerpo, o cuando
dichas limitaciones son de tal magnitud que hace impensable que a futuro
esa persona puede tener la conciencia suficiente para autorizar la
intervención de su cuerpo. En este último caso, se puede estar hablando de
las personas con discapacidades o limitaciones mentales profundas o de
aquellos menores de edad, que por su corta edad dependen totalmente de
sus padres para sobrevivir, lo que los limita para tomar de manera libre y
razonada una decisión que asegure que el consentimiento otorgado es lo
suficiente autónomo.
14 Ver sentencia T-1021 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño
19
Ciertamente, las circunstancias fácticas de cada caso, la complejidad y
necesariedad de los procedimientos médicos respecto de los cuales se
requiere dar un consentimiento, hacen que este último criterio, requiera una
mayor y más cualificada información, que asegura que la autonomía en la
decisión sea una opción realmente válida, cierta, libre y razonada.
De esta manera, y visto que las consideraciones fácticas imponen
diferentes niveles de exigencia en el otorgamiento del consentimiento y que
el mismo depende igualmente de un mayor o menor nivel de información
que lleve a que la decisión u opción a asumir sea realmente válida,
orientaremos las siguientes consideraciones esencialmente a explicar la
validez e importancia del consentimiento sustituto cuando se trata de
personas cuyas limitaciones y grado de discapacidad mental las hace
sujetos incapaces de reconocer la realidad en la que se encuentran, y que
no tienen la conciencia de la importancia de su condición de vida y del
grado de vulnerabilidad en que están, lo que lleva a que terceras personas,
mediante el consentimiento sustituto den a cambio de ellos, el aval
requerido a fin de velar por sus condiciones mínimas de salud, integridad
física y ocasionalmente de su propia existencia.
Para efectos del otorgamiento del Consentimiento Informado Sustituto o
Diferido, deben evaluarse las siguientes variables:
1. Que la información al ser conocida por el paciente genere agravamiento
de su estado.
2. Si la intervención debe realizarse en forma inmediata o puede diferirse.
3. Condiciones físicas o psíquicas del paciente.
4. Estado de consciencia.
5. Riesgos para la salud pública
20
La fuente legal del consentimiento informado es el Artículo 1505 del Código
Civil: “Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por
ella o por la Ley para representarla, produce respecto del representado
iguales efectos que si hubiera contratado él mismo”.
Este consentimiento informado diferido opera de dos maneras, la segunda
subsidiaria de la primera.
Cuando se presenta una de las condiciones anteriormente descritas, el
profesional debe, en primer lugar, acudir a los familiares, siguiendo siempre
el orden legal
1. Incapaz permanente:
Representante Legal
2. Menor de edad:
Representante Legal
Padre y madre
Patria potestad
Tutor o curador
3. Adulto capaz:
Cónyuge no separado o divorciado
Hijos mayores de edad
Padres
Hermanos mayores de edad
Abuelos y nietos
Parientes hasta tercer grado de consaguinidad
21
Parientes hasta segundo grado de afinidad
3.3.2. Justicia: Desde que el mundo tiene memoria, la justicia ha sido una
de las preocupaciones centrales en el estudio del hombre y de la sociedad.
La justicia es, en esencia, un concepto normativo y es en virtud de esta
normatividad que sus principios han sido siempre expresados en términos
descriptivos; Aristóteles entendió la justicia a la manera de Platón, como la
virtud perfecta, pero Aristóteles se orientó a considerar las formas que
adquiere la virtud en su ejercicio. Es por ello que en la definición aristotélica,
la justicia toma dos formas particulares: la justicia distributiva y la
conmutativa. Esta última toma una subforma: la justicia correctiva.
La justicia distributiva se refiere a los principios que regulan la distribución
del honor o el dinero u otros activos divisibles de la comunidad, mientras
que la justicia conmutativa regula las relaciones y las transacciones entre
particulares. La justicia distributiva es adjudicación por un tercero, mientras
que la justicia conmutativa es intercambio, inter-relación.
Lo que es común a las dos formas particulares de la justicia aristotélica es
su objetivo ulterior: la igualdad, la afanosa búsqueda del punto medio. Para
Aristóteles el principio o criterio que habría de regir en la justicia distributiva
es el de la igualdad entre los iguales; en la justicia conmutativa la igualdad
entre los bienes que se intercambiasen; y en la justicia correctiva la
igualdad entre el crimen y el castigo.
Pero si la igualdad es la meta que subyace a la justicia, la libertad es la
condición necesaria para su ejercicio. "Lo justo, afirma Aristóteles15, existe
15. SEN AMARTYA , DESARROLLO Y LIBERTAD , Barcelona , Editorial Planeta 2000 Pág. 78
22
sólo entre los hombres cuyas relaciones mutuas están gobernadas por la
ley;" es decir, lo justo no sólo es lo igual, sino también lo legal. Igualdad y
libertad son dos conceptos indisociables para la justicia.
Nos acercamos al término igualdad porque corresponde a un valor que se
ve íntimamente relacionado y altamente cuestionado cuando se trata del
Consentimiento Informado en Salud. Esto en virtud de que estamos frente a
un acto jurídico por parte del paciente en el cual no entra a consentir en
igual de condiciones con el médico, es evidente que la ignorancia técnica
del paciente no le permite comprender claramente los términos de la
relación contractual que se le propone.
Dado lo anterior, estamos frente a un escenario donde la igualdad para
acudir a contratar se ve vulnerada, no existe la armonía técnica que les
permita a las partes entrar a aprobar la relación de manera objetiva y
plenamente conocida, al contrario, es una relación absolutamente desigual,
lo que ha llevado incluso a algunos tratadistas del tema a denominarlo
como asentimiento informado.
3.4. COMUNICACIÓN ASERTIVA, VERDAD Y CONSENTIMIENTO
INFORMADO.
3.4.1. La comunicación asertiva16: puede definirse como aquel proceso humano
de intercambio de ideas, pensamientos, creencias, sentimientos, emociones y
pasiones que de alguna manera se relacionan con la construcción de ambientes
16 BOLADERAS , CUCURELLA , Margarita Bioética y calidad de vida, Bogota DC , ediciones el bosque. 2000 Pág. 38
23
humanos más cálidos, respetuosos y solidarios para favorecer el desarrollo
personal y colectivo.
La comunicación asertiva se fundamenta en el reconocimiento y respeto a la
dignidad humana de las personas con quienes nos relacionamos en la
cotidianidad asumiendo una ética de mínimos que haga posible la paz y la
convivencia.
La comunicación asertiva se construye desde el respeto a si mismo, lo que
permite proyectarlo a los otros en la alteridad de las relaciones personales y
sociales.
Existen cuatro aspectos que sustentan la comunicación asertiva a nivel de valores
éticos:
• Franqueza: definida como la sinceridad, sencillez, veracidad o modo de
expresarse libre de fingimiento.
• Discreción: definida como la sensatez para formar juicio y tacto para hablar u
obrar.
• Confidencialidad: aquello que se hace o se dice en confianza o con seguridad
recíproca entre dos o más personas.
• Confianza: Esperanza firme que se tiene de alguien o algo.
3.4.2. La verdad:
El concepto de verdad tiene diversos significados: en lógica se opone a
contradicción, en epistemología se opone a error, en ontología se opone a
falsedad y en ética se opone a mentira. En la filosofía clásica la verdad coincide
con aquello que realmente es, coincide con la verdad de una cosa. Siempre que
24
se habla de verdad se habla de un sujeto capaz de conocer y de algo que puede
ser objeto de conocimiento17.
En la medicina cada vez se requiere una mayor especialización para que los
pacientes se beneficien al máximo de los nuevos avances, pero a la vez se debe
entender al paciente como una persona que aunque sufriente, debe conocer a
fondo la realidad de su enfermedad y de sus posibilidades de alivio, o no. A esto
se hace referencia cuando se relaciona la verdad con el consentimiento informado
a la profundidad y real situación de enfermedad o salud que se le debe informar a
la persona; por esto enfermo y médico deben dialogar entre si para llegar a
conocer la situación exacta del paciente y coordinar su labor.
Existen dos tipos de verdad que es necesario identificar y manejar de manera
adecuada en la comunicación asertiva:
3.4.2.1. La verdad objetiva: considerada como la verdad exterior a la realidad
que percibe el sujeto, los hechos, los acontecimientos, o las conductas
que se producen en el entorno social o natural que rodea al individuo.
3.4.2.2. La verdad subjetiva: puede entenderse como la verdad particular de
cada persona, el conjunto de creencias, valores o formas de ver o
interpretar su mundo interior y su relación con el mundo exterior donde
se desenvuelve, se consideran también como elementos de verdad
subjetiva, los sentimientos, emociones, pasiones, anhelos, esperanzas y
talentos humanos, esta corresponde al ámbito de la inteligencia
emocional.
El tema de la comunicación asertiva y la verdad es el fundamento jurídico de un
consentimiento informado bien diligenciado, dado que cuando en la etapa de
17 Ibidem.
25
información previa a la obtención de la voluntad jurídica del paciente, se presentan
dificultades en el canal que interrelaciona al profesional de la salud con el
paciente, si bien este otorga su consentimiento, el mismo no corresponde a los
valores legales que le dan transparencia y legitimidad a esa voluntad. Nuestra
hipótesis consiste en que en principio el acto médico está consentido, es decir,
goza de una aprobación por parte del paciente, pero esta es solo desde el punto
de vista formal, pues desde lo material, encontramos a un paciente ignorante de la
materia y precedido de una información que no corresponde con su nivel de
conocimientos, es decir una información no asertiva que conlleva a un vicio
jurídico que derrumba la validez de ese consentimiento aparente otorgado.
3.5. EL CONSENTIMIENTO INFORMADO EN LA JURISPRUDENCIA DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL
Casi desde sus inicios, la corte Constitucional ha venido elaborando una línea
jurisprudencial acerca del consentimiento informado. Es así como en uno de sus
primeros pronunciamientos, la corte señaló entre otras cosas: “lo primero que
debe advertirse es la posibilidad de que ambas partes cuenten con la alternativa
de retirarse de la relación médica. Ahora bien, en caso de que no se manifieste
dicha voluntad de abandono, el médico debe informar al paciente de las
implicaciones del tratamiento y debe poner de presente su derecho de no seguir la
prescripción propuesta o de escoger otro médico”18. En este punto es importante
anotar que el consentimiento debe obtenerse tanto cuando el paciente opta por el
tratamiento como cuando desiste de él, en razón a que el profesional puede verse
involucrado en una reclamación por NO HACER, en esa medida debe dar a
conocer al paciente también los riesgos del no tratamiento.
18 Ver sentencia T-1021 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño
26
En estas condiciones de recelo e incredulidad, el médico debe adoptar una actitud
especialmente respetuosa de la autonomía del enfermo. En estos eventos, es
preferible un comportamiento supeditado al principio de la autodeterminación del
paciente, que una actitud simplemente paternalista. La relación médico-paciente
se encuentra estructurada a partir de dos principios fundamentales: primero, la
capacidad técnica del médico y, segundo, el consentimiento idóneo del paciente.
En relación con el ejercicio médico, se considera que éste se encuentra
estructurado a partir de dos principios fundamentales: Capacidad técnica del
médico y Consentimiento idóneo del paciente. La capacidad técnica del médico
depende de su competencia para apreciar, analizar, diagnosticar y aliviar la
enfermedad. Dicha capacidad obra como presunción cuando el estado faculta
legalmente al profesional para actuar previo el logro de unos requisitos
académicos y técnicos.
El consentimiento idóneo, se presenta cuando el paciente acepta o rehúsa la
acción médica luego de haber recibido información adecuada y suficiente para
considerar las más importantes alternativas de curación, el mismo, no se presume
debe obtenerse en forma expresa. La única situación en Colombia en la que se
presume el consentimiento del paciente es la correspondiente a la cita inicial de
consulta pues se presume como aceptado por el paciente con el sólo hecho de
solicitar la cita.
La efectividad del principio de autonomía está ligada al consentimiento informado.
La medicina no debe exponer a una persona a un tratamiento que conlleve un
riesgo importante para su salud, sin que previamente se haya proporcionado
información adecuada y clara sobre las implicaciones de la intervención médica y,
como consecuencia de ello, se haya obtenido su consentimiento. En esta materia
se presenta una dificultad adicional que consiste en saber bajo qué criterio general
27
debe juzgarse la información, con el objeto de determinar, por ejemplo, hasta qué
punto el médico está obligado a divulgar ciertos detalles que pueden causar
perjuicio en el estado anímico y físico del paciente. Resulta temerario formular una
pauta de conducta objetiva que pueda ser seguida en todos los casos posibles. La
información que el médico debe trasmitir al paciente es un elemento para ser
considerado dentro de un conjunto de ingredientes que hacen parte de la relación
médico-paciente19.
En cuanto a los principios y reglas que rigen la relación médica, la misma
Corporación señala que la información que el médico está obligado a trasmitir a su
paciente tiene la naturaleza normativa de un principio. No se trata de una norma
que sólo puede ser cumplida o no, sino más bien de un mandato que ordena que
algo sea realizado en la mayor medida posible dentro de las posibilidades jurídicas
y fácticas existentes. La fuerza normativa de este principio se logra por intermedio
de la ponderación y adecuación con otros principios y reglas que entran en pugna
al momento de resolver el caso concreto. El elemento fáctico es fundamental para
determinar el alcance de la norma depositaria del principio. En este punto los
principios se diferencian de las reglas que se aplican o no a una realidad
específica, en una especie de juego en el que se obtiene todo o nada. La solución
de los conflictos entre reglas, a diferencia de lo que sucede con los principios, se
resuelve, entonces, mediante el concepto de validez o mediante la introducción de
excepciones.
De acuerdo con lo expuesto, los principios no contienen mandatos definitivos, sino
sólo provisionales. Su aplicación no es directa e inmediata sino indirecta y
ponderada. Cuando un principio opuesto posee un peso mayor a la luz de un caso
19 Cfr. sentencia T-401 de 1994. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.
28
específico el principio inicial debe ceder el paso. Esta característica no afecta su
fuerza normativa sino sólo su forma de aplicación. La fuerza normativa de los
principios constitucionales ha sido estudiada por la Corte en su sentencia T-406 de
1992. Allí se hace alusión, en términos de eficacia, a la necesidad de ponderar y
aplicar los principios de acuerdo con las condiciones fácticas específicas. Los
principios fundamentales del Estado son una pauta de interpretación ineludible por
la simple razón de que son parte de la Constitución misma y están dotados de
toda la fuerza normativa que les otorga el artículo cuarto del texto fundamental.
Sin embargo, no siempre son suficientes por sí solos para determinar la solución
necesaria en un caso concreto. No obstante el hecho de poseer valor normativo,
siguen teniendo un carácter general y por lo tanto una textura abierta, lo cual, en
ocasiones, limita la eficacia directa de los mismos. En estos casos se trata de un
problema relativo a la eficacia más o menos directa de los principios y no a un
asunto relacionado con su falta de fuerza normativa.
Finalmente, en cuanto a la regulación constitucional de la dignidad humana como
autonomía ética, la Corte sostuvo en dicha sentencia lo siguiente: “El Estado no es
ajeno al desenlace de la controversia bioética entre paternalistas y autonomistas.
En ella toman parte diversos intereses amparados constitucionalmente”. De un
lado, se protege la salud de la población por medio del acceso a los servicios de
promoción, protección y recuperación de la salud (C.P. arts. 49) así como de la
prioridad del gasto público social y, del otro, se consagra el principio de la dignidad
humana (C.P. art. 1), se prohíben los tratos crueles, inhumanos o degradantes
(C.P. art. 11) y se establecen los principios de la autodeterminación (C.P. art. 16) y
de la libertad (C.P art. 28). Corresponde a la interpretación judicial la búsqueda de
un equilibrio entre intereses particulares y generales, de tal manera que ninguno
de los dos sea subsumido o minimizado por el otro. Ni el ser humano debe
convertirse en un objeto de manipulación de la organización médica, ni ésta debe
supeditar todos sus propósitos asistenciales, científicos y curativos a la opinión de
29
los pacientes. De otra parte, la ley 23 de 1981 en el Código de Ética Médica tiene
en cuenta el valor de la autonomía en su artículo 1-1, cuando establece que20: “La
medicina es una profesión que tiene como fin cuidar de la salud del hombre y
propender por la prevención de las enfermedades, el perfeccionamiento de la
especie humana y el mejoramiento de los patrones de vida de la colectividad, sin
distingos de nacionalidad, ni de orden económico-social, racial, político o religioso.
El respeto por la vida y los fueros de la persona humana constituyen su esencia
espiritual. Por consiguiente, el ejercicio de la medicina tiene implicaciones
humanísticas que le son inherentes”.
De manera más específica el artículo 15 de la misma ley, hace alusión al
consentimiento del paciente en los siguientes términos21: "El médico no expondrá
a su paciente a riesgos injustificados. Pedirá su consentimiento para aplicar los
tratamientos médicos y quirúrgicos que considere indispensables y que puedan
afectarlo física y síquicamente, salvo en los casos en que ello no fuere posible, y
le explicará al paciente o a sus responsables de tales consecuencias
anticipadamente".
En síntesis, la obligación de informar al paciente, considerada como principio
adscrito constitucionalmente al principio de la protección de la autonomía (C.P.
arts. 16 y 28) no debe ser apreciada con independencia de otros valores que
participan en la relación médica, tales como la finalidad curativa de la medicina
(Ley 23 de 1991 art. 1), la dignidad y autonomía de la profesión médica (C.P. arts.
16, 25 y 26). Así, valga la ilustración, de manera similar a cómo la mentira piadosa
puede ser una excepción a la regla que prohibe mentir, la retención de información
por motivos de dignidad humana puede estar justificada en ciertos casos.
20 Ley 23 de 1981 y su Decreto Reglamentario 3380 de 1981. 21 Ídem.
30
A continuación se retoma el hilo argumentativo planteado inicialmente por la
polémica entre autonomía y asistencia. En la sentencia T-411 de 1994, con
ponencia del magistrado Vladimiro Naranjo Mesa, la corte abordó la problemática
de la libertad de cultos de conciencia cuando colisionan con los derechos de los
niños a la vida y la salud. Dijo, entonces, esa Corporación: “la libertad religiosa, en
su ejercicio, no puede vulnerar el derecho de otra persona, pues, como lo señaló
Kant, hay un imperativo categórico jurídico según el cual el libre albedrío de cada
uno convive con el de los demás, de conformidad con una ley universal de
libertad. En otras palabras, el ordenamiento jurídico al limitar la expresión de la
libertad, está al mismo tiempo, y desde otro aspecto, garantizando la eficacia de la
autonomía de la voluntad de la persona humana. Así, verbi gratia, en el entramado
de las relaciones jurídicas la potestad de un individuo llega hasta donde comienza
la de su semejante, en aras del principio de igualdad que genera el deber de
solidaridad. El Estado, por tanto, en su función ordenadora tiene que limitar las
libertades, para que puedan convivir las unas con las otras, generando la armonía
jurídica, es decir, el orden social justo, que es precisamente uno de los principios
rectores de la Carta Política, señalado también por ésta como fin. (Cfr. Art. 2 C.P.).
Ahora bien, Rudolf Stammler22 señala unas máximas de convivencia jurídica,
llamadas por él "máximas del respeto recíproco y de la participación", que se
resumen en tres puntos: primero, el prójimo es un ser de fines; segundo, nadie
puede ser excluido de la sociedad, y tercero, nadie puede ser tratado como objeto.
En cuanto a la concepción del prójimo como ser que es fin, tal máxima señala que
no puede el derecho propio ir contra el derecho de los demás. Es obvio que así
suceda, pues los derechos coexisten, no se excluyen, entre otras razones, porque
forman un todo jurídico fundado en el orden, como expresión de la armonía de las
22 República de Colombia. Corte Constitucional. M.P. Naranjo V. Sentencia: T- 411/94. Bogotá:
Mimeógrafo, 1994.
31
partes entre sí. Lo anterior demuestra que es inconcebible que en aras de la
libertad religiosa, una persona pase sobre el derecho de otra.
No puede así excluirse de la protección del Estado y de la sociedad a un menor so
pretexto de respetar las creencias religiosas de sus padres por más arraigadas
que éstas se manifiesten, jurídicamente es inconcebible que se trate a una
persona -en el caso sub examine una menor- como un objeto de los padres, púes
su estatuto ontológico hace que se le deba reconocer, en todo momento, el
derecho a la personalidad jurídica (Art. 14 C.P.), la cual comporta la titularidad de
los derechos fundamentales, y principalmente de los derechos a la vida, a la
integridad física, a la salud y al libre desarrollo de la personalidad. Las creencias
religiosas de la persona no pueden conducir al absurdo de pensar que, con
fundamento en ellas, se pueda disponer de la vida de otra persona, o de someter
a grave riesgo su salud, y su integridad física, máxime, como ya se dijo, cuando se
trata de un menor de edad, cuya indefensión hace que el Estado le otorgue una
especial protección, de conformidad con el artículo 13 superior.
La Constitución Política es tajante al señalar que "los derechos de los niños
prevalecen sobre los derechos de los demás" (Art. 44 C.P.)23; la razón esencial de
tal prevalencia, no es otra que la situación de indefensión en que se encuentra
colocado el infante frente al resto del conglomerado social, y por ende, la mayor
protección que a él deben brindarle tanto el Estado como la sociedad.
La cuestión relacionada con la modalidad del consentimiento –expreso o presunto-
fue desarrollada por la corte constitucional mediante la sentencia T-477 de 1995,
23 República de Colombia. Constitución Política Colombiana. Legis Editores. Bogotá, 2000. República de
Colombia.
32
con ponencia del magistrado Alejandro Martínez Caballero24, en los siguientes
términos: “Anteriormente se consideró que se presumía el consentimiento del
paciente cuando el médico actuaba en beneficio de aquél, se llegó al extremo de
creer que el consentimiento era irrelevante y el médico debería intervenir aún con
la oposición del paciente porque estaba de por medio el deber del socorro. Este
criterio fue revisado a fondo y hoy se acepta que en todo caso debe haber
aceptación del paciente”.
En la teoría de la información, vista desde el lado del enfermo, la respuesta que el
médico debe recibir a su ofrecimiento particularmente importante (caso de la
readecuación de sexo) debe ser no solo expresa sino por escrito para que no
quede la menor duda de que el paciente ha consentido. Por supuesto que se parte
de la base de que es plenamente capaz el paciente y que su consentimiento no
esta viciado. Jean Penneau25 dice que solo el consentimiento del enfermo permite
la actuación del médico. Dada la distancia científica que generalmente existe
entre el médico y el enfermo, lo mínimo que se le puede exigir a aquél es que
anticipadamente informe el paciente sobre los riesgos que corre con la operación
o tratamiento o las secuelas que quedarían, con la debida prudencia, sin minimizar
los resultados pero sin alarmar al enfermo en tal forma que desalentaría el
tratamiento; es un equilibrio entre la discreción y la información que solo debe
apuntar a la respuesta inteligente de quien busca mejorar la salud, superar una
enfermedad o mitigar el dolor. Esto es lo que se ha llamado el consentimiento
informado; no es otra cosa que la atención constante hacia la posibilidad que le
permite al hombre escoger entre diversas opciones. Es la existencia con libertad:
tomar en sus manos su propio devenir existencial.
24 República de Colombia. Corte Constitucional. M.P. Alejandro Martínez Caballero. Sentencia: T-474/96. Bogotá: Mimeógrafo, 1996. 24 Sentencia SU-337 de 1999, M.P. 25 Sociedad Colombiana de Anestesiología y Reanimación – SCARE. Fondo Especial para Auxilio Solidario de Demandas – FEPASDE. Archivo Médico - Legal On-Line
33
Prevista la urgencia por el propio legislador, el médico tiene la obligación de actuar
en defensa de la vida y la integridad de la persona, siendo sustituido el
consentimiento del paciente por la realidad objetiva de una intervención necesaria
para preservar la vida de la persona, sobre esto no hay la menor duda. La
discusión puede surgir en la explicación que se le de al calificativo “integridad de la
persona”, esto exige una apreciación rigurosa, objetiva, muy ligada al
requerimiento de atención inmediata para evitar un perjuicio irremediable, y en
ningún caso debe responder al deseo del médico de efectuar experimentos
científicos por publicitados que sean. En la sentencia T-474 de 1996, con
ponencia del magistrado Fabio Morón Díaz26, la corte se refirió a la facultad del
menor adulto para otorgar un consentimiento informado válido. Sostuvo la corte:
“Si bien el menor adulto goza de una capacidad relativa, ésta no es suficiente para
optar por una alternativa que pone en serio peligro su vida, pues aún no puede
presumirse que ella sea el producto de su propia y autónoma reflexión, guiada
únicamente por su razón y entendimiento, motivo por el cual las decisiones que
tengan que ver con su salud, que comprometan su vida, deben ser compartidas
con sus padres o representantes quienes tienen el derecho y el deber de participar
en ellas”.
En el caso anterior, la institución de salud responsable de la atención médica del
menor, debe cumplir con sus obligaciones dando prelación a la defensa y
protección del derecho a la vida del paciente, para lo cual, ante la negativa del
joven de recibir un tratamiento que se le recomiende como urgente y necesario
dada la gravedad de su estado, debe consultar y contar con la opinión de por lo
menos uno de sus padres, y dado el conflicto de posiciones entre uno y otro
acoger y aplicar aquella que le garantizará al menor el acceso inmediato a todos 26 República de Colombia. Corte Constitucional. M.P. Morón P. Sentencia: T-474/96. Bogotá:
Mimeógrafo, 1996.
34
los tratamientos y recursos científicos disponibles para salvar su vida, con mayor
razón cuando el organismo especializado al que consulto, se había pronunciado
señalando que se acogiera la decisión del padre.
Mediante la sentencia T-1021 de 2003, la corte abordó temas de trascendental
importancia tales como los presupuestos necesarios para la emisión de un
consentimiento válido, el consentimiento diferido en las intervenciones de
asignación de sexo en menores, entre otros. Veamos:
3.5.1. Consentimiento informado del paciente: La Corte considera que “la
protección de la autonomía individual y la soberanía de la persona en relación con
las decisiones médicas que afectan a su propio cuerpo encuentran excepciones,
entre ellas, la incapacidad para emitir el consentimiento válidamente, la inminencia
de un perjuicio grave a la salud que involucre la misma existencia o la necesidad
de impedir un daño cierto a la comunidad en su conjunto”27. El consentimiento
informado es un requisito necesario para la legitimidad constitucional de la práctica
de procedimientos médicos, pues los profesionales de la salud no pueden decidir
por sus pacientes.
A su vez el consentimiento, para que sea válido, debe ser libre e informado: “El
consentimiento debe ser libre, es decir, que no esté inducido por circunstancias
externas al tratamiento mismo que puedan provocar el error por parte del paciente
y el consentimiento debe ser informado, esto es, que el médico está en la
obligación de suministrar a su paciente, a través de un lenguaje claro,
comprensible y con la debida prudencia la información relevante sobre los riesgos
y beneficios objetivos de la terapia y las posibilidades de otros tratamientos,
27 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-1021-03. Magistrado Ponente Dr. Jaime Córdoba Triviño.
Ver en: http://bib.minjusticia.gov.co/jurisprudencia/CorteConstitucional/2003/Tutela/T-1021-03.htm.
35
incluyendo los efectos de la ausencia de cualquier tratamiento, con el fin de que la
persona pueda hacer una elección racional e informada sobre si acepta o no la
intervención médica.
Entre más invasiva sea la intervención o cuando se tenga mayor compromiso de la
integridad del paciente, más rigurosa será la información brindada por el médico,
en estos casos el consentimiento debe ser cualificado, es decir, que exista un
conocimiento profundo e integral sobre la naturaleza del procedimiento, efectos,
riesgos, limitaciones y alternativas.
3.5.2. El consentimiento sustituto de los padres: La facultad de los padres de
consentir intervenciones o tratamientos sobre sus hijos menores no es absoluta,
los menores pueden tomar decisiones sobre su salud de acuerdo con su nivel de
desarrollo. Para resolver la tensión entre los principios de autonomía y el de
beneficencia de los padres, se tienen tres criterios que ayudan a realizar en cada
caso la labor de ponderación:
• Urgencia e importancia del tratamiento para los intereses del menor.
• Intensidad del impacto del tratamiento sobre la autonomía actual y futura
del niño (distinción entre intervenciones médicas ordinarias y
extraordinarias, es decir, las que afectan sustancialmente el principio de
autodeterminación personal).
• La edad del menor.
Estos criterios no se aplican de manera estricta en todos los casos, puesto que no
siempre se ven claramente, por ejemplo, en las intervenciones de asignación de
sexo y remodelación genital.
36
3.5.3. Estados intersexuales: Hace la Corte un recuento de los estados
intersexuales, haciendo referencia al sexo y al género, a los trastornos de
identidad sexual, el hemafroditismo. Los tratamientos de asignación de sexo y
remodelación genital son altamente invasivos e irreversible, de manera tal que
requieren necesariamente del consentimiento informado cualificado del paciente.
Cuando se trata de menores, por un lado hay quienes buscan postergar la
intervención todo lo posible, pero hay quienes consideran que teniendo en cuenta
el criterio médico, los padres deben otorgar el consentimiento sustituto, para evitar
que entre más crezca el menor, más traumáticos sean los procedimientos.
La solución dada por la Corte depende del grado de autonomía del menor, así, si
es de muy corta edad, sus padres otorgarán el consentimiento, por el contrario, si
el menor tiene cierto grado de autodeterminación, se restringe la viabilidad del
consentimiento sustituto.
Para este caso los requisitos constitucionales del consentimiento sustituto de los
padres en intervenciones de asignación de sexo en menores, tiene las siguientes
condiciones: el consentimiento debe ser informado, es decir, debe existir la
comunicación detallada del personal médico; el consentimiento debe ser
cualificado ósea, el conocimiento profundo de los padres; el consentimiento debe
ser persistente, la información a lo largo del proceso de atención y autorizaciones
debe ser reiterada; por último, la corte vincula el consentimiento informado con la
facultad de autodeterminación, esto es, como una expresión de la dignidad
humana entendida como autonomía ética del paciente, desligándolo de otros
valores como la finalidad curativa de la medicina, así como la dignidad y la
autonomía de la profesión médica.
En síntesis, la obligación de informar al paciente, considerada como precepto
adscrito constitucionalmente al principio de la protección de la autonomía no
37
debe ser apreciada con independencia de otros valores que participan en la
relación médica, tales como la finalidad curativa de la medicina, la dignidad y
autonomía de la profesión médica, entre otros28. Así, la tensión entre curación y
autodeterminación no puede ser resuelta de manera objetiva y a priori, la gran
complejidad de los casos concretos no permite una generalización a partir de
reglas comunes, es necesario entonces tener en cuenta diferencias esenciales
entre los casos y establecer reglas para cada uno de ellos.
3.5.4 Excepciones al Consentimiento Informado: La Constitución constata un
acuerdo sobre algunos puntos esenciales en cuanto a algunos casos en los cuales
se presenta una excepción a esta norma: cuando hay una alteración en el estado
de conciencia del paciente, sea transitorio o definitivo; cuando el paciente es
menor de edad y no está presente su represente legal, que normalmente son los
padres; en casos de requerirse intervenciones de urgencia; y cuando no hay
presencia de familiares con capacidad legal para consentir.
3.6. DEBILIDAD PROBATORIA DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO EN LA
PRÁCTICA MÉDICA29.
En la actualidad en las reclamaciones por responsabilidad médica en Colombia se
presentan dos debilidades procesales fundamentales que generan dificultades en
la defensa de los profesionales, las cuales consisten en fallas en las Historia
28 República de Colombia. Constitución Política Colombiana. Legis Editores. Bogotá, 2000. República de
Colombia.
29Consejo de Estado, sección tercera M.P Alier Hernández, Exp. 15191, Sentencia del 5 de mayo de 2005.
38
Clínica y no obtención u obtención defectuosa del Consentimiento Informado.
Dentro de la estructura de la responsabilidad civil en Colombia existen tres
elementos configurantes sin los cuales no es posible predicar la Responsabilidad
Civil de un ciudadano, en nuestro caso del profesional de la salud, estos
elementos son Culpa, Daño y Nexo Causal.
Desglosando el primero, la culpa tiene los matices de negligencia, impericia,
imprudencia y violación de reglamentos, siendo la falta del consentimiento
informado un elemento que tipifica en primer lugar la negligencia, pues es un
deber jurídico obtener la autorización del paciente para adelantar el procedimiento;
en segundo lugar, implica también impericia pues configura falta de experticia el
hecho de que el profesional entre a intervenir a su paciente sin ponerlo en
conocimiento de las consideraciones del mismo y sin obtener de él la necesaria
información que puede impedir que se lleve a cabo el procedimiento; así mismo no
obtener el consentimiento es configurante de imprudencia, es decir, el profesional
asume riesgos en forma injustificada toda vez que al no obtenerlo asume los
riesgos previsibles e imprevisibles, mientras que habiendo obtenido la
autorización, sólo asume los riesgos típicos o de común ocurrencia.
Con relación a la violación de reglamentos, basta citar la Resolución 1995 de
1999 y la Ley 23 de 198130, que lo obligan expresamente. En conclusión, al no
obtenerse el Consentimiento informado, en la práctica se está incurriendo en todos
los elementos que configuran la culpa en la estructura de la Responsabilidad Civil.
3.6.1. Falla médica en procedimiento quirúrgico: consistente en la
inobservancia del deber de cuidado debido en la realización de cirugías; en este
evento, los daños antijurídicos se generan por errores propios del modo en que
30 República de Colombia. Ministerio De Salud. Resolución Número 1995 De 1999.
39
debía realizarse el procedimiento, por el olvido de materiales en el interior de los
pacientes, por afectar órganos distintos a los sometidos a cirugías, por suministro
de medicamentos inapropiados, por inadecuado manejo del procedimiento por
parte del equipo médico, entre otras causas.
En responsabilidad médica, el título jurídico de imputación es la falla en el servicio,
por lo tanto estamos ante un régimen de responsabilidad subjetivo. La falla del
servicio, se define como el quebrantamiento de una obligación que está a cargo
del Estado y su existencia se desprende del artículo 365 de la C. P., en la medida
en que éste asigna al Estado la finalidad esencial de prestar los servicios públicos,
lo cual supone que se presten adecuadamente y no en una forma defectuosa que
termine generándole daños a los particulares31.
La falla del servicio se ha manejado desde dos puntos de vista: la falla probada y
la falla presunta32. La primera es aplicable al régimen general de responsabilidad y
la presunta a los regímenes de excepción. Para el caso de la responsabilidad
médica, jurisprudencialmente se ha establecido la figura de la falla presunta, en la
cual no le corresponde probar los hechos al demandante, sino a quien le es
posible hacerlo, en este caso, la entidad hospitalaria por ser la que maneja todas
las circunstancias alrededor del paciente, como la historia clínica, los diagnósticos,
el tratamiento, entre otras.
3.6.2. Omisión del Deber de Seguridad y Cuidado Debido: la obligación de
seguridad, y el deber de cuidado y vigilancia asumidos por los Hospitales en
31 República de Colombia. Constitución Política Colombiana. Legis Editores. Bogotá, 2000. República de
Colombia.
32 Alier Hernández, Exp. 15191, Sentencia del 5 de mayo de 2005.
40
relación con los pacientes, se refiere al compromiso de evitar que los pacientes
sufran algún daño, durante el tiempo que permanezcan internados en la
institución. Este deber, tiene la particularidad de ser un servicio extra médico, que
por presentar un tipo de riesgo distinto de la falla médica, la convierte en una
obligación que exige un resultado claro y necesario para el ejercicio de la actividad
médica propiamente dicha.
Por ello se dice que cuando un paciente ingresa al centro hospitalario, la
institución adquiere dos obligaciones generales: la primera, tratar de aliviar al
paciente, y la segunda, evitar que algún daño colateral le ocurra mientras dura el
acto médico. Con relación a la primera responsabilidad no existe controversia, los
hospitales deben garantizar que durante la permanencia del paciente en la
institución, se efectúen todos los esfuerzos necesarios para la recuperación de su
salud. El cuidado incluye la preparación del paciente antes de una cirugía, el
tratamiento post-operatorio de restablecimiento, el suministro adecuado de
medicamentos y en general, todas aquellas actividades que permitan garantizar
plenamente su recuperación.
Respecto de la segunda, el Consejo de Estado ha precisado que si bien dicha
obligación abarca aspectos distintos del servicio médico propiamente dicho, su
existencia es presupuesta para la prestación del mismo, por lo cual debe ser
garantizado con total diligencia y cuidado por los entes hospitalarios. La
obligación de seguridad y custodia entonces, es una responsabilidad que se
encuentra en cabeza de los Hospitales y de su personal, de manera directa.
3.6.3 La obligación de informar: Otra situación observada, es el incumplimiento
al deber ético y legal de dar a conocer el estado de salud real al paciente, su
patología, los tratamientos posibles, sus riesgos, contraindicaciones e
41
implicaciones de la intervención, y obtener un consentimiento informado antes de
proceder a desarrollar cualquier tratamiento médico. El incumplimiento de dicha
obligación constituye una falla médica por ser una obligación legal consagrada en
la Ley 23 de 1981.
Es pertinente informar a todos los pacientes sobre las características del acto
médico, tanto del diagnóstico, como del tratamiento, advertirlos sobre sus riesgos
y recalcar que la medicina no es una ciencia exacta, dejando constancia de ello en
la historia clínica. La información sobre los riesgos y efectos colaterales del
tratamiento y la solicitud de consentimiento, debe ser brindada y tramitada,
respectivamente, por el médico tratante durante la consulta previa al
procedimiento, en ningún caso esta información debe suministrarse por personas
diferentes.
La información para que medie el consentimiento, debe ser veraz, suficiente,
adecuada y comprensible para lograr el entendimiento de la naturaleza del
diagnóstico, del pronóstico, del tratamiento y de las consecuencias y/o posibles
resultados que puedan derivarse de los mismos. Esto implica que la información
suministrada al paciente le debe permitir efectuar un balance real de los riesgos y
beneficios que obtiene con el tratamiento médico que se sugiere.
En la atención de urgencias, el médico también debe informar al paciente o sus
familiares sobre el pronóstico de la patología que presenta, los riesgos y los
efectos colaterales de las intervenciones necesarias para su tratamiento. Sin
embargo, el médico podrá adelantar el tratamiento de urgencia sin necesidad de
obtener un consentimiento informado del paciente, cuando su estado mental y la
ausencia de parientes o allegados impidan obtenerlo, o cuando exista emergencia
para llevar a cabo el tratamiento médico. Ello ocurre de manera excepcional,
42
porque en estos casos, prevalece la necesidad de una atención médica oportuna
para prevenir o corregir las graves condiciones de salud.
La falta de consentimiento idóneo es denominado por el Consejo de Estado como
falla del servicio médico por "pérdida de oportunidad", precisamente porque la
omisión de comunicarle al paciente los riesgos de la intervención médico
quirúrgica hace que pierda su oportunidad de escoger libremente lo que considere
conveniente33.
Se han presentado casos en los cuales se comprueba que la prestación del
servicio médico fue adecuada y diligente, sin embargo, se condena a la entidad
hospitalaria con fundamento en información inadecuada que se le suministró al
paciente, la cual impidió que en ejercicio de su autonomía, pudiera decidir sobre el
derecho a su salud. La queja permanente es que la información proporcionada a
pacientes y familiares es insuficiente, por lo cual se sugiere capacitar a la
comunidad hospitalaria acerca de la obligatoriedad legal de este deber.
3.6.4. Historias clínicas: es posible encontrar que en algunas instituciones existe
un manejo inadecuado de las historias clínicas, ya sea por omisión de su
diligenciamiento, por encontrar enmendaduras, por no incluir información
fundamental del procedimiento médico practicado o por inconsistencias en su
protocolización.
Se recomienda entonces, exigir a los funcionarios responsables, el registro
completo de todos los actos médicos en la historia clínica, pues ella se constituye
en la herramienta más idónea para que los hospitales puedan defenderse frente a
33Consejo de Estado, Sección Tercera, M. P. Alier Hernández, Exp. 15191, Sentencia del 5
de mayo de 2005.
43
cualquier cuestionamiento ético o jurídico. Las historias clínicas deben contener el
diagnóstico, pronóstico, alternativas terapéuticas y complicaciones, la información
suministrada al paciente y a la familia sobre ello, el registro de cuándo se obtiene
el consentimiento, las razones para efectuar un procedimiento novedoso, etc. Las
falencias en el diligenciamiento de la historia clínica constituyen una falla médica,
ante la inobservancia de norma de obligatorio cumplimiento, como es la
Resolución 1995 de 1999 del Ministerio de Salud, que reglamenta su uso y
manejo.
Aunque no existe un pronunciamiento jurisprudencial sobre el valor probatorio de
las historias clínicas, de los fallos revisados, se puede concluir que los jueces
vienen considerando esta prueba como la pieza fundamental para la toma de la
decisión final.
3.7. REQUISITOS DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO
Según la jurisprudencia, para que se cumpla la responsabilidad de información
adecuada, se requiere demostrar que el consentimiento cuenta con los siguientes
requisitos:
• Ser expreso, y en lo posible, escrito.
• Que conste en la historia clínica.
• Provenir exclusivamente del paciente, salvo las excepciones consagradas
en la ley y atendidas las particulares circunstancias fácticas.
• Que quien lo otorga sea capaz psicológicamente.
• Ser idóneo, es decir, que el paciente tome su decisión con base en una
completa información acerca de todas las alternativas y los posibles riesgos
que implique el procedimiento quirúrgico.
44
• Debe otorgarse de manera voluntaria, es decir, libre de elementos externos
de coacción.
• Ser concreto, es decir el consentimiento que exonera, no es el otorgado en
abstracto, sino el referido a los riesgos concretos de cada procedimiento.
• Cuando se trata de intervenciones quirúrgicas, posteriores a la inicial, se
requiere un nuevo consentimiento.
• Tener presente que el paciente desconoce las palabras técnicas utilizados
por el profesional y en ese sentido lo estamos llevando a firmar un texto
cuyo contenido no comprende, pudiéndose constituir un vicio o falla jurídica
que le reste fuerza dentro del proceso o pierda su eficacia por ser
técnicamente incomprensible para un lego en la materia. De aquí que el
texto deba redactarse en forma simple, utilizando términos que al menos de
manera general le permitan al paciente hacerse una idea del tratamiento
que le van a realizar, los riesgos que de este se derivan, las limitaciones, el
alcance y sus compromisos particulares para el éxito.
45
4. METODOLOGÍA
Se realizó una revisión bibliográfica sobre el tema de Consentimiento Informado
en Salud, en las principales bibliotecas de la ciudad, en bases de datos científicas
y en direcciones electrónicas igualmente científicas; se presenta un informe que
incluye herramientas para la elaboración de formatos de Consentimiento
Informado de acuerdo a las necesidades específicas de cada Institución
Prestadora de Servicios de Salud y de acuerdo al tipo de procedimiento y
paciente.
46
5. CONCLUSIONES
• A nivel internacional y en Colombia se han desarrollado normas de rango
constitucional que dan fuerza y plena validez a la implementación del
consentimiento informado en salud.
• En la actualidad el consentimiento informado, los derechos humanos y la
educación son aspectos que constituyen un triángulo indispensable en el
quehacer del investigador y del prestador en salud.
• Las instituciones encargadas de desarrollar investigación y enseñanza en
salud, se encuentran en el compromiso de inculcar la obligatoriedad de dar
cumplimiento a la normatividad existente acerca del cumplimiento de diligenciar
un consentimiento informado que cumpla con todos los requerimientos de ley.
• El consentimiento informado, la autonomía de la voluntad y la justicia son
elementos prioritarios que deben tenerse en cuenta por los prestadores de los
servicios de salud, cuando quiera que se vaya a adelantar algún procedimiento
médico requerido por una persona que busca mejoría en su salud o mejores y
más dignas condiciones de vida.
• El consentimiento informado en promoción de la salud obliga el conocimiento
valorativo que implica la recuperación del valor de la vida y el reencuentro con
nosotros mismos, como seres humanos sociales y naturales de un mundo
donde prevalece la codicia , la ganancia , la prepotencia , la indiferencia , la
agresión , sobre los sentimientos de solidaridad , compasión y comprensión.
• La obligación de informar al paciente, considerada como precepto adscrito
constitucionalmente al principio de la protección de la autonomía no debe ser
apreciada con independencia de otros valores que participan en la relación
médica, tales como la finalidad curativa de la medicina, la dignidad y
autonomía de la profesión médica, entre otros.
47
• En cuanto a la Responsabilidad Civil, al no obtenerse el Consentimiento
informado, en la práctica se está incurriendo en todos los elementos que
configuran la culpa, daño y nexo causal.
• El cuidado, la obligación de seguridad y custodia del consentimiento informado,
es una responsabilidad que se encuentra en cabeza de los Hospitales y de su
personal, de manera directa.
• Es frecuente la queja que la información proporcionada a pacientes y familiares
es insuficiente, por lo cual se sugiere capacitar a la comunidad hospitalaria
acerca de la obligatoriedad legal de este deber.
• A manera de conclusión, se recomienda exigir a los funcionarios responsables,
el registro completo de todos los actos médicos en la historia clínica, pues ella
se constituye en la herramienta más idónea para que los hospitales puedan
defenderse frente a cualquier cuestionamiento ético o jurídico.
• La gran complejidad de los casos en salud no permite una generalización a
partir de reglas comunes para el consentimiento informado, sino que es
necesario tener en cuenta diferencias esenciales entre los casos y los
pacientes y establecer reglas para cada uno de ellos.
48
BIBLIOGRAFÍA
1. BEAUCHAMP TL, Childress JF. Principles of biomedical ethics. 4th ed.
Oxford; Oxford University Press, Inc. 1994. Pp. 120-88.
2. BOLADERAS CUCURELLA, Margarita. Bioética y calidad de vida, Bogota
DC, ediciones el bosque. 2000. Pág. 38.
3. BOLETÍN SANITARIO PANAMERICANO. Código de nuremberg, código de
Helsinky, s.e 1990., Art. 7.
4. CELY Gilberto. S.J. Bioética en la sociedad del conocimiento., Santa fe de
Bogotá: 3M editores 1999.
5. Colombia Médica 1999; 30: 99-101 Hernán G. Rincón, M.D.2, Juan C.
Salazar, M.D., M.P.H.3, Adolfo Congote, M.D.4
6. CONCHEIRO L Simón L, El consentimiento informado. Teoría y práctica.
Barcelona: 1993, p. 659 – 63.
7. CONVENIO EUROPEO DE BIOÉTICA. Declaración de Oviedo, 1997,
traducción texto en francés, art. 6.
8. Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-1021-03. Magistrado Ponente
Dr. Jaime Córdoba Triviño. Ver en:
http://bib.minjusticia.gov.co/jurisprudencia/CorteConstitucional/2003/Tutela/T-
1021-03.htm.
9. CORTÉS GALÁN, J. C. El consentimiento informado en los servicios
sanitarios. Cólex, 1997.
10. DIEGO GRACIA, Guillen. Fundamentos de bioética. Eudena univ., 1989.
49
11. DUQUE Z. José H. El consentimiento informado en la práctica médica.
Hospital Universitario San Vicente de Paúl, Colombia, 2001.
12. FRANCA TERRAGÓ, Omar. Ética para psicólogos. Desclée de Brouwer,
Pág. 22, 1996, Bilbao.
13. GUZMAN MORA, Fernando. El consentimiento informado en cirugía
Vicios del consentimiento.
http://www.abcmedicus.com/articulo/medicos/2/id/322/pagina/4/consentimient
o_informado_cirugia.html#.
14. HERNÁNDEZ RAMÍREZ José Luís Libertad: ¿Dónde estás? Breves
reflexiones sobre el desarrollo económico y el crecimiento social en México.
http://www.monografias.com/trabajos22/economia-mexico/economia-
mexico.shtml
15. JONSEN AR, Siegler M, Winslade WJ. Clinical ethics. 3rd ED. New York;
McGraw Hill, 1992. Pp. 37-84.
16. MANRIQUE BACCA, Jorge Iván. Características de las demandas por
lesiones a nervios periféricos durante procedimientos invasivos. Vinculación
de los anestesiólogos. Rev. Col. Anest., jun. 2006, vol.34, no.2, p.83-88.
ISSN 0120-3347.
17. Médico-Legal, Revista Colombiana Para Los Profesionales de la Salud,
Responsabilidad Jurídica, Fuente de la Demanda. 2005; Año 11. No. 1.
Número 27. Pág. 28-29.
18. Médico-Legal, Revista Colombiana Para Los Profesionales de la Salud,
Responsabilidad Jurídica, Fuente de la Demanda. 2006; Año 12. No. 2.
Número 34. Pág. 28-29.
19. MINOGUE B. Bioethics. A committee aproach. Sudbury; Jones & Bartlett
Publishers, 1996.
50
20. ORTEGA L. Gabriel y otros. Doctores: ¿por qué se quejan sus pacientes?
Tribunal de Ética Médica de Bogotá, Colombia, 2002.
21. PEDRO LAÍN Entralgo. La relación médico enfermo historia y teoría. Revista
de Occidente, Madrid (1974).
22. REY F. Eduardo, MD. Derecho en Medicina. El Consentimiento Informado.
Primera Edición, Pág. 13 – 25. 2001.
23. República de Colombia. Constitución Política Colombiana. Legis Editores.
Bogotá, 2000. República de Colombia.
24. República de Colombia. Ministerio De Salud. Resolución Número 1995 De
1999.
25. República de Colombia. Corte Constitucional. M.P. Naranjo V. Sentencia: T-
411/94. Bogotá: Mimeógrafo, 1994.
26. República de Colombia. Corte Constitucional. M.P. Morón P. Sentencia: T-
474/96. Bogotá: Mimeógrafo, 1996.
27. República de Colombia. Corte Constitucional. MP Carlos Gaviria Díaz P.
Sentencia: C-221. Bogotá: Mimeógrafo, 1994.
28. República de Colombia. Corte Constitucional. MP Eduardo Cifuentes Muñoz.
Sentencia: T- T-401 de 1994. Bogotá: Mimeógrafo, 1996.
29. República de Colombia. Corte Constitucional. M.P. Alejandro Martínez
Caballero. Sentencia: T-474/96. Bogotá: Mimeógrafo, 1996. 1 Sentencia SU-
337 de 1999. M.P.
30. SÁNCHEZ F. Temas de ética médica. Santa Fé de Bogotá; Giro Editores,
1998. Pp. 58-65.
31. SIMÓN L, Concheiro L. El consentimiento informado: teoría y práctica (I).
Med Clin (Barc) 1993; 100: 659-63.
32. SIMÓN L, Concheiro L. El consentimiento informado: teoría y práctica (II).
Med Clin (Barc) 1993; 101: 174-82.
51
33. Sociedad Colombiana de Anestesiología y Reanimación – SCARE. Fondo
Especial para Auxilio Solidario de Demandas – FEPASDE. Archivo Médico -
Legal On-Line
34. VÉLEZ LA. Ética médica. Medellín; Corporación para las Investigaciones
Biológicas, 1987. Pp. 135-45.