EL CONSENTIMIENTO INFORMADO

Este concepto lo encontramos en la ley de ética médica, ley 23 de 1981 en el Artículo 15 en donde consagra:

“El médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados. Pedirá su consentimiento para aplicar los tratamientos médicos y quirúrgicos que considere indispensables y que puedan afectarlo física y síquicamente, salvo en los casos en que ello no fuere posible, y le explicará al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente”.

6.1 Definición

El consentimiento informado es uno de los derechos que tiene el paciente, que se deriva del derecho de información y del instituto mismo del consentimiento, los que al conciliarse producen esta terminología (Consentimiento informado), la que presupone un información amplia e intelequible de las distintas posibilidades y alternativas con que cuenta el paciente para el tratamiento, intervención quirúrgica o terapia de su dolencia, para que éste pueda prestar su aceptación, pues en la actualidad al paciente le interesa saber que ocurre y con base en esos conocimientos llegar a la toma de una decisión como se acaba de indicar.

De esta forma el consentimiento informado es, por consiguiente, no solo un derecho fundamental del paciente, sino también una exigencia ética y legal para el médico.

Como lo sostiene Ricardo de Lorenzo y Montero Javier Sánchez Caro, el consentimiento informado “no es un elemento extraño a la práctica médica, con él se quiere devolver a la relación médico - enfermo, su prístino significado de relación de confianza, frente a las tantas veces denunciada deshumanización de la medicina en general y de la relación médico - paciente más especialmente, todo paciente debe ser considerado como sujeto de deberes y de derechos que incluyen no solo su salud sino su respecto por la dignidad humana e intimidad.

El consentimiento como veladamente se dejó entre ver hojas atrás, tiene una serie de fundamentos éticos y jurídicos, entre los fundamentos jurídicos el consentimiento dado por un paciente debe estudiarse en la teoría general del contrato, por la lógica razón de la relación que le sirve de base, es decir la relación entre médico y paciente, consentimiento que debe ser libre, consiente y ausente de error , como más adelante lo desarrollare.

La moderna teoría del consentimiento informado proviene de los Tribunales Norte Americanos en donde no solo se destaca el postulado jurídico sino también el ético, así las cosas, el consentimiento es por tanto, la justificación misma de la legitimidad del acto medico, basado en el derecho del paciente a su autonomía o autodeterminación, por ello el consentimiento informado cumple la doble connotación de derecho del paciente y obligación del médico y también es considerado como un acto clínico incluido dentro de las lex artis o código de deontología médica .

La doctrina colombiana define el consentimiento informado como “aquel procedimiento mediante el cual el médico comunica e informa a su paciente las diversas opciones y alternativas para el diagnóstico, evolución y tratamiento de la enfermedad, advirtiéndole los riesgos inherentes a los procedimientos, así como los beneficios que se deriven, en forma clara que le permita hacer una decisión racional, en últimas es la autorización autónoma de una intervención médica de cada paciente en particular”.

Así las cosas, el consentimiento informado tiene su origen en derechos fundamentales como la vida, la salud, la dignidad humana, la libertad, el libre desarrollo de la personalidad; y entendido en el plano médico donde tiene su aplicación, debe entenderse como la manifestación plena de la voluntad del paciente, sus tutores o familiares, previa información por parte del médico, que incluye las consecuencias de someterse o no a determinado tratamiento, expresada de manera clara, entendible y oportuna, logrando con ello que el paciente o sus allegados responsables expresen su manifestación de aceptar o no, el procedimiento.

El consentimiento informado es parte integral del acto médico, y responde a un imperativo legal como quiera que es la ley 23 de 1981 y el Decreto 3380 del mismo año que obligan al médico a llevar a cabo el proceso de información con el paciente, y dejar una constancia de el en la historia clínica. El consentimiento informado tiene un componente técnico que es la advertencia de riesgos, lo cual implica conocimiento científico de los eventos que comúnmente se podrían presentar en cada paciente individualmente considerado, toda vez que los riesgos variarán en cada persona teniendo en cuenta sus condiciones clínicas particulares y las condiciones de atención.

En el proceso de información participarán el paciente o sus familiares, y el médico que dará anestesia, en aras de brindar la condición adecuada para que el médico tratante pueda realizar la intervención prevista. Este procedimiento no se debe reducir a la simple existencia de un documento firmado por quien lo acepta, toda vez que su naturaleza implica un acto bilateral de

comunicación efectiva entre las partes, donde una de ellas manifiesta a la otra la necesidad de realizar un acto médico, y la otra declara que ha entendido plenamente el objeto de dicho acto, y las consecuencias de no someterse a el, luego de lo cual, se deja constancia por escrito en la historia clínica o se coloca como un anexo.

Como todo acto médico, el consentimiento informado deberá estar a cargo del profesional tratante, y por ningún motivo podrá delegarse en un profesional de diferente especialidad o peor aún, convertirse en un trámite administrativo.

Lo anterior significa que habrá de abandonarse la creencia que el consentimiento informado es solo aquel documento que firma el paciente antes de la realización de un procedimiento, y considerar que lo importante es el acercamiento previo entre las partes, el tiempo que el médico se ha tomado para hacer entender a su paciente en que consisten los actos que desplegará sobre él, dando la oportunidad al paciente para que haga preguntas y estas sean resueltas de manera entendible, de esta forma, cuando el paciente haya comprendido la magnitud del acto médico y su necesidad, otorgará al galeno una autorización, que constituirá un documento de gran valor probatorio, si en un futuro se cuestiona el desempeño profesional frente a la aceptación del paciente.

Requisitos

Teniendo en cuenta que para efectos probatorios y debido a que legalmente se encuentra consagrado así, el formulario escrito de consentimiento informado, debe respetar al menos los siguientes criterios de información (responden a la pregunta ¿sobre qué se debe informar?):

Naturaleza de la intervención en qué consiste, qué se va a hacer.

El paciente tiene derecho a que se le informe cómo será el procedimiento que se llevará a cabo en él, cuáles serán los métodos que el anestesiólogo empleará en el suministro de anestesia, cuánto tiempo durará su estado de inconciencia si es el caso, etc. (Ejemplo: En la inducción anestésica se utilizarán gases que se inhalarán por medio de una máscara, se deberá realizar entubación oro traqueal para garantizar vía aérea, el tiempo de inconciencia será de dos horas aproximadamente etc.)

De no ser así, el paciente puede ver vulnerada su intimidad o integridad personal, y esto afectará la relación médico – paciente.

Objetivo de la intervención, para que se hace. Beneficios de la intervención, qué mejoría espera tener. Riesgos, molestias y efectos secundarios posibles, incluidos los derivados de no hacer la

intervención.

Este es quizá, el aspecto de mayor importancia que debe incluir el consentimiento. Al paciente se deberá informar previamente los riesgos del procedimiento que va a practicársele, al igual de las consecuencias de no someterse a el, toda vez que esta será la piedra angular para que el paciente o sus familiares tomen una decisión.

El primer aspecto a informar serán los efectos colaterales que son aquellas reacciones molestas esperadas, pasajeras o persistentes, no graves o graves pero aceptadas frente al beneficio, que se conocen para el procedimiento; pero que no se consideran complicaciones y son muy importantes de informar al paciente. Ejemplo El dolor de garganta por la intubación, nauseas, dolor de cabeza etc.

Deberán informarse los riesgos previstos de común ocurrencia, entendidos como aquellas complicaciones que están descritas de manera frecuente en la literatura científica para cada procedimiento. Aquí se mencionarán los efectos adversos, directos o colaterales que pueden ser generados con la prestación del servicio. Informar los riesgos previstos delimita la responsabilidad del profesional como lo menciona el Art. 16 de la ley 23 de 1981: “La responsabilidad del médico por reacciones adversas, inmediatas o tardías, no irá mas allá del riesgo previsto.”

(Ejemplo: En el suministro de anestesia general será un riesgo de común ocurrencia la hipotensión).

El médico deberá en lo posible informar los riesgos previsibles aunque de escasa ocurrencia, que son aquellos descritos en la literatura científica pero que no son muy frecuentes si el paciente no tiene factores de riesgo especiales. (Ejemplo: Informar a un paciente de la posibilidad de una hipertermia maligna, dado que él tiene un antecedente familiar donde también se presentó la misma complicación) En este caso no es obligación del médico especificar el tipo de complicación

que el paciente puede sufrir, pero se recomienda hacer una advertencia general donde se diga que en el procedimiento pueden presentarse otras situaciones, que aunque de escasa ocurrencia, podrían en ocasiones ser graves e incluso mortales. No hay que olvidar que estos riesgos poco frecuentes pueden aumentar dependiendo de los factores de riesgo para cada paciente.

De los riesgos imprevisibles, no pueden ser consignados pues nos es imposible de preverlos. (Ejemplo: ruptura de un aneurisma cerebral en paciente joven durante la inducción anestésica).

Alternativas posibles a la intervención propuesta. Explicación breve del motivo que lleva al sanitario a elegir una y no otras. Posibilidad de retirar el consentimiento de forma libre cuando lo desee.

En concreto la información que debe darse en cuanto riesgo en los formularios escritos de consentimiento informado será:

Consecuencias seguras de la intervención.

Riesgos típicos de la intervención.

Riesgos personalizados.

Contraindicaciones.

Disponibilidad explicita a ampliar toda la información si el sujeto lo desea.

Teniendo en cuenta que el paciente es un sujeto que carece de todo conocimiento científico, surge para el médico tratante la obligación de suministrarle toda la información necesaria para que él tome una decisión claramente fundada, y exprese su voluntad libre de todo vicio, la cual quedará consignada en un documento por escrito, logrando de esta forma que el consentimiento genere efectos éticos y jurídicos para quienes participaron en el.

Estos requisitos son tres:

1. Información previa 2. Voluntad del paciente 3. Documento escrito

Información previa, clara, pertinente y completa

El primer aspecto a tener en cuenta en relación al consentimiento será la información que se suministre al paciente, elemento de gran importancia como quiera que a partir de lo expresado y explicado por el profesional de la salud, es que el paciente o sus familiares tomarán la decisión de someterse o no al procedimiento.

Limites en la información

Esta exigencia implica, no solo el momento en que deba suministrase la información, que deberá ser anterior a la realización del procedimiento, de tal modo que el paciente libre de todo apremio sea capaz de decidir si se someterá a o no al acto médico; sino la forma en que se haga, partiendo del presupuesto de la ignorancia técnica del paciente, y considerando las condiciones culturales, sociales, estado psicológico, etc. de cada persona en particular, lo que significa que el médico deberá tener en cuenta algunos aspectos al momento de brindar la información al paciente.

a. En primer lugar el médico debe considerar el límite de “la ignorancia técnica del paciente”, como quiera que él es una persona que carece de conocimientos propios y suficientes de las diversas áreas de la salud, y tendrá por lo tanto una imagen errónea de algunos tratamientos médicos. Esto ocasiona que él, en muchas oportunidades tome una decisión equivocada basada en el error, en creencias culturales e incluso religiosas, que el médico deberá tener presentes para lograr en su paciente el mejor entendimiento posible de la situación.

b. En segundo término, se encuentra el “estado moral y psicológico” del paciente, como otro límite que deberá tener en cuenta el médico al momento de informar, cuando se trata de intervenciones médicas que requiere el paciente en razón de una grave enfermedad, habrá que considerar el estado de preocupación que tiene el paciente por la patología que presenta, pero

esta razón no debe ser impedimento para darle a conocer los efectos adversos que en algún momento puede implicar el tratamiento a seguir.

6.2.1.2. Principios rectores en materia de información

La información que recibirá el paciente tiene una connotación especial, toda vez que será el punto de partida para tomar una decisión de suma importancia, así que ella deberá orientarse por una serie de presupuestos que garantizarán no solo el entendimiento por parte del paciente, sino el respeto por su dignidad y libre desarrollo de la personalidad.

El tiempo que el médico dedique para conversar con el paciente

La ley de ética médica en el Artículo 10 sostiene que “El médico dedicará al paciente el tiempo necesario para hacer una evaluación adecuada de su salud e indicar los exámenes indispensables para precisar el diagnóstico y prescribir la terapéutica correspondiente....” Esto significa que la evaluación de la salud, como la comunicación que se establezca con el paciente deben tener un tiempo prudencial a fin que el paciente entienda lo que el medico está explicando, situación que no se podrá surtir sin la fase necesaria para que la persona exprese sus dudas, temores e inquietudes y el profesional resuelva cada una de ellas. El tiempo previo a la firma del consentimiento deberá ser el suficiente para que el paciente adquiera la confianza necesaria para someterse al procedimiento que el médico realizará sobre él. Lo ideal sería que el médico que suministró la información sea el mismo que lleve a cabo el procedimiento, pero puede ser un profesional diferente al que va a participar en el procedimiento, siempre y cuando quien brindó la información de riesgos y llevó a cabo el consentimiento informado sea uno de la misma jerarquía.

La actitud de apoyo y prudencia que deberá mostrar el médico al paciente

La que se deberá dar cuando se encuentra el paciente en la etapa de previa información antes de firmar el consentimiento, exigencia de la ley de ética médica que en el artículo 11 expresa: “La actitud del médico ante el paciente será siempre de apoyo. Evitará todo comentario que despierte su preocupación, y no hará pronóstico de su enfermedad sin las suficientes bases científicas”. Este deber adquiere gran importancia en materia de información para no despertar preocupaciones innecesarias al paciente, al mismo tiempo que garantizará la buena relación médico – paciente. (Ejemplo: Hacer comentarios imprudentes en un momento que el paciente esté con anestesia raquídea y que solo tenga cierto grado de sedación que le permita escuchar a los médicos)

6.2.1.3 Características generales del consentimiento informado

- Simplicidad: No se trata que de convertir al paciente en un técnico en medicina, sino que reciba una información aproximada con los aspectos que normalmente se deben tener en cuenta, con el fin de motivar una reflexión para que el paciente decida de acuerdo a sus intereses. Ejemplo: Si es una cirugía estética, si decide someterse a los riesgos de anestesia sumados a los del procedimiento con el fin de tener una mejor apariencia.

- Veracidad: Una cosa es que se puedan callar algunos aspectos en aras de no alterar al paciente, y otra muy distinta es que se le digan mentiras. “El paciente tiene derecho a saber la verdad”.

- Prudencia: Como se mencionó anteriormente, la prudencia significa que se debe informar con suma cautela, en términos ponderados y comprensibles, todo con el fin de no causar alarmas en el paciente.

- Claridad: Si no se utilizan términos comprensibles, la información no va a cumplir con la función ilustrativa correspondiente, para lo anterior se deben tener en cuenta las condiciones culturales y sociales de cada paciente en particular.

- Oportunidad: Si se informa con posterioridad al acto médico se habrán vulnerado varios derechos del paciente, entre ellos su facultad de decidir; por lo tanto la información deberá ser previa al momento de la realización del acto. (Ejemplo: Después de una anestesia general que el paciente presente ronquera por lesión en las cuerdas vocales, decirle que ese era un efecto colateral de la intubación).

¿A quién se deberá informar?

Este aspecto cobra importancia como quiera que la persona que recibe la información debe gozar de plena capacidad, para poder emitir una voluntad libre de todo vicio al momento de decidir:

- Consentimiento Directo: Es aquel evento donde se puede obtener directamente del paciente afectado, su consentimiento para la realización de un determinado acto médico. Para obtener la voluntad del paciente, él debe contar con autonomía, es decir, estar consciente de lo que sucede en pleno uso de sus facultades, y deberá gozar de capacidad, es decir, plena aptitud para autogobernarse.

- Consentimiento Diferido: Aunque hay quienes dicen que el consentimiento es un acto indelegable, existen situaciones en las cuales resulta imposible que el paciente ejerza autodeterminación para emitir un consentimiento directo, por lo cual se hace necesario extender esta facultad a otras personas. Estos casos son:

- Menores de edad: Aunque los menores de edad son considerados incapaces por la ley, como quiera que aún no cuentan con el suficiente criterio para diseñar su propio plan de vida y decidir lo mejor para ellos, resulta conveniente informarles el procedimiento que sobre ellos se llevará a cabo, aunque la decisión final compete a sus padres o representantes legales, quienes deberán velar por la protección de sus intereses y sus derechos fundamentales.

- Adulto carente de plenitud de sus facultades mentales: En este caso se encuentran los incapaces dementes, y sordomudos que no pueden darse a entender por escrito. Hacemos la salvedad que el sordomudo que sea capaz de entender por algún tipo de lenguaje y que de la misma forma pueda expresar su voluntad, podrá expresar su consentimiento directo el cual tendrá pleno valor.

- Paciente que a pesar de haber gozado de sus facultades mentales se encuentra en estado de inconciencia: Este es el caso de una persona adulta, capaz, que por efecto de un accidente o cualquier patología llega al Hospital en estado de inconciencia y requiere ser intervenida inmediatamente, pero ella no puede recibir información ni expresar su decisión frente al procedimiento.

En estos tres casos, los derechos al libre desarrollo de la personalidad, a la libertad de cultos y de conciencia, están siempre en un segundo plano frente al derecho a la vida que debe primar cuando las personas no puedan por si mismas expresar su consentimiento frente al acto médico.

Así las cosas, el médico responsable de este tipo de pacientes deberá contar con el consentimiento diferido, el cual consiste en informar y contar con la autorización previa de los representantes del

paciente (padres, tutor o curador), sin esto no fuere posible, tendrá que buscar la autorización de sus parientes atendiendo al siguiente orden:

Cónyuge no divorciado o separado de cuerpos

Hijos legítimos o naturales mayores de edad

Padres legítimos o naturales

Hermanos legítimos o naturales mayores de edad

Abuelos y nietos

Parientes consanguíneos en línea colateral hasta el tercer grado

Parientes afines hasta el segundo grado

¿Cuándo el profesional puede actuar sin consentimiento?

Cuando el paciente se encuentre en un caso de extrema urgencia que requiera de una inmediata intervención, se consagra una excepción al deber de informar que está consagrada en el artículo 14 de la ley de ética médica. Tampoco se obliga que en estos casos se busque la autorización de los familiares (si ellos no se encuentran en el lugar) porque quizás ese tiempo es valioso para salvar la vida del paciente.

Existencia de voluntad jurídica del paciente

Aunque esta etapa está íntimamente relacionada con el proceso de información al paciente, es importante que haya un lapso entre el momento en que el médico suministra la información, y aquel en que obtiene la voluntad jurídica del paciente o sus familiares. Con ello queremos resaltar la importancia que, en la medida de los posible, debe existir un intervalo entre una etapa y otra, para dar oportunidad a que la persona que va a tomar una determinación pueda reflexionar sobre los datos suministrados, formular inquietudes, y finalmente tomar una decisión.

Consentimiento conste por escrito

Aunque la ley de ética médica en el artículo 15, consagra la obligación para el médico de pedir el consentimiento al paciente, sin ninguna exigencia adicional, la Resolución 1995 de 1999 por la cual se establecen normas para el manejo de la historia clínica, consagra expresamente en el artículo 11: “Anexos: son todos aquellos documentos que sirven como sustento legal, técnico, científico y/o administrativo de las acciones realizadas al usuario en los procesos de atención tales como:... Consentimiento informado...”.

Lo anterior significa que existe una disposición legal que obliga al profesional de la salud a dejar constancia por escrito del proceso de información y expresión de la voluntad del paciente, aunado al hecho que su existencia constituirá un elemento de gran valor probatorio en un eventual proceso judicial o extrajudicial, al demostrar que el paciente asumió ciertos riesgos, y por lo tanto el profesional deberá ser exonerado de responsabilidad. Es importante dejar claro que es válido el registro en la historia clínica, en el momento en que se realiza la advertencia de riesgos y el consentimiento.

Consentimiento negativo

Es importante considerar, que no siempre el paciente o sus familiares están dispuestos a someter al paciente al tratamiento o procedimiento recomendado por el médico, porque piensan que los riesgos son demasiados, o simplemente porque tienen algún motivo personal o creencia religiosa porque prefieren abstenerse del acto médico.

En este caso el profesional de la salud ya habrá cumplido con la etapa de información, ha brindado la oportunidad a que el paciente exprese su voluntad, y faltará que dicha expresión sea consignada por escrito. Aquí estamos frente a un “consentimiento negativo” que es de tanta importancia como el positivo, es decir, que de esta expresión de voluntad deberá existir una prueba escrita que repose en la historia clínica como medida para salvaguardar la responsabilidad del profesional, si a futuro se presenta un daño.

Para estos casos, al igual que en el consentimiento positivo, se debe consignar en la historia clínica el momento del suministro de la información al paciente y de su aceptación o rechazo al tratamiento, adicional a lo anterior, se debe diligenciar un formato donde conste la voluntad negativa del paciente y declarando que él asume los riesgos que se deriven de la ausencia del tratamiento médico.

Se deben registrar las consecuencias más probables y graves que de acuerdo con las condiciones clínicas del paciente, se podrían presentar en caso que el paciente rehúse al tratamiento.

Debe quedar también constancia del estado mental del paciente al momento de expresar su decisión, para poder determinar la capacidad del paciente.

Consecuencias por la inexistencia del consentimiento

La existencia del consentimiento informado tiene gran importancia en la medida que constituye un elemento probatorio del acto de comunicación entre el médico y su paciente, con la debida información de riesgos. Es por ello que el profesional de la salud debe tener especial cuidado de dejar siempre una constancia de su obtención en la historia clínica, es decir, que siguió las etapas de información, y obtención de la voluntad del paciente dejando prueba de este hecho por escrito.

La no realización del consentimiento informado o el hacerlo y no registrarlo, puede contribuir a una eventual declaratoria de responsabilidad del médico en un proceso de tipo civil y penal, al dibujar un comportamiento imprudente, en la medida que su ausencia implica que el profesional no cumplió con los protocolos establecidos en la clínica, o fue negligente al iniciar un procedimiento sin la autorización del paciente, así sus resultados sean positivos.

En el caso de responsabilidad ética, habrá una clara violación a la ley 23 de 1981, y el decreto reglamentario 3380 del mismo año, lo cual demostrará que el médico incumplió con una obligación ética de gran importancia, y por lo tanto deberá ser sancionado.

No obstante lo anterior, es de aclarar que la simple existencia del consentimiento informado por parte del paciente, no exonera al médico de responsabilidad por los daños causados como se mencionó al inicio de la presente exposición, pero si constituye una gran herramienta en la defensa de sus intereses.

CONSENTIMIENTO PRESUNTO

De otra parte, debemos introducirnos al concepto del consentimiento presunto, autores como Mir Puig sostienen que “En ocasiones el titular de un bien jurídico determinado no puede manifestar su consentimiento, pero resulta seguro que lo prestaría si pudiera, ello puede suceder cuando el titular se halla ausente o inconsciente. Si en tal caso otra persona interviene en sus derechos en la seguridad de que el titular lo consentiría si pudiera, obra amparado por el consentimiento presunto”.

Como se ha podido observar el consentimiento presunto opera en dos grupos de casos:

1. El primero se refiere a aquellas hipótesis de estado de inconciencia o incapacidad mental del paciente.

2. El segundo en los casos de ausencia de parientes o allegados que lo emitan para que legitimen el actuar del médico.

En estas hay o existe una verdadera hipótesis de exclusión del juicio de disvalor propio de la antijuridicidad, en la forma legal del estricto cumplimiento de un deber legal, lo anterior es perfectamente aplicable en Colombia con apoyo en el estatuto de ética médica consagrado por medio de la ley 23 de 1981 y su decreto reglamentario 3380 de 1981 que en los siguientes artículos consagra:

“Art. 15: El médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados. Pedirá su consentimiento para aplicar los tratamientos médicos, y quirúrgicos que considere indispensables y que puedan afectarlo física o síquicamente, salvo en los casos en que ello no fuere posible, y le explicará al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente”.

“Art. 11. El médico quedará exonerado de hacer la advertencia del riesgo previsto en los siguientes casos:

a) Cuando el estado mental del paciente y la ausencia de parientes o allegados se lo impidan.

b) Cuando exista urgencia o emergencia para llevar a cabo el tratamiento o procedimiento médico”.

Como se puede deducir de las anteriores disposiciones, se autoriza al médico en forma expresa para actuar sin consentimiento en dos grupos de casos que podemos clasificar de objetivos y de subjetivos, entendiéndose por los primeros la urgencia médica más la ausencia de parientes u allegados a quienes advertir y de quienes obtener el consentimiento del paciente y subjetivos en los supuestos de estados de inconciencia o incapacidad mental del paciente.

De tal manera, se exime al médico de su obligación de obtener el consentimiento del paciente y de explicarle la advertencia del riesgo que podría suponer el tratamiento o intervención en aquellas hipótesis contenidas en los artículos citados, lo que conlleva a la adecuación típica de la conducta del médico en estos supuestos tanto objetivos como subjetivos, pero el comportamiento resultara adecuado a derecho por medio del instituto de la justificación de la conducta.

Ahora bien, en Colombia fue el mismo legislador quien trato de remediar todos los problemas que se presentaban desde el punto de vista de la eficacia del consentimiento dentro de la teoría del delito y con la entrada en vigencia de la ley 599 de 2000 por medio de la cual se expide el Código Penal se estableció en su Art. 32 numeral segundo:

El consentimiento válidamente emitido por el titular del bien jurídico, en los casos en que se pueda disponer del mismo, como una causal de ausencia de responsabilidad.

De esta forma, es posible hablar del consentimiento como causal de justificación de la conducta punible pues así lo determino el legislador, pero no debe olvidarse que en la mayoría de los eventos en donde se presenta el consentimiento del sujeto pasivo de la conducta confluye en claros casos de ausencia de tipicidad, pues como se expuso el consentimiento mismo hace parte del tipo como elemento estructurante y por ende la conducta no sería penada por ser atípica, pero del análisis de las distintas hipótesis de hecho que pueden presentarse en la práctica médica habitual hacen imprescindible el instituto del consentimiento entendido como causa de justificación piénsense por ejemplo en todas las intervenciones quirúrgicas y en los casos de trasplantes de órganos.

Hasta este momento, queda claro el valor del consentimiento como presupuesto legitimador de la actividad médica, pues la voluntad del paciente en aquellos tipos penales que se estructuran o se orientan con base en esa misma voluntad (Delitos de coacciones, amenazas o detenciones ilegales), serian conductas atípicas.

Ahora bien, como se expuso la doctrina ha ensayado toda una gama de fórmulas que van desde el consentimiento como causa de justificación bien sea en el ejercicio legítimo de un derecho, el cumplimiento de un deber o el mismo consentimiento hasta quienes piensa que la actividad médica realizada conforme a las lex artis debe considerarse siempre atípica y todo lo anterior fundamentado desde distintas perspectivas, pero finalmente se encuentra en la doctrina como nos lo señala GÓMEZ RIVERO algunos partidarios de tipos especiales relacionados con el tratamiento médico arbitrario, pero algunos autores considerar que esto no es necesario, pues cuando una intervención se realice sin mediar el consentimiento del paciente, la conducta del médico lejos de quedar impune, podría reconducirse a los actuales tipos penales existentes en nuestros códigos penales.

RECOMEDACIONES Y CONCLUSIONES

Como se pudo apreciar en los anteriores párrafos, la doctrina se encuentra dividida, entre aquellos que sustentan una teoría diferenciadora con sus correspondientes matices y otros que sostienen la teoría unitaria. Desde ya debe dejarse claro que soy partidario de una teoría diferenciadora en el sentido de entender el consentimiento en algunos casos como excluyente de tipicidad y en otros como causa de justificación.

Dogmáticamente este asunto ha estado condicionado por cuestiones de orden filosóficas y morales, que de una u otra forma influyen, pues no olvidemos que siempre que se tocan este tipo de temática se piensa inmediatamente en la disponibilidad de la propia vida y de la salud, es por eso que el análisis actual apunta hacia las causas de justificación como se ha mencionado renglones atrás.

Así las cosas, y partiendo de un postulado constitucional, como lo es el “Derecho al libre desarrollo de la personalidad” , los bienes jurídicos individuales son ámbitos de autodeterminación, es decir reservas para los ciudadanos de espacios sobre los cuales se les concede la facultad de excluir la intervención o la injerencia del estado y por ende la gracia de consentir la intervención de un tercero. Así, la voluntad o aquiescencia del sujeto pasivo de una conducta que afecte un bien jurídico individual, hace desaparecer cualquier tipo de conflicto de intereses e incluso la propia lesión, ya que en definitiva se está ejercitando el derecho de disposición por parte del sujeto pasivo.

Finalmente el consentimiento en forma amplia y general funciona como causa de justificación en estados sociales de derecho, en donde valga la redundancia los derechos sociales priman sobre los derechos individuales y funcionara como causa de atipicidad en aquellos estados democráticos en donde priman los derechos individuales, es decir prima el libre desarrollo de la personalidad.

Para concluir, nunca existiría responsabilidad criminal médica desde mi punto de vista cuando concurran tres calidades en cabeza del médico: El consentimiento del paciente, sea este presunto o informado, Cuando no se obre imprudentemente y cuando observe las lex artis.

RECOMENDACIONES

La advertencia de riesgos y solicitud de consentimiento debe ser considerado como un acto médico obligatorio y por tanto lo debe realizar el médico tratante durante una consulta previa al procedimiento, dado la necesidad de disponer de un tiempo mínimo para la adecuada información de riesgos, aclaración de dudas y decisión libre del paciente. No puede ser remplazado por información de otra persona o por formatos de información pre impresa.

Como cualquier acto médico es muy importante registrar en la historia clínica el momento en que se cumple con la información al paciente y su aceptación, su rechazo o la imposibilidad de hacerlo, puesto que es la prueba de mayor validez del hecho. ”..el medico dejara constancia en la historia clínica del hecho de la advertencia del riesgo previsto o de la imposibilidad de hacerlo...” (Articulo 12 ley de ética médica).

Adicionalmente si se desea se puede hacer diligenciar un formato de consentimiento, que lo que hace es constatar la realización del acto médico de información obligatoria al paciente (advertencia de riesgos) y el consentimiento para que el profesional realice la intervención.

Es preferible que el formato sea de tipo abierto porque para cada tipo de procedimiento varían los riesgos y efectos colaterales, hay diferentes técnicas para los mismos, continuamente esta variando la calidad y capacidad tecnológica, fuera de que también hay diferencias entre un paciente y otro por sus específicas condiciones de salud.

Los formatos pre impresos con información sobre el procedimiento y lista de riesgos, puede utilizarse pero con la precaución de ser información adicional al acto de advertencia de riesgos y solicitud de consentimiento que debe registrarse en la historia clínica, de acuerdo a la ley 23. El formato solo, así esté firmado por el paciente puede ser inválido como prueba de consentimiento informado, puesto que el paciente o demandante puede alegar que lo firmó sin entender lo que decía como un requisito para acceder al servicio.

Es muy importante la advertencia de los pronósticos que de acuerdo a la condición clínica se logre con la intervención médica, puesto que el paciente tiende a tolerar poco resultados que no satisfagan las expectativas creadas respecto a la recuperación de su salud.