consentimiento informado contenido

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CONSENTIMIENTO VÁLIDAMENTE INFORMADO

CRITERIOS PARA

DETERMINAR

LA INFORMACIÓN

Hay distintos factores o criterios que deben ser considera-dos a la hora de determinar el contenido del deber de infor-mación del médico: unos de carácter subjetivo y otrosobjetivos.

En el primer grupo deben ponderarse, entre otros, el ni-vel cultural, edad y situación personal, familiar, social y pro-fesional del paciente.

Dentro de los factores de carácter objetivo, deben eva-luarse los siguientes: urgencia del caso, necesidad del trata-miento, peligrosidad de la intervención, novedad deltratamiento, gravedad de la enfermedad y la posible renun-cia del paciente a recibir información. En este sentido, cuan-to más urgente es una intervención médica, menor precisiónes exigible en la información a suministrar al paciente. Otrotanto es predicable de la necesidad de tratamiento, de for-ma que cuanto menos necesario sea un tratamiento, másrigurosa ha de ser la información, debiendo ser extrema enlas intervenciones estéticas y, en general, en la denomina-da cirugía voluntaria o satisfactiva (vasectomías, ligadurasde trompas, rinoplastias, mamoplastias, dermolipectomías),a diferencia de la cirugía curativa o asistencial en la que lainformación puede ser menos rigurosa.

Cabe señalar que cuanto más peligrosa y novedosa sea unaintervención, más amplia debe ser la información que se fa-cilite al paciente.

¿Hasta dónde?

Criterios

Subjetivos:

• Nivel cultural;• Edad, y• Situación personal,

familiar social y profesional.

Objetivos

• Urgencia del caso;• Necesidad del tratamiento;• Peligrosidad de la intervención;• Novedad del tratamiento;• Gravedad de la enfermedad, y• Posible renuncia del paciente

a recibir información.

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CONAMED

Las explicaciones impartidas a los pacientes para obte-ner su consentimiento deben hallarse, por tanto, adapta-das a su capacidad de comprensión y a los distintos factoressubjetivos y objetivos ya mencionados, por lo que serán muyvariables en función de cada supuesto, aunque parece con-veniente que, en todo caso, la información no genere en elpaciente un aumento desproporcionado de su angustia einquietud, en consonancia con lo expuesto, en tal forma quela psicología del médico debe representar un elemento de-cisivo sobre este aspecto.

Resulta evidente que no todo se puede decir a todos lospacientes, dependerá de a quién y de cuándo, así como dela enfermedad que le afecta (es obvio que en una rinoplastiao en una intervención para la modificación del sexo debenseñalarse con absoluto rigor todos los riesgos, pero no serálo mismo cuando se trate de un carcinoma laríngeo avan-zado, sin que ello implique negar información a este pacien-te, que, insistimos, debe decidir el quantum de lainformación que desea), buscando siempre lo más aconse-jable para el mismo, y analizando con suma cautela cadacaso, lo que en modo alguno equivale a regresar alpaternalismo y al principio de beneficencia de nuestra tra-dición médica. No puede olvidarse que una informaciónexcesivamente exhaustiva, puede, en su posible «brutali-dad», dañar más al enfermo que beneficiarle.

El paciente deberá disponer, en suma, de un balanceequilibrado de riesgos y beneficios de las terapias existen-tes, para poder tomar su decisión personal al respecto; y ello,en modo alguno, puede conducir a una informacióndisuasoria («consentimiento asustado»).

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EXCEPCIONES O LÍMITES

A LA INFORMACIÓN

Las excepciones o límites a la información responden a ladifícil cuestión de si el deber de información tiene carácterabsoluto o, por el contrario, debe ceder en determinadassituaciones.

Con carácter general, detrás de tales excepciones o lími-tes al deber de informar se da un conflicto de intereses en-tre el principio de autodeterminación que entraña elconsentimiento informado, por un lado, y la vida o la inte-gridad física, por el otro.17

De acuerdo con la obligación ética central que ha inspi-rado todos los Códigos de Ética Médica desde el JuramentoHipocrático, según la cual el médico debe aplicar su cienciaen beneficio del paciente, parece razonable incumplir eldeber de informar cuando del mismo se derive un peligropara el paciente más grave que el perjuicio causado a suderecho a la autodeterminación.

Merced a ello, hay que reconocer determinados límitesal deber de información que pueden sistematizarse de lasiguiente manera:

a) Situaciones de urgencia.

Al tenor de lo expuesto en el artículo 81 del Reglamentode la Ley General de Salud en Materia de Prestación de Ser-vicios de Atención Médica, entendemos que el deber de in-formar, así como la exigencia del consentimiento, ceden sóloen aquéllas situaciones en que “la urgencia no permite de-moras ante la posibilidad de ocasionar lesiones irreversibleso existir peligro de fallecimiento”, es decir, cuando el pacienteno está en condiciones de recibir la información y/o de pres-tar su consentimiento ni es posible acudir a sus familiares.Esto rige estrictamente por el período de tiempo en queconcurra tal situación, de modo que, tan pronto como sehaya superado, debe informarse inmediatamente al pacien-te, según se ha dicho con anterioridad.

17 De Lorenzo y Montero R., Sánchez Caro J., El consentimiento informado en res-ponsabilidad legal del profesional sanitario. Asociación Española de Derecho Sa-nitario. Madrid, España, 2000.

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CONAMED

b) Pronóstico fatal.

El pronóstico, tal como ha señalado la doctrina, lejos deexcluir el deber de informar constituye una manifestaciónimportante de este deber y, en principio, es un derecho quecorresponde a todo enfermo que quiera conocer su verdade-ro estado de salud. Otra cosa distinta es que este supuestoconcurra con una renuncia del destinatario, expresa o tácita.

En definitiva, el pronóstico fatal no constituye por sí mis-mo motivo suficiente para ocultar información, pero la gene-ralidad de los autores, incluso los que propugnan una mayorintensidad del derecho a la información, reconocen que siem-pre aparecen excepciones de difíciles contornos, que puedenlegitimar al médico para no informar plenamente al pacien-te, o para proporcionarle una información gradual o atenua-da, sufriendo incluso propuestas legislativas, a través, porejemplo, de una remisión a las normas deontológicas.

c) Información claramente perjudicial para la salud del pa-ciente.

En este supuesto es ineludible la apreciación de los valo-res en conflicto, para lo cual parece recomendable el aseso-ramiento del Comité Asistencial de Ética. Este requerimientoes especialmente conveniente cuando la situación descritaconcurre con el deseo expresado por el paciente de cono-cer su verdadero estado de salud. Debe hablarse aquí de ne-cesidad terapéutica.

d) Renuncia del destinatario.

La renuncia a ser informado expresa o tácitamente, me-diante hechos concluyentes, ha sido tradicionalmente ad-mitida por la doctrina como un supuesto de excepción olímite efectivo al deber de información.

Recogiendo este criterio, el Convenio sobre DerechosHumanos y Biomedicina consagra tal excepción o límite aldecir que “deberá respetarse la voluntad de una persona ano ser informada”, debiendo quedar este extremo debida-mente documentado.18

18 Convenio sobre Derechos Humanos y Biomedicina, Art. 10.2., Oviedo, España.

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En el informe explicativo, que acompaña al Convenio, seexpresa que el derecho a saber va de la mano con el dere-cho a no saber, ya que los pacientes pueden tener sus pro-pias razones para desear no conocer ciertos aspectos de susalud y debe respetarse un deseo de ese tipo.

El Código de Ética y Deontología Médica19 consagra igual-mente el derecho del paciente a no ser informado al decirque el médico respetará la decisión del paciente de no serinformado y comunicará entonces los extremos oportunosal familiar o allegado que hayan designado para tal fin.

El ejercicio por parte del paciente del derecho a no sabertal o cual circunstancia relativa a su salud no se consideraun obstáculo a la validez de su consentimiento a una inter-vención; por ejemplo, se pude consentir válidamente a laextracción de un quiste a pesar de no desear conocer sunaturaleza.

Y como ocurre con el derecho a la información, tambiénel derecho a no saber pude restringirse en interés del pro-pio paciente o de otros, para proteger los derechos de losterceros o de la sociedad, por ejemplo acerca de las medi-das preventivas para evitar una enfermedad a sus familia-res o allegados, a terceros o a la sociedad en general.

19 Código de Ética y Deontología Médica de 1999, Art. 10.1, Actualidad del DerechoSanitario, No. 63, Julio-Agosto 2000.

¿Cuándo no?

Excepciones o Límites

Los límites al deber deinformar se pueden agruparen:

• Situaciones de urgencia;• Pronóstico fatal;• Información claramente

perjudicial para la saluddel paciente, y

• Derecho a no saber.

REVOCACIÓN DEL

CONSENTIMIENTO

VÁLIDAMENTE INFORMADO

El mismo fundamento tiene el reconocimiento práctica-mente incondicional de la facultad del paciente de revocarlibremente y sin expresión de causa el consentimiento pres-tado. Así lo reconoce expresamente el Convenio de Oviedocuando dice que “en cualquier momento la persona afecta-da podrá retirar libremente su consentimiento”.

Naturalmente que el respeto a esta decisión debe tam-bién basarse en la información completa de las consecuen-cias que el abandono del tratamiento implica, y está sujetaa las mismas limitaciones que la prestación del consenti-miento, de tal forma que la revocación del consentimientopueda no ser atendidos en los supuestos en que la Ley per-mite los tratamientos sanitarios obligatorios, en los casosde urgencia y en los de incapacidad declarada o de hechopara tomar decisiones.

El consentimiento del paciente es temporal y revocable sinsujeción a formalidad alguna.

Revocación

• El consentimiento del paciente es temporal, y revocable sinsujeción a formalidad alguna.

El respeto a esta decisión debebasarse en la informacióncompleta de lasconsecuencias que el abandonoal tratamiento implica.

• La revocación puede no seratendida en los siguientessupuestos:

- Tratamientos sanitariosobligatorios por ley;

- Urgencias, e- Incapacidad declarada o

de hecho para tomardecisiones.

BENEFICIOS

DEL CONSENTIMIENTO

VÁLIDAMENTE INFORMADO

Sería un error estimar que la doctrina del consentimientoinformado constituye un elemento extraño a la prácticamédica, impuesto externamente por el derecho y que nosignifica otra cosa más que un nuevo requisito, un artificiolegislativo que lo único que supone para el médico es ma-yor burocracia, más trabajo, y pérdida del tiempo. Por elcontrario, se trata de devolver a la relación médico-pacien-te su original significado de relación de confianza frente ala tantas veces denunciada deshumanización de la medici-na en general y de la relación médico-paciente más espe-cialmente.

Al cumplir la obligación de informar para obtener el con-sentimiento del paciente al tratamiento, el médico no se li-mitará a cumplir una obligación legal y a protegerse contrauna demanda de responsabilidad profesional. Por el con-trario, estará realizando un acto clínico, elevando la calidadde la asistencia y propiciando que la relación médico-pa-ciente se asiente en unas bases que conducirán a su mejoréxito; además, se supera la vieja consideración de que lo queimporta ante todo es el bienestar del paciente y se sustituyepor el llamado principio de autonomía, es decir el someti-miento voluntario a un tratamiento médico por su libre ysoberana decisión, tratamiento además en el que deberá serconsiderado como sujeto de derechos y deberes, que inclu-yen no sólo su salud, sino también el respeto a su dignidadhumana e intimidad.

El consentimiento válidamente informado ofrece no so-lamente un compromiso del médico hacia su paciente en elrespeto de sus derechos humanos y exige de él también unaconducta de responsabilidad asumida frente al rol de supaciente, en términos de la lex artis, sino que también leservirá de un medio preventivo contra las reclamaciones, aveces caprichosas, de los pacientes.

Aparece como una práctica beneficiosa desde el puntode vista médico. Fortalece la relación médico–paciente den-tro de un modelo contractual, hoy en boga. Mejora o al me-nos no empeora los resultados por obtener al hacerconsciente al paciente de su dolencia.

El consentimiento “no es un mero formalismo” sino unaparte vital de la actuación médica en la que el profesionalse pone a disposición del paciente para que éste pueda ele-

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CONAMED

gir en libertad las opciones terapéuticas que se presentan, eincluso decidir no someterse a ningún tratamiento.

La consecución del consentimiento válidamente infor-mado permite cumplir con lo estipulado en la legislaciónsanitaria, además de asegurar la integración adecuada delexpediente clínico, lo que facilita al médico, en el caso depresentarse alguna complicación imprevista, resolver loconducente, toda vez que tiene conocimiento integral delcaso.

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CONSIDERACIONES

JURÍDICAS RELEVANTES

Mucho se ha discutido acerca de esta materia (en algunospaíses verbigratia el caso de España, se ha abusado en ladiscusión y análisis teóricos que, en rigor, carecen de utili-dad), de lo mucho que se ha discutido podríamos observardos tendencias:

a.) La del derecho legislado (España, Francia, Italia y Méxi-co) que lo explica en tanto acto jurídico motivo de laregulación escrita, es decir, la ley y la regulación sanita-ria. En esos términos su naturaleza jurídica, objeto, al-cances y formalidades deben estar soportados ennormativa ad hoc y por tanto, es el legislador el que debeestablecer los elementos específicos antes señalados, entanto, insistimos acto jurídico.

Al respecto, escribe Julio César Galán Cortés “El consen-timiento informado es un presupuesto y elemento integrantede la lex artis, ajeno a la tradición médica que lo ha desco-nocido como principio a lo largo de su historia.”

Es decir, se trata de un conjunto de elementos jurídicosque vinieron a incorporarse a la lex artis médica.

Luego entonces, el rubro del consentimiento bajo infor-mación ha de ser interpretado a la luz de la teoría del nego-cio jurídico y si bien habrá de ponderar aspectos de ladeontología médica, no es en razón de ésta que debe serentendido, sino como un acto jurídico personalísimo delpaciente para admitir o rehusar uno o varios actosbiomédicos concretos, en su persona, con fines de aten-ción médica.

Para la familia jurídica a la que pertenece el derecho na-cional mexicano, el consentimiento bajo información ha deser analizado en los siguientes rubros:

• Naturaleza jurídica.• Titularidad.• Objeto y alcances.• Formalidades.• Vicios.• Anulabilidad.

b.) La del derecho común británico (precedentes juris-prudenciales) (Gran Bretaña, E.E.U.U., etc.) bajo este

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sistema serán los tribunales los encargados de interpre-tar el acto jurídico en concreto a la luz de precedentes.Este sistema es ajeno a la familia jurídica a la que perte-nece el derecho nacional mexicano.

En los Estados Unidos de Norteamérica son tres las orien-taciones interpretativas y esencialmente se refieren a suobjeto y alcances (ha de ponderarse que en el sistema ame-ricano existen posibilidades que difícilmente podrían serreconocidas en el derecho mexicano, verbigratia los límitesdel derecho de objeción de conciencia, la disponibilidad delcuerpo humano, orientación de la libertad procreática, ré-gimen jurídico de la investigación clínica, etc.).

Merced a lo expuesto, los tribunales han sostenido trescriterios –estándares- respecto al contenido de la informa-ción otorgada al paciente, bajo el tenor de que si no seotorgare la información necesaria será menester responderen daños y perjuicios (los criterios están inmersos en el fe-nómeno de la medicina defensiva y el concurso de los lla-mados “perseguidores de ambulancias”):

• Del médico razonable.• Del paciente razonable.• Criterio subjetivo del paciente.

- Estándar del médico razonable.

Bajo este criterio, el actor debe probar en juicio, median-te peritaje, que la información no es la que administra unmédico razonable ante un caso similar.

Esto ha generado innumerables problemas, en efecto, seoriginó el inmoral concurso de nuevos “peritos” que a cam-bio de una remuneración asisten a los tribunales para sos-tener la versión del paciente y no es infrecuente observaruna especie de sociedad económica entre dichos “peritos” yel paciente.

- Del paciente razonable.

Según este criterio el médico cumple su obligación albrindar al paciente información “media” (es decir, prome-dio) en cuanto a los siguientes rubros:

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– El procedimiento propuesto.– Los riesgos comunes.– Las complicaciones esperables.– Los procedimientos alternativos.– Los riesgos hacia el paciente ante el rechazo al trata-

miento.

El problema esencial en la aplicación de este criterio esla inseguridad jurídica, originada por los intérpretes de estainformación “media” pues se trata de seis jurados “razona-bles” ajenos a la profesión médica; es decir, se trata de ciu-dadanos comunes no versados en la interpretación del actomédico.

- Criterio subjetivo del paciente.

Este postula que el consentimiento será legalmente váli-do si el médico otorga: La información que desearía cono-cer el paciente para haber aceptado el acto médico.

El problema estriba en que el paciente siempre aduce quedeseaba obtener información adicional y por tanto, al igualque en los casos anteriores, se asegura el éxito procesal parael paciente, en detrimento de la profesión médica.

Se trata, en las tres hipótesis, de criterios paternalistasque no pueden ser aceptados en el derecho mexicano.

A mayor abundamiento, en algunos países, por ejemplo,los Estados Unidos, se ha adoptado en algunos precedentesla teoría de John Stuart Mill la teoría de la autonomía abso-luta (de la cual parte la discutible interpretación del grupode los testigos de Jehová), merced a la cual el paciente pue-de incluso atentar contra su vida y nadie podría intervenirpara evitarlo.

El consentimiento bajo informaciónen el derecho mexicano

Definición.- En el derecho mexicano podríamos definir-lo de la siguiente manera:

Es el acto jurídico no solemne, personalísimo, revocabley libre del paciente para admitir o rehusar, por sí o través desu representante legal, uno o varios actos biomédicos con-cretos, en su persona, con fines de atención médica; estará

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CONAMED

sujeto a la disponibilidad de derechos personalísimos au-torizada por la ley, en términos del orden público, la lex artisy la ética médica.

No obligará al médico ni al Estado cuando ello entrañeun riesgo injustificado hacia el paciente, o se trate de la dis-posición de derechos irrenunciables como la vida y la pro-tección de la salud, ni podrá ser un acto liberatorio deobligaciones de orden público o para la protección de la vidaespecíficamente humana.

El consentimiento bajo información, sólo deberá cons-tar por escrito en los casos en que la ley lo señale expresa-mente.

Lo expuesto surge de la interpretación sistemática de lalegislación nacional y de los principios generales del dere-cho en nuestro país.

Naturaleza jurídica.

a.-) Se trata de un acto jurídico, por lo tanto, deberá cum-plir con los elementos de existencia y validez inheren-tes al negocio jurídico, so pena de nulidad o invalidez.

En esos términos, para la existencia del consentimientoserán necesarios:

· La manifestación de la voluntad (autorización) sobre unacto biomédico en lo particular.

· Un objeto que pueda ser materia del acto biomédicorespectivo.

Para la validez del consentimiento se requiere no habersido manifiesto por error, arrancado por violencia, o sorpren-dido por dolo.

Lo anterior se sustenta en el ministerio de la ley, (artícu-los 1794 a 1823 del Código Civil Federal).

Siguiendo lo expuesto, los artículos 80 al 83 del Reglamen-to de la Ley General de Salud en materia de prestación deservicios de atención médica, establecen:

Art. 80.- En todo hospital y siempre que el estado del pa-ciente lo permita deberá recabarse a su ingreso autoriza-ción escrita y firmada para practicarle, con fines dediagnóstico o terapéuticos los procedimientos médico-qui-

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rúrgicos necesarios de acuerdo al padecimiento de que setrate, debiendo informarle claramente el tipo de documen-to que se le presenta para su firma.

Esta autorización inicial no excluye la necesidad de reca-bar después la correspondiente a cada procedimiento queentrañe un alto riesgo para el paciente.

Art. 81.- En caso de urgencia o cuando el paciente se en-cuentre en estado de incapacidad transitoria o perma-nenente, el documento a que se refiere el artículo anterior,será suscrito por el familiar más cercano en vínculo que leacompañe o, en su caso, por su tutor o representante legal,una vez informado del carácter de la autorización.

Cuando no sea posible obtener la autorización por inca-pacidad del paciente y en ausencia de las personas a que serefiere el párrafo que antecede, los médicos autorizados delhospital de que se trate, previa valoración del caso y con elacuerdo de por lo menos dos de ellos, llevarán a cabo el pro-cedimiento terapéutico que el caso requiera, dejando cons-tancia por escrito en el expediente clínico.

Art. 82.- El documento en el que conste la autorización aque se refieren los artículos 80 y 81 de este reglamento, de-berá contener:

I.- Nombre de la institución a la que pertenezca el hospi-tal;

II.- Nombre, razón o denominación social del hospital;III.- Título del documento;IV.- Lugar y fecha;V.- Nombre y firma de la persona que otorgue la autoriza-

ción, yVI.- Nombre y firma de los testigos.

El documento deberá ser impreso, redactado en formaclara, sin abreviaturas, enmendaduras o tachaduras.

Art. 83.- En caso de que deba realizarse alguna amputa-ción, mutilación o extirpación orgánica que produzca mo-dificación física permanente en el paciente o en la condiciónfisiológica o mental del mismo, el documento a que se re-fiere el artículo anterior deberá ser suscrito además, por dostestigos idóneos designados por el interesado o por la per-sona que lo suscriba.

Como podrá observarse, los requisitos legales están con-

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CONAMED

tenidos en los preceptos anteriores, de donde se sigue quepor disposición legal es lo único exigible, luego entonces,en la especie no son aplicables doctrinas de derecho extran-jero que, además, pueden dar pábulo a la medicina defen-siva.

En esos términos, no es aceptable en la legislación na-cional la teoría de la lesión automática del derecho que su-pone una afectación a la autonomía del paciente ante lainexistencia de consentimiento escrito, pues como podráobservarse al tenor de la legislación nacional sólo se requiereen rubros específicos: hospitalización, anestesia general, ci-rugía mayor, amputación, mutilación o extirpación orgáni-ca, salpingoclasia, vasectomía, trasplantes, investigaciónclínica, necropsia hospitalaria, tratamiento de obesidad yprocedimientos que a juicio del médico sean de alto riesgo.

Para entender lo anterior es necesario puntualizar no setrata de actos solemnes; en efecto, no es un caso similar aldel contrato matrimonial en el cual es necesario compare-cer ante la autoridad civil para formalizar el conjunto deobligaciones inherentes a la constitución del stautusfamiliae; tampoco es un acto análogo al de obtención de lanacionalidad por vía de naturalización, en el cual es me-nester jurar bandera y respeto a las autoridades y símbolosnacionales.

En ambas hipótesis la ley autoriza a examinar incluso siexisten reservas mentales; esto no sucede tratándose del actobiomédico, el consentimiento bajo información, por escrito,es invariablemente un acto jurídico ad probationem; es decir,para demostrar que se autorizó el acto biomédico, nada más.

A mayor abundamiento, en el derecho mexicano, la reglageneral es que el consentimiento no requiera formalidad es-crita, sino en los casos y condiciones que la ley señale. Luegoentonces, se trata de actos consensuales por antonomasia, esdecir, se perfeccionan por el mero consentimiento.

Sobre el particular son tres las doctrinas aceptadas enMéxico, a saber:

• La teoría del consentimiento expreso.• La teoría del consentimiento presunto.• La teoría del consentimiento tácito.

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La primera de ellas (del consentimiento expreso) infor-ma que es válido el consentimiento expresado verbalmen-te, por escrito, por medios electrónicos, ópticos o por cualquierotra tecnología o por signos inequívocos.

Solamente existe la necesidad de consentimiento escritoen los casos tasados por la ley. De hecho, el propio contratode atención médica no requiere formalidad alguna para superfeccionamiento.

La segunda (del consentimiento presunto) tiene su fuenteen el segundo párrafo del artículo 82 del Reglamento antesseñalado y se aplica, por razón de orden público, a los ca-sos de urgencia: “cuando no sea posible obtener la autoriza-ción por incapacidad del paciente y ausencia de las personasa que se refiere el párrafo que antecede, los médicos autori-zados del hospital de que se trate, previa valoración del casoy con el acuerdo de por lo menos dos de ellos, llevarán a caboel procedimiento terapéutico que el caso requiera, dejandoconstancia por escrito en el expediente clínico.”

La tercera (del consentimiento tácito) tiene su fuente enel artículo 324 de la Ley General de Salud, que enuncia a laletra: habrá consentimiento tácito del donante, cuando nohaya manifestado su negativa a que su cuerpo o componen-tes sean utilizados para trasplantes, siempre y cuando se ob-tenga también el consentimiento de alguna de las siguientespersonas: el o la cónyuge, el concubinario, la concubina, losdescendientes, los ascendientes, los hermanos, el adoptado oel adoptante; conforme a la prelación señalada.

Los anteriores criterios han sido corroborados, inclusopor la legislación penal (art. 15 fracción III del Código Pe-nal Federal y 29 fracción III del Código Penal para el DistritoFederal), que señala como causa de exclusión del delito quese actúe con el consentimiento del titular del bien jurídicoafectado, siempre que se llenen los siguientes requisitos:

a) Que el bien jurídico sea disponible;b) Que el titular del bien tenga la capacidad jurídica para

disponer libremente del mismo; yc) Que el consentimiento sea expreso o tácito y sin que me-

die algún vicio; o bien, que el hecho se realice en circuns-tancias tales que permitan fundadamente presumir que,de haberse consultado al titular, éste hubiese otorgado elmismo.

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CONAMED

Como podrá observarse, al tenor de lo expuesto quedanprohibidos actos que entrañen la disposición de la vida o larenuncia a la protección de la salud, como acontecería conel grupo de los testigos de Jehová.

Así las cosas los documentos pretendidamente libera-torios de responsabilidad emitidos por estos pacientes y elllamado living well (mal llamado testamento biológico ovital), son nulos de pleno derecho.

Los anteriores criterios son confirmados, a la letra por elparágrafo 4.2 de la Norma Oficial Mexicana del ExpedienteClínico (168):

Cartas de consentimiento bajo información, a los docu-mentos escritos, signados por el paciente o su representan-te legal, mediante los cuales se acepte, bajo debidainformación de los riesgos y beneficios esperados, un pro-cedimiento médico o quirúrgico con fines de diagnóstico ocon fines diagnósticos, terapéuticos o rehabilitatorios. Es-tas cartas se sujetarán a los requisitos previstos en las dis-posiciones sanitarias, serán revocables mientras no inicieel procedimiento para el que se hubieren otorgado y no obli-garán al médico a realizar u omitir un procedimiento cuan-do ello entrañe un riesgo injustificado hacia el paciente.

En síntesis, el consentimiento bajo información debe serentendido, como la autorización para un acto médico, y enconsecuencia, la asunción por el paciente de los riesgos in-herentes reportados en la lex artis médica.

Finalmente y por cuanto a este rubro se refiere, es im-portante señalar que frecuentemente se ha pretendido iden-tificar al consentimiento bajo información con los llamadosderechos humanos que en rigor debe ser denominados dehumanidad y esto resulta incorrecto, pues el propio Regla-mento Interno de la Comisión Nacional de Derechos Hu-manos señala a la letra, en su artícuo 6º se entiende que losderechos humanos son los inherentes a la naturaleza huma-na, sin los cuales no se puede vivir como ser humano. En esteaspecto positivo son los que reconoce la Constitución Políti-ca de los Estados Unidos Mexicanos y los que se recogen enlos pactos, los convenios y los tratados internacionales sus-critos y ratificados por México.

En esos términos, lo que sería un derecho de humanidades el de protección de la salud, en cuanto se refiere a los servi-cios básicos de salud (art.27 de la Ley General de Salud), en

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tanto que la expresión del consentimiento es un derechode naturaleza civil amparado en el artículo 24 del CódigoCivil Federal, en tanto derecho de disposición del propio cuer-po; tal precepto enuncia:

El mayor de edad tiene la facultad de disponer libremen-te de su persona y de sus bienes, salvo las limitaciones queestablece la ley.

Titularidad.

En términos del artículo 24 del Código Civil Federal, elfacultado para otorgar el consentimiento, lo es el propiopaciente mayor de edad, con las siguientes excepciones:

a.) Estado de incapacidad. Sería otorgado en esta hipótesispor su representante legal (tutor).

b.) Urgencia médica e incapacidad. Opera la teoría del con-sentimiento presunto y serán los médicos facultados losencargados de adoptar las decisiones pertinentes hastaresolver la urgencia.

c.) Medidas de seguridad sanitaria. En términos del artícu-lo 404 de la Ley General de Salud, se pueden ordenarcuarentena, aislamiento, vacunación u observación per-sonal, independientemente de la opinión del paciente.

En el caso de menores de edad, recientemente se han in-corporado los siguientes criterios (proyecto de Reglamentogeneral de atención médica de los Estados Unidos Mexica-nos):

• Los menores de edad emancipados estarán facultadospara otorgar, por sí mismos, la autorización respectiva.

• En los demás casos podrán participar en la toma de de-cisiones, pero la autorización será otorgada por sus pa-dres, tutor o representante legal.

Principio de libertad.

El consentimiento deberá ser expresado, sin vicios, esdecir, sin violencia (física o moral), error o dolo.

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CONAMED

Licitud en el objeto, motivo y fin.

Los únicos fines autorizados son proteger la vida y la sa-lud.

Forma suficiente.

La regla general es que sea verbal y en su caso, escrito,cuando las disposiciones generales aplicables así lo seña-len.

Tiempo.

El consentimiento deberá ser expresado previamente alacto médico.

Consecuencias del incumplimiento.

Si se realizare un acto contrario a la voluntad del pacien-te, podrá integrarse un delito cuando:

• Se incurra en lesiones (por mutilación, disfunción o segenere riesgo para la vida).

En las demás hipótesis se tratará de una falta adminis-trativa, incluso en el Reglamento en vigor se establece unamulta de 200 a 500 veces el salario mínimo (artículo 247).

Debe recordarse el principio general: el consentimientoes solo ad probationem, no ad solemnitatem.

Consecuencias de la no obtención del consentimiento

Innegablemente la falta de obtención del consentimientobajo información podría ser una hipótesis de mala prácti-ca; en esos términos deben puntualizarse las siguientes hi-pótesis:

a.) La no obtención de consentimiento alguno sin violen-cia y por un valor superior. Esto supone contrariar al pa-ciente, sin embargo, sólo podría entenderse legítimoexcepcionalmente: por ejemplo, cuando se tratase de noexigibilidad de otra conducta, legítima defensa, estado

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de necesidad o cumplimiento de un deber para prote-ger la salud o salvar la vida; pensemos en un pacienteafectado de un problema emocional que pretende suici-darse o simplemente dejarse morir, un paciente psiquiá-trico, un paciente que rehusa una terapia inaplazable porcoacción moral, temor reverencial, ignorancia extrema,seducción de un tercero, etc.En estos supuestos la teoría general del derecho sanita-rio (teoría del consentimiento presunto) autoriza aadoptar las medidas necesarias para proteger la salud yde ninguna suerte los actos realizados en cumplimien-to del deber general de cuidado, pese a no existir la au-torización del paciente (verbal o escrita), podríancalificarse de mala práctica.

b.) La no obtención de consentimiento alguno acompaña-da de violencia física o moral. En esta hipótesis estaría-mos pensando que no existe elemento legitimadoralguno, incluso el ánimus (intencionalidad) es discuti-ble: mutilar, realizar investigación clínica irregular,modificación física permanente, simulación y disimu-lación quirúrgica, obtención de remuneraciones, comer-cialización inmoral de placebos, engaño, etc. Aquíestaríamos en presencia de verdaderos delitos sancio-nados por las leyes penales mexicanas, de acuerdo a lamagnitud del daño causado: riesgo innecesario, mutila-ción, estafa, lesiones diversas, afectación procreativa, etc.En esos términos correspondería a las autoridades deprocuración de justicia y a los tribunales penales tomarconocimiento de los hechos.

c.) La no obtención de consentimiento y causación de da-ños y perjuicios. En esta tercera hipótesis, el afectadopor el simple hecho de no haber podido expresar suconsentimiento podría verse afectado patrimonial-mente en daños (cantidad de dinero que perdió) y per-juicios (cantidad de dinero que dejó de ganar). No debeconfundirse esta posibilidad con la causación de dañofísico por actos de alejamiento a la lex artis (impericia,negligencia o dolo) pues se trata de un motivo autóno-mo por la simple transgresión a la voluntad generado-

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ra de daño o perjuicio. En este rubro correría a cargodel afectado demostrar legalmente que en realidad exis-tió el daño o perjuicio y su monto; para ello deberá de-mostrar, igualmente, que existió relación de causalidadentre la no obtención del consentimiento y la afecta-ción patrimonial.

d.) La no obtención de consentimiento y violación de de-rechos de humanidad. Esta posibilidad se encuentra pre-vista en la Constitución Política de los Estados UnidosMexicanos (art. 4º) y se refiere a impedir que el pacientedecida de manera libre, responsable e informada sobre elnúmero y espaciamiento de sus hijos y se inscribe den-tro del genérico a que se refiere la hipótesis b, puesentrañaría un franco alejamiento del espíritu que inspi-ra la práctica médica, en razón de atentar contra underecho de decisión, es decir de libertad, expresamentereconocido en la constitución (el cual como es de explo-rado derecho no entraña un derecho al hijo).

e.) La no obtención de consentimiento por escrito. Sinduda, la más frecuente, que no supone, sin embargo,transgresión a la voluntad del paciente; se trata más biende un problema de documentación, el cual entraña unafalta administrativa (no un delito) prevista en el Regla-mento de la Ley General de Salud en materia de presta-ción de servicios de atención médica, sancionable conmulta de doscientas a quinientas veces el salario míni-mo. El problema de aplicación observado en la prácticaes que frecuentemente ante la falta de documentaciónel personal de salud se ve en estado de debilidad proba-toria y podría caer en manos de personasinescrupulosas que adujeren tratarse de la hipótesis aque se refiere el inciso b.

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