Voces: DERECHOS REALES - ADQUISICION DEL DOMINIO - PRESCRIPCION ADQUISITIVA- MUERTE DEL CONCUBINO

Ttulo: Evolucin de los modos de adquisicin del dominio con especial referencia a la usucapin, yconsideraciones acerca de la ley de regularizacin dominial 24.374

Autor: Castro Hernandez, Manuel Horacio

Fecha B.O.: 1-feb-1999

Cita: MJ-DOC-2644-AR | MJD2644

Producto: MJ

Sumario: PALABRAS PREVIAS. - I. MODOS DE ADQUISICIN DEL DOMINIO: 1. EN ELDERECHO ROMANO. 2. EN EL DERECHO CANNICO. 3. EN NUESTRO CDIGO CIVIL.- II.PRESCRIPCIN: CONCEPTO. - III. FUNDAMENTO DE LA USUCAPIN. - IV. DISCREPANCIASOBRE EL CARCTER ORIGINARIO O DERIVADO DE LA PRESCRIPCIN: 1. CARCTERDERIVADO. 2. CARCTER ORIGINARIO. - V. TTULO Y MODO. - VI. TTULO SUFICIENTE,JUSTO TTULO Y TTULO PUTATIVO. - VII. ELEMENTOS GENERALES NECESARIOS PARAUSUCAPIR. - VIII. FORMAS DE HACER VALER LA PRESCRIPCIN: 1. POR VA DEEXCEPCIN. 2. POR VA DE ACCIN. - IX. ANLISIS DE LA LEY 24.374: 1. FINALIDAD DELA LEY. 2. DISTINTAS SOLUCIONES DEL DERECHO COMPARADO. 3. ANTECEDENTESLEGISLATIVOS. 4. MBITO DE APLICACIN DE LA LEY. 5. BENEFICIARIOS DEL SISTEMA.6. PROCEDIMIENTO. 7. EFECTOS DE LA INSCRIPCIN. 8. CONCLUSIN.

Palabras previas

Siguiendo la tnica de los trabajos anteriores(1), este artculo fue elaborado en el curso lectivo del ao1998 con la valiosa colaboracin de un grupo de selectos alumnos que cursaban el cuarto ao de lacarrera de abogaca. Debe resaltarse la labor realizada por estos jvenes estudiantes, y subrayarse loslogros que pueden obtenerse confiando en destacados alumnos, elegidos por su dedicacin yantecedentes universitarios. Por mi parte, estoy repitiendo la experiencia y abrigo la esperanza de quemis colegas intenten emprendimientos similares, que potencian en los alumnos sus deseos de aprendery de destacarse, brindando a la vez a los profesores la satisfaccin de guiarlos por nuevos senderos,hasta conseguir frutos tangibles.

Estos son los nombres de los alumnos que colaboraron con el presente artculo: Anzorreguy, MaraPaz; Buttafuoco, Cynthia Mariana; Iapalucci, Natalia; Micheli, Esteban; Oyhanarte, Martn; Sandrini,Juana Marcelina; Sarratea, Vernica; Tula, Diego Javier.

I

Modos de adquisicin del dominio

1. En el Derecho Romano

Comenzaremos haciendo una breve referencia a la organizacin de la propiedad romana.

Esta ha atravesado distintas etapas acordes con la evolucin misma del derecho romano. En losprimeros tiempos los romanos consideraron a la propiedad sobre las cosas como la principal riqueza delciudadano. Era pasible de transmisin entre particulares, siempre mediante el cumplimiento dedeterminadas formalidades y bajo la garanta de la autoridad constituida. Aparece, as, en Roma laprimera clase de propiedad, que gozaba de una proteccin total y absoluta y que fue bautizada con elnombre de propiedad quiritaria. Esta forma de propiedad era la nica reconocida por el derecho civil, yrecaa sobre aquellas cosas ms importantes para los romanos de la primera poca, tales como lasrelacionadas con la tierra, v.gr. los fundos itlicos, los instrumentos de labranza y los esclavos. Lascosas que podan ser objeto de este derecho se denominaron res mancipi.

El dominio quiritario requera para su existencia la concurrencia de ciertos requisitos.En cuanto alsujeto titular del derecho, deba ser ciudadano romano, libre y sui iuris. Con relacin a la cosa objeto,tratndose de una cosa mueble, deba estar in commercium; si el objeto consista en un inmueble, debagozar del ius italicum.

Con posterioridad, en una poca difcilmente precisable, apareci la propiedad bonitaria, de ms ampliocontenido que la anterior. El objeto de esta propiedad eran las denominadas res nec mancipi. Estanueva clase de propiedad implicaba un poder sobre las cosas que, a pesar de no estar reguladas por elderecho civil, estaban protegidas por el derecho de gentes. En consecuencia, su titular no poda esgrimirningn tipo de accin civil en defensa de su derecho. Esta situacin de desamparo ces cuando el pretoracord al propietario bonitario acciones similares a las que defendan la propiedad quiritaria.

Los ritos solemnes aplicables a la transmisin de la propiedad quiritaria fueron desapareciendo con eltranscurso del tiempo, y, por el contrario la traditio o desplazamiento de la cosa fue tomando su lugar,hasta que, en la compilacin de Justiniano queda borrada la distincin entre propiedad quiritaria ybonitaria y subsiste un tipo nico de propiedad particular, pero dotada de las acciones reales que eranpropias de la primera y de las que careca la segunda, a pesar de que el pretor haba acudido en auxiliode adquirentes a ttulo oneroso, que, habiendo oblado el precio respectivo, slo haban obtenido la cosapor mera tradicin; esas defensas pretorianas fueron la exceptio rei venditae et traditae, la publiciana inrem actio y, finalmente, la exceptio doli.

Modos de adquisicin del domino(2)

El dominio poda ser adquirido a ttulo universal o a ttulo particular, producindose a travs del primermodo la transmisin ntegra del patrimonio de una persona a otra, quedando esta ltima obligada porlas deudas o gravmenes que lo afectaren.Por el segundo se transmita a una persona la propiedad deuna o varias cosas determinadas que pasaban a engrosar su patrimonio, permaneciendo ajena a lasdeudas del anterior propietario.

El primer intento de clasificacin de los modos de adquirir el dominio lo encontramos en ULPIANO,quien sostena la posibilidad de adquirir el dominio de las cosas singulares por mancipacin, tradicin,usucapin, cesin ante el pretor, adjudicacin y ley.

La clasificacin tpicamente romana la encontramos en las Institutas de GAYO y de JUSTINIANO, endonde se distinguen el modo de adquirir del derecho civil y del derecho de gentes. Es necesario

destacar que esta clasificacin pierde importancia con el otorgamiento de la ciudadana romana a todoslos habitantes del imperio, desde la promulgacin del Edicto de Caracalla del ao 212, y con ladesaparicin de las categoras mancipi y nec mancipi dadas a las cosas.

Finalmente, debemos considerar una clasificacin bizantina que clasifica los modos en originarios yderivados, segn la adquisicin se produzca sin que exista relacin entre adquirente y antecesorjurdico, o tenga lugar por un acto de disposicin realizado por el titular del derecho a favor de otrapersona.

Esta ltima clasificacin es la que adoptamos para el desarrollo de los prrafos siguientes.

Modos originarios

Dentro de los modos originarios encontramos principalmente a la ocupacin, especificacin, accesin,confusin, conmistin y percepcin de frutos. A su vez reconocemos, dejando a salvo opiniones encontrario, como modos originarios a la adiudicatio y a la litis aestimatio.

1) Ocupacin

La ocupacin importa la toma de posesin de una cosa sin dueo con la intencin de adquirir laposesin de la misma.El efecto producido por la toma de posesin era el de otorgar al ocupante lapropiedad, suponiendo en todos los casos la existencia de una cosa in commercium pero que por lasdistintas circunstancias careca de dueo, sea porque nunca lo ha tenido (res nullius), sea por haber sidoabandonada (res derelictae).

Podan ser adquiridos por ocupacin:

a. los inmuebles que hubieran nacido por una fuerza natural sin que llegaran a ser accesorios de unapropiedad;

b. las cosas muebles arrojadas al mar, descubiertas y aprehendidas por los particulares;

c. los animales salvajes;

d. el tesoro;

e. el botn tomado al enemigo.

Es interesante destacar la polmica suscitada respecto al momento en que debe considerarse perdida lapropiedad de una cosa por quien la hubiera abandonado. Mientras los proculeyanos sostenan que estose daba cuando el ocupante aprehenda la cosa, los sabinianos opinaban que este momento coincidacon el momento en que su propietario se hubiere despojado de la cosa.

2) Especificacin

Entendemos por especificacin la transformacin de una materia prima en una especie nueva.

En torno a este modo de adquisicin se suscita una controversia que versa sobre la propiedad de laespecie nueva cuando la misma se elabora con materia ajena. As, los sabinianos atribuyen la propiedadal dueo de la materia pues el nuevo objeto era una modificacin de sta. Por otro lado, losproculeyanos otorgan el dominio al especificador por considerar a la nueva especie un producto deltrabajo(3). Finalmente ser JUSTINIANO quien resuelve la cuestin adoptando una solucin

intermedia: si el objeto nuevo puede recuperar su primitiva forma pertenece al dueo del material. Encaso contrario, al especificador.

3) Accesin

Entendemos por accesin la incorporacin natural o artificial de una cosa a otra. El dueo de la cosaprincipal adquiere la propiedad de la cosa accesoria, que es la que cede o accede.

El derecho romano distingue las causas de adquisicin de la propiedad segn que se presenten como:

a. agregacin de un inmueble a otro inmueble;

b.agregacin de un mueble a otro inmueble;

c. agregacin de un mueble a otro mueble.

La accesin de un inmueble a otro se da solamente por cambios producidos por acontecimientosnaturales denominados incrementos fluviales tales como: avulsin, aluvin, lveo derelicto, isla nacidaen un ro.

La accesin de una cosa mueble a un inmueble se presenta cuando en un fundo son introducidosobjetos muebles que se incorporan al mismo. Entre los principales supuestos encontramos el deplantacin, siembra en fundo ajeno, edificacin, etc.

Por ltimo, la accesin que se da entre cosas muebles se lleva a cabo cuando dos cosas muebles se unenconstituyendo un todo nico, de tal forma que los objetos no puedan separarse sin deteriorarse. As, porejemplo, la escritura sobre un papel, la soldadura de dos objetos del mismo metal, etc.

4) Confusin o Conmistin

La confusin o conmistin es una mixtura de lquidos o slidos, por lo que ninguna de las cosasmezcladas puede decirse absorbida por una principal (accesin), ni el todo que resulta es una cosanueva (especificacin). Por ejemplo, la mezcla de vino con vino, trigo con trigo, etc.

Aqu los romanos no reconocen cambio de propiedad y conceden una rei vindicatio pro parte a cadauno de los propietarios, en concurso con la actio communi dividundo, si las cosas son inseparables.

En un solo caso se admite la prdida y la adquisicin, esto sucede en la confusin de monedas. Elantiguo propietario no poda reivindicar las monedas pero tena la actio furti u otra accin obligatoriacontra quien ha dado las monedas que no son suyas.

5) Percepcin de frutos

El fruto no tiene existencia propia mientras no se desprende de la cosa matriz.

Por la mera separacin adquieren los frutos:

a. el dueo de la cosa;

b. el enfiteuta;

c. el que posee de buena fe al momento de la separacin;

d. el usufructuario.Una cuestin discutida en la poca clsica fue si era necesaria la buena fe perpetua obastaba la inicial. El derecho justi nianeo se inclina por la postura de la buena fe perpetua.

6) Adiudicatio y Litis Aestimatio

A continuacin expondremos dos modos de adquirir el dominio sobre los cuales la doctrina no espacfica en su calificacin como originarios o derivados. Mientras que IGLESIAS se inclina porconsiderarlos originarios, BONFANTE los reconoce como modos derivados de adquisicin deldominio.

Seguiremos la primera interpretacin. De all que dejando a salvo la existencia de ciertas diferenciasdoctrinarias, desarrollaremos ambas formas dentro de los modos originarios.

Adiudicatio: importa el otorgamiento del derecho de propiedad por pronunciamiento judicial, enaquellos juicios que tuvieran por objeto obtener la divisin de la cosa comn, pues el iudex atribua acada litigante la parte que le perteneca del bien que hasta entonces haba estado en condominio. Elefecto propio era acordar a cada copartcipe la propiedad exclusiva de la parte que le era adjudicada porel juez.

Litis Aestimatio: tiene lugar como adquisicin de la cosa litigiosa a favor del poseedor o tenedor que,habiendo perdido el juicio, en vez de restituir la cosa, prefiere pagar la condena pecuniaria, previaestimacin de lo que importa.

Modos derivados

Dentro de los modos derivados encontramos la tradicin, la mancipatio y la in iure cessio. Ademshaba otros modos derivativos de adquirir, de menor importancia, como la percepcin de frutos noverificada por el propietario, ager deserticus, y la traditio in incertam personam.

1) Tradicin

Puede definirse a la tradicin como la entrega o puesta a disposicin de una cosa, hecha por elpropietario (tradens) a otra persona (accipiens) con la intencin, respectivamente, de renunciar y recibirel seoro de la cosa. La ley reconoce pues, en esta relacin, la aptitud suficiente para justificar latraslacin del dominio.Este modo de adquirir el derecho de gentes pronto se impuso en el derechoromano porque nada puede ser ms conforme a la equidad natural que se tenga por vlida la voluntaddel dueo de transferir a otro una cosa que le pertenece.

Las condiciones necesarias para que esta transferencia material implicara transferencia de derecho dedominio, versaban sobre:

a. las personas que interviniesen en el acto;

b. la intencin de enajenar y de adquirir;

c. la remisin de la posesin de la cosa que se transmite.

Con referencia a la primera se exiga que el tradente deba, en general, ser propietario de la cosa (nemoplus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet)(4). Sin embargo, esta regla tena excepciones enaquellos casos en que la venta fuera efectuada por el Estado, por el emperador o acreedor hipotecario, alos tutores y curadores quienes, no obstante no revestir el carcter de propietarios de las cosas que

vendan, transmitan la propiedad a los adquirentes. Aun cuando fueran propietarios no podan enajenarlos infantes, los locos y los prdigos porque padecan una absoluta incapacidad para obrar. En cuanto alaccipiens no se requera, en general, sino su capacidad jurdica y el commercium.

Para que existiera tradicin tambin era necesario que la entrega de la cosa se hiciera con la intencindel propietario de transferir la propiedad y del accipiens de adquirir la misma. Algunos autoresconsideran que como motivo determinante de la voluntad deba existir una iusta causa traditionis,entendiendo por tal una convencin o un hecho no reprobado por la ley que evidenciara la voluntad deambas partes de transferir y de adquirir la propiedad. Este criterio ha sido contradicho por otrostratadistas(5) sosteniendo que, para que exista tradicin, no es menester que haya una justa causa,porque el elemento intencional queda concluido desde el momento en que se ha manifestado lavoluntad de transferir y de adquirir la propiedad.Sin embargo la voluntad de las partes no era del todosuficiente para que se operara la transferencia de la propiedad, pues era preciso que la intencin de lasmismas tuviera una manifestacin exterior. Fue as que se exigi, adems, la remisin de la posesinque consista en el acto por el cual el tradens pona a la otra persona en posesin de la cosa. Estaexigencia fue con el tiempo suavizndose hasta que, en la poca clsica, lleg a admitirse la posibilidadde efectuar la tradicin sin que se cumpliera estrictamente con la remisin de la posesin, situacionescontempladas en las fuentes y que los comentaristas han clasificado con la denominacin de traditioficta. Dentro de esta categora general, se puede encontrar la traditio longa manu: aquella en que elobjeto no es entregado propiamente, sino indicado y puesto a disposicin del adquirente (en el DerechoJustinianeo se aplica, por ejemplo, a los fundos mostrados a distancia desde una colina, o desde unatorre, sealndolo, con lo que se evitaban largas traslaciones de las partes intervinientes).

La traditio brevi manu era otro de los sucedneos de la tradicin, y tena lugar cuando un mero tenedorde la cosa, v.gr. a ttulo de locatario, comodatario, usufructuario, etc., adquira la propiedad de ella, esdecir se converta en su poseedor. En tal supuesto, lo que haca el tenedor era seguir conservando lacosa, si bien su retencin comenzaba a verificarse con la intencin de ser dueo de ella. Si en el casoplanteado se hubiera exigido el desplazamiento de la cosa, es decir la tradicin pura y simple, quien eratenedor deba devolverla a su poseedor y ste, a su vez, volver a entregrsela al adquirente. Es notorioque semejantes formalismos excedan incluso al ritual romano, y de all la existencia del supuesto enconsideracin.A su vez, el constituto posesorio obraba en sentido inverso, pus el enajenante, queposea la cosa, concierta con el adquirente una convencin que le permite conservarla a ttulo detenedor, como, por ejemplo, siendo locatario o usufructuario. El contrato de locacin, o el acto jurdicoque daba nacimiento al usufructo per deductionem, siempre que fueran contemporneos con el que erattulo para la enajenacin, justificaba seguir conservando la cosa y evitaba, como en el caso anterior,desplazamientos rituales innecesarios.

La publicidad en la adquisicin de la propiedad inmueble en Roma se redujo a la que era dada por lapresencia de los testigos y el librepens en la mancipatio; por la intervencin del magistrado en la in iurecessio y por la posesin pacfica y continua tenida a la vista de todo el pueblo en la traditio.

2) Mancipatio e In Iure Cessio

La Mancipatio y la In Iure Cessio fueron modos derivados de adquirir el dominio de las cosas a ttuloparticular, a partir del acuerdo de las partes. Ambos modos son de antiguo origen y se encuentran yaregulados desde la ley de las XII Tablas.

La Mancipatio era un modo formal y iuris civilis para la adquisicin de la res mancipi, exclusivamente.Su estructura, de carcter primitivo, consiste en una venta simblica efectuada en presencia de 5testigos (pberes, ciudadanos romanos y con ius commercium), una persona denominada antestatur quetocaba la oreja de los testigos para llamar la atencin y un ciudadano que sostena una balanza debronce: el libripens. El adquirente, que llevaba en la mano un pedazo de bronce, pronunciaba la

formula de la nuncupatio, cuya traduccin sera la siguiente: afirmo que esta cosa es ma y que la headquirido por el bronce y la balanza. Luego golpeaba la balanza con una pequea pieza de bronce,simulando el precio.Era necesario que la cosa que se trataba de transferir estuviera presente, salvo quefuera un inmueble, en cuyo caso no se exiga tal requisito, porque la Mancipatio quedaba concluidacuando el adquirente tomaba el objeto con la mano aprehendindolo. Tena por efecto la inmediatatransferencia de la propiedad, ya que esta no poda ser sometida a trmino ni condicin alguna, porquelas palabras que pronunciaba el adquirente afirmaban un derecho actual y cierto. A su vez, se conferaal adquirente la actio auctoritatis que garantizaba la propiedad de la cosa frente a la eviccin con eldoble de su valor.

La In Iure Cessio (cesin ante el magistrado) era un modo de adquirir el dominio comn a las resmancipi y res nec mancipi. Consista en un acto que se llevaba a cabo en presencia de tres personas: elcedente de la cosa, el adquirente y un magistrado. Siguiendo a GAYO pasaremos a describir elprocedimiento. Ante un magistrado del Populus Romanus, como el pretor (o ante el gobernador deprovincia) aquel a quien la cosa es cedida in iure, teniendo la cosa en la mano dice as: Yo digo queeste esclavo es mo de acuerdo con el derecho de los Quirites. Enseguida, despus que ste ha hecho suvindicatio, el Pretor pregunta a aquel que cede si hace la contravindicatio; si l niega o se calla, elpretor efecta la addictio de la cosa a aquel que ha hecho la vindicatio(6). Frente a esta descripcin,muchos autores (especialmente en el siglo XIX) vean un procedimiento ficticio de rei vindicatio.Actualmente los autores piensan que la In Iure Cessio era un procedimiento particular, en donde nohaba ninguna ficcin. Su uso, a diferencia de la Mancipatio, era poco frecuente debido a que eranecesaria la presencia del Pretor u otro funcionario.

Ambas formas tenan importancia en la adquisicin de las res mancipi, ya que eran los mediosnecesarios para convertirse en propietario legtimo, ex iure Quiritium.Cuando el adquirente habarecibido la cosa nicamente mediante la tradicin, se converta sencillamente en poseedor; y slocuando la posesin hubiese durado uno o dos aos, adquira el dominio mediante la usucapin. Estasituacin se fue suavizando paulatinamente mediante la intervencin del Pretor, el cual fueconcediendo defensas a quien hubiera recibido la tradicin con iusta causa. Nace as el dominiobonitario o natural, que a diferencia del dominio quiritario, no autorizaba a realizar ningn actocivilmente vlido ( ej. enajenar en la forma de la Mancipatio). Esta situacin tiene vigencia hasta elsiglo III, aproximadamente. En ese momento es cuando desaparecen de hecho las distinciones tanto delas res mancipi y res nec mancipi, como del dominio bonitario y quiritario. JUSTINIANO borradefinitivamente los trminos del vocabulario jurdico (que an se enseaban en las escuelas dederecho), afirmando que se trata ya de vocablos vacos y superfluos, que perturbaban la inteligencia delos jvenes.

3) Percepcin de frutos no verificada por el propietario

Este es el caso de la percepcin de frutos por el colono o arrendatario de una hacienda rstica, en tantofundada sobre una relacin con el arrendador(7).

4) Ager Desertus

Este tipo de adquisicin era excepcional y se relaciona especficamente a la sociedad romana en elperodo de las invasiones brbaras. Las tierras, en aquellos tiempos, eran muchas veces dejadas sincultivar por sus propietarios.Fue por eso que para evitar daos, se permiti a cualquiera que estuvieseinteresado a tomar posesin de las tierras a condicin de cultivarlas, y si el propietario no se presentabaen el plazo de dos aos a reivindicar el fundo, obligndose al mismo tiempo a reembolsar los gastos alposeedor y a continuar el cultivo, aqul perda su derecho en pro de ste(8).

5) Traditio In Incertam Personam

Esta forma de adquisicin era considerada anloga a la tradicin y consista en la toma de posesin decosas(9).

A continuacin, y por ser el objeto principal de este trabajo, nos dedicaremos en detalle a analizar laevolucin de la usucapin en el derecho romano.

La Prescripcin Adquisitiva o Usucapin

a. Ubicacin

La ubicacin de la usucapin entre los modos de adquisicin del dominio presenta ciertas dificultades.Algunos se inclinan por colocarla entre los modos originarios, pero debe tenerse presente que, aunquefalte aqu la directa coordinacin entre el derecho del anterior titular y el derecho del nuevo, an esnecesario justificar la adquisicin de la posesin, que es fundamento de la usucapin. Hay, al menos,una sucesin cronolgica, en cuanto que la cosa fue de propiedad de otra persona hasta el momento enque se cumpli la adquisicin. De esta manera, el cambio de propietario se realiza en el instante en quela usucapin se ha consumado. Por otra parte, las prohibiciones de enajenar impiden la usucapin, y,adems, sta no extingue el usufructo, las servidumbres activas y pasivas y la prenda. Dados estospresupuestos y tambin un consentimiento tcito del propietario, los romanos vean a la usucapin entrelas enajenaciones.

En este sentido expresa BONFANTE(10): (La usucapin). Este modo de adquirir es singular, tambindesde el punto de vista de la clasificacin.Propiamente es originario, porque se adquiere ex novo elderecho a base de una relacin con la cosa, y no hay necesidad de probar en juicio el derecho delcausante, sino que ms bien la usucapin est destinada precisamente a eximir de esta prueba. Sinembargo, si no la relacin con una persona, que justifica la adquisicin de la propiedad, hay quejustificar la adquisicin de la posesin, que es base de la usucapin. Si no hay sucesin jurdica en elsentido de que se derive el propio derecho del antiguo propietario, hay una sucesin cronolgica,porque efectivamente la cosa perteneci a otro hasta el ltimo momento de la usucapin y cambia depropietario en el instante en que la usucapin se ha ejecutado. Adems (y ste es el punto ms grave) lausucapin no extingue la prenda, el usufructo, las servidumbres activas y pasivas y las prohibiciones deenajenar impiden dicha usucapin. Teniendo en cuenta estos caracteres y la aquiescencia del antiguopropietario, que se consideraban casi como un consentimiento tcito, los romanos contaron lausucapin entre las enajenaciones.

b. Fundamento del instituto

El fundamento de esta institucin debe buscarse en exigencias de la paz social y en la proteccin de laseguridad de las situaciones contempladas por el derecho. El propio carcter perpetuo del dominoromano exige que no se eternicen las discusiones sobre su titularidad. Habra, as, una gran falla en elorden jurdico romano si a la par de asegurar en abstracto la perpetuidad del dominio, sta se vieraamenazada por una interminable discusin.

La justificacin de la usucapin aparece explicada por GAYO en el libro de las XII de sus comentariosal edicto provincial: La usucapin fue introducida por el bien pblico, a saber, para que el dominio dealgunas cosas no fuese largo tiempo y siempre incierto, ya que a los dueos les alcanza el plazoestablecido para buscar sus propias cosas(11).

c. Definicin

Nominal:Etimolgicamente usucapin proviene del latn usus: usar una cosa, y capere: tomar, coger o

apoderarse de algo.

Real: Es un modo por el cual la propiedad se adquiere mediante la posesin legalmente justificada ycontinuada durante un perodo de tiempo legal.

Se atribuye a ULPIANO la siguiente definicin: La usucapin consiste en la adquisicin del dominiopor la posesin continuada durante un ao o dos: un ao para las cosas muebles y dos para losinmuebles.(12).

Puede encontrarse tambin, en el Digesto una definicin de MODESTINO: La usucapin es laagregacin del dominio mediante la continuacin de la posesin por el tiempo determinado en laley.(13).

d. Evolucin a lo largo del derecho romano

La ley de las XII Tablas (ao 451 a. de C.): la tabla VI (De dominio et possessione) estableca que laadquisicin de la propiedad por la posesin era de un bienio para los fundos y de un ao para todas lasdems cosas: usus auctoritas fundi biennium, ceterarum rerum annus esto(14). Por usus debeentenderse la posesin; por auctoritas, la ayuda que debe prestar el enajenante al adquirente(15). Usus yauctoritas duran el tiempo necesario para que se consolide la propiedad, por medio de la usucapio, conlo cual el adquirente tiene a su favor un ttulo jurdico autnomo e inatacable.

En esta poca se exigan tan slo dos requisitos para la procedencia de la usucapin: el usus (posesin)y el tiempo. No obstante, la cuestin de la iusta causa se encontraba ya, de algn modo, contemplada.As puede leerse en un texto de GAYO: . ya que la ley de las XII Tablas prohbe la usucapio de lascosas robadas, y la ley Julia y Plautia de las cosas posedas por violencia(16).

El mismo GAYO da cuenta de la razn de la prohibicin, sealando que el ladrn no puede usucapirpor cuanto le falta la buena fe.Puede verse de esta manera que es requisito para la procedencia de lausucapin la ausencia de hurto: las cosas furtivas (res furtivae) no pueden ser usucapidas.

La lex Atinia (siglo II a. de C.) extendi la prohibicin de usucapir cosas furtivas a los inmueblesarrebatados por violencia, pero paralelamente estableci la posibilidad de usucapir en el supuesto de lareversio ad dominum (vuelta de la cosa furtiva al despojado), aunque sea slo por un instante. La lexPlautia de vi (siglo I a. de C.), a su vez, prohibi la usucapin de las res vi possessae.

En la poca clsica, la transmisin del derecho de propiedad era de gran formalismo. Lo que setrasmita era la propiedad quiritaria, la de derecho quiritario, o derecho de los quirites (que eran quienesintegraban las tres tribus que dieron nacimiento a Roma), luego llamado derecho civil. Por este derechose poda adquirir la propiedad de las cosas por medio de la mancipatio, in iure cesio, adjudicatio y lalex. De no cumplirse con alguna de estas formalidades, el adquirente slo tena la propiedad bonitaria,es decir, in bonis o en sus bienes, por decreto del pretor, y ello significaba sin duda un poder sobre lacosa, pero no el dominio(17). El que tena la cosa in bonis, slo poda llegar a ser propietario una vezcumplido el plazo de usucapin y siempre que hubiese tenido buena fe y justo ttulo(18).

Se ve de esta manera que el derecho clsico da un nuevo paso al exigir para la validez de la usucapindos nuevos requisitos: Uno objetivo, la iusta causa o iustus titulus (justo ttulo); y otro subjetivo, labona fides (buena fe) del usucapiente(19).

Esta usucapio era un modo de adquirir iuris civilis, y por lo tanto slo beneficiaba a los ciudadanosromanos y a los latinos, y recaa, exclusivamente, sobre cosas susceptibles de propiedad quiritaria.Deesta manera poda tener lugar slo respecto de los fundos itlicos y no se aplicaba a los fundos situados

en las provincias. En la poca imperial, y respecto de estos ltimos fundos, apareci la praescriptiolongae possessionis, o longi temporis praescriptio, para proteger la larga posesin de un fundo. Estaconfera al que hubiese posedo por largo tiempo un inmueble la facultad de oponerse a lareivindicacin del propietario. En sus comienzos, se limitaba a los inmuebles, y se confera tanto aciudadanos romanos como a peregrinos. Posteriormente, se extendi a los muebles, pero slo sereconoci a los peregrinos la facultad de invocarla(20).

Los requisitos de la longi temporis praescriptio son: Iusta causa; bona fides del poseedor prescribiente;y tiempo, posesin continua durante diez aos entre presentes (inter praesentes) o veinte entre ausentes(inter absentes).

En la poca de JUSTINIANO, como consecuencia de la desaparicin de la diferencia entre fundositlicos y provinciales, la usucapio y la longi temporis praescriptio se fusionaron, exigindose tres aosde posesin para las cosas muebles, y diez o veinte aos para los inmuebles, segn fuere entre presenteso ausentes respectivamente. As se explica en la Instituciones de JUSTINIANO: . sobre esto hemospromulgado una constitucin, la que dispuso que los muebles se usucapieran por tres aos, y si soninmuebles por la posesin de largo tiempo, esto es, diez aos entre presentes y veinte entre ausentes, yde este modo no slo en Italia, sino en toda la tierra que bajo nuestro im perio se gobierna, se adquierael dominio de las cosas precedentes una justa causa de posesin.(21).

Por ltimo cabe hacer mencin de la praescriptio longissimi temporis, introducida por un rescripto deConstantino. Esta originariamente funcionaba como una excepcin que poda oponerse a cualquieraccin reivindicatoria por quien hubiera posedo la cosa durante cuarenta aos, aunque sea sin ttulo nibuena fe.En el derecho justinianeo, esta prescripcin tena no slo fuerza defensiva, sino tambinadquisitiva. As se estableci que el que hubiera posedo la cosa (incluso furtiva, pero no la sustradaviolentamente) durante treinta aos, o durante cuarenta si perteneca al fisco, a la Iglesia, a una obrapa, al emperador o a la emperatriz, adquira la propiedad sobre ella.

Para esta prescripcin adquisitiva no se exiga el ttulo, sino nicamente la buena fe inicial. El tiempocomenzaba a correr desde la toma de posesin, ya que ste era el momento a partir del cual podaintentarse contra el poseedor la accin reivindicatoria, cuyo ejercicio caducaba a los treinta o cuarentaaos. En lo dems, regan los requisitos de la longi temporis praescriptio.

e. Elementos

Los requisitos de la usucapin, gradualmente desenvueltos en la evolucin del Derecho Romano, seresumen en el famoso hexmetro que los juristas medievales aplicaban a la prescripcin ordinaria de lapoca justinianea: res habilis, titulus, fides, possessio, tempus.

Res habilis: Era la cosa hbil o apta para ser usucapida. No eran susceptibles de usucapin: a) las resextra commercium; b) las res furtivae y vi possessae; c) las cosas donadas al magistrado en la provinciade su cargo; d) las res mancipi enajenadas por la mujer sometida a tutela legtima sin al auctoritastutoris; e) el fundo dotal; f) las cosas del Estado, del prncipe y de las iglesias y obras pas; g) las cosasde los menores; h) las cosas del ausente; i) las cosas enajenadas por el poseedor de mala fe; j) todas lascosas respecto de las cuales est prohibida la enajenacin.

Titulus: o iusta causa. Conviene precisar que iusta causa no era el acto traslativo de la posesin, sino larelacin que subyace en la base del acto y que unida a la posesin conduca a la adquisicin deldominio.Era la condicin objetiva, que hubiera sido suficiente por s misma para justificar laadquisicin inmediata de la propiedad, pero que por mediar un vicio de fondo (adquisiciones a nondomino) o de forma (falta de mancipatio o in iure cessio), tan slo legitimaba el inicio de la posesin.

Las iustae causae estn indicadas en las fuentes con la preposicin de ablativo pro y se encuentran enlos ttulos IV a X del libro 41 del Digesto, en el siguiente orden: pro emptore, pro herede vel propossessore, pro donato, pro derelicto, pro legato, pro dote y pro suo. En el ttulo III se encuentra elttulo pro soluto.

Una cuestin discutida entre los juristas clsicos era si se precisaba un ttulo real y efectivo o bastabacon la creencia(22) (ttulo putativo). La mayora sostena la necesidad del ttulo real. JUSTINIANOrecoge en el Digesto las opiniones encontradas(23), pudiendo sostenerse su rechazo del ttulo putativo.En este sentido puede leerse en las Institutas: Tambin el error de una falsa causa no genera lausucapin; como alguien no habiendo comprado, poseyera entendiendo que haba comprado; o nohabiendo donacin poseyera como de una donacin.(24).

Fides: o bona fides. Era concebida como la creencia leal, la honesta conviccin de que no se lesionabanintereses jurdicos ajenos al entrar en la posesin de la cosa. Comnmente la buena fe supona el errorde creer que el anterior poseedor era propietario de la cosa. Los juristas romanos no exigan que esteerror, en que se funda la buena fe, fuera excusable.

Esta buena fe se presuma, y era quien la negaba el que deba probar su ausencia.

Se exiga que esta bona fides exista al momento de iniciarse la posesin (la mala fe sobreviniente noperjudica)(25).

Possessio: en lugar de usus.Se entenda como el poder de hecho sobre la cosa corporal con la voluntaddel poseedor de tenerla para s, no era una simple detentacin de la cosa. Esta posesin deba sercontinuada. La interrupcin (usurpatio), por momentnea que hubiese sido, impeda cumplir el finperseguido y haca necesaria una nueva usucapin con todos los requisitos.

En la poca de Justiniano comenzaron a considerarse casos de suspensin del plazo cumplido, sinprdida del lapso ya ganado, como cuando el heredero aceptante con beneficio de inventario tomaba untiempo para deliberar.

Tempus: Se han indicado ya los distintos plazos para obtener la usucapin.

Para arribar al tiempo exigido por la ley se prevea la successio possessionis y al accessio possessionis.La successio possessionis proceda cuando el sucesor a ttulo universal continuaba la posesin iniciadapor el difunto. En este supuesto, la mala fe del difunto perjudicaba al heredero, y por lo tanto noproceda la usucapin, aunque este ltimo fuera de buena fe.

La accessio possessionis se refera al sucesor singular, y le confera la posibilidad de sumar su posesina la del transmitente siempre que concurriesen todos los requisitos exigidos para la usucapin. Aqu, siel anterior poseedor era de mala fe, el sucesor no poda sumar su posesin; pero si el sucesor era debuena fe, poda comenzar una posesin nueva a partir de la adquisicin.

2. En el Derecho Cannico

El nuevo Cdigo de Derecho Cannico se refiere en el Libro V, De los bienes temporales de la Iglesia,Ttulo I a la adquisicin de los bienes. Dispone en su canon 1259: La Iglesia puede adquirir bienestemporales por todos los modos justos, tanto de derecho natural como positivo, que estn permitidos aotros. A su vez el canon 1268 se refiere especficamente a la prescripcin diciendo que: Respecto de losbienes temporales, la Iglesia acepta la prescripcin como modo de adquirirlos o de librarse.Respecto ala prescripcin en particular, que es regulada en el Libro I, Ttulo X, cnones 197 a 198, se dispone lasujecin de la Iglesia a la legislacin civil de la respectiva nacin, quedando a salvo las excepciones

que se determinan en los cnones de este Cdigo. Exige que la prescripcin se funde en la buena fe,pero dispone que sta debe existir no slo al comienzo sino durante todo el tiempo necesario para lamisma. En el canon 199 establece que no estn sujetos a prescripcin: 1) los derechos y obligacionesque son de ley divina natural o positiva; 2) los derechos que pueden obtenerse slo por privilegioapostlico; 3) los derechos y obligaciones que miran directamente a la vida espiritual de los fieles; 4)los lmites ciertos e indudables de las circunscripciones eclesisticas; 5) los estipendios y cargas deMisas; 6) la provisin de un oficio eclesistico que, a tenor del derecho, requiere el ejercicio del ordensagrado; 7) el derecho de vista y el deber de obediencia, cuya prescripcin hara que los fieles nopudieran ser visitados por ninguna autoridad eclesistica, ni quedasen ya sometidos a autoridad alguna.

Trae luego (cnones 1269 y 1270) casos particulares de prescripcin. Establece la posibilidad de quelas cosas sagradas, que estn bajo dominio de una persona privada, sean adquiridas por prescripcin porpersonas tambin privadas, pero no siendo lcito utilizarlas para usos profanos, a no ser que hubieranperdido la dedicacin o bendicin. Respecto a las cosas sagradas pertenecientes a personas jurdicaseclesisticas pblicas, slo pueden ser adquiridas por otra persona jurdica eclesistica pblica. Losinmuebles, los muebles preciosos, los derechos y acciones, tanto personales como reales, quepertenecen a la Sede Apostlica prescriben en el plazo de cien aos; los pertenecientes a otra personajurdica eclesistica pblica, en el plazo de treinta aos.

3.En nuestro Cdigo Civil

El Cdigo se refiere a los modos de adquisicin del dominio en el Libro III, Ttulo V, Del dominio delas cosas y de los modos de adquirirlo.

El art. 2524 enumera los modos de adquisicin del dominio, estableciendo que: El dominio se adquiere:1 Por la apropiacin; 2 Por la especificacin; 3 Por la accesin; 4 Por la tradicin; 5 Por lapercepcin de los frutos; 6 Por la sucesin en los derechos del propietario; 7 Por la prescripcin. En lanota, el codificador dice que tratar estos dos ltimos modos de adquirir en el Libro IV, lo que hizo apartir de los arts. 3262 y ss., y 3947 y ss. Dice tambin, que como ya se ha ocupado de la percepcin delos frutos (arts. 2423 y ss.), tratar en esa parte del Cdigo slo los primeros cuatros modos deadquisicin. Y de esta manera, se ocupa de la apropiacin en el Captulo I; de la especificacin otransformacin en el Captulo II; de la accesin, aluvin, avulsin, edificacin y plantacin, y de laadjuncin en el Captulo III; de la tradicin traslativa de dominio en el Captulo IV. La doctrina criticaesta enumeracin entendiendo que no es completa. As, dice LAFAILLE(26) que en ciertos casos la leypermite la adquisicin de ciertas cosas de un modo que no encuadran en ninguna de las categorasenunciadas, dando como ejemplos la adquisicin por el poseedor de buena fe de una cosa mueble queno sea robada ni perdida (art. 2412), o la adquisicin que hace el propietario del fundo del tesorohallado por un tercero (art. 2556). Seala, tambin, que no figura la expropiacin por causa de utilidadpblica, no obstante surgir del art. 17 de la Constitucin Nacional y del art. 2511 del CdigoCivil.LLAMBAS Y ALTERINI(27) sealan otro caso no contemplado por el artculo, y que es laadquisicin que hace el subadquirente de buena fe y a ttulo oneroso, no obstante que el acto por el cualsu antecesor lleg a ser propietario haya sido anulado (art. 1051). SEGOVIA(28), seala a su vez, alcomiso o decomiso como modo de adquisicin, si bien en principio no para los particulares sino para elEstado.

Por otro lado los modos de adquirir el dominio pueden clasificarse:

a) En relacin al momento en que se verifica: por actos entre vivos o mortis causa: pudiendo darsecomo ejemplo del primero la tradicin (art. 2524 inc. 4) y del segundo el legado de cosa cierta (art.3766, 2524 inc. 6). De los casos contemplados en el art. 2524, slo el inc. 6, o sea la sucesin,pertenece a la segunda categora; todos los dems medios caen dentro de la primera.

b) En razn de su amplitud: a ttulo universal y a ttulo singular: la distincin radica en el hecho de quelo adquirido sea, o bien el todo o una parte de un patrimonio, o una cosa determinada. Ejemplo delprimer modo de adquisicin sera la sucesin por causa de muerte (arts. 3279, 3263), y del segundo lacompraventa, donacin, y en general cualquier acto jurdico idneo para trasmitir el dominio de unacosa.

c) Originario o derivado: el modo ser originario cuando la propiedad de la cosa se adquieraindependientemente, aun en contra de la voluntad, y pese al derecho que tena el propietario anterior, ocuando la cosa que se aprehende no tena dueo (res nullius). Como seala SOHM, estos modos noentraan una sucesin jurdica; el derecho que se adquiere nace aqu desligado y emancipado del quepueda corresponder a otra persona, y abriga en s mismo su germen y razn de ser; lo cual equivale adecir que en esta clase de adquisiciones no existe antecesor.Son ejemplos de este modo de adquisicindel dominio: la apropiacin, la especificacin, la accesin y la percepcin de frutos.

Nos encontramos ante un modo derivado cuando el dominio se adquiere de un titular anterior. Aladquirente se le transmiten todas las cargas, gravmenes y limitaciones que pesan sobre la cosa,rigiendo aqu el principio romano nemo plus iuris ad alium transferre potest, quam ipse habet(29).Dentro de este modo de adquisicin se encuentra la tradicin y la sucesin en los derechos delpropietario.

Esta distincin tiene un importante inters prctico, ya que en el primer supuesto, la adquisicin noreconoce ms lmites que la actividad del interesado o las normas de la ley; mientras que en el segundono puede ser ms extensa que el derecho del autor (art. 3270).

El encuadre de la prescripcin adquisitiva dentro de estos modos de adquisicin del dominio es un temaque divide a la doctrina, por lo que le damos especial tratamiento en el punto IV(30).

II

Prescripcin: concepto

El art. 3947 define a la prescripcin diciendo que: es un medio de adquirir un derecho, o de libertarsede una obligacin por el transcurso del tiempo. Dice, tambin que: Los derechos reales y personales seadquieren y se pierden por la prescripcin.

Esto nos lleva a distinguir la prescripcin adquisitiva de la liberatoria.

La prescripcin adquisitiva o usucapin es definida por el art. 3948 en los siguientes trminos: Laprescripcin para adquirir, es un derecho por el cual el poseedor de una cosa inmueble, adquiere lapropiedad de ella por la continuacin de la posesin, durante el tiempo fijado por la ley. Debecomenzarse efectuando tres crticas a la mencionada disposicin. Por un lado no es exacto que laprescripcin sea un derecho, pues genricamente es una institucin, y particularmente para el dominioes un modo de adquisicin. Se trata de una facultad, susceptible de ser o no ejercitada por elinteresado.Por otro lado no slo se limita a los inmuebles sino que se extiende tambin a las cosasmuebles. Finalmente por esta institucin no slo puede adquirirse la propiedad de una cosa, sinotambin otros derechos reales, como el usufructo (art. 2812, inc. 4)(31), el uso y la habitacin (envirtud de la remisin efectuada por el art. 2949)(32), las servidumbres continuas y aparentes (art. 3017)(33), el derecho de propiedad horizontal y el condominio. De especial importancia en esta materiaresulta el plenario Viana(34) resuelto por la Cmara Civil el 21 de agosto de 1942, donde se admite laposibilidad de que los sepulcros sean adquiridos por prescripcin.

Salvadas las inexactitudes recin mencionadas, debe admitirse que el artculo seala dos elementos

esenciales de la prescripcin adquisitiva: la posesin y el tiempo fijado por la ley.

Puede definirse, entonces, la prescripcin adquisitiva como el instituto por el cual el poseedor adquiereel derecho real que corresponde a su relacin con la cosa, por la continuacin de la posesin durantetodo el tiempo fijado por la ley. Es decir que se exige la realizacin de actos posesorios por todo eltrmino legal, con la intencin de someter la cosa al ejercicio del derecho real de dominio, para adquirirdicho derecho real. Pero si los actos posesorios slo tuvieron el alcance de someter la cosa a un derechoreal de usufructo, de uso, de habitacin o de servidumbre, solamente se habrn adquirido estosderechos, pero no el dominio(35).

Debe aclararse que tratndose de inmueble o una cosa mueble registrable, para que se produzca laadquisicin no bastan la posesin y el transcurso del tiempo (con las que s el usucapiente adquiere underecho a la cosa, mediante las acciones posesorias y los interdictos), sino que se exige una previaresolucin judicial que declare extinguido o desmembrado el dominio del propietario anterior, lo queconfiere al usucapiente un ius in rem, o sea, un derecho en la cosa.Por otra parte, en este mismosupuesto (o sea usucapin de un inmueble o una cosa mueble registrable) para que el derecho real yaadquirido sea oponible a los terceros interesados se exige que el testimonio de la sentencia judicial queadmite la prescripcin adquisitiva sea inscripto en registro que corresponda.

En lo referente a la prescripcin liberatoria no hay acuerdo en la doctrina sobre si se trata de unainstitucin diferente a la usucapin (postura dualista) o si se trata de distintos aspectos de la mismainstitucin (postura unitaria).

Parte de la doctrina no acepta el criterio unitario, porque, entendiendo que en verdad se trata de dosinstituciones distintas, que tienen como factor comn el transcurso del tiempo, pero, siguiendo aLAFAILLE, el verdadero carcter diferencial se encuentra en la posesin, dado que nuestroordenamiento legal requiere haber usado con persistencia la facultad que la ley termina por concederle.Esta postura es sostenida tambin por SALVAT(36).

En el mismo sentido se pronuncia COVIELLO(37) quien entiende que se trata de dos institutos dendole diversa. Difieren entre ellos, como difiere la adquisicin y la prdida del derecho: de elementocomn no tienen sino el transcurso del tiempo que, por lo dems, se encuentra en otros institutos comola caducidad y la perencin.

El Cdigo Civil Francs trata en conjunto ambas figuras, en Libro III, Ttulo XX, arts. 2219 y ss., sinperjuicio de lo cual buena parte de la doctrina(38) considera que el legislador trata de dos institucionesque son, en realidad, bien distintas: la prescripcin llamada extintiva o liberatoria (y) la prescripcinllamada adquisitiva o usucapin, la primera que extingue los derechos, la segunda que hace adquirirlos.Sealan, tambin, otros tratadistas(39) que la voz usucapin no se encuentra en las leyes francesas y es,todava poco usual.Sera til, sin embargo, para distinguir las dos clases de prescripcin, la prescripcinadquisitiva, que permite adquirir la propiedad y la prescripcin extintiva que produce la prdida de losderechos en general. Estas funciones antitticas estn lejos de regirse por reglas uniformes.

Enrolado en esta teora dualista se encuentra el Cdigo Civil Italiano de 1942, en el cual se legislaseparadamente la usucapin de la prescripcin. La primera, en el Libro III, Ttulo VII, Captulo II,Seccin II, arts. 1158 y ss. La segunda en el Libro VI que se refiere a la tutela de los derechos, TtuloV, Captulo I, Seccin I a IV, arts. 2934 y ss. No obstante cuando se refiere a la usucapin se remite alas disposiciones generales sobre prescripcin, a las relativas a las causas de suspensin e interrupcinde la prescripcin, y al cmputo de los trminos para la prescripcin, en cuanto sean aplicables,respecto de la usucapin.

En esta remisin se basa la postura unitaria para sostener que, pese a las disposiciones del Cdigo

italiano, la ntima vinculacin existente entre la prescripcin adquisitiva y liberatoria demuestra que setrata de una sola institucin.

No obstante la doctrina italiana mayoritaria, entre quienes citamos a MESSINEO(40), entiende queusucapin y prescripcin aunque fundadas ambas en el transcurso del tiempo, difieren entre snotablemente; y no disminuye la separacin entre los dos institutos, la circunstancia de que, en algnaspecto la ley (art. 1165) introduce. la observancia de algunas normas, dictadas para la prescripcin, entema de usucapin. el hecho de que el nuevo cdigo haya separado los dos institutos, que en el cdigoabrogado estaban reunidos bajo el ttulo nico de la prescripcin, est lleno de significado. Y as detallaque, para la usucapin es menester, adems de la inercia del titular el agregado de la actividad contrariade un tercero, elemento este que resulta predominante.Seala luego diferentes campos de aplicacin(derechos reales la primera; de crdito la segunda), y menciona, por ltimo el diferente punto inicial deuna y otra figuras.

La postura unitaria seala, en cambio, que la prescripcin es un solo instituto, que tiene dos aspectosdistintos segn se refiera a derechos reales o derechos personales. Mientras que la prescripcinadquisitiva, como se ha dicho, se refiere a la adquisicin de derechos reales, la prescripcin liberatoriase refiere a los derechos personales, consiste en la prdida de un derecho por el abandono(41).

Nuestro Cdigo trata a la prescripcin adquisitiva y liberatoria en conjunto en el Libro IV, Seccin III,denominada De la adquisicin y p rdida de los derechos reales y personales por el transcurso deltiempo.

III

Fundamento de la usucapin

Es de la mayor importancia establecer claramente las razones por las cuales existe el instituto de laprescripcin adquisitiva y decir que es justo convertir en dueo de una cosa ajena a aquella persona quela ha posedo durante un perodo de tiempo determinado.

La primera razn que suele darse es la que contempla la situacin del titular de una cosa que se ve en lanecesidad de probar la legitimidad de su dominio. Resulta evidente que, de no existir la usucapin y deacuerdo con el principio nemo plus iuris que consagra el art. 3270 del Cdigo Civil, debera probarseno slo la legitimidad de la adquisicin hecha por el dueo actual, sino la del dueo anterior, y assucesivamente hasta remontarse hasta el primer dueo. Esta prueba, con razn denominada diablica,es de realizacin prcticamente imposible, con lo que nadie estara seguro de su dominio. Es por esoque la ley interviene, liberando al dueo de tal intranquilidad, limitando el tiempo en el cual hay queprobar la posesin a una determinada cantidad de aos.El segundo argumento que puede encontrarse noes ya a favor del dueo legtimo sino tambin a favor del que posee la cosa ajena. Esto, que a primeravista pareciera ser una injusticia, se entiende a partir de la consideracin del inters social que existe enque los bienes sean aprovechados. Si bien en virtud del carcter perpetuo del dominio consagrado porel art. 2510(42), el propietario conserva su propiedad aunque no realice actividad alguna sobre la cosa,si otro la posee durante el tiempo requerido para adquirirla por prescripcin, la ley considera suinaccin como abandono de la cosa y en consecuencia permite que se la adjudique al poseedor, porquefue l realmente quien ejerci el derecho sobre ella. As, la ley castiga a aquel que, despreocupndosedel inters colectivo, abandona lo que es suyo y beneficia a la persona que trabajando y explotando lacosa contribuye al desarrollo econmico. Sin embargo este castigo no es demasiado severo, si se tieneen cuenta que el verdadero propietario ha tenido tiempo ms que suficiente para reclamar su propiedad.Es legtimo pensar que ante una inaccin suficientemente prolongada se ha operado una enajenacinimplcita del derecho.

Se trata as, mas que de una institucin de derecho privado, de una institucin con funcin de utilidadsocial, estabilizando relaciones de derecho al tornarlas inatacables por el transcurso del tiempo (aspectojurdico), acordando seguridad y validez a situaciones fcticas fomentando el laboreo de las tierras y elmejoramiento de las propiedades (aspecto econmico), deviniendo en castigo para el dueo egosta yno productor que prescinde del inters colectivo, y en premio para el diligente personaje que posee,abstraccin hecha del aspecto tico que puede brindar elementos crticos para su actitud.

IV

Discrepancia sobre el carcter originario o derivado de la usucapin

Como se ha sealado anteriormente, el encuadre de la usucapin como modo de adquisicin originarioo derivado ha dividido a la doctrina.Esta distincin tiene un importante inters prctico, ya que en elprimer supuesto, la adquisicin no reconoce ms lmites que la actividad del interesado o las normas dela ley; mientras que en el segundo no puede ser ms extensa que el derecho del autor (art. 3270).

Ya en el derecho romano, se admita la subsistencia de las servidumbres y del pignus, cuando el fundoera adquirido por este medio(43). En el derecho moderno, gran parte de la doctrina ve en este caso laexistencia de una transmisin(44), lo que fue sostenido por gran parte de los jurisconsultos alemanes.No obstante otra parte de la doctrina(45), por otros argumentos, ensea el carcter originario de lausucapin.

1. Carcter derivado

Entre quienes sostienen el carcter derivado podemos citar:

- RUGGIERO considera que aun cuando no haya en el precedente titular la voluntad de transferir eldominio, no puede decirse que la nueva propiedad que adquiere el poseedor por prescripcin, sea porcompleto independiente de la del propietario precedente.

- POTHIER(46) sostuvo que cumplido por el poseedor o por sus autores el tiempo de posesin exigidopara la prescripcin, la ley que ha establecido la prescripcin, nos priva de pleno derecho del dominiode propiedad que tenamos en la cosa, y lo transfiere a dicho poseedor.

- En el mismo sentido, sostuvo DEMOLOMBE(47) que la prescripcin que hace pasar la propiedad deuno a otro, es evidentemente un modo derivado.

- BIBILONI(48) en su nota sobre la transmisin por muerte de las personas (libro IV, seccin I, delAnteproyecto de Reforma del Cdigo Civil), sostiene: ya se comprende que esta nota no tiene el objetode resolver el punto de disidencia entre los escritores., sobre el carcter de la usucapin, esto es, siconstituye sucesin originaria, o derivada. Para nuestro propsito debemos solamente recoger laconclusin comn:es una sucesin, no obstante no llenar la tercera condicin de la que nos hablanSAVIGNY y UNGER, y que nuestro artculo 3262 exige.

Hay pues, sucesin originaria, y hay sucesin derivada.

Expresa, a su vez, el citado art. 3262: Las personas a las cuales se trasmitan los derechos de otraspersonas, de tal manera que en adelante puedan ejercerlos en su propio nombre, se llaman sucesores.Ellas tienen ese carcter, o por la ley, o por voluntad del individuo en cuyos derechos suceden.

2. Carcter originario:

Aun dentro de los autores que sostienen el carcter originario de la prescripcin, hay divergencias entrequienes lo limitan slo a la prescripcin larga y quienes lo extienden tambin a la prescripcin breve. Acontinuacin pasaremos a exponer los principales argumentos a favor del carcter originario de laprescripcin.

- LAFAILLE(49) distingue en la usucapin dos efectos de la posesin continuada: el efecto extintivosobre el derecho anterior, y el efecto adquisitivo, semejante al de la ocupacin. La falta de nexo entre elantiguo y el nuevo propietario explica que los vicios del ttulo no pasen al segundo, quien obtuvo lacosa, no por transmisin, sino en virtud de haberla posedo durante el plazo y con los requisitos de laley.

Explica que la subsistencia de las servidumbres y gravmenes, no obstante la usucapin (a menos quese hayan extinguido por el no ejercicio u otra causal legal), se debe, no a que haya mediado unatransmisin del anterior propietario, sino a la calidad de derechos reales de los mismos, que los tornaoponibles erga omnes.

Se trata por lo tanto de un modo originario.

- SALVAT(50) comienza refutando a RUGGIERO quien afirma que en la prescripcin no puededecirse que la nueva propiedad que adquiere el poseedor, sea por completo independiente de la delpropietario precedente. En contra de esto afirma SALVAT que no se advierte.como la posesintreitaal pueda constituir un medio derivado de adquisicin del dominio, si ningn ttulo le es necesarioal prescribiente que lo vincule al propietario contra el cual prescribe, y le basta el hecho de la posesinprolongada por el tiempo y en las condiciones que la ley requiere para la adquisicin del dominio por elposeedor (arts. 4015 y 4016). Y si esta adquisicin del dominio trae aparejada la extincin del quecorresponda al propietario desposedo (art. 2606), no es ciertamente porque el prescribiente sea unsucesor singular del que deja de ser propietario sino porque hay imposibilidad jurdica de lacoexistencia de uno y otro derecho (art. 2508). Para no dejar dudas sobre su posicin termina citando aBARASSI quien expresa: la prescripcin es un modo de adquisicin a ttulo originario, por cuantoproduce la adquisicin de un nuevo derecho que no es el mismo del que ahora cesa.

- BORDA(51) si bien no reconoce a esta distincin ningn inters prctico. ni siquiera metodolgico,porque ms bien contribuye a oscurecer que a aclarar las ideas, se inclina a considerar a la prescripcinun modo de adquisicin originario, ya que el adquirente no recibe su derecho del antecesor de tal modoque el dominio de uno y otro estn disociados. Entiende que esta apreciacin es vlida aun en el casode la usucapin breve, en la que se exige justo ttulo; porque no es el justo ttulo la causa de laadquisicin del domino sino slo la prueba de la buena fe.

- ALTERINI(52), sostiene el carcter originario de la misma tanto para la usucapin larga como para lacorta. Entiende que se trata de una adquisicin originaria y no una derivada, que el adquirente no puedaalegar a su favor los derechos del antiguo propietario, sino que su ttulo se funda nicamente en laposesin durante el tiempo marcado por la ley.- LAQUIS(53), sostiene que los modos originariosestablecen una relacin directa con la cosa. Estos modos no entraan una sucesin jurdica: el derechoque se adquiere nace emancipado y desligado del que se pueda corresponder a otra persona.

En los modos derivados, en cambio, existe un propietario del cual se adquiere la propiedad.

Dicho autor seala que el inters prctico de la distincin reside en que en la adquisicin originaria lacosa se transmite con sus limitaciones y gravmenes (hipotecas, servidumbres, etc.).

LAQUIS comparte la opinin segn la cual la usucapin es un modo originario de adquirir el dominio,pero lo circunscribe a la usucapin larga. Sostiene que este criterio es discutible e inconciliable con los

principios normativos que rigen la usucapin breve.

- PAPAO(54) entiende que se trata de un modo originario de adquisicin del dominio. As dice:creemos -al menos respecto de la usucapin larga- que quien prescribe la cosa, o sea, el usucapiente, noderiva su derecho del propietario anterior, porque no obtiene la cosa de l. Aqul no es su autor, ni stesu sucesor, porque desde el inicio d e su posesin l es un contradictor del dominus (art. 2401), puespretende la cosa para s (art. 2351), para lo cual realiza actos posesorios idneos (art. 2384). Suadquisicin no se deriva de la posesin del propietario anterior sino que, al contrario, se origina en supropia posesin, a la cual la ley, al cabo de cierto tiempo y cumplidas determinadas condiciones, lereconoce efectos jurdicos adquisitivos, hacindole perder el dominio al anterior propietario (art. 2606)contra su voluntad. Por eso, la cosa se adquiere independientemente y pese al derecho que tena elpropietario anterior. Sin embargo, ello no significa que el adquirente por usucapin no deba respetar losdesmembramientos del derecho que el anterior propietario hubiere hecho en la cosa, como, porejemplo, la constitucin de una servidumbre, que subsistir porque es oponible erga omnes, incluso aquien adiquiri por prescripcin.A favor de esta interpretacin puede citarse el fallo(55) de la CmaraCivil y Comercial de San Martn, sala II del 23 de mayo de 1995 donde se expresa: Las accionespersonales presuponen un deudor y una obligacin que ste debe cumplir. En la usucapin, el titular dedominio no es deudor del usucapiente y no existe por ello obligacin alguna. Simplemente se discute laprdida de su derecho de propiedad por el hecho de la ocupacin pblica, pacfica y no interrumpidapor ms de veinte aos por parte del otro. Es as que la usucapin genera un ttulo originario y noderivado del titular desposedo.

V

Ttulo y modo

En los pases que siguen el sistema romano se distingue entre modo de adquirir el dominio y ttulo(56).

El modo es el hecho o acto que da nacimiento a la adquisicin. La propiedad slo se transmite cuandoel modo ha sido cumplido. De esta manera, la tradicin sera el modo, que implica la materialidad de laentrega de la cosa, el desplazamiento de sta desde el tradens hacia el accipiens. Pero la tradicin por ssola no es suficiente para ocasionar la transmisin del derecho real. As, dice el art. 2602 que latradicin debe ser por ttulo suficiente para transferir el dominio.

El ttulo, por otro lado, es el acto jurdico que a veces se encuentra como antecedente del hecho o actode adquisicin. Sera la causa fuente del derecho que slo confiere un derecho a la cosa. Tienen elcarcter de ttulo, por ejemplo, el contrato de compraventa, donacin, permuta, etc.

De esta manera el ttulo unido al modo producir la adquisicin derivada del derecho real. Estadistincin no juega en materia de adquisicin originaria.Debe aclararse que la inscripcin del ttulo, enlos casos exigidos por la ley (inmuebles, bienes muebles registrables), no ha sustituido a la tradicincomo modo constitutivo de los derechos reales. As, el derecho real se forma con ttulo y modo, lainscripcin del ttulo slo le otorga oponibilidad frente a terceros interesados de buena fe.

En las legislaciones que siguen al derecho francs, el ttulo y el modo se confunden. La propiedad setransmite por el mero acuerdo de partes. La venta, donacin, permuta son a la vez ttulo y modo.

VI

Ttulo suficiente, justo ttulo y ttulo putativo

El ttulo suficiente es un acto jurdico(57) cuya finalidad consiste en la transmisin de un derecho real

propio(58) del disponente capaz y legitimado al efecto(59) al adquirente tambin capaz, formalizadoconforme a los requerimientos legales para alcanzar el fin previsto (en materia de inmuebles: escriturapblica, art. 1184, inc. 1).

Dispone as el art. 2602: La tradicin debe ser por ttulo suficiente para transferir el dominio.

Conforme al concepto expresado, sera ttulo suficiente la compraventa, la permuta, la donacin, lacesin de derechos y acciones, etc., que cuando tengan por objeto la transmisin del dominio deinmuebles debern estar revestidas de las formalidades exigidas por la ley, es decir, debern ser hechasen escritura pblica. Quedando descartados como ttulo suficiente todos los actos jurdicos a los cualesno se le reconoce idoneidad para ocasionar la transmisin de un derecho real (como la locacin,mandato, depsito, etc.) o a los que, tenindola, en principio, no estn revestidos de las formalidadesexigidas a tal propsito (como sera un contrato de compraventa formalizado en instrumento privado).Deben descartarse las promesas de venta tales como el boleto de compraventa.

En lo referente al justo ttulo, expresa LAFAILLE que la teora de la iusta causa fue desarrollada porlos romanistas.Considerando tal a cualquier ttulo traslativo de dominio suficiente para que el accipienslo obtuviera, siempre que aqul hubiese correspondido al tradens, subsistiendo el sistema en toda supureza en las legislaciones que han adoptado la tradicin. Agrega dicho jurista que el sistema haprovocado divergencias entre los comentaristas, algunas de las cuales subsisten todava, y concluyeadoptando la definicin que del justo ttulo dan AUBRY y RAU: Se denomina justo ttulo, un ttulo queconsiderado en s, es decir, con abstraccin de si emana del verdadero propietario y de una personacapaz de enajenar, es apto para conferir un derecho de dominio(60). Dicho pasaje es la fuente denuestro art. 4010, que declara El justo ttulo para la prescripcin, es todo ttulo que tiene por objetotransmitir un derecho de propiedad, estando revestido de las solemnidades exigidas para su validez, sinconsideracin a la condicin de la persona de quien emana. La nota agrega La palabra ttulo esempleada aqu para designar no el acto, el instrumento que compruebe el hecho de una adquisicin,sino la causa de la adquisicin. Por justo ttulo se entiende exclusivamente la reunin de lascondiciones legales que prescribe el artculo.

Se considera pues, justo ttulo para la prescripcin, el ttulo que rena las dos condiciones que la leyenuncia: a) que tenga por objeto transmitir un derecho de propiedad; b) que est revestido de lassolemnidades exigidas para su validez. El ttulo se considera en s mismo, sin consideracin a lapersona de quien emana; esto significa, sin tener en cuenta si la persona que hizo la enajenacin, fueseo no propietaria de la cosa transmitida o que tuviese o no la capacidad de disponer de ella ytransmitirla. De esta manera se desprende que en el justo ttulo o bien el transmitente no es elpropietario de la cosa (61) o carece de capacidad o legitimacin para transmitirla.Fuera de estos dossupuestos el justo ttulo coincide con los dems requisitos del ttulo suficiente, pues tiene por causa unacto jurdico cuya finalidad consiste en la transmisin del derecho real y est revestido de lasformalidades exigidas por la ley.

Debe aclararse que el justo ttulo slo se puede fundar en un error de hecho, y nunca de derecho. Asdispone el art. 4007: La ignorancia del poseedor, fundada sobre un error de hecho, es excusable; perono lo es la fundada en un error de derecho. Y VLEZ en la nota a ese mismo artculo da el siguienteejemplo: Yo compro una heredad de Francisco que se dice mayor, cuando en verdad es menor. El actosera nulo si yo hubiese conocido su incapacidad; pero la edad de un individuo es materia de hecho, ylos hombres ms prudentes pueden ser engaados por las apariencias. Mi error, pues, es excusable, ymi buena fe servir para prescribir. Podemos decir, entonces, que el ttulo recibido, ignorando laincapacidad que lo hace incapaz por s mismo para transferir la propiedad, tiene sin embargo fuerzapara servir de base a la prescripcin. Es posible no saber que tal individuo est an bajo tutela: que unamujer es casada, viuda o soltera. Si se ha ignorado la incapacidad, o ms bien, si se ha probado que nole era conocida al adquirente, el ttulo que se ha obtenido de un incapaz, es tan justo ttulo como el

obtenido de un precario poseedor de la cosa. La ley debe reconocer como poseedor de buena fe al quegoza de la cosa, en virtud de un ttulo de propiedad cuyos vicios ignora.

En el terreno de las aplicaciones, la mayora de los autores enuncian como ejemplos de justo ttulo alcontrato de compraventa, la permuta, la donacin, el aporte en sociedad, la dacin en pago o pago porentrega de bienes.En todos estos casos se trata de actos jurdicos que por su naturaleza estn destinadosa operar la transferencia de la propiedad. Asimismo excluyen todos aquellos actos que se limitan adeclarar derechos o a transferir solamente su uso y goce. Expresa as LAFAILLE que la particin, tantoen el condominio (art. 2695) como en el orden hereditario (art. 3503), lo mismo que la transaccin o lasentregas en locacin, comodato, usufructo o antricresis,. bajo ningn concepto podrn servir de basepara prescribir(62).

El art. 4011 agrega El ttulo debe ser verdadero y aplicado en realidad al inmueble posedo. El ttuloputativo no es suficiente, cualesquiera que sean los fundamentos del poseedor para creer que tena unttulo suficiente(63). En el derecho Romano el ttulo putativo era considerado suficiente para lausucapin, lo cual se aplica porque el justo ttulo era considerado como un elemento de la buena fe.Nuestro Cdigo Civil, al tratar al justo ttulo como una condicin de la prescripcin independiente de labuena fe, excluye al ttulo putativo, esto es, aquel que solo existe en la creencia del poseedor; no puedeser suficiente puesto que carece de existencia real.

Conforme lo expresa el art. 4012(64), el ttulo debe ser, no solamente justo, sino tambin vlido,porque es slo mediante este requisito que hubiera podido ser hbil para operar una transferencia depropiedad. Si bien este artculo slo habla del ttulo nulo por defectos de forma, puede ocurrir tambinque existan vicios de otro carcter, por ejemplo: que se trate de una enajenacin prohibida por la ley oque haya mediado alguno de los vicios de error, dolo, violencia o fraude. Tal solucin estara brindadapor la nota del artculo en cuestin : Debemos distinguir las formas intrnsecas de las extrnsecas. Lanulidad del acto puede proceder de sus formas intrnsecas. o de sus formas extrnsecas.En el primercaso, el acto no puede ser para el poseedor un justo ttulo. Si al contrario, por un vicio cualquiera elacto no es nulo, sino anulable, puede servir al poseedor. En el segundo caso, la nulidad del acto por laforma es un obstculo invencible para que sea un justo ttulo; tal sera la venta de un inmueble por undocumento privado.

La existencia efectiva del ttulo y su aplicacin al objeto de que se trata, son, por consiguiente,premisas ineludibles para que pueda invocarse con xito la prescripcin corta. As nuestro Cdigozanj el debate que en aquella poca divida a los autores franceses y que se prolonga en laactualidad(65).

El ttulo putativo, definido por el art. 2357(66), es el que slo existe en la creencia del poseedor, lo cualpuede suceder en dos casos distintos. El primer caso es cuando el poseedor tiene razones suficientespara creer en la existencia de un ttulo a su favor. En este supuesto el ttulo no existe, pero el poseedorest persuadido de su existencia.

El segundo caso se da cuando el poseedor tiene el suficiente convencimiento como para extender suttulo a la cosa poseda. Aqu el ttulo existe, pero no se aplica a la cosa poseda.

Segn dispone el art. 2357, para la equiparacin del ttulo putativo al verdadero, a los efectos de labuena fe, es necesario que el poseedor tenga razones suficientes para creer en ello; es decir, que se tratede una ignorancia o de un error excusable.

No obstante esta equiparacin no es total, ya que el art. 4011 dispone: El ttulo putativo no essuficiente, cualesquiera que sean los fundamentos del poseedor para creer que tena un ttulosuficiente., es decir que no es suficiente para la usucapin corta.De esta manera se advierte que la ley

tolera al adquirente el error relativo a la persona que le transmiti la cosa (justo ttulo), pero no elreferente a la cosa poseda (ttulo putativo).

VII

Elementos generales necesarios para usucapir

Si bien los nicos elementos comunes a la usucapin son: 1) Ejercicio de la posesin y 2) Transcursodel trmino fijado en la ley. Consideraremos, tambin los siguientes requisitos: 3) Justo ttulo y buenafe, que se refieren exclusivamente a la usucapin breve y 4) Ausencia de impedimento legal.

1) La posesin debe reunir los siguientes requisitos:

a. La posesin debe ser legtima en el sentido de ejercerse a ttulo de dueo, esto es con animus domini.En Roma sera possessio ad usucapionem y no ad interdicta de la que slo se obtena la defensainterdictal. En otros trminos: no se la obtiene a partir de una tenencia, y la cuasiposesin(67) delusufructo slo puede servirle para prescribir ese derecho real, pero no el dominio sobre la cosa en laque ejerce dicho derecho real. Si bien no expresamente, esta idea emana del art. 4015 del cd. civil,debiendo ahondarse en lo relativo a inmuebles dada su naturaleza peculiar y a la importancia de lafigura estudiada a su respecto. Conviene tomar especialmente en cuenta la norma del art. 2384(68), queconsidera para estas cosas actos posesorios variadas conductas tpicas del animus respectivo.

Sobre este aspecto, y partiendo de la idea clara de la naturaleza de los actos posesorios, cabe subrayarque todos aquellos procederes que impliquen el mero ejercicio de facultades legales no pueden servirlede base(69); ms importante resulta la exclusin de los llamados actos de simple tolerancia, esto esaquellos en los que se ejerce una suerte de benevolencia tpica en la vecindad. A diferencia de los actosposesorios en los que existe un animus posesorio, estos actos carecen de dicho animus.Son actos queuna persona permite ejecutar a otra sobre un bien de su propiedad por distintas razones que pueden irdesde la amistad, hasta razones de vecindad y que se resumen en la buena voluntad del propietario. Sonejemplos de este tipo de actos, el dejar pastar animales del vecino, o abrevar en bebederos propios, orecoger frutos de estacin, o pasar por el fundo para acortar distancias, etc. En todos esos supuestos laactitud benvola del propietario, tolerante, nada antisocial, basada generalmente en sentimientos decolaboracin entre vecinos o aun de caridad, jams podran servir de base a que el favorecido pudierausucapir en parte o en todo lo que fuera motivo de concrecin de un accionar altruista. Esta es,entonces, la diferencia fundamental entre los actos posesorios y los de mera tolerancia. Los primerossirven de fundamento a la prescripcin adquisitiva, mientras que no los segundos. Si otra fuera lainterpretacin de la normativa vigente, los vecinos deberan vivir refugiados en conductas egostas, sopena de perder lo suyo. Esto est expresamente establecido por el Cdigo de Napolen, que en su art.2232 dice: Los actos de pura facultad y los de simple tolerancia no pueden fundar ni posesin niprescripcin.(70). Si bien nuestro Cdigo no trae una disposicin semejante, toda la doctrina reconoceesta distincin entre actos posesorios y de mera tolerancia con los alcances recin sealados.

b. Debe tratarse de una posesin continua y no interrumpida, con las caractersticas propias de la que esmenester para el otorgamiento de las acciones posesorias. En tal sentido ser continua (cuestin dehecho a probarse con apreciacin que puede ser severa en ciertas ocasiones) no implica la necesidad deactos posesorios permanentes, sino en el modo y oportunidad requeridos por la naturaleza de la cosa.En cuanto a ser no interrumpida debe entenderse la inexistencia de verdadera privacin de la posesin,sea por el dueo (civil), sea por un tercero (natural).

c. Debe ser pblica y pacfica.Lo primero para que el dueo sepa, o pueda saber, que otra persona estejerciendo actos de dominio. Lo segundo por cuanto el entorno social lo considerar como ejercicionormal del derecho real de dominio. En supuestos de necesitar la violencia no para adquirir sino para

conservar la posesin, es dable afirmar que si se trata de actos de tales caractersticas, pero aislados, laposesin no puede considerarse violenta, por la similitud que tendra con supuestos en que tambindebe proceder as un propietario legtimo. Si, en cambio, es reiterada, no es hbil la conservacin de laposesin para el modo de adquisicin que estudiamos (arts. 2470[71] y 2478[72]).

d. En lo referente a la prueba de la posesin, el principio onus probandi incumbit actoris se aplica aqucon la relativa excepcin de la presuncin juris tantum contenida en el art. 4003(73), para acreditarcomo no interrumpida la misma entre la fecha del ttulo y la del planteo de la discusin.

2) En cuanto a la duracin de la posesin debe distinguirse el tiempo exigido para la prescripcin brevey para la prescripcin larga:

a. El art. 3999, reforma de la ley 17.711 mediante, ha unificado la prescripcin breve en diez aos. Loimportante, es la buena fe inicial, y el art. 4004 del Cdigo hace extensiva la idea al supuesto desucesores universales. En cuanto a los sucesores a ttulo particular, es el art. 4005 el que regla el tema,considerando en el caso la existencia de dos posesiones distintas, por lo cual da la posibilidad deprescripcin corta en los dos casos que contempla si el sucesor particular tiene buena fe. Asimismo ladisposicin permite unir las posesiones con un triple requisito para este supuesto llamado de accesinde posesin: 1) que ambas sean de buena fe; 2) que las dos se liguen inmediatamente, sin estarseparadas por otra de mala fe; 3) que estn unidas por un vnculo de derecho (arts.2475 y 2476).Aparece relacionado aqu el tema de la interrupcin de la prescripcin que debe ser consideradadefinitivamente interrumpida por la privacin anual de su goce; si el anterior poseedor acciona dentrodel ao para obtener la restitucin, la interrupcin no existir (arts. 3984 y 3985).

b. Respecto a la usucapin larga, reglada fundamentalmente en los arts. 4015 y 4016 del cd. civil; noslo permite la adquisicin del dominio a un intruso que actu como dueo durante dos dcadas, sinoque sanea cualquier defecto que pudiera tener en su ttulo el poseedor que se puede ver ante una accinreivindicatoria del negligente propietario que slo tiene a su favor la perpetuidad asignada al dominio,pero ya ab initio recortada por la misma norma que le otorga ese carcter (art. 2510 y su ltima parte).Se trata, en definitiva, de consolidar una propiedad fctica revistindola de la total seguridad que lebrinda la juridicidad. Antes fueron treinta aos. Ahora, en virtud de la reforma introducida por la ley17.711 art. 1. inc. 156, bastan veinte.

Es esta una figura que slo requiere de una condicin de fondo: la posesin de la cosa revestida de losaspectos ya mencionados. Tan saneatoria es la misma que puede utilizarse por quienes ejercieron fuerzao violencia, una vez cesadas (art. 3959). No se exige la buena fe que requirieron tanto el derechoromano cuanto el cannico, y se sigue el camino abierto por el Cdigo Napolen(74). Bastan veinteaos sin interrupcin para que nada se le pueda oponer (art. 4016)(75). SALVAT justifica la doctrinaque se adopt a mrito de razones de inters social superiores a toda otra consideracin. Los veinteaos que actualmente se exigen pueden ser esgrimidos por los herederos, continuadores de la personadel causante en todos sus derechos, sin excluir el presente (arts. 3417 y 3418).

3) Respecto a la usucapin breve se exige Justo ttulo y buena fe.Debe comenzarse recordando que lausucapin breve, tiene por objeto las cosas inmuebles (art. 3999), careciendo de aplicacin en las cosasmuebles (arts. 2412 y, en su caso 4016 bis); tampoco la tiene respecto a inmuebles que formen parte deuna universalidad jurdica (poseedor de inmuebles comprendidos en una herencia ad quirida a unenajenante no heredero. Otros supuestos de aplicacin son el usufructo, uso y habitacin (art. 2999 yconc.). Respecto a servidumbres nicamente en los supuestos permitidos en el art. 3017 (servidumbrescontinuas y aparentes).

En lo referente al concepto de justo ttulo se debe tener presente lo analizado al tratar las distintasclases de ttulos, donde nos remitimos(76).

En lo relativo a la buena fe, la relacin con el justo ttulo es estrecha, dado que aqulla reposa en ste ysi no se da el justo ttulo no puede haber buena fe; mas la inversa no sucede siempre, y se puedenencontrar casos en que existiendo un justo ttulo falte la buena fe. Esta es definida en la primera partedel art. 4006 del Cdigo en los siguientes trminos: La buena fe requerida para la prescripcin, es lacreencia sin duda alguna del poseedor, de ser el exclusivo seor de la cosa. Esta sera una especie debuena fe creencia, pero este poseedor, por ignorancia o error de hecho est persuadido de sulegitimidad (art. 2356), y tal sentimiento debe estar exento de toda duda como lo requiere elmencionado art. 4006, cuya segunda parte hace aplicables las normas relativas a la posesin de buenafe, con algunas precisiones que el codificador ha incluido en el captulo, tales como la del art. 4007 queexcusa el error de hecho y no el de derecho; establece luego la presuncin de buena fe juris tantum enel 4008, bastando su existencia en el momento de la adquisicin, que, por tratarse de derechos reales(arts.577 y 3265) debe estar presente en el momento de la tradicin, no siendo suficiente que lo est alcontratar; y la mala fe sobreviniente no impide la prescripcin breve segn regla del derecho romano,que no fue seguida por el derecho cannico, ni por el mismo Cdigo Civil cuando, en lo relativo a losfrutos los hace suyos para el poseedor de buena fe, siempre y cuando sta subsista (arts. 2358 y 2434).

4) En lo atinente a ausencia de impedimentos nos limitamos a sealar algunos artculos, fundados enconsideraciones ticas, especialmente del derecho de familia. Ellos son: arts. 3974(77) (herederobeneficiario); 3953(78) y 3955(79) para derechos eventuales; para supuestos de violencia o fuerza, lalimitacin contenida en el art. 3959(80) sobre el comienzo del cmputo temporal.

VIII

Formas de hacer valer la prescripcin

La prescripcin adquisitiva puede hacerse valer en juicio en forma de excepcin o de accin. 1. Por vade excepcin

Tanto la prescripcin larga como la corta puede hacrselas valer en juicio por va de excepcin. Esdecir como rplica que el demandado (usucapiente) opone a la pretensin del actor para que se rechacesu demanda por un hecho impeditivo o extintivo.

El art. 3962 del cd. civil dispone: La prescripcin debe oponerse al contestar la demanda o en laprimera presentacin en el juicio que haga quien intente oponerla. La constitucionalidad de la normacontenida en el artculo fue cuestionada ya, a mrito de tratarse de una norma procesal y ello implicaraun avance sobre las jurisdicciones provinciales, pero la respectiva impugnacin fue rechazadareiteradamente, v.gr. en fallo de la CSN del 26 de julio de 1963 en LL, 113-472, considerando que noexceda las facultades atribuidas a la Nacin por el entonces art. 67, inc. 11 de la Constitucin Nacional(actual 75, inc. 12), prevaleciendo as, sobre los Cdigos Procesales (art.37, CN). Estos decisorios sonperfectamente aplicables al texto actual segn la reforma de la ley 17.711 [ED, 20-920] (Cm. Trabajo28 de septiembre de 1973 en JA, 21-1974-97 f. 22602) y es de destacar la importancia de la solucinsaneatoria que supone la solucin del artculo que aqu se comenta en el texto, dado que la estabilidadde los derechos exige que quien quiera valerse de una prescripcin deba hacerlo en la primeraoportunidad que le brinde el proceso, evitando extemporneas revisiones en el mismo o en otros pleitosposteriores. As se ha decidido que si en juicio ejecutivo se invoc sta y el Tribunal la rechaz, no sepuede hacerla valer en el juicio ordinario posterior (SCBA 25 de noviembre de 1930 en JA, 34-968).

A su vez el art. 346 del cod. procesal civil y comercial de la Nacin dispone: Las excepciones que semencionan en el artculo siguiente se opondrn nicamente como de previo y especial pronunciamientoen un solo escrito y dentro de los primeros das del plazo para contestar la demanda o la reconvencin.La prescripcin podr oponerse hasta el vencimiento del plazo para contestar la demanda o la

reconvencin.

Debe entenderse que el plazo fijado por el Cdigo prevalece sobre el que puedan fijar los cdigosprocesales. De manera que si el demandado opone otras excepciones, como esa ser su primerapresentacin en juicio, deber oponer la prescripcin. Si no opone excepciones, deber oponerla alcontestar la demanda(81).

2. Por va de accin

Antes de la ley 14.159 el proceso de usucapin era de jurisdiccin voluntaria, y en principio nocontradictorio. Esto tena como consecuencia que el usucapiente, obtena una sentencia meramentedeclarativa, inoponible al propietario si l no haba sido parte en el proceso. Pero ella era oponible a losdems.Esa sentencia no constitua, entonces, cosa juzgada material contra el anterior propietario que nohaba sido parte en el proceso, y en consecuencia estos ttulos eran mirados con disfavor para seraceptados como garanta, o intentar una enajenacin.

Para salvar estos inconvenientes se sancion, en 1952, la ley 14.159. Esta ley, con la reforma deldecreto-ley 5756/58, se refiere en el Ttulo VI a la prescripcin adquisitiva de inmuebles. En los arts.24 y 25 establece los pasos a seguir para hacer valer la prescripcin como accin(82).

Respecto al carcter e iniciacin del procedimiento, es sumamente claro el art. 24 que dice: En el juiciode adquisicin del dominio de inmuebles por la posesin continuada de los mismos (artculos 4015 yconcordantes, cd. civil) se observarn las siguientes reglas:

a) El juicio ser de carcter contencioso y deber entenderse con quien resulte titular del dominio deacuerdo con las constancias del catastro, Registro de la Propiedad o cualquier otro registro oficial dellugar del inmueble, cuya certificacin sobre el particular deber acompaarse con la demanda. Si no sepudiera establecer con precisin quin figura como titular al tiempo de promoverse la demanda, seproceder en la forma que los cdigos de procedimientos sealan para la citacin de personasdesconocidas;

b) Con la demanda se acompaar plano de mensura, suscripto por profesional autorizado y aprobadopor la oficina tcnica respectiva, si la hubiere en la jurisdiccin;.

e) En caso de haber inters fiscal comprometido, el juicio se entender con el representante legal de laNacin, de la provincia o de la municipalidad a quien afecte la demanda.

En lo que hace a la prueba, la ley afirma (art. 24, inc c) que se admitir toda clase de pruebas, aunquehace la salvedad de que: el fallo no podr basarse exclusivamente en la testimonial. La redaccinoriginal de este artculo segua diciendo que La demanda deber acompaarse de.certificados emitidospor las oficinas recaudadoras, de los que resulte que el actor o quienes le han trasmitido el derecho,abonaron a su respectivo nombre el impuesto por todo el lapso de la posesin. Esta exigencia fue objetode serias crticas, por la imposibilidad de que el poseedor pagara a su nombre los impuestoscorrespondientes al inmueble y durante todo el lapso de la posesin, puesto que ese poseedor por elhecho de carecer de ttulo, no podr figurar en los registros fiscales.

Fue por esto que el decreto 5756/58 vino a modificar estas exigencias. Disponiendo, la redaccin actualdel inc. c) del art. 24 que: Ser especialmente considerado el pago, por parte del poseedor, de impuestoso tasas que graven el inmueble, aunque los recibos no figuren a nombre de quien invoca laposesin(83). Esto es porque el pago de impuestos, si bien no es un acto posesorio, es demostrativo delanimus domini del usucapiente. Por lo que es conveniente que ellos se realicen a lo largo del tiempo deposesin, sin que sea necesario el pago de todos los impuestos(84). Pero el pago en una sola

oportunidad de los impuestos atrasados, fundamentalmente si esto se realiza a poco tiempo decumplirse el trmino fijado por la ley para usucapir, no demuestra el animus domini porque lo que lodemuestra es cada uno de los pagos durante todo el tiempo de la posesin. No obstante debe dejarseaclarado que el pago de impuesto no constituye un requisito sine qua non para admitir la usucapin,sino slo un importante elemento de prueba a tener en cuenta(85).

La sentencia dictada conforme a estos principios puede tener como efecto la prdida del dominio delpropietario anterior y permite que, una vez inscripta en el registro de la propiedad, el derecho seaadquirido por el usucapiente. Esta decisin tiene valor de cosa juzgada material.

IX

Anlisis de la ley 24.374

1. Finalidad de la ley

La finalidad de la ley ha sido regularizar la falta de titulacin que padecen muchos ocupantes deviviendas.Debe tenerse en cuenta que el objeto principal de la ley impulsada por el diputado Pierri hasido la provincia de Buenos Aires, cuya Constitucin, al momento de la presentacin del proyecto deley, nada deca con respecto a la funcin social de la propiedad (con la nica excepcin respecto a lareferencia a la inviolabilidad del domicilio). En su nueva versin, la Constitucin sancionada el 13 deseptiembre de 1994, dice en su art. 7: La provincia promover el acceso a la vivienda nica y laconstitucin del asiento del hogar como bien de familia; garantizar el acceso a la propiedad de un lotede terreno apto para erigir su vivienda familiar nica y de ocupacin permanente, a familias radicadas oque se radiquen en el interior de la provincia , en municipios de hasta 50.000 habitantes, sus localidadeso pueblos. Una ley especial reglamentar las condiciones de ejercicio de la garanta consagrada en estanorma

La misma ley dice que se trata de un rgimen de regularizacin dominial establecido en favor de losocupantes de inmuebles urbanos que cumplan los requisitos exigidos por la ley. No obstante esto no esdel todo cierto, ya que la ley no estructura un sistema tendiente a at