ministerio pÚblico fiscal repÚblica argentina

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MINISTERIO PÚBLICO FISCAL MINISTERIO PÚBLICO FISCAL REPÚBLICA ARGENTINA REPÚBLICA ARGENTINA Carrera de Especialización en Carrera de Especialización en Ministerio Publico. Carrera de Ministerio Publico. Carrera de Especialización en Derecho Especialización en Derecho Penal. Maestria en Derecho Penal. Maestria en Derecho Penal del Mercosur. UBA. Penal del Mercosur. UBA. Derecho Penal Tributario Derecho Penal Tributario Profesor a cargo del curso: Dr. Mariano Profesor a cargo del curso: Dr. Mariano BORINSKY, Fiscal General ante los Tribunales BORINSKY, Fiscal General ante los Tribunales Orales en lo Penal Económico, a cargo de la Orales en lo Penal Económico, a cargo de la UFITCO, Profesor Adjunto Regular grado y UFITCO, Profesor Adjunto Regular grado y posgrado Facultad de Derecho UBA posgrado Facultad de Derecho UBA

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MINISTERIO PÚBLICO FISCAL REPÚBLICA ARGENTINA. Carrera de Especialización en Ministerio Publico. Carrera de Especialización en Derecho Penal. Maestria en Derecho Penal del Mercosur. UBA. “ Derecho Penal Tributario ” - PowerPoint PPT Presentation

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MINISTERIO PÚBLICO FISCALMINISTERIO PÚBLICO FISCAL

REPÚBLICA ARGENTINAREPÚBLICA ARGENTINACarrera de Especialización en Carrera de Especialización en Ministerio Publico. Carrera de Ministerio Publico. Carrera de

Especialización en Derecho Penal. Especialización en Derecho Penal. Maestria en Derecho Penal del Maestria en Derecho Penal del

Mercosur. UBA.Mercosur. UBA.““Derecho Penal TributarioDerecho Penal Tributario””

Profesor a cargo del curso: Dr. Mariano BORINSKY, Fiscal Profesor a cargo del curso: Dr. Mariano BORINSKY, Fiscal General ante los Tribunales Orales en lo Penal Económico, a General ante los Tribunales Orales en lo Penal Económico, a

cargo de la UFITCO, Profesor Adjunto Regular grado y cargo de la UFITCO, Profesor Adjunto Regular grado y posgrado Facultad de Derecho UBAposgrado Facultad de Derecho UBA

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21/04/2321/04/23Mariano Borinsky, Juez CFCP, Mariano Borinsky, Juez CFCP,

Prof. Reg. UBAProf. Reg. UBA 22

CONCEPTOS BÁSICOS DEL CONCEPTOS BÁSICOS DEL DERECHO TRIBUTARIO Y DERECHO TRIBUTARIO Y

PENAL TRIBUTARIOPENAL TRIBUTARIO

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21/04/2321/04/23Mariano Borinsky, Juez CFCP, Mariano Borinsky, Juez CFCP,

Prof. Reg. UBAProf. Reg. UBA 33

1) Elementos del derecho 1) Elementos del derecho tributariotributario

a.- Principios constitucionalesa.- Principios constitucionales b.- Aspectos Generalesb.- Aspectos Generales c.- Tributos Principalesc.- Tributos Principales d.- Determinación del Impuestod.- Determinación del Impuesto

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PRINCIPIOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DEL CONSTITUCIONALES DEL

DERECHO TRIBUTARIO y LA DERECHO TRIBUTARIO y LA SEGURIDAD SOCIALSEGURIDAD SOCIAL

a)a) Legalidad o reserva de ley: sólo por una ley del Legalidad o reserva de ley: sólo por una ley del Congreso pueden establecerse los elementos de la Congreso pueden establecerse los elementos de la relación tributaria: el hecho imponible, los sujetos relación tributaria: el hecho imponible, los sujetos obligados al pago, la forma de calcular la base obligados al pago, la forma de calcular la base imponible, las alícuotas y las exenciones: arts. 17, imponible, las alícuotas y las exenciones: arts. 17, 19 y 75.2 CN19 y 75.2 CN

b)b) Igualdad y equidad: art. 16 de la C.N.Igualdad y equidad: art. 16 de la C.N.

c)c) Proporcionalidad: art. 4 C.N.Proporcionalidad: art. 4 C.N.

d)d) No confiscatoriedad: art. 17 C.N.No confiscatoriedad: art. 17 C.N.

e)e) Seguridad social: art. 14 bis C.N. Seguridad social: art. 14 bis C.N.

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21/04/2321/04/23Mariano Borinsky, Juez CFCP, Mariano Borinsky, Juez CFCP,

Prof. Reg. UBAProf. Reg. UBA 55

Aspectos GeneralesAspectos Generales Los tributos nacionales son establecidos por leyes que obligan a Los tributos nacionales son establecidos por leyes que obligan a

determinados sujetos a ingresar una suma de dinero al Fisco determinados sujetos a ingresar una suma de dinero al Fisco Nacional en la medida en que se verifique el “hecho imponible”Nacional en la medida en que se verifique el “hecho imponible”

La obligación de pago del tributo nace con la verificación del hecho La obligación de pago del tributo nace con la verificación del hecho imponible, y tiene como sujeto activo al Estado Nacional y como imponible, y tiene como sujeto activo al Estado Nacional y como sujeto pasivo al sujeto pasivo al contribuyentecontribuyente (quien realiza el hecho imponible), (quien realiza el hecho imponible), y/o a un y/o a un responsable solidarioresponsable solidario (sujeto ajeno al acaecimiento del (sujeto ajeno al acaecimiento del hecho imponible al que la ley le ordena pagar el tributo junto con el hecho imponible al que la ley le ordena pagar el tributo junto con el contribuyente), o un contribuyente), o un responsable sustitutoresponsable sustituto (sujeto ajeno también a (sujeto ajeno también a la realización del hecho imponible que desplaza al contribuyente en la realización del hecho imponible que desplaza al contribuyente en su obligación de pago) su obligación de pago)

La medida de la deuda a ingresar se determina a partir de la La medida de la deuda a ingresar se determina a partir de la aplicación de una alícuota o porcentaje sobre la base de medición aplicación de una alícuota o porcentaje sobre la base de medición de aquella obligación o “base imponible” de aquella obligación o “base imponible”

La obligación se extingue con la satisfacción de la prestación de dar La obligación se extingue con la satisfacción de la prestación de dar involucrada, mediante el pago, la compensación, la novación, o involucrada, mediante el pago, la compensación, la novación, o bien debido a los efectos de la prescripción. bien debido a los efectos de la prescripción.

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21/04/2321/04/23Mariano Borinsky, Juez CFCP, Mariano Borinsky, Juez CFCP,

Prof. Reg. UBAProf. Reg. UBA 66

Tributos principalesTributos principales

El El Impuesto al Valor AgregadoImpuesto al Valor Agregado grava cada una de las etapas de la grava cada una de las etapas de la producción y distribución de bienes y servicios producción y distribución de bienes y servicios

El monto a ingresar se calcula detrayendo del monto del El monto a ingresar se calcula detrayendo del monto del débito fiscaldébito fiscal (que (que se obtiene aplicando la alícuota sobre el precio neto de las ventas, se obtiene aplicando la alícuota sobre el precio neto de las ventas, locaciones, prestaciones de servicios realizadas por el contribuyente), el locaciones, prestaciones de servicios realizadas por el contribuyente), el importe correspondiente al importe correspondiente al crédito fiscalcrédito fiscal (impuesto facturado por los (impuesto facturado por los proveedores) proveedores)

El contribuyente ingresará una determinada suma de dinero en concepto de El contribuyente ingresará una determinada suma de dinero en concepto de IVA si el débito fiscal es mayor al crédito fiscal del período. Ahora bien, si IVA si el débito fiscal es mayor al crédito fiscal del período. Ahora bien, si se facturó un menor importe de débito fiscal respecto del crédito fiscal, se facturó un menor importe de débito fiscal respecto del crédito fiscal, surge lo que la ley denomina surge lo que la ley denomina “saldo técnico”“saldo técnico”. En este caso, no se ingresa . En este caso, no se ingresa importe alguno al Fisco Nacional, y podrá computarse contra débitos importe alguno al Fisco Nacional, y podrá computarse contra débitos fiscales de ejercicios siguientesfiscales de ejercicios siguientes

El contribuyente puede sufrir retenciones del impuesto, es decir, la El contribuyente puede sufrir retenciones del impuesto, es decir, la detracción de un porcentaje del importe abonado por sus clientes. En estos detracción de un porcentaje del importe abonado por sus clientes. En estos casos, resta su importe del monto de impuesto determinado. Si del casos, resta su importe del monto de impuesto determinado. Si del resultado de esta operación surge un saldo a favor del contribuyente este resultado de esta operación surge un saldo a favor del contribuyente este será considerado como será considerado como “saldo de libre disponibilidad”“saldo de libre disponibilidad”, y puede utilizarse , y puede utilizarse para compensar el pago de otros gravámenes para compensar el pago de otros gravámenes

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21/04/2321/04/23Mariano Borinsky, Juez CFCP, Mariano Borinsky, Juez CFCP,

Prof. Reg. UBAProf. Reg. UBA 77

Tributos principales (cont.)Tributos principales (cont.) El El Impuesto a las GananciasImpuesto a las Ganancias grava las rentas de grava las rentas de

fuente argentina y permite deducir o sustraer de la fuente argentina y permite deducir o sustraer de la ganancia obtenida (ganancia obtenida (renta brutarenta bruta) los importes de los ) los importes de los gastos efectuados para obtener la ganancia, o para gastos efectuados para obtener la ganancia, o para mantener y conservar la fuente que la origina. Al importe mantener y conservar la fuente que la origina. Al importe que resulte de esta operación se le aplica la alícuota que que resulte de esta operación se le aplica la alícuota que prevé la ley y su resultado es el monto a pagarprevé la ley y su resultado es el monto a pagar

Los contribuyentes deben imputar sus ganancias y Los contribuyentes deben imputar sus ganancias y gastos a un gastos a un año fiscalaño fiscal, que en el caso de las personas , que en el caso de las personas físicas y sucesiones indivisas comienza el 1º de enero y físicas y sucesiones indivisas comienza el 1º de enero y termina el 31 de diciembre, mientras que para los termina el 31 de diciembre, mientras que para los sujetos contemplados por el artículo 49 de la ley del sujetos contemplados por el artículo 49 de la ley del gravamen, coincide con su ejercicio comercial. gravamen, coincide con su ejercicio comercial.

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21/04/2321/04/23Mariano Borinsky, Juez CFCP, Mariano Borinsky, Juez CFCP,

Prof. Reg. UBAProf. Reg. UBA 88

Tributos principales (cont.)Tributos principales (cont.) El artículo 37 de la ley de Impuesto a las Ganancias describe al El artículo 37 de la ley de Impuesto a las Ganancias describe al impuesto a impuesto a

las salidas no documentadaslas salidas no documentadas Frente a un gasto que ha efectuado el contribuyente sobre el cual no posee Frente a un gasto que ha efectuado el contribuyente sobre el cual no posee

documentación de respaldo o medio de prueba de su relación con la documentación de respaldo o medio de prueba de su relación con la ganancia gravada, dos son las consecuencias que debe afrontar: a) la ganancia gravada, dos son las consecuencias que debe afrontar: a) la no no deducibilidaddeducibilidad de ese importe de la renta bruta obtenida, y b) el de ese importe de la renta bruta obtenida, y b) el ingreso del ingreso del 35% 35% del importe del gasto. del importe del gasto.

La La Corte Suprema de Justicia de la NaciónCorte Suprema de Justicia de la Nación se ha expedido en la causa se ha expedido en la causa “Red Hotelera Iberoamericana” y en “Radio Emisora Cultural” considerando “Red Hotelera Iberoamericana” y en “Radio Emisora Cultural” considerando tributotributo a la formula del art. 37 a la formula del art. 37

A su vez, el artículo 38 de dicho cuerpo legal establece que A su vez, el artículo 38 de dicho cuerpo legal establece que no se exigirá el no se exigirá el ingreso del importeingreso del importe mencionado cuando se presuma que los mencionado cuando se presuma que los pagos en pagos en cuestión han sido efectuados para adquirir bienescuestión han sido efectuados para adquirir bienes, o que por su monto, u , o que por su monto, u otras circunstancias, otras circunstancias, no llegan a ser ganancias gravables en manos del no llegan a ser ganancias gravables en manos del beneficiario. beneficiario.

El decreto reglamentario (1344/1998), prevé en su artículo 55 que El decreto reglamentario (1344/1998), prevé en su artículo 55 que cuando cuando se evidencie que aquellas erogaciones se han destinado al pago de se evidencie que aquellas erogaciones se han destinado al pago de servicios para obtener, mantener y conservar ganancias gravadasservicios para obtener, mantener y conservar ganancias gravadas, , puede puede admitirse la deducción del gasto admitirse la deducción del gasto en el balance impositivo, en el balance impositivo, aunque se aunque se abonará el importe abonará el importe al que hace referencia al que hace referencia el artículo 37el artículo 37 de la ley. de la ley.

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21/04/2321/04/23Mariano Borinsky, Juez CFCP, Mariano Borinsky, Juez CFCP,

Prof. Reg. UBAProf. Reg. UBA 99

Determinación del impuestoDeterminación del impuesto El sistema impositivo argentino adopta la mecánica de El sistema impositivo argentino adopta la mecánica de

autoliquidación del impuesto autoliquidación del impuesto (art. 11 ley 11.683)(art. 11 ley 11.683), es , es decir que cada obligado debe determinar y exteriorizar el decir que cada obligado debe determinar y exteriorizar el importe que adeuda mediante la presentación de importe que adeuda mediante la presentación de declaraciones juradas, e ingresarlo al Fisco Nacional en declaraciones juradas, e ingresarlo al Fisco Nacional en las fechas previstas al efecto.las fechas previstas al efecto.

No obstante ello, No obstante ello, la ley 11.683 otorga al organismo la ley 11.683 otorga al organismo recaudador (AFIP) facultades de verificación y recaudador (AFIP) facultades de verificación y fiscalizaciónfiscalización de los tributos nacionales que recauda, y de los tributos nacionales que recauda, y regula un procedimiento de determinación de la materia regula un procedimiento de determinación de la materia imponibleimponible a cargo de ese organismo para el supuesto de a cargo de ese organismo para el supuesto de falta de presentación de las declaraciones juradas o falta de presentación de las declaraciones juradas o inexactitud de las mismas inexactitud de las mismas (art. 16 y ss.)(art. 16 y ss.)

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21/04/2321/04/23Mariano Borinsky, Juez CFCP, Mariano Borinsky, Juez CFCP,

Prof. Reg. UBAProf. Reg. UBA 1010

2) Elementos del derecho penal 2) Elementos del derecho penal tributariotributario

a.- La evasión tributariaa.- La evasión tributaria b.- El autorb.- El autor c.- La Asociación Ilícitac.- La Asociación Ilícita d.- La Asociación Ilícita Fiscald.- La Asociación Ilícita Fiscal

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21/04/2321/04/23Mariano Borinsky, Juez CFCP, Mariano Borinsky, Juez CFCP,

Prof. Reg. UBAProf. Reg. UBA 1111

La evasión tributariaLa evasión tributaria

La ley penal tributaria reprime al obligado que mediante La ley penal tributaria reprime al obligado que mediante la realización de una acción u omisión ardidosa o la realización de una acción u omisión ardidosa o engañosa evada total o parcialmente el pago de los engañosa evada total o parcialmente el pago de los tributos nacionales por sumas superiores a los $ tributos nacionales por sumas superiores a los $ 100.000 por tributo y por período anual100.000 por tributo y por período anual

También contempla como una de sus figuras agravadas, También contempla como una de sus figuras agravadas, la circunstancia que la suma evadida supere el $ la circunstancia que la suma evadida supere el $ 1.000.000 por período y tributo 1.000.000 por período y tributo

Aquéllas son las figuras penales que, en principio, se Aquéllas son las figuras penales que, en principio, se encuentran en juego en maniobras vinculadas con la encuentran en juego en maniobras vinculadas con la utilización de facturas apócrifasutilización de facturas apócrifas

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21/04/2321/04/23Mariano Borinsky, Juez CFCP, Mariano Borinsky, Juez CFCP,

Prof. Reg. UBAProf. Reg. UBA 1212

La evasión tributaria (cont.)La evasión tributaria (cont.)

Existe un acuerdo generalizado acerca de que la Existe un acuerdo generalizado acerca de que la fecha de comisiónfecha de comisión del del delito de evasión delito de evasión coincide con aquélla en la cual opera el vencimientocoincide con aquélla en la cual opera el vencimiento del del plazo general plazo general para el cumplimiento de la obligación tributariapara el cumplimiento de la obligación tributaria en cuestión en cuestión

Por el artículo 1 de la ley 24.769 específicamente se dispone que el monto Por el artículo 1 de la ley 24.769 específicamente se dispone que el monto evadido debe superar la suma de pesos cien mil ($ 100.000) evadido debe superar la suma de pesos cien mil ($ 100.000) “por cada “por cada tributo y por cada ejercicio anual, aun cuando se tratare de un tributo tributo y por cada ejercicio anual, aun cuando se tratare de un tributo instantáneo o de período fiscal inferior a un año”instantáneo o de período fiscal inferior a un año”, circunstancia que llevó a , circunstancia que llevó a que la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal haya sostenido en que la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal haya sostenido en el precedente “Ghillione” que debe tenerse en cuenta, a los fines del el precedente “Ghillione” que debe tenerse en cuenta, a los fines del análisis del suceso delictivo implicado, el análisis del suceso delictivo implicado, el ejercicio comercialejercicio comercial de la de la contribuyente.contribuyente.

La Sala “B” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico La Sala “B” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico ha sostenido que ha sostenido que “debe considerarse como fecha de comisión del hecho “debe considerarse como fecha de comisión del hecho aquella en la cual se produjo el aquella en la cual se produjo el vencimiento de la presentación de la vencimiento de la presentación de la declaración jurada y el ingreso del monto correspondiente al último mes del declaración jurada y el ingreso del monto correspondiente al último mes del ejercicio anual en cuestiónejercicio anual en cuestión. Esto, sin perjuicio que, en el caso del Impuesto . Esto, sin perjuicio que, en el caso del Impuesto al Valor Agregado, se liquide y se pague por mes calendario”al Valor Agregado, se liquide y se pague por mes calendario”..

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Prof. Reg. UBAProf. Reg. UBA 1313

La evasión tributaria (cont.)La evasión tributaria (cont.) Así, la fecha de vencimiento de las obligaciones Así, la fecha de vencimiento de las obligaciones

tributarias inciden en el momento de ejecución del ilícitotributarias inciden en el momento de ejecución del ilícito. . La La omisión de confeccionar y presentar tales omisión de confeccionar y presentar tales

declaracionesdeclaraciones en tiempo y forma, sumados a la en tiempo y forma, sumados a la realización de ardid o engaño (como el cómputo de realización de ardid o engaño (como el cómputo de facturas apócrifas o la falta de inscripción del facturas apócrifas o la falta de inscripción del contribuyente en la AFIP) determinan que se pueda contribuyente en la AFIP) determinan que se pueda estar en presencia de laestar en presencia de la omisión maliciosa a la cual se omisión maliciosa a la cual se refiere el artículo 1 de la ley 24.769 refiere el artículo 1 de la ley 24.769

Por otro lado, Por otro lado, la presentación en tiempo oportuno de la presentación en tiempo oportuno de declaraciones juradas que no reflejen la verdadera declaraciones juradas que no reflejen la verdadera magnitud de la obligación tributariamagnitud de la obligación tributaria debida debida también también constituye una modalidad de ejecución del ilícito en constituye una modalidad de ejecución del ilícito en cuestión cuestión

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21/04/2321/04/23Mariano Borinsky, Juez CFCP, Mariano Borinsky, Juez CFCP,

Prof. Reg. UBAProf. Reg. UBA 1616

Distinción entre delito e infracción tributarioDistinción entre delito e infracción tributario

La Sala I de la C.N.C.P. in re “Schvartzman” (del La Sala I de la C.N.C.P. in re “Schvartzman” (del 30/4/04) consideró que el criterio diferenciador se 30/4/04) consideró que el criterio diferenciador se encuentra en la capacidad práctica del ente recaudador encuentra en la capacidad práctica del ente recaudador para detectar la idoneidad del ardid y bloquear el para detectar la idoneidad del ardid y bloquear el eventual ilícito. En caso de que el ardid empleado sea eventual ilícito. En caso de que el ardid empleado sea fácilmente detectable (por lo burdo de la maniobra o la fácilmente detectable (por lo burdo de la maniobra o la debida diligencia del ente recaudador en la facultad de debida diligencia del ente recaudador en la facultad de control), se trata de una figura infraccional (art. 43 ley control), se trata de una figura infraccional (art. 43 ley 11.683). En cambio, cuando el ardid es de tal gravedad 11.683). En cambio, cuando el ardid es de tal gravedad que torne prácticamente imposible detectar la maniobra, que torne prácticamente imposible detectar la maniobra, la conducta ilícita es delito (art. 1° ley penal tributaria)la conducta ilícita es delito (art. 1° ley penal tributaria)

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21/04/2321/04/23Mariano Borinsky, Juez CFCP, Mariano Borinsky, Juez CFCP,

Prof. Reg. UBAProf. Reg. UBA 1717

MARCO NORMATIVOMARCO NORMATIVO

A) Delitos tributarios y contra la Seguridad Social:A) Delitos tributarios y contra la Seguridad Social: - Ley 23.771 (B.O. 27/2/90; s/texto ley 24.587, B.O. - Ley 23.771 (B.O. 27/2/90; s/texto ley 24.587, B.O. 22/11/95),22/11/95),

- Ley 24.769 (B.O. 13/1/1997) y modif. Leyes 25.874 - Ley 24.769 (B.O. 13/1/1997) y modif. Leyes 25.874 (Asociación Ilícita fiscal), 25.826 (Juzgados Penal Tributarios) (Asociación Ilícita fiscal), 25.826 (Juzgados Penal Tributarios) 26.063 (Seg. Social) 26.063 (Seg. Social)

- Ley 24.241 (B.O. 18/10/93) -A.F.J.P.-- Ley 24.241 (B.O. 18/10/93) -A.F.J.P.-

- Ley 25.401 (B.O. 4/1/2001) -Ley de Presupuesto Nacional, - Ley 25.401 (B.O. 4/1/2001) -Ley de Presupuesto Nacional, art. 73)art. 73)

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21/04/2321/04/23Mariano Borinsky, Juez CFCP, Mariano Borinsky, Juez CFCP,

Prof. Reg. UBAProf. Reg. UBA 1818

MARCO NORMATIVOMARCO NORMATIVO

B) Infracciones tributarias:B) Infracciones tributarias:

- Ley 11.683, t.o. decreto 821/98 (B.O. 20/7/98) y - Ley 11.683, t.o. decreto 821/98 (B.O. 20/7/98) y modificaciones de las leyes 25.239, 25.795 y modificaciones de las leyes 25.239, 25.795 y 26.044)26.044)

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21/04/2321/04/23Mariano Borinsky, Juez CFCP, Mariano Borinsky, Juez CFCP,

Prof. Reg. UBAProf. Reg. UBA 1919

EVASIÓN TRIBUTARIAEVASIÓN TRIBUTARIA

Arts. 1 (simple) y 2 (agravada) ley 24.769Arts. 1 (simple) y 2 (agravada) ley 24.769 Evasión: actos u omisiones ardidosas + omisión del pago de Evasión: actos u omisiones ardidosas + omisión del pago de

tributos nacionales (Ganancias, IVA, Ganancia mínima tributos nacionales (Ganancias, IVA, Ganancia mínima presunta, Bienes Personales, Transferencia de inmuebles, etc.)presunta, Bienes Personales, Transferencia de inmuebles, etc.)

Monto de la obligación de pago (condición objetiva de Monto de la obligación de pago (condición objetiva de punibilidad vs. Elementos del tipo penal): más de $ 100.000 punibilidad vs. Elementos del tipo penal): más de $ 100.000 (simple). Ver art. 46 ley 11.683.(simple). Ver art. 46 ley 11.683.

Evasión vs. Elusión (formas jurídicas anómalas para Evasión vs. Elusión (formas jurídicas anómalas para minimizar la carga tributaria) vs. Economía de opción minimizar la carga tributaria) vs. Economía de opción (utilización de formas jurídicas menos gravosas pero que es (utilización de formas jurídicas menos gravosas pero que es legítima). Tener en cuenta ppio realidad económica (art. 2 ley legítima). Tener en cuenta ppio realidad económica (art. 2 ley 11.683)11.683)

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21/04/2321/04/23Mariano Borinsky, Juez CFCP, Mariano Borinsky, Juez CFCP,

Prof. Reg. UBAProf. Reg. UBA 2222

Distinción entre elusión y Distinción entre elusión y evasiónevasión

En la elusión el individuo evita el hecho En la elusión el individuo evita el hecho imponible y por ello no viola la ley (a través imponible y por ello no viola la ley (a través de actos jurídicos complejos que rodean la de actos jurídicos complejos que rodean la ley, sin quebrarla), mientras que en la ley, sin quebrarla), mientras que en la evasión se produce una ruptura de la ley, que evasión se produce una ruptura de la ley, que se transgrede en forma deliberadase transgrede en forma deliberada

NavarrineNavarrine:: Nadie está obligado a elegir el Nadie está obligado a elegir el camino más gravoso para el pago de sus camino más gravoso para el pago de sus impuestosimpuestos

Page 19: MINISTERIO PÚBLICO FISCAL REPÚBLICA ARGENTINA

21/04/2321/04/23Mariano Borinsky, Juez CFCP, Mariano Borinsky, Juez CFCP,

Prof. Reg. UBAProf. Reg. UBA 2323

Distinción entre elusión y Distinción entre elusión y evasiónevasión

EsEs un un peligro ciertopeligro cierto lala utiliza utilizaciónción inadecuad inadecuada a de lade la herramienta penal herramienta penal (además, con(además, con elevadas peelevadas pe--nas), respecto de conductas que nas), respecto de conductas que son simplemente de son simplemente de planificación fiscalplanificación fiscal, , trance que podría recaer —si no media trance que podría recaer —si no media adecuada discriminación— sobre estudios adecuada discriminación— sobre estudios jurídicos o contables de asesoramiento jurídicos o contables de asesoramiento tributariotributario

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21/04/2321/04/23Mariano Borinsky, Juez CFCP, Mariano Borinsky, Juez CFCP,

Prof. Reg. UBAProf. Reg. UBA 2424

Distinción entre elusión y Distinción entre elusión y evasiónevasión

Ello tiene recepción en nuestro C.C. La Ello tiene recepción en nuestro C.C. La libertad de empresa, de contratación o la libertad de empresa, de contratación o la autonomía de la voluntad fundan la autonomía de la voluntad fundan la “economía de opción”“economía de opción”, que es la facultad , que es la facultad para organizar la actividad económica en la para organizar la actividad económica en la forma que le resulte fiscalmente más forma que le resulte fiscalmente más ventajosa al ciudadanoventajosa al ciudadano ( (Choclán MontalvoChoclán Montalvo))

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21/04/2321/04/23Mariano Borinsky, Juez CFCP, Mariano Borinsky, Juez CFCP,

Prof. Reg. UBAProf. Reg. UBA 2525

Distinción entre elusión y Distinción entre elusión y evasiónevasión

LLa licituda licitud se condiciona a se condiciona a 22 limitaciones: a) limitaciones: a) la actividad de que se trate debe ser real y la actividad de que se trate debe ser real y no simno simuulada (el negocio no debe ser lada (el negocio no debe ser simulado); b) la forma del negocio no debe simulado); b) la forma del negocio no debe ser anómala con relación al fin perseguido ser anómala con relación al fin perseguido por las partes (sino, hay fraude a la ley)por las partes (sino, hay fraude a la ley). . La La elusión fiscalelusión fiscal supone la supone la “economía de “economía de opción”opción” y para diferenciarla de la evasión y para diferenciarla de la evasión fiscal, fiscal, lo central sería si hay o no abuso lo central sería si hay o no abuso de las formasde las formas..

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21/04/2321/04/23Mariano Borinsky, Juez CFCP, Mariano Borinsky, Juez CFCP,

Prof. Reg. UBAProf. Reg. UBA 2626

Distinción entre elusión y Distinción entre elusión y evasiónevasión

la elusión se convertirá en “evasión” cuando la elusión se convertirá en “evasión” cuando se den presupuestos como:se den presupuestos como:

1. la ocultación del hecho imponible;1. la ocultación del hecho imponible; 2. la simulación de la riqueza imponible;2. la simulación de la riqueza imponible; 3. el abuso de las formas jurídicas;3. el abuso de las formas jurídicas;

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21/04/2321/04/23Mariano Borinsky, Juez CFCP, Mariano Borinsky, Juez CFCP,

Prof. Reg. UBAProf. Reg. UBA 2727

Distinción entre elusión y Distinción entre elusión y evasiónevasión

4. la actividad desarrollada queda oculta;4. la actividad desarrollada queda oculta; 5. la utilización de persona interpuesta que 5. la utilización de persona interpuesta que

oculta la identidad del verdadero obligado;oculta la identidad del verdadero obligado; 6. la utilización de formas del derecho 6. la utilización de formas del derecho

societario para encubrir una realidad societario para encubrir una realidad económica de relevancia penaleconómica de relevancia penal

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21/04/2321/04/23Mariano Borinsky, Juez CFCP, Mariano Borinsky, Juez CFCP,

Prof. Reg. UBAProf. Reg. UBA 2828

El autorEl autor

La doctrina especializada en la materia ha La doctrina especializada en la materia ha sostenido que: sostenido que: “La terminología del artículo 1 de “La terminología del artículo 1 de la ley 24.769 al hablar de la ley 24.769 al hablar de ‘obligado’‘obligado’ indica que indica que pueden ser objeto de punición por este ilícito pueden ser objeto de punición por este ilícito todos los todos los sujetos pasivos tributarios indicados sujetos pasivos tributarios indicados por la ley 11.683por la ley 11.683 o por las leyes que regulan o por las leyes que regulan tributos nacionales en particulartributos nacionales en particular” (Villegas)” (Villegas)

Para el supuesto que el Para el supuesto que el sujeto pasivosujeto pasivo del del impuesto sea una impuesto sea una persona jurídicapersona jurídica, se , se encuentra expresamente previsto por el encuentra expresamente previsto por el art. 14 art. 14 de la ley 24.769de la ley 24.769

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21/04/2321/04/23Mariano Borinsky, Juez CFCP, Mariano Borinsky, Juez CFCP,

Prof. Reg. UBAProf. Reg. UBA 2929

La Asociación IlícitaLa Asociación Ilícita (art. 210 (art. 210 CP)CP)

3 o más personas3 o más personas tomen parte de una estructura organizada con tomen parte de una estructura organizada con cierto grado de permanencia con el cierto grado de permanencia con el propósito colectivo de delinquirpropósito colectivo de delinquir

Propósito: Propósito: acuerdo de voluntadesacuerdo de voluntades, al menos tácito, con respecto a , al menos tácito, con respecto a la finalidad delictiva del grupola finalidad delictiva del grupo

Requiere que el autor conozca (al menos con el grado de Requiere que el autor conozca (al menos con el grado de conocimiento exigido por el conocimiento exigido por el dolo eventualdolo eventual) que toma parte de un ) que toma parte de un grupo formado, por lo menos, por dos personas más, y que el fin grupo formado, por lo menos, por dos personas más, y que el fin del grupo es la comisión de delitos del grupo es la comisión de delitos

Los Los jefes y organizadoresjefes y organizadores son quienes determinan la actuación del son quienes determinan la actuación del grupo, pero mientras el grupo, pero mientras el jefejefe es el que manda a otros miembros de es el que manda a otros miembros de la asociación, el la asociación, el organizadororganizador se encarga del establecimiento u se encarga del establecimiento u organización del grupo organización del grupo

La CNPE y la CNCP ha caracterizado a grupos que “vendían” La CNPE y la CNCP ha caracterizado a grupos que “vendían” facturas con fines de evasión, como asociaciones ilícitasfacturas con fines de evasión, como asociaciones ilícitas

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21/04/2321/04/23Mariano Borinsky, Juez CFCP, Mariano Borinsky, Juez CFCP,

Prof. Reg. UBAProf. Reg. UBA 3030

La Asociación Ilícita Fiscal (La Asociación Ilícita Fiscal (art. art. 15 inc. c de la 24.769)15 inc. c de la 24.769)

Supuesto especialSupuesto especial de la figura reprimida por el art. 210 de la figura reprimida por el art. 210 del CP del CP

Elemento que la distingue es que el Elemento que la distingue es que el propósitopropósito de de delinquir debe estar orientado a los delinquir debe estar orientado a los ilícitos previstos por ilícitos previstos por la ley penal tributaria la ley penal tributaria

““Habitualidad”:Habitualidad”:no supone que los miembros de la no supone que los miembros de la organización ya hayan cometido aquellos delitos, sino organización ya hayan cometido aquellos delitos, sino que remite al propósito requerido para la organización; que remite al propósito requerido para la organización; el de cometer los delitos previstos por la ley penal el de cometer los delitos previstos por la ley penal tributaria. En este sentido, se ha indicado que tributaria. En este sentido, se ha indicado que aquella aquella referencia alude a los elementos que deben caracterizar referencia alude a los elementos que deben caracterizar a aquel fin: su continuidad en el tiempo y la reiteración o a aquel fin: su continuidad en el tiempo y la reiteración o repetición del propósito de cometer tales hechos repetición del propósito de cometer tales hechos delictivos delictivos