Memorias.- Teoría General del Proceso

III Ciclo B – 2015 - Néstor Toro Hinostroza -

UNIVERSIDAD CATÓLICA DE SANTIAGO DE GUAYAQUIL

TEORÍA GENERAL DEL PROCESO - CÁTEDRA: DR. ERNESTO SALCEDO

NÉSTOR TORO HINOSTROZA

MATERIALES A UTILIZAR

• Código orgánico de la función judicial • Constitución de la República del Ecuador • Código de procedimiento civil • Código orgánico general de procesos • Ley de casación • Ley de arbitraje y mediación

PRIMER PARCIAL

IMPORTANCIA DEL DERECHO PROCESAL

La importancia del derecho procesal recae en que sirve para regular nuestra vida en la sociedad y coadyuvar a que el ser humano conviva en ella.

DERECHO SUSTANTIVO

Es el conjunto de normas jurídicas que se mantienen en el ordenamiento jurídico; es estático; establece los cánones de conductas, márgenes de comportamiento y nos dice cómo hacer, cómo actuar y cómo obrar.

DERECHO ADJETIVO

Es el proceso en sí, tiene instituciones y procesos; es dinámico, instrumenta vías y restablece al sustantivo; es también la garantía al derecho sustantivo.

FASES DEL DERECHO PROCESAL

Fase orgánica.- Recae sobre los artículos 177 y 178 de la Constitución y diferencia:

• Órganos jurisdiccionales.- jueces de paz, tribunales y juzgados (primera instancia), cortes provinciales (segunda instancia), Corte Nacional de Justicia o de casación.

• Órganos administrativos.- Consejo de la Judicatura • Órganos auxiliares.- servicios notariales, depositarios, martilladores, etc. • Órganos autónomos.- Fiscalía, defensoría pública (no del pueblo).

Fase funcional.- Es el procedimiento de cada trámite, diferenciando así los términos procedimientos y proceso; el primero, se refiere a la vía o método a tomar; el segundo, a la generalidad.

CONTEXTO HISTÓRICO

En las épocas romanas aborígenes (bárbaros y romanos), existían mecanismos en estas sociedades primitivas donde se idearon normas y mecanismos para que el ser humano pueda convivir.

Venganza privada.- Es el sistema más arcaico en materia de resolución de conflictos, está destinado a la solución por mano propia; esta solución constituía una medida desproporcionada. Actualmente es reconocida por la ONU en estados de guerra.

Ley del Talión.- Era una forma de administrar justicia más razonable, donde existía el hacer justicia por mano propia, pero de forma proporcionada al daño causado. Actualmente, se lo compara con la legítima defensa, la cual es una alegación de defensa, pero en la normativa es señalado como causal de exclusión de la antijuridicidad (art. 33 COIP). La legítima defensa es cuando la persona actúa en defensa de cualquier derecho propio o ajeno, siempre y cuando concurran los siguientes requisitos:

a. Agresión actual e ilegítima b. Necesidad racional y proporcional de la defensa c. Falta de provocación suficiente por parte de quien actúa en defensa de un derecho

Las sociedades fueron evolucionando y aparecen formas de solucionar conflictos, los cuales, hoy por hoy, ya están vigentes.

MÉTODOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS

Ante la desconfianza en el sistema judicial, existen métodos alternativos para la solución de conflictos:

• Métodos heterocompositivos.- Son los que recurren a un tercero para solucionar un conflicto; debe ser sobre una materia transigible, de libre disposición y surte efectos de cosa juzgada.

o Procesos judiciales.- es público y se hace mediante el juez o Arbitraje.- forma de hacer justicia a través de mecanismos privados o Justicia indígena.- autoridad religiosa o administrativa de la comunidad o Justicia constitucional

• Métodos autocompositivos.- Las partes, de manera libre y voluntaria, pueden poner fin a la controversia, de la siguiente manera (son extrajudiciales):

• Transacción (Código civil artículo 2348[es un contrato]).- proviene del latín transigere-transigir, transar (acordar) [se transa solamente aquello que es susceptible de negociación]; y esta transacción termina con:

Litigio pendiente de solucionar en juicio. Litigio eventual para precaver un juicio.

• Conciliación (El conciliador es aquel que debe hacer llegar a un acuerde entre las partes)

• Mediación (El mediador es aquel con capacidad de persuasión entre una parte y otra)

Se reconoce también el desistimiento, allanamiento y abandono.

Tanto los métodos autocompositivos como los heterocompositivos tienen garantía de seguridad llamada cosa juzgada (res iuducata).- Es el instituto supremo del derecho procesal, porque gracias a ella, el Estado asegura que un conflicto ha llegado a su fin y garantiza que la decisión tomada por un tercero es invariable, inmodificable, insustituible, es la solución definitiva.

De igual manera, toda sentencia ejecutoriada es una cosa juzgada y lleva inherente el non bis in ídem, por el hecho de que el pronunciamiento acerca de un determinado proceso ha tenido identidad subjetiva, objetiva y fáctica.

Esta cosa juzgada puede ser formal cuando admite nuevo debate, siempre y cuando no haya análisis a fondo; es decir, resuelve la forma; también puede ser material, cuando ya no admite debates, pues resuelve el fondo y se materializa en una sentencia de mérito. También puede ser una cosa juzgada absoluta, es decir, que resuelve todos los puntos; pero también puede ser relativa cuando resuelve ciertos hechos y otros no, y esta a su vez puede ser objetiva, cuando los puntos que se resuelven son con respecto a cosas y subjetiva, cuando los puntos que se resuelven son con respecto a personas (sujetos).

DE LOS PROCESOS

Según Carnelutti es un vínculo trilateral entre el actor, el demandado y el juez (el cual representa al Estado); en material civil son las partes quienes pueden dar inicio al proceso (cosa juzgada relativa [inter partes] porque solo genera efectos entre las partes); en materia penal, es el Estado y solo en esta materia es el Estado quien puede dar inicio al proceso (de oficio).

Nemo iudex sine actore.- no hay juicio sin actor

Ne procedat iure ex officio.- El juicio no procede de oficio

LA DEMANDA

Es el acto en que el demandante deduce su acción o formula la solicitud o reclamación que ha de ser materia principal del fallo (art. 66 CPC).

REQUISITOS DE LA DEMANDA (ART. 142 COGEP)

1. Designación del juez 2. Nombres y apellidos, cédula, estado civil, profesión, edad, domicilio, casillero judicial

del actor. 3. Número del RUC (si se requiere) 4. Nombres completos y lugar donde debe citarse al demandado. 5. Fundamentos de hecho clasificados y numerados. 6. Fundamentos de derecho. 7. El anuncio de los medios de prueba que acreditan los hechos. 8. Solicitud de acceso judicial a la prueba debidamente fundamentada. 9. Pretensión clara y precisa. 10. Cuantía del proceso 11. Especificación del procedimiento en que se debe sustanciar la causa 12. Firmas del actor o de su procurador y del defensor. 13. Demás requisitos que las leyes de la materia determinen para cada caso.

REQUISITOS DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA (ART. 151 COGEP)

1. Se presenta por escrito y debe cumplir los requisitos formales de la demanda. 2. El demandado se pronuncia de forma expresa sobre cada pretensión 3. Indicación de lo que admite y de lo que niega. 4. Deducir las excepciones necesarias que se crean asistidas contra las pretensiones del

actor

EL ACTOR

El actor ejerce el derecho de acción (considerado como derecho humano), el cual significa ir al órgano competente en caso de que se vulnere un derecho; se materializa con la demanda y su requisito más importante es la pretensión.

La pretensión (143 COGEP) será aquello que el actor concretamente exige, solicita o pide que se declare o dicte en sentencia.

EL DEMANDADO

El demandado, en respuesta al derecho de acción que tiene el actor, tiene el derecho de oposición o de contradicción, el cual se materializa con la contestación a la demanda y su requisito más importante es la excepción.

Las excepciones (151 COGEP) son las que utiliza el demandado para contradecir u oponerse a las pretensiones de la parte actora, es un mecanismo de defensa. Debe constituir expresión y autenticidad de lo que se admite y de lo que se niega.

Todo esto constituye los puntos materia de la Litis.

AUTOCOMPOSICIÓN

Ya se estudió la transacción.

MEDIACIÓN

La mediación es una solución alternativa de conflictos, se materializa a través de un acta de mediación.

• Se da a través de un tercero • Aplica en materias transigibles • Es extrajudicial • Es definitiva (tiene autoridad de cosa juzgada y sentencia ejecutoriada) • Lo lleva a cabo un mediador

CONCORDANCIAS

Artículo 17 COFJ.- "...El arbitraje, la mediación y otros medios alternativos de solución de conflictos establecidos por la ley, constituyen una forma de este servicio público (administración de justicia por la Función Judicial) (…) En los casos de violencia intrafamiliar, por su naturaleza, no se aplicará la mediación y arbitraje."

Artículo 190 Const.E.- "Se reconoce el arbitraje, la mediación y otros procedimientos alternativos para la solución de conflictos. Estos procedimientos se aplicarán con sujeción a la ley, en materias que por su naturaleza puedan ser transigibles."

Artículo 43 Ley de arbitraje y mediación.- "La mediación es un procedimiento de solución de conflictos por el cual las partes, asistidas por un tercero neutral llamado mediador, procuran un acuerdo voluntario, que verse sobre materia transigible, de carácter extrajudicial y definitivo, que ponga fin al conflicto (…)".

Artículo 47 Ley de arbitraje y mediación.- "El procedimiento de mediación concluye con la firma de un acta en la que conste el acuerdo total o parcial, o en su defecto, la imposibilidad de lograrlo (…) El acta de mediación en que conste el acuerdo tiene efecto de sentencia ejecutoriada y cosa juzgada (…)".

DEL MEDIADOR

Es un comunicador social o experto en comunicación Debe ser neutral e imparcial Debe dominar la kinesia Debe tener conocimiento en administración de negocios Debe persuadir y tener facilidad de palabra

NOTA: El mediador NO da fórmulas de arreglo; el conciliador SÍ.

CONCILIACIÓN

En la conciliación, el conciliador sí ofrece fórmulas de arreglo. Es un método que puede darse tanto judicial (Art. 1012 del CPC [En el ejercicio de la jurisdicción contenciosa, el juez de primera instancia o el de segunda en su caso, hallándose la causa en estado de prueba y

antes de conceder término para ésta, convocará a las partes a una junta de conciliación]) como extrajudicialmente.

MÉTODOS AUTOCOMPOSITIVOS DE NATURALEZA JUDICIAL

A más de los métodos autocompositivos de naturaleza extrajudicial, tales como: transacción, mediación y conciliación; existen otros métodos autocompositivos para la solución de conflictos que son de naturaleza judicial, estos son:

o Desistimiento o Allanamiento o Abandono

Todos estos métodos se basan en el principio dispositivo, el cual es aplicable exclusivamente en materia civil y consiste en la facultad que tienen las partes para decidir si ir o no a un proceso judicial (juicio), es decir, decidir la suerte del juicio; en materia civil son las partes quienes pueden iniciar el proceso y asimismo terminarlo.

Juicio (Art. 57 CPC).- Juicio es la contienda legal sometida a la resolución de los jueces. (Memoria)

DESISTIMIENTO

Desistimiento es cuando la parte actora renuncia a su derecho de acción y así da por terminado el proceso, siempre de manera escrita.

El aún vigente CPC, en su artículo 373 dice lo siguiente: "La persona que ha interpuesto un recurso o promovido una instancia, se separa de sostenerlo, o expresamente por el desistimiento, o tácitamente por el abandono."

El nuevo COGEP, en el artículo 237 se sostiene que: "En cualquier estado del proceso antes de la sentencia de primera instancia, la parte actora podrá desistir de su pretensión y no podrá presentar nuevamente su demanda (non bis in ídem) (…)"

En el mismo artículo ib ídem, se dice también que: "la o el juzgador se limitará a examinar si el desistimiento procede por la naturaleza del derecho en litigio y por no afectar a interesas de la contraparte o terceros (…)" Ejemplo: interés superior del niño o grupos vulnerables.

En el mismo artículo ib ídem, se permite que, en caso de reconvención, también pueda darse el desistimiento.

En el artículo 238 del COGEP se permite también el desistimiento del recurso o de la instancia, siempre y cuando aún no haya sentencia definitiva; en caso de que ambas partes hayan recurrido al mismo, es necesario que las dos desistan del recurso interpuesto, caso contrario, el juicio seguirá con el recurso que haya quedado.

Instancia (Art. 58 CPC).- Instancia es la prosecución del juicio, desde que se propone la demanda hasta que el juez la decide o eleva los autos al superior, por consulta o concesión de recurso. Ante el superior, la instancia empieza con la recepción del proceso, y termina con la devolución al inferior, para la ejecución del fallo ejecutoriado. (Memoria)

EXPLICACIÓN DE INSTANCIA (ART. 58 CPC)

• Instancia es la prosecución del juicio: Es la continuación del juicio,

• Desde que se propone la demanda (art. 66 CPC) hasta que el juez la decide: sentencia

• O eleva los autos al superior: envía el expediente a otra instancia (superior) [auto como instituto = providencia; auto como hoja = expediente]

• Por consulta: Es el derecho del Estado o institución pública para que una sentencia que resulta adversa, se eleve al superior sin necesidad de apelación.

• O concesión de recurso: Mecanismo de impugnación que tienen las partes procesales para objetar las decisiones del juez (CPC 320 - COGEP 251).

• Ante el superior, la instancia empieza con la recepción del proceso: Una sentencia de primera instancia, sube a segunda instancia (corte provincial).

• Y termina con la devolución al inferior, para la ejecución del fallo ejecutoriado: Solo el tribunal, juez o jueza de primera instancia le corresponde ejecutar las sentencias (ejecutar = hacer efectivo) (Art. 142 COFJ).

DE LAS INSTANCIAS

• Tribunales y juzgados.- Primera instancia.- Son unipersonales • Cortes provinciales.- Son las salas provinciales, salas de apelación,

son pluripersonales (tres jueces), también son salas especializadas. Nota: Son tres jueces porque se necesitará un voto dirimente (voto salvado), ya que si se ha acudido a esta instancia es en virtud de que la sentencia de primera instancia es contradictoria o contra legem; en esta segunda instancia se depuran o corrigen los errores de la primera instancia.

NOTA: En Ecuador existen solamente dos instancias, al terminar la segunda instancia (de ser el caso), se da autoridad de cosa juzgada; sin embargo, se reconoce un tercer grado (NO instancia), llamada casación.

• Casación.- Se da ante la Corte Nacional de Justicia, es un recurso extraordinario.

¿CUÁNDO UNA SENTENCIA SE EJECUTORÍA?

Según el artículo 296 del Código de procedimiento civil:

a. Por no haberse recurrido de ella dentro del término legal, b. Por haberse desistido del recurso interpuesto, c. Por haberse declarado desierto el recurso, d. Por haberse declarado abandonada la instancia o el recurso; y, e. Por haberse decidido la causa en última instancia.

REQUISITOS DEL DESISTIMIENTO

Según COGEP, artículo 239 (Con ____ las modificaciones):

i. Que sea voluntario y hecho por persona capaz

ii. Que conste en los autos y se halle reconocida la firma de quien lo realiza ante la o el juzgador

iii. Que sea aprobado por la o el juzgador iv. Que si es condicional, conste el consentimiento de la parte contraria para

admitirlo

¿QUIÉNES NO PUEDEN DESISTIR?

Según artículo 240 del COGEP:

i. Quienes no pueden comprometer la causa en arbitraje ii. Quienes intenten eludir, por medio del desistimiento, el provecho que de la

prosecución de la instancia pudiera resultar a la otra parte o a un tercero. iii. Quienes representen al Estado y no cuenten con la autorización del Procurador

General del Estado, en los términos previstos en la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado.

iv. Quienes sean actores en los procesos de alimentos.

EFECTOS DEL DESISTIMIENTO

Según COGEP, en su artículo 237, se declara: "(…) la parte actora podrá desistir de su pretensión y no podrá presentar nuevamente su demanda (…)" (es claro el non bis in ídem y por consiguiente, la cosa juzgada).

ALLANAMIENTO

El allanamiento es una institución que consiste solamente en someterse a las pretensiones del actor; es terminar el proceso judicial por parte del demandado; es renunciar a su derecho de renuncia.

Según COGEP, artículo 241, sobre el mismo tema: "La parte demandada podrá allanarse expresamente a las pretensiones de la demanda, en cualquier estado del proceso, antes de la sentencia. La o el juzgador no aceptará el allanamiento cuando se trate de derechos indisponibles."

INEFICACIA DEL ALLANAMIENTO

Según el artículo 242 del COGEP, el allanamiento será ineficaz en los siguientes casos:

1. Cuando la o el demandado sea incapaz, excepto cuando se trate del allanamiento de personas jurídicas.

2. Cuando el derecho no sea susceptible de disposición de las partes.- es decir, no es transigible.

3. Cuando los hechos admitidos no puedan probarse por medio de la declaración de parte.- es decir, la confesión judicial.

4. Cuando la sentencia deba producir efecto de cosa juzgada con respecto a terceros.

EL ESTADO Y EL ALLANAMIENTO

Según el artículo 243 ib ídem, el Estado y sus instituciones solamente pueden allanarse con la aprobación de la o el Procurador General del Estado; caso contrario, carecerá de valor.

APROBACIÓN Y EFECTOS DEL ALLANAMIENTO

Según COGEP, artículo 244: "La o el juzgador aprobará el allanamiento mediante sentencia, la que causará ejecutoria." (cosa juzgada)

ABANDONO

Se parte con la premisa de que se entiende abandono cuando las partes se separan tácitamente del recurso interpuesto o de la instancia. Es también una sanción procesal interpuesta por la ley en contra de las partes cuando ambas no le han dado prosecución al proceso o su defensa no ha sido eficaz.

Según CPC, artículo 380, acerca del abandono: "La separación tácita de un recurso o instancia se verifica por el abandono de hecho, durante el tiempo señalado en esta sección".

Según COGEP, artículo 245, sobre el mismo asunto: "La o el juzgador declarará el abandono del proceso en primera instancia, segunda instancia o casación cuando todas las partes que figuran en el proceso hayan cesado en su prosecución durante el término de ochenta días, contados desde la fecha de la última providencia recaída en alguna gestión útil para dar curso progresivo a los autos."

CÓMPUTO DEL ABANDONO

Según el artículo 246 del COGEP, el término para el abandono contará desde el día siguiente de la última notificación de la última providencia dictada o si es el caso, desde el día siguiente al de la última actuación procesal.

IMPROCEDENCIA DEL ABANDONO

De acuerdo al artículo 247 ib ídem, el abandono no cabe en los siguientes casos:

1. En las causas en las que estén involucrados los derechos de niñas, niños, adolescentes o incapaces.- Son grupos de atención prioritaria.

2. Cuando las o los actores sean las instituciones del Estado.- Si el Estado es el demandado, sí cabe el abandono.

3. En la etapa de ejecución.

ETAPAS PROCESALES

Etapa cognoscitiva.- Transcurre desde la demanda hasta la sentencia.

Etapa de ejecución (cosa juzgada).- Es ejecutar y hacer cumplir.

PROCEDIMIENTO PARA EL ABANDONO

Para el artículo 248 ib ídem, el procedimiento para el abandono es el siguiente: Sentada la razón que ha transcurrido el término señalado, la o el juzgador mediante auto, se limitará a declarar de oficio o a solicitud de parte, que ha operado el abandono. Declarado el abandono, se dispondrá que se cancelen las providencias preventivas que se hayan ordenado en el proceso. Solo se impugnará en caso de error de cómputo.

EFECTOS DEL ABANDONO

Artículo 249 COGEP.- Declarado el abandono, se cancelarán las providencias preventivas (medidas cautelares) que se hayan ordenado en el proceso.

Si se declara el abandono de la primera instancia, no podrá interponerse nueva demanda (cosa juzgada y non bis in ídem).

Si se declara el abandono en segunda instancia o en el recuso extraordinario de casación, se tendrá por desistida la apelación o dicho recurso y por firme la resolución recurrida, y se devolverán las actuaciones al tribunal o la judicatura de donde procedieron (se devuelve).

RECONVENCIÓN

La reconvención es la contrademanda que la impone el demandado en contra del actor en la misma demanda y se rige por el principio de paridad de armas que significa que ambas partes tienen derecho a los mismos instrumentos, recursos y términos procesales.

En la reconvención también cabe el desistimiento por parte de quien la propuso y el allanamiento de la otra parte.

En el CPC, a pesar de que no hay una definición exacta acerca de la reconvención, el artículo 106, expresa lo siguiente: "Las excepciones y la reconvención se discutirán al propio tiempo y en la misma forma que la demanda, y serán resueltos en la sentencia."

Por otra parte, en el COGEP, en el artículo 154, se establece lo siguiente: "La reconvención procede en todos los casos, salvo los previstos en la ley.

Serán aplicables a la reconvención, en lo pertinente, las reglas previstas para la demanda.

La reconvención se tramitará y resolverá conjuntamente con la demanda y las excepciones (…)"

TIPOS DE RECONVENCIÓN

Reconvención conexa.- Es la única que reconoce el sistema ecuatoriano y consiste en que, los hechos materia de la reconvención tienen relación directa con los hechos de la demanda principal.

Reconvención inconexa.- No es reconocida por el Ecuador y consiste en que, los hechos materia de la reconvención, no tienen relación directa con los hechos de la demanda principal.

Ejemplo claro de una reconvención corresponde: los daños morales.

PROVIDENCIAS

Providencia es el medio por el cual el juez se comunica con las partes. Las providencias encuentran una clasificación de acuerdo al CPC (aún vigente) y al COGEP (próximo a entrar en vigencia).

Código de procedimiento civil Código orgánico general de procesos

Sentencia.- Es la decisión del juez sobre lo principal del juicio (Art. 269)

Sentencia.- Es la decisión del juez sobre lo sustancial (Art. 88)

Auto.- Es la decisión del juez sobre algún incidente dentro del juicio (Art. 270)

Auto interlocutorio.- Resuelve cuestiones procesales, que no son de materia de la sentencia, pero puede afectar a las partes y al proceso (Art. 88)

Decreto.- Es lo que dicta el juez para sustanciar la causa (Art. 271)

Auto de sustanciación.- Es una providencia de trámite para la prosecución de la causa (Art. 88)

Decreto con fuerza de auto.- Son decretos sobre importantes de sustanciación que pueden perjudicar intereses o influir en la decisión de la causa (Art. 272).

DE LOS RECURSOS

Los recursos no son más que mecanismos de impugnación que tienen las partes dentro de un proceso para apelar las decisiones del juez (providencias).

Se reconocen los recursos horizontales y verticales; los horizontales: no suben de instancia, recae sobre un juez de igual jerarquía; los verticales: el proceso (juicio) sube a otras instancias.

Recursos horizontales:

• Aclaración (253 COGEP) • Ampliación (253 COGEP) • Reforma (254 COGEP) • Revocatoria (254 COGEP)

Recursos verticales:

• Apelación (256 COGEP) • Casación (266 COGEP) • De hecho (278 COGEP)

En el COGEP, artículo 251, se encuentran las clases de recursos para la impugnación de providencias; en el CPC, artículo 320 se reconocen los recursos verticales.

MÉTODOS HETEROCOMPOSITIVOS

Por excelencia, en estos métodos es el juez quien figura como máxima autoridad en el debate jurídico y es quien tiene el poder de decisión y de dirimir.

Las juezas o jueces, tienen un manto que les da aquel poder ficticio, que se denomina principio de jurisdicción.

Jurisdicción.- Proviene de iuris (derecho) y dictio (declarar en derecho). El Código orgánico de la función judicial, en su artículo 150 define a la jurisdicción como:

"Artículo 150 COFJ.- La jurisdicción consiste en la potestad pública de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, potestad que corresponde a las juezas y jueces establecidos por la Constitución y las leyes, y que se ejerce según las reglas de la competencia."

Para los romanos, la jurisdicción se definía en la siguiente tesis:

o Notio.- Noción.- conocimiento.- competencia. "Artículo 156 COFJ.- Competencia es la medida dentro de la cual la potestad

jurisdiccional está distribuida entre las diversas cortes, tribunales y juzgados, en razón de las personas, del territorio, de la materia y de los grados." Memoria

o Vocatio.- vocación.- llamada.- poder de convocar al demandado por la institución de la citación.

"Artículo 53 COGEP.- La citación es el acto por el cual se le hace conocer a la o al demandado el contenido de la demanda o de la petición de una diligencia preparatoria y de las providencias recaídas en ellas(…) en forma personal, mediante boletas o a través de medios de comunicación (periódico y radiodifusura)" Memoria

o Coertio.- Coerción.- amenazas a través de medidas cautelares. o Iudicium.- Juzgar.- Sentencia.

"Artículo 88 COGEP.- (…) La sentencia es la decisión de la o del juzgador acerca del asunto o asuntos sustanciales del proceso (…)" Memoria

o Executio.- ejecución.- ejecutar.- cosa juzgada. "Artículo 142 COFJ.- Corresponde al tribunal, jueza o juez de primera

instancia ejecutar las sentencias (…)"

DIFERENCIA ENTRE ARBITRAJE Y PROCESO JUDICIAL

ARBITRAJE PROCESO JUDICIAL • Aparece en Roma y durante la época de la

monarquía se lo ejercía a través del senador, lo decidido era vinculante interpartes.

• El árbitro en Roma tomaba el nombre de Iudex.

• Se reconoce el arbitraje nuevamente en el Ecuador a partir del año 1994.

• La tramitación del arbitraje tiene un límite perentorio, es decir, tiempo de duración, que va de los 150 días mínimo a los 300 máximo.

• El juez (árbitro) es privado y oneroso. • Es un procedimiento voluntario y que se da

en materia transigible. • Requiere de la celebración de un convenio

arbitral (Art. 5 LAyMed); aunque se reconoce excepción (Art. 6 LAyMed).

• Una vez sometido a arbitraje queda prohibido acudir a justicia ordinaria (Art. 7 LAyMed).

• Es renunciable (Art. 8 LAyMed). • Las partes eligen al árbitro o al tribunal

arbitral. • Es de jurisdicción ordinaria (Art. 5 CPC). • No hay instancias superiores. • Es un procedimiento más confiable. • Sí dicta medidas cautelares (Art. 9

LAyMed). • Requiere de capacidad y requisitos (Art. 4

LAyMed). • Es confidencial (Art. 34 LAyMed). • El laudo es ejecutable a través de la justicia

ordinaria (Art. 32 LAyMed). • El arbitraje puede darse de manera

administrada (sujeción a ley y ley de centro de arbitraje) o independiente (sujeción a la ley y al pacto de las partes) (Art. 2 LAyMed); también puede ser en equidad (sana crítica y no abogados necesariamente) o en derecho (son abogados) (Art. 3 LAyMed). [A falta de convenio arbitral se entenderá que el arbitraje es en equidad (Art. 3 LAyMed)]

• En Roma se habla del ordo iudicarum privatorum.

• Lo lleva a cabo un juez. • Tiene dos instancias y un recurso

extraordinario (casación). • Su tiempo de duración es inexacto. • Obedece al principio de la gratuidad (Art.

12 COFJ) • Es forzoso. • No necesita de convenios previos. • Es de jurisdicción ordinaria (Art. 5 CPC). • Es menos confiable que el arbitraje.

CONCORDANCIAS

Acerca de la capacidad para ir a arbitraje y de sus requisitos: "Artículo 4 Ley de arbitraje y mediación.- Podrán someterse al arbitraje regulado en esta Ley las personas naturales o jurídicas que tengan capacidad para transigir, cumpliendo con los requisitos que establece la misma.

Para que las diferentes entidades que conforman el sector público puedan someterse al arbitraje, además de cumplir con los requisitos que establece esta Ley, tendrán que cumplir los siguientes requisitos adicionales:

a) Pactar un convenio arbitral, con anterioridad al surgimiento de la controversia; en caso de que se quisiera firmar el convenio una vez surgida la controversia, deberá consultarse al Procurador General del Estado, dictamen que será de obligatorio cumplimiento;

b) La relación jurídica a la cual se refiere el convenio deberá ser de carácter contractual;

c) En el convenio arbitral deberá incluirse la forma de selección de los árbitros; y,

d) El convenio arbitral, por medio del cual la institución del sector público renuncia a la jurisdicción ordinaria, deberá ser firmado por la persona autorizada para contratar a nombre de dicha institución.

El incumplimiento de los requisitos señalados acarreará la nulidad del convenio arbitral."

Acerca del convenio arbitral: "Artículo 5 Ley de arbitraje y mediación.- El convenio arbitral es el acuerdo escrito en virtud del cual las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. (Hasta aquí de memoria)

[Requisitos del convenio arbitral] El convenio arbitral deberá constar por escrito y, si se refiere a un negocio jurídico al que no se incorpore el convenio en su texto, deberá constar en un documento que exprese el nombre de las partes y la determinación inequívoca del negocio jurídico a que se refiere. En los demás casos, es decir, de convenios arbitrales sobre las indemnizaciones civiles por delitos o cuasidelitos, el convenio arbitral deberá referirse a los hechos sobre los que versará el arbitraje."

Acerca de la excepción al convenio arbitral: "Artículo 6 Ley de arbitraje y mediación.- Se entenderá que existe un convenio arbitral no sólo cuando el acuerdo figure en un único documento firmado por las partes, sino también cuando resulte de intercambio de cartas o de cualquier otro medio de comunicación escrito que deje constancia documental de la voluntad de las partes de someterse al arbitraje."

Acerca de la prohibición de ir a justicia ordinaria cuando el caso se tramita en arbitraje: "Artículo 7 Ley de arbitraje y mediación.- El convenio arbitral, que obliga a las partes a acatar el laudo que se expida, impide someter el caso a la justicia ordinaria.

Cuando las partes hayan convenido de mutuo acuerdo someter a arbitraje sus controversias, los jueces deberán inhibirse de conocer cualquier demanda que verse sobre las relaciones jurídicas que las hayan originado, salvo en los casos de excepción previstos en esta Ley. En caso de duda, el órgano judicial respectivo estará a favor de que las controversias sean resueltas mediante arbitraje. Toda resolución a este respecto deberá ser notificada a las partes en el término de dos días."

Acerca de la renuncia al convenio arbitral: "Artículo 8 Ley de arbitraje y mediación.- Las partes pueden de mutuo acuerdo renunciar por escrito al convenio arbitral que hayan celebrado, en cuyo caso cualesquiera de ellas puede acudir con su reclamación al órgano judicial competente (…)"

Acerca de las medidas cautelares en el arbitraje: "Artículo 9 Ley de arbitraje y mediación.- Los árbitros podrán dictar medidas cautelares, de acuerdo con las normas del Código de Procedimiento Civil o las que se consideren necesarias para cada caso, para asegurar los bienes materia del proceso o para garantizar el resultado de éste."

Acerca de la ejecución del laudo arbitral: "Artículo 32 Ley de arbitraje y mediación.- Ejecutoriado el laudo las partes deberán cumplirlo de inmediato.

Cualquiera de las partes podrá pedir a los jueces ordinarios, que ordenen la ejecución del laudo o de las transacciones celebradas, presentando una copia certificada del laudo o acta transaccional, otorgada por el secretario del tribunal, el director del centro o del árbitro o árbitros, respectivamente con la razón de estar ejecutoriada.

Los laudos arbitrales tienen efecto de sentencia ejecutoriada y de cosa juzgada (…)"

Acerca de la confidencialidad de la causa en arbitraje: "Artículo 34 Ley de arbitraje y mediación.- Las partes sin perjuicio de los derechos de terceros, podrán convenir en la confidencialidad del procedimiento arbitral, en este caso podrán entregarse copias de lo actuado solamente a las partes, sus abogados o al juez que conozca el recurso de nulidad u otro recurso al que las partes se hayan sometido."

Acerca del principio de gratuidad: "Artículo 12 Código orgánico de la función judicial.- El acceso a la administración de justicia es gratuito(…)"

Acerca de la jurisdicción ordinaria: "Artículo 5 Código de procedimiento civil.- La jurisdicción se ejerce por los tribunales y juzgados que integran la Función Judicial. También la ejercen, de acuerdo con la Constitución de la República y sus leyes propias: los jueces de paz, los árbitros, los tribunales de conciliación y arbitraje y las autoridades de los pueblos indígenas."

DEBIDO PROCESO

El debido proceso son las garantías básicas, mínimas, elementales, indispensables en todo tipo de proceso judicial, y deberían tenerlas también los juicios administrativos.

El debido proceso, actualmente, está reconocido por los convenios internacionales de DD. HH., tales como: Convención Europea, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Pacto de San José.

La idea del debido proceso se remonta al año 1215 en el reinado de Juan Sin Tierra (Rey inglés [hermano de Ricardo Corazón de León]), que aseguró mediante el dictado de la Carta Magna, el debido proceso no solo para la nobleza sino también para los plebeyos.

Para referirnos al debido proceso, dentro de la Constitución, cabe primero el artículo 75 del mismo cuerpo, en referencia a la tutela judicial efectiva: "Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionado por la ley."

Tutela.- Protección que todos tenemos de nuestros derechos (D. Salud, D. Seguridad Social)

Tutela Judicial.- Protección del Estado respecto de nuestros derechos a través de organismos jurisdiccionales.

Tutela Judicial Efectiva.- No siempre se cumpla en virtud de la celeridad, certeza, conocimiento de los jueces, corrupción (Art. 9 COFJ), errores humanos; estos últimos se corrigen a través de los recursos.

APARTADO

François Ost y los tres modelos de jueces.- François Ost es un jurista de origen belga, profesor de Literatura, Derecho y Literatura del Derecho; entre sus estudios ha formulado los "modelos de jueces":

Juez Júpiter.- El Derecho es la ley.

Juez Hércules.- La decisión (jurisprudencia) es la ley.

Juez Hermes.- Se basa en principios, tratando de buscar lo mejor para las partes.

CONTINUACIÓN

Principio de imparcialidad.- Ni afecto ni desafecto por parte del juez hacia las partes. (Art. 9 COFJ)

Imparcialidad Objetiva.- Intereses del juez en la materia de la controversia.

Imparcialidad Subjetiva.- Hacia las partes.

Principio de inmediación.- Es el contacto procesal entre el juez y las partes (Art. 19 COFJ).

Principio de celeridad.- Es la rapidez que debe haber y darse en el proceso (Art. 20 COFJ).

El juez no siempre cumple con el principio de celeridad, en cuanto al término que le corresponde para dictar providencias (288 CPC) (74 COGEP) .

El debido proceso tiene como características lo siguiente:

• La vigencia de un Estado de Derecho y de justicia (Art. 1 Constitución) • Seguridad Jurídica (Art. 82 Constitución) • Evitar el abuso de los poderes públicos en ir en contra de las personas. • Constituye el imperio del ordenamiento jurídico. • Permite la vigencia de los derechos humanos.

En el artículo 76 ib ídem se establecen las garantías básicas para el debido proceso, entre las que resaltan se pueden citar las siguientes:

"Artículo 76, numeral 1 de la Constitución de la República.- Corresponde a toda autoridad administrativa o judicial, garantizar el cumplimiento de las normas y los derechos de las partes."

Derecho a la defensa.- Es el derecho de ir a un órgano jurisdiccional para hacer valer nuestros derechos, puede hacérselo con o sin un abogado. Aunque se establece que, en un proceso judicial, toda persona tiene derecho a ser defendida por un abogado (Art. 327 COFJ)

Defensa material: A través de garantías jurisdiccionales, justicia indígena, arbitraje en equidad y alimentos.

Defensa técnica: A través de defensoría pública.

Derecho a la autodefensa (Art. 327 COFJ).-

Autodefensa procesal: Persona accionada puede hacer uso del derecho a la autodefensa en un juicio de manera propia por ser un abogado.

Autodefensa de comportamiento: La parte se defiende sin el uso de tecnicidad jurídica; son reacciones o conductas que una persona realiza en una diligencia procesal.

"Artículo 76, numeral 2 de la Constitución de la República.- Se presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal, mientras no se declare su responsabilidad mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada.".- Es reconocido en los diversos tratados internacionales.

"Artículo 76, numeral 3 de la Constitución de la República.- Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de cometerse, no esté tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicará una sanción no prevista por la Constitución o la ley. Sólo se podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del trámite propio de cada procedimiento.".- Se basa en el principio de la tipicidad y legalidad (que son preeminentemente penales), también es reconocido por los tratados internacionales.

Regula también el procedimiento, así por ejemplo lo dicta el COGEP en el artículo 142, numeral 11 de los requisitos de la demanda, en donde se establece que debe determinarse cuál será el procedimiento que deberá seguir la causa y el 1014 del CPC, que dice que, en caso de no acatar el procedimiento correspondiente, podrá solicitarse la nulidad del proceso.

"Artículo 76, numeral 4 de la Constitución de la República.- Las pruebas obtenidas o actuadas con violación de la Constitución o la ley no tendrán validez alguna y carecerán de eficacia probatoria.".- Sin pruebas, el juez no puede sentenciar ni dirimir, ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat", los actos se prueban en los fundamentos de hecho (demanda, contestación a la demanda, reconvención y contestación a la reconvención, Art. 142, numeral 5 del COGEP).

LA PRUEBA Y CARGA DE LA PRUEBA (ONUS PROBANDI)

El actor debe probar lo que afirma (Artículos 151 inciso 2 y 169 COGEP):

• Onus probandi, incubit actore • Reus in excipiendo, fit actore.- Si al imponer una excepción, se afirma

algo, debe probarlo. • Actore non probante, reus est absolvendus.- Si el actor no prueba, el

reo es absuelto

Hechos que no deben ser probados (Art. 163 COGEP).-

• Los hechos afirmados por una de las partes y admitidos por la parte contraria en la contestación de la demanda o de la reconvención o los que se determinen en la audiencia preliminar.

• Los hechos imposibles. • Los hechos notorios o públicamente evidentes. • Los hechos que la ley presume de derecho.

MEDIOS DE PRUEBA

Numerus clausus.- Son los que la ley indica, actualmente, la prueba no tiene validez sin previo juramento (Art. 121 CPC inciso 1) Numerus apertus.- No existen en la ley, pero se aceptan. La ley reconoce y acepta los medios probatorios que la tecnología traiga (Art. 121 CPC inciso 2)

NUMERUS CLAUSUS NUMERUS APERTUS

Confesión de parte, Instrumentos públicos y privados, Declaraciones de testigos, Inspección judicial, Dictamen de peritos, e Intérpretes

Grabaciones magnetofónicas, Radiografías, Fotografías, Documentos por medios técnicos, electrónicos, informáticos, telemáticos y de nueva tecnología, Exámenes morfológicos, sanguíneos o científicos

¿Cuándo se prueba? En la audiencia de juicio, aunque se obliga a anunciar los medios de prueba que se van a aplicar (actos propositivos) (Art. 142, numeral 7 del COGEP). PRINCIPIO DE PRECLUSIÓN Es la pérdida de la oportunidad dentro de la potestad procesal, se extingue para siempre. El proceso y todas sus etapas precluyen. En el COGEP, la oportunidad de la prueba se encuentra en el Art. 159, se hace énfasis en que la prueba que sea de imposible acceso, deberá ser anunciada, de lo contrario no podrá entrar a juicio.

FINALIDAD DE LA PRUEBA (Art. 158 COGEP) Llevar al juez al convencimiento de los hechos y de las circunstancias controvertidas. PRUEBAS NUEVAS (Art. 166 COGEP) Se podrá anunciar prueba nueva antes de la convocatoria a audiencia de juicio, siempre que no haya sido de conocimiento de la parte que beneficio o que, habiéndolo sido, no se haya podido tener acceso a ella. El juez aceptará la prueba de acuerdo a su sana crítica. NECESIDAD DE LA PRUEBA (Art. 162 COGEP)

• Se prueban los hechos afirmados por las partes. • Al invocar derecho extranjero, se requiere certificación diplomática de

que la ley está vigente. • El juez no puede aplicar su propio conocimiento de los hechos como

prueba. • Ignorantia legis non excusa.- la ignorancia no es excusa alguna; la ley

nacional no se prueba (Art. 13 Código civil) SANA CRÍTICA Es un método de valoración del juez para establecer el grado de certeza de las pruebas; es un ejercicio lógico y de sentido común. Suele dejarse llevar también por la experiencia. (Art. 164 numeral 2 del COGEP) REQUISITOS DE LAS PRUEBAS Las pruebas deben ser conducentes, pertinentes y útiles (Arts. 160 y 161 COGEP)

Conducencia.- Es lo concluyente para probar una afirmación, pone restricciones a otros medios de prueba; es el mecanismo que arma el camino para la prueba que da la ley sustantiva o adjetiva. Pertinencia.- Es la necesidad de que todo el material probatorio se dirija a los hechos afirmados o controvertidos. Utilidad.- Que realmente sirvan para la causa.

Inutilidad.- Que no sirven en la causa, probar aquello que ya está probado.

PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN O BILATERALIDAD DE PRUEBAS

Toda prueba que solicitan las partes, deberán ser trasmitidas a la contraparte para que la pueda objetar si es que no está de acuerdo; es una solemnidad que si se la viola, provocará la nulidad. Las partes tienen derecho a conocer oportunamente las pruebas que se van a practicar, oponerse de manera fundamentada y contradecirla (Art. 165, 170 [objeciones], 173 [sanciones] COGEP). PRESUNCIÓN JUDICIAL (Art. 172 COGEP) Toda presunción nace por indicios, a través de las cuales se configuran pruebas indiciales, que el juez colige para resolver la controversia. PRUEBA EN EL EXTRANJERO (Art. 167 COGEP) En caso de haber declaraciones de las partes o de testigos en el extranjero, se notifica a los funcionarios consulares para la transmisión por medios telemáticos. Si no hay funcionario consular, se permite el exhorto o carta rogatoria al país donde se pretende realizar la diligencia. PETICIÓN EXCEPCIONAL DE PRUEBAS POR PARTE DEL JUEZ (Art. 168 COGEP) Cuando las pruebas que han interpuesto las partes, no han sido suficientes para probar lo que se afirma, el juez pide, por excepción, es decir, de oficio, las pruebas.

"Artículo 76, numeral 5 de la Constitución de la República.- En caso de conflicto entre dos leyes de la misma materia que contemplen sanciones diferentes para un mismo hecho, se aplicará la menos rigurosa, aún cuando su promulgación sea posterior a la infracción. En caso de duda sobre una norma que contenga sanciones, se la aplicará en el sentido más favorable a la persona infractora.".- Se rige con los principios del Indubio Pro Reo y la Favorabilidad (en beneficio del reo, habrá excepción a la irretroactividad de la ley) (art. 5 COIP) "Artículo 76, numeral 6 de la Constitución de la República.- La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza.".- Vinculado al principio de proporcionalidad, que pondera en qué casos un juez debe o no debe imponer una sanción; en los casos de principio de proporcionalidad, el juez pondera: 1) Circunstancias de una infracción, 2) circunstancias de la persona y 3) pena o sanción que la ley establece. "Artículo 76, numeral 7, literal A de la Constitución de la República.- Nadie podrá ser privado del derecho a la defensa en ninguna etapa o grado del procedimiento.".- En relación a lo anterior, todos tienen derecho a que un abogado intervenga en defensa de los accionados; responde a un un contexto general.

"Artículo 76, numeral 7, literal B de la Constitución de la República.- Contar con el tiempo y con los medios adecuados para la preparación de su defensa.".- Con base y relación al principio de igualdad y cuando se habla de tiempo se hace referencia al plazo razonable, eso es algo que todos los procesos deben tener y está establecido en el artículo 73 del COGEP.

TÉRMINOS

En un proceso debe existir un plazo razonable, esto es, según el artículo 73 del COGEP: "Se entiende por término al tiempo que la ley o la o el juzgador determinan para la realización o práctica de cualquier diligencia o acto judicial."

Términos legales.- Se cumplen oportunamente y precluyen inmediatamente (están contemplados en la ley y son perentorios [lapso]). Concordancia con el artículo 75 del COGEP: "Los términos señalados en la ley son irrenunciables e improrrogables." [justicia retardada, justicia denegada].

Términos judiciales.- Es para actos procesales, el juez la otroga por conveniencia de las partes (Artículo 37 del COGEP: "Si son dos o más las o los actores por un mismo derecho o dos o más las o los demandados, siempre que sus derechos o excepciones no sean diversos o contrapuestos, la o el juzgador dispondrá que constituyan un procurador común dentro del término que se les

conceda, si no lo hacen, la o el juzgador designará entre ellos a la persona que servirá de procuradora y con quien se contará en el proceso (…)")

Según el artículo 75 del COGEP: "En los casos en que la ley no prevea un término para la realización de una diligencia o actuación procesal, lo determinará la o el juzgador, con el carácter de perentorio y vinculante para las partes(…)"

¿Desde cuándo empieza a correr el término?.- A partir del día hábil siguiente al de la notificación; y, fenece según el aún vigente CPC a la medianoche; para el COGEP a la última hora laboral o momento útil laboral (17h00) (Art. 77 del COGEP: "El término empieza a correr en forma común, con respecto a todas las partes, desde el día hábil siguiente a la última citación o notificación. Su vencimiento ocurre el último momento hábil de la jornada laboral." [Memoria, examen]).

Acerca de los días y horas hábiles.- Artículo 78 del COGEP.- "No correrán los términos en los días sábados, domingos y feriados. Regirá también para el cómputo de términos el traslado de días festivos, de descanso obligatorio o recuperación de la jornada laboral (…) Son horas hábiles las que corresponden al horario de trabajo que fije el Consejo de la Judicatura (…)"

Otras concordancias.-

"Artículo 127 del Código orgánico de la función judicial.- Las secretarias y secretarios y demás servidoras y servidores judiciales que demoraren de forma injustificada o negligente poner al despacho los expedientes de su oficina, o hacer la entrega que se les hubiere ordenado, serán destituidos."

"Artículo 128, numeral 5 del Código orgánico de la función judicial.- Es prohibido a juezas y jueces (…) 5.- Retardar o denegar injustificadamente el despacho de los asuntos sometidos a su competencia (…)".

"Artículo 129, numeral 3 del Código orgánico de la función judicial.- A más de los deberes de toda servidora o servidor judicial, las juezas y jueces, según corresponda, tienen las siguientes facultades y deberes genéricos: (…) 3.- Resolver los asuntos sometidos a su consideración con estricta observancia de los términos previstos en la ley y con sujeción a los principios y garantías que orientan el ejercicio de la Función Judicial; (…)".

"Artículo 130, numerales 5 y 9 del Código orgánico de la función judicial.- Es facultad esencial de las juezas y jueces ejercer las atribuciones jurisdiccionales de acuerdo con la Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos y las leyes; por lo tanto deben (...) 5.- Velar por el pronto despacho de las causas de acuerdo con la ley; (...) 9.- Procurar la celeridad procesal, sancionando las maniobras dilatorias en que incurran las partes procesales o sus abogadas y abogados; (…)".

"Artículo 76, numeral 7, literal C de la Constitución de la República.- Ser escuchado en el momento oportuno y en igualdad de condiciones.".- Se rige bajo los principios de:

Audiatur et altera pars: Principio por el cual el juez da audiencia a ambas partes dentro de un proceso-litigio. Garantizar al demandado ser informado a través del medio de la citación (art. 53 COGEP) "nemo damnatus, nisí auditus".

Inauditur altera parse: Principio por el cual no se notifica a una de las partes una diligencia procesal y el juez accede o deniega las pretensiones de un litigante sin sustanciarla con el adversario. Generalmente se da en medidas cautelares.

Medidas cautelares.- Aquella que interpone el juez por boleta de apremio para asegurar cumplimiento de la sentencia. Las medidas cautelares se dan a través de:

Presupuestos.- Corresponde a algo que debe ocurrir para accionar una medida cautelar.

Requisitos.- Responde a lo que establece la ley.

A su vez, las medidas cautelares para que surtan efecto, deben cumplir:

Fumus boni iuris.- Apariencia de buen derecho.

Periculum in mora.- Peligro por la demora o paso del tiempo.

Las medidas cautelares son aplicables...

Personalmente.- En las personas.

Realmente.- En las cosas.

"Artículo 76, numeral 7, literal D de la Constitución de la República.- Los procedimientos serán públicos salvo las excepciones previstas por la ley. Las partes podrán acceder a todos los documentos y actuaciones del procedimiento.".- Responde al principio de publicidad.

Principio de publicidad.- Según el artículo 13 del COFJ: Las actuaciones o diligencias judiciales serán públicas, salvo los casos en que la ley prescriba que sean reservadas. (…) Se prohíbe a las juezas y a los jueces dar trámite a informaciones sumarias o diligencias previas que atenten a la honra y dignidad de las personas o a su intimidad. [prueba ilícita]"

Según el artículo 8 del COGEP: La información de los procesos sometidos a la justicia es pública, así como las audiencias, las resoluciones judiciales y las decisiones administrativas. Únicamente se admitirá aquellas excepciones estrictamente necesarias para proteger la intimidad, el honor, el buen nombre o la seguridad de cualquier persona (…)

Artículo 83 ib ídem: Las audiencias serán grabadas solamente por el sistema implementado por la autoridad competente (…)

"Artículo 76, numeral 7, literal E de la Constitución de la República.- Nadie podrá ser interrogado, ni aún con fines de investigación, por la Fiscalía General del Estado, por una autoridad policial o por cualquier otra, sin la presencia de un abogado particular o un defensor público, ni fuera de los recintos autorizados para el efecto.".- Derecho a mantener el silencio, también se relaciona con la defensa (léase en temas anteriores). Concuerda con el artículo 177 del COGEP en que, si al momento de la prueba testimonial no se acude con un abogado, se considera nula la prueba.

"Artículo 76, numeral 7, literal F de la Constitución de la República.- Ser asistido gratuitamente por una traductora o traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma en el que se sustancia el procedimiento.".- Reconocido por el ordenamiento jurídico ecuatoriano y por los diferentes pactos y convenios internacionales, todo juicio o proceso deberá presentárselo en la lengua materna del procesado.

"Artículo 76, numeral 7, literal G de la Constitución de la República.- En procedimientos judiciales, ser asistido por una abogada o abogado de su elección o por defensora o defensor público; no podrá restringirse el acceso ni la comunicación libre y privada con su defensora o defensor.".- Concordado con el artículo 323 del COFJ, que reconoce a la abogacía como una profesión con función social, al servicio de la justicia y del derecho; y toda persona tiene

derecho a un abogado de su libre elección; concuerda también con el artículo 327 ib ídem, acerca de que en todo proceso judicial será necesaria la intervención de un abogado, salvo en los procesos constitucionales (…).

Al tratar el tema de la abogacía como función social, cabe resaltar que el Ecuador, en caso de que una persona no cuente con las condiciones socioeconómicas de poder pagar un abogado, el Estado le prestará tal servicio a través de la Defensoría Pública, reconocida en el artículo 191 de la Constitución: "La Defensoría Pública es un órgano autónomo de la Función Judicial cuyo fin es garantizar el pleno e igual acceso a la justicia de las personas que, por su estado de indefensión o condición económica, social o cultural, no puedan contratar los servicios de defensa legal para la protección de sus derechos (…)", los artículos 285 y 286 del COFJ también reconocen a la Defensoría Pública y a sus funciones: "La Defensoría Pública es un organismo autónomo de la Función Judicial, con autonomía económica, financiera y administrativa. Tiene su sede en la capital de la República.", y, "(…) La prestación gratuita y oportuna de servicios de orientación, asistencia, asesoría y representación judicial, conforme lo previsto en este código, a las personas que no puedan contar con ellos en razón de su situación económica o social (…)".

"Artículo 76, numeral 7, literal H de la Constitución de la República.- Presentar de forma verbal o escrita las razones o argumentos de los que se crea asistida y replicar los argumentos de las otras partes; presentar pruebas y contradecir las que se presenten en su contra.".- Principio de bilateralidad y/o contradicción.

"Artículo 76, numeral 7, literal I de la Constitución de la República.- Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma causa y materia. Los casos resueltos por la jurisdicción indígena deberán ser considerados para este efecto.".- Se refiere al principio del non bis in ídem, el cual es una garantía del debido proceso que protege a la cosa juzgada en aspectos administrativos y judiciales. Recordemos que el non bis in ídem manifiesta que no se puede juzgar dos veces por los mismos hechos. Este non bis in ídem posee a su vez, dos dimensiones: Dimensión material, que es la prohibición de sancionar dos veces por los mismos hechos; y, dimensión procesal, que es la prohibición de juzgar dos veces por los mismos hechos.

LITISPENDENCIA

Es un instituto del Derecho Procesal reconocido como una excepción previa en el artículo 153 del COGEP, que precautela que dos o más procesos sean juzgados por los mismos hechos. Es decir, que haya igual:

Identidad objetiva.- el objeto materia de la controversia Identidad subjetiva.- mismas partes o sujetos Identidad de causa.- los mismos hechos y fundamentos

El efecto inmediato de la litispendencia es la inhibición, es decir, el juez a través de su inhibición está protegiendo a la cosa juzgada.

Acumulación de autos.- Cuando se repiten dos de tres identidades, los procesos deben acumularse (Art. 16 COGEP).

Continencia de la causa.- Necesidad de que un proceso se siga por un solo juez.

Acerca de la justicia indígena

Se puede administrar este tipo de justicia siempre y cuando respeten los derechos humanos y la igualdad entre personas. No se acepta la tortura. "Artículo 171 de la Constitución de la República.- (…)Las autoridades aplicarán normas y procedimientos

propios para la solución de sus conflictos internos, y que no sean contrarios a la Constitución y a los derechos humanos reconocidos en instrumentos internacionales(…)".

Jurisdicción.- "Artículo 343 COFJ.- Las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas ejercerán funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio o consuetudinario, dentro de su ámbito territorial (...)"

Principios de la justicia indígena.- En concordancia con el artículo 344 del COFJ.

• Diversidad.- Derechos, costumbres y prácticas de los pueblos indígenas.

• Igualdad.- Garantizar la comprensión de normas y procesos. • Non bis in ídem.- Lo juzgado por justicia indígena, no puede ser

repetido en Función Judicial. • Pro justicia indígena.- En caso de duda entre justicia ordinaria y

justicia indígena, se preferirá la indígena. • Interpretación cultural.- Interpretación de derechos y costumbres de

los pueblos indígenas en el litigio.

Citación a comunidades indígenas, montubias, campesinas y afrodescendientes.- De acuerdo al artículo 59 del COGEP: "Se realizará con la entrega de una copia de la demanda, de la petición de una diligencia preparatoria, de las providencias recaídas en ella y de la respectiva resolución, a tres miembros de la comunidad que sean reconocidos como sus dirigentes y por carteles que se fijarán en los lugares más frecuentados.

Además de las copias en idioma castellano, se entregará copias en el idioma de la comunidad en la que se realiza la diligencia."

Competencia.- "Artículo 345 COFJ.- Los jueces y juezas que conozcan de la existencia de un proceso sometido al conocimiento de las autoridades indígenas, declinarán su competencia, siempre que exista petición de la autoridad indígena en tal sentido. A tal efecto se abrirá un término probatorio de tres días en el que se demostrará sumariamente la pertinencia de tal invocación, bajo juramento de la autoridad indígena de ser tal. Aceptada la alegación la jueza o el juez ordenará el archivo de la causa y remitirá el proceso a la jurisdicción indígena."

Justicia intercultural.- En concordancia con el artículo 346 del COFJ, el Consejo de la Judicatura se encargará de la cooperación entre la justicia ordinaria y la indígena. Asimismo deberá capacitar a sus funcionarios cuando estos se encuentren en territorio predominantemente indígena, advirtiendo que no pueden ejercer gobierno ni administración sobre la justicia indígena.

"Artículo 76, numeral 7, literal J de la Constitución de la República.- Quienes actúen como testigos o peritos estarán obligados a comparecer ante la jueza, juez o autoridad, y a responder al interrogatorio respectivo.".- Se hace referencia a la prueba testimonial (art. 174 COGEP), la cual es una prueba no facultativa, por lo tanto, la persona está obligada a comparecer con el riesgo de cometer delito de desacato.

Concordancias.-

"Artículo 223 del CPC.- Todos los testigos que las partes presenten están obligados a declarar (…)"

Excepción por la cual, el testigo puede negarse a responder una pregunta formulada por el juez.-

"Artículo 175 del COGEP.- (…) La o el declarante podrá negarse a responder cualquier pregunta que:

1. Pueda acarrearle responsabilidad penal personal, a su cónyuge o conviviente en unión de hecho o a sus familiares comprendidos dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, excepto las que se refieran a cuestiones de estado civil o de familia.

2. Viole su deber de guardar reserva o secreto por razón de su estado u oficio, empleo, profesión, arte o por disposición expresa de la ley."

"Artículo 76, numeral 7, literal K de la Constitución de la República.- Ser juzgado por una jueza o juez independiente, imparcial y competente. Nadie será juzgado por tribunales de excepción o por comisiones especiales creadas para el efecto.".-

Principio de independencia (Art. 8 COFJ).- "Las juezas y jueces solo están sometidos en el ejercicio de la potestad jurisdiccional a la Constitución, a los instrumentos internacionales de derechos humanos y a la ley. Al ejercerla, son independientes incluso frente a los demás órganos de la Función Judicial. (…)"

El juez no debe tener ningún tipo de injerencia con agentes (Art. 123 COFJ).

Internos.- Cuando interviene un agente propio de la función judicial, pero de diferente órgano.

Externos.- Cuando interviene un agente de una función distinta en la Función Judicial.

Principio de imparcialidad (Art. 9 COFJ).- "La actuación de las juezas y jueces de la Función Judicial será imparcial, respetando la igualdad ante la ley. (…) las juezas y jueces deberán resolver siempre las pretensiones y excepciones que hayan deducido los litigantes (…) no se permitirá la realización de audiencias o reuniones privadas o fuera de las etapas procesales correspondientes, entre la jueza o el juez y las partes o sus defensores."

Competencia.- Sabemos que la competencia es la división de la potestad jurisdiccional en razón de personas, territorio, materia y grados (art. 156 COFJ).

Características de la competencia.-

• Legalidad.- Solamente encuentra sus límites en la ley (art. 157 COFJ). • Orden público.- La competencia es establecida para precautelar los

intereses colectivos. • Inmodificable.- Por norma general, establecida la competencia no se

alterará por causas supervinientes. Perpetuatio jurisdictione (art. 163, numeral 2 de COFJ).

• Indelegable.- No se pueden transferir funciones. (Art. 158 COFJ)

Excepciones.-

La competencia en materia de materia, personas y grados, excepcionalmente podrá ser modificada por el Consejo de la Judicatura por creación, traslado, fusión o supresión de las cortes, juzgados y tribunales. (Art. 157, inciso 2 COFJ)

Ningún juez puede delegar la competencia que la ley le atribuye; sin embargo, puede deprecar, comisionar o exhortar a otro la actuación de realizaciones judiciales fuera de su ámbito territorial.

Deprecar.- Se hace a un juez de la misma instancia, del mismo grado jerárquico, siempre y cuando sea de otra dirección territorial. (art. 146 COFJ).

Comisionar.- Se hace a un juez jerárquicamente superior. (art. 146 COFJ).

Exhortar.- Petitorio que hace el juez a un juez extranjero. (art. 146 COFJ).

Competencia territorial.-

"Artículo 9 del COGEP.- Por regla general será competente, en razón del territorio y conforme con la especialización respectiva, la o el juzgador del lugar donde tenga su domicilio la persona demandada (…) [forum domicilii rei]"

"Artículo 47 del Código civil.- El domicilio civil es relativo a una parte determinada del territorio del Estado."

Actor sequitur, forum rei.- El actor persigue el fuero del demandado.

DEL FUERO

Institución que, en Derecho Procesal, toma varias acepciones, en virtud de:

o Domicilio o Competencia o Privilegio o Lugar de juzgamiento (forum)

Excepciones al fuero (Art. 10 COGEP).-

Pese a que una persona tiene su domicilio específico, se lo podrá demandar en otros lugares (esto es, que el actor puede decidir dónde plantear su demanda [fueros concurrentes]).

1. Forum solutionis 2. Forum contractus.- lugar donde se firmó un contrato, siempre

que, al momento de presentar la demanda, ambos estén presentes.

3. Forum contractus excluyente.- solo se podrá demandar en ese lugar (renuncia del domicilio).

4. Forum res sitae.- Es excluyente y se refiere al lugar donde está situada la cosa inmueble (el juez competente es el que está donde se encuentra la cosa inmueble).

5. Forum domus sitae.- Es excluyente y se refiere al lugar donde está situada la casa de habitación.

6. Forum res inmobilie.- Es excluyente y se refiere al lugar donde están situados los bienes inmuebles y la demanda tiene por objeto, bienes muebles e inmuebles.

7. Forum maleficus.- Es concurrente y responde al lugar donde se ocasionaron los daños y perjuicios.

8. Forum oecosistema.- Es concurrente y se refiere al lugar donde se produjo el daño ambiental.

9. Forum gestor administrationis.- Lugar donde se administran bienes ajenos.

10. Forum filius domicilii.- Cuando se presenta en juicio de alimentos o de filiación, el actor puede elegir entre su domicilio o donde está asentada.

Cuando son causas en contra del Estado, la competencia radica en el domicilio del actor.

Competencia excluyente (Art. 11 COGEP).- Exclusividad para conocer causas.

1. Domicilio del trabajador 2. Forum res sitae 3. Apertura de la sucesión o herencia.- Si la persona muere en el

extranjero, será donde estén los bienes. 4. Sucesión o herencias 5. Domicilio del pupilo en tutelas o curadurías

Excepción de competencia.-

¿Qué se hace cuando se interpone demanda ante juez no competente?

1. Excepción declinatoria (art. 153, numeral 1 COGEP). 2. Acción inhibitoria (juicio de competencia) 3. Convalidación.- prorrogar competencia.

Privilegio.- Son privilegiadas las autoridades que ejerzan un poder. Es la exclusividad de conocer una causa o proceso (arts. 190, 192, 208 COFJ).

"Artículo 76, numeral 7, literal L de la Constitución de la República.- Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se consideraran nulos. Las servidoras o servidores responsables serán sancionados.".- Se refiere a que es necesario motivar (sustentar, fundamentar) una causa.

"Artículo 130, numeral 4 COFJ.- Motivar debidamente sus resoluciones. No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Las resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados serán nulos; (…)"

"Artículo 89 del COGEP.- Toda sentencia y auto serán motivados, bajo pena de nulidad. No habrá tal motivación si en la resolución no se enuncian las normas o

principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos, que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas como a la interpretación y aplicación del derecho (…)"

"Artículo 76, numeral 7, literal M de la Constitución de la República.- Recurrir el fallo o resolución en todos los procedimientos en los que se decida sobre sus derechos.".- Se lo emparenta con el principio de doble conforme y es el derecho que tienen las partes para recurrir, es decir, ir a los recursos que la ley le permite (horizontales y/o verticales).

DE LOS JUECES

Prohibiciones de los jueces (Art. 128 COFJ).- Es prohibido a juezas y jueces:

1. Manifestar su opinión anticipada en causa que estuvieren juzgando o debieren juzgar;

2. Ser síndicos o depositarios de cosas litigiosas, (…) salvo que sean legitimarios;

3. Ausentarse del lugar de su residencia ordinaria, en los días de despacho sin previa licencia (…);

4. Conocer o resolver causas en las que intervengan como partes procesales o coadyuvantes o como abogados, los amigos íntimos o enemigos capitales o manifiestos y los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad;

5. Retardar o denegar injustificadamente el despacho de los asuntos sometidos a su competencia;

6. Participar en actividades que lleven a la interrupción o mengua del servicio público de administrar justicia;

7. Tomar interés, directamente o a través de terceros, en remates o ventas en pública subasta de bienes que se hagan en cualquier unidad judicial;

8. Ejercer la profesión de abogados directamente o por interpuesta persona;

9. Facilitar o coadyuvar, de cualquier forma, para que personas no autorizadas por la ley ejerzan la abogacía;

10. Percibir o exigir derechos, cuotas, contribuciones u otros bienes o valores de patrimonio ajeno por el desempeño de sus funciones, (…);

11. Ser representante de terceros que tengan celebrados contratos con el sector público o con entidades que manejen fondos públicos;

12. Recibir o reunirse con una de las partes o su defensor sin previamente notificar a la otra, en la forma prevenida en el artículo 103 número 14 de este Código, para que pueda estar presente; y,

13. Las demás que señale la ley.

Facultades y deberes genéricos de los jueces (Art. 129 COFJ).- A más de los deberes de toda servidora o servidor judicial, las juezas y jueces, según corresponda, tienen las siguientes facultades y deberes genéricos:

1. Aplicar la norma constitucional y la de los instrumentos internacionales de derechos humanos por sobre los preceptos legales contrarios a ella;

2. Administrar justicia aplicando la norma jurídica pertinente;

3. Resolver los asuntos sometidos a su consideración con estricta observancia de los términos previstos en la ley (…);

4. Denegar de plano los pedidos maliciosos y rechazar los escritos y exposiciones injuriosas, ofensivas o provocativas, sin perjuicio de la respectiva sanción;

5. Denunciar ante las autoridades competentes los casos de ejercicio ilegal de la abogacía;

6. Prestarse mutuo auxilio para la práctica de todas las diligencias que fueren necesarias y se hayan ordenado en la sustanciación de los asuntos judiciales;

7. Requerir de toda autoridad pública o de instituciones o personas privadas el auxilio que demande en el ejercicio de sus funciones;

8. Presentar, por la vía correspondiente, consultas sobre la inteligencia de las leyes así como anteproyectos de ley o reformas legales que tengan directa relación con la jurisdicción y competencia que ejercen;

9. En cualquier estado de la causa, las juezas y jueces que adviertan ser incompetentes para conocer de la misma en razón del fuero personal, territorio o los grados, deberán inhibirse de su conocimiento, sin declarar nulo el proceso (...)

Si la incompetencia es en razón de la materia, declarará la nulidad y mandará que se remita el proceso al tribunal o jueza o juez competente para que dé inicio al juzgamiento, pero el tiempo transcurrido entre la citación con la demanda y la declaratoria de nulidad no se computarán dentro de los plazos o términos de caducidad o prescripción del derecho o la acción;

10. Si al resolver una cuestión hubiere mérito para proceder penalmente, el tribunal, jueza o juez de la causa dispondrá en la sentencia o el auto definitivo que se remitan los antecedentes necesarios a la Fiscalía General. En este supuesto el plazo para la prescripción de la acción penal empezará a correr en el momento en que se ejecutoríe dicha sentencia o auto; y,

11. Ejercer las demás atribuciones establecidas por la Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos, las leyes y los reglamentos.

Facultades jurisdiccionales de los jueces (Art. 130 COFJ).- Es facultad esencial de las juezas y jueces ejercer las atribuciones jurisdiccionales de acuerdo con la Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos y las leyes; por lo tanto deben:

1. Cuidar que se respeten los derechos y garantías de las partes procesales en los juicios;

2. Velar por una eficiente aplicación de los principios procesales;

3. Propender a la unificación del criterio judicial sobre un mismo punto de derecho;

4. Motivar debidamente sus resoluciones. No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Las resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados serán nulos;

5. Velar por el pronto despacho de las causas de acuerdo con la ley;

6. Vigilar que las servidoras y los servidores judiciales y las partes litigantes que intervienen en los procesos a su conocimiento, cumplan fielmente las funciones a su cargo (…);

7. Disponer la comparecencia de las partes procesales, testigos y peritos, cuya presencia sea necesaria para el desarrollo del juicio, por medio de la Policía Nacional. (...)

8. Convalidar de oficio o a petición de parte los actos procesales verificados con inobservancia de formalidades no esenciales, si no han viciado al proceso de nulidad insanable ni han provocado indefensión;

9. Procurar la celeridad procesal, (…);

10. Ordenar de oficio, con las salvedades señaladas en la ley, la práctica de las pruebas que juzguen necesarias para el esclarecimiento de la verdad;

11. Salvo los casos en que la ley expresamente disponga lo contrario, procurar la conciliación de las partes, en cualquier estado del proceso; (…).

De considerarlo conveniente los tribunales o juezas y jueces podrán disponer de oficio que pasen los procesos a una oficina judicial de mediación intraprocesal con la misma finalidad. Se exceptúan los casos en que se halla prohibida la transacción, (…);

12. Rechazar liminarmente el pedido que reitere otro propuesto por cualquier litigante y por la misma razón, o cuando a pesar de fundarse en razón distinta, (…);

13. Rechazar oportuna y fundamentadamente las peticiones, pretensiones, excepciones, reconvenciones, incidentes de cualquier clase, que se formulen dentro del juicio que conocen, con manifiesto abuso del derecho o evidente fraude a la ley, o con notorio propósito de retardar la resolución o su ejecución. (…);

14. Ordenar, si lo estima procedente, a pedido de parte y a costa del vencido, la publicación de la parte resolutiva de la decisión final en un medio de comunicación designado por el tribunal o jueza o juez, (…); y,

15. Ejercer las demás atribuciones establecidas por la Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos, las leyes y los reglamentos.

Facultades correctivas de los jueces (Art. 131 COFJ).- A fin de observar una conducta procesal correspondiente a la importancia y respeto de la actividad judicial, las juezas y jueces deben:

1. Devolver los escritos ofensivos o injuriosos, (…) sin perjuicio de la sanción que pudiere imponer y lo dispuesto por el Código Orgánico Integral Penal.

Para devolver el escrito e imponer la sanción, el tribunal, jueza o juez ordenará que la secretaria o el secretario deje copia de la fe de presentación en el expediente y archive la copia del escrito (...)

El procedimiento reiterado de injuria por parte de la defensora o defensor obliga a la jueza o juez a aplicar la sanción correspondiente;

2. Expulsar de las actuaciones judiciales a quienes alteren su desarrollo o atenten contra su legal evolución. (...) Estas medidas se aplicarán sin perjuicio de las acciones penales a que hubiere lugar si el hecho constituyera contravención o delito;

3. Declarar en las sentencias y providencias respectivas, la incorrección en la tramitación o el error inexcusable de servidoras y servidores judiciales, y comunicar al Consejo de la Judicatura a fin de que dicho órgano sustancie el procedimiento administrativo para la imposición de sanciones;

4. Sancionar a las y a los defensores privados que no comparezcan a cualquier audiencia judicial, con multa de hasta dos salarios básicos unificados del trabajador en general, salvo caso fortuito o fuerza mayor; y,

5. Aplicar las demás sanciones que este Código y otras normas establezcan".

De la providencia que imponga la sanción se podrá recurrir en la forma prevista en la ley. La interposición del recurso de apelación solo suspenderá la ejecución de la sanción y no impedirá el trámite y resolución de la causa principal.

Facultades coercitivas de los jueces (Art. 132 COFJ).- En cumplimiento de lo que dispone el artículo 75 de la Constitución de la República las juezas y jueces pueden:

1. Imponer multa compulsiva y progresiva diaria destinada a que la parte o quien corresponda, cumpla sus mandatos con arreglo al contenido de su decisión, sin perjuicio de las consecuencias legales que, al momento de la resolución de las causas, produce la contumacia de la parte procesal. (…).

Las cantidades serán determinadas considerando la cuantía o la naturaleza del asunto y las posibilidades económicas del obligado, de tal manera que signifiquen una efectiva constricción sicológica al cumplimiento de lo dispuesto.

Siguiendo estos lineamientos, los jueces podrán imponer multas de entre una quinta parte de una remuneración básica unificada, y una remuneración básica unificada diaria, sin que en ningún caso exceda de veinticinco remuneraciones básicas unificadas; la sanción se aplicará sin perjuicio del cumplimiento del mandato; y,

2. Remitir los antecedentes a la Fiscalía General, si estimare que la resistencia a la orden judicial pueda encuadrar en infracción penal.

DEL ABOGADO

Intervención del abogado en las causas (Art. 327 COFJ).- En todo proceso judicial necesariamente intervendrá un abogado en patrocinio de las partes excepto en los procesos constitucionales y en los que se sustancien ante las juezas y jueces de paz, sin perjuicio del derecho a la autodefensa (…) Quienes se hallen en incapacidad económica para contratar los servicios de un abogado tendrán derecho a ser patrocinado por los defensores públicos. (…)

Quienes no pueden patrocinar (Art. 328 COFJ).- No podrán patrocinar por razones de función:

1. La Presidenta o el Presidente de la República, la Vicepresidenta o el Vicepresidente de la República, los Ministros de Estado (…) y más dependencias y entidades del sector público (…);

2. Los Gerentes de los Bancos privados o del Estado, de las compañías financieras (…);

3. Los asambleístas principales y sus suplentes cuando actúen en reemplazo de los principales (...);

4. Las juezas y jueces, las conjuezas y conjueces;

5. Los restantes servidores judiciales (…);

6. Los gobernadores, prefectos, alcaldes, y los funcionarios y empleados del régimen seccional y autónomo, los miembros de la Policía Nacional en servicio activo (…);

7. Los ministros de cualquier culto.

Todo esto sin perjuicio de que estos funcionarios puedan ejercer su propia defensa o representación judicial.

Impedimentos para ejercer la abogacía (Art. 329 COFJ).- Además, no pueden ejercer la abogacía:

1. Los que han sido suspendidos en el ejercicio de la abogacía por el Consejo de la Judicatura, por el tiempo de la suspensión;

2. Los que han sido inhabilitados para ejercer la abogacía por sentencia judicial en firme por el tiempo de la condena;

3. Los interdictos; y,

4. Los condenados por sentencia ejecutoriada a pena de prisión o reclusión, durante el tiempo de la condena.

Deberes del abogado (Art. 330 COFJ).- Son deberes del abogado en el patrocinio de una causa:

1. Actuar al servicio de la justicia (…);

2. Patrocinar con sujeción a los principios de lealtad, probidad, veracidad, honradez y buena fe;

3. Defender con sujeción a las leyes, la verdad de los hechos y las normas del Código de Conducta en el Ejercicio Profesional que será dictado por el Consejo de la Judicatura;

4. Instruir y exhortar a sus clientes para que acaten las indicaciones de los tribunales y jueces, así como para que guarden el debido respeto (…) en el proceso;

5. Cumplir fielmente las obligaciones asumidas con su patrocinado;

6. Abstenerse de promover la difusión pública de aspectos reservados del proceso en que intervenga, aún no resuelto;

7. Consignar en todos los escritos que presentan en un proceso, su nombre, de caracteres legibles, y el número de su matrícula en el Foro, y su firma en los originales, sin cuyos requisitos no se aceptará el escrito;

8. Denunciar a las personas que incurran en el ejercicio ilegal de la abogacía;

9. Proceder con arreglo a las leyes y con el respeto debido a las autoridades judiciales; y,

10. Las demás que determine la ley.

Derechos de los abogados (Art. 331 COFJ).- Son derechos del abogado que patrocina en causa:

1. Sostener por escrito y de palabra los derechos de sus defendidos ante tribunales y juzgados;

2. Concertar libremente sus honorarios profesionales;

3. Renunciar o negarse a prestar defensa por criterio de conciencia;

4. Exigir el cumplimiento del pago íntegro de sus honorarios cuando sean relevados del patrocinio de una causa sin justo motivo;

5. Informar por escrito en todo proceso judicial, antes que se ponga fin a la instancia;

6. Exigir el cumplimiento del horario del despacho judicial y de las diligencias o actos procesales;

7. Ser atendido personalmente por los titulares de la judicatura, cuando así lo requiera el ejercicio de su patrocinio, previo cumplimiento de los requisitos por este Código y los reglamentos, y

8. Recibir de toda autoridad y servidor judicial el trato que corresponde a su función.

Prohibiciones del abogado (Art. 335 COFJ).- Es prohibido a los abogados en el patrocinio de las causas:

1. Revelar el secreto de sus patrocinados, sus documentos o instrucciones;

2. Abandonar, sin justa razón, las causas que defienden;

3. Asegurar a sus patrocinados el triunfo en el juicio;

4. Defender a una parte después de haber defendido a la otra, en procesos relacionados entre sí;

5. Autorizar con su firma escritos o minutas elaborados por otra persona;

6. Ser defensor en las causas en que hubiese sido juez o conjuez. Para este efecto forman unidad la causa y los actos preparatorios;

7. Intervenir en las causas cuando esto motivare la excusa del juez o conjuez;

8. Reunirse con la jueza o el juez para tratar asuntos inherentes a la causa que está defendiendo, sin que se notifique previamente y con la debida antelación a la contraparte o a su defensor para que esté presente si lo desea;

9. Ejercer el derecho de acción o contradicción de manera abusiva, maliciosa o temeraria, violar el principio de buena fe y lealtad, a través de prácticas tales como presentación de prueba deformada, empleo de artimañas y ejecución de procedimientos de mala fe para retardar indebidamente el progreso de la litis; y,

10. Las demás prohibiciones establecidas en este Código.

FIN DEL PRIMER PARCIAL

SEGUNDO PARCIAL

JUSTICIA DE PAZ

"Artículo 247 del COFJ.- La justicia de paz es una instancia de la administración de justicia que resuelve con competencia exclusiva y obligatoria los conflictos individuales, comunitarios, vecinales o contravenciones que sean sometidos a su conocimiento, procurando promover el avenimiento libre y voluntario de las partes para solucionar el conflicto, utilizando mecanismos de conciliación, diálogo, acuerdos amistosos y otros practicados por la comunidad para adoptar sus decisiones. (…)"

Es una labor reconocida como voluntariado, en la que se aporta a la comunidad, por lo que no se cobra. (Art. 248 COFJ)

Habrá jueces de paz (juzgados de paz), en las parroquias rurales donde se lo solicite y será el Consejo de la Judicatura quien fije su circunscripción territorial. (Art. 249 COFJ)

Para ser llamado juez de paz, se necesitará (Art. 250 COFJ):

• Ser mayor de edad • Tener derechos políticos • Tener educación primaria completa • Hablar dos idiomas y el predominante de la parroquia • Tener domicilio permanente en la parroquia o residencia de tres años mínimo • Gozar del respeto y consideración

• No es necesario ser abogado

Aquellos que ejercen el puesto de juez de paz, no podrán (Art. 251 COFJ):

• Ejercer los cargos de alcaldes, prefectos, consejeros, concejales, miembros de la junta parroquial, gobernador, miembro de la FF. AA y de la policía.

• Ausentarse del territorio donde se ejerce la judicatura • Ser cónyuge o pariente del prefecto o del alcalde • Conocer controversias donde estén comprometidos él, su cónyuge o parientes

Entre las atribuciones y deberes, estará (Art. 253 COFJ):

• Conocer y resolver con base en la conciliación y la equidad • Imponer penas alternativas a la privación de libertad • Mantener la prevalencia de la justicia indígena por sobre la justicia de paz • Inhibirse de conocer casos de violencia intrafamiliar

PRINCIPIOS PROCESALES SEGÚN COFJ Y CONSTITUCIÓN

• Artículo 4 del COFJ.- Principio de supremacía constitucional, toda decisión judicial debe estar motivada de acuerdo a normas jurídicas que no sean contrarias a la Constitución; de ser así, tal norma deberá ser notificada a la Corte Constitucional y esta tendrá 45 días para responder.

• Artículo 5 del COFJ.- Principio de aplicabilidad directa e inmediata de la norma constitucional, las juezas y jueces deben aplicar directamente las normas constitucionales o la de los instrumentos internacionales que se refieran a derechos humanos.

o Artículo 11, numeral 3 de la Constitución.- Aplicabilidad directa e inmediata de los derechos y garantías constitucionales y de instrumentos internacionales de DD. HH.

• Artículo 6 del COFJ.- Interpretación integral de la norma constitucional.- Se aplicarán las normas constitucionales de acuerdo a la mejor interpretación que se ajuste al espíritu de la Constitución.

• Artículo 7 del COFJ.- Principios de legalidad, jurisdicción y competencia, la legalidad se centrará en que los funcionarios judiciales deberán ser nombrados con sujeción a las leyes vigentes; de igual manera, la jurisdicción y competencia que estos tengan, emanará de la Constitución y de las leyes.

• Artículo 8 del COFJ.- Principio de independencia, los jueces solamente deben someterse a lo impuesto en la Constitución, instrumentos internacionales y leyes; existe independencia incluso de otros órganos de la Función Judicial.

o Artículo 168, numeral 1 de la Constitución.- Independencia de la Función Judicial. o Artículo 123 del COFJ.- Independencia interna y externa de la Función Judicial.

• Artículo 9 del COFJ.- Principio de imparcialidad, los jueces no deben tener ni afecto ni desafecto entre las partes procesales, solo deberán someterse a la Constitución, leyes e instrumentos internacionales; sin embargo esta imparcialidad puede recaer en ciertos vicios, tales como:

o Infra petita.- por debajo de lo pedido o Extra petita.- algo que no se ha pedido o Ultra petita.- más de lo que se ha pedido o Cifra petita.- omite algo que se ha pedido

Recordemos también que, la imparcialidad puede ser:

o Objetiva.- sobre las cosas o Subjetiva.- sobre las partes

o Artículo 103, numeral 14.- La prohibición que tienen los servidores de la Función Judicial de reunirse con las partes del proceso.

• Artículo 10 del COFJ.- Principio de unidad jurisdiccional y gradualidad.- Establece que solo el órgano judicial, a través de los órganos jurisdiccionales, pueden administrar justicia, salvo la Corte Constitucional, arbitraje y justicia indígena.

• Artículo 11 del COFJ.- Principio de especialidad, se refiere a que los jueces deben ser especializados en las áreas de su competencia.

o Artículo 82 de la Constitución.- Seguridad jurídica, es un derecho que se refiere al respeto de la Constitución y de las leyes que son públicas y aplicadas por las autoridades competentes.

o Artículo 244 del COFJ.- Acerca de los jueces únicos y multicompetentes. o Artículo 245 del COFJ.- Los jueces únicos o multicompetentes deberán conocer de

todas las materias dentro de su circunscripción territorial. • Artículo 12 del COFJ.- Principio de gratuidad, el acceso a justicia es gratuito, pero las costas

procesales van a cuenta de la parte que acusa con mala fe. o Artículo 168, numeral 4 de la Constitución.- Acceso gratuito a la administración de

justicia. • Artículo 13 del COFJ.- Principio de publicidad, las actuaciones judiciales serán públicas a

excepción de los que la ley determine que no. • Artículo 14 del COFJ.- Principio de autonomía económica, financiera y administrativa, el

Estado deberá proveer a la Función Judicial de los recursos necesarios, para que a través de su propia ley, esta de autoadministre de acuerdo a la descentralización y desconcentración.

• Artículo 15 del COFJ.- Principio de responsabilidad, los jueces y demás servidores de la Función Judicial serán responsables por negligencias en las labores o diligencias. El Estado está obligado a responder cuando hay inadecuada administración de justicia, detenciones abusivas, retardo injustificado, violación al debido proceso.

• Artículo 16 del COFJ.- Principio de dedicación exclusiva, un juez no puede ser abogado, pero sí ejercer la docencia.

• Artículo 17 del COFJ.- Principio de servicio a la comunidad, la administración de justicia es un servicio público, básico y fundamentalmente del Estado.

• Artículo 18 del COFJ.- Sistema-medio de la administración de justicia, simplificación y concentración es reducir todos los actos de un proceso en la menor cantidad de diligencias procesales posibles para atenuar el procedimiento.

La uniformidad se refiere a que cada juez seguirá la misma línea. El juez toma en cuenta las jurisprudencias, que es la línea de interpretación que tiene el juez.

o Artículo 182 del COFJ (examen).- Precedentes jurisprudenciales, todas las sentencias de sala especializada de la Corte Nacional de Justicia, que se reiteren tres veces sobre un mismo punto de derecho, debe remitirse al pleno de la corte, donde, en caso de exceder los 60 días para su deliberación, constituirá jurisprudencia obligatoria. Los jueces deberán tomar en cuenta las jurisprudencias precedentes.

La eficacia es cuando se dicta sentencias que den soluciones que puedan cumplirse.

• Artículo 19 del COFJ.- Principio dispositivo, de inmediación y concentración.- La inmediación (puede ser: objetiva o subjetiva) se va a referir al contacto procesal entre las partes y el juez; el principio dispositivo, a que las partes disponen de la suerte del juicio; y, la concentración a agrupar en la menor cantidad posible los actos procesales; congruencia será que el juez solo puede dictar sentencia con respecto a la materia de la litis y pruebas.

Este principio tiene ciertos vicios:

o Ultra petita o Extra petita o Infra petita o Cifra petita

• Artículo 20 del COFJ.- Principio de celeridad.- La administración de justicia debe ser rápida y oportuna, sin retrasos injustificados, tanto en la tramitación de la causa, como en la ejecución de lo decidido.

• Artículo 21 del COFJ.- Principio de probidad.- Se refiere a la conducta ética de los servidores de la Función Judicial.

• Artículo 22 del COFJ.- Principio de acceso a la justicia.- Los operadores de justicia son los responsables de garantizar el acceso a esta, de todos los miembros de la sociedad, incluidas las colectividades.

• Artículo 23 del COFJ (examen).- Principio de tutela judicial efectiva de los derechos, el juez debe garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos garantizados en la Constitución, instrumentos internacionales de DD. HH.

• Artículo 24 del COFJ.- Principio de interculturalidad.- El juez tiene que conocer las costumbres de otras culturas, si el caso lo amerita.

• Artículo 25 del COFJ.- Principio de Seguridad Jurídica.- Velar por la correcta aplicación de la Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos.

• Artículo 26 del COFJ.- Principio de buena fe y lealtad procesal.- Es la conducta ética y respetuosa de las partes y de sus abogados.

o Artículo 721 del Código civil.- La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de cualquier otro vicio.

• Artículo 27 del COFJ.- Principio de la verdad procesal.- Todas las causas deberán resolverse únicamente con los medios aportados por las partes.

• Artículo 28 del COFJ.- Principio de obligatoriedad de administrar justicia.- Los jueces se limitarán a juzgar y hacer ejecutar lo juzgado de acuerdo a la Constitución, instrumentos internacionales y leyes.

• Artículo 29 del COFJ.- Interpretación de normas procesales.- Todas las normas procesales deberán ser interpretadas teniendo en cuenta que su objetivo es la efectividad de los derechos establecidos en la Constitución, instrumentos internacionales y leyes; en caso de duda, se resolverá con los principios del derecho procesal.

• Artículo 30 del COFJ.- Principio de colaboración con la Función Judicial.- Todas las demás funciones del Estado y los sujetos públicos o privados de la sociedad deben colaborar con la justicia y cumplir con sus providencias.

• Artículo 31 del COFJ.- Principio de impugnabilidad en sede judicial de los actos administrativos.- Lo decidido por otras instituciones o autoridades del Estado, pueden impugnarse en sede judicial.

DIFERENCIAS PROCESALES ENTRE EL CPC Y EL COGEP

Según el aún vigente CPC, todo proceso inicia con la demanda; luego, se da la calificación, citación, contestación a la demanda (cabe reconvención), contestación a la reconvención (de haber), [junta de conciliación, período de prueba (10 días), alegatos y estrados, sentencia. Hasta tres años]

Según el COGEP, todo proceso inicia con la demanda; luego, se da la calificación, citación, contestación (cabe reconvención), contestación a la reconvención (de haber), [audiencia preliminar (donde se califican las pruebas anunciadas), audiencia de juzgamiento (30 días después de la audiencia preliminar) en donde se evacuan las pruebas y se da sentencia 45 días término].

LITISPENDENCIA Y ACUMULACIÓN DE AUTOS

La litispendencia y la acumulación de autos son instituciones del Derecho Procesal diseñadas para proteger el instituto supremo de la cosa juzgada. Ambas tienen la finalidad de evitar sentencias iguales o conexas, ya que pueden resultar contradictorias.

Hay que tener en cuenta que, en todo proceso se da la concurrencia de identidades, las cuales son: identidad objetiva, subjetiva, causal y de acciones (en el Ecuador no se reconoce la identidad causal).

La acumulación de autos responde a la continencia, lo cual es la unidad jurídica de la causas.

Si se mantuviesen los dos temas (casos) que son iguales o conexos, podrían existir en los dos procesos una sentencia que se contradiga y que podría llegar a tener efecto de cosa juzgada.

¿Cuándo se da la acumulación de autos? (Art. 16 COGEP)

1. Cuando la sentencia que vaya a dictarse en uno de los procesos del cual se pide acumulación, pueda producir efecto de cosa juzgada

2. Cuando haya proceso pendiente sobre lo mismo que sea objeto del que se haya promovido después.

3. Cuando haya en los procesos, propuestos separadamente, identidad de personas, cosas y acciones.

4. Cuando los pleitos se siguen por separado, se puede dividir la continencia de la causa.

¿Cuándo se da la división de la continencia de la causa? (Art. 17 COGEP)

1. Cuando haya identidad de personas y cosas, aun cuando las acciones sean diversas. 2. Cuando haya identidad de personas y acciones, aun cuando las cosas sean diversas. 3. Cuando haya identidad de acciones y cosas, aun cuando las personas sean diversas. 4. Cuando las acciones provengan de una misma causa, aunque sean diversas las personas y las

cosas. 5. Cuando la especie sobre la que se litiga esté comprendida en el género que ha sido materia de

otro proceso.

¿Cuáles son los requisitos para la acumulación de autos? (Art. 18 COGEP)

1. Que la o el juzgador que pretende acumular los distintos procesos sea competente para conocerlos todos.

2. Que todos los procesos se encuentren sometidos al mismo procedimiento o que las partes acepten someterse a la misma vía procesal.

3. Que los procesos que se pretende acumular no estén en diversas instancias.

¿Cuál es el procedimiento para la acumulación de procesos? (Art. 19 COGEP [examen]) (...) en audiencia preliminar, conforme con las reglas previstas en el procedimiento ordinario. (...)

JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

Todo juez tiene siempre jurisdicción (juzgar y hacer ejecutar lo juzgado), pero esta se ve limitada por la competencia (en virtud de las materias, grados, personas y territorios).

Según el artículo 146 del Código orgánico de la función judicial, los jueces que deban realizar diligencias en una jurisdicción ajena o distinto de la que ejercen su competencia territorial (solo ciudad [no provincia]), deberán deprecar o comisionar; salvo la excepción que manifiesta el artículo 145 ib ídem, en la que el juez podrá realizar inspecciones o reconocimientos en otros lugares cuando lo considere necesario para verificar la verdad.

DIFERENCIA ENTRE INSTANCIA Y CASACIÓN

La instancia puede: pedir prueba, valorar pruebas y llamar a conciliación; el grado de casación no.

La segunda instancia se convierte en primera instancia de acuerdo a la excepción del fuero.

El tercer grado, por excepción del fuero, puede juzgar cual instancia.

CLASES DE JURISDICCIÓN

De acuerdo al artículo 3 del Código de procedimiento civil, las clases de jurisdicción son: legal, convencional, voluntaria, contenciosa, ordinaria, preventiva y privativa. Sin embargo, para efecto de estudio de la materia, se realizará la siguiente distinción:

o Serán solamente clases de jurisdicción: legal, convencional, voluntaria, contenciosa. o Serán solamente clases de competencia: ordinaria, preventiva, privativa.

JURISDICCIÓN VOLUNTARIA Y CONTENCIOSA (ART. 4 CPC)

Una es antítesis de la otra.

Jurisdicción contenciosa.- Comúnmente, al ser los jueces quienes conocen los litigios, todos los expedientes judiciales son procesos; pero no todos son juicios (juicio es la contienda legal). Dentro de esta jurisdicción, el 99 % son juicios, es decir, existen partes opositoras y el juez (vínculo trilateral), y por ende, ha habido audiencia de conciliación, pruebas y sentencia.

Jurisdicción voluntaria.- Es el 1 % restante, no hay conflicto, solamente hay parte actora (no existe contradicción entre las partes). Toda sentencia que se dé en jurisdicción voluntaria toma autoridad de cosa juzgada formal, ya que por motivos ajenos, se pudiese necesitar modificación.

En el momento en que existe contradicción en un procedimiento voluntario, tal se convertirá en juicio.

LITISCONSORCIO

Es la multiplicidad de actores o parte demandada, pudiendo ser así:

Activa.- Multiplicidad de actores

Pasiva.- Multiplicidad de demandados

Mixta.- Multiplicidad de actores y demandados

JURISDICCIÓN LEGAL Y CONVENCIONAL

Jurisdicción legal.- Es la que nace de la ley, solamente rige para los funcionarios de la Función Judicial, exceptúense por lo tanto, los árbitros (Art. 16 CPC); asimismo el artículo 18 del CPC, aclara que la jurisdicción legal nace de la Constitución y las leyes.

Jurisdicción convencional.- Se da a través de acuerdo de las partes, contratos, convenios, es la que recae sobre los árbitros (Art. 17 CPC). El artículo 18 ib ídem, establece que esta jurisdicción nace por el compromiso y el artículo siguiente, manifiesta que se da desde que se toma posesión (Art. 19 CPC).

COMPETENCIA PREVENTIVA

Es necesaria en distritos donde hay multiplicidad de jueces, por lo general, ciudades grandes; es una competencia de carácter absoluto.

De acuerdo al artículo 3 del CPC, la competencia preventiva es la que radica por la anticipación en el conocimiento de la causa, que concordado con el artículo 13 ibídem, por tal anticipación excluye a otro juez en el conocimiento de la causa.

También se encuentra sustento en el Código orgánico de la Función Judicial, artículo 159 que manifiesta las definiciones dadas hasta el momento y en el siguiente, 160, se establecen los modos de prevención:

1. La prevención se da por sorteo cuando existe pluralidad de juzgados; si se comprueba que se ha presentado una demanda para beneficiarse de sorteo múltiple, solamente será competente el juez al que le haya correspondido el libelo presentado primero; si se presenten varias demandas con identidades subjetivas, objetivas y de causa, será competente el juez que a su favor se haya sorteado primero; el resto de demandas quedarán anuladas.

2. En causas de protección de derecho, serán las mismas reglas.

3. En materia penal, será competente el juez donde se cometió la infracción.

COMPETENCIA PRIVATIVA

Se da en función de materia bajo el principio de la especialidad; concuerda con el artículo 3 y 15 del CPC.

COMPETENCIA ORDINARIA

Es general y es la que ejercen, en general, todos los jueces; es el fuero común. Así lo reconoce el artículo 3 del CPC y el artículo 5 ibídem, el cual les reconoce que tal competencia es ejercida por los tribunales y juzgados que integran la Función Judicial, así como los jueces de paz, árbitros, tribunales de conciliación y arbitraje y autoridades de pueblos indígenas.

COMPETENCIA PRORROGADA

Es una tendencia procesal en la que un juez que no es competente se convierte en ello por voluntad de las partes o por mandato de la ley.

Competencia prorrogada legal.- se refiere a la subrogación y conoce dos excepciones:

1. Por sometimiento a un juez de la localidad territorial más inmediata (Art. 161 COFJ).

2. Por haber transcurrido el tiempo para el cual fue designado (Art. 154 numeral 3 COFJ).

Competencia prorrogada voluntaria.- nace de la voluntad de las partes (Art. 162 COFJ). Puede ser:

1. Tácita.- si es que continúa el proceso y no plantea acción inhibitoria ni declinación de competencia.

2. Expresa.- a través de comparecencia o por formas contractuales.

SUSPENSIÓN DE COMPETENCIA

a. Por juicio de excusa y recusación (revisar art. 164 reformado COFJ) b. Por recurso de casación, revisión, de hecho o de apelación (art. 164 COFJ) c. Por acción inhibitoria hasta que se dirima tal conflicto (art. 164 COFJ)

EXCUSA Y RECUSACIÓN

En Derecho Procesal, la excusa es una institución que el juez invoca en caso de incidentes con las partes u objeto; la recusación es una institución a manera de acción procesal que la invocan las partes cuando se sospecha que el juez no es imparcial en virtud de las causales establecidas en la ley. Tanto la excusa como la recusación responden al principio de imparcialidad procesal.

La excusa y la recusación se dan a través de un auto interlocutorio ante su autoridad superior (Consejo de la Judicatura) por oficio y sorteo (art. 23 COGEP); corresponde al Consejo de la Judicatura calificarla y este la acepta o la rechaza.

Las causales de excusa y recusación se encuentran contempladas en el artículo 22 del COGEP (revisar). Retardo injustificado no es causal de excusa.

PROCESO DE LA EXCUSA Y DE LA RECUSACIÓN

Juicio inicial o principal

Se tomará como ejemplo el caso de un divorcio, el cual será el juicio principal o inicial; en el que figuran A como actor y B como demandado; C aparece como hijo producto del matrimonio entre A y B; el juez que conoce la causa es D, que resulta ser tío abuelo de B y por lo tanto A, demanda la recusación en contra del juez.

Recordemos que un proceso inicia con la presentación de la demanda, actos propositivos, citación y en la etapa de la contestación a la demanda ocurre la citación al juez al que se interpone la recusación.

Juicio de recusación

En este proceso, A (actor en el juicio inicial), será el actor en el juicio seguido contra D (juez del juicio principal); B, simplemente será un tercero y no se lo considera una parte procesal, sino simplemente alguien que puede comparecer; este proceso lo conocerá el juez F.

El proceso inicia con la presentación de la demanda; luego se da la calificación, teniendo 48 horas para citar al juez a quien se le sigue la recusación y tres días para fijar la caución (de uno a tres SBU); en ese momento se suspende la competencia del juez; en el lapso de 5 días debe darse audiencia.

Continuación del juicio principal

Regresando al juicio en donde A y B son las partes procesales, el juez que conocerá la causa debe ser de la misma materia y unidad; y se lo continúa desde la etapa en que se quedó.

Es decir, se inicia desde la contestación a la demanda, reconvención (si es el caso [no aplica en divorcio]) y finalmente, la sentencia; sin embargo, solamente el juez inicial, es decir, D puede ejecutar el fallo.

NOTA: Si el juez gana la recusación, recupera el proceso desde el punto en que quedó el juez subrogante (art. 164 inciso primero del COFJ reforma).

PROCEDIMIENTO PARA LA EXCUSA Y LA RECUSACIÓN (ART. 23 COGEP)

o El juez debe presentar la excusa ante la autoridad competente o Si no se presenta excusa, se presenta la demanda de recusación o SIEMPRE QUE SE CUMPLAN LAS CAUSALES DEL ARTÍCULO 22 COGEP

INADMISIÓN DE LA COMPETENCIA (ART. 24 COGEP)

No se admite recusación contra el juez que conoce la recusación; pero este puede excusarse.

o No se pueden presentar más de dos demandas de recusación o Siempre ante un juez distinto o Solo se admitirán más demandas de recusación cuando se haya sustituido al juez y

cuando se incurra en una nueva causal, menos de retardo injustificado.

SUBROGACIÓN DEL JUEZ (ART. 25 COGEP)

o La recusación no suspende el progreso de la causa, solo el juez. o Citada la recusación se suspende la competencia; en caso de retardo injustificado, solo

se suspenderá cuando esta se admita. o Suspendida la competencia se nombrará al juez que continuará con el conocimiento de

la causa, de igual manera, se nombrarán los juzgadores de una sala o tribunal, en caso de recusar contra ellos.

COMPETENCIA (ART. 26 COGEP)

o Siempre se presentará la recusación contra un juez del mismo nivel y materia. o Si es en contra de un juez de un tribunal o sala, será ante los otros no recusados.

CAUCIÓN (ART. 27 COGEP)

o Presentada la demanda de recusación, se cuenta el término de tres días para que el juez fije la caución que deberá ser consignada por el actor.

o La caución irá de uno a tres SBU. o El Estado no puede ser consignatario de caución o No habrá caución en materia de niñez y adolescencia, y laboral.

AUDIENCIA (ART. 28 COGEP)

o Se hará en el término de cinco días o Negada la recusación, se ordena la ejecución de la caución o Suspendida provisionalmente la competencia, se ordenará la devolución del proceso

RECUSACIÓN POR MORA (ART. 149 COFJ)

Si es por mora, la recusación en contra de la Corte Nacional de Justicia o del tribunal provincial, solamente habrá 90 días para despachar la causa.

Presentada la recusación a través de escrito, el presidente del tribunal llama a los conjueces, los cuales tendrán un término de dos días para dictar la resolución; si no lo hacen, se impondrá multa una multa de un décimo del SBU por día de retardo.

Presentada la demanda, se pierde la competencia, no se la suspende.

La recusación no puede conocer recurso de apelación.

DE LOS RECURSOS

Recordemos que los recursos no son más que mecanismos de impugnación que tienen las partes dentro de un proceso para apelar las decisiones del juez (providencias).

RECURSO VERTICAL DE LA APELACIÓN

La apelación aparece como un recurso procesal vertical, ya que sube de instancia y aquello se emparenta, por lo tanto, con la garantía del doble conforme consagrado en el artículo 76, numeral 7, literal M de la Constitución. El doble conforme es la garantía del debido proceso que asegura la posibilidad de impugnar u objetar la providencia.

La apelación, por su parte, es la facultad o posibilidad que tienen las partes para impugnar una resolución ante un tribunal superior, además de ser una causal de suspensión de la competencia según artículo 164, numeral 2 del COFJ.

PROCEDENCIA Y FUNDAMENTACIÓN

La apelación se encuentra en el artículo 256 del COGEP y establece que se puede interponer este recurso contra las sentencias y los autos interlocutorios dictados en primera instancia, además de que se los interpondrá de manera oral; el Estado cuenta con el mecanismo de la consulta, el cual operará con el mismo procedimiento que la apelación.

La apelación solamente opera cuando existe un gravamen irreparable, para lo cual la parte interesada tendrá diez días para fundamentar su apelación y se reduce a cinco en materias de niñez; esto no opera en los casos que la apelación tiene efecto diferido (art. 257 COGEP). El aún vigente CPC, en el artículo 326 permite el recurso de apelación contra las sentencias, los autos y los decretos con fuerza de auto; pero no procede en los casos en que no ocasionan gravamen irreparable.

En derecho, usualmente, la fundamentación recibe el nombre de expresión de agravio y responde a los diez días que tiene la parte para justificar su gravamen irreparable, es decir, el porqué de su apelación.

Con la fundamentación, la contraparte cuenta con 15 días para hacer su contestación y anunciar pruebas (258 COGEP), posterior a eso corresponde al juzgador de primer nivel calificarla (259 COGEP) y otorgarle el efecto de acuerdo a la ley, por regla general, será el suspensivo; una vez recibidos los autos, el superior convocará a audiencia en el término de 15 días y en 10 si es materia de niñez (260 COGEP).

EFECTOS DE LA APELACIÓN

Para el aún vigente CPC, los efectos de la apelación son dos: suspensivo y devolutivo (331 CPC); los cuales con la entrada en vigencia del COGEP serán suspensivo, no suspensivo y diferido (261 COGEP).

Efecto suspensivo.- Es la regla general; suspende la competencia del juez, suspende el progreso de la causa, suspende la ejecución de providencia que se impugna.

Efecto no suspensivo.- No suspende la competencia del juez, no suspende el progreso de la causa, no suspende la ejecución de providencia que se impugna.

Ejemplos: Las resoluciones de alimentos, tenencias, visitas, patria potestad, despojo violento, despojo judicial (333 numeral 6 COGEP).

Efecto diferido.- Solamente opera bajo dos condiciones: que existe una sentencia y que se apele tal sentencia; corresponde a la Corte provincial resolver con tal efecto y calificarla de procedente o no procedente. Si se apelare en audiencia preliminar (audiencia preparatoria, definición de la litis, conciliación, resolución de las excepciones previas), se lo hará con efecto diferido; es decir, cuando exista sentencia, la parte que apeló podrá continuar con su apelación, en pro de la celeridad procesal.

ADHESIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN Y APELACIÓN TOTAL O PARCIAL

Una de las partes procesales es la que apelará, la contraparte podrá adherirse (unirse) y aun cuando una de ellas desista del recurso presentada, la instancia continuará con la parte adherida que haya quedado (art. 263 COGEP). De igual manera, para la prosecución de la apelación no es necesaria la adhesión de la otra parte.

Las partes pueden apelar de todas la resolución o de parte de ella; tantum devolutum, quantum apelatum (la apelación solo se pronuncia sobre lo que se apela) (264 COGEP).

Contra el recurso de apelación, solo cabe ampliación, aclaración y casación (265 COGEP).

RECURSO VERTICAL DE HECHO

Es un recurso vertical, el cual procede contra providencias que hayan negado recursos de apelación o de casación, para que el juzgador competente las confirme o revoque (art. 278 COGEP).

¿CUÁNDO NO PROCEDE EL RECURSO DE HECHO?

a. Cuando la ley expresamente lo niega, así como los de apelación y casación. b. Cuando el recurso de apelación o de hecho son extemporáneos. c. Cuando se concede la apelación en efecto no suspensivo y al mismo tiempo se

interpone recurso de hecho con respecto a efecto suspensivo.

¿CUÁNDO SE INTERPONE EL RECURSO DE HECHO?

En el término de tres días posterior a la notificación de la providencia denegatoria y ante el mismo órgano que la dictó.

CONCESIÓN, SUSPENSIÓN Y ADMISIÓN

En el término de cinco días de recibido el recurso, se remitirá al tribunal competente para dar trámite, siempre y cuando la apelación no se conceda en efecto diferido.

En caso de solicitar la ejecución de la sentencia o la suspensión de esta, se deberá fijar caución, y;

Es el tribunal de apelación quien admitirá o inadmitirá el recurso; si se admite, se tramita el recurso denegado; si se inadmite, se devuelve el proceso al inferior.

DE LAS NULIDADES PROCESALES

Entiéndase por nulidad aquello que anula un proceso o un acto procesal por falta de solemnidades, dentro del Derecho Nulitivo, los principios que rigen a las nulidades son:

o Principio de trascendencia.- Mientras no cause indefensión, no existirá nulidad. o Principio de conservación.- Se lo encuentra en el artículo 109 del COGEP, consiste en

retrotraer el proceso al momento procesal anterior a aquel en que se dictó el acto procesal nulo.

SOLEMNIDADES PROCESALES El COGEP en el artículo 107 califica de solemnidades sustanciales aquellas circunstancias sin las cuales un proceso o acto procesal definitivamente no podría proseguir. Estas son:

1. Jurisdicción 2. Competencia del juzgador en el proceso que se ventila 3. Legitimidad de personería 4. Citación con la demanda al demandado o a su representante legal.-

Recordemos que: La citación es el acto por el cual se le hace conocer a la o al demandado el contenido de la demanda o de la petición de una diligencia preparatoria y de las providencias recaídas en ellas (…) en forma personal, mediante boletas o a través de medios de comunicación (periódico y radiodifusura) [Art. 53 COGEP].

5. Notificación a las partes con la convocatoria a audiencias.- Recordemos que: la notificación es el acto por el cual se pone en conocimiento de las partes, de otras personas o de quien debe cumplir una orden o aceptar un nombramiento expedido por la o el juzgador, todas las providencias judiciales. [Art. 65 COGEP]

6. Notificación a las partes con la sentencia 7. Conformación del tribunal con el número de juzgadores que la ley prescribe

La declaratoria de nulidad del acto procesal procederá en los casos que la ley lo exprese.

En caso de falta de citación, la nulidad solo operará cuando esta omisión haya impedido que el demandado deduzca sus excepciones o haga valer sus derechos y reclame dicha omisión (art. 108 COGEP)

¿Quiénes pueden declarar nulidad? De oficio o a petición de parte en el momento de producirse la omisión de solemnidad sustancial; y, de oficio o a petición de parte en las audiencias respectivas, cuando la nulidad invocada sea causa de apelación o casación. (COGEP 110).

NOTA: Queda legitimado para declarar nulidad quien no la ha provocado (COGEP 110).

Los procesos conocidos por el juzgador superior, sin que se haya declarado nulidad, no podrán ser anulados por los juzgadores inferiores, incluso cuando observaren después la falta de alguna solemnidad sustancial (COGEP 111).

NULIDAD DE LA SENTENCIA

La sentencia ejecutoriada será nula en los siguientes casos:

1. Por falta de jurisdicción y competencia del juzgador que la dictó, salvo que se hayan resuelto como excepciones previas.

2. Por ilegitimidad de personería de las partes, salvo que se hayan resuelto como excepciones previas.

3. Por no haberse citado con la demanda al demandado, siempre que este no haya comparecido al proceso.

4. Por no haberse notificado a las partes, las convocatorias a audiencias o la sentencia, siempre que la parte no haya comparecido a la respectiva audiencia o no se haya interpuesto recurso alguno a la sentencia.

Estas nulidades podrán demandarse ante el juez de primera instancia de la misma materia de aquel que dictó la sentencia, mientras no haya sido ejecutada, no podrán ser conocidas por el juzgador que las dictó. La demanda de nulidad no impide la continuación de la ejecución. (COGEP art. 112).

RECURSO VERTICAL DE LA CASACIÓN

La casación es un recurso vertical que proviene de las voces latinas y francesas cassare y casser, respectivamente, las cuales se traducen como romper, abrogar o anular una sentencia.

Tiene su origen histórico en la Revolución Francesa cuando se fundamente el tribunal de Casación y en el Ecuador aparece como recurso extraordinario en 1992.

Hasta el 22 de mayo del 2016, el recurso de casación se tramitará de acuerdo a la Ley de Casación; posteriormente al COGEP (arts. 266-277).

El recurso de la casación tiene la característica de ser extraordinario, limitado, restringido, extremadamente formal y procede en causas específicas; según el art. 266 del COGEP, la casación procede en contra de sentencia y autos que pongan fin a procesos de conocimiento (donde se declaran derechos) o en la fase de ejecución de los procesos de conocimiento; el término que da la ley para interponer dicho recurso a diferencia de la Ley de Casación, será de 10 días posterior a la ejecutoria del auto o sentencia.

¿QUIÉN PUEDE PEDIR CASACIÓN?

Según el artículo 277 del COGEP, solamente podrá recurrir la parte agraviada por la sentencia o el auto; no podrá hacerlo quien no apeló así como tampoco quien no se adhirió a tal apelación.

¿CÓMO SE FUNDAMENTA LA CASACIÓN?

Se lo interpone a través de escrito donde se detallará (art. 267):

a. Indicación de la sentencia o auto recurrido con el señalamiento del juez que dictó lo que se impugna.

b. Las normas de derecho que se estiman infringidas o las solemnidades del procedimiento que se hayan omitido.

c. Las causales en que se fundan. d. La exposición de motivos por los que solicita la casación y la forma en que se produjo

el vicio que sustenta la causa invocada.

CAUSALES DE CASACIÓN

a. Por aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas procesales, que hayan viciado al proceso de nulidad insubsanable o causado indefensión (vicios in procedendo).

b. Por no contener, la sentencia o auto, los requisitos exigidos por la ley o en su parte dispositiva se adopten decisiones contradictorias o incompatibles así como, cuando no cumplan el requisito de motivación.

c. Por vicios de extra petita, ultra petita e infra petita. d. Por aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de preceptos

jurídicos aplicables a la valoración de la prueba (facti in iudicando). e. Por aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas

sustantivas (in iudicando).

PROCEDIMIENTO Y ADMISIÓN

La competencia para conocer los recursos de casación recae sobre la Corte Nacional de Justicia; la Corte Provincial solamente se limitará a calificar si el recurso fue presentado en el término legal para su inmediata remisión a la Corte Nacional de Justicia.

Una vez que los autos hayan sido recibidos en la Corte Nacional de Justicia, por sorteo se designará al conjuez de la CNJ que en 15 días término examinará el cumplimiento de los requisitos formales previstos en el art. 267 del COGEP.

Recordemos que, la casación por ser un recurso que impugna sentencias y no procesos y, por lo tanto, revisa en derecho y no en hecho, no acepta pruebas ni adhesión ni concesión de consulta; y en caso de ser inadmitido, procede el recurso de hecho para la confirmación o revocación de la providencia denegatoria.

Admitida la casación se notifica a las partes y se remite a la sala correspondiente de la CNJ.

EFECTOS DE LA CASACIÓN.- CAUCIÓN Y SUSPENSIÓN DE EJECUCIÓN

Al momento de interponer el recurso, no se suspende la ejecución de la sentencia o del auto (art. 271 COGEP), salvo que se trate de estado civil o que haya sido propuesto por entidades públicas (art. 274 COGEP); salvo que se rinda caución, esto en caso de que con la suspensión de la ejecución del fallo se puedan generar daños a la contraparte; el tribunal correspondiente tendrá tres días término para establecer la caución y se la consignará en el término de diez.

En caso de que la casación sea aceptada totalmente, la caución será devuelta al que recurrió; en caso de que la aceptación sea parcial, el fallo de la corte determinará cuánto es el monto a ser devuelto y a ser entregado a la parte perjudicada; en caso de que se niegue, el juzgador entregará el valor total de la caución a la parte perjudicada (art. 275).

Si se ha ejecutado el fallo que es casado, el juzgador dejará sin efecto lo que se pueda deshacer (volver al estado inicial) y dispondrá la liquidación de daños y perjuicios (de lo que no puede deshacerse, como de la ejecución en general).

AUDIENCIA Y SENTENCIA

En el término de tres días, el juzgador de casación convocará a audiencia y finalizada la audiencia deberá dictar sentencia, la cual podrá ser de la siguiente manera:

1. Por aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas procesales, se declarará la nulidad y reenvío del proceso al órgano judicial al cual corresponda conocerlo.

2. Por errónea decisión en las normas de valoración de prueba, se casará la sentencia y se pronunciará sobre lo que corresponda.

3. Por las demás causales, la CNJ casará la sentencia y se expedirá la resolución que en su lugar corresponda, reemplazando lo incorrecto por lo correcto.

4. La CNJ deberá casar la sentencia o auto, aunque no modifique lo resolutivo, pero sí la motivación.

5. En caso de casar totalmente la sentencia, se deja sin efecto el procedimiento de ejecución que se halle en trámite.

DEL JUICIO DE COMPETENCIA

Recordemos que una de las causales para que se suspenda la competencia de un juez es, según el artículo 164 numeral 3 del COFJ, cuando se promueve el conflicto de competencia desde que la jueza o el juez recibe el pedido inhibitorio hasta que se dirima el conflicto.

Por lo tanto, ante un juicio de competencia, la acción inhibitoria de competencia debería ser (en teoría) la que opere para dar paso a la excepción declinatoria de la competencia y así se dé la prorroga correspondiente, pero ¿cómo es el procedimiento del juicio de competencia?; el procedimiento del juicio de competencia empieza con la comparecencia ante el juez del domicilio y se pide que se remita un oficio a aquel juez que no es competente para que le exija que se inhiba y reenvíe al que sí lo es (ceder competencia al inhibirse); pero, el que no es competente bien puede cederla o en su defecto se opone y para ello cuenta con tres días término para tal acto; si no, sube a segunda instancia (corte provincial) del juez donde se plantea el juicio de competencia, donde este tendrá 10 días término para dictar sentencia y se suspende desde que se recibe el pedido inhibitorio. (art. 13 – 14 COGEP [art. 14 examen]).

CONFLICTO DE COMPETENCIA (ART. 14 COGEP)

Acción positiva (acción inhibitoria).- Ambos se creen competentes y pugnan por conocer la competencia.

Acción negativa.- Ambos pretenden ser incompetentes y será la Corte Provincial quien dirimirá el conflicto. (tendrá diez días para dictar sentencia, revisar tema anterior).

CAUSALES DE PÉRDIDA DE COMPETENCIA (ART. 165 COFJ)

1. En la causa en la que ha sido declarado incompetente a través de sentencia ejecutoriada 2. En causas en las que se admite excusa o recusación 3. En causas en que la sentencia está ejecutada en todas sus partes

CAUSAS DE SUSPENSIÓN DE JURISDICCIÓN (ART. 153 COFJ)

1. Por dictarse orden de llamamiento a juicio penal en contra del juez o por delito sancionado con pena privativa de libertad; hasta que se declare su inocencia.

2. Por licencia 3. Por la suspensión de sus derechos de participación

CAUSALES DE PÉRDIDA DE JURISDICCIÓN (ART. 154 COFJ)

1. Por muerte 2. Desde que es aceptada su renuncia 3. Por haber transcurrido el tiempo para el que fue designado 4. Por posesión en otro cargo público 5. Por remoción o destitución 6. (Tácita del art. 153 COFJ).- Por dictarse orden de llamamiento a juicio penal en contra del juez

o por delito sancionado con pena privativa de libertad; hasta que se declare su inocencia.

REGLAS DE LA COMPETENCIA (ART. 163 COFJ)

1. El juez competente para conocer y resolver de un asunto, es el del lugar donde tiene el domicilio el demandado.

2. El juez que previene en el conocimiento de la causa, excluye a todos los demás. 3. Fijada la competencia de un juez, esta no se altera por causas supervinientes (perpetuatio

iurisdictione).

4. Fijada la competencia del juez de primer grado, queda automáticamente fijada la competencia de los jueces de segundo grado.

5. El juez competente para resolver el auto principal, es el competente para resolver los incidentes (forma [autos interlocutorios]).

6. El juez competente para resolver el auto principal, es el competente para resolver la reconvención.

7. El juez competente para conocer de una demanda, es también el competente para conocer las excepciones.

8. El juez competente para conocer el auto principal, es el competente para conocer las medidas cautelares.

MEDIDAS CAUTELARES

Son vías de apremio que el juez adopta para asegurar el cumplimiento de una resolución judicial.

Reales.-

Retención.- La retención se verificará en las rentas, créditos o bienes que tenga la o el deudor en poder de una o un tercero, (…) para que no se los entregue sin orden judicial. (Art. 130 COGEP)

Secuestro.- Podrá ordenarse el secuestro de bienes y sus frutos, en los casos en que se tema su deterioro. (Art. 129 COGEP)

Prohibición de enajenación

Personales.-

Arraigo.- La o el acreedor que tema que la o el deudor se ausente para eludir el cumplimiento de una obligación, puede solicitar el arraigo, siempre y cuando demuestre la existencia del crédito, que la o el deudor es extranjero y que no tiene bienes raíces suficientes en el país. (Art. 131 COGEP)

Condiciones para el arraigo

a. Que sea para tratar de eludir un pago b. Que sea extranjero c. Que haya crédito d. Que el deudor no tenga otros bienes

Detención.- En caso de que el padre o la madre incumplan el pago de dos o más pensiones alimenticias, la o el juzgador a petición de parte (…) dispondrá el apremio personal hasta por treinta días y la prohibición de salida del país. En caso de reincidencia el apremio personal se extenderá por sesenta días más y hasta por un máximo de ciento ochenta días. (Art. 137 COGEP)

FIN DE LA MATERIA

Al aprobarse Teoría General del Proceso inmediatamente estará apto para Derecho Procesal Civil I.