los riesgos del interes superior del nino

7/25/2019 Los Riesgos Del Interes Superior Del Nino

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Los riesgos del inters superior del nio

O cmo se esconde el "Caballo de Troya" en la Convencin

porDiegoFREEDMAN

El inters superior del nio como el "Caballo de Troya" de la Convencin

sobre derechos del nio

Se dirigi a Demdoco el muy inteligente Odiseo:

'Demdoco, muy por encima de todos los mortaleste alabo; seguro que te han enseado Musa, la hija

de Zeus, o Apolo. Pues con mucha belleza cantas el

destino de los aqueos -cunto hicieron y sufrieron y

cunto soportaron- como si t mismo lo hubieras

presenciado o lo hubieras escuchado de otro all presente.

Pero, vamos, pasa a otro tema y canta la estratagema

del caballo de madre que fabric Epeo con la ayudade Atenea; la emboscada que en otro tiempo condujo

el divino Odiseo hasta la Acrpolis, llenndola de los

hombres que destruyern el Ilin [...]'

As habl, y Demdoco, movido por la divinidad,

Inici y mostr el canto [...] Ya estaban los emboscados

Con el insigne Odiseo en el gora de los troyanos,

Ocultos dentro del caballo, pues los mismos troyanos

lo haban arrastrado hasta la Acrpolis.

As estaba el caballo, y los troyanos deliberaban

en medio de una gran incertidumbre sentados

alrededor de ste. Y les agradaban tres decisiones:

rajar la cncava de madera con el mortal bronce,

arrojarlos por las rocas empujndolo desde lo alto; o

dejar que la gran estatua sirviera para aplacar a los

dioses. Esta ltima decisin es la que iba a cumplirse.

Pues era su Destino que perecieran una vez que la


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ciudad encerrara el gran caballo de madera donde

estaban sentados todos los mejores de los argivos

portando la muerta y Ker para los troyanos. Y cantaba

que unos por un lado y otros por otro iban devastando la

elevada ciudad, pero que Odiseo march semejante aAres en compaa del divino Menelao hacia el palacio de

Defobo.

HOMERO, La Odisea

Al igual que los troyanos y con el nimo de establecer justicia en la

relacin entre Estado y nios, el concepto jurdico del "inters superior del nio"

ha sido insertado en el cuerpo normativo de la Convencin.Al igual que el legendario caballo de madera1del relato de HOMERO, este

concepto recepta a la "enemiga concepcin tutelar" en su seno y amenaza con

poner en riesgo la efectividad del modelo de proteccin integral de los derechos

de los nios y fortalecer las prcticas tutelares.

A diferencia de la destruccin de Troya, todava est a nuestro alcance

recurrir a argumentos jurdicos para evitar que este concepto fortalezca

normativamente las prcticas tutelares. No creemos que el Destino de la

infancia sea el sometimiento a la tutela estatal; parafraseando a GARCA

MRQUEZ, aun confiamos en que la infancia no es una estirpe condenada a

ms de cien aos de sometimiento a un rgimen tutelar.

En otro ensayo ya hemos realizado esta comparacin y considerado que

el concepto jurdico del inters superior del nio inserto en la Convencin sobre

los Derecho del nio2, es un "Caballo de Troya"3. Dicha aseveracin surge de

que este enunciado normativo suministra al organo aplicador de la Convencin

un anclaje normativo para ejercer, con un gran mbito de discrecionalidad,

prcticas tutelares, cuyas consecuencias jurdicas son la restriccin la

restriccin de la autonoma personal y el resto de los derechos de los nios.

1 Los historiadores han confirmado que hubo un enfrentamiento entre los aqueos oargivos y los habitantes de la ciudad de Troya, sin embargo lo que no existi fue laestratagema de Odiseo (Ulises), reseada brevemente enLa Odiseade Homero. Se creeque en realidad un traidor dibuj un caballo en una seccin del muro de la ciudad parasealar a los argivos en cul de las puertas se permitira su ingreso.2En adelante, la Convencin.3Citar artculo de "Ms Derecho?".


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Con el fin de aclarar tamaas conclusiones, nos vemos obligados a

iniciar la siguiente exposicin.

Algunas caractersticas del sistema tutelar:

En inters del menor

El sistema tutelar en material juvenil ha significado, desde su

instauracin a principios del siglo pasado en nuestro pas4, un ejercicio del

poder discrecional, por parte de los rganos encargados de ponerlo en

funcionamiento5. Este ejercicio del poder se fund en todo momento en el

"inters del menor", o sea, en beneficio del propio nio

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. Fue tal la hipocresaque bajo este sistema se adoptan medidas intensamente restrictivas de los

derechos de los nios, de su autonoma personal, bajo el halo de su proteccin

o tutela7. Esas cuatro palabras tenan el poder de legitimar discursivamente

4La primera ley que responde a un sistema tutelar la dicta el Congreso Nacional ennuestro pas en 1919 (ley 10.903, conocida como "Ley Agote".5En relacin con la discrecionalidad del sistema tutelar, Garca Mndez ha consideradoque"[l]a discrecionalidad omnmoda del derecho de menores legitimada en la bondad

protectora de sectores dbiles y sobre todo incapaces, constituy una fuente preciosa deinspiracin para el derecho penal y constitucional del autoritarismo",GARCA MNDEZ,Emilio,enInfancia, ley y Democracia: Una cuestin de Justicia, en GARCA MNDEZ,Emilio,BELOFF,Mary(comps.),Infancia, ley y democracia..., ob. cit, ps. 20 y 28.6Se ha sostenido que la ideologa que sustenta el sistema tutelar han convertido "al nioy al joven en objeto, no en sujeto de derechos, en un ser dependiente, que ha de sersometido a la intervencin protectora y educadora del Estado, la cual es profundamenteselectiva [...] [y] provoca una identificacin entre proteccin al nio y sancin, sobre la

base de un pretendido objetivo de beneficencia o bienestar", BUSTOS RAMREZ, Juan."Perspectivas...". Op. Cit. Pg. 65. "En general, la poltica criminal tutelar no utiliz a

priori un argumento dejustificacin peligrosista clsico sino que utiliz otro, mucho

ms legitimador, que es el de la proteccin a la infancia desvalida", mary, 13, modelo.Desde el campo tutelar, se ha considerado que la reclusin en un reformatorio juvenilera en beneficio del nio. Al respecto se dijo que no es de ninguna manera una prisin,ya que no tiene barrotes ni cerrojos; en su lugar, los muchachos son gobernados por elamor y la amabilidad, ya que nuestro objetivo es cultivar en ellos los buenos modales, lalimpieza personal, el lenguaje decente, los hbitos de laboriosidad y la apreciacin delas buenas costumbres y la actividad, con el fin de capacitarlos para entrar en hogaresdonde puedan hacerse hombres y adquirir las cualidades del buen ciudadano, PLATT,ANTHONY M.,Los "salvadores del nio"..., ob. cit., p. 131.7Adiverte esto PLATT alafirmar que "[a]unque en teora el reformatorio deba formaruna exencin de la fuerza punitiva, en la prctica se caracteriza por un rgimen de

coercin y represin". Coincide PALOMBA al considerar que "el menor padece lasconsecuencias de un internamiento, con hipottica funcin reeducadora y protectora,que en nada se diferencia de una forma de privacin de libertad por encarcelamiento".


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cualquier tipo de abusos y atropellos contra la autonoma y la dignidad de los

nios, slo esa frase haca desaparecer la construccin de baremos jurdicos

desarrollados durante la modernidad para controlar la violencia ejercida por el

Estado.

La dificultad para plantar impugnaciones jurdicas o la institucionalizacinde lmites normativos a estas medidas restrictivas resida en que no eran

concebidas como una sancin8, como un mal9. Por ello, este discurso

legitimante que tea el ejercicio de medidas restrictivas de derechos de los

nios, resista tan eficazmente toda instauracin de lmites normativos, porque

Por su parten ZAFFARONI, ALAGIA Y SLOKAR sostiene que los nios bajo el sistematutelar sufren del ejercicio del poder punitivo. Al respecto afirman que "se observan (a)supuestos en que la funcin latente punitiva es casi invariable y clara(institucionalizacin de nios y adolescentes infractores bajo funcin maniesta detutela)",Derecho Penal..., ob. cit., p. 36.8 Entiende HANS KELSEN que las sanciones son "actos de coaccin estatuidos comoreaccin contra una accin u omisin" y "consisten en irrogar coactivamente un mal o,expresado negativamente, en la privacin coactiva de un bien", Teora pura..., ob. cit.,

p. 123.9Se niega que la sancin aplicada desde el rgimen tutelar es en s un mal, cuando se hasostenido que "[s]e da el caso de ser necesario, en determinadas ocasiones de simular oacusar al nio de una contravencin para que la accin protectora del Estado pudasetornar un beneficio", C. De Arenaza, 1927, G. Mndez, 65.

Paradojalmente, ya Lewis Carroll en su fantstico cuento "Alicia en el pas del espejo"planteabla la cuestin de que si los castigos son en s buenos, no es necesario que lapersona que es su "beneficiario" haya cometido una infraccin". Trascribiremos elpasaje a continuacin."De qu clase de cosas no se acuerda usted mejor? -se atrevi a preguntarle Alicia.-Oh! De las cosas que sucedieron dentro de dos semanas -replic la Reina con la mayornaturalidad-.Por ejemplo, -aadi, vendndose un dedo con un buen trozo de gasa -ah tienes almensajero del Rey. Est encerrado ahora en la crcel, cumpliendo su condena, pero el

juicio no empezar hasta el prximo mircoles y por supuesto, el crimen se cometer alfinal

-Y suponiendo que nunca cometa el crimen? -pregunt Alicia. -Eso sera mejor, no teparece? -dijo la Reina sujetando con una cinta la venda que se haba puesto en el dedo.A Alicia le pareci que desde luego eso no se poda negar. Claro que sera mejor -dijo-

pero entonces, el haber cumplido condena no sera tanto mejor para l. -Ah es donde teequivocas de todas todas -le asegur la Reina-. Te han castigado a ti alguna vez?-Slo por travesuras -se excus Alicia-. -Y estoy segura de que te sent muy bien elcastigo! -concluy triunfante la Reina.-S, pero es que yo si que haba cometido las cosas por las que me castigaron -insistiAlicia- y en eso estriba la diferencia.-Pero si no las hubieses cometido -replic la Reina- eso te habra sentado mucho mejoran. Mucho mejor, muchsimo mejor!". CARROLL, Lewis. "Alicia en el pas de los

espejos".


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no resulta razonable acotar las acciones que propenden al desarrollo

personal10.

Este "inters del menor" de ninguna manera era el inters del nio

concreto, actual y expresado; sino que era slo una frase justificadora de las

decisiones restrictivas de derechos adoptada por el rgano aplicador del"Derecho de Menores".

La situacin irregular y la tutela indeterminada

El poder coercitivo, bajo el sistema tutelar, se ejerca contra los nios en

"situacin irregular"11, lo cual, era de por s es un supuesto de insalvable

10Al respecto, un prrafo muy claro es el trascripto por GARCA MNDEZde un autorque adhera a la doctrina tutelar. Sostena que "[n]no habiendo castigo para los niosdelincuentes sino accin protectora del Estado, que significacin tendran los tribunales

para menores? Seran completamente intiles. Si las cortes juveniles constituyen unperfeccionamiento de las instituciones jurdicas de los Estados Unidos y de Europa,nosotros (argentinos) podemos resolver nuestro problema con un criterio msmodernamente y dar un paso ms decisivo an en el sentimiento del progreso. Todonio que hubiese cometido un acto antisocial sera llevado directamente al instituto deObservacin y Clasificacin del Departamento Nacional del Nio, y de ah, despus deun prolijo estudio mdico-psicolgico, al establecimiento ms adecuada para su

tratamiento mdico-pedaggico. Para un criterio estrictamente cientfico, el propsito esproteger y no castigar. El tribunal por lo tanto es innecesario", FORADORI, A., 1938, p.343, G. Mendez, 24.Por ello se sostena que no era necesaria la aplicacin del Derecho penal, entendidocomo instrumento limitador del poder. Al respecto, se dijo que "[c]omo el nio hasalido del Derecho penal, los Cdigos han de declarar que el menor no est sujeto a

pena y pueden establecer de modo esquemtico los medios protectores y de tutela quesern desarrollados en leyes especiales", JIMNEZ DE ASA, LUIS,El derecho penal del

futuro en "El mundo de la posguerra", Editorial Mundo Atlntico, Argentina, 1948, p.46. Complementa esta afirmacin, Platt al afirmar que la finalidad del movimiento pro-salvadores del nio era "sustraer a los adolescentes de los procesos del derecho penal",

PLATT, ANTHONY M.,Los "salvadores del nio"..., ob. cit., p. 37.11Este concepto es sumamente amplio, ya que permite abarcar "la infancia en peligro, laque no se ha beneficiado de todos los cuidados de crianza y de educacin deseables, y lainfancia peligrosa, la de la delincuencia", DONZELOT, Jacques."La polica...". Op. Cit.Pg. 99. El concepto de infancia en peligro o abandonada abarca una gran gama desituaciones como la mendicidad, la vagancia, el trabajo en la va pblica. Se entiendeque est en esta situacin [t]oda nia que pide o recibe limosna mientras estabavendiendo o haciendo que vende algn artpiculo en pblico, o que frecuenta cualquiercalle, callejuela u otro lugar con el fin de pedir o recibir limosna; o que no teniendolugar de residencia fijo, el debido cuidado de los padres o tutores o suficientes mediosde subsistencia, o por cualquier otra causa, vaga por calles y callejuelas y otros lugares

pblicos; o que vive con, frecuenta o se asocia a ladrones conocidos u otras personasviciosas, o que es hallada en una casa de mala reputacin o en una casa indigente,PLATT, ANTHONY M.,Los "salvadores del nio"..., ob. cit., p. 128-129. "El menor


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vaguedad12. Asimismo, la consecuencia jurdica de este supuesto, segn la

propia normativa del sistema tutelar, facultaba al juez a ejercer

discrecionalmente restricciones de derechos del nio por tiempo

indeterminado13. Es decir, que el sistema tutelar difuminaba tanto el

antecedente de la sancin14

como la misma sancin. Podramos llegar a

ingresa al dispositivo tutelar a partir de que algn funcionario estatal considera,discrecionalmente, que se encuentra en una situacin definida mediante categorasvagas, ambiguas, de difcil aprehensin desde la perspectiva del derecho, ya quecolisionan con el principio de legalidad material, tales como menores en situacin deriesgo o peligro moral o material, o en situacin de riesgo o en circunstanciasespecialmente difciles o similares. Como es el menor quien est en situacinirregular -por sus condiciones personales, familiares y sociales-, es objeto deintervenciones estatales coactivas, junto con su familia en gran parte de los casos",mary, 15, modelo.Si nos acogemos a lo expuesto en los Congresos Panamericanos del nio se haentendido en el II Congreso de 1919 que se encuentra en esta situacin "'todo nio cuyasubsistencia y educacin no es atendida convenientemente por los padres por carenciade medios materiales...'. En el VI Congreso en Lima, se entendi por abandono carecer'de la tutela y los cuidados domsticos normales'... los motivos del abandono iban desde'la crisis de familia' hasta los vicios, la ignorancia y la miseria", IGLESIAS, SUSANA,VILLAGRA, HELENA Y BARRIOS, LUIS, Un viaje a travs de los espejos..., ob. cit., p.399.Estas definiciones son similares a la definicin establecida en la ley 10.903 en su art. 21,a saber: "la incitacin por los padres, tutores o guardadores a la ejecucin por el menor

de actos perjudiciales a su salud fsica o moral; la mendicidad o la vagancia por partedel menor, su frecuentacin a sitios inmorales o de juego, o con ladrones o gente viciosao de mal vivir, o que no habiendo cumplido 18 aos de edad vendan peridicos,

publicaciones u objetos de cualquier naturaleza que fueren, en las calles o lugarespblicos, o cuando en estos sitios ejerzan oficios lejos de la vigilancia de sus padres, oguardadores, o cuando sean ocupados en oficios o empleos perjudiciales a la moral o lasalud".12La misin del concepto de situacin irregular era "legitimar la disponibilidad estatalabsoluta de sujetos vulnerables, que precisamente por serlo son definidos en situacinirregular", G. Mndez, 130. "La violacin de prcticamente todos los principios jurdico

bsico del derecho liberal en el (no) derecho de menores latinoamericanos, determina

que esta categora designe mucho ms una categora pseudo sociolgica imprecisa, queuna verdadera categora jurdica garantista". G. Mendez, 27, nota 5.13Al respecto, se ha afirmado desde el discurso tutelar que "[l]a libertad vigilado debeestar revestida de las caractersticas de una sentencia indeterminada. Un trmino fijoconstituye una proteccin temporaria. Una sentencia indeterminada convierte a la

proteccin en algo de carcter permanente", el Primer Congreso Internacional deTribunales de Menores (Actas, 1911), G. Mndez, 65.14En este sentido, el antecedente para la aplicacin de la sancin, no resulta ser unaaccin concreta, sino que se reprime un cierto estado o la personalidad del nio. Alrespecto, se ha dicho que "[e]l espritu de las leyes (las de 1945 y 1958) sobre lainfancia delincuente y predelincuente exige que sea tenida en consideracin, ms que la

materialidad de los hechos reprobados, su valor sintomtico, lo que revelan en cuanto altemperamento del menor, al valor de su medio de origen. La instruccin, ms que el


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afirmar que la norma jurdica del sistema tutelar era de tal amplitud, que poco

se diferenciaba de la voluntad omnmoda del juez15; que en el caso concreto

tena la plena libertad para crear la norma jurdica individual navegando

cmodamente en la laguna de vaguedad irresponsablemente establecida por el

legislador.En consecuencia, dos caractersticas de las prcticas tutelares,

coherentes con el modelo normativo tutelar, eran las medidas restrictivas de los

derechos de los nios eran justificadas discursivamente en "el inters del

menor" y permitan la discrecionalidad judicial al operar en un supuesto

sumamente vago -"la situacin irregular"- y posibilitar diversas medidas por

tiempo indeterminado.

El marco valorativo del sistema de proteccin integral

La Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio se aprob por

aclamacin en la sede de la Asamblea General de Naciones Unidas, en la

ciudad de Nueva York, el 20 de noviembre de 1989, Convencin no constituye

el primer instrumento internacional que proclama o afirma derechos de los

nios. La condicin social y jurdica de los nios ha sido por largo tiempo un

asunto considerado del mayor inters por parte de la comunidad internacional.

establecimiento de los hechos, debe servir como medio de acceso a la personalidad delmenor", DONZELOT, JACQUES,La polica..., ob. cit., p. 113.PLATT agrega que el examen judicial abarca cuestiones ambientales, "[l]os juecesestaban autorizados a investigar el carcter y los antecedentes sociales tanto de los nios'delincuentes' como de los 'predelincuentes'",PLATT, ANTHONY M.,Los "salvadores delnio"..., ob. cit., p. 156.En similar sentido, en el Congreso Panamericano del nio en 1930 en Lima se considerque "[l]as medidas de 'carcter tutelar y educativo', se adoptaron no 'en consideracin aldelito cometido sino a la situacin y caractersticas del menor lo que exige una ampliainvestigacin de su personalidad y de las condiciones de su ambiente familiar y social",IGLESIAS, SUSANA, VILLAGRA, HELENA Y BARRIOS, LUIS, Un viaje a travs de losespejos..., ob. cit., p. 399.15 En relacin con el rol judicial en el sistema tutelar, se ha dicho que "elcomportamiendo debido del juez est equiparado al figura del 'buen padre de familia'[...] entre las mltiples obligaciones de este ltimo no figura la de conocer el derecho

para su correcta aplicacin. El carcter absolutamente discrecional de sus funciones locoloca en la situacin paradjica de esta tcnicamente imposibilitado de violer elderecho. Adems la escasa o nula importancia otorgada a las materias bajo su

jurisdiccin lo exime, en la prctica, de someterse a instancias superiores de revisin",G. Mndez, 132. "De ah que el juez no est limitado por la ley en su funcin protectora


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As, la Declaracin de los Derechos del Nio, que fue adoptada por la Liga de

Naciones en 1924, fue el primer instrumento internacional de relevancia que

incluy explcitamente el tema. Luego, en 1959, las Naciones Unidas adoptaron

la Declaracin de los Derechos del Nio. Tambin adoptaron, junto con otras

organizaciones internacionales regionales o globales, muchos otrosinstrumentos especficos para la infancia o instrumentos generales de derechos

humanos que especficamente reconocen los derechos del nio en uno o varios

artculos.

"Aunque la comunidad internacional demor bastante en formalizar en

diferentes tratados que los derechos humanos pertenecen tambin a otros

sujetos histricamete marginados, tales como las mujeres, los pueblosindgenas, las personas con necesidades especiales, en relacin con la

infancia esta formalizacin y reconocimiento llegaron an ms tarde. Recin

sobre el final del siglo XX los nios fueron reconocidos en su subjetividad

jurdica y poltica, como ltimos actores sociales invitados a sentarse a la mesa

de la ciudadana", mary, 2, modelo

Esta transformacin se conoce, en la literatura especializada, como la

sustitucin de la doctrina de la situacin irregular por la doctrina de la

proteccin integral, lo que en otros trminos significa pasar de una concepcin

de los menores una parte del universo de la infancia como objetos de

tutela y proteccin segregativa, a considerar a nios y jvenes como sujetos

plenos de derecho. Mary, 2 y 3 modelo.

La concepcin tutelar entr en crisis en la dcada del 60 en los Estados

Unidos y en la dcada de los 80 a nivel de la comunidad internacional. Con la

aprobacin de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio en

1989, se cerr el ciclo iniciado casi un siglo atrs con el movimiento de los

Salvadores del Nio, que conceba a la proteccin de la infancia en los

trminos ya explicados, y se inaugur la nueva etapa, de proteccin integral de

los derechos de nios, nias y adolescentes. Mary 18, modelo.

paternal y tenga facultades omnmodas de disposicin e intervencin sobre la familia ysobre el nio", Mary, 16, modelo.


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Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio (20/11/89); y sus dos

protocolos facultativos: o Protocolo Facultativo de la Convencin sobre los

Derechos del Nio relativo a la Participacin de Nios en los Conflictos

Armados (12/02/02); o Protocolo Facultativo de la Convencin sobre los

Derechos del Nio, relativo a la Venta de Nios, la Prostitucin Infantil yUtilizacin de Nios en la Pornografa (18/01/02)59; Reglas Mnimas de las

Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia de Menores, conocidas

como Reglas de Beijing (29/11/85) 60; Reglas de las Naciones Unidas para la

Proteccin de los Menores Privados de Libertad (14/12/90)61; Directrices de

las Naciones Unidas para la Prevencin de la Delincuencia Juvenil, conocidas

como Directrices de Riadh (14/12/90)62; Adems de otros instrumentos

internacionales de proteccin de derechos humanos (Declaracin Americanade los Derechos y Deberes del Hombre; Declaracin Universal de Derechos

Humanos; Convencin Americana sobre Derechos Humanos; Pacto

Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo;

Convencin sobre la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio;

Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de

Discriminacin contra la Mujer; Convencin contra la Tortura y otros Tratos o

Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes63; Convencin Interamericana

sobre Desaparicin Forzada de Personas64; Convencin sobre la

Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa

Humanidad). Argentina.

La condicin de pobre, marginal o delincuente deja de ser una cuestin

relevante. Ya no son las condiciones personales del sujeto las que habilitan al

estado a intervenir; sino su conducta delictiva concreta (derecho penal de acto).

La promocin y garanta de los derechos econmicos, sociales y culturales de

una persona menor de 18 aos no es ms tarea de la justicia penal, que

durante un siglo pretendi garantizarlos al precio no slo de no garantizarlos,

sino de violar derechos civiles elementales reconocidos a las personas desde

mucho tiempo atrs. En este nuevo modelo, no hace falta cometer delitos para

tener familia, ir a la escuela, comer, recibir atencin mdica, tener casa o no

ser maltratado.


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Desde el punto de vista poltico-criminal, de esta concepcin se deriva un

sistema de justicia juvenil que slo justifica las reacciones estatales coactivas

frente a infractores (ya no potenciales infractores) de la ley penal, como

veremos ms adelante. Mary,20, modelo.

Los nuevos jueces, en ejercicio de esa funcin, como cualquier juez, estn

limitado en su intervencin por las garantas y debern ser idneos en derecho,

mary 22, modelo.

Se desjudicializan cuestiones relativas a la falta o carencia de recursos

materiales,supuesto que en el sistema anterior habilitaba la intervencin de la

jurisdiccin especializada. mary 22, modelo.

ninguna ley vinculada con la condicin jurdica de la infancia, ni el tratado ni las

leyes nacionales producidas tras la incorporacin de la Convencin al derecho

interno, cambian automticamente la realidad. No es la ley por s sola la que

fabrica, produce o reproduce realidad social., mary, 25, modelo

En proteccin del inters superior del nio

En diferentes normas de la Convencin se admite la restriccin de los

derechos del nio en tutela del "inters superior del nio"16. Es decir, que la

16A continuacin trascribimos parcialmente el resto de los artculos de la Convencin,

en los cuales se encuentra previsto el "inters superior del nio" y opera como pautainterpretativa.

El artculo 9 inciso 1 establece que "Los Estados Partes velarn por que el nio no seaseparado de sus padres contra la voluntad de stos, excepto cuando, a reserva derevisin judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley ylos procedimientos aplicables, que tal separacin es necesaria en el inters superior delnio. Tal determinacin puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en loscasos en que el nio sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuandostos viven separados y debe adoptarse una decisin acerca del lugar de residencia delnio [...] Inciso 3. Los Estados Partes respetarn el derecho del nio que est separadode uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo conambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al inters superior del nio".El artculo 18 inciso 1 dispone que "Los Estados Partes pondrn el mximo empeo en

garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligacionescomunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del nio. Incumbir a los padres


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Convencin faculta a los autoridades pblicas que aplican sus normas jurdicas

a restringir algunos de los derechos los nios para proteger su "inters

superior"17.

Por otro lado, en la misma Convencin, en el art. 318se establece que en

todas las medidas que afecten a la infancia deber tenerse en cuentaprimordialmente al "inters superior del nio". De modo, que este concepto

jurdico pasara a ser la cspide del orden jurdico cuando se aplica a la

infancia. Parecera que sobre todos los derechos, en primer lugar, debe

respetarse el "inters superior del nio".

El inters superior del nio como refuerzo de prcticas tutelares

Creemos que no es necesario un gran desarrollo para apreciar como se

replican las prcticas tutelares19 con esta disposicin normativa del inters

superior del nio.

o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza yel desarrollo del nio. Su preocupacin fundamental ser el inters superior del nio".El artculo 21 regula que "Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema deadopcin cuidarn de que el inters superior del nio sea la consideracin primordial...".

El artculo 37 establece que "Los Estados Partes velarn por que... c) Todo nio privadode libertad sea tratado con la humanidad y el respeto que merece la dignidad inherente ala persona humana, y de manera que se tengan en cuenta las necesidades de las personasde su edad. En particular, todo nio privado de libertad estar separado de los adultos, amenos que ello se considere contrario al inters superior del nio, y tendr derecho amantener contacto con su familia por medio de correspondencia y de visitas, salvo encircunstancias excepcionales...".El artculo 40. Inciso 2 dispone que "[...] los Estados Partes garantizarn, en particular:[...] iii) Que la causa ser dirimida sin demora por una autoridad u rgano judicialcompetente, independiente e imparcial en una audiencia equitativa conforme a la ley, en

presencia de un asesor jurdico u otro tipo de asesor adecuado y, a menos que se

considerare que ello fuere contrario al inters superior del nio, teniendo en cuenta enparticular su edad o situacin y a sus padres o representantes legales...".17"Otra tema importante es la limitacin a derechos en funcin del inters superior delnio que casi sin excepcin hace la Convencin cuando reconoce un derecho", Mary,Modelo, 9.18 En el artculo 3 inciso 1 se dispone que "[e]n todas las medidas concernientes a losnios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales,las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordiala que se atender ser el inters superior del nio".19Para entender todo proceso de reforma de un sistema jurdico, en este caso, la justicia

juvenil; no reside slo en el cambio legislativo, sino que es necesario crear una

estructura institucional con suficientes incentivos para que los actores promuevan estareforma a travs de sus prcticas. Resulta sumamente clara la exposicin de esta

problemtica por Binder, al estudiar el proceso de reforma de la justicia penal. Al


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En primer lugar, nuevamente estamos ante restricciones de derechos de

los nios con el fin de expreso de protegerlos o tutelarlos.

Estas restricciones, necesariamente coactivas, operan cuando este

inters superior del nio se encuentre afectado y se obliga al rgano aplicador

a tomar las medidas necesaria para garantizarlo. Al igual que en el rgimentutelar, otra vez existiran restricciones de derecho teniendo en miras la tutela

de los nios. Tngase en cuenta, que las restricciones de derechos que poseen

cierta intensidad y son aplicadas a sujetos en particular deben ser

consideradas sanciones. Por lo tanto, se opera el ridculo de sancionar,

castigar, provocar dolor; en beneficio del nio.

Esto, nuevamente, genera serias dificultades al momento de argumentar

jurdicamente en contra de la restriccin de derechos; ya que dicha medida esvista como un beneficio hacia el nio. Quin se va a animar a cuestionar

medidas que estn a favor del inters superior del nio? Con qu planteos

uno puede cuestionar estas medidas restrictivas si el inters superior del nio

es el principal valor a proteger?

Asimismo, estas restricciones "benficas" operan cuando se ve afectado

este "inters superior" y deben ser adecuadas para tutelarlo. El problema

reside en que este "inters superior" es un concepto de suma vaguedad20, al

respecto considera que "[c]ambiar la justicia penal no es cambia un Cdigo procesal porotro [...] Se trata de introducir en el ampo de la justicia penal, algunas nuevas prcticasreactivas a la tradicional inquisitorial, francamente contrarias a ella, que puedandebilitar la actual estructura de ese campo, debilitando tambin as los condicionantesque pesan sobre los actores, que afecten las tradicionales alianzas existentes,modifiquen el capital simblico de alguno de esos actores, generen un nuevo 'sentidodel juego' aunque no se imponga todava y provoquen algunas alteraciones efectivas enlo que 'est en juego'", Binder, La fuerza de la inquisicin y la debilidad de la

Repblica.20

Se ha considerado que es "una directriz vaga, indeterminada y sujeta a mltiplesinterpretaciones, tanto de carcter jurdico como psicosocial, que constituira unaespecie de excusa para tomar decisiones al margen de los derechos reconocidos enrazn de un etreo inters superior de tipo extra-jurdico... Existen quienes lamentan quela Convencin la recogiera, porque amparados en 'el inters superior' se permitira unamplio margen a la discrecionalidad de la autoridad y se debilitan la tutela efectiva delos derechos que la propia Convencin consagra", CILLERO BRUOL, MIGUEL,El inters

superior del nio..., GARCA MNDEZ,EMILIO,BELOFF,MARY (comps.),Infancia, ley ydemocracia..., ob. cit., p. 70. En similar sentido, se consider que "[l]a nocin generaldel inters superior del nio, que constituye la base de toda intervencin en contra denios que se comportan de manera delictiva, elude una definicin jurdica precisa y da

una discrecin muy amplia a jueces y otras autoridades. Faltan criterios objetivos y lasituacin facilita abusos graves bajo el pretexto del: inters superior", SOPHIEBALLESTREM en DAZ OJEDA, AUGUSTO,El inters superior del nio a la luz de la


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igual que el trmino de "situacin irregular". Nuevamente, estamos sometiendo

la efecitividad de los derechos de los nios a la interpretacin de palabras

vagas, institucionalizando la discrecionalidad judicial21.

Por ltimo, parecera que los rganos aplicadores de la Convencin

tendran la aptitud o el don para captar el inters de los nios, pese a que noson representativos y no prevn, al menos en nuestro pas, adecuados carriles

para captar estos intereses. Nuevamente, se observa que los nios quedan

sujetos a lo que intrprete, desde los rganos de poder, entienda como "inters

superior del nio". Otra vez se pierde institucionalidad estatal, dependiendo la

efectividad de los derechos y el ejercicio de la libertad personal en la voluntad

variable y moldeable de las personas.

Dos posibles respuestas

Intra-Convencin: La reinterpretacin dentro del paradigma de la

proteccin integral.

En virtud de esta situacin consideramos, en primer lugar, que el inters

superior del nio est previsto normativamente en forma expresa y, por lo

tanto, no puede ser desconocido por el saber jurdico. Pero, teniendo en cuenta

las crticas esbozadas en este punto, debemos drle una funcin y un

contenido que sea acorde al paradigma de la "proteccin integral", lo cual

doctrina de la proteccin integral de las Naciones Unidas, Propuestas de proyectoslegislativos sobre nios y adolescentes, Centro de Estudios Jurdicos y Sociales, p. 241.21"A pesar de los esfuerzos que algunos autores han realizado para darle un contenidoconforme los nuevos paradigmas -que obviamente compartimos-, la falta de claridadrespecto de qu es lo que se entiende por inters superior del nio no ha permitido

plantear la discusin en trminos superadores del viejo paradigma de la situacinirregular. Es que se trata de una nocin que, aunque inserta en la Convencin, respondia una visin del mundo y de la infancia diferente de la que se instaura con ella. Elinters superior del nio ha funcionado histricamente como un cheque en blanco que

permiti que quien tuviera que decidir cul era el inters superior del nio o niainvolucrado ya sea en el plano judicial, en el orden administrativo, educativo, sea elcuerpo tcnico de psiclogos, etc. obrara con niveles de discrecionalidad inadmisiblesen otros contextos en funcionarios estatales. Su inclusin en la Convencin que era

previsible ya que la CDN es producto de un proceso histrico en el que esta categora,sobre todo en la cultura anglosajona, ha cumplido un rol muy relevante26no ha

logrado reducir su uso en este sentido27 y de hecho es de ese artculo de donde muchosse toman para defender la vigencia de las antiguas instituciones tutelares. Este es unejemplo claro de lo que llamo una hermenutica hacia atrs", 9 y 10, Mary, modelo.


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implicar reducir los mrgenes de discrecionalidad de la autoridad pblica, y a

su vez, asegurar la vigencia efectiva de los derechos de los nios. De este

modo, se contribuir a consolidar este paradigma dando menos espacios para

la actuacin tutelar del Estado.

En las lneas siguientes, nos abocaremos a intentar establecer la funcin y elcontenido del inters superior del nio reconocido en la Convencin en aras de

fortalecer el paradigma de la "proteccin integral" .

2) El inters superior del nio como principio jurdico garantista

Se considera que el inters superior del nio es un principio jurdico garantista,

con base en el desarrollo terico de FERRAJOLI, entendindolo como unaobligacin de la autoridad pblica destinada a asegurar la efectividad de los

derechos subjetivos individuales22. Lo cual, implica que los principios jurdicos

garantistas "se imponen a las autoridades, esto es, son obligatori[o]s

especialmente para las autoridades pblicas y van dirigid[o]s precisamente (o

contra) ellos. En consecuencia, nada ms lejano al sentido de lo que aqu

llamamos principio del inters superior del nio debe meramente 'inspirar' las

decisiones de las autoridades"23.

Por lo tanto, el principio del inters superior del nio, reconocido en el art. 3 de

la Convencin, implicara un deber del Estado frente a los nios en aras de

efectivizar sus derechos subjetivos. Ahora, cul es el contenido de este deber

del Estado?

2.1) El deber de satisfacer todos los derechos

22 Cfr. FERRAJOLI, LUIGI,Derechos fundamentales en Fundamentos de los derechosfundamentales Ed. Trotta, Espaa, 2001, p. 45. Asimismo, se sostuvo que "es unaprescripcin de carcter imperativo, dirigida a las autoridades judicial y/oadministrativas que trabajen con nios y adolescentes", JIMNEZ EDUARDO, GARCAMINELLA,GABRIELA,Los nios y adolescentes argentinos del nuevo milenioen BIDARTCAMPOS, GERMN J., GIL DOMNGUEZ, ANDRS,El derecho constitucional del siglo

XXI: diagnstico y perspectiva,Ed. Ediar, Buenos Aires, p. 74.23 CILLERO BRUOL, MIGUEL,El inters superior del nio... en GARCA MNDEZ,EMILIO,BELOFF,MARY (comps.),Infancia, ley y democracia..., ob. cit., p. 77.


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Una vez determinada su funcin, se considera que su contenido resulta ser la

satisfaccin de todos los derechos del nio24. Agregndose que "reconocido un

amplio catlogo de derechos de los nios no es posible seguir sosteniendo una

nocin vaga del inters superior del nio"25. De esta manera, se pretende

positivizar el contenido del principio sobre la base de todos los derechosenumerados en la Convencin, lo cual parecera garantizar la objetivacin

necesaria para preservar el paradigma de la "proteccin integral".

Sin embargo, consideramos que este deber estatal de satisfacer los derechos

ya surge del propio articulado de la Convencin al reconocerlos expresamente

y disponer un mandato al Estado de efectivizarlos en otro artculo26. En

consecuencia, el mandato que derivara de esta interpretacin del principio no

agregara nada que ya no est previsto especficamente en las normasjurdicas contenidas en la Convencin. Esto hace necesario reinterpretar el

principio y asignarle un contenido especfico, que lo diferencie de las

obligaciones originadas en las otras normas jurdicas previstas en la

Convencin.

2.2) El deber de privilegiar ciertos derechos de los nios

Por nuestra parte, proponemos interpretar al principio del inters superior del

nio como un mandato al Estado para privilegiar determinados derechos de los

nios frente a situaciones conflictivas, en las que el Estado deba restringir o

limitar derechos individuales o intereses colectivos. De este modo, el principio

tendra contenido normativo especfico implicando que determinados derechos

de los nios son de un "inters superior" al contraponerse con otros derechos

individuales y ciertos intereses colectivos.

24Cfr. CILLERO BRUOL, MIGUEL,El inters superior del nio... en GARCA MNDEZ,EMILIO,BELOFF,MARY (comps.),Infancia, ley y democracia..., ob. cit., p. 78. En igualsentido, EDUARDO JIMNEZ Y GABRIELA GARCA MINELLA al sostener que "el interssuperior del nio es la pura y simple satisfaccin de sus derechos y garantas",Los nios

y adolescentes argentinos...en BIDART CAMPOS,GERMN J.,GIL DOMNGUEZ,ANDRS,El derecho constitucional del siglo XXI..., ob. cit., p. 74.25 CILLERO BRUOL, MIGUEL,El inters superior del nio... en GARCA MNDEZ,EMILIO,BELOFF,MARY (comps.),Infancia, ley y democracia..., p. 78.26 El artculo 4 dispone que "[l]os Estados Partes adoptarn todas las medidasadministrativas, legislativas y de otra ndole para dar efectividad a los derechosreconocidos en la presente Convencin...".


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2.2.1) El privilegio no es general

Entendemos que el privilegio no puede operar como regla general garantizando

todos los derechos de los nios en las situaciones conflictivas. Pese a que se

ha sostenido que "la satisfaccin de los derechos del nio no puede quedarlimitada ni desmadrada por ningn tipo de consideracin utilitarista sobre el

inters colectivo... Una correcta interpretacin del precepto lleva a entender

que en todas las decisiones los derechos de los nios deben primar por sobre

otros intereses de terceros que no tienen el rango de derechos"27. Agregando

que "[e]n el caso de conflicto entre los derechos del nio y los derechos de

otras personas... los derechos del nio debern tener primaca no excluyente

de los derechos de terceros".Sin embargo, discrepamos con esta opinin doctrinaria, ya que la propia

Convencin28establece que hay ciertos derechos de los nios que ceden frente

27 CILLERO BRUOL, MIGUEL,El inters superior del nio... en GARCA MNDEZ,EMILIO,BELOFF,MARY (comps.),Infancia, ley y democracia..., ob. cit., p. 8228Limitamos nuestro anlisis al estudio de una interpretacin coherente y sistemtica dela Convencin. Sin embargo consideramos que resulta cuestionable que un derechoindividual quede sometidos a intereses colectivos definidos en forma vaga como "moral

pblica". Entendemos que esta regulacin afecta el principio de inviolabilidad de la

persona humana, por el cual, se "proscribe la imposicin de cargas y sacrificios nocompensables a ciertos individuos (sin contar con su consentimiento efectivo) sobre la

base de que ello redunda en beneficio -incluso en un grado comparablemente mayor alperjucio causado a aquellos individuos- de la mayora de la poblacin (o del Estado, unaraza superior, una cierta clase social, etctera)", NINO, CARLOS S.,Introduccin alanlisis..., ob. cit., ps. 418 y 419.


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a determinados intereses colectivos y a derechos individuales de terceros29.

Por ello mismo, no podemos afirmar la verdad de una proposicin normativa

que diga que "todos los derechos de los nios prevalecen sobre el resto de los

intereses colectivos y sobre los dems derechos individuales". Ms all de lo

que nos parezca deseable, esta proposicin no se correspondera con el textoconsagrado en la Convencin y que limita nuestra interpretacin.

2.2.2) El privilegio de ciertos derechos: el "ncleo duro"

29A continuacin enumeraremos los artculos de la Convencin en donde se admite la

limitacin de derechos de los nios por la proteccin de intereses colectivos y derechosde terceros.El Artculo 10 inciso 2 establece que "...los Estados Partes respetarn el derecho delnio y de sus padres a salir de cualquier pas, incluido el propio, y de entrar en su propio

pas. El derecho de salir de cualquier pas estar sujeto solamente a las restriccionesestipuladas por ley y que sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden

pblico, la salud o la moral pblicas o los derechos y libertades de otras personas y queestn en consonancia con los dems derechos reconocidos por la presente Convencin".El artculo 13 dispone que "[e]l nio tendr derecho a la libertad de expresin; esederecho incluir la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de todotipo, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o impresas, en formaartstica o por cualquier otro medio elegido por el nio.

Inciso 2. El ejercicio de tal derecho podr estar sujeto a ciertas restricciones, que sernnicamente las que la ley prevea y sean necesarias:a) Para el respeto de los derechos o la reputacin de los dems; o para la proteccin dela seguridad nacional o el orden pblico o para proteger la salud o la moral pblicas."El artculo 14 inciso 3 regula que "La libertad de profesar la propia religin o las

propias creencias estar sujeta nicamente a las limitaciones prescritas por la ley quesean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la moral o la salud pblicos o losderechos y libertades fundamentales de los dems".El artculo 15 inciso 1 establece que "Los Estados Partes reconocen los derechos delnio a la libertad de asociacin y a la libertad de celebrar reuniones pacficas.Inciso 2. No se impondrn restricciones al ejercicio de estos derechos distintas de las

establecidas de conformidad con la ley y que sean necesarias en una sociedaddemocrtica, en inters de la seguridad nacional o pblica, el orden pblico, laproteccin de la salud y la moral pblicas o la proteccin de los derechos y libertades delos dems".


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La Convencin reconoce ciertos derechos sin permitir su limitacin30, lo cual

30 A continuacin, trascribiremos parcialmente los artculos de la Convencin queprevn derechos de los nios, en los cuales, no se prev su limitacin en forma expresa.El artculo 6 inciso 1 dispone que "Los Estados Partes reconocen que todo nio tiene elderecho intrnseco a la vida.

Inciso 2. Los Estados Partes garantizarn en la mxima medida posible la supervivenciay el desarrollo del nio".El artculo 7 inciso 1 establece que "El nio ser inscripto inmediatamente despus desu nacimiento y tendr derecho desde que nace a un nombre, a adquirir unanacionalidad...".El artculo 8 inciso 1 regula que "Los Estados Partes se comprometen a respetar elderecho del nio a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y lasrelaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilcitas...".El artculo 14 inciso 1 dispone que "Los Estados Partes respetarn el derecho del nio ala libertad de pensamiento, de conciencia...".El artculo 24 inciso 1 establece que "Los Estados Partes reconocen el derecho del nioal disfrute del ms alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de lasenfermedades y la rehabilitacin de la salud. Los Estados Partes se esforzarn porasegurar que ningn nio sea privado de su derecho al disfrute de esos serviciossanitarios...".El artculo 27 inciso 1 regula que "Los Estados Partes reconocen el derecho de todonio a un nivel de vida adecuado para su desarrollo fsico, mental, espiritual, moral ysocial...".El artculo 28 inciso 1 dispone que "Los Estados Partes reconocen el derecho del nio ala educacin y, a fin de que se pueda ejercer progresivamente y en condiciones deigualdad de oportunidades ese derecho...".

El artculo 31 inciso 1 establece que "Los Estados Partes reconocen el derecho del nioal descanso y el esparcimiento, al juego y a las actividades recreativas propias de suedad y a participar libremente en la vida cultural y en las artes...".El artculo 40 inciso 1 dispone que "Los Estados Partes reconocen el derecho de todonio de quien se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o declareculpable de haber infringido esas leyes a ser tratado de manera acorde con el fomento desu sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del nio por los derechoshumanos y las libertades fundamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta laedad del nio y la importancia de promover la reintegracin del nio y de que steasuma una funcin constructiva en la sociedad.Inciso 2. Con este fin, y habida cuenta de las disposiciones pertinentes de los

instrumentos internacionales, los Estados Partes garantizarn, en particular:a) Que no se alegue que ningn nio ha infringido las leyes penales, ni se acuse odeclare culpable a ningn nio de haber infringido esas leyes, por actos u omisiones queno estaban prohibidos por las leyes nacionales o internacionales en el momento en quese cometieron;

b) Que a todo nio del que se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien seacuse de haber infringido esas leyes se le garantice, por lo menos, lo siguiente:i) Que se lo presumir inocente mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley;ii) Que ser informado sin demora y directamente o, cuando sea procedente, porintermedio de sus padres o sus representantes legales, de los cargos que pesan contra ly que dispondr de asistencia jurdica u otra asistencia apropiada en la preparacin y

presentacin de su defensa;


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implica, a nuestro juicio, la existencia de un conjunto de derechos que deben

prevalecer siempre frente a los intereses colectivos y los derechos de terceros.

Es decir, existira un "ncleo duro" de derechos del nio dentro de la

Convencin, lo cual constituira un claro lmite a la actividad estatal impidiendo

la actuacin discrecional. Este ncleo comprendera el derecho a vida, a lanacionalidad y a la identidad, a la libertad de pensamiento y de conciencia, a la

salud, a la educacin, a un nivel de vida adecuado, a realizar las actividades

propias de su edad (recreativas, culturales, etc.) y las garantas propias del

derecho penal y del procesal penal.

2.2.3) El privilegio en las polticas pblicas

El principio jurdico con el contenido que le asignamos tiene una consecuencia

jurdica sumamente trascendente al obligar al Estado a otorgar prioridad a las

polticas pblicas destinadas a garantizar el "ncleo duro" de los derechos de la

Convencin31. En este sentido, se sostuvo que "reconociendo su carcter de

grupo vulnerable, acenta la necesidad de un redimensionamiento de las

polticas pblicas del Estado para articular debidamente las relaciones entre

iii) Que la causa ser dirimida sin demora por una autoridad u rgano judicialcompetente, independiente e imparcial en una audiencia equitativa conforme a la ley[...]iv) Que no ser obligado a prestar testimonio o a declararse culpable, que podrinterrogar o hacer que se interrogue a testigos de cargo y obtener la participacin y elinterrogatorio de testigos de descargo en condiciones de igualdad;v) Si se considerare que ha infringido, en efecto, las leyes penales, que esta decisin ytoda medida impuesta a consecuencia de ella, sern sometidas a una autoridad u rgano

judicial superior competente, independiente e imparcial, conforme a la ley;vi) Que el nio contar con la asistencia gratuita de un intrprete si no comprende o nohabla el idioma utilizado;vii) Que se respetar plenamente su vida privada en todas las fases del

procedimiento...".31A favor de una orientacin prioritaria de los recursos estatales en aras de garantizarlos derechos de los nios se pronuncia FEDERICO PALOMBA en Tendencias evolutivas enla proteccin de los menores de edad, enLa niez y la adolescencia en conflicto con laley penal, Editorial Hombres de Maz, Coleccin Desarrollo Humano, El Salvador,1995, p. 17. Su fundamento radica en la vulnerabilidad propia de lo nios, al sostenerque "su incapacidad de accionar sus derechos tiene que ser suplida con adecuadosinstrumentos de proteccin social y jurdica", PALOMBA, FEDERICO, Tendenciasevolutivas... enLa niez y la adolescencia en conflicto..., ob. cit., p. 18.


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nios y adultos"32. Sin embargo, creemos que nuestra interpretacin del inters

superior del nio como principio jurdico garantista implica dar asidero

normativo a estas consideraciones33.

2.2.4) El lmite de los recursos econmicos

Generalmente se admite que un lmite inevitable de la implementacin de la

polticas pblicas radica en la falta de recursos econmicos del Estado, lo cual

se constituira en una valla para la efectividad del principio del inters superior

del nio.

Ante este planteo, consideramos que el redimensionamiento no debe verse

estrictamente limitado por los recursos financieros recaudados por un Estado.Al respecto, explica BARATTA, que es necesario el agotamiento de todas las

posibilidades de cumplir con la "obligacin de procurar los recursos necesarios,

a travs de los instrumentos de la poltica fiscal y financiera"34. En consiguiente,

el Estado viola su deber de satisfacer estos derechos cuando "no realiza serios

esfuerzos para regular el sistema de produccin y de distribucin social de la

riqueza as como para racionalizar tcnicamente y controlar jurdicamente el

empleo de los recursos disponibles"35.

Esta visin se corresponde con la aceptacin de que el objetivo ltimo de la

actividad financiera del Estado es la satisfaccin de los derechos

fundamentales36. Sobre la base de esta conclusin, el Estado resulta ser el

32 JIMNEZ, EDUARDO, GARCA MINELLA, GABRIELA, Los nios y adolescentesargentinos... en BIDART CAMPOS, GERMN J., GIL DOMNGUEZ, ANDRS,El derechoconstitucional del siglo XXI..., ob. cit., p. 7733 Debe recordarse que encontrar un anclaje normativo oculta la inevitable funcincreadora del juez, al respecto seala ALF ROSS que "[e]l juez no admite en formaabierta, por lo tanto, que deja a un lado el texto. Mediante una tcnica de argumentacinque se ha desarrollado como ingrediente tradicional de la administracin de justicia, el

juez aparenta que, a travs de varias conclusiones, su decisin puede ser deducida de laverdera interpretacin de la ley", Sobre el Derecho y la Justicia, Ed. Eudeba, BuenosAires, 1997, ps. 175 y 176.34 BARATTA, ALESSANDRO, Infancia y Democracia en GARCA MNDEZ, EMILIO,BELOFF,MARY (comps.),Infancia, ley y democracia..., ob. cit, p. 37.35 BARATTA, ALESSANDRO, Infancia y Democracia en GARCA MNDEZ, EMILIO,BELOFF,MARY (comps.),Infancia, ley y democracia..., ob. cit, p. 37.36Esta relacin entre la poltica financiera y los derechos humanos ha sido esclarecida

por HORACIO CORTI, al sostener que el Estado deber obtener los recursos necesariospara satisfacer los derechos fundamentales y, no como se suele sostener, que la eficaciade los derechos humanos dependera de los recursos estatales. Al respecto puede


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obligado a modificar su poltica recaudadora para satisfacer los derechos de los

nios y no son stos los que deben dejar de "ser" sujetos de derechos por no

ser suficiente la obtencin de recursos econmicos.

3) El inters superior del nio como pauta interpretativa

En otras normas jurdicas de la Convencin, que antes enumeramos, el inters

superior del nio acta como pauta interpretativa para solucionar conflictos

entre los derechos de los nios. Esto acontece cuando el articulado de la

Convencin establece que un derecho del nio ver limitada su vigencia en

virtud del inters superior del nio

3.1) Interpretacin sistemtica

Se sostiene en doctrina que el inters superior del nio consagrara, en estos

casos, el criterio sistemtico de interpretacin. Al respecto, seala BRUOLque

"[l]os derechos del nio deben ser interpretados sistemticamente ya que en su

conjunto aseguran la debida proteccin a los derechos a la vida, a la

supervivencia y el desarrollo del nio"37. Asimismo, sostiene que el inters

superior del nio "permite la resolucin de conflictos entre derechos

contemplados en la misma Convencin. El principio supone que los derechos

del nio se ejercen en el contexto de una vida social en la que todos los nios

tienen derechos y en la que, tambin, se pueden producir situaciones que

hagan incompatible el ejercicio conjunto de dos o ms derechos consagrados

en la Convencin para un mismo nio"38.

En relacin con esta posicin, debemos decir que toda orden normativo se

interpreta sistemticamente en aras de una consideracin y aplicacin racional

de sus preceptos normativos39. En consecuencia, la Convencin, tambin,

consultarseLa Ley de Presupuesto ante la Constitucin, Revista Lecciones y Ensayos,Editorial Lexis-Nexis, Nro. 77, Argentina, 2002.37 CILLERO BRUOL, MIGUEL,El inters superior del nio... en GARCA MNDEZ,EMILIO,BELOFF,MARY (comps.),Infancia, ley y democracia..., ob. cit, p. 81.38 CILLERO BRUOL, MIGUEL,El inters superior del nio... en GARCA MNDEZ,EMILIO,BELOFF,MARY (comps.),Infancia, ley y democracia..., ob. cit, p. 81.39

De otro modo, no se respondera al ideal por el cual "los sistemas de normas [son]coherentes, completos, econmicos y operativos", NINO, CARLOS S.,Introduccin alanlisis..., ob. cit., p. 272.


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debe ser interpretada sistemticamente por ser un orden normativo. Si por un

momento nos imaginamos que el principio no existiese, jams podramos

deducir que la Convencin no debe interpretarse sistemticamente, de lo

contrario nos opondramos a presupuestos bsicos de la teora general del

derecho. Por consiguiente, el inters superior del nio, en el caso queestableciera el criterio de interpretacin sistemtico, carecera de relevancia

jurdica especfica.

3.2) Interpretacin jerrquica

Por nuestra parte, consideramos que cuando la Convencin establece que un

derecho del nio cede ante el inters superior del nio est disponiendo quedeterminados derechos pueden ser restringidos en aras de garantizar la

eficacia de derechos de mayor jerarqua40. De este modo, se relativizan ciertos

derechos en aras de garantizar los derechos que se consideran superiores

dentro del sistema normativo diseado. Estos derechos de jerarqua superior

son los que hemos detallado en el punto 2.2.2 y que constituiyen el "ncleo

duro" de la Convencin.

En conclusin, el inters superior del nio como pauta interpretativa permitira

solucionar conflictos entre los derechos consagrados en la Convencin dando

privilegio a determinados derechos que la propia Convencin entiende como

superiores. Debe destacarse que esta propuesta permite evitar que se esgrima

el inters superior del nio para limitar discrecionalmente derechos de los

nios, sin proteger al mismo tiempo los derechos fundamentales consagrados

en la Convencin. De este modo, cualquier limitacin a un derecho del nio

40

En relacin con la jerarqua de los derechos humanos, se ha sealado que "entre losderechos humanos, como se ha observado ms de una vez, hay derechos con statusmuydiversos entre s. Hay algunos que valen en toda situacin y para todos los hombresindistintamente [...] Estos derechos son privilegiados porque no entran en competicincon otros, tambin fundamentales", BOBBIO,NORBERTO,El problema de la guerra y lasvas de la paz, Ed. Gedisa, Barcelona, 1982, p. 123. Asimismo, desde una posiciniusnaturalista, se ha dicho que "es necesario establecer una graduacin jerrquica entrelos distintos derechos segn su importancia, ordenanda en relacin con la idea dedignidad humana (la que aqu defiendo es, de mayor a menor importancia, los derechos

personales y de seguridad, los derechos cvico-polticos y los derechos econmico-sociales)", FERNNDEZ, EUSEBIO, Teora de la Justicia y Derechos Humanos, Ed.

Debate, Espaa, 1984, p. 114.


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esgrimiendo el inters superior del nio deber fundamentar la proteccin

efectiva de un derecho perteneciente al "ncleo duro" de la Convencin.

Extra-Convencin: La deslegitimacin liberal.

La crtica liberal al inters superior del nio

De este modo, se contribuir a precisar el mandato normativo proveniente de

esta fuente de derecho al momento de su aplicacin por un rgano estatal. Sin

embargo, debe tenerse en cuenta que este mandato normativo, al momento de

su aplicacin, deber confrontarse con las reservas a la Convencin realizadas

por el Estado parte obligado y el resto de la normativa internacional y nacionalde dicho Estado respetando el principio de in dubio pro homine41.

Un amplio margen de discrecionalidad en la toma de decisiones

otorgado a la autoridad pblica resulta acorde con el paradigma de la situacin

irregular caracterizado por una relacin autoritaria entre el Estado y los nios.

Indudablemente, este margen de discrecionalidad se contrapone con el

paradigma de la "proteccin integral", el cual tiene como una de sus principales

consecuencias normativas la contencin del poder estatal limitando la

discrecionalidad de las autoridades pblicas en la relacin Estado-nios42.

Ms all de su vinculacin con el paradigma de la situacin irregular, en

lneas generales, debemos decir que resulta contrario a un Estado liberal,

permitir que las autoridades pblicas determinen por s y con un enorme

margen de discrecionalidad cuales son los intereses individuales imponiendo

lmites a la libertad personal y determinando los planes de vida de los

individuos. Al respecto, debe oponerse el principio liberal de autonoma de la

persona humana, por el cual, se "prescribe que el Estado debe permanecer

41Este principio se encuentra previsto en la Convencin, especficamente, en el art. 41.Se sostiene que a "la luz del criterio pro homine, que informa todo el derecho de losderechos humanos, debe acudirse a la norma ms amplia, o a la interpretacin extensiva,cuando se trata de reconocer derechos protegidos, e inversamente, a la norma o a lainterpretacin ms restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes alejercicio de los derechos o su suspensin extraordinaria", PINTO, MNICA, Temas de

derechos humanos,Editores del Puerto, Argentina, 1997, p. 8142 Esta relacin entre la discrecionalidad y el paradigma de situacin irregular essealada por GARCA MNDEZcuando afirma que


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neutral respecto de los planes de vida individuales y adoptar medidas para

facilitar la persecucin individual de esos planes de vida y la satisfaccin de los

ideales de excelencia que cada uno sustente, y para impedir la interferencia

mutua en el curso de tal persecucin. Esta concepcion se opone al enfoque

perfeccionista, segn el cual es misin del Estado hacer que los individuosacepten y lleven a cabo ciertos ideales de excelencia humana homologados y,

en consecuencia, que el derecho debe regular todos los aspectos importantes

de la vida humana", NINO,CARLOS S., Introduccin al anlisis del derecho, Ed.

Astrea, Buenos Aires, 1996, p. 420.

Cuestionando el principio por el cual el poder poltico debe velar por la felicidad

de las personas, se ha alzado FICHTEconsiderando que este "principio dice que

nosotros no sabemos lo que promueve nuestra felicidad, lo sabe el prncipe yes l quien tiene que guiarnos hasta ella, por eso tenemos que seguir a nuestro

gua con los ojos cerrados. El hace con nosotros lo que quiere, y si le

preguntamos, nos asegura bajo su palabra que eso es necesario para nuestra

felicidad. Pone la soga en torno al cuello de la humanidad y grita: 'Calma,

calma, es todo por vuestro bien'.

No, prncipe, t no eres nuestro Dios. De l esperamos la felicidad, de ti la

proteccin de nuestros derechos. Con nosotros, no debes ser bondadoso,

debes ser justo", FICHTE, JOHANN GOTTLIEB, Reinvindicacin de la libertad de

pensamiento y otros escritos polticos, traduccin de Faustino Oncina Coves,

Ed. Tecnos, Madrid, 1986, p. 12.

"[l]as normas jurdicas se convirtieron en el sucedneo menos oneroso frente a

la ausencia de polticas sociales bsicas adecuadas. La doctrina de la situacin

irregular constituy el soporte jurdico ideal para legitimar las prioridades

establecidas43.

Se ha considerado que el inters superior del nio", resulta ser de vital

importancia para una interpretacin y una aplicacin racional de este cuerpo

normativo. Al respecto, se seala que "el comit de Derechos del nio... ha

establecido que el inters superior es uno de los principios generales de la

43

BUSTOS RAMREZ, Juan. Perspectivas de un derecho penal del nio. Revista NuevaDoctrina Penal. 1997-A. Ediciones Del Puerto. Argentina. 1997.


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Convencin, llegando a considerarlo como principio 'rector-gua' de ella"44.

Agrega BRUOLque "cualquier anlisis sobre la Convencin no podr dejar de

hacerse cargo de esta nocin, pero, a su vez, quien pretenda fundamentar una

decisin o medida en el 'inters superior del nio' deber regirse por la

interpretacin que se desprende de las disposiciones de la Convencin"45

.Dada la importancia destacada por los rganos internacionales de control y la

doctrina hemos decidido estudiar las funciones normativas cumplidas por este

principio sobre la base de una interpretacin de la Convencin. Este estudio

nos ha permitido considerar que el inters superior del nio cumple dos

funciones normativas: en el art. 346es un principio jurdico garantista y en los

dems artculos47acta como pauta interpretativa para solucionar los conflictos

entre los derechos del nio.Antes de adentrarnos en la explicacin de estas funciones normativas, nos

detendremos en la crtica a las normas que prevn en su articulado al inters

superior del nio, ya que dicho cuestionamiento ha motivado y guiado nuestro

estudio.

Palabras finales

En definitiva, consideramos que el inters superior del nio debe ser

interpretado como un complejo de derechos fundamentales ("ncleo duro")

consagrados en la Convencin. De este modo, entendemos que hemos

objetivado el contenido del principio.

Las funciones normativas del inters superior del nio seran, a saber:

En primer lugar, es un principio jurdico garantista que establece el deber

estatal de privilegiar los derechos de los nios pertenecientes al "ncleo duro"

frente a otros derechos e intereses colectivos. Lo cual, implica un deber de

44CILLERO BRUOL, MIGUEL,El inters superior del nio en el marco de la ConvencinInternacional sobre los derechos del nio en GARCA MNDEZ,EMILIO,BELOFF,MARY(comps.),Infancia, ley y democracia en Amrica Latina. Anlisis crticodel panoramalegislativo en el marco de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio

(1990-1998),Ed. Temis/Depalma, Colombia, 1998, p.71.45 CILLERO BRUOL, MIGUEL,El inters superior del nio... en GARCA MNDEZ,EMILIO,BELOFF,MARY (comps.),Infancia, ley y democracia..., ob. cit., p. 71.4647


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privilegio de los derechos fundamentales de los nios en el diseo e

implementacin de las polticas pblicas estatales.

En segundo lugar, su funcin es resolver los conflictos entre derechos de los

nios privilegiando los pertenecientes al "ncleo duro" de derechos. De este

modo, se garantiza la reduccin de los mrgenes de discrecionalidad de losrganos estatales para restringir los derechos de los nios debiendo esgrimir

como fundamento la proteccin de un derecho perteneciente al "ncleo duro"

de la Convencin.

Consideramos que esta interpretacin que hemos propuesto resulta en gran

medida acorde al paradigma de "proteccin integral" al objetivar las relaciones

Estado-nios, limitar la discrecionalidad de las autoridades pblicas en estas

relaciones y garantizar, en todo momento, la proteccin de los derechos de losnios consagrados en la Convencin.

"En una situacin estructural de pobreza crtica como la de Amrica Latina,

condiciones de vida institucionales, inferiores a las de la poblacin libre,

conspiran directa y abiertamente contra el ms ingenuo incluso de los ideales

de resocializacin. Condiciones de vida inferiores a las de la poblacin libre,

implicab hoy sufrimientos reales diametralmente opuestos a cualquier poltica

de prevencin-proteccin", G. Mndez, 109.

Esta orientacin prioritaria debe hacerse pese a la escasez recursos generadas

por recesiones o crisis econmicas, al respecto se ha considerado que "[a]un

en perodos de limitaciones graves de recursos, causadas por procesos de

ajuste, de recesin econmica o por otros factores, el Estado debe proteger a

los miembros vulnerables de la sociedad mediante la adopcin de programas

de relativo costo"48.

Esto implica que los nios deben ser privilegiados, en cuanto a la orientacin

de la poltica presupuestaria del Estado, obviamente, sin dejar de lado, la

garanta de los derechos humanos del resto de la poblacin. Este privilegio se

mantendr, e incluso debera incrementarse, en la situaciones de crisis

48ABRAMOVICH,VCTOR yCOURTIS, CHRISTIAN,Hacia la exigibilidad..., ob. cit., p. 50.


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econmicas cuando la eficacia de los derecho de los nios puede verse aun

ms vulnerada.

El privilegio de los nios consistir, a nuestro juicio, en la llana prohibicin de

regresividad no justificable jams por la escasez de recursos econmicos

generada por una crisis ecnmica o una recesin.Si tenemos en cuenta que los nios son sujetos de derechos, pero que ante "su

incapacidad de accionar sus derechos tiene que ser suplida con adecuados

instrumentos de proteccin social y jurdica"49, debe existir una orientacin

prioritaria de los recursos estatales en aras de garantizar sus derechos50.

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