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69REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

1. DERECHOS DE CONCILIACIÓN DE LAVIDAPERSONAL, FAMILIAR Y LABORALEN LA LOI: LA BÚSQUEDA DE LA CO-RRESPONSABILIDAD ENTRE MUJERESY HOMBRES

La situación de la mujer trabajadora«viene siendo objeto de la atención nor-mativa del Derecho del Trabajo desde

los orígenes mismos de esta rama del orde-namiento jurídico»1, pero la promoción de lamujer en términos de igualdad real y efecti-va con el hombre, y no en términos de tutelade la misma como ser débil y necesitado comotal de protección, no ha tenido lugar hastamás de un siglo después. Es cierto que desdela entrada en vigor de la Constitución espa-ñola la protección jurídica de la mujer traba-jadora ha sufrido una transformación impre-sionante, fruto en gran medida de nuestraintegración en la Unión Europea. Sin embar-go, la incorporación de la mujer al mercado detrabajo sigue contando con importantes obs-táculos, derivados fundamentalmente de lascargas familiares que tradicionalmente hanasumido las mujeres, y que hacen difícil al-

canzar una igualdad plena de mujeres y hom-bres.

Durante muchos años se insistió exclusi-vamente en la necesidad de acabar con ladiscriminación por razón de sexo en el acce-so y la continuidad en el empleo, de maneraque la mayoría de las normas dictadas fue-ron encaminadas a conseguir la igualdad deoportunidades entre ambos sexos. En conse-cuencia, no se tuvo en cuenta que las dife-rencias por razón de sexo en el empleo sonen realidad un reflejo del distinto papel quehombres y mujeres asumen en el seno de lafamilia. Así, es una realidad constatada queparalelamente a la incorporación de la mu-jer al mundo laboral se ha producido un au-mento del número de mujeres que se dedi-can simultáneamente al trabajo dentro yfuera del hogar familiar, lo que da lugar auna «doble jornada de trabajo», como gráfi-camente se ha expresado. Las responsabili-dades familiares y, sobre todo, la materni-dad, constituyen, por tanto, un obstáculopara la integración y permanencia de la mu-jer en el trabajo. Con la finalidad de acabarcon dicha situación vienen instrumentándo-se en los últimos años lo que se han deno-minado medidas para conciliar la vida fami-liar y laboral. En efecto, el legislador haintentado no sólo establecer medidas que seconsideran necesarias en la búsqueda de la

* Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de laSeguridad Social. Universidad Complutense de Ma-drid.

1 A. MONTOYA MELGAR: Prólogo a la obra de R. MOLI-NA PUMARIEGA: La protección jurídica de la mujer traba-jadora, CES, Madrid, 2004, pág. 11.

Los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboralen la Ley Orgánica para la igualdadefectiva de mujeres y hombres

RAQUEL AGUILERA IZQUIERDO *

igualdad de oportunidades en el trabajo, sinotambién de adoptar medidas dirigidas, porun lado, a la consecución de una distribuciónmás justa entre mujeres y hombres de susresponsabilidades familiares y, por otro, ahacer compatible el trabajo con el cuidado dela familia. Es cierto, como se ha señalado porla doctrina, que «no es misión de los poderespúblicos –al menos en nuestro ordenamien-to jurídico– establecer (y mucho menos im-poner) modelos determinados de convivenciafamiliar o ‘políticas de familia’ concretas. Laorganización de la familia pertenece al terre-no de la privacidad de los individuos»2. Pero,partiendo de esta realidad, no es menos cier-to que los poderes públicos deben tratar deeliminar al máximo todos los obstáculos o di-ficultades que afectan directamente a la fa-milia, para que dentro del ámbito privado decada una de ellas existan verdaderas posibi-lidades de elección. El legislador debe sentarlas bases para que el reequilibrio en el re-parto de responsabilidades pueda ser efecti-vo y para que pueda compatibilizarse el tiem-po de trabajo y el tiempo de atención a lafamilia.

Este enfoque en el tratamiento de la con-ciliación de la vida familiar y laboral puedeapreciarse con claridad a nivel comunitarioa partir de la publicación de la Directiva96/34/CE, del Consejo, de 3 de junio, relati-va al Acuerdo marco sobre permiso parentalcelebrado por la UNICE, el CEEP y la CES,que constituye la primera muestra de un en-foque integrador de la maternidad-paterni-dad y las responsabilidades familiares. Comose ha señalado por la doctrina, esta Directi-va supone el tránsito de «una mera políticalaboral y de protección social a una políticafamiliar»3, que tuvo su reflejo a nivel nacio-nal, con la publicación de la Ley 39/1999, de

5 de noviembre, de conciliación de la vidapersonal, familiar y laboral de las personastrabajadoras (en adelante, LCVFL). Estanorma vino a configurar un nuevo marco deapoyo a las familias y por primera vez ofre-ció un enfoque global e integrado de la con-ciliación de la vida familiar y laboral. LaLCVFL trató de configurar «un nuevo modode cooperación y compromiso entre mujeresy hombres que permita un reparto equili-brado de responsabilidades en la vida profe-sional y en la privada» (Exposición de Moti-vos LCVFL)4.

La Ley Orgánica para la igualdad efecti-va de mujeres y hombres (en adelante, LOI)constituye un nuevo hito en esta materia.Las políticas de conciliación de la vida fami-liar y laboral guardan una indudable rela-ción con el principio de igualdad, de ahí quela LOI preste una especial atención a lasmismas. Los objetivos perseguidos por elprincipio de igualdad de trato entre mujeresy hombres y por los llamados en el art. 44LOI «derechos de conciliación de la vida fa-miliar y laboral» no son coincidentes, peroéstos constituyen en la práctica una técnicaindirecta para la consecución del principio deigualdad, lo que justifica su tratamiento enuna norma que trata de promover la igual-dad real de mujeres y hombres. En efecto, elprincipio de igualdad de trato entre mujeresy hombres supone la ausencia de toda dis-criminación, directa o indirecta, por razón desexo y, especialmente, las derivadas de lamaternidad, la asunción de obligaciones fa-miliares y el estado civil (art. 1 LOI). Los de-


ESTUDIOS

2 R. MARTÍN JIMÉNEZ: «Disposiciones ‘extravagantes’y otras cuestiones reguladas en la Ley 39/1999», Aran-zadi Social, nº 20, 2000, pág. 112.

3 M. RODRÍGUEZ-PIÑERO: «La conciliación de la vidafamiliar y laboral de las personas trabajadoras (I)», Re-laciones Laborales, 1999-II, pág. 30.

4 Sobre las novedades introducidas por la LCVFL,ver, entre otros, M.A. BALLESTER PASTOR: La Ley 39/1999,de conciliación de la vida familiar y laboral, Ed. Ti-rant lo Blanch, Valencia, 2000; J. CRUZ VILLALÓN: «Elfomento de la integración plena y estable de la mujeren el trabajo asalariado (comentario a la Ley para pro-mover la conciliación de la vida familiar y laboral delas personas trabajadoras)», RMTAS, número extraor-dinario 1999; VVAA: «Comentarios a la Ley 39/1999,para promover la conciliación de la vida familiar y la-boral de las personas trabajadoras», Aranzadi Social,nº 20, 2000.

rechos de conciliación de la vida familiar ylaboral, por su parte, tienen como objetivo di-recto proteger los intereses familiares, perocomo sexo femenino y responsabilidades fa-miliares son factores que suelen ir unidospues la práctica social demuestra que el cui-dado de la familia recae preferentemente so-bre las mujeres, todas las medidas que per-miten a los trabajadores compatibilizar sutrabajo con el cuidado de sus hijos o fami-liares, indirectamente tienen una finalidadde promoción de la igualdad efectiva entremujeres y hombres. La igualdad por razónde sexo «requiere de una reacción precisa delpoder legislativo que, reparando en la des-igualdad que de hecho sufren las mujeres, fo-mente el efectivo reequilibrio en el repartode responsabilidades»5, y a ello respondenlas medidas de conciliación de la vida fami-liar y laboral.

Puede, por tanto, afirmarse que dos bienesjurídicos distintos tratan de proteger las me-didas de conciliación de la vida familiar y laboral: por un lado, la familia y, por otro, lamujer, que requiere de una protección espe-cial en atención a su condición biológica y alrol social que tradicionalmente se le ha asig-nado. En consecuencia, como ha afirmado elTribunal Constitucional en su sentencia3/2007, de 15 de enero, en caso de conflicto,la dimensión constitucional de todas las me-didas tendentes a facilitar la compatibilidad

de la vida laboral y familiar de los trabaja-dores, «tanto desde la perspectiva del dere-cho a la no discriminación por razón de sexo(art. 14 CE) de las mujeres trabajadorascomo desde la del mandato de protección ala familia y a la infancia (art. 39 CE), ha deprevalecer y servir de orientación para la so-lución de cualquier duda interpretativa».

La LOI intenta aglutinar las distintas me-didas o figuras jurídicas que permiten a lostrabajadores compatibilizar el trabajo con laatención de sus intereses familiares en eltérmino «derechos de conciliación de la vidapersonal, familiar y laboral». En efecto, tal ycomo establece el art. 44.1 LOI, «los derechosde conciliación de la vida personal, familiary laboral se reconocerán a los trabajadores ylas trabajadoras en forma que fomenten laasunción equilibrada de las responsabilida-des familiares, evitando toda discriminaciónbasada en su ejercicio». Se insiste, por tan-to, en la necesidad de que dichos derechos fo-menten una mayor corresponsabilidad entremujeres y hombres en la asunción de obli-gaciones familiares y en que su ejercicio noimplique ningún tipo de discriminación paralos trabajadores y trabajadoras. Estos dere-chos también se reconocen en el ámbito dela función pública, pero en este caso el art.56 de la LOI no insiste en la necesidad defomentar el equilibrio en el reparto de lasresponsabilidades familiares, sino que se li-mita a señalar que la normativa aplicable alpersonal al servicio de la Administración Pú-blica «establecerá un régimen de exceden-cias, reducciones de jornada, permisos uotros beneficios con el fin de proteger la ma-ternidad y facilitar la conciliación de la vidapersonal, familiar y laboral».

Debe tenerse en cuenta que la LOI hablade «derechos de conciliación de la vida perso-nal, familiar y laboral» pero sin enumerar di-chos derechos y partiendo del hecho consu-mado de que los mismos son ya conocidos. Sinembargo, no existe ninguna norma que con-tenga una enumeración de los que se conside-ran «derechos de conciliación», de manera que


RAQUEL AGUILERA IZQUIERDO

5 A.V. SEMPERE NAVARRO, Y. CANO GALÁN, P. CHARRO

BAENA, C. SAN MARTÍN MAZZUCCONI: Políticas sociola-borales, Ed. Tecnos, 3.ª edición, Madrid, 2005, pág.201. Como señala J.L. TORTUERO PLAZA: 50 Propuestaspara Racionalizar la Maternidad y Facilitar la Conci-liación Laboral, Cuadernos Civitas, Madrid, 2006,pág. 35, «la estrategia del mainstreaming de género,que ‘pretende la integración de la perspectiva deigualdad en todas las políticas normativas en oposi-ción a la mera elaboración de proyectos destinadosespecíficamente a las mujeres’, sería insuficiente si noincorpora la problemática de la conciliación de lavida familiar y laboral, en la medida en que se ha de-mostrado que la concepción sectorial de las políticasde igualdad, imprescindible antes y ahora, no ha lo-grado su objetivo final».

habrá que entender, como hemos señalado, quedichos derechos están integrados por todasaquellas figuras jurídicas que, desperdigadas alo largo de una pluralidad de disposiciones,permiten a los trabajadores compatibilizar eltrabajo con la atención de sus intereses fami-liares. Estos derechos incluyen, a nuestro jui-cio, no sólo los relacionados estrictamente conel cuidado de hijos, menores u otros familiares,sino también aquellos directamente vinculadoscon las situaciones de embarazo y parto, puestodos ellos tienen como finalidad la protecciónde la familia y de la mujer, tanto desde el pun-to de vista de la consecución de su igualdadreal y efectiva con el hombre como desde elpunto de vista de la necesidad de proteger sucondición biológica. Asimismo, debe tenerse encuenta que aun cuando la LOI habla de «de-rechos de conciliación de la vida familiar y la-boral», éstos no se incluyen entre los derechosbásicos que tienen los trabajadores de acuerdocon el art. 4.1 ET.

Como reiteradamente se ha puesto de ma-nifiesto, las estadísticas demuestran que apesar de los avances que han tenido lugar enlos últimos años en materia de conciliaciónde la vida personal, familiar y laboral, espe-cialmente tras la entrada en vigor de la ci-tada LCVFL, son las mujeres las que siguenhaciendo uso principalmente de las licenciasparentales que concede la ley, de ahí que elgran reto al que se enfrenta la LOI sea el fo-mento de una nueva cultura de correspon-sabilidad. Así, por ejemplo, según datos delInstituto Nacional de la Seguridad Social, enel año 2005 el 98,24% de los permisos pormaternidad y el 95,23% de las excedenciaspor cuidado de hijos, fueron solicitados pormujeres. Estos datos muestran con claridadque la introducción de medidas «en orden apermitir una más fácil conjunción entre lasresponsabilidades familiares y profesionales,aunque formalmente se presenten como neu-tras»6, en la práctica no lo son, pues son uti-

lizadas, como acabamos de señalar, preva-lentemente por la mujer, de manera que si-gue siendo ésta quien asume el grueso fun-damental de responsabilidades familiares.La mujer se convierte, en definitiva, en ladestinataria fáctica de las distintas medidasconciliatorias7. Esto exige, lógicamente, uncambio en la mentalidad social y dicho cam-bio trata de ser fomentado por la LOI fun-damentalmente a través del reconocimientoa los padres del derecho a un permiso y unaprestación por paternidad. La creación deeste nuevo derecho, como ha señalado elCES, constituye un primer paso para la ex-tensión de la cultura de la corresponsabili-dad de ambos progenitores en el cuidado delos hijos, fomentando que el ejercicio de laconciliación de la vida laboral y familiar seaasumido por ambos sexos. Se trata, por tan-to, de que este permiso acerque las posicio-nes del padre y de la madre en el cuidado delos hijos y que este acercamiento provoqueun cambio en el comportamiento empresa-rial. En definitiva, nos encontramos ante un«derecho de conciliación» que pretende con-tribuir a forzar el cambio de roles y estereo-tipos en términos de corresponsabilidad. Sinembargo, a nuestro juicio, esta medida pue-de contribuir a largo plazo a dicho cambio,pero a corto plazo difícilmente va a dar lu-gar a resultados apreciables al configurarsecomo un derecho que voluntariamente pue-de ejercer el trabajador, como más adelantese expone. Podemos así afirmar que es unamedida que surtirá mayores efectos entre lasgeneraciones futuras y que sin duda va a ju-gar un papel esencial en el cambio de rolesnecesario para que los padres asuman unmayor protagonismo en el cuidado y atenciónde los hijos. Por otro lado, debe tenerse en


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6 J. CRUZ VILLALÓN: «El fomento de la integraciónplena y estable de la mujer en el trabajo asalariado

(comentario a la Ley para promover la conciliación dela vida familiar y laboral de las personas trabajado-ras)», RMTAS, nº especial, 1999, pág. 74.

7 Ver, Mª. C. LÓPEZ ANIORTE: «El lento proceso deextensión a los varones de las medidas conciliatorias»,en La presencia femenina en el mundo laboral: metasy realidades, directora C. SÁNCHEZ TRIGUEROS, Ed. Thom-son Aranzadi, Navarra, 2006, pág. 105.

cuenta que la LOI, con el objetivo de conse-guir esa ansiada corresponsabilidad entremujeres y hombres, sólo introduce reformasque afectan a la relación laboral propiamen-te dicha pero no complementa dichas refor-mas con una política más amplia que abor-de el conjunto del problema desde otrasperspectivas (por ejemplo, servicios de guar-dería, etc.). Es decir, en coherencia con la fi-nalidad perseguida por la Ley, se aborda elproblema de la conciliación de la vida perso-nal, familiar y laboral desde la óptica de ladiscriminación por razón de sexo y no desdela perspectiva más amplia de lo que podría-mos denominar, como en otros países de laUnión Europea, política familiar8.

La LOI introduce numerosas reformas enla legislación sustantiva, procesal y de Se-guridad Social, así como en la normativafuncionarial, para asegurar la mejor conci-liación entre el trabajo y la familia de los tra-bajadores y trabajadoras y conseguir unaparticipación equilibrada de hombres y mu-jeres en la actividad profesional y en la vidafamiliar. Estas reformas responden a laspautas que han guiado la evolución de los de-rechos de conciliación de la vida personal, fa-miliar y laboral desde sus orígenes y quecomo ha señalado la doctrina son, a grandesrasgos, las siguientes9: creación de nuevas fi-guras jurídicas, mejora del contenido de esosderechos, introducción de mayor flexibilidaden el ejercicio de los derechos, estableci-miento de medidas que aminoran los costesempresariales derivados del ejercicio de losderechos de conciliación y reforma simultá-nea de la normativa aplicable a los trabaja-dores asalariados y a los funcionarios públi-cos. La LOI, por tanto, continúa y afianza el

camino que desde hace ya algunos años vie-ne siguiendo el legislador en esta materia.

En concreto, las reformas introducidas porla LOI en la normativa citada responden, anuestro juicio, a las siguientes líneas básicas:

– se trata de recoger en la normativa le-gal la jurisprudencia más significativasobre la materia con el fin de crear unasituación de mayor seguridad jurídica enel ejercicio de las distintas figuras quecomponen los derechos de conciliación dela vida personal, familiar y laboral;

– se sustituyen las referencias que lasdistintas medidas de conciliación de lavida personal, familiar y laboral hacíanal «padre» por referencias al «otro pro-genitor», para incluir la nueva posibili-dad de matrimonios de personas delmismo sexo, de manera que en muchoscasos desaparece la intención inicialperseguida por algunas de dichas me-didas. Así, por ejemplo, de conformidadcon el art. 48.6 modificado por la LOIla madre podrá ceder al «otro progeni-tor», cuando éste trabaje también, par-te del descanso posterior al parto, conel limite absoluto del disfrute por lamujer de las seis semanas inmediata-mente posteriores a dicho aconteci-miento. La finalidad inicial de esta nor-ma era favorecer tanto a la mujer(madre) como al hombre (padre) y co-rresponsabilizar al hombre en el cuida-do de los hijos. Esta finalidad cambiapara pasar a favorecer a dos mujerescuando se trata de parejas del mismosexo. Lo mismo sucede con el nuevo su-puesto de suspensión del contrato detrabajo creado por la LOI relativo a lapaternidad. Parece claro, y así se seña-la en la Exposición de Motivos de la Ley,que la intención perseguida por el le-gislador al crear este nuevo derecho,como acabamos de señalar, es fomentaruna mayor corresponsabilidad entremujeres y hombres en la asunción obli-



8 En este sentido, ver G. MEIL LANDWERLIN: «Cambiofamiliar y política de conciliación de la vida familiary vida laboral en España», RMTAS, nº especial, 1999,págs. 27-36.

9 A.R. ARGÜELLES BLANCO, C. MARTÍNEZ MORENO, P.MENÉNDEZ SEBASTIÁN: Igualdad de oportunidades y res-ponsabilidades familiares, CES, Madrid, 2004, págs.32 a 34.

gatoria de obligaciones familiares. Sinembargo, este derecho no se concede alhombre trabajador, sino que de nuevoaquí la norma, al pretender incluir a losmatrimonios del mismo sexo, concedeeste derecho al «otro progenitor» inde-pendientemente de su sexo, de maneraque la finalidad perseguida por estenuevo derecho queda difuminada;

– intenta potenciarse, como acabamos deseñalar, la participación del padre en elcuidado de los hijos a través, entreotras medidas, de la creación del dere-cho a un permiso y una prestación porpaternidad;

– se adoptan medidas que tratan de re-forzar la protección de la salud de lastrabajadoras embarazadas y ampliardicha protección durante el período delactancia natural;

– se presta especial atención a las situa-ciones singulares que puedan afectar alos hijos recién nacidos, como las situa-ciones de discapacidad;

– se pretende ampliar las situaciones olos sujetos protegidos por los derechosde conciliación de la vida personal, fa-miliar y laboral;

– se regula en paralelo, aunque no siem-pre miméticamente, el régimen privadoy el régimen público del trabajo asala-riado, lo que constituye una caracterís-tica del desarrollo de las relaciones la-borales en los últimos años10 –piénsese,por ejemplo, en la LCVFL–;

– se flexibiliza la regulación legal de va-rios de los «derechos de conciliación dela vida personal, familiar y laboral»,como por ejemplo, la reducción de jorna-da, el permiso por lactancia o la exce-dencia, con el fin de que los trabajado-res puedan adaptar el disfrute de losmismos a sus necesidades familiares ycon la misma intención se reconoce el de-recho a la adaptabilidad de la duracióny distribución de la jornada de trabajo;

– se intenta evitar que la maternidad seaun obstáculo para la promoción profesio-nal o que pueda dar lugar a un trato des-favorable en las condiciones de trabajo;

– se amplía el número de posibles benefi-ciarios de las correspondientes presta-ciones de la Seguridad Social;

– se trata de evitar que el ejercicio de losderechos de conciliación de la vida per-sonal, familiar y laboral cause cualquiertipo de perjuicio en la carrera de segu-ro del beneficiario de la prestación;

– se intenta que los bienes jurídicos pro-tegidos por la prestación por materni-dad no queden en un segundo lugarcuando dicha situación coincida en eltiempo con otras contingencias protegi-das por el Sistema; y, finalmente,

– se amplían los supuestos de protecciónfrente al despido.

El conjunto de reformas introducidas porla LOI en el ET, LPRL y LGSS se examinancon detenimiento en los próximos apartados.

2. RIESGO DURANTE EL EMBARAZO

Una de las novedades más importantes quela LCVFL introdujo en la Ley de Prevenciónde Riesgos Laborales (en adelante, LPRL) fuela creación, en su art. 26, de una nueva causade suspensión del contrato de trabajo, el ries-go durante el embarazo, durante la cual la tra-


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10 Debe tenerse en cuenta que en materia de «de-rechos de conciliación de la vida personal, familiar ylaboral» en el ámbito público, la LOI no sólo modificala Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Re-forma de la Función Pública, sino también la Ley17/1999, de 18 de mayo, de Régimen del Personal delas Fuerzas Armadas, la Ley de Funcionarios Civiles delEstado, aprobada por Decreto 315/1964, de 7 de fe-brero, y Ley 42/1999, de 25 de noviembre, de Régimen

bajadora va a recibir una prestación económi-ca de la Seguridad Social de conformidad conlo previsto en el art. 135 LGSS. A esta presta-ción, que se encuentra «a caballo entre las deincapacidad temporal y maternidad», se le haaplicado desde su creación la estructura de laincapacidad temporal derivada de enfermedadcomún, lo que ha sido criticado reiteradamen-te por la doctrina, en la medida en que el ré-gimen protector de la incapacidad temporal porenfermedad común es ajeno a la nueva con-tingencia11. Así, para algunos autores la con-tingencia debería haberse vinculado a la ma-ternidad, toda vez que la suspensión delcontrato por riesgo durante el embarazo en-cuentra su causa en el embarazo de la mujer12,mientras que para otros debería de habersevinculado a la estructura propia de la incapa-cidad temporal derivada de contingencias pro-fesionales, pues la suspensión del contratonace por causas prototípicamente laborales, encuanto asociadas al medio productivo13.

Las críticas doctrinales a la utilización dela estructura protectora de la incapacidadtemporal por contingencias comunes, han lle-vado al legislador a modificar la naturalezade la prestación por riesgo durante el emba-razo. En efecto, los arts. 134 y 135 LGSS mo-dificados por la LOI, recogen la segunda delas posturas doctrinales señaladas, de tal ma-nera que la prestación correspondiente a la si-tuación de riesgo durante el embarazo pasa atener la naturaleza de prestación derivada decontingencias profesionales. Esta calificacióntiene lógicamente importantes consecuenciasen relación con los requisitos del hecho cau-sante; en primer lugar, no se va a exigir a latrabajadora un período mínimo de carencia y,en segundo lugar, se le considerará en situa-ción de alta de pleno derecho en aquellos su-puestos en los que el empresario haya in-cumplido con sus obligaciones de afiliación yalta (art. 125.3 LGSS).

Además de vincular la contingencia deriesgo durante el embarazo con el riesgo deorigen profesional que es el que verdadera-mente desencadena dicha situación, la LOItrata también de acercar la prestación eco-nómica que se recibe en estos supuestos a lamaternidad, como prueba de que el riesgodurante el embarazo es una especie de hí-brido entre la incapacidad temporal y la ma-ternidad. Así, de conformidad con el art.135.3 LGSS, la prestación económica porriesgo durante el embarazo consistirá en unsubsidio equivalente al 100 por 100 de labase reguladora establecida para la presta-ción de incapacidad temporal derivada decontingencias profesionales. Como es sabido,antes de esta reforma la prestación econó-mica por riesgo durante el embarazo consis-tía en un subsidio equivalente al 75 por 100de la base reguladora establecida para la in-capacidad temporal derivada de contingen-cias comunes sin ningún coste económicopara el empresario, pues dicha cantidad serecibía desde la fecha de suspensión del con-trato. La LOI al reformar el art. 135.3 LGSSha tenido presente la realidad protegida por



del Personal del Cuerpo de la Guardia Civil. Los pre-ceptos de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidaspara la Reforma de la Función Pública modificados porla LOI, tendrán carácter retroactivo respecto de los he-chos causantes originados y vigentes a 1 de enero de2006 en el ámbito de la Administración General del Es-tado (disposición transitoria sexta LOI).

11 J.L. TORTUERO PLAZA: 50 Propuestas para Racio-nalizar la Maternidad...., op. cit., pág. 174.

12 En este sentido, ver, F. CAVAS MARTÍNEZ: «Legisla-ción laboral y responsabilidades familiares del traba-jador (II). Algunas reflexiones sobre el Proyecto de Leypara promover la conciliación de la vida familiar y la-boral de las personas trabajadoras», Aranzadi Social1999-V, pág. 19; C. MIÑAMBRES PUIG: «La protecciónsocial en el Proyecto de Ley para promover la conci-liación de la vida familiar y laboral de las personastrabajadoras», RMTAS, número extraordinario, pág.27; L. MELÉNDEZ MORILLO-VELARDE: «La prestación porriesgo durante el embarazo tras la Ley 39/1999», Aran-zadi Social, nº 20, 2000, pág. 108.

13 En este sentido, ver, C. SÁNCHEZ TRIGUEROS: «Co-mentarios al Capítulo IV de Ter LGSS. Riesgo duranteel embarazo», en Comentarios a la Ley General de Se-guridad Social, dir. A.V. SEMPERE NAVARRO, Ed. Laborum,Murcia, 2003, pág. 700; de la misma autora, El riesgodurante el embarazo. Régimen Laboral y de SeguridadSocial, Ed. Aranzadi, Pamplona, 2002, págs. 77 y ss.

esta prestación, que no es otra que el emba-razo de la mujer trabajadora, lo que lógica-mente nos acerca al objeto de protección dela prestación por maternidad, de ahí que lacuantía de la prestación se equipare en am-bos supuestos14.

La calificación del riesgo durante el em-barazo como una prestación derivada de con-tingencias profesionales lleva implícita unavariación en el ente responsable de la ges-tión y el pago de la prestación económica. Enefecto, de conformidad con lo dispuesto en elart. 135.4 LGSS la gestión y el pago de laprestación corresponderá a la Entidad Ges-tora (INSS) o a la Mutua de Accidentes deTrabajo y Enfermedades Profesionales de laSeguridad Social en función de la entidadcon la que la empresa tenga concertada lacobertura de los riesgos profesionales. Dadoque no se establece ninguna modificación enel RD 1251/2001, de 16 de noviembre, por elque se regulan las prestaciones económicasdel Sistema de la Seguridad Social por ma-ternidad y riesgo durante el embarazo, debeentenderse, conforme a lo dispuesto en el art.20 de dicha norma, que no cabe fórmula al-guna de colaboración en la gestión por par-te de las empresas. Asimismo, la calificacióndel riesgo durante el embarazo como un ries-go profesional implica también que los Ser-vicios Médicos de las Mutuas de Accidentesde Trabajo y Enfermedades Profesionales, enel caso de que la empresa tenga concertadala cobertura de los riesgos profesionales con

una Mutua, sean competentes para certificarque la adaptación de las condiciones o deltiempo de trabajo no resulta posible o, que apesar de tal adaptación, las condiciones delpuesto de trabajo pueden influir negativa-mente en la salud de la trabajadora emba-razada o del feto (art. 26.2 LPRL). Esta po-sibilidad ya existía antes de la reformaintroducida en esta materia por la LOI, pero,en coherencia con la aplicación al riesgo du-rante el embarazo de la estructura propia dela incapacidad temporal derivada de enfer-medad común, los Servicios Médicos de lasMutuas sólo podían emitir dicha certificaciónsi la empresa tenía concertada con la Mutuala prestación económica de incapacidad tem-poral derivada de contingencias comunes.

Las modificaciones introducidas por la LOIen la prestación por riesgo durante el emba-razo son aplicables no sólo a los trabajadorespor cuenta ajena incluidos en el Régimen Ge-neral de la Seguridad Social, sino también alos trabajadores por cuenta ajena de los Re-gímenes Especiales y a los trabajadores porcuenta propia incluidos en los Regímenes Es-peciales de trabajadores del mar, agrario y detrabajadores autónomos (Disposición adicio-nal octava apartado 4 de la LGSS), y seránde aplicación a las suspensiones que por estacausa se produzcan a partir de su entrada envigor (Disposición transitoria séptima LOI).

3. RIESGO DURANTE LA LACTANCIANATURAL

3.1. La suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante la lactancia natural

La creación de una nueva situación de ne-cesidad por la LCVFL, el riesgo durante el em-barazo, supuso la trasposición a nuestro orde-namiento jurídico de la Directiva 92/85/CEE,de 19 de octubre, relativa a la aplicación demedidas para promover la mejora de la segu-ridad y de la salud en el trabajo de la traba-jadora embarazada, que haya dado a luz o en


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14 Esta opción ya había sido propuesta por la doc-trina. En este sentido, ver, C. SÁNCHEZ TRIGUEROS: «Co-mentarios al Capitulo IV Ter. Riesgo durante el emba-razo», op. cit., pág. 712, para quien «puesto que laimposibilidad de permanencia en el puesto de traba-jo, por el riesgo que comporta para la salud de la ma-dre o, en su caso, el feto, deriva directamente de lasituación de embarazo de la trabajadora, esto es, dela maternidad, circunstancia que no puede calificarsepropiamente de incapacidad temporal, quizá habríasido más adecuado extender a la situación de riesgodurante el embarazo el régimen jurídico de la presta-ción por maternidad, fijándose en un 100 por 100 dela base reguladora la cuantía del subsidio».

período de lactancia15. Sin embargo, como rei-teradamente ha puesto de manifiesto la doc-trina, la LCVFL no supuso una trasposicióntotal de la citada Directiva al orden laboral es-pañol16, pues de conformidad con el art. 26LPRL el período de lactancia no queda prote-gido por la suspensión del contrato de trabajoen contra de lo que exige la norma comunita-ria. En efecto, de conformidad con lo dispues-to en la Directiva 92/85 en el supuesto de queel puesto de trabajo desempeñado implique unriesgo o tenga alguna repercusión en la lac-tancia de una trabajadora y no fuera posiblela adaptación de las condiciones de trabajo oel cambio de puesto, su contrato deberá que-dar suspendido garantizándose «el manteni-miento de una remuneración y/o el beneficiode una prestación adecuada» (art. 11.1). LaLPRL no contempla esta opción, y aunque lasobligaciones básicas que debe asumir el em-presario para proteger la maternidad de con-formidad con el art. 26 LPRL se extienden nosólo a la situación de embarazo o parto re-ciente, sino también al período de lactancia,no se prevé la suspensión del contrato de tra-bajo en estos supuestos. El art. 26.4 LPRL de-clara aplicable al período de lactancia las pre-visiones contenidas en los apartados 1 y 2 dedicho precepto relativas a la evaluación deriesgos con adopción de las medidas necesa-rias para evitar la exposición a dicho riesgo, yal cambio de puesto o función con otro com-patible con su estado, pero no es de aplicacióna dicho supuesto lo previsto en el apartado 3

del art. 26 que declara el paso de la trabaja-dora afectada a la situación de suspensión delcontrato cuando el cambio de puesto no resul-te técnica u objetivamente posible.

La LOI pone fin a esta situación y tras-pone plenamente la Directiva 92/85 a nues-tro ordenamiento jurídico al introducir unanueva causa de suspensión del contrato detrabajo, el riesgo durante la lactancia natu-ral. Así, si las condiciones de trabajo puedeninfluir negativamente en la salud de la mu-jer o del hijo durante el período de lactancianatural y así lo certifican los Servicios Mé-dicos del INSS o las Mutuas, en función dela Entidad con la que la empresa tenga con-certada la cobertura de los riesgos profesio-nales, con el informe del médico del ServicioNacional de Salud que asista a la trabaja-dora o a su hijo, la trabajadora deberá sertrasladada a un puesto de trabajo o funcióndiferente compatible con su estado. Si elcambio no resulta técnica u objetivamenteposible, o no puede razonablemente exigirsepor motivos justificados, podrá declararse elpase de la trabajadora afectada a la situa-ción de suspensión del contrato por riesgodurante la lactancia natural de hijos meno-res de 9 meses (art. 26.4 LPRL). Duranteeste período de suspensión del contrato detrabajo la trabajadora recibirá una presta-ción económica de la Seguridad Social deconformidad con lo dispuesto en el nuevo Ca-pítulo IV Quinquies LGSS.

Para evitar las dudas interpretativas queel término período de lactancia había susci-tado en el sentido de si hacía alusión a todotipo de lactancia o sólo a la natural, el art.26 LPRL específica que sólo hace alusión ala lactancia natural, lo que es lógico dada lafinalidad del precepto: proteger al hijo de losriesgos biológicos derivados de la prestaciónde trabajo en determinadas condiciones. Sila lactancia es artificial ese riesgo no existe.Asimismo, es importante destacar que lanorma establece un plazo máximo de dura-ción del período de suspensión del contratode trabajo y de la correspondiente prestación



15 DOCE Serie L núm. 348, de 28 de noviembrede 1992.

16 En este sentido, ver, C. MIÑAMBRES PUIG: «La pro-tección social en el Proyecto de Ley para promover laconciliación de la vida familiar y laboral de las perso-nas trabajadoras», op. cit., pág. 19; L. MELÉNDEZ MORI-LLO-VELARDE: «La prestación de riesgo durante el emba-razo tras la Ley 39/1999», op.cit., pág. 105; J. CRUZ

VILLALÓN: «El fomento de la integración plena y establede la mujer en el trabajo asalariado (comentario a laLey para promover la conciliación de la vida familiar ylaboral de las personas trabajadoras)», RMTAS, núme-ro extraordinario, 1999, pág. 98; C. SÁNCHEZ TRIGUEROS:«Comentarios al Capítulo IV Ter LGSS. Riesgo duranteel embarazo», op. cit., pág. 695.

de la Seguridad Social (hasta que el hijo me-nor cumple 9 meses), al margen de pres-cripciones facultativas. Además, queda claroque es una opción de la madre el mantenerla lactancia natural del hijo una vez que sereincorpora al trabajo, sin que la norma exi-ja que el facultativo acredite la convenienciay el mantenimiento de la lactancia natural.

Por lo que se refiere al período máximo deduración de la suspensión del contrato detrabajo señalado, debe tenerse en cuenta queel mismo no rige a efectos de la movilidadfuncional de la trabajadora. El art. 26.4LPRL únicamente tiene en cuenta el límitede edad de nueve meses del menor para re-ferirse al período de suspensión del contratode trabajo, pero en relación al cambio depuesto o función habla de período de lactan-cia natural en general sin establecer límitealguno a la duración de la misma. Por ello,a nuestro juicio, habrá que entender que enel supuesto de cambio de puesto o función,este cambio deberá extenderse durante tan-to tiempo como dure la lactancia natural, seainferior o superior a nueve meses. Si el le-gislador hubiera querido limitar el períodode protección lo hubiera especificado comoha hecho en el supuesto de que proceda lasuspensión del contrato de trabajo. En con-secuencia, para que se mantenga el cambiode puesto o función deben darse necesaria-mente dos elementos: la lactancia natural yla persistencia de un riesgo para la salud dela trabajadora o del hijo.

Por lo que se refiere al momento de iniciode la suspensión del contrato por riesgo du-rante la lactancia natural habrá que enten-der que el período suspensivo comenzará tanpronto como la empresa reciba el certificadomédico de los Servicios Médicos del INSS ode la Mutua, una vez que la trabajadora sereincorpora a su puesto de trabajo tras el pe-ríodo de suspensión del contrato de trabajopor maternidad, y la empresa compruebaque resulta imposible el cambio de puesto detrabajo. Por lo que se refiere a la finalizaciónde dicho período suspensivo, de acuerdo con

lo dispuesto en el art. 48.5 ET, la suspensióndel contrato de trabajo finalizará en el mo-mento en el que el lactante cumpla nuevemeses, o cuando desaparezca la imposibili-dad de la trabajadora de reincorporarse a supuesto anterior o a otro compatible con suestado.

Al igual que sucede en los supuestos deriesgo durante el embarazo, los contratos deinterinidad celebrados con personas desem-pleadas para sustituir a trabajadoras concontrato suspendido por riesgo durante lalactancia natural darán lugar a una bonifi-cación del 100 por 100 en las cuotas empre-sariales a la Seguridad Social, incluidas lasde accidentes de trabajo y enfermedades pro-fesionales, y en las aportaciones empresaria-les de las cuotas de recaudación conjunta.Darán derecho a la misma bonificación loscontratos de interinidad que se celebren conpersonas desempleadas para sustituir a tra-bajadores autónomos, socios trabajadores osocio de trabajo de las sociedades cooperati-vas, en los supuestos de riesgo durante la lac-tancia natural17. Asimismo, dado que duran-te el período de suspensión del contratopersiste la obligación empresarial de cotizara la Seguridad Social de acuerdo con lo dis-puesto en el art. 106.4 LGSS, se bonifican lascuotas a la Seguridad Social a ingresar du-rante dicho período con el fin de que dicha si-tuación cause el menor perjuicio económicoposible al empresario. Por ello, de acuerdocon la Disposición adicional segunda de la Ley12/2001, de 9 de julio, de Medidas Urgentesde Reforma del Mercado de Trabajo para elincremento del empleo y la mejora de su ca-lidad18, a la cotización de los trabajadores o


ESTUDIOS

17 Art. 1 del RDL 11/1998, de 4 de septiembre, porel que se regulan las bonificaciones de cuotas a la Se-guridad Social de los contratos de interinidad que secelebren con personas desempleadas para sustituir atrabajadores durante los períodos de descanso por ma-ternidad, adopción o acogimiento, modificado por laDisposición adicional decimoquinta de la LOI.

18 Modificada por la Disposición adicional deci-mosexta de la LOI.

de los socios trabajadores o socios de trabajode las sociedades cooperativas, o trabajado-res por cuenta propia o autónomos, sustitui-dos durante el período de suspensión del con-trato por riesgo durante la lactancia natural,mediante contratos de interinidad celebradoscon desempleados, les será de aplicación lassiguientes bonificaciones:

– una bonificación del 100 por 100 en lascuotas empresariales de la SeguridadSocial, incluidas las de accidentes detrabajo y enfermedades profesionales yen las aportaciones empresariales de lascuotas de recaudación conjunta para elcaso de los trabajadores encuadrados enun régimen de Seguridad Social propiode trabajadores por cuenta ajena; y,

– una bonificación del 100 por 100 de lacuota que resulte de aplicar sobre labase mínima o fija que corresponda eltipo de cotización establecido como obli-gatorio para trabajadores incluidos enun Régimen de Seguridad Social propiode trabajadores autónomos.

3.2. La prestación por riesgo durantela lactancia natural

La LOI no sólo crea una nueva causa desuspensión del contrato de trabajo sino que,como hemos señalado, crea una nueva situa-ción de necesidad protegida por nuestro Sis-tema de Seguridad Social: la de riesgo du-rante la lactancia natural, regulada en elCapítulo IV Ter Quinquies LGSS. En concor-dancia con la creación de esta nueva situaciónde necesidad, la LOI se ve obligada a intro-ducir las modificaciones pertinentes en laLGSS, teniendo en cuenta que se otorga a estanueva contingencia el mismo tratamiento ju-rídico que al riesgo durante el embarazo.

La situación protegida por la nueva con-tingencia es la ausencia de rentas provoca-da a consecuencia de la suspensión del con-trato de trabajo derivada del riesgo que parala mujer o el hijo supone la realización de su

trabajo habitual durante el período de lac-tancia natural. Durante el período de sus-pensión del contrato por riesgo durante lalactancia natural se concederá a la mujertrabajadora una prestación económica en losmismos términos previstos en la LGSS parala prestación económica por riesgo duranteel embarazo (art. 135 ter LGSS). La presta-ción correspondiente a esta situación tendrá,por tanto, la naturaleza de prestación deri-vada de contingencias profesionales y con-sistirá en un subsidio equivalente al 100 por100 de la base reguladora equivalente a laestablecida para la prestación de incapaci-dad temporal derivada de contingencias pro-fesionales.

El único requisito que se exige a la tra-bajadora para ser beneficiaria de esta pres-tación es estar afiliada y en alta o en situa-ción asimilada al alta pues, al igual que enel resto de prestaciones derivadas de contin-gencias profesionales, no se exige períodoprevio de cotización. Al tratarse de una con-tingencia profesional rige el principio de altapresunta o de pleno derecho, de manera queaunque el empresario haya incumplido consus obligaciones de afiliación y alta, la tra-bajadora tendrá derecho al cobro de la co-rrespondiente prestación.

La prestación económica de la SeguridadSocial comenzará a percibirse el día en el quese inicia el período de suspensión del con-trato y finalizará cuando el hijo tenga nue-ve meses, salvo que la beneficiaria se hayareincorporado con anterioridad a su puestode trabajo anterior o a otro compatible consu estado.

De conformidad con lo dispuesto en la Dis-posición adicional octava, apartado 4, de laLGSS, tendrán derecho a esta prestación lastrabajadoras por cuenta ajena no sólo del Ré-gimen General –incluidas aquellas que ten-gan un contrato para la formación19– sinotambién de los Regímenes Especiales. Asi-



19 Disposición adicional sexta LGSS.

mismo, tendrán también derecho a esta pres-tación las trabajadoras por cuenta propia in-cluidas en los Regímenes Especiales de tra-bajadores del mar, agrario y trabajadoresautónomos, en los términos que reglamenta-riamente se establezcan.

La gestión del pago de la prestación econó-mica por riesgo durante la lactancia naturalcorresponderá al INSS o a la Mutua de Acci-dentes de Trabajo y Enfermedades Profesio-nales de la Seguridad Social en función de laentidad con la que la empresa tenga concer-tada la cobertura de los riesgos profesionales.

4. EL SUBSIDIO NO CONTRIBUTIVOPOR MATERNIDAD

El subsidio por maternidad que se puedepercibir, si se reúnen los requisitos legal-mente exigidos por el art. 133 ter LGSS, du-rante las dieciséis semanas de suspensióndel contrato de trabajo por maternidad,adopción o acogimiento, tiene una triple fi-nalidad tal y como está configurado actual-mente: la de proteger la maternidad, la deproteger al recién nacido o al menor y la decorresponsabilizar al padre en el cuidado delos hijos. Dentro de esas dieciséis semanas,las seis primeras, que sólo pueden ser dis-frutadas por la madre en el supuesto de na-cimiento de hijo, tienen una clara finalidadde protección de la maternidad biológica, lamisma que tiene el nuevo subsidio no con-tributivo por maternidad introducido por laLOI en la LGSS. En efecto, la LOI ha crea-do un subsidio no contributivo por materni-dad en caso de parto a favor de las trabaja-doras por cuenta ajena del Régimen Generalo de cualesquiera de los Regímenes Especia-les o por cuenta propia, que no reúnan el pe-ríodo mínimo de cotización exigido por la Leypara acceder al cobro del subsidio por ma-ternidad (arts. 133 sexies y 133 septiesLGSS). De este modo se garantiza que todaslas trabajadoras tras el parto van a recibiruna cobertura económica, de mayor o menorduración y cuantía, dependiendo de si reú-

nen o no los requisitos para acceder al sub-sidio por maternidad.

Esta nueva prestación por maternidadtiene la consideración de no contributiva, se-gún señala expresamente el art. 133 septiesLGSS. Se trata de una prestación básica, queno tiene carácter universal porque no se con-cede a todos los ciudadanos, financiada concargo a los Presupuestos Generales del Es-tado de conformidad con lo previsto en el art.86 LGSS. El legislador ha optado por califi-car esta prestación como no contributiva des-de el punto de vista de su financiación, aun-que falta uno de los requisitos propios delnivel no contributivo de las prestaciones deSeguridad Social que es la carencia de ren-tas. En efecto, el único requisito que se exi-ge para acceder a esta prestación es no te-ner cubierto el período mínimo de cotizaciónlegalmente exigido, independientemente dela situación económica del beneficiario. Nosencontramos ante una situación similar a lade la prestación económica de pago único pornacimiento o adopción de un tercer o sucesi-vos hijos o a la de la prestación económicade pago único por parto o adopción múltiples,que se configuran también como prestacio-nes de naturaleza no contributiva indepen-dientemente de los ingresos de los beneficia-rios (arts. 19 a 26 RD 1335/2005, de 11 denoviembre, por el que se regulan las presta-ciones familiares de la Seguridad Social).

La cuantía de la prestación a percibir esdel 100 por 100 del IPREM vigente en cadamomento. Ahora bien, si la base reguladoraque correspondería a la trabajadora en el su-puesto de haber tenido derecho al cobro delsubsidio por maternidad fuese de cuantía in-ferior al 100 por 100 del IPREM, se percibi-rá el 100 por 100 de la base reguladora co-rrespondiente20. Es decir, no se tiene encuenta el período de cotización para acceder


ESTUDIOS

20 Recuérdese que la base reguladora de la presta-ción por maternidad si se trata de una trabajadora atiempo completo es igual a la base reguladora porcontingencias comunes del mes anterior dividida en-

a la protección pero se vincula a parámetroscontributivos para calcular la cuantía, lo quellama la atención tratándose de una presta-ción no contributiva. Al tratarse de un sub-sidio no contributivo la alusión a la base re-guladora produce confusión, como puso demanifiesto el CES en su Dictamen al Ante-proyecto de Ley Orgánica de Igualdad entremujeres y hombres, por lo que dicha refe-rencia debería haberse eliminado.

La duración de la prestación será de 42días naturales a contar desde el parto, elequivalente, por tanto, a las seis semanas dedescanso obligatorio. Así, todas las trabaja-doras tras el parto tendrán derecho a dieci-séis semanas de suspensión del contrato detrabajo y aquéllas que no acrediten el perío-do mínimo de cotización exigido por la LGSSpara acceder al cobro del subsidio por ma-ternidad, percibirán un subsidio no contri-butivo por maternidad durante las seis pri-meras semanas.

5. PERMISOS RETRIBUIDOS

5.1. Lactancia de un hijo menor de nueve meses

El reconocimiento a las trabajadoras deun permiso por lactancia de un hijo menorde nueve meses constituye una de las me-didas tradicionalmente concedidas con elfin de facilitar la conciliación de la vida la-boral y familiar y al mismo tiempo protegeral recién nacido. De conformidad con el art.37.4 ET, las trabajadoras, por lactancia deun hijo menor de nueve meses, tendrán de-recho a una hora de ausencia del trabajo,que podrán dividir en dos fracciones. Este

derecho que fue objeto de modificación porla Ley 39/1999, de 5 de noviembre, de con-ciliación de la vida personal, familiar y la-boral de las personas trabajadoras ha vuel-to de nuevo a ser modificado ligeramentepor la LOI.

Son dos las novedades que incorpora laLOI a la redacción de este precepto:

– En primer lugar, y recogiendo la juris-prudencia y doctrina sobre la materia, se es-pecifica que en el supuesto de parto múltiplela duración del permiso se incrementará pro-porcionalmente al número de hijos nacidos. Elart. 37.4 ET ha venido planteando la duda desi cada hijo nacido en un parto múltiple ge-nera un derecho al permiso por lactancia in-dependiente o, por el contrario, nos encontra-mos ante un único permiso. Los Tribunales,así como la doctrina mayoritaria, han enten-dido que al señalar la norma como beneficia-rio al lactante cada uno de los hijos nacidosen un parto múltiple genera un derecho in-dependiente para atender a su alimentación.El art. 37.4 ET habla de «hijo», por lo que siexisten varios hijos darán lugar a varios de-rechos. Como señala el TCT, «la lactancia esprotegida como derecho esencial del recién na-cido, que no debe limitarse en su extensión,compartiéndolo con varios en caso de partomúltiple»21.

La LOI no ha hecho, por tanto, otra cosaque recoger expresamente en el ET, así comoen el art. 30.1 f) de la Ley 30/1984, de 2 deagosto, de Medidas de Reforma de la Fun-



tre el número de días del mes anterior o entre 30 sies mensual. En el supuesto de contrato a tiempo par-cial la base reguladora será la suma de las bases decotización acreditadas en la empresa durante el añoanterior a la fecha del hecho causante divida entre365. (Articulo 133 quater LGSS y disposición adicio-nal séptima LGSS respectivamente).

21 STCT de 18 de junio de 1985 (RTCT 1985/4063).En el mismo sentido, STSJ Canarias de 24 de mayo de1991 (AS 1991/3406). Esta opinión es mantenida enla doctrina, entre otros, por A.V. SEMPERE NAVARRO: «LaLey 3/1989 sobre maternidad e igualdad de trabajo dela mujer trabajadora. Nota crítica», Relaciones Labo-rales, nº 13, 1989, pág. 19; M.J. DILLA CATALÁ: «El de-recho a la licencia retribuida por lactancia», Actuali-dad Laboral, núm. 17, 1989, pág. 213; N. CORTE

HEREDERO: «El permiso por lactancia y la reducción dejornada por razones de guarda legal», Aranzadi So-cial, Volumen V, 1998, pág. 853.

ción Pública, este criterio jurisprudencial ydoctrinal para evitar posibles situacionesconflictivas. En realidad, si de lo que se tra-ta con este derecho es de proteger al lactan-te cualquier otra solución debería conside-rarse discriminatoria.

– En segundo lugar, se concede a las tra-bajadoras la posibilidad de acumular estepermiso en jornadas completas. Debe recor-darse que la trabajadora ha tenido tradi-cionalmente dos opciones: o bien la ausen-cia durante una hora del trabajo o bien lareducción de la jornada en media hora. Sise opta por la ausencia de una hora duran-te la jornada de trabajo, cabe la posibilidadde dividir esa hora en dos fracciones que nopodrán coincidir ni con el momento de en-trada ni de salida en el trabajo, pues en esecaso estaríamos ante una reducción deltiempo de trabajo y no ante una ausenciadurante la jornada. La reducción de la jor-nada sólo puede ser de media hora mien-tras que la ausencia durante la jornadapuede ser de una hora. Junto a estas dosopciones que se siguen manteniendo, tras laentrada en vigor de la LOI la mujer traba-jadora cuenta con una tercera opción, al po-der acumular la media hora de reducción dejornada en jornadas completas «en los tér-minos previstos en la negociación colectivao en el acuerdo a que llegue con el empre-sario respetando, en su caso, lo establecidoen aquella». Entendemos, aunque el art.37.2 ET habla en general de la posibilidadde acumular el derecho en jornadas com-pletas, que la acumulación se refiere a lamedia hora de reducción de jornada y no alderecho a una hora de ausencia del traba-jo. Lo que se acumula es el tiempo de re-ducción de la jornada de trabajo, y el tiem-po de reducción es de media hora salvo quese establezca una norma más favorable porconvenio colectivo o acuerdo con el empre-sario.

De nuevo aquí la LOI no hace sino reco-ger un criterio que se viene manteniendo ennumerosos convenios colectivos y que ha sido

aceptado por la jurisprudencia. En efecto, elart. 37 ET es un precepto de derecho nece-sario relativo, que puede ser mejorado porconvenio colectivo. En este sentido, el Tribu-nal Supremo ha entendido que no desvirtúani desnaturaliza el régimen jurídico del per-miso por lactancia un convenio colectivo quepermite que el titular de este derecho puedaoptar por la acumulación del mismo. Esta op-ción no destruye ni limita el permiso por lac-tancia, concebido siempre en atención y cui-dado del menor, sino que, por el contrario,«viene a ampliar, mejorando, la posibilidadde que, en los términos de la opción, los pa-dres elijan lo que consideren más favorablepara el cuidado de sus hijos»22.

No cabe duda de que el tiempo que prevéla norma para el ejercicio del derecho de lac-tancia es notablemente escaso. A nuestro jui-cio, debería haberse aprovechado la reformapara conceder a los trabajadores la mismaposibilidad ya prevista para los funcionariospúblicos por el art. 30.1 f) de la Ley 30/1984,de 2 de agosto, de Reforma de la Función Pú-blica, de manera que el trabajador pudieraoptar entre repartir su hora de ausencia endos períodos a lo largo de la jornada o redu-cir su jornada de trabajo en una hora23. Sinembargo, el legislador no ha contempladoesta posibilidad a pesar de que conforme alart. 5 del Convenio núm. 103 de la OIT, re-lativo a la protección de la maternidad, «lasinterrupciones de trabajo, a los efectos de lalactancia, deberán contarse como horas de


ESTUDIOS

22 STS de 20 de junio de 2005 (RJ 2005/6597).23 De conformidad con el art. 30.1 f) de la Ley

30/1984, tras la redacción dada al mismo por el art.58.3 de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Pre-supuestos del Estado para el año 2003, «la funciona-ria, por lactancia de un hijo menor de nueve meses,tendrá derecho a una hora diaria de ausencia del tra-bajo, que podrá dividir en dos fracciones. Este dere-cho podrá sustituirse por una reducción de la jorna-da normal en media hora al inicio y al final de lajornada, o en una hora al inicio o al final de la jor-nada, con la misma finalidad. Este derecho podrá serejercido indistintamente por el padre o la madre, enel caso de que ambos trabajen».

trabajo y remunerarse como tales». Por elcontrario, como acabamos de señalar, el art.37.4 ET pasa a admitir de forma expresa,como ya venía sucediendo también en el ám-bito de la función pública24, la posibilidad deacumulación por la vía de la negociación co-lectiva o del simple acuerdo del trabajadorcon el empresario.

La norma deja total libertad a la negocia-ción colectiva o, en su caso, a empresario ytrabajador para que dispongan la forma deacumulación o el momento de disfrute delpermiso así como el número de jornadas com-pletas que resultarán tras la acumulación co-rrespondiente que, lógicamente, deberá sercomo mínimo equivalente al número de ho-ras de que se dispondría si se optara por lautilización del permiso con reducción de jor-nada25.

Por lo que se refiere a la duración del per-miso por lactancia, en el ámbito privado laLOI no ha introducido ninguna modificaciónde manera que podrá disfrutarse hasta losnueves meses del hijo. Por el contrario en elempleo público la duración del permiso se haincrementado hasta los 12 meses26.

Como fácilmente puede comprobarse, lareforma del art. 37.4 ET por la LOI recoge

criterios jurisprudenciales y prácticas con-vencionales que desde hace años se vienenmanteniendo, pero deja sin resolver algunosde los problemas que el permiso por lactan-cia viene planteando en la práctica como elrelativo a la titularidad de este derecho.

Asimismo, la norma sigue excluyendo aaquéllos sujetos que sin ser progenitorespueden tener a su cargo la guarda legal o dehecho del menor, lo que supone una discri-minación del niño que es el sujeto protegidopor la norma.

Llama, por tanto, la atención que una nor-ma como la LOI, dirigida a hacer efectivo elprincipio de igualdad, no haya introducidouna reforma de mayor calado en relación conel permiso de lactancia corrigiendo las vul-neraciones que de dicho principio contiene laregulación actual.

5.2. Otros permisos

Junto al permiso por lactancia, el ET, asícomo la normativa funcionarial, regulan otraserie de permisos que permiten a los traba-jadores ausentarse del trabajo por motivosfamiliares urgentes en caso de enfermedad oaccidente que hagan indispensable la pre-sencia inmediata del trabajador. La LCVFLintrodujo en el art. 37.3 b) ET dos nuevas si-tuaciones en las que el trabajador tiene de-recho a ausentarse del trabajo, con derechoa remuneración; a saber, el accidente gravey la hospitalización de los parientes del tra-bajador hasta el segundo grado de consagui-nidad o afinidad. El CES y los sindicatos cri-ticaron el hecho de que el legislador nohubiera aprovechado esta reforma para in-cluir otras situaciones que en la práctica sepresentan con frecuencia y que provocan au-ténticos problemas para conciliar la vida fa-miliar y laboral de los trabajadores. Entrelos posibles permisos que podrían haberseincluido en la norma, se apuntaban los per-misos para acompañar a los hijos menoresde edad cuando necesiten recibir asistencia



24 El citado art. 30.1 f) de la Ley 30/1984, de Me-didas para la Reforma de la Función Pública, modifi-cado de nuevo por la disposición final primera de laLey 21/2006, de 20 de junio, por la que se modificala Ley 9/1987, de 12 de junio, de órganos de repre-sentación, determinación de las condiciones de tra-bajo y participación del personal al servicio de las Ad-ministraciones Públicas, recoge expresamente laposibilidad de que la funcionaria solicite «la sustitu-ción del tiempo de lactancia por un permiso retribui-do que acumule en jornadas completas el tiempo co-rrespondiente».

25 Sobre las distintas opciones que vienen aplicán-dose en la negociación colectiva, ver, M. FERNÁNDEZ

PRIETO: «Reducción de jornada y posibilidad de acu-mular el tiempo de reducción», op. cit.

26 La Disposición adicional decimonovena aparta-do 8 de la LOI modifica de nuevo el art. 30.1 f) de laLey 30/1984 para introducir esta ampliación.

sanitaria y para la atención de éstos en su-puestos de enfermedades infecto-contagiosaso el derecho a permisos retribuidos por lostrámites legales y administrativos que nece-siten los trabajadores para la adopción na-cional o internacional que esté siendo objetode tramitación.

La LOI, sin embargo, no se ha hecho ecotampoco de estas peticiones y en el ámbitoprivado únicamente añade una nueva si-tuación en el art. 37.3 b) ET que da lugaral permiso del trabajador. Se trata del su-puesto de intervención quirúrgica sin hos-pitalización que precise reposo domiciliarioque dará derecho al trabajador a un permi-so de dos días retribuidos que se ampliaráa cuatro días cuando necesite hacer un des-plazamiento al efecto. Este supuesto veníaplanteando problemas prácticos derivadosfundamentalmente de la interpretación quedebe darse al término «hospitalización». Elart. 37.3 b) ET reconoce a los trabajadores,desde la entrada en vigor de la LCVFL, elderecho a un permiso retribuido de dos díasen los supuestos de hospitalización de pa-rientes hasta el segundo grado de consa-guinidad o afinidad. La doctrina judicial havenido entendiendo que la hospitalizaciónexige la permanencia como paciente ingre-sado durante más de veinticuatro horas, demanera que la mera entrada en el hospitalo clínica para una cirugía ambulatoria nodaba derecho a ningún tipo de permiso.Esta postura ha admitido sin embargo al-guna excepción y, así, por ejemplo, se haconsiderado procedente el permiso si la hos-pitalización dura menos de un día pero estámotivada por operación quirúrgica para do-lencia o peligro de entidad. Es decir, «si laoperación quirúrgica, sin hospitalización, esliviana o de escasa gravedad» no se conce-derá el permiso, de manera que la gravedaddeberá ser objeto de valoración en cadacaso27. Para poner fin a la situación de in-seguridad y arbitrariedad que genera el he-

cho de que se conceda o no el permiso en lossupuestos de intervención quirúrgica am-bulatoria dependiendo de la gravedad de laintervención, se incorpora expresamenteeste nuevo permiso.

Por lo que se refiere a la normativa fun-cionarial, la LOI introduce nuevos permisospara los funcionarios no previstos en el ré-gimen laboral común, por lo que aumentanlas diferencias en esta materia entre el em-pleo público y el empleo privado. En general,podemos afirmar que la regulación funcio-narial en materia de permisos suele ser másbeneficiosa y en determinados supuestos seconcede un mayor número de días de permi-so. Así, por ejemplo en la función pública elnúmero de días de permiso concedidos paralos supuestos de fallecimiento, accidente oenfermedad grave se incrementa en un díafrente al régimen laboral común cuando di-chos acontecimientos afectan a un familiaren primer grado. En ese caso el número dedías de permiso es de tres y de cinco si exi-ge el desplazamiento del funcionario.

Sin embargo, tras la LOI la diferencia en-tre el régimen funcionarial y laboral se cen-tra más que en el número de días de permi-so concedidos, en las causas o supuestos quedan origen a dichos permisos. En este senti-do, llama la atención que en la función pú-blica no se reconozca el permiso por hospi-talización y el nuevo permiso, que acabamosde señalar, concedido a los trabajadores porcuenta ajena relativo a la intervención qui-rúrgica sin hospitalización. En su lugar, laLOI introduce dos nuevos permisos para losfuncionarios públicos que no cuentan conninguna referencia en el ET:

– en primer lugar, según establece la nue-va letra g) bis del art. 30.1 de la Ley 30/1984,el funcionario que precise atender al cuida-do de un familiar en primer grado, tendráderecho a solicitar una reducción de hasta elcincuenta por ciento de la jornada laboral,con carácter retribuido, por razones de en-fermedad muy grave y por el plazo máximo


ESTUDIOS

27 STSJ Madrid 14 de marzo de 2006 (AS 2006/701).

de un mes. Si hubiera más de un titular deeste derecho por el mismo hecho causante, eltiempo de disfrute de esta reducción se po-drá prorratear entre los mismos, respetandoen todo caso, el plazo máximo de un mes; y,

– en segundo lugar, en los supuestos deadopción internacional, cuando sea necesarioel desplazamiento previo de los progenitoresal país de origen del adoptado, el funcionariotendrá derecho a disfrutar de un permiso dehasta dos meses de duración percibiendo du-rante este período exclusivamente las retri-buciones básicas (art. 30.3 Ley 30/1984 modi-ficado por la LOI y derogado días después porla Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Bá-sico del Empleado Público, que reconoce dichopermiso en iguales términos en su art. 49). Setrata de un permiso independiente de la po-sibilidad que tienen los trabajadores, funcio-narios o no, en los supuestos de adopción in-ternacional, de disfrutar del período dedieciséis semanas de suspensión del contratopor adopción o acogimiento hasta cuatro se-manas antes de la resolución por la que seconstituye la adopción. El funcionario duran-te ese permiso de dos meses percibirá única-mente sus retribuciones básicas constituidaspor el sueldo, trienios y pagas extraordina-rias, pero no sus retribuciones complementa-rias (complemento de destino, complementoespecífico, complemento de productividad).

Junto a estos dos nuevos permisos, losfuncionarios tendrán derecho a dos horas deausencia al día con derecho a retribución,frente a la hora que tenían antes de la en-trada en vigor de la LOI en consonancia conlos trabajadores por cuenta ajena, en los ca-sos de nacimiento de hijos prematuros o quepor cualquier otra causa deban permanecerhospitalizados a continuación del parto [art.30.1 f) Ley 30/1984].

6. REDUCCIÓN DE JORNADA

Con la finalidad de conciliar la vida fa-miliar y laboral y tutelar al niño durante

los primeros años de vida o a los familia-res que lo necesiten, los trabajadores ten-drán derecho a una reducción de su jorna-da, con la disminución proporcional de susalario, para el cuidado de menores o mi-nusválidos o de familiares impedidos. Estafigura, regulada en el art. 37.5 ET, incluyedos supuestos: el cuidado directo de un me-nor o un minusválido físico, psíquico o sen-sorial y el cuidado directo de un familiar,hasta el segundo grado de consaguinidad oafinidad, que por razones de edad, acci-dente o enfermedad no pueda valerse porsí mismo, y que no desempeñe actividad re-tribuida.

La LOI ha introducido dos modificacio-nes en la regulación legal de este derecho.En primer lugar, en consonancia con lo dis-puesto en la cláusula 2 apartado 1 de la Di-rectiva 96/34/CE, de 3 de junio, sobre elpermiso parental, ha ampliado de seis aocho años la edad del menor. En segundolugar, y por lo que se refiere al período dereducción, se rebaja el umbral mínimo dereducción que pasa de un tercio de la jor-nada a un octavo de la misma, lo que fa-vorece reducciones de jornada con dismi-nuciones salariales menores. Se flexibiliza,por tanto, la regulación legal dando un ma-yor margen de organización a los trabaja-dores en función de sus necesidades fami-liares.

Sin embargo, la normativa funcionarialsigue siendo en esta materia más flexible y,en este sentido, la LOI amplia la edad delmenor que puede dar derecho a la reducciónde jornada hasta 12 años [art. 30.1 g) Ley30/1984, redactado por la LOI].

Los supuestos señalados de reducciónde jornada han planteado en los Tribuna-les numerosos conflictos desde el punto devista de sus efectos en materia de Seguri-dad Social. La legislación de SeguridadSocial no precisaba, hasta la entrada envigor de la LOI, la repercusión o efectosque la situación de reducción de jornada



por guarda legal o cuidado de familiarestenía en relación con las prestaciones deSeguridad Social, en concreto, con la cuan-tía de las bases de cotización que debenser tenidas en cuenta al objeto de calcularla base reguladora de las correspondien-tes prestaciones. Los trabajadores vienenreclamando que la prestación les sea abo-nada conforme a las bases teóricas de co-tización correspondientes a su jornada atiempo completo no realizada por razonesde guarda legal, en lugar de tomar las ba-ses de cotización correspondientes a la re-ducción de jornada. En definitiva, se tra-ta de que estas situaciones no causenningún perjuicio a los trabajadores en ma-teria de Seguridad Social.

La polémica se ha planteado con espe-cial interés en materia de desempleo, don-de los Tribunales Superiores de Justiciahan mantenido posturas judiciales dife-rentes que se zanjaron por el Tribunal Su-premo en sus sentencias, en casación paraunificación de doctrina, de 2 de noviembrede 2004 (RJ 2004/7782) y 4 de noviembrede 2004 (RJ 2005/1055). Para el TribunalSupremo la conveniencia de conseguir unaprotección más completa de los objetivosde conciliación del trabajo y la vida fami-liar corresponde al legislador y no a los ór-ganos judiciales. Las medidas excepciona-les de protección «desplazan una cargasocial del empresario a las Institucionespúblicas, tanto en el caso de la bonifica-ción de cotizaciones como en el de reputarefectivas las que no se han producido. Elpropósito es que la cobertura dada a des-cansos y excedencias no incremente loscostes de la empresa ejerciendo una pre-sión disuasoria en la contratación femeni-na. Sin embargo, la excepcionalidad queello supone, requiere que toda carga adi-cional recaída sobre fondos públicos, envirtud de una política específica, deba es-tar expresamente contemplada» por lanorma, y eso es precisamente lo que ha he-cho la LOI.

La reforma por la LOI de los arts. 180.3y 211.5 de la LGSS ha puesto fin a esta si-tuación conflictiva al introducir una nuevaprestación familiar en su modalidad contri-butiva por cuidado de un menor o de un fa-miliar. Tras la entrada en vigor de la LOI,se trata de que la reducción de jornada afec-te lo menos posible a los derechos en mate-ria de Seguridad Social y con esta finalidad,se considera como cotizado parte del tiem-po que el trabajador permanece disfrutan-do del derecho a la reducción de jornada. Enefecto, el legislador ha establecido solucio-nes diferentes para el cálculo de la presta-ción por desempleo y para el cálculo del res-to de prestaciones que se concretan delsiguiente modo:

– a efectos de las prestaciones de la Se-guridad Social por jubilación, incapacidadpermanente, muerte y supervivencia, ma-ternidad y paternidad, las cotizaciones rea-lizadas durante los dos primeros años delperíodo de reducción de jornada por cuida-do de menor, se computarán incrementadashasta el 100 por 100 de la cuantía que hu-biera correspondido si se hubiera manteni-do sin dicha reducción de la jornada. Esteincremento vendrá referido exclusivamenteal primer año en los supuestos de reducciónde jornada por cuidado de una persona condiscapacidad física, psíquica o sensorial opor cuidado directo de un familiar hasta elsegundo grado de consaguinidad o afinidad,que por razones de edad, accidente o enfer-medad no pueda valerse por sí mismo (art.180.3 LGSS);

– a efecto de la prestación por desem-pleo, las bases de cotización se computaránincrementadas hasta el 100 por 100 de lacuantía que hubiera correspondido si se hu-biera mantenido, sin reducción, el trabajoa tiempo completo o parcial, en los su-puestos, no sólo de reducción de jornadapor guarda legal o cuidado de familiares,sino también en los supuestos de reducciónde jornada por hospitalización del hijo acontinuación del parto o por ser la traba-


ESTUDIOS

jadora víctima de violencia de género28 (art.211.5 LGSS).

Es cierto que si lo que se pretende con lasdistintas medidas de conciliación de la vidafamiliar y laboral es que los trabajadorespuedan participar de la vida familiar, dandoun paso importante en el camino hacia laigualdad de oportunidades entre mujeres yhombres, las medidas que se adopten no pue-den afectar negativamente a las condicionesde trabajo ni a la protección del trabajadorfrente a situaciones de necesidad. En estesentido, la solución aportada al problema dela reducción de jornada desde el punto devista de las prestaciones de Seguridad Socialha tratado de combinar la protección a la in-fancia, a la familia y a las situaciones de dis-capacidad de sus miembros con la diferenteduración de esas situaciones, pues no es lomismo permanecer en situación de reducciónde jornada durante un elevado número deaños que hacerlo durante algunos meses odurante uno o dos años. Cuando el períodode cotización reducida ha sido muy amplio,se justifica el hecho de que, a partir de undeterminado momento, el cálculo de la pres-tación se realice sobre las cotizaciones real-mente ingresadas.

Ahora bien, debemos preguntarnos el porqué en materia de desempleo, independien-temente del tiempo que el trabajador llevereducida su jornada, sus cotizaciones se vana ver incrementadas hasta el 100 por 100, yen el resto de prestaciones dicho incrementosólo tendrá lugar durante los dos primerosaños de reducción en los supuestos de guar-da legal o durante el primer año en los su-

puestos de cuidados de familiares o discapa-citados. A nuestro juicio, la única razón quepuede haber llevado al legislador a estable-cer este diferente tratamiento es el hecho deque la Orden TAS 2865/2003, de 13 de octu-bre, por la que se regula el convenio especialen el Sistema de Seguridad Social, contem-pla la posibilidad de que los trabajadores quetienen reducida su jornada por cuidado demenores o familiares suscriban un convenioespecial con la Seguridad Social para com-pletar las cotizaciones a efectos del cobro delas prestaciones de jubilación, incapacidadpermanente y muerte y supervivencia. Sinembargo, esta opción no se prevé en los su-puestos de desempleo.

Asimismo, y por lo que se refiere al tiem-po de reducción de jornada que se incre-mentará hasta el 100 por 100 de las cotiza-ciones, no hay una razón clara y objetiva quejustifique el diferente tratamiento previstopara los supuestos de cuidado de un menoro de un discapacitado o un familiar. Además,la duración del período de reducción de jor-nada, en general, va a ser más largo e inde-terminado en los supuestos de cuidado di-recto de un familiar por razones de edad ode enfermedad o discapacidad, por lo que de-bería haberse previsto al menos el mismo pe-ríodo que en los supuestos de guarda legal.

La misma finalidad de protección a la fa-milia y a la infancia ha llevado también a laLOI, siguiendo lo dispuesto desde hace añospor el Tribunal Supremo29, a introducir unanueva disposición adicional decimoctava enel ET en la que se afirma que en los su-puestos de reducción de jornada por guardalegal o cuidado de discapacitados o familia-res, así como en los supuestos de reducciónde jornada por hospitalización del hijo trasel parto o por ser la trabajadora víctima deviolencia de género, el salario a tener encuenta a efectos del cálculo de las indemni-zaciones previstas en el ET, será el que hu-



28 Recuérdese que ya el voto particular de los Con-sejeros de CCOO y UGT al Dictamen del CES sobreel Anteproyecto de Ley de Conciliación de la Vida Per-sonal, Familiar y Laboral, señalaba que «a efectos dela base reguladora para el desempleo debería tenerseen cuenta el salario a jornada completa, así como lacircunstancia de que se pierde un trabajo a jornadacompleta, de modo que la determinación de las pres-taciones no se vea reducida por la simple circunstan-cia de haberse acogido a una reducción de jornada».

29 SSTS 20 de julio de 2000 (RJ 2000/7209); 11 dediciembre de 2001 (RJ 2002/2025).

biera correspondido al trabajador sin consi-derar la reducción de jornada efectuada,siempre y cuando no hubiera transcurrido elplazo máximo legalmente establecido paradicha reducción. Como ha señalado el Tribu-nal Supremo30, en las reducciones de jorna-da que establece el art. 37.5 ET, «ha de par-tirse de la base de que tal precepto formaparte del desarrollo del mandato constitu-cional (art. 39 CE) que establece la protec-ción a la familia y a la infancia», «finalidadque ha de prevalecer y servir de orientaciónpara la solución de cualquier duda interpre-tativa». Para evitar esas posibles dudas in-terpretativas, y teniendo siempre en cuentael deber de protección a la familia y a la in-fancia, el ET pasa a recoger expresamente loque venía siendo un claro criterio jurispru-dencial para evitar que las reducciones dejornada no causen más perjuicio al trabaja-dor que la simple disminución proporcionalde su salario.

7. DERECHO A ADAPTAR LA DURACIÓNY DISTRIBUCIÓN DE LA JORNADA DETRABAJO

La ordenación del tiempo de trabajo cons-tituye un factor esencial para conciliar lavida familiar y laboral. La adopción de me-didas de flexibilidad en la jornada de traba-jo dentro de las empresas es uno de los ins-trumentos que «resultan más útiles para quelos trabajadores puedan compaginar su acti-vidad laboral con las responsabilidades fa-miliares más comunes (por ejemplo, paraacompañar a sus hijos a la entrada y salidade la guardería o del colegio)»31. Con esa in-tención el art. 34.8 ET, introducido por laLOI, reconoce a los trabajadores el derechoa «adaptar la duración y distribución de lajornada de trabajo para hacer efectivo su de-

recho a la conciliación de la vida personal,familiar y laboral en los términos que se es-tablezcan en la negociación colectiva o en elacuerdo a que llegue con el empresario res-petando, en su caso, lo previsto en aquélla».

La intención del precepto es clara: que eltiempo a trabajar y su distribución puedaadaptarse a las conveniencias familiaresdel trabajador. La tipología de los pactos alos que se puede llegar será, por tanto, muyvariada. Así, por ejemplo, podrá acordarseuna reducción de la jornada de trabajo, dis-tribuirse el tiempo de trabajo de modo dis-tinto según los días de la semana o las épo-cas del año (piénsese en los problemas quetienen normalmente los padres en los perí-odos de vacaciones escolares), pactar un ho-rario flexible que permita al trabajadoradaptar parcialmente el inicio o final de sutrabajo, etc. En definitiva, las posibilidadesque se ofrecen a la negociación colectiva oal acuerdo entre empresario y trabajadorson amplísimas teniendo en cuenta la mul-titud de opciones que existen a la hora defijar la duración y la distribución de la jor-nada de trabajo. Ahora bien, lógicamente elderecho del trabajador estará condicionadoa las características de la actividad produc-tiva realizada en la empresa y si bien estacircunstancia será, obviamente, tenida encuenta en la negociación colectiva, puedeplantear problemas cuando el convenio nodiga nada al respecto y el trabajador pre-tenda hacer valer su derecho a la adapta-bilidad de la jornada por acuerdo con el em-presario.

En efecto, el precepto deja en manos de lanegociación colectiva la regulación de los tér-minos o condiciones en los que los trabajado-res podrán adaptar la duración y distribuciónde la jornada de trabajo, pero nada impideque dicha regulación se mejore por acuerdocon el empresario o que a falta de regulaciónen el convenio colectivo trabajador y empre-sario acuerden la duración y distribución queestimen conveniente. Y es aquí donde se plan-tea el problema. En efecto, el trabajador no


ESTUDIOS

30 Ver sentencias citadas en la nota anterior.31 A.R. ARGÜELLES BLANCO, C. MARTÍNEZ MORENO, P.

MENÉNDEZ SEBASTIÁN: Igualdad de oportunidades yresponsabilidades familiares, CES, Madrid, 2004,pág. 46.

puede actuar por su propia cuenta, sino quedebe llegar a un acuerdo con el empresario.El titular del derecho a adaptar la duración ydistribución de la jornada de trabajo es el tra-bajador, pero la elección de la duración y dis-tribución de la jornada no le corresponde a élen exclusiva sino que es necesario el acuerdoprevio con el empresario; y, ¿qué sucede si nose llega a un acuerdo porque la duración o dis-tribución solicitada colisiona con los interesesempresariales?. La norma no dice nada al res-pecto, pues, al igual que sucede en los su-puestos de reducción de jornada regulados enel art. 37 ET, no contiene ninguna precisiónsobre la forma de distribución de la jornada ode su duración, ni tampoco sobre qué criteriodebe prevalecer en el supuesto de conflicto, silas necesidades del trabajador o las necesida-des organizativas de la empresa. A nuestrojuicio, siguiendo lo dispuesto por el TribunalConstitucional en su sentencia 3/2007, de 15de enero, los tribunales a la hora de resolverel conflicto deberán tener en cuenta la di-mensión constitucional de este derecho, tantodesde la perspectiva del derecho a la no dis-criminación por razón de sexo (art. 14 CE) delas mujeres trabajadoras como desde la delmandato de protección a la familia y a la in-fancia (art. 39 CE), y partiendo de dichos de-rechos ponderar las circunstancias concu-rrentes con el fin de hacer compatibles losdiferentes intereses en juego, debiendo acre-ditar el trabajador y la empresa sus respecti-vas razones.

Por lo que se refiere al procedimiento aseguir para resolver las discrepancias surgi-das entre empresario y trabajador, debe te-nerse en cuenta que, de conformidad con lodispuesto en la nueva disposición adicionaldecimoséptima del ET, introducida por laLOI, las discrepancias que surjan en relacióncon el ejercicio de los derechos de concilia-ción de la vida personal, familiar y laboral«reconocidos legal o convencionalmente seresolverán por la jurisdicción competente através del procedimiento establecido en elart. 138 bis de la Ley de Procedimiento La-

boral»32. Por lo tanto, al encontrarnos en estesupuesto ante un claro derecho de concilia-ción de la vida personal, familiar y laboral,deberá seguirse la vía de este proceso espe-cial urgente y de tramitación preferente. Enconsecuencia, el trabajador dispondrá de unplazo de veinte días, a partir de que el em-presario le comunique su disconformidad conla duración y distribución de la jornada detrabajo solicitada, para presentar la deman-da ante el Juzgado de lo Social, y el acto dela vista habrá de señalarse dentro de los cin-co días siguientes a la admisión de la de-manda. La sentencia, que será firme, debe-rá ser dictada en el plazo de tres días.

8. SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO Y PRESTACIÓN POR MATERNIDAD

El principal efecto que la maternidad pro-duce sobre el contrato de trabajo es la sus-pensión del mismo por parto, adopción o aco-gimiento, tal y como establece el art. 48.4 ET.Durante ese período de suspensión los tra-bajadores que cumplan los requisitos exigi-dos por la Ley recibirán un subsidio a cargode la Seguridad Social, de tal manera queexiste una íntima relación entre la protec-ción laboral de la maternidad y la protecciónde Seguridad Social. En consecuencia, es ne-cesario siempre poner en relación las reglasde Seguridad Social sobre maternidad conlas normas laborales sobre la misma.

Según establece el art. 48.4 ET, la sus-pensión del contrato por maternidad tieneuna duración de dieciséis semanas, amplia-bles en el supuesto de parto múltiple en dossemanas más por cada hijo a partir del se-gundo. Salvo el descanso correspondiente alas seis semanas inmediatamente posterio-res al parto que es obligatorio para la ma-dre, el resto de semanas de suspensión pue-



32 Ver Capítulo VIII sobre «Tutela Jurisdiccional dela igualdad y no discriminación por razón de sexo».

den ser disfrutadas tanto por la madre comopor el padre en los términos fijados por elmencionado art. 48.4 ET. Esta regulaciónpone de manifiesto que «se atiende al inte-rés de la madre (recuperación) y del nacido(adecuadas atenciones); pero también, y enla medida en que es compatible con el pri-mero, se tiene en cuenta el interés del padre(cooperación en los deberes derivados de lapaternidad)»33. La suspensión del contrato detrabajo durante las seis semanas inmediata-mente posteriores al parto constituye unamedida de protección de la maternidad bio-lógica, pero el resto de semanas de suspen-sión, al poder disfrutarse por la madre o elpadre, constituyen una clara medida de con-ciliación de la vida familiar y laboral que in-tenta corresponsabilizar al padre en el cui-dado de los hijos.

La LOI ha introducido diversas reformasen la regulación de la suspensión del con-trato de trabajo por maternidad, así como enla protección económica a cargo de la Segu-ridad Social correspondiente a dicho períodode suspensión. Todas estas reformas tienenuna doble finalidad:

– la primera, establecer un régimen pro-tector más igualitario en esta materia quetenga siempre presente la protección del me-nor y la corresponsabilidad del padre en elcuidado de los hijos; y,

– la segunda, mejorar la estructura de lasprestaciones por maternidad intentando faci-litar el acceso a la protección, prestando aten-ción a situaciones que exigen un tratamientodiferenciado y tratando de evitar cualquiertipo de perjuicio en la carrera de seguro delbeneficiario de la prestación.

Las distintas reformas introducidas por laLOI en este ámbito se pueden clasificar ensiete grandes apartados en función de la fi-nalidad perseguida en cada caso. Debe te-

nerse en cuenta que todas ellas serán deaplicación a los nacimientos, adopciones oacogimientos que se produzcan o constituyana partir de su entrada en vigor34.

8.1. Medidas encaminadas a aumentarla corresponsabilidad del padreen el cuidado de los hijos

8.1.1. Opción de descanso a favor del padrey riesgo para la salud de la madreen el momento de la incorporación

Como es sabido, tras la entrada en vigor dela LCVFL, en el caso de que el padre y la ma-dre trabajen, el padre, a opción de la madre,podrá disfrutar de una parte determinada e in-interrumpida del período de descanso posterioral parto, bien de forma simultánea o sucesivacon el de la madre, pero siempre respetandolas seis semanas posteriores al parto que sonde descanso obligatorio para la madre. Sin em-bargo, si en el momento de hacerse efectivaesta opción la incorporación al trabajo de lamadre supone un riesgo para la salud, la op-ción decae, y la madre continuará disfrutandodel período de suspensión que reste. Con buencriterio, y en la búsqueda de una mayor co-rresponsabilidad del padre en el cuidado de loshijos, esta circunstancia ha sido modificada porla LOI, de manera que el padre o el otro pro-genitor podrán seguir haciendo uso del perío-do de suspensión inicialmente cedido, «aunqueen el momento previsto para la reincorporaciónde la madre ésta se encuentre en situación deincapacidad temporal» (art. 48.4 ET).

De este modo, la madre pasará a cobrarel subsidio por incapacidad temporal y elotro progenitor a disfrutar de las semanas desuspensión inicialmente previstas con cobrodel subsidio por maternidad correspondien-te. La medida supone, por tanto, un mayorcoste económico para la Seguridad Social,pero con ella se reconoce y potencia el papeldel padre en el cuidado de los hijos.


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33 A. MONTOYA MELGAR (Director): Curso de Seguri-dad Social, Ed. Thomson Civitas, 3ª edición, Madrid,2005, pág. 604. 34 Disposición transitoria séptima LOI.

8.1.2. Titularidad del derecho

Junto a esta modificación, la nueva redac-ción del art. 48.4 ET pone fin, en parte, a unasituación conflictiva y criticada por la doctri-na derivada del hecho de que sea exclusiva-mente la madre trabajadora la titular del de-recho a la suspensión del contrato de trabajoen los casos de maternidad biológica. En efec-to, al reconocerse que la titular del derecho aldescanso es la madre, el Tribunal Supremo haentendido que si la madre no es trabajadorapor cuenta ajena encuadrada en el RégimenGeneral de la Seguridad Social, no puede ha-cer cesión al padre de un derecho del que ca-rece. Para que el padre pueda disfrutar de lassemanas de suspensión es imprescindible queambos presten servicios con vinculación labo-ral y que estén incluidos en el Régimen Ge-neral de la Seguridad Social35.

Un sector de la doctrina se ha mostrado cla-ramente contrario a esta interpretación y a laasignación de la titularidad del derecho a lasuspensión del contrato por maternidad exclu-sivamente a la madre. Así se ha afirmado queel mayor reproche que cabe formular a la re-forma llevada a cabo por la LCVFL en esta ma-teria es que «el permiso por maternidad no seconfigura como un derecho individual y autó-nomo del padre, sino derivado y accesorio delde la madre, que continúa siendo la única y ex-clusiva titular del derecho, de modo que si éstano trabaja o la misma no tiene derecho a laprestación por maternidad, o no accede a queel padre disfrute de parte del período de des-canso, éste no tendrá derecho a permiso algu-no»36. La reforma del art. 48.4 ET por la LOI,haciéndose eco en parte de estas críticas, sigue

reconociendo como titular del derecho a la sus-pensión del contrato por maternidad a la ma-dre trabajadora, pero en el caso de que ésta notenga derecho a suspender su actividad profe-sional con derecho a prestaciones de acuerdocon las normas que regulen dicha actividad, elpadre o el otro progenitor tendrá derecho a sus-pender su contrato de trabajo por el período quehubiera correspondido a la madre. Es decir, alno tener la trabajadora derecho al subsidio pormaternidad por cotizar a un régimen que no tie-ne reconocido este derecho, el otro progenitorpodrá disfrutar de las 16 semanas de descansoindependientemente de si él tiene derecho o noal cobro del subsidio por maternidad por el tipode actividad que viene desempeñando. En con-secuencia, habrá que entender que la titulari-dad del derecho al descanso por maternidad esde la madre cuando ésta es trabajadora, ya seapor cuenta ajena o por cuenta propia, y por eltipo de actividad profesional que realiza tienederecho al cobro del subsidio por maternidad,independientemente de si reúne o no los requi-sitos para el cobro del mismo. En cambio, cuan-do siendo trabajadora no reúne ese requisito latitularidad del derecho es del padre.

Dado que conforme a lo dispuesto en la dis-posición adicional undécima bis de la LGSS lostrabajadores por cuenta ajena y por cuenta pro-pia incluidos en los distintos Regímenes Espe-ciales del Sistema tendrán derecho a la presta-ción por maternidad, cuando la trabajadora seencuentre cotizando a alguno de los RegímenesEspeciales de la Seguridad Social, bien como tra-bajadora por cuenta ajena bien como trabajado-ra por cuenta propia, ella es la titular del dere-cho y podrá ceder al padre parte del período desuspensión del contrato de trabajo. Sólo en el su-puesto de que por el tipo de actividad profesio-nal la trabajadora cotice a un régimen de coti-zación social que no prevé el derecho al cobro delsubsidio por maternidad, el padre se convierteen titular del derecho y podrá disfrutar de la to-talidad del período de suspensión. Este sería el



35 SSTS 28 de diciembre de 2000 (RJ 2001/1882);20 de noviembre de 2001 (RJ 2002/360); 18 de mar-zo de 2002 (RJ 2002/6236). En el mismo sentido, en-tre otras muchas, STSJ Cataluña 16 de mayo de 2006(AS 2006/2930); STSJ Asturias 5 de diciembre de 2003(AS 2004/871).

36 F. CAVAS MARTÍNEZ: «Legislación laboral y respon-sabilidades familiares del trabajador…», op. cit., pág.108. Sobre este tema, ver, L. GIL SUÁREZ: «La concilia-ción de la vida familiar y laboral de las personas tra-

bajadoras. Puntos críticos», en Nueva Sociedad y De-recho del Trabajo, dir. E. BORRAJO DACRUZ, La Ley, Ma-drid, 2004, págs. 570 a 573.

caso, por ejemplo, de aquellas trabajadoras, pro-fesionales liberales, que cotizan a mutualidadesde previsión social profesional en las que no sereconoce el derecho al subsidio por maternidad.

8.1.3. Fallecimiento de la madre

Como es sabido, el padre podrá hacer uso delperíodo de suspensión del contrato por materni-dad no sólo en los supuestos en los que la madretrabajadora decida cederle parte de dicho perío-do, sino también en el supuesto de que ésta fa-llezca. Al concederse el derecho de suspensión delcontrato a la madre trabajadora, se planteó laduda de si en caso de fallecimiento de la madre,cuando ésta no fuera trabajadora, el padre podríahacer uso del derecho a la suspensión. La cues-tión fue resuelta por una Resolución de la Secre-taría de Estado de la Seguridad Social sobre ac-ceso a la prestación de maternidad, de fecha 21de abril de 2004, según la cual «en caso de falle-cimiento de la madre durante el parto o en el mo-mento posterior, con independencia de que aqué-lla se encuentre o no incluida en el ámbito deaplicación de la Seguridad Social, el padre podráacceder a la prestación económica por materni-dad, prevista en los artículos 133 bis y siguientesde la LGSS, durante la totalidad del período re-glamentario o de la parte de éste que reste, en sucaso, hasta completar dicho período computadodesde la fecha del parto, siempre que el trabaja-dor acredite, por sí mismo, los requisitos confor-me a la normativa vigente». La modificación delart. 48.4 ET pasa a recoger expresamente estecriterio, de manera que el padre (o el otro proge-nitor) tendrá derecho a todo el período de sus-pensión del contrato de trabajo que restara pordisfrutar a la madre incluyendo las semanas queésta hubiera podido disfrutar antes del parto.

8.2. Medidas encaminadas a aumentar la protección del recién nacido, del menor y de los hijos con discapacidad

8.2.1. Hijos prematuros

Una de las novedades introducidas por laLey 12/2001, de 9 de julio, de Medidas Ur-

gentes de Reforma del Mercado de Trabajopara el incremento del empleo y la mejora desu calidad, fue la atención especial que porprimera vez pasaron a recibir los hijos pre-maturos o que, por cualquier causa, requie-ran hospitalización tras el parto, posibili-tando la atención materna o paterna delneonato mientras permanezca ingresado.Así, se introdujo un nuevo permiso en el art.37.4 bis ET por el que se reconoce a la ma-dre o el padre el derecho a ausentarse deltrabajo durante una hora mientras dure di-cha situación, y a reducir su jornada de tra-bajo hasta un máximo de dos horas, con ladisminución proporcional del salario37. Asi-mismo, en estos supuestos, con la excepciónde las seis semanas posteriores al parto dedescanso obligatorio para la madre, el perí-odo de suspensión del contrato podrá com-putarse, a instancia de la madre o, en su de-fecto, del padre, a partir de la fecha del altahospitalaria.

La LOI vuelve de nuevo a prestar atencióna esta situación y de conformidad con lo dis-puesto en el párrafo quinto del art. 48.4 ET,«en los casos de partos prematuros con faltade peso y aquellos otros en que el neonato pre-cise, por alguna condición clínica, hospitali-zación a continuación del parto, por un perí-odo superior a siete días, el período desuspensión se ampliará en tantos días comoel nacido se encuentre hospitalizado, con unmáximo de trece semanas adicionales, y en lostérminos en que reglamentariamente se des-arrolle». El período de suspensión del contra-to se amplía, por tanto, en el mismo númerode días que el neonato haya estado hospitali-zado, siempre que el período de hospitaliza-ción sea superior a siete días, y con un máxi-mo de trece semanas. Una interpretaciónliteral del precepto, lleva a la conclusión de


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37 En la función pública, la funcionaria o el fun-cionario tendrá derecho a ausentarse del trabajo du-rante un máximo de dos horas percibiendo las retri-buciones íntegras [art. 30.1 f) bis Ley 30/1984, demedidas para la Reforma de la Función Pública, mo-dificado por la LOI].

que esta ampliación del período de suspensiónno tendrá lugar en el supuesto de que el ne-onato sea dado de alta tras el parto, y poste-riormente deba ser ingresado, pues la normaexige hospitalización a continuación del par-to. Sin embargo, esta interpretación ha sidomejorada por la disposición adicional terceradel RD 504/2007, de 20 de abril, por el que seaprueba el baremo de valoración de la situa-ción de dependencia establecido por la Ley39/2006, de 14 de diciembre, de promoción dela autonomía personal y atención a las per-sonas en situación de dependencia. En efecto,según establece el párrafo segundo de dichadisposición, «a efectos de la ampliación del pe-ríodo de descanso por maternidad que, deacuerdo con la legislación aplicable, corres-ponda en los casos en que el neonato deba per-manecer hospitalizado a continuación del par-to, serán tenidos en cuenta los internamientoshospitalarios iniciados durante los treintadías naturales siguientes al parto». En conse-cuencia, no sólo se procederá a ampliar el pe-ríodo de suspensión del contrato de trabajocuando el neonato debe permanecer hospita-lizado inmediatamente después del parto,sino también cuando habiendo sido dado dealta tras el parto debe ser hospitalizado en elperíodo de los treinta días naturales siguien-tes a su nacimiento.

Llama la atención el hecho de que el le-gislador utilice una terminología diferentepara referirse a los supuestos en los que pro-cede una ampliación del número de días desuspensión del contrato de trabajo, que paralos supuestos de permiso y de disfrute del pe-ríodo de suspensión tras el alta hospitalariadel recién nacido. En efecto, en estos dos úl-timos supuestos el art. 37.4 bis ET y el art.48.4 ET hacen referencia a los casos de «par-to prematuro» o aquéllos en que, «por cual-quier otra causa, el neonato deba permane-cer hospitalizado a continuación del parto»,mientras que en los supuestos de ampliacióndel período de suspensión el art. 48.4 ET ha-bla de «partos prematuros con falta de pesoy aquellos otros en que el neonato precise,

por alguna condición clínica, hospitalizacióna continuación del parto». La razón de ser, anuestro juicio, de esta diferencia radica en lainterpretación que puede darse a la expre-sión «cualquier otra causa» utilizada por elart. 37.4 bis ET y art. 48.4 ET. En efecto, laliteralidad de esta expresión permite defen-der la posibilidad de que la regla se apliqueen aquellos supuestos en los que el recién na-cido quede hospitalizado como consecuenciade los problemas que han surgido en la ma-dre a continuación del parto38. Es decir, lamadre es la que debe permanecer hospitali-zada, y por ello queda también hospitaliza-do el hijo. En estos supuestos, sin embargo,no surgirá el derecho a ampliar el período desuspensión del contrato de trabajo, pues estederecho sólo surge, tal y como pretende pun-tualizar el nuevo párrafo del art. 48.4 ET,cuando el neonato debe permanecer hospita-lizado por falta de peso o por cualquier otracondición clínica que le afecta a él y no a lamadre. Lo decisivo en este supuesto es, portanto, la causa por la que el recién nacidopermanece hospitalizado, y no la simple hos-pitalización.

En la normativa funcionarial no se ha in-troducido esta precisión y son varias las di-ferencias con respecto a la regulación de estederecho en el ET. En primer lugar, debe te-nerse en cuenta que el art. 49 de la Ley7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básicodel Empleado Público (que recoge las modi-ficaciones introducidas por la LOI en el de-rogado, días después de su modificación, art.30.3 Ley 30/1984, de Medidas Urgentes parala Reforma de la Función Pública), sólo pre-vé la posibilidad de que se amplíe el períodode suspensión en tantos días como el neona-to se encuentre hospitalizado, pero desapa-rece la posibilidad de disfrutar del período



38 En este sentido, ver, A.V. SEMPERE NAVARRO: «Unanota sobre las suspensiones contractuales ligadas ala maternidad», en La presencia femenina en el mun-do laboral: metas y realidades, directora C. SÁNCHEZ

TRIGUEROS, Ed. Thomson Aranzadi, Pamplona, 2006,pág. 175.

de suspensión del contrato de trabajo tras elalta hospitalaria del recién nacido. En se-gundo lugar, el período de suspensión se am-pliará «en los casos de parto prematuro y enaquéllos en que, por cualquier otra causa, elneonato deba permanecer hospitalizado acontinuación del parto», permitiéndose, portanto, la posibilidad de ampliación aun cuan-do el motivo de la hospitalización del reciénnacido sea ajeno a él mismo. Y, en tercer lu-gar, la ampliación del período de suspensióndel contrato de trabajo tendrá lugar siempre,independientemente del número de días queel neonato permanezca hospitalizado, con unmáximo de trece semanas.

8.2.2. Acogimiento familiar preadoptivo,permanente o simple provisionales

Junto a la maternidad biológica y a laadopción, el ET reconoce el derecho de sus-pensión del contrato de trabajo en los su-puestos de acogimiento familiar. El acogi-miento familiar, regulado en los arts. 173 y173 bis del Código Civil, es una fórmula deprotección de los menores que produce «laplena participación del menor en la vida dela familia e impone a quien lo recibe las obli-gaciones de velar por él, tenerlo en su com-pañía, alimentarlo, educarlo y procurarleuna formación integral». El acogimiento fa-miliar podrá adoptar las siguientes modali-dades atendiendo a su finalidad:

• Acogimiento familiar simple, que ten-drá carácter transitorio, bien porque de la si-tuación del menor se prevea la reinserciónde éste sin su propia familia, bien en tantose adopte una medida de protección que re-vista un carácter más estable.

• Acogimiento familiar permanente,cuando la edad u otras circunstancias delmenor y su familia así lo aconsejen y así loinformen los servicios de atención al menor.En tal supuesto, la entidad pública podrásolicitar del Juez que atribuya a los acoge-dores aquellas facultades de la tutela que

faciliten el desempeño de sus responsabili-dades, atendiendo en todo caso al interéssuperior del menor.

• Acogimiento familiar preadoptivo, quese formalizará por la entidad pública cuan-do ésta eleve la propuesta de adopción delmenor, informada por los servicios de aten-ción al menor, ante la autoridad judicialsiempre que los acogedores reúnan los re-quisitos necesarios para adoptar, hayan sidoseleccionados y hayan prestado ante la enti-dad pública su consentimiento a la adopción,y se encuentre el menor en situación jurídi-ca adecuada para su adopción. La entidadpública podrá formalizar, asimismo, un aco-gimiento familiar preadoptivo cuando consi-dere, con anterioridad a la presentación dela propuesta de adopción, que fuera necesa-rio establecer un período de adaptación delmenor a la familia. Este período será lo másbreve posible y, en todo caso, no podrá exce-der del plazo de un año.

El art. 45.1 d) ET, modificado por la LOI,incluye como causa de suspensión del contra-to de trabajo el acogimiento, tanto preadopti-vo como permanente o simple, de conformidadcon el Código Civil o las leyes civiles de lasComunidades Autónomas que lo regulen,siempre que su duración no sea inferior a unaño, aunque éstos sean provisionales, de me-nores de seis años o de menores de edad quesean mayores de seis años cuando se trate demenores discapacitados o que por sus cir-cunstancias y experiencias personales o porprovenir del extranjero, tengan especiales di-ficultades de inserción social y familiar debi-damente acreditadas por los servicios socialescompetentes. Se recogen, por tanto, como cau-sa de suspensión del contrato las tres moda-lidades de acogimiento que, como hemos se-ñalado, regula el Código Civil, ampliando, deeste modo, la protección frente a la situaciónanterior que no reconocía el derecho a la sus-pensión en los supuestos de acogimiento sim-ple. La misma regulación se establece en lanormativa funcionarial, pero se mejora la re-gulación del ET al reconocerse el derecho a la


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suspensión del contrato en los supuestos deacogimiento señalados independientementede la edad que tenga el menor39.

Los supuestos tanto de acogimiento prea-doptivo como permanente o simple exigen unaprevia decisión administrativa que posterior-mente debe ser aprobada por el Juez. Si la de-cisión administrativa de acogimiento no cuen-ta con el asentimiento expreso de los padres otutor, o aún no ha sido aprobada la situaciónpor el Juez competente, no genera sino una si-tuación de provisionalidad expresamente con-templada en el art. 173.3 del Código Civil. Es-taríamos en estos casos ante una decisiónadministrativa que ostenta la condición legalde mera propuesta, que puede ser o no acep-tada por el órgano judicial, lo que determinauna situación transitoria. Esta situación tran-sitoria o provisional hasta que el acogimientopreadoptivo, permanente o simple es definiti-vamente acordado por el juez, no daba dere-cho a la suspensión del contrato de trabajo40.Sin embargo, la reforma del art. 48.4 ET porla LOI modifica esta regulación e incluye ex-presamente el acogimiento, tanto preadoptivocomo permanente o simple, aunque sean pro-visionales porque aún no han sido aprobadospor el juez, entre los supuestos que dan dere-cho a la suspensión del contrato de trabajo du-rante dieciséis semanas ininterrumpidas41. Enestos casos el período de suspensión, a eleccióndel trabajador, producirá sus efectos bien apartir de la decisión administrativa que reco-noce el acogimiento preadoptivo, permanenteo simple con carácter provisional a la esperade la decisión del juez, o bien a partir de queesa decisión judicial se dicta.

La inclusión de este supuesto como causade suspensión en el art. 48.4 ET tiene, lógi-camente, su reflejo en la normativa de Segu-ridad Social, de manera que el art. 133 LGSSha sido modificado por la LOI para incluir ex-presamente los supuestos de acogimiento,tanto preadoptivo como permanente o simple,siempre que éste último tenga una duraciónsuperior a un año, aunque sean provisiona-les, entre las situaciones protegidas a efectosde la prestación por maternidad.

Por último, en relación con el acogimiento,para que no haya lugar a dudas, el art. 48.4 ETespecifica que el mismo menor no puede dar de-recho a varios períodos de suspensión, es decir,no cabe disfrutar de sucesivos permisos, pri-mero por acogimiento y luego por adopción.

Como fácilmente puede comprobarse, la LOIpretende aumentar las situaciones protegidasen línea con lo que ya vienen haciendo algunosTribunales. Sin embargo, no se extiende la pro-tección a los supuestos de tutela, aunque algu-nas sentencias han reconocido el derecho al des-canso por maternidad en esta situación. En estesentido, podemos citar una sentencia del Juz-gado de lo Social de Madrid de 17 de enero de2006, que concede la prestación por maternidada una trabajadora que ha sido nombrada tuto-ra de sus dos sobrinas tras el fallecimiento enaccidente de sus padres. La sentencia conside-ra que la tutela impone obligaciones y respon-de a fines similares a los del acogimiento, deahí que aplique la norma analógicamente.

8.2.3. Hijos con discapacidad

Como ha señalado la doctrina, «la estruc-tura jurídico-protectora de la maternidad hasido siempre única, proporcionando un tra-tamiento igualitario cualquiera que fuera lasituación singular de los padres y/o de los hi-jos»42. Las singularidades de los padres o de



39 Art. 30.3 Ley 30/1984, de Medidas para la Re-forma de la Función Pública.

40 Ver, STSJ Castilla y León 30 de enero de 2001(AS 2001/1218); STSJ Castilla-La Mancha 26 de juniode 2003 (AS 2003/563).

41 Ya alguna sentencia había admitido esta posibi-lidad sobre la base de que debe protegerse el interésdel menor. Ver, STSJ Murcia 14 de noviembre de 2000(AS 2000/3710).

42 J.L. TORTUERO PLAZA: 50 Propuestas para Racio-nalizar la Maternidad y Facilitar la Conciliación La-boral, Cuadernos Civitas, Madrid, 2006, pág. 149.

los hijos no han tenido en nuestro ordena-miento jurídico, en materia de protección dela maternidad, ninguna relevancia jurídica yla LOI ha puesto fin a esta situación. Aun-que los supuestos diferenciales pueden sermuchos –piénsese, por ejemplo, en las fami-lias monoparentales o en los padres con dis-capacidad–, la LOI únicamente se detiene enuno de ellos: el nacimiento, adopción o aco-gimiento de un hijo con discapacidad. Hastala entrada en vigor de esta norma no existíaningún trato diferencial en relación con elnúmero de semanas de suspensión del con-trato de trabajo cuando el hijo nacido, adop-tado o acogido estaba afectado de algún gra-do de discapacidad, a pesar de las especialesdificultades que plantean estos supuestos.Tras su entrada en vigor, en el supuesto dediscapacidad del hijo o del menor adoptadoo acogido la suspensión del contrato de tra-bajo tendrá una duración adicional de dos se-manas (art. 48.4 ET).

La redacción del precepto plantea la cues-tión de si estas dos semanas más se confi-guran como un derecho independiente delderecho a la suspensión del contrato de tra-bajo de la madre trabajadora. A nuestro jui-cio, la respuesta debe ser afirmativa y prue-ba de ello es que se da la opción a losinteresados, en caso de que ambos progeni-tores trabajen, a disfrutarlo de forma simul-tánea o sucesiva y siempre de forma ininte-rrumpida. No es, por tanto, la madre la quedecide como se van a distribuir esas dos se-manas, lo que implica que los titulares deeste derecho son ambos progenitores. Enconsecuencia, la forma de disfrute de estasdos semanas es independiente de la decisiónque se haya tomado acerca del modo de re-parto de las dieciséis semanas de descansopor maternidad, y si la madre no trabaja, elotro progenitor tendrá derecho a dos sema-nas de suspensión del contrato de trabajo enel supuesto de discapacidad del hijo o del me-nor adoptado o acogido.

La norma no específica qué grado de disca-pacidad debe tener el hijo nacido para dar lu-

gar a este aumento del número de semanas desuspensión. Esta laguna ha sido cubierta porla disposición adicional tercera del RD504/2007, de 20 de abril, por el que se aprue-ba el baremo de valoración de la situación dedependencia establecido por la Ley 39/2006, de14 de diciembre, de promoción de la autono-mía personal y atención a las personas en si-tuación de dependencia. En efecto, según elpárrafo primero de dicha disposición «para laampliación del período de descanso por ma-ternidad en los supuestos de discapacidad delhijo o menor acogido, se aplicará la escala devaloración específica para menores de 3 años,considerando que procede la ampliación cuan-do la valoración sea al menos del grado I mo-derado». El Anexo II del citado Real Decretoestablece la escala de valoración específica dedependencia para personas menores de tresaños y establece tres grados de dependencia,moderada, severa y gran dependencia que secorresponde con la puntuación final de 1 a 3puntos obtenida en su aplicación. La califica-ción del hijo nacido en un grado de dependen-cia moderada dará derecho a dos semanas adi-cionales de suspensión del contrato de trabajo.

8.3. Medidas dirigidas a aumentar el número de beneficiarios del subsidio por maternidad

La condición de beneficiario del subsidiopor maternidad no se adquiere sólo por dis-frutar del período de suspensión del contratode trabajo por maternidad, adopción o acogi-miento, sino que, además, tanto la madre,como, en su caso, el padre, deberán reunir in-dividualmente los requisitos generales exigi-dos en el art. 124 LGSS y en particular el exi-gido para esta prestación por el art. 133 terLGSS, relativo a la acreditación de un perío-do previo de cotización. La LOI con el fin deflexibilizar los requisitos de acceso a la pres-tación por maternidad y propiciar una mayorextensión subjetiva de la protección ha intro-ducido varias modificaciones en relación conel período mínimo de cotización exigido.


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Se mantiene, como regla general, el núme-ro de días de cotización previa exigidos, 180días, pero se amplía el tiempo de referenciapara su cómputo. Así, a opción del trabajador,deberán acreditarse 180 días de cotización den-tro de los 7 años inmediatamente anteriores almomento de inicio del descanso (frente a los 5años anteriores). Se considerará cumplido esterequisito si, alternativamente, el trabajadoracredita 360 días a lo largo de su vida laboral,con anterioridad al momento de inicio del des-canso. No se introduce, por tanto, la teoría delparéntesis en el tiempo de referencia, y se optapor compensar esta teoría con este período decotización alternativo de 365 días a lo largo dela vida laboral. La extensión del período de re-ferencia constituye, sin duda, un elemento deflexibilización importante, «en aras a propiciaruna mayor extensión subjetiva de la protec-ción. Dicho en otros términos, la flexibilizaciónde los componentes de cobertura, reducen sutradicional efecto expulsión, sin romper con laestructura contributiva»43.

Con buen criterio, los requisitos exigidosa los beneficiarios deberán acreditarse en elmomento de inicio de la protección, y nocomo señalaba anteriormente el art. 133 terLGSS, en el momento del parto, o de la de-cisión administrativa o judicial de acogi-miento, o de la resolución judicial por la quese constituye la adopción. Se trataba de unaprevisión reclamada por la doctrina, y quesólo se había admitido en los supuestos deadopción internacional con desplazamientoprevio de los padres (art. 14 RD 1251/2001).El reconducir la fijación del hecho causanteal momento del parto, o de la decisión ad-ministrativa o judicial o de la resolución ju-dicial, carecía de justificación «en la medidaen que los períodos de descanso pueden dis-frutarse con anterioridad»44.

Además de ampliar el período de refe-rencia para el cómputo del período previo decotización exigido, se establece una carenciareducida, como en los supuestos de incapa-cidad permanente, para los trabajadoresmenores de 26 años (art. 133 ter 2 LGSS).El establecimiento de un período previo decotización reducido que facilita a los jóvenesel acceso a la protección es una medida po-sitiva, que tiene en cuenta que, en la ac-tualidad, la incorporación de los jóvenes almercado de trabajo se ha retrasado nota-blemente tanto por el mayor tiempo dedica-do a la formación como por la precariedaden los contratos.

El período mínimo de cotización exigido alos menores de 26 años será el siguiente:

– si el trabajador tiene menos de 21años en la fecha del parto o en la fecha dela decisión administrativa o judicial de aco-gimiento o de la resolución judicial por laque se constituye la adopción, no se exigi-rá período mínimo de cotización;

– si el trabajador tiene cumplidos entre 21y 26 años de edad en la fecha del parto o enla fecha de la decisión administrativa o judi-cial de acogimiento o de la resolución judicialpor la que se constituye la adopción, el perí-odo mínimo de cotización será de 90 días co-tizados dentro de los siete años inmediata-mente anteriores al momento de inicio deldescanso. Se considerará cumplido este re-quisito si, alternativamente, el trabajadoracredita 180 días cotizados a lo largo de suvida laboral con anterioridad a esta últimafecha.

Son muchas las medidas que podrían ha-berse introducido para facilitar los requisitosde acceso a la prestación como, por ejemplo,ampliar las situaciones asimiladas al alta, in-corporar la maternidad como situación de altade pleno derecho para aquellos supuestos enlos que el empresario no haya dado de alta ycotizado por sus trabajadores o tener en cuen-ta las peculiaridades en la cotización de los



43 J.L. TORTUERO PLAZA: 50 Propuestas para Racio-nalizar la Maternidad y Facilitar la Conciliación La-boral, op. cit., pág. 136.

44 J.L. TORTUERO PLAZA: 50 Propuestas para Racio-nalizar la Maternidad y Facilitar la Conciliación La-boral, op. cit., pág. 130.

trabajadores a tiempo parcial. Sin embargo,la reforma de la LOI en esta materia se hacentrado únicamente en ampliar el período dereferencia para el cómputo de las cotizacionesprevias exigidas y en reducir el período de ca-rencia para los trabajadores menores de 26años. Estas medidas, aunque podrían habersido completadas con algunas de las señala-das, van a suponer una clara apertura y ex-tensión de la protección por maternidad sineliminar su carácter contributivo.

8.4. Medidas dirigidas a promocionar la natalidad: períodos de cotizaciónasimilados por parto

Con la finalidad de incentivar la natalidady que la maternidad no suponga un perjuicioen la carrera de seguro de la madre, la nue-va disposición adicional cuadragésima cuar-ta de la LGSS, introducida en dicho texto le-gal por la LOI, computa como cotizados, aefectos de las prestaciones contributivas dejubilación e incapacidad permanente de cual-quier Régimen de la Seguridad Social, un nú-mero determinado de días a favor de aque-llas mujeres que en el momento del parto nofueran trabajadoras. En este supuesto sólo seprotege la maternidad biológica y no la adop-ción, lo que es una prueba de que nos encon-tramos ante una medida que, indirectamen-te, tiene por objeto fomentar la natalidad.

Son muchas las mujeres que en el momen-to de ser madres deciden abandonar por untiempo su vida laboral para dedicarse al cuida-do de sus hijos, pues las dificultades que en lapráctica existen para conciliar la vida familiary laboral siguen siendo muy elevadas a pesarde los avances que en los últimos años se estánproduciendo en esta materia. Para paliar, aun-que sea mínimamente, los perjuicios que estasituación va a provocar en la carrera de segu-ro de las madres una vez que se incorporen denuevo al mundo laboral, el legislador ha deci-dido computar a favor de las trabajadoras soli-citantes de las pensiones de jubilación e inca-pacidad permanente, un total de 112 días

completos de cotización por cada parto de unsolo hijo (el equivalente a las dieciséis semanasde suspensión del contrato de trabajo) y 14 díasmás por cada hijo a partir del segundo, éste in-cluido, si el parto fuera múltiple, salvo si, porser trabajadoras o funcionarias en el momentodel parto, se hubiera cotizado durante la tota-lidad de las dieciséis semanas, o si el parto fue-se múltiple, durante el tiempo que correspon-da45. El legislador, por tanto, para calcular eltiempo de cotización acreditado por las traba-jadoras que soliciten el cobro de una pensión dejubilación o incapacidad permanente, va a com-putar a favor de aquellas que sean madres bio-lógicas y que en el momento del parto no fue-ran trabajadoras, independientemente decualquier otro dato, 112 días de cotización. Esteabono de cotizaciones constituye un beneficioconcedido a todos los efectos, de manera queservirá tanto para acreditar el período mínimode cotización como para calcular el porcentajede la pensión de jubilación.

8.5. Medidas dirigidas a coordinar la maternidad con otras contingencias protegidas

Con la finalidad de que «los intereses jurí-dicos tutelados por la maternidad no quedenanulados o postergados cuando coincidan enel tiempo con otras contingencias»46, la LOIha introducido una serie de modificaciones enla LGSS para coordinar las situaciones de ma-ternidad con las de desempleo. En concretoson dos las modificaciones en esta materia:

– En primer lugar, se añade un nuevoapartado 6 al art. 124 LGSS, en virtud delcual se pretende que la situación de mater-nidad cause el menor perjuicio posible en to-


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45 La consideración como tiempo de cotizaciónefectiva del período señalado será de aplicación paralas prestaciones que se causen a partir de la entrada envigor de la LOI (Disposición transitoria séptima LOI).

46 J.L. TORTUERO PLAZA: 50 Propuestas para Racio-nalizar la Maternidad y Facilitar la Conciliación de laVida Familiar y Laboral, op. cit., pág. 162.

dos los sentidos a sus beneficiarios. En efec-to, según ha venido manteniendo la juris-prudencia47 la extinción del contrato de tra-bajo durante la maternidad produce el ceseen la obligación de cotizar (STS 18-9-1991,27-11-1991, 27-11-1992, entre otras), con elconsiguiente perjuicio para el beneficiario.Se sigue percibiendo la prestación por ma-ternidad hasta su finalización, sin que que-de afectado el tiempo de desempleo que pu-diera acreditar, pero con la extinción delcontrato cesa la obligación de cotizar produ-ciéndose un perjuicio adicional a la pérdidadel empleo. Por ello, el nuevo apartado 6 delart. 124 LGSS lo que pretende es paliar esteefecto negativo, de forma que el tiempo deprestación por maternidad una vez extin-guido el contrato constituya tiempo cotizadoa la Seguridad Social a efectos de las co-rrespondientes prestaciones de la SeguridadSocial por jubilación, incapacidad perma-nente, muerte y supervivencia, maternidady paternidad. Así se evita la laguna de coti-zación y el efecto negativo que produce sobreotras contingencias que pudieran producirseen el futuro.

– En segundo lugar, se modifica el art.222.3 párrafo cuarto de la LGSS y se añadeun nuevo párrafo quinto a dicho precepto,con la finalidad de ampliar el período deprestación por desempleo cuando estando co-brando la citada prestación el trabajadorpase a la situación de maternidad. Como essabido, si la maternidad se produce durantela percepción de la prestación por desempleo,se pasará a percibir la prestación por ma-ternidad en la cuantía que corresponda. Sinembargo, antes de la reforma de la LOI, eltiempo de descanso por maternidad no am-pliaba el período de percepción de la presta-ción por desempleo. La LOI modifica esta si-tuación de tal manera que según estableceel nuevo párrafo quinto del art. 222.3 LGSS,la maternidad suspende la prestación pordesempleo y la cotización a la Seguridad So-

cial por la Entidad Gestora de las prestacio-nes por desempleo pero, una vez extinguidala prestación por maternidad se reanudarála prestación por desempleo por la duraciónque restaba por percibir y en la cuantía quecorrespondía en el momento de la suspen-sión. Dado que durante el tiempo de percep-ción de la prestación por maternidad no secotiza a la Seguridad Social, pues como se-ñala el art. 222.3 LGSS la Entidad Gestorade las prestaciones por desempleo dejará decotizar al Sistema, el art. 124.6 LGSS, ante-riormente citado, señala que dicho períodopor maternidad, que se inicia durante la per-cepción de la prestación de desempleo, seráconsiderado como período de cotización efec-tiva a efectos de las correspondientes pres-taciones de la Seguridad Social por jubila-ción, incapacidad permanente, muerte ysupervivencia, maternidad y paternidad. Setrata, por tanto, de que la situación de ma-ternidad no cause a los trabajadores ningúnperjuicio de cara al cobro de futuras presta-ciones.

La LOI no ha introducido más modifica-ciones en la LGSS que tengan por objeto co-ordinar la maternidad con otras prestacio-n e s , a u n q u e h u b i e r a s i d o d e s e a b l eespecialmente en relación con el subsidiopor incapacidad temporal. Ahora bien, laLOI sí que ha introducido una modificaciónen el art. 48.4 ET, relativa al fallecimientodel hijo, que, a nuestro juicio, tiene una re-lación indirecta con el subsidio por incapa-cidad temporal. En los supuestos de falle-cimiento del hijo, de conformidad con el art.7.2 RD 1251/2001, la beneficiaria tendráderecho a la prestación económica durantelos días que falten para completar el perí-odo de descanso obligatorio para la madrede seis semanas posteriores al parto, si és-tas no se hubieran agotado, quedando sinefecto la opción ejercida por la madre a fa-vor del padre. La reforma del art. 48.4 ETpor la LOI modifica esta situación, de ma-nera que según este precepto en el supues-to de fallecimiento del hijo se seguirán dis-



47 STS 28 de noviembre de 1991, RJ 1991/6649.

frutando de las dieciséis semanas de sus-pensión, salvo que, una vez finalizadas lasseis semanas de descanso obligatorio, lamadre solicitara reincorporarse a su pues-to de trabajo. Por lo tanto, se mantiene elderecho a disfrutar íntegramente de lasdieciséis semanas de suspensión del con-trato de trabajo, que se disfrutarán deacuerdo con la opción de distribución quese haya efectuado inicialmente. Si se ha op-tado por ceder parte del período de sus-pensión al padre, hay que entender queéste, a pesar del fallecimiento del hijo, po-drá disfrutar del período correspondientesalvo que la madre, transcurridas las seissemanas de descanso obligatorio, solicitereincorporarse a su puesto de trabajo. Laopción ejercida por la madre a favor del pa-dre no queda sin efecto como ocurría antesde esta reforma.

Si el bien jurídico protegido en los su-puestos de maternidad es el cuidado del hijo,y éste ha desaparecido, parece que lo máscoherente en estos supuestos sería que trasla valoración médica correspondiente la ma-dre o el otro progenitor pasaran a la situa-ción de incapacidad temporal. Sin embargo,el legislador ha optado por mantener el des-canso por maternidad, ampliándolo, por tan-to, a situaciones que van más allá de la fi-nalidad estricta perseguida por estaprestación. Quizás con esta medida lo quese pretende es liberar al empresario del cos-te económico que la calificación como inca-pacidad temporal de dicha situación conlle-varía.

El hecho de que la nueva regulación delos supuestos de fallecimiento del hijo seincluya expresamente en el art. 48.4 ET yno se modifique por la LOI el RD 1251/2001que venía regulando esta situación, plan-tea la duda de si la nueva regulación seaplica en el supuesto de que el feto no re-úna las condiciones establecidas en el art.30 del Código Civil para adquirir la perso-nalidad, siempre que hubiera permanecidoen el seno materno al menos 180 días. Se-

gún el art. 7.2 RD 1251/2001, estos su-puestos de aborto reciben el mismo trata-miento que el supuesto de fallecimiento delhijo. El art. 48.4 ET, sin embargo, no in-cluye ninguna referencia a este supuesto ysólo habla de fallecimiento del hijo. Porello, al no haberse derogado expresamentelo dispuesto en el art. 7.2 RD 1251/2001 ha-brá que entender que lo dispuesto en estanorma en relación con los supuestos deaborto seguirá siendo de aplicación en suspropios términos, de manera que la madretendrá derecho a la prestación económicadurante el período de seis semanas poste-riores al acaecimiento de dicha situación.Por el contrario, en los supuestos de falle-cimiento del hijo será de aplicación lo dis-puesto en el art. 48.4 ET, al ser una normaposterior y más favorable para los trabaja-dores.

8.6. Medidas encaminadas a evitar quela maternidad sea un obstáculo parala promoción profesional o puedadar lugar a un trato desfavorable enlas condiciones de trabajo

8.6.1. Mejora de las condiciones de trabajodurante el período de suspensión

El Estatuto de los Trabajadores no definela suspensión del contrato de trabajo, sinoque simplemente enumera las causas de sus-pensión en el apartado 1 del art. 45 y su efec-to principal en el número 2 del mismo pre-cepto legal. En base a ello, la jurisprudenciadefine la suspensión como «la situación anor-mal de una relación laboral, originada por lavoluntad de las partes o por la ley, caracte-rizada por la exoneración temporal de lasobligaciones básicas de trabajar y remunerarel trabajo, con pervivencia del vínculo jurí-dico, de cuya definición surgen los requisitosesenciales de la suspensión: la temporalidadde la situación, la no prestación de trabajodurante ella y su no remuneración, y la con-tinuidad y pervivencia del contrato que, porla concurrencia de una causa suspensiva su-


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fre tan sólo una especie de ‘aletargamien-to’»48, tras el cual «recobra toda su virtuali-dad y eficacia el contrato de trabajo»49. Enprincipio, la suspensión afecta primordial, ya veces exclusivamente, al deber de realizarla actividad convenida y de remunerar el tra-bajo, respectivamente para trabajador y em-presario, pero «quedan subsistentes aquellasotras relaciones y expectativas no paraliza-das o destruidas por la suspensión, entreellas los beneficios que deriven de los suce-sivos convenios colectivos salvo que otra cosase deduzca de su propio articulado»50. En lasuspensión del contrato de trabajo «las nor-mas legales (ex arts. 45 a 48 ET) o conven-cionales o los pactos en los que válidamentepudiera establecerse contemplan sus causasy efectos, en especial la conservación o no dela concreta plaza o reserva del puesto de tra-bajo, el derecho a la conservación del empleoy al reingreso cuando cese la causa de sus-pensión (arg. ex art. 48.1 ET), los plazos ycondiciones para solicitar el reingreso, losefectos del tiempo transcurrido con el con-trato suspendido en cuanto a su antigüedad,ascensos o retribuciones, o los posibles de-beres, especialmente del trabajador, durantedicho período intermedio»51.

Por lo que se refiere a la maternidad, elart. 48.4 ET no preveía, hasta la entrada envigor de la LOI, los efectos que la suspensióndel contrato de trabajo tiene respecto a lascondiciones de trabajo. Es decir, ¿tiene el tra-bajador derecho cuando se reincorpora trasla suspensión del contrato de trabajo por ma-ternidad a las mejoras salariales o de otrotipo que se produzcan durante la suspen-sión?. La respuesta a esta pregunta la en-contramos en la doctrina del Tribunal de

Justicia de las Comunidades Europeas, enrelación con los incrementos salariales quehayan tenido lugar durante el período dematernidad. Así, el Tribunal de Justicia delas Comunidades Europeas en sus senten-cias de 13 de febrero de 1996 (Caso Gilles-pie) y de 30 de marzo de 2004 (Caso Alabas-ter), ha señalado que el principio de nodiscriminación «exige que la trabajadora,que continúa vinculada a su empresario porel contrato o relación laboral durante el per-miso de maternidad, disfrute, incluso demodo retroactivo, de un aumento salarialque haya tenido lugar entre el comienzo delperíodo cubierto por el salario de referenciay el final del permiso de maternidad, comocualquier otro trabajador. En efecto, excluira la trabajadora del mencionado aumentodurante su permiso de maternidad constitu-ye una discriminación, puesto que, si no hu-biese estado embarazada, la mujer habríapercibido el salario incrementado».

En la misma línea, la Directiva 2002/73/CE,de 2 de septiembre, que modifica la Directiva76/207/CEE del Consejo relativa a la aplicacióndel principio de igualdad de trato entre hom-bres y mujeres en lo que se refiere al acceso alempleo, a la formación y a la promoción profe-sionales y a las condiciones de trabajo, señala-ba en su art. 2.7 que, «la mujer en permiso dematernidad tendrá derecho, una vez finaliza-do el período de permiso, a reintegrarse a supuesto de trabajo o a uno equivalente, en tér-minos y condiciones que no le resulten menosfavorables y a beneficiarse de cualquier mejo-ra en las condiciones de trabajo a la que hu-biera podido tener derecho durante su ausen-cia». Esta previsión ha sido recogida en losmismos términos en el art. 15 de la Directiva2006/54, de 5 de julio de 2006, relativa al prin-cipio de igualdad de oportunidades e igualdadde trato entre hombres y mujeres en asuntosde empleo y ocupación, que entre otras refun-de la citada Directiva.

Para evitar las posibles dudas acerca delos efectos que la suspensión del contrato detrabajo por maternidad puede tener sobre las



48 SSTS 7 de mayo de 1984 (RJ 1984/2972); 18 denoviembre de 1986 (RJ 1986/6691).

49 A. MONTOYA MELGAR, J. GALIANA MORENO, A.V. SEM-PERE NAVARRO y B. RÍOS SALMERÓN: Comentarios al Esta-tuto de los Trabajadores, Ed. Aranzadi, 6ª edición, Na-varra, 2005, pág. 427.

50 STS 19 de noviembre de 1986 (RJ 1986/6478).51 STS 19 de noviembre de 1986 (RJ 1986/6478).

condiciones de trabajo, la LOI no ha hechosino trasponer la parte final de la norma co-munitaria transcrita al art. 48.4 ET, y así seseñala que «los trabajadores se beneficiaránde cualquier mejora en las condiciones de tra-bajo a la que hubieran podido tener derechodurante la suspensión del contrato de traba-jo», por maternidad, adopción o acogimiento.La trasposición de la Directiva no es comple-ta, pues como fácilmente puede comprobarsenada se dice en el art. 48.4 ET de la posibi-lidad de que existan condiciones de trabajomenos favorables en el momento de la rein-corporación. En consecuencia, al no estable-cerse ninguna previsión al respecto, pareceposible que durante el período de suspensióndel contrato de trabajo se modifiquen las con-diciones del puesto que venía desempeñandoel trabajador, en cuyo caso podríamos estarante una modificación sustancial de condi-ciones de trabajo que debería seguir el pro-cedimiento legalmente establecido. En estamateria la normativa funcionarial es más fa-vorable para los trabajadores, pues siguien-do literalmente lo dispuesto en la Directivascomunitarias citadas se prevé que «los fun-cionarios que hayan hecho uso del permisopor parto o maternidad, tendrán derecho,una vez finalizado el período de permiso areintegrarse a su puesto de trabajo en tér-minos y condiciones que no le resulten me-nos favorables al disfrute del permiso, asícomo a beneficiarse de cualquier mejora enlas condiciones de trabajo a las que hubierapodido tener derecho durante su ausencia»(art. 49 Ley 7/2007, de 12 de abril, del Esta-tuto Básico del Empleado Público, que reco-ge el contenido del derogado art. 30.3 Ley30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para laReforma de la Función Pública).

La expresión «mejora en las condicionesde trabajo» plantea la duda de si incluyetambién el derecho a participar en los cur-sos formativos que durante el período de sus-pensión organice la empresa. Una interpre-tación amplia del término «mejora en lascondiciones de trabajo» podría llevarnos a la

conclusión de que aunque estrictamente laparticipación en un curso de formación nosupone una mejora inmediata en las condi-ciones de trabajo, puede suponer una mejo-ra futura de las mismas. Sin embargo, delanálisis de la normativa funcionarial se ex-trae una conclusión distinta pues, por unlado, se reconoce, como acabamos de señalar,que los funcionarios pueden beneficiarse decualquier mejora en las condiciones de tra-bajo que haya podido tener lugar durante suausencia, y por otro, que durante el disfrutede los permisos por maternidad, adopción oacogimiento «se podrá participar en los cur-sos de formación que convoque la Adminis-tración» (art. 49 Ley 7/2007, de 12 de abril,del Estatuto Básico del Empleado Público).No se incluye, por tanto, en el término me-jora de las condiciones de trabajo los cursosde formación. En consecuencia, parece que lamisma interpretación deberá darse al art.48.4 ET, de manera que los trabajadores notendrán derecho a participar en los cursos deformación que se organicen durante la sus-pensión del contrato de trabajo por materni-dad, pues si el legislador así lo hubiera que-rido lo habría indicado expresamente comoha hecho en la Ley 7/2007, de 12 de abril,del Estatuto Básico del Empleado Público.

Por último, debe señalarse que en la fun-ción pública se pretende que el disfrute de los«derechos de conciliación de la vida personal,familiar y laboral», no cause ningún perjui-cio al funcionario no sólo en relación con lascondiciones de trabajo aplicables al puesto detrabajo que viene desempeñando, sino tam-poco en su futura promoción. Por ello, el art.57 LOI prevé que «en las bases de los con-cursos para la provisión de puestos de traba-jo se computará, a los efectos de valoracióndel trabajo desarrollado y de los correspon-dientes méritos, el tiempo que las personascandidatas» hayan permanecido en situaciónde excedencia, reducción de jornada o cual-quier otro permiso concedido con el fin de pro-teger la maternidad y facilitar la conciliaciónde la vida personal, familiar y laboral.


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8.6.2. Maternidad a tiempo parcial

El RD 1251/2001, de 16 de noviembre, porel que se regulan las prestaciones económicasdel Sistema de la Seguridad Social por mater-nidad y riesgo durante el embarazo, desarrollóla novedad, prevista en la LCVFL, de que el pe-ríodo de descanso por maternidad, adopción yacogimiento, tanto preadoptivo como perma-nente, pudiera disfrutarse en régimen de jor-nada a tiempo parcial, lo cual determina lacompabilidad del subsidio con una actividad la-boral sin que se altere la modalidad contrac-tual. Con esta medida de flexibilización en eldisfrute del descanso se pretende, como señalala Exposición de Motivos de la citada norma,«potenciar el reparto de las responsabilidadesfamiliares entre madres y padres, y la mejoraen el cuidado de los hijos por los progenitores,así como posibilitar que las mujeres manten-gan vinculación con su puesto de trabajo, de for-ma que la maternidad no sea nunca un obstá-culo para su promoción profesional».

El disfrute del descanso en régimen de jor-nada a tiempo parcial sólo era aplicable a lostrabajadores por cuenta ajena, pues de confor-midad con lo dispuesto en los art. 2.3 y 4.5 delRD 1251/2001, los trabajadores por cuenta pro-pia incluidos en los distintos Regímenes Espe-ciales del Sistema de Seguridad Social no po-drán ser beneficiarios de esta opción. La LOIpone fin a esta exclusión y la disposición adi-cional undécima bis de la LGSS reconoce que«los trabajadores por cuenta propia podrán,igualmente, percibir el subsidio por maternidaden régimen de jornada parcial, en los términosy condiciones que se establezcan reglamenta-riamente». Será, por tanto, necesario esperar aldesarrollo reglamentario correspondiente quedeterminará las reglas a las que debe ajustar-se el disfrute a tiempo parcial del permiso dematernidad por los trabajadores por cuentapropia de los distintos Regímenes Especiales.

La incorporación de los trabajadores porcuenta propia a esta modalidad de disfrutedel descanso por maternidad puede contri-buir, como ha señalado la doctrina, «a nor-

malizar situaciones de hecho. En efecto, enaquellos supuestos en los que los mecanis-mos tradicionales de suspensión de la acti-vidad o de sustitución del trabajador, seanespecialmente difíciles o gravosos, la parcia-lidad se constituye, por vía de hecho, en lasolución utilizada, posicionándolos fuera dela legalidad. La medida, por tanto, tendrá unefecto adicional de normalización»52.

Los funcionarios también podrán disfru-tar del permiso por maternidad en régimende jornada completa o a tiempo parcial,siempre que lo permitan las necesidades delservicio, en los términos que reglamentaria-mente se determinen53.

8.6.3. Coincidencia del período de suspensióncon las vacaciones anuales

Con el fin de que la suspensión del contra-to de trabajo por maternidad no cause ningúnperjuicio a las trabajadoras, el Tribunal deJusticia de la Comunidad Europea en su co-nocida sentencia de 18 de marzo de 2004(Asunto C-342/01, Merino Gómez)54, entendióque una trabajadora deberá poder disfrutar desus vacaciones anuales en un período distintodel de su permiso de maternidad, en caso decoincidencia entre el período de permiso dematernidad y el fijado con carácter generalpara las vacaciones anuales de la totalidad dela plantilla. Para el Tribunal de Justicia de laComunidad Europea la Directiva 76/207/CEE,de 9 de febrero, relativa a la aplicación delprincipio de igualdad de trato entre hombresy mujeres en lo que se refiere al empleo, a laformación y a la promoción profesionales, y a



52 J.L. TORTUERO PLAZA: 50 Propuestas para Racio-nalizar la Maternidad y Facilitar la Conciliación de laVida Familiar y Laboral, op. cit., págs. 159 y 160.

53 Art. 49 Ley 7/2007, de 12 de abril, del EstatutoBásico del Empleado Público, que recoge el conteni-do del derogado art. 30.3 de la Ley 30/1984, de 2 deagosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pú-blica, modificado por la LOI.

54 TJCE 2004/69.

las condiciones de trabajo, tiene por objeto con-seguir una igualdad material y no meramen-te formal. En consecuencia, el ejercicio de losderechos conferidos a las mujeres en virtud delart. 2.3 de dicha Directiva por disposiciones re-lativas a la protección de la mujer en lo quese refiere al embarazo y a la maternidad nopuede dar lugar a un trato desfavorable en loque respecta a sus condiciones de trabajo. Porello, con el fin de respetar el principio de igual-dad de trato en lo que se refiere a las condi-ciones de trabajo, una trabajadora deberá po-der disfrutar de sus vacaciones anualesdurante un período distinto del de su permisode maternidad.

Tras la entrada en vigor de la LOI la ju-risprudencia comunitaria sobre esta mate-ria se recoge expresamente en el art. 38ET55. Este precepto, sin embargo, extiendela doctrina comunitaria no sólo a los su-puestos de suspensión del contrato por ma-ternidad sino también a los supuestos de in-capacidad temporal derivada del embarazo,la lactancia o el parto natural. En efecto, elnuevo párrafo segundo del art. 38.3 ET se-ñala que «cuando el período de vacacionesfijado en el calendario de vacaciones de laempresa al que se refiere el párrafo anteriorcoincida en el tiempo con una incapacidadtemporal derivada del embarazo, el parto ola lactancia natural o con el período de sus-pensión del contrato de trabajo previsto enel art. 48.4 de esta Ley, se tendrá derecho a

disfrutar las vacaciones en fecha distinta ala de la incapacidad temporal o a la del dis-frute del permiso que por aplicación de di-cho precepto le correspondiera, al finalizarel período de suspensión, aunque haya ter-minado el año natural a que correspondan».De este modo, en materia de vacaciones seda un tratamiento unitario a la suspensióndel contrato por maternidad, adopción o aco-gimiento y a la incapacidad temporal deri-vada del embarazo, el parto o la lactancianatural.

La doctrina judicial se ha venido plante-ando durante los últimos años si la doctrinacontenida en la STJCE de 18 de marzo de2004 podía ser extendida a los supuestos deincapacidad temporal. Para poner fin al de-bate doctrinal y jurisprudencial abierto so-bre esta cuestión56, el legislador deja muyclaro en qué supuestos, además de los de sus-pensión del contrato de trabajo por materni-dad, adopción o acogimiento, podrá disfru-tarse del derecho de vacaciones en una fechadistinta. Esos supuestos son exclusivamentelos de incapacidad temporal derivada del em-barazo, el parto o la lactancia natural, perono los derivados de enfermedad o accidentesean comunes o laborales. Asimismo, debetenerse en cuenta que no se incluyen los su-puestos de suspensión del contrato de tra-bajo por riesgo durante el embarazo o riesgodurante la lactancia natural. Para el legis-lador es necesario que el embarazo o la lac-tancia hayan provocado un daño efectivo –yno un mero riesgo de que el mismo se pro-duzca– a la gestante o a la madre que le haceencontrarse en situación de incapacidadtemporal57.


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55 Sobre la trascendencia que la sentencia del Tri-bunal de Justicia de la Comunidad Europea ha tenidoen esta materia, ver, P. CHARRO BAENA: «Incidencia dela maternidad en el derecho a vacaciones. Especial re-ferencia a la STJCE de 18 de marzo de 2004, asuntoC-342/2001, Merino Gómez/Continental Industriasdel Caucho», en La Presencia Femenina en el MundoLaboral: Metas y Realidades, directora C. SÁNCHEZ TRI-GUEROS, Ed. Aranzadi, Navarra, 2006, págs. 183-193;C. MARTÍNEZ MORENO: «Soluciones inesperadas en re-lación con el derecho al disfrute de vacaciones. Enparticular, sobre la coincidencia del mismo con el per-miso por maternidad. Comentario a la sentencia delTJCE de 18 de marzo de 2004», Aranzadi Social, núm.3, 2004 (BIB 2004/429).

56 Ver, P. CHARRO BAENA: «Incidencia de la materni-dad en el derecho de vacaciones. Especial referen-cia…», op. cit., págs. 192 y 193.

57 En el supuesto de riesgo durante el embarazo ola lactancia se trata de prevenir que se produzca undaño para la gestante o la madre como consecuenciade las condiciones en las que se debe prestar el tra-bajo. Cuando el daño se produce la trabajadora pa-sará a la situación de incapacidad temporal.

Por lo que se refiere a la posibilidad de dis-frutar en estos supuestos las vacaciones inclu-so fuera del año natural, el art. 38.3 ET recogeen este punto un criterio que ya había sidomantenido por la doctrina judicial. En efecto,alguna sentencia había declarado que si no esposible disfrutar del período vacacional en elaño natural al que corresponde, por estar la tra-bajadora disfrutando su permiso por materni-dad, ha de prevalecer el «derecho a que el per-miso de maternidad no excluya el de vacacionescediendo excepcionalmente el límite temporalque la jurisprudencia atribuye al ejercicio delderecho al disfrute de las vacaciones»58. El le-gislador, por tanto, deja a un lado en este su-puesto la caducidad del derecho a las vacacio-nes y su mecanismo de devengo, así como elfundamento de la institución. En efecto, el prin-cipio de que las vacaciones anuales deben dis-frutarse en el año natural viene siendo procla-mado por la jurisprudencia59 en virtud delcarácter anual que el art. 38 ET y el art. 3 delConvenio 132 OIT predica de las vacaciones yque resulta también de la regla de proporcio-nalidad recogida en el art. 4 de dicho Conveniode la OIT. El disfrute de las vacaciones en elaño natural junto con la prohibición de que seansustituidas por una compensación económica«son los principios sobre los que se sustenta lafinalidad misma de la institución: garantizar altrabajador un período mínimo y continuado dedescanso reparador»60. Este principio generaladmite excepciones como las que resultan depactos individuales o colectivos, incluso algunode creación jurisprudencial ante circunstanciasexcepcionales que imposibilitan el cumplimien-to del disfrute anual61. Junto a estas excepcio-

nes previstas en pactos individuales o colecti-vos, o admitidas por la jurisprudencia, debemosañadir tras la entrada en vigor de la LOI unaexcepción legal al principio general: el derechoa disfrutar de las vacaciones en fecha distintaa la de la incapacidad temporal derivada delembarazo, el parto o la lactancia natural aun-que haya terminado el año natural a que co-rrespondan. Ahora bien, esta excepción a la re-gla general no permite el disfrute en cualquiermomento de los días de vacaciones que hancoincidido con los períodos de suspensión delcontrato señalados, sino que deberán disfrutar-se al finalizar el período de suspensión, es de-cir, al incorporarse el trabajador tras su perío-do de incapacidad temporal por embarazo,parto o lactancia o de suspensión del contratode trabajo por maternidad.

En relación con los empleados públicos,sean funcionarios o personal laboral, de laAdministración General del Estado o de losorganismos públicos vinculados o depen-dientes de ella, el art. 59 LOI recoge tam-bién el contenido de la jurisprudencia comu-nitaria sobre la materia ampliándola a lossupuestos de incapacidad temporal derivadadel embarazo, parto o lactancia natural y alos de acumulación en jornadas completasdel período de lactancia. Así se señala que«cuando el período de vacaciones coincidacon una incapacidad temporal derivada delembarazo, parto o lactancia natural, o con elpermiso de maternidad, o con su ampliaciónpor lactancia, la empleada pública tendrá de-recho a disfrutar las vacaciones en fecha dis-tinta, aunque haya terminado el año natu-ral al que correspondan», sin perjuicio de lasmejoras que pudieran derivarse de los acuer-dos suscritos con los representantes de losempleados públicos. Se mejora, por tanto, laregulación del ET al incluir los supuestos enlos que se decide acumular en jornadas com-pletas el período de lactancia ampliando, enconsecuencia, el período de dieciséis sema-nas, como regla general, de suspensión delcontrato en el número de días que corres-pondan por dicha acumulación. En la rela-



58 SJS nº 5 de Zaragoza, de 24 de noviembre de2004 (AS 2004/3874).

59 SSTS 17 de septiembre de 2002 (RJ 2002/10649);25 de febrero de 2003 (RJ 2003/3090).

60 STSJ Castilla-La Mancha de 28 de junio de 2006(AS 2006/2361).

61 Ver, STSJ Castilla-La Mancha de 28 de junio de2006 (AS 2006/2361), que cita como ejemplo la im-posibilidad de disfrute de las vacaciones en el año na-tural por imposibilidad de la propia organización deltrabajo en la empresa.

ción laboral común, al no tenerse en cuentaesta posibilidad, si el período de vacacionescoincide con el período de lactancia acumu-lada, no podrán disfrutarse las vacaciones enuna fecha distinta.

Llama la atención el hecho de que se regu-le en el propio articulado de la LOI el derechode vacaciones de los empleados públicos y queno se introduzca la modificación oportuna enla Ley 30/1984, lo que puede provocar una si-tuación de cierta inseguridad jurídica anteesta dispersión normativa. En efecto, como re-gla general, en el articulado de la LOI no serecogen medidas específicas en relación con laregulación propiamente dicha de la relaciónlaboral, y se introducen esas medidas a travésde las modificaciones correspondientes en lasnormas legales que regulan la relación laboraly funcionarial (ET y Ley 30/1984).

9. SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO Y PRESTACIÓN POR PATERNIDAD

Desde hace años se viene planteando porla doctrina62, la jurisprudencia63 y distintosórganos comunitarios y nacionales la necesi-dad de crear un permiso de paternidad dife-renciado del permiso de maternidad con lafinalidad de lograr una mayor igualdad detrato entre madres y padres trabajadores,asumiendo éstos últimos un mayor grado decompromiso que el que actualmente tienenen las tareas del cuidado de los hijos. En estesentido, la Resolución del Consejo y de losMinistros de Trabajo y Asuntos Sociales reu-nidos en el seno del Consejo, de 29 de juniode 2000, relativa a la participación equili-brada de hombres y mujeres en la actividadprofesional y en la vida familiar64, alienta a

los Estados miembros a «evaluar la posibili-dad de que los respectivos ordenamientos ju-rídicos reconozcan a los hombres trabajado-res un derecho individual e intransferible alpermiso de paternidad con motivo del naci-miento o adopción de un hijo, manteniendosus derechos en materia laboral, permiso delque deberá disfrutarse simultáneamente alpermiso de maternidad de la madre, inde-pendientemente de la duración respectiva delos permisos de maternidad y paternidad».En la misma línea el Instituto de la Mujerelaboró en el año 2001 una «Guía de BuenasPrácticas para la Conciliación de la Vida Fa-miliar y Laboral», en la que se considera con-veniente «el establecimiento de un permisode paternidad exclusivo, diferenciado, notransferible, ligado al nacimiento del hijo/a,remunerado, aunque no a cargo del empre-sario, simultáneo al de la madre».

Se trata, como puede comprobarse, desimples propuestas o sugerencias, pero noexiste ninguna norma comunitaria que exijala creación de un permiso de paternidad. Lapropuesta de creación de un permiso de pa-ternidad separado e individualizado del per-miso de maternidad no está recogida comotal en la Directiva 96/34/CE del Consejo, de3 de junio de 1996, relativa al Acuerdo sobreel permiso parental celebrado por la UNICE,el CEEP y la CES, pues tal Directiva exclu-ye de su contenido de manera expresa, en elapartado 9 de las Consideraciones Genera-les, al permiso de maternidad, y en ningunaocasión se refiere al permiso de paternidad.Cosa distinta es que el Consejo de la UniónEuropea considere una buena práctica a se-guir por los Estados para contribuir a un re-parto más equilibrado de las responsabilida-des familiares, la creación de un permiso depaternidad.

Con esa finalidad, y teniendo en cuentalas citadas propuestas, el art. 44.1 LOI, re-conoce a los padres el derecho a un permisoy una prestación por paternidad, en los tér-minos previstos en la normativa laboral y deSeguridad Social. Así, la LOI introduce en el


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62 Ver, J.L. TORTUERO PLAZA: 50 Propuestas para Ra-cionalizar la Maternidad y Facilitar la Conciliación La-boral, op. cit., págs. 101-116.

63 Ver, STSJ Madrid 26 de febrero de 2003 (AS2003/3015).

64 DOCE Serie C, nº 218, de 31 de julio de 2000.

ET una nueva causa de suspensión del con-trato de trabajo, la paternidad, durante lacual se tendrá derecho al cobro de una pres-tación económica de la Seguridad Social si sereúnen los requisitos legalmente exigidos65.Se trata, como señala la Exposición de Mo-tivos de la Ley, de «la medida más innova-dora para favorecer la conciliación de la vidapersonal, familiar y laboral» que se introdu-ce por esta norma.

9.1. El permiso por paternidad en el ET

La regulación de esta nueva causa de sus-pensión del contrato de trabajo en el art. 48bis ET responde a las siguientes reglas:

– El trabajador tendrá derecho a la sus-pensión del contrato de trabajo en los su-puestos de nacimiento de hijo, adopción oacogimiento, tanto preadoptivo como perma-nente o simple, de conformidad con el Códi-go Civil o las leyes civiles de las Comunida-des Autónomas que los regulen, siempre quesu duración no sea inferior a un año, aunqueéstos sean provisionales, de menores de seisaños o de menores de edad que sean mayo-res de seis años cuando se trate de menoresdiscapacitados o que por sus circunstanciasy experiencias personales o por provenir delextranjero, tengan especiales dificultades deinserción social y familiar debidamente acre-ditadas por los servicios sociales competen-tes. Se tendrá, por tanto, derecho a la sus-pensión del contrato por paternidad en losmismos supuestos en los que se tiene dere-cho a la suspensión del contrato por mater-nidad.

– La duración del período de suspensiónserá de trece días ampliables en el supuesto

de parto, adopción o acogimiento múltiplesen dos días más por cada hijo a partir del se-gundo. Según establece la disposición tran-sitoria novena de la LOI, «el Gobierno am-pliará de forma progresiva y gradual laduración de la suspensión del contrato detrabajo por paternidad, hasta alcanzar el ob-jetivo de cuatro semanas de este permiso depaternidad a los seis años de la entrada envigor de esta Ley».

El permiso por paternidad no debe con-fundirse, por tanto, con el permiso por na-cimiento de hijo ya que está claramente des-vinculado del hecho del nacimiento. Elnacimiento del hijo da derecho a dos días depermiso retribuido por el empresario (o a unnúmero superior de días fijados por conve-nio colectivo), mientras que la suspensióndel contrato por paternidad da derecho atrece días de suspensión durante los cualesno se prestará servicios ni se cobrará sala-rio, sino una prestación de la Seguridad So-cial si se cumplen los requisitos legalmenteexigidos.

Por lo que se refiere a la naturaleza de losdías de suspensión, al no especificar nada lanorma deberá entenderse que se hace alu-sión a días naturales y no a días laborales.

– La suspensión del contrato de trabajo porpaternidad se configura como un derecho in-dividual del padre o de uno de los progenito-res y de carácter intransferible. En efecto, enlos supuestos de parto el derecho de suspen-sión del contrato de trabajo por paternidad co-rresponde en exclusiva al padre o al otro pro-genitor cuando se trata de parejas del mismosexo, mientras que en los supuestos de adop-ción o acogimiento este derecho corresponde-rá a uno de los progenitores, a elección de losinteresados. El permiso por paternidad no es,por tanto, un permiso exclusivo del hombretrabajador.

En el supuesto de maternidad biológica enningún caso la madre podrá disfrutar del pe-ríodo de suspensión del contrato por paterni-



65 La regulación introducida por la LOI en materiade suspensión del contrato por paternidad será deaplicación a los nacimientos, adopciones o acogi-mientos que se produzcan o constituyan a partir desu entrada en vigor (Disposición transitoria séptimaLOI).

dad, pues éste, como señala el art. 48 bis ET,corresponde en exclusiva al otro progenitor.Por ello, en los supuestos de fallecimiento dela madre, aunque la norma no establece nin-guna previsión específica al respecto66, habráque entender que el otro progenitor puede dis-frutar de las dieciséis semanas del período desuspensión del contrato por maternidad o eltiempo que reste en ese momento, más el pe-ríodo de suspensión del contrato por paterni-dad, pues el art. 48 bis ET lo que impide esel disfrute por la madre del período de sus-pensión del contrato por paternidad pero noque el padre disfrute acumulativamente delos dos períodos de suspensión.

Por lo que se refiere a los supuestos defallecimiento del hijo antes de que se hayadisfrutado del permiso por paternidad, al noestablecerse ninguna regla al respecto, ha-brá que entender que el derecho al disfrutede este período de suspensión desaparece,pues si el legislador hubiera querido que elderecho se mantuviera debería haberlo pre-visto expresamente como ha hecho en el su-puesto de suspensión del contrato por ma-ternidad.

El derecho a la suspensión del contratopor paternidad es independiente, como se-ñala el art. 48 bis ET, «del disfrute compar-tido de los períodos de descanso por mater-nidad». Por lo que se refiere a la suspensióndel contrato por maternidad, la titularidaddel derecho es diferente en el supuesto departo y en los supuestos de adopción o aco-gimiento y, en consecuencia, la forma de dis-frute de ese período también lo es. En el su-puesto de parto la titular del derecho es lamadre y ésta podrá ceder una parte del pe-ríodo de suspensión al otro progenitor. Deacuerdo con el art. 48.4 ET, la madre, al ini-ciarse el período de descanso por materni-dad, podrá optar por que el otro progenitor

disfrute de una parte determinada e ininte-rrumpida del período de descanso posterioral parto, con excepción de las seis semanasposteriores al parto que son de descanso obli-gatorio para la madre. De este modo, de ejer-citarse esta opción, el otro progenitor podrádisfrutar de los trece días de suspensión delcontrato por paternidad que le corresponden,más la parte del período de descanso por ma-ternidad que la madre le haya cedido. Se tra-ta de dos períodos de suspensión diferentes,por lo que no es obligatorio el disfrute conti-nuo de ambos.

En el supuesto de adopción o acogi-miento, el período de dieciséis semanas desuspensión del contrato de trabajo por ma-ternidad se distribuirá, en caso de que am-bos progenitores trabajen, a opción de losinteresados, que podrán disfrutarlo de for-ma simultánea o sucesiva siempre con pe-ríodos ininterrumpidos67. La titularidaddel derecho a la suspensión del contratopor maternidad se reconoce a ambos pro-genitores y, en consecuencia, se adopta lamisma solución en los supuestos de sus-


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66 En la primera versión del Anteproyecto de LeyOrgánica para la Igualdad efectiva entre mujeres yhombres se preveía expresamente la extinción del de-recho a la suspensión del contrato por paternidad.

67 Téngase en cuenta que al reconocerse la titula-ridad del derecho a la suspensión del contrato por ma-ternidad a ambos progenitores, puede darse la para-doja, como ha señalado la doctrina judicial, «de queel varón carezca de la titularidad del derecho a la sus-pensión del contrato de trabajo en los casos de ma-ternidad biológica y, sin embargo, en los casos deadopción y acogimiento cualquier padre trabajadorcuya pareja carezca de empleo tenga permitido dis-frutar en su integridad el período de suspensión». Estaposibilidad se ha considerado lícita por los tribunalesal entender que no es coincidente el bien jurídico dela maternidad biológica, «en el que prevalece el he-cho de protección de la salud de la trabajadora queha dado a luz, recuperándose físicamente del hechodel alumbramiento (...), que el de los supuestos deadopción y acogimiento, ya que en estos últimos elbien jurídico prevalente es la inserción familiar ro-busteciendo los vínculos de afectividad entre los pa-dres no biológicos y el hijo, que no siempre será unrecién nacido y, por ello, encuentra una justificaciónobjetiva y razonable que, ante situaciones diferentes,el legislador otorgue un tratamiento jurídico distinto»(STSJ Madrid 26 de febrero de 2003, AS 2003/3015).

pensión del contrato de trabajo por pater-nidad. Corresponde, por tanto, a ambosprogenitores decidir quién de ellos va adisfrutar en su integridad la suspensióndel contrato por paternidad. Si ambos pro-genitores deciden que uno de ellos disfru-te del período de suspensión del contratode trabajo por adopción en su integridad,el derecho a la suspensión por paternidadcorresponderá íntegramente al otro. Laduda que se podría plantear es si en aque-llos supuestos en los que siendo trabaja-dor sólo uno de los progenitores y éste hadisfrutado en su integridad de las dieci-séis semanas de suspensión del contratopor adopción, podría disfrutar también dela suspensión por paternidad. El propioart. 48 bis ET da solución a esta situaciónal señalar que «cuando el período de des-canso regulado en el art. 48.4 ET sea dis-frutado en su totalidad por uno de los pro-genitores el derecho a la suspensión porpaternidad únicamente podrá ser ejercidopor el otro». Es decir, un mismo progenitorno puede acumular los dos períodos de sus-pensión, de manera que si sólo uno de ellostrabaja y disfruta del período de dieciséissemanas de suspensión del contrato poradopción o acogimiento regulado en el art.48.4 ET, no podrá disfrutar también de lostrece días de suspensión por paternidad.

En cualquier caso, debe tenerse en cuen-ta que, tanto en los supuestos de nacimien-to de hijo, como de adopción o acogimiento,el período de suspensión no se puede trans-ferir al otro progenitor, ni se puede optar por-que una parte del mismo sea disfrutado porel otro. El titular del derecho a la suspensióndel contrato por paternidad es el padre o elotro progenitor en el supuesto de nacimien-to del hijo, y cualquiera de los progenitores,a elección suya, en los supuestos de adopcióno acogimiento.

– Por lo que se refiere al momento de dis-frute del derecho a la suspensión del con-trato por paternidad, las opciones que tieneel trabajador son varias:

• disfrutarlo después de la finalizacióndel permiso por nacimiento de hijo pre-visto legal o convencionalmente, o de laresolución judicial por la que se consti-tuye la adopción o la decisión adminis-trativa o judicial de acogimiento;

• disfrutarlo en cualquier momento dentrode las dieciséis semanas del período desuspensión del contrato de trabajo pormaternidad, adopción o acogimiento; o,

• disfrutarlo inmediatamente después dela finalización de dicho período de sus-pensión.

Se trata, por tanto, de que los trabajado-res puedan decidir el momento de disfrutedel período de suspensión cuando considerenmás conveniente en función de las necesida-des familiares.

La ubicación temporal tan variable delperíodo de suspensión del contrato por pa-ternidad, hace que el legislador no hayaprevisto la posibilidad de que dicho perío-do coincida con el de vacaciones fijado porla empresa. Dado que el trabajador tienetotal libertad para decidir el momento dedisfrute dentro del período de las dieciséissemanas de suspensión del contrato pormaternidad o inmediatamente después delmismo, parece difícil pensar en la posibili-dad de que la suspensión del contrato porpaternidad coincida con las vacaciones deltrabajador.

– La suspensión del contrato de trabajopor paternidad tiene un carácter volunta-rio para el trabajador, por eso el art. 48 bisET utiliza el término condicional «podrán»para referirse a la posibilidad que tienenlos trabajadores de suspender su contratode trabajo por nacimiento de hijo, adopcióno acogimiento. Algún sector doctrinal havenido reclamando el carácter obligatoriodel permiso por paternidad al entender queeste carácter obligatorio, «le confiere un ca-rácter universal, rompiendo con el escasoalcance social de los ‘pactos de pareja’ y la



segmentación social que provocan los espa-cios posibilistas (funcionarios, grandes em-presas con códigos de conducta). Transfor-ma en necesaria la colaboración domésticadel padre, en la medida en que será élquien durante un tiempo se incorpora ensolitario al hogar familiar, provocando unaruptura con los roles tradicionales. Y final-mente, facilitará la intervención de la ne-gociación colectiva al contar con una regu-lación general que ha cumplido el papelrupturista»68. Sin embargo, y a pesar de losefectos positivos que puede tener el carác-ter obligatorio de la suspensión del contra-to de trabajo por paternidad, sobre todo decara a provocar un cambio social y a po-tenciar la participación del padre en el cui-dado de los hijos, el legislador ha conside-rado suficiente el configurar esta opcióncomo un derecho que voluntariamente pue-de ejercer el trabajador, aunque la prácti-ca ha demostrado que la utilización de laslicencias parentales por los padres ha sidomás bien escasa hasta la fecha tal y comohemos señalado al inicio de este capítulo.

– La suspensión del contrato de trabajo porpaternidad podrá disfrutarse en régimen dejornada completa o en régimen de jornada par-cial de un mínimo del 50 por 100, previo acuer-do entre el empresario y el trabajador, y con-forme se determine reglamentariamente.Habrá que esperar al desarrollo reglamentariode esta posibilidad para determinar las reglasa las que debe ajustarse el disfrute a tiempoparcial de este permiso. En cualquier caso, elart. 48 bis ET ofrece ya dos reglas a tener encuenta a la hora de ejercitar esta opción. Laprimera, que lo diferencia del disfrute a tiem-po parcial del período de suspensión del con-trato por maternidad, es que como mínimo lajornada de trabajo que se realice debe ser igualal 50 por 100 de la jornada de trabajo ordina-ria. Y la segunda regla, que coincide con el dis-frute de la maternidad a tiempo parcial, es que

para que pueda disfrutarse a tiempo parcial elpermiso por paternidad será imprescindible elprevio acuerdo entre el empresario y el traba-jador afectado.

– Durante la suspensión del contrato detrabajo por paternidad persiste la obligaciónde cotizar por parte del empresario, igual quesucede en los supuestos de incapacidad tem-poral, maternidad, riesgo durante el embara-zo y riesgo durante la lactancia natural (art.106.4 LGSS).

– Por último, y por lo que se refiere alprocedimiento a seguir para disfrutar delperíodo de suspensión del contrato de tra-bajo por paternidad, el art. 48 bis ET úni-camente señala que el trabajador deberácomunicar al empresario con la debida an-telación el ejercicio de este derecho, en lostérminos establecidos, en su caso, en losconvenios colectivos. La norma no especifi-ca, por tanto, con cuánto tiempo debe pre-avisar el trabajador al empresario. En todocaso, se trata de un mero deber de infor-mación del trabajador hacia el empresario,pues éste no puede negarle el disfrute deeste derecho siempre y cuando se solicitedentro del período de las dieciséis semanasde descanso por maternidad o inmediata-mente después de la finalización del mis-mo. Por ello, y aunque no se exija expresa-mente, parece que lo lógico será que eltrabajador informe al empresario, inme-diatamente después del nacimiento del hijoo de la resolución judicial de adopción o ladecisión administrativa o judicial de acogi-miento, que tiene previsto disfrutar de losdías de suspensión del contrato de trabajopor paternidad que legalmente le corres-ponden, aunque todavía no haya decididoel momento exacto de disfrute.

Durante el período de suspensión delcontrato de trabajo por paternidad a lostrabajadores les va a ser de aplicación elmismo nivel de protección y las mismas ga-rantías previstas para los períodos de sus-pensión del contrato por maternidad. Así,


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68 J.L. TORTUERO PLAZA: 50 Propuestas para Racio-nalizar la maternidad y …, op. cit., pág. 115.

expresamente se señala en el art. 48.4 ETque «los trabajadores se beneficiarán decualquier mejora en las condiciones de tra-bajo a la que hubieran podido tener dere-cho durante la suspensión del contrato enlos supuestos» de suspensión por materni-dad, adopción o acogimiento, así como enlos de suspensión del contrato por paterni-dad. O que será nula la extinción de loscontratos de los trabajadores durante el pe-ríodo de suspensión del contrato por pater-nidad (arts. 53.4 y 55.5 ET). Asimismo, loscontratos de interinidad que se celebrencon personas desempleadas para sustituira trabajadores y trabajadoras por cuentaajena, y trabajadores autónomos, sociostrabajadores o socios de trabajo de las so-ciedades cooperativas, durante el períodode suspensión del contrato de trabajo porpaternidad, darán derecho, durante dichoperíodo, a una bonificación del 100 por 100en las cuotas empresariales de la Seguri-dad Social, incluidas las de accidentes detrabajo y enfermedades profesionales, y enlas aportaciones empresariales de las cuo-tas de recaudación conjunta69. Y, por lo quese refiere a la cotización de los trabajado-res o de los socios trabajadores o socios detrabajo de las sociedades cooperativas, otrabajadores por cuenta propia o autóno-mos, sustituidos durante los períodos dedescanso por paternidad mediante los con-tratos de interinidad señalados, les será deaplicación, durante todo el período de sus-pensión:

– una bonificación del 100 por 100 en lascuotas empresariales de la Seguridad Social,incluidas las de accidentes de trabajo y en-fermedades profesionales y en las aportacio-nes empresariales de las cuotas de recauda-

ción conjunta para el caso de los trabajado-res encuadrados en un régimen de Seguri-dad Social propio de trabajadores por cuen-ta ajena; y,

– una bonificación del 100 por 100 de lacuota que resulte de aplicar sobre la base mí-nima o fija que corresponda el tipo de coti-zación establecido como obligatorio para lostrabajadores incluidos en un régimen de Se-guridad Social propio de trabajadores autó-nomos70.

Por lo que se refiere a la normativa fun-cionarial, la LOI también introduce el dere-cho a un permiso por paternidad en la Ley30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para laReforma de la Función Pública. Sin embar-go, su duración, así como el titular del dere-cho, varía respecto del ámbito privado. Enefecto, según establece el art. 30.1 a) de laLey 30/198471, por el nacimiento, acogimien-to o adopción de un hijo, se concederán quin-ce días de permiso a disfrutar por el padre apartir de la fecha del nacimiento, de la deci-sión administrativa o judicial de acogimien-to o de la resolución judicial por la que seconstituye la adopción. Antes de la modifi-cación introducida en esta norma por la LOIel nacimiento, acogimiento o adopción de unhijo daba derecho a un permiso de tres díashábiles cuando el suceso tenía lugar en lamisma localidad, y de cinco días hábilescuando tenía lugar en distinta localidad.Este permiso ha pasado a ser de quince días,pero en lugar de ser remunerados por la Ad-ministración, durante los mismos se percibi-rá la correspondiente prestación económicade la Seguridad Social si se reúnen los re-quisitos legalmente exigidos. La norma no



69 Art. 1 del RDL 11/1998, de 4 de septiembre, porel que se regulan las bonificaciones de cuotas a la Se-guridad Social de los contratos de interinidad que secelebren con personas desempleadas para sustituir atrabajadores durante los períodos de descanso por ma-ternidad, adopción o acogimiento, modificada por ladisposición adicional decimoquinta de la LOI.

70 Disposición adicional segunda de la Ley12/2001, de 9 de julio, de Medidas Urgentes de Re-forma del Mercado de Trabajo para el incremento delempleo y la mejora de su calidad, modificada por ladisposición adicional decimosexta de la LOI.

71 La misma regulación se recoge en el art. 49 dela Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico delEmpleado Público.

parece dejar opción al funcionario para fijarla fecha de disfrute, y sólo señala que se dis-frutarán a partir del momento en el que tie-nen lugar los acontecimientos señalados. En-tender que se puede disfrutar del permiso encualquier momento posterior carece de sen-tido al no establecerse una fecha límite parasu disfrute, como podría ser la finalizacióndel período de suspensión del contrato pormaternidad. En consecuencia, a nuestro jui-cio, los quince días de permiso por paterni-dad deberán disfrutarse a continuación delparto, o de la resolución administrativa o ju-dicial de acogimiento, o de la resolución ju-dicial de adopción. Esta conclusión pareceavalada por el hecho de que el art. 59 de laLOI reconozca el derecho a disfrutar de lasvacaciones en una fecha distinta cuandocoincidan con el permiso por paternidad, op-ción que no se ofrece al trabajador en el em-pleo privado al tener la posibilidad de dis-frutar, a su elección, del período desuspensión del contrato por paternidad enun arco temporal muy amplio que hace muydifícil la coincidencia.

Este permiso de quince días en la funciónpública por nacimiento, acogimiento o adop-ción de un hijo constituye un derecho exclu-sivo del hombre trabajador porque sólo sereconoce según la norma al padre. Sorpren-de que el legislador no utilice en este puntoel término progenitor, como hace en el ET yen otros preceptos que modifica de la Ley30/1984, pues esta regulación puede plante-ar problemas en los supuestos de parejas delmismo sexo. Parece que nos encontramosante un olvido del legislador, pues si en al-gún punto tiende a coincidir especialmentela normativa reguladora del empleo públicoy privado es precisamente en materia deconciliación.

9.2. La prestación por paternidad

Durante el período de suspensión delcontrato de trabajo por paternidad por na-cimiento de hijo, adopción o acogimiento,

tanto permanente como preadoptivo o sim-ple, siempre que, en este último caso, su du-ración no sea inferior a un año, y aunquedichos acogimientos sean provisionales, lostrabajadores tendrán derecho, si reúnen losrequisitos legalmente exigidos, a una pres-tación económica de la Seguridad Social. Secrea, por tanto, una nueva prestación en elSistema, la paternidad, regulada en el nue-vo Capítulo IV Ter del Título II de la LGSS,dedicado al Régimen General de la Seguri-dad Social.

Serán beneficiarios del subsidio por paterni-dad los trabajadores por cuenta ajena que dis-fruten del período de suspensión del contratode trabajo por paternidad regulado en el art. 48bis ET, así como los trabajadores por cuenta aje-na y por cuenta propia incluidos en los distin-tos Regímenes Especiales del Sistema, con lamisma extensión y en los mismos términos ycondiciones previstos para los trabajadores delRégimen General72. También serán beneficia-rios de esta prestación los funcionarios públicosque disfruten del permiso reconocido en el art.30.1 a) de la Ley 30/1984 por nacimiento, aco-gimiento o adopción de un hijo.

El legislador ha pretendido otorgar a laprestación por paternidad el mismo régimenjurídico que a la prestación por maternidad,si bien existen algunas diferencias en rela-ción con los requisitos exigidos para ser be-neficiario de una u otra prestación. En efec-to, de conformidad con el art. 133 nonies,serán beneficiarios del subsidio por paterni-dad los trabajadores señalados, siempre que,estando afiliados y en alta en el Régimen dela Seguridad Social correspondiente o en si-tuación asimilada al alta, al sobrevenir lacontingencia o situación protegida, acreditenlos siguientes requisitos:

– un período mínimo de cotización de 180días, dentro de los siete años inmediatamen-te anteriores a la fecha de inicio de dicha sus-


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72 Nueva Disposición adicional undécima bisLGSS.

pensión, o, alternativamente 360 días a lo lar-go de su vida laboral con anterioridad a lamencionada fecha. En el supuesto de traba-jadores contratados a tiempo parcial, paraacreditar el período mínimo de cotización se-ñalado, se computarán exclusivamente las co-tizaciones efectuadas en función de las horastrabajadas, tanto ordinarias como comple-mentarias, calculando su equivalencia en díasteóricos de cotización. A tal fin, el número dehoras efectivamente trabajadas se dividirápor cinco, equivalente diario del cómputo demil ochocientas veintiséis horas anuales [Dis-posición adicional séptima apartado 1 letra a)LGSS]; y,

– las demás condiciones que reglamenta-riamente se determinen.

No se establece, por tanto, un período decotización reducido para los menores de 26años, aunque dicho período reducido sí exis-te en los supuestos de maternidad. Asimis-mo, reglamentariamente se podrán estable-cer otras condiciones para tener derecho alcobro de la prestación por paternidad, lo queno sucede en los supuestos de maternidaddonde basta con acreditar el período mínimode cotización exigido. Y, por último, debemostener en cuenta que la norma no crea un sub-sidio no contributivo por paternidad similaral subsidio no contributivo por maternidad.En consecuencia, los posibles beneficiariosde la prestación por paternidad se reducenfrente a los beneficiarios de la prestación pormaternidad.

La prestación económica por paternidad,de acuerdo con lo dispuesto en el art. 133 de-cies LGSS, consistirá en un subsidio que sedeterminará en la forma establecida para laprestación por maternidad. Así, la prestacióneconómica por paternidad consistirá en unsubsidio equivalente al 100 por 100 de labase reguladora establecida para la incapa-cidad temporal derivada de contingencias co-munes. Dicha base es, por tanto, el resulta-do de dividir el importe de la base decotización del trabajador en el mes anterior

al de la fecha de inicio del período de des-canso por el número de días a que dicha co-tización se refiere. A la base así determina-da se le aplicará el porcentaje señalado del100 por 100.

Esta regla general sobre determinaciónde la base reguladora exige, al igual quesucede en los supuestos de maternidad, deuna serie de matizaciones o precisiones.Así, en primer lugar, si el disfrute del pe-ríodo de descanso por paternidad se reali-za en régimen de jornada a tiempo parcial,la base reguladora del subsidio deberá re-ducirse en proporción inversa a la reduc-ción que haya experimentado la jornada la-boral. En segundo lugar, en el supuesto detrabajadores pluriempleados la base regu-ladora se calcula computando todas las ba-ses de cotización en las distintas empresascon aplicación del tope máximo a efectos decotización. Por último, en el supuesto detrabajadores contratados a tiempo parcial,la base reguladora diaria será el resultadode dividir la suma de las bases de cotiza-ción acreditadas en la empresa durante elaño anterior a la fecha del hecho causanteentre 365 [Disposición adicional terceraapartado 1 letra a) LGSS].

La duración de la prestación será de 13días ininterrumpidos, ampliables en el su-puesto de nacimiento, adopción o acogimien-to múltiples en dos días más por cada hijo apartir del segundo. En el supuesto de traba-jadores por cuenta propia, la duración de laprestación por paternidad será la misma, pu-diendo dar comienzo el abono del subsidiopor paternidad a partir del momento del na-cimiento del hijo. Los trabajadores por cuen-ta propia podrán percibir el subsidio por pa-ternidad en régimen de jornada parcial,igual que el subsidio por maternidad, en lostérminos y condiciones que se establezcan re-glamentariamente (Disposición adicional un-décima bis apartado 2 LGSS). En el supues-to de funcionarios públicos la duración de laprestación será de 15 días [art. 30.1 a) Ley30/1984].



La gestión de la prestación económica porpaternidad, igual que la de maternidad, co-rresponde directa y exclusivamente a la en-tidad gestora correspondiente (Disposiciónadicional undécima ter LGSS). Dicha enti-dad gestora es el INSS, sin posibilidad decolaboración en la gestión por parte de lasempresas o de las Mutuas. El INSS será, portanto, el competente para recibir y registrarlas solicitudes, tramitarlas administrativa-mente y reconocer o denegar el derecho so-licitado.

La prestación económica por paternidad,de conformidad con lo dispuesto en el art.133 decies, podrá ser denegada, anulada osuspendida por las mismas causas estableci-das para la prestación por maternidad; a sa-ber, actuar fraudulentamente para obtener oconservar la prestación, así como trabajarpor cuenta propia o ajena durante los co-rrespondientes períodos de descanso.

Las cuotas efectivamente ingresadas porel empresario durante el período de sus-pensión del contrato de trabajo por pater-nidad resultarán computables a efectos dedeterminar el período de carencia exigidopor cada una de las prestaciones del Siste-ma de Seguridad Social (art. 124.3 LGSS),lo que es algo lógico si tenemos en cuentaque durante dicha situación el trabajadorpermanece en alta y continua la obligaciónde cotizar por parte del empresario (art.106.4 LGSS).

Por último, y dado que se trata de aplicara la prestación por paternidad el mismo ré-gimen jurídico que a la maternidad, se ex-tienden a la prestación por paternidad lasmismas reglas que la LGSS prevé para co-ordinar los supuestos de maternidad con eldesempleo; a saber:

– Según establece el art. 222.2 LGSS,cuando el trabajador se encuentre en situa-ción de paternidad y durante la misma se ex-tinga su contrato por alguna de las causasprevistas en el apartado 1 del art. 208 LGSS,

seguirá percibiendo la prestación por pater-nidad hasta que se extinga dicha situación,pasando entonces a la situación legal de des-empleo y a percibir, si reúne los requisitosnecesarios, la correspondiente prestación.En este caso no se descontará del período depercepción de la prestación por desempleo denivel contributivo el tiempo que hubiera per-manecido en situación de paternidad.

– Cuando el trabajador esté percibiendola prestación por desempleo total y pase ala situación de paternidad, se le suspende-rá la prestación por desempleo y la cotiza-ción a la Seguridad Social y pasará a perci-bir la prestación por paternidad gestionadadirectamente por el INSS. Una vez extin-guida la prestación por paternidad, se rea-nudará la prestación por desempleo por laduración que restaba por percibir y la cuan-tía que correspondía en el momento de lasuspensión (art. 222.3 LGSS). Este períodode paternidad que se inicia durante el cobrode la prestación por desempleo y durante elcual no se cotiza a la Seguridad Social, seráconsiderado como período de cotización efec-tiva a efectos de las correspondientes pres-taciones de la Seguridad Social por jubila-ción, incapacidad permanente, muerte ysupervivencia, maternidad y paternidad. Lamisma regla será de aplicación en los su-puestos de extinción del contrato de trabajodurante el período de suspensión del con-trato por paternidad (art. 124.6 LGSS).

Esta nueva prestación económica por pa-ternidad se reconoce expresamente en la dis-posición adicional sexta de la LGSS a los tra-bajadores contratados para la formación.

Como puede fácilmente comprobarse, elpermiso por paternidad se estructura en tér-minos similares de protección que el permi-so por maternidad. En realidad, éste era elúnico camino a seguir si verdaderamente sequiere que contribuya de una forma eficaz ala consecución del principio de igualdad detrato y a la igualdad de oportunidades entrehombres y mujeres y a la mejor conciliación


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de la vida familiar, personal y laboral. La in-troducción de esta nueva prestación econó-mica va a suponer un importante incremen-to en el gasto de la Seguridad Social, que sólose podrá ver recompensado si esta nuevaprestación contribuye de forma eficaz a po-tenciar la participación del padre en el cui-dado de los hijos.

10. EXCEDENCIAS

10.1. Excedencia por cuidado de hijoso familiares

Una de las instituciones jurídicas quepermite a mujeres y hombres compaginarmás fácilmente sus obligaciones profesiona-les y familiares es la excedencia por cuida-do de hijos y familiares. Mediante esta fi-gura se pretende que los trabajadorespuedan dedicar una parte de su tiempo alcuidado de cada nuevo hijo (por naturaleza,adopción o acogimiento) o familiar incapa-citado para valerse por sí mismo por razo-nes de edad, enfermedad o accidente, sinque esta situación provoque la pérdida desu puesto de trabajo. La excedencia por cui-dado de hijos ha sufrido importantes refor-mas desde su creación por el ET73, mientrasque la excedencia por cuidado de familiaresfue introducida por primera vez en nuestroordenamiento jurídico por la Ley de Conci-liación de la Vida Familiar y Laboral en elaño 1999.

Nos encontramos ante una institución ju-rídica objeto de constantes problemas inter-pretativos y de numerosas críticas por suscarencias e imperfecciones, algunas de las

cuales tratan de ser resueltas por la LOI74.Las reformas introducidas por la LOI en ma-teria de excedencias son más bien escasas,y tímidamente tratan de disminuir los efec-tos negativos que en materia de SeguridadSocial tienen las excedencias por cuidado dehijos.

En primer lugar, debe tenerse en cuentaque la reforma del art. 46.3 ET por la LOIamplía la posibilidad de solicitar una exce-dencia por cuidado de hijos a los supuestosde acogimiento, preadoptivo o permanente,«aunque sean provisionales», pero a diferen-cia de lo que sucede en los supuestos de sus-pensión del contrato de trabajo no se admi-te esta posibilidad cuando se trata de unacogimiento simple quizás por la menor du-ración prevista para esta situación. En esecaso el trabajador sólo podría solicitar unaexcedencia voluntaria.

Una de las críticas que ha recibido la exce-dencia por cuidado de hijos y familiares es elhecho de que la regulación legal no contempleformas flexibles de utilización de la excedenciabajo una modalidad parcial o de forma fraccio-nada75. La utilización de la excedencia bajo unamodalidad parcial implica la posibilidad de dis-frutar la excedencia por días a la semana o almes o meses al año. Por el contrario el disfru-te de la excedencia de una forma fraccionadahace referencia a la posibilidad de que la exce-dencia no se disfrute de manera ininterrumpi-da sino que se pueda disfrutar en distintos pe-ríodos sin que la suma de todos ellos supere el



73 En 1989, por Ley 3/1989, de 3 de marzo, por elque se amplia a dieciséis semanas el permiso por ma-ternidad y se establecen medidas para favorecer laigualdad de trato de la mujer en el trabajo; en 1995con la Ley 4/1995, de 23 de marzo de regulación delpermiso parental y por maternidad; y en 1999 con laLey 39/1999, de 5 de noviembre, de Conciliación dela Vida Familiar y Laboral.

74 Ver, entre otros muchos: J. GORELLI HERNÁNDEZ: Lasexcedencias en Derecho del Trabajo, Ed. Comares,Granada 1998; J.L. TORTUERO PLAZA: «La excedenciapor cuidado de hijos: técnica jurídica versus institu-ción jurídica», en Cuadernos de Derecho Judicial,Consejo General del Poder Judicial, Vol. XXX, 1994,págs. 265-283; J. LÓPEZ GANDÍA: «Seguridad Social yconciliación de la vida familiar y laboral: reduccionesde jornada y excedencias», Aranzadi Social, nº 15,2003, BIB 2003/1348.

75 J. LÓPEZ GANDÍA: «Seguridad Social y conciliaciónde la vida familiar y laboral: reducciones de jornaday excedencias», op. cit., pág. 5.

máximo marcado por la Ley. El disfrute de laexcedencia de una manera fraccionada ha sidoaceptado por la doctrina judicial. Si bien en unprimer momento la Audiencia Nacional76 dene-gó esta posibilidad, pues con ella, a su juicio, sedistorsiona en buena medida el poder de pla-nificación y de dirección de la empresa, sen-tencias posteriores de los Tribunales Superio-res de Justicia han admitido esta opciónteniendo en cuenta que la Directiva 96/34/CE,de 3 de junio, reconoce que los Estados y los in-terlocutores sociales pueden «decidir si el per-miso parental se concede (..) de forma frag-mentada», y que el Estatuto de los Trabajadoresno dispone en ningún momento la obligatorie-dad de un único período de disfrute, limitándo-se a señalar un máximo77.

La reforma del art. 46.3 ET por la LOI nohace sino incluir de una manera expresa en di-cho precepto la posibilidad de disfrute de la ex-cedencia por cuidado de hijos y familiares deuna manera fraccionada, para evitar, de estemodo posible dudas interpretativas. La exce-dencia no tiene, por tanto, por que disfrutarsede forma ininterrumpida sino que se pueden su-ceder distintos períodos respetando el límite má-ximo señalado por la Ley. Por ejemplo, puededisfrutarse de una excedencia de seis meses, tra-bajar un año y disfrutarse de otra excedenciapor seis meses. Además, la Ley no establece nin-guna limitación al número de interrupciones ad-misibles ni especifica la duración de los perío-dos interruptivos, dejándose total libertad altrabajador para que dentro del período máximode duración de la excedencia establezca las in-terrupciones que considere necesarias.

Otro aspecto criticado por la doctrina dela regulación de la excedencia por cuidado de

hijos y familiares es la protección inferior omenos garantista que ésta última recibe. Así,y por lo que se refiere a su duración, mien-tras que la excedencia por cuidado de hijoses de tres años a contar desde la fecha de na-cimiento o, en su caso, de la resolución judi-cial o administrativa, la excedencia por cui-dado de familiares tiene una duración de unaño. La LOI ha tratado de disminuir esta di-ferencia, al ampliar la duración máxima dela excedencia por cuidado de familiares a dosaños78. De este modo, de conformidad con lodispuesto en párrafo quinto del art. 46.3 ET,el primer año tendrá derecho a la reserva delpuesto de trabajo, y por el tiempo que exce-da de ese primer año la reserva quedará re-ferida a un puesto de trabajo del mismo gru-po profesional o categoría equivalente.

Sin embargo, por lo que se refiere a la pro-tección que reciben las situaciones de exce-dencia por cuidado de hijos y familiares desdeel punto de vista de la Seguridad Social, la LOIno ha hecho sino incrementar las diferencias.En efecto, dentro de las prestaciones familia-res en su modalidad contributiva, el art. 180LGSS prevé que el primer año de excedenciapor cuidado de hijos o de otros familiares, ten-drá la consideración de período de cotizaciónefectiva a efectos de las correspondientes pres-taciones de la Seguridad Social por jubilación,incapacidad permanente, muerte o supervi-vencia y maternidad. Este período se amplíaen los supuestos de familias numerosas. Puesbien, la LOI modifica este precepto de mane-ra que amplia el tiempo de excedencia consi-


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76 SAN 31 de marzo de 1997 (AS 1997/748).77 STSJ Baleares 29 de noviembre de 1999 (AS

1999/4654); STSJ Murcia 12 de marzo de 2001 (AS2001/493); STSJ Castilla y León 21 de enero de 2002(AS 2002/430), esta última comentada por F. GONZÁ-LEZ DÍAZ: «El disfrute fraccionado de la excedencia porcuidado de hijos», Aranzadi Social, nº 3, 2003, BIB2003/516.

78 De nuevo aquí la regulación funcionarial ha sidomás beneficiosa para el trabajador, pues la excedenciapor cuidado de familiares tendrá una duración de tresaños de conformidad con lo dispuesto en el art. 89.4 dela Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico delEmpleado Público, que recoge el contenido del art. 29.4de la Ley 30/1984, modificado por la LOI y posterior-mente derogado por dicha Ley 7/2007. Durante los dosprimeros años los funcionarios tendrán derecho a la re-serva del puesto de trabajo que desempeñaban. Trans-currido este período, dicha reserva lo será al puesto enla misma localidad y de igual nivel y retribución.

derado como cotizado a la Seguridad Socialpero exclusivamente en relación con la exce-dencia por cuidado de hijos. Así, y al igual quesucede en los supuestos de reducción de jor-nada, cuando se trate de excedencia por cui-dado de hijos tendrán la consideración de pe-ríodo de cotización efectiva a efectos de lascorrespondientes prestaciones de SeguridadSocial por jubilación, incapacidad permanen-te, muerte y supervivencia, maternidad y pa-ternidad, los dos primeros años del período deexcedencia, mientras que cuando se trata deexcedencia por cuidado de otros familiaresúnicamente se considerará efectivamente co-tizado, a los efectos de las prestaciones seña-ladas, el primer año del período de excedenciadisfrutado (art 180. 1 y 2 LGSS)79.

De conformidad con lo dispuesto en elart. 6 del RD 1335/2005, de 11 de noviem-bre, por el que se regulan las prestacionesfamiliares de la Seguridad Social, el perío-do señalado como de cotización efectiva sur-tirá efectos tanto para la cobertura del pe-ríodo mínimo de cotización como para ladeterminación de la base reguladora y delporcentaje aplicable, en su caso para el cálculo de la cuantía de aquéllas. Por lo quese refiere a la base de cotización a tener encuenta para el cálculo de las prestaciones,estará constituida por el promedio de lasbases de cotización del beneficiario corres-pondientes a los seis meses anteriores alinicio del período de excedencia laboral parael cuidado del hijo, del menor acogido o deotros familiares (art. 7 RD 1335/2005). Elloimplica que en el supuesto de que la exce-

dencia forzosa estuviera precedida de unareducción de jornada por cuidado de hijos ofamiliares, las bases que se computarán se-rán las correspondientes a dicha jornada re-ducida. Para evitar el perjuicio que esta si-tuación puede provocar en el cálculo de lacuantía de la prestación y teniendo en cuen-ta que el nuevo apartado tercero del art.180 LGSS incrementa hasta el 100 por 100las cotizaciones realizadas durante los dosprimeros años del período de reducción dejornada por cuidado de menor y el primeraño en el resto de los supuestos, se esta-blece una regla similar para aquellos su-puestos en los que la excedencia por cuida-do de hijos o familiares va precedida poruna reducción de jornada. Así, según esta-blece el art. 180.4 LGSS, cuando las situa-ciones de excedencia por cuidado de hijos ofamiliares hubieran estado precedidas poruna reducción de jornada, «a efectos de laconsideración como cotizados de los períodosde excedencia que correspondan, las cotiza-ciones realizadas durante la reducción dejornada se computarán incrementadas has-ta el 100 por 100 de la cuantía que hubieracorrespondido si se hubiera mantenido sindicha reducción la jornada de trabajo». Deeste modo, al calcularse el promedio de lasbases de cotización del beneficiario corres-pondientes a los seis meses inmediatamen-te anteriores al inicio del período de exce-dencia, las correspondientes a una situaciónde reducción de jornada por cuidado de hi-jos o familiares se incrementarán hasta el100 por 100 de la cuantía que hubieran al-canzado en el supuesto de no haberse soli-citado la citada reducción de jornada.

10.2. Excedencia voluntaria

A la conciliación de la vida familiar y la-boral puede contribuir no sólo la excedenciapor cuidado de hijos y familiares sino tam-bién la excedencia voluntaria que no está su-jeta a causas tasadas para su solicitud; ellopermite afirmar que su origen puede ser denaturaleza variada, aunque seguramente



79 En coherencia con la ampliación del período quese considera como de cotización efectiva en los su-puestos de excedencia por cuidado de hijos, se am-plia el período que se considera cotizado cuando setrata de familias numerosas. Así, el período de coti-zación efectiva «tendrá una duración de treinta mesessi la unidad familiar de la que forma parte el menoren razón de cuyo cuidado se solicita la excedencia,tiene la consideración de familia numerosa de cate-goría general, o de treinta y seis meses si tiene la decategoría especial» (art. 180.1 LGSS).


ESTUDIOS

«con el denominador común de tratarse decircunstancias que afectan al trabajador»80,como por ejemplo necesidades familiares.

Como es sabido, la excedencia la solicita eltrabajador con fundamento en sus propios in-tereses personales, pero el empresario estáobligado a concederla si se cumplen las condi-ciones exigidas por el art. 46.2 ET. Entre di-chas condiciones la norma regula el período deduración mínimo y máximo de la excedencia

que, hasta la entrada en vigor de la LOI, de-bía ser superior a dos años e inferior a cinco.La LOI modifica este período y reduce el pla-zo mínimo de duración de la excedencia vo-luntaria a cuatro meses, manteniendo el plazomáximo de cinco años. Entre dichos plazos po-drá acordarse la duración de la excedencia, demanera que la reducción del plazo mínimo im-plica una mayor flexibilidad para que el tra-bajador pueda adaptar la excedencia a sus cir-cunstancias personales.

80 A. MARTÍN VALVERDE, F. RODRÍGUEZ SAÑUDO y J. GARCÍA

MURCIA: Derecho del Trabajo, Ed. Tecnos, 16ª edición, Ma-drid, 2006, pág. 699.

RESUMEN Las políticas de conciliación de la vida personal, familiar y laboral guardan una indu-dable relación con el principio de igualdad, lo que justifica el que la Ley Orgánica parala Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres haya prestado una especial atención a estamateria. En este artículo se analizan de forma detenida las numerosas reformas que lacitada Ley ha introducido en la legislación sustantiva y de Seguridad Social, así comoen la normativa funcionarial, para asegurar la mejor conciliación entre el trabajo y lafamilia de los trabajadores y trabajadoras y conseguir una participación equilibrada dehombres y mujeres en la actividad profesional y en la vida familiar. En concreto, se ana-lizan los siguientes derechos: el riesgo durante el embarazo, el riesgo durante la lac-tancia natural, el subsidio no contributivo por maternidad, los permisos retribuidos, lareducción de jornada, el derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada detrabajo, la suspensión del contrato de trabajo y la prestación por maternidad, la sus-pensión del contrato de trabajo y prestación por paternidad y las excedencias.



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