los deberes de conducta en el contrato estatal de obra

Los deberes de conducta en el contrato estatal de obra regido por el derecho privado

colombiano.

Autor:

Jair René Albarracín Lara

Universidad Santo Tomás

Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas

Maestría en Derecho Contractual Público y Privado

Bogotá, D.C., Colombia, 2019

APROXIMACIÓN DOCTRINAL Y CONCEPTUAL DE LOS DEBERES DE CONDUCTA II

Aproximación doctrinal y conceptual de los deberes de conducta en el contrato estatal

de obra regido por el derecho privado colombiano.

ARTÍCULO I

Autor:

Jair René Albarracín Lara

Artículo de investigación presentado como requisito parcial para optar al título de:

Magíster en Derecho Contractual Público y Privado

Directora: Doctora Olenka Woolcott

Abogada

Universidad Santo Tomás

Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas

Maestría en Derecho Contractual Público y Privado

Bogotá, D.C., Colombia, 2019

APROXIMACIÓN DOCTRINAL Y CONCEPTUAL DE LOS DEBERES DE CONDUCTA III

A Dios, origen y fin de todo lo que existe; al Embajador

Guillermo Orjuela Bermeo por creer en mí y darme su apoyo en

este reto y; a la Doctora Olenka Woolcott por su guía y paciencia

en la orientación de este trabajo.

Agradecimientos

Agradezco especialmente a mi mejor amiga y mi esposa: Esmeralda, por el tiempo suyo que

fue cedido a este trabajo, por su apoyo incondicional y entusiasmo; a mis padres, a mi hermano y

a todos mis amigos que motivaron constantemente la producción de esta investigación.

APROXIMACIÓN DOCTRINAL Y CONCEPTUAL DE LOS DEBERES DE CONDUCTA V

Resumen

Como regla general, la contratación estatal en Colombia se rige por el Estatuto General de

Contratación de la Administración Pública (Básicamente y sin limitarse a las siguientes normas:

Ley 80, 1993; Ley 1150, 2007; Ley 1474, 2011; Ley 1882, 2018; Decreto 1082, 2015). Sin

embargo, existen relaciones contractuales estatales exceptuadas de la aplicación de dicho

estatuto, en las cuales el régimen por el cual se desarrollan es el derecho privado, sin que, por

ello el contrato pierda su naturaleza de contrato estatal.

Dada la dualidad entre lo público y lo privado de ese excepcional tipo de relación contractual,

es válido señalar que existe una diferencia principialística, teniendo en cuenta que la premisa de

derecho público consiste en hacer sólo lo que expresamente se encuentra reglado y, que a su vez

la premisa de derecho privado corresponde a que es permitido todo aquello que no esté

expresamente prohibido.

Uno de los contratos que presenta mayor complejidad en el ámbito jurídico es el contrato de

obra, dada su amplia definición, las diversas variables y riesgos existentes en las etapas del

contrato y la falta de certeza entre la ejecución conforme con la planeación, entre otros.

De lo anterior, surge el interrogante sobre cuál sería la determinación y el alcance de los

deberes de conducta derivados del principio de la buena fe objetiva en el contrato estatal de obra

regido por el derecho privado, dado que dicho principio se encuentra progresivamente

positivizado tanto en derecho público como privado.

Por ello, se pretende con el presente artículo, estudiar las definiciones y antecedentes de esos

deberes de conducta en el contrato estatal de obra regido por el derecho privado e identificar allí

la determinación y el alcance de su aplicación.

APROXIMACIÓN DOCTRINAL Y CONCEPTUAL DE LOS DEBERES DE CONDUCTA VI

Palabras clave: Buena fe objetiva, deberes de conducta, contrato estatal de obra, regímenes

exceptuados.

Abstract

As a general rule, state contracting in Colombia is governed by the General Contracting

Statute of the Public Administration (Basically and not limited to the following standards: Law

80, 1993, Law 1150, 2007, Law 1474, 2011, Law 1882, 2018 Decree 1082, 2015). However,

there are state contractual relationships exempted from the application of said statute, in which

the regime by which they are developed is private law, without which, therefore, the contract

loses its nature as a state contract.

Given the duality between the public and the private of this exceptional type of contractual

relationship, it is valid to point out that there is a principial clash, taking into account that the

premise of public law is to do only what is expressly ruled and, that its Once the premise of

private law corresponds to that everything that is not expressly prohibited is allowed.

From the above, the question arises about what would be the determination and scope of the

duties of conduct derived from the principle of objective good faith in the state contract governed

by private law, given that this principle is progressively positive in both public right as private.

Therefore, it is intended with this article, to study the definitions and background of those

duties of conduct in the state contract of work governed by private law and identify there the

determination and scope of its application.

Keywords: Good objective faith, duties of conduct, state contract of work, exempt regimes.

APROXIMACIÓN DOCTRINAL Y CONCEPTUAL DE LOS DEBERES DE CONDUCTA VII

Tabla de Contenido

Introducción………………………………………………………………………………..….....9

1. El Contrato estatal de obra -régimen de derecho privado-…………………………….. 13

1.1. Definición…………………………………………………………………………...…..13

1.2. Elementos……………………………………………………………………………….14

1.3. Régimen jurídico………………………………………………………..……………...16

1.4. Características y aspectos complejos………………………………………………….20

2. El principio de la buena fe objetiva en la integración e interpretación del contrato

estatal de obra regido por el derecho privado………………………………………………...21

2.1. Positivización de la buena fe en Colombia………………………………...………….31

3. Deberes de conducta derivados de la Buena Fe Objetiva………………………………. 39

4. Determinación y alcance de los deberes de conducta en el contrato estatal de obra

regido por el derecho privado…………………………………………………………………. 44

4.1. Determinación de los deberes de conducta en el contrato estatal de obra regido por

el derecho privado…………..........……………………………………………………………..48

4.1.1. Deber de información. ......................................................................................... 49

4.1.2. Deber de Consejo. ............................................................................................... 54

4.1.3. Deber de Claridad................................................................................................ 55

4.1.4. Deber de Confidencialidad. ................................................................................. 56

4.1.5. Deber de Custodia o Cuidado.............................................................................. 57

4.1.6. Deber de Seguridad. ............................................................................................ 58

4.1.7. Deber de Coherencia. .......................................................................................... 58

4.1.7.1. Confianza Legítima.......................................................................................... 62

APROXIMACIÓN DOCTRINAL Y CONCEPTUAL DE LOS DEBERES DE CONDUCTA VIII

4.1.7.2. La apariencia fundada..................................................................................... 62

4.1.7.3. Los Actos Propios. ........................................................................................... 63

4.1.8. Deber de seriedad. ............................................................................................... 64

4.1.9. Deber de preservar el equilibrio. ......................................................................... 65

4.1.10. Deber de indemnidad. ......................................................................................... 67

4.1.11. Deber de resarcir daños. ...................................................................................... 67

4.2. Aplicación de los deberes de conducta en el contrato estatal de obra regido por el

derecho privado…………………………..……………………………………………………..68

5. Conclusiones……………………………………………………………………………….. 75

6. Referencias………………………………………………………………………………… 78

6.1. Doctrina……………….…………………………………………………………….......78

6.2. Normatividad………….………………………………………………………………..91

APROXIMACIÓN DOCTRINAL Y CONCEPTUAL DE LOS DEBERES DE CONDUCTA 9

Introducción

Para el derecho en general y especialmente para el derecho de los contratos es innegable la

existencia de un alto volumen de hechos derivados de la dinámica social y del intercambio de

bienes, obras y servicios. La abundancia de variables fácticas hace prácticamente imposible

describir en la ley escrita la respuesta adecuada a la necesidad de justicia, ya que no siempre la

norma jurídica positiva –sea pública o privada- tiene la regulación para a cada una de las

abundantes situaciones, generándose así una dificultad a la hora de encontrar en el derecho

positivo una herramienta (solución) eficaz para obtener justicia.

Frente a esa dificultad, una parte de la solución la presenta el artículo 8 de la Ley 153 de

1887, dado que esta disposición remite a los principios jurídicos como un instrumento que

contribuye significativamente a encontrar la salida a muchos de los problemas que se evidencian

en las relaciones jurídico-contractuales públicas y privadas. En consecuencia, tanto el derecho

contractual público como el derecho contractual privado tienen una base de principios jurídicos

que brindan la respuesta a las dificultades que presenta la norma positiva ante determinados

casos particulares.

Despejado el dilema sobre la aplicación del positivismo y neo-jus-naturalismo, se plantea de

otra parte, la falta de claridad que existe en las relaciones contractuales de derecho público que

se rigen por el derecho privado. En este tipo de relaciones se presenta una eventual diferencia

principialística, dado que la premisa de derecho público consiste en hacer sólo lo que

expresamente se encuentra reglado y, a su vez la premisa de derecho privado corresponde a que

es permitido todo aquello que no esté expresamente prohibido.

Una muestra del problema planteado es la falta de claridad sobre la determinación y alcance

de los deberes de conducta derivados del principio de la buena fe objetiva en el contrato estatal


de obra regido por el derecho privado colombiano (en adelante ‘Contrato estatal de obra DP’), ya

que este principio se encuentra progresivamente positivizado tanto en las normas de derecho

público, como en las normas de derecho privado.

Para evidenciar la complejidad de la determinación y el alcance de la buena fe objetiva en el

contrato estatal de obra DP, basta con observar, por ejemplo, los yerros en que incurre la

Jurisprudencia colombiana tanto en el campo privado como en el público, en cuanto a la

aplicación indiferente y errada de este principio en diferentes casos. Ello ha sido reiterado por la

profesora Martha Neme (2009), quien ha señalado que en las decisiones judiciales suele

confundirse la buena fe objetiva con la buena fe subjetiva, dando como resultado de ello

soluciones equívocas que contribuyen a una inequidad jurídica sustancial.

Ahora bien, si la confusión entre la frontalidad objetiva y la frontalidad subjetiva del principio

de la buena fe se ha venido evidenciando con frecuencia, con mayor razón se considera necesario

estudiar lo que corresponde en un plano más específico a los deberes de conducta derivados de la

buena fe objetiva (Solarte, 2004).

Dada esta necesidad de estudio, el contrato estatal de obra DP corresponde a un marco

temático apropiado para analizar la determinación y el alcance de los deberes de conducta

derivados del principio de la buena fe objetiva. Así mismo, se requiere verificar si dicho alcance

(de los deberes) es unívoco a la luz del principio jurídico universal, o requiere un tratamiento

especial dado la particularidad y especial naturaleza jurídica. En otras palabras: ¿En qué

consisten y cuál es la determinación y el alcance de los deberes de conducta en el contrato estatal

de obra DP?

En relación con los antecedentes sobre el interrogante planteado, se evidencia un vacío sobre

el tema. Quizá, el mayor acercamiento se da en el análisis de Laura Mosquera Martínez (2011),


quien hace un estudio de la buena fe objetiva en el derecho público y privado, reflejándose en su

estudio los deberes de conducta derivados; pero no alcanza –muy seguramente por el límite

trazado en su objeto de estudio- a formular una aplicación de estos conceptos a un contrato

específico -como el contrato estatal de obra DP-, sino que lo presenta de manera general y

conceptual.

Así mismo, aunque se han adelantado estudios sobre la naturaleza jurídica del incumplimiento

de esos deberes de conducta (Bernal, 2013), ellos han tenido un enfoque o criterio de

responsabilidad contractual o extracontractual teórico y general, sin el ejercicio de un silogismo

en el plano de un contrato específico como el de actual objeto de estudio.

Por todo lo anterior, se busca con el actual artículo, analizar en el marco del derecho

colombiano, la determinación y el alcance de los deberes de conducta derivados de la buena fe

objetiva en el contrato estatal de obra DP y con ello, identificar si dicha determinación y alcance

corresponde a una aplicación general de los mismos o tiene un tratamiento especial.

Para lograr el objetivo planteado, se utilizó una metodología deductiva, que permita desde los

conceptos fundamentales y estado del arte, analizar el temático objeto de estudio; lo cual implica

un estudio de la doctrina nacional y extranjera, así como de la normatividad colombiana, tanto de

derecho privado como de derecho público.

Dada la ausencia de un estudio con un nivel tan específico, se contemplan básicamente dos

hipótesis en relación con el problema planteado. La primera corresponde a que el alcance a

determinar se da en una línea general y sin especialidad, dado que es un solo principio universal

(buena fe) y que, como tal, la diferencia principialística (entre principios de derecho público y

principios de derecho privado) no tiene impacto alguno. La segunda hipótesis corresponde a que

el alcance a determinar sí tiene una especialidad y que existe una prevalencia, resultado o


impacto de la diferencia principialística descrita y, en consecuencia, los deberes de conducta

derivados del principio de la buena fe objetiva tienen un alcance especial en el marco del

contrato estatal de obra DP. Por lo anterior, no es fácil a priori, determinar cuál de las dos

hipótesis cobra más fuerza.


1. El Contrato estatal de obra -régimen de derecho privado-

1.1. Definición

La Ley 80 de 1993 señala en su artículo 32 el concepto de “contrato estatal” de la siguiente

manera “Art 32: Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones

que celebren las entidades a que refiere el presente estatuto”. Se resalta que:

Los contratos, como herramienta jurídica, tienen diversos fines entre los cuales se destacan la

creación, modificación y extinción de obligaciones, la regulación de relaciones jurídicas, el

intercambio y tráfico de bienes y servicios y, el desarrollo (…) de los negocios. (Alcocer &

Arabia, 2013, p.6)

Al respecto, el profesor Álvaro Escobar (2000), en relación con el término ‘estatal’

adjudicado por la Ley 80 de 1993, señala que “la noción de contrato estatal no está dada por el

objeto del contrato, ni por los trámites de contratación, (…) sino por el simple hecho de que al

menos una de sus partes es una entidad estatal” (pp.31-55).

Dentro de la tipología de contratos estatales, uno de los que con mayor frecuencia se ejecuta

en el desarrollo de la política pública es el contrato de obra, pues es con ello que el país avanza

en su crecimiento y búsqueda de sus fines, no sólo con la construcción de nuevas edificaciones

sino con la modernización, mantenimiento y adecuación de las existentes. Es así como escuelas,

hospitales, carreteras, edificios y demás instalaciones son el medio a través del cual el país se

desarrolla.

El artículo 32 de la Ley 80 de 1993, define como contratos de obra (negrilla y subrayado fuera

del texto original): “[…] los que celebren las entidades estatales para la construcción,


mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo

material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago”.

Ante un concepto tan amplio, el profesor Álvaro Escobar (2000) ha señalado que:

[…] cabe mencionar dos criterios auxiliares orientadores para los casos en los cuales haya

duda acerca de si se está o no frente a un contrato de obra. El primero tiene relación con la

integración real al inmueble, de los bienes suministrados, y el segundo con el mayor o menor

valor de los trabajos materiales, frente a otras prestaciones como suministro y ventas.

Así el suministro de las divisiones prefabricadas en madera y tela o el de los computadores y

sus cables, evidentemente tendrán un valor muy superior a su instalación, por lo cual, en estos

casos, nos hallamos frente a contratos de suministro y no ante contratos de obra. Igualmente,

los computadores no estarán adheridos de manera permanente al inmueble, por lo cual

tampoco podrá tratarse de un contrato de obra. (p.80)

Pese a los criterios orientadores definición expuestos por el profesor Escobar, aún son

frecuentes los casos en que se dificulta precisar la existencia de un contrato de obra o de otra

naturaleza, lo cual dificulta (desde el inicio) el proceso contractual a desarrollarse. Sin embargo,

lo anteriormente citado, resulta la aproximación más cercana a una definición del contrato objeto

de estudio.

1.2. Elementos

Adicional a su definición, en el contrato estatal de obra, existen elementos que deben tenerse

en cuenta: a) El alcance (detalle del trabajo material, aspectos técnicos); b) Plazo; c) Sistema de


precio (modalidad en que se remunera el trabajo material. Ej. Global, precios unitarios, reajuste

de los precios, anticipo, etc.); d) El presupuesto; e) Los estudios previos (diseños, planos, estudio

de suelos, factibilidad); f) Riesgos (identificación y distribución); g) Valor del AIU

(Administración, Imprevistos Utilidad); h) Gestión predial y autorizaciones (licencias, permisos);

i) Aspectos ambientales (impacto ambiental); j) Aspectos sociales (impacto en la comunidad); k)

Aspectos logísticos. Ej. Tráfico y desvíos; l) Garantías y seguros (en la formación, en la

ejecución y garantías post-contractuales); m) Supervisión de la obra; n) Aspectos de Seguridad

Laboral y Salud Ocupacional; ñ) Imprevistos (teoría de la imprevisión, mayores cantidades de

obra, adiciones al contrato); o) Aspectos Administrativos (documentos, impuestos, periodicidad

del pago, requisitos para la aprobación de factura, aspectos laborales de los trabajadores del

contratista, impuestos); p) La entrega de la obra (terminación del contrato, recibo a satisfacción);

q) La liquidación de la obra (rendición de cuentas); r) Resolución de controversias, entre otros.

Dada la cantidad de elementos que componen un contrato de obra, se evidencia que es

altamente complejo en su formación, ejecución, fase post-contractual y en relación con los

principios y normas aplicables.

Se resalta -entre otros elementos-, un aspecto tan importante como el equilibrio económico

del contrato de obra; al respecto, el profesor David Arce (2003) indica que:

El contrato civil de obra ofrece la peculiaridad de una reglamentación que vela por el balance

de las prestaciones del contrato, es decir, el mantener el equilibrio económico de las

prestaciones, conjurando el alea interno o técnico del contrato y el alea externo o de mercado.

(p.285)


En síntesis, puede precisarse que:

a. Que el concepto de contrato estatal de obra dado por la Ley 80 de 1993 corresponde a un

alcance amplio, lo que dificulta en varios casos identificar si se está frente a un contrato de obra

o de otra categoría (Ej.: Contrato de instalación, o de suministro);

b. Que los elementos accidentales y de la naturaleza de este contrato representan un volumen

alto, lo que implica un número considerable de variables que se traducen en riesgo para el éxito

de éste.

1.3. Régimen jurídico

Es de precisarse que las compras públicas en Colombia normalmente están regidas por el

Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Básicamente y sin limitarse a las

siguientes normas: Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, Ley 1474 de 2011, Decreto

Reglamentario Único 1082 de 2015); normas de derecho público en donde, con fundamento en el

artículo 6 de la Constitución Política (1991), sólo es posible hacer aquello que expresamente

permitido y regulado en la norma positiva.

No obstante la premisa anterior, en donde se establece el predominio del derecho público en

el contrato estatal, la contratación pública contempla, de acuerdo con el artículo 14 de la Ley

1150 de 2007, unos regímenes exceptuados cuya aplicación depende de la naturaleza jurídica de

la entidad contratante. En consecuencia, es posible que, en algunas entidades las relaciones

contractuales estatales se desarrollen, no a través del Estatuto de Contratación Pública, sino por

el derecho privado (sujeto al cumplimiento de los principios de la función administrativa); con la

característica que “estas entidades pueden actuar con la flexibilidad que demanda tanto el

comercio nacional como internacional” (Llanos, 2017, p.6).


Un ejemplo de ello es la contratación que realizan las sociedades industriales y comerciales

del Estado, así como algunas sociedades de economía mixta. En este tipo de entidades, se hace

más complejo tanto el entendimiento del marco normativo de sus procesos de contratación, como

las reglas aplicables en la ejecución de sus contratos y el derecho aplicable a la resolución de sus

controversias contractuales.

En relación con las entidades estatales no sometidas al Estatuto de Contratación Pública, el

profesor Gonzalo Suárez Beltrán (2014) ha señalado que “existen regímenes especiales que

conducen a que una entidad contrate bajo las normas de derecho privado o regulaciones

especiales que combinan los atributos de derecho privado con los del público” (p.455).

La razón de lo anterior, de acuerdo con lo señalado por el profesor José Luis Benavides en el

prefacio de la obra “Los regímenes exceptuados en los contratos estatales” (Jojoa, 2012), “[…]

obedece a la necesidad de dotar a tales entidades de la versatilidad y capacidad de acción

inmediata que les permita competir en igualdad de condiciones con las entidades del sector

privado” (p. 29).

A su vez, el profesor Samuel Yong (2013) citando jurisprudencia del Consejo de Estado y de

la Corte Constitucional, establece que aún cuando el contrato eventualmente se desarrolle por las

normas de derecho privado, por ese sólo hecho no deja de ser un contrato estatal:

[…] la clasificación de estatal, respecto de un determinado contrato, no determina, per se, el

régimen legal que deba aplicársele al mismo, puesto que resulta perfectamente posible,

incluso en relación con contratos estatales propiamente dichos, que las normas sustanciales a

las cuales deba someterse la relación contractual sean aquellas que formen parte del

denominado derecho privado, sin que por ello pierda su condición de estatal. (p.39)


En consecuencia, es válido afirmar que, aunque la regla general de los contratos estatales

consiste en un predominio y especialidad de derecho público, existen excepcionalmente

contratos estatales que se rigen ya no por esta predominación (del derecho público), sino a través

del derecho privado. Y, “la razón por la cual se omite la sujeción al derecho público es por la

naturaleza de la actividad que desarrolla la empresa, la cual se ejecuta en competencia con el

sector privado” (Jiménez, 2017, p.59).

Sin perjuicio de lo anterior, también debe tenerse en cuenta que de los artículos 13 y 40 de la

Ley 80 de 1993 se desprenden dos precisiones:

a. Que los contratos estatales se rigen de manera “especial” por lo regulado en el Estatuto de

Contratación Pública.

b. Que en todo aquello que de manera “especial” no esté regulado en el Estatuto de

Contratación Pública, se regirá por las “disposiciones comerciales y civiles pertinentes”.

Lo anterior implica que, aunque predomina el derecho público, al permitirse residualmente

una aplicación del derecho privado (en lo que no esté regulado en el Estatuto de Contratación

Pública), el régimen de la contratación estatal corresponde finalmente a una categoría mixta.

Así lo señala el profesor Samuel Yong (2013), quien en relación con la normatividad

aplicable al contrato estatal señala que:

Los contratos estatales se rigen por las disposiciones comerciales y civiles que de acuerdo con

la naturaleza del objeto a contratar se les pueda aplicar; salvo en las materias especialmente

reguladas en el estatuto contractual (artículos 13, 32, y 40 de la Ley 80 de 1993). De allí que,

desde el punto de vista de la normatividad aplicable, su sistema generalmente será mixto y por

ende habrá algunos contratos en donde se aplique más derecho público que otros. (p.39)


Lo anterior es ratificado por Víctor Rafael Hernández Mendible (2011), quien señala que

“conforme con el ordenamiento jurídico y la naturaleza del contrato, en algunos prevalecen

disposiciones de Derecho Público y en otros prevalecen disposiciones de derecho privado”.

En síntesis, existen dos caminos por los cuales los contratos estatales pueden ser objeto de

aplicación del derecho privado:

a. Por la remisión de una norma especial (Ley 80 de 1993) a una norma general

(disposiciones comerciales y civiles pertinentes).

b. Por la excepción -por mandato de la Ley- con que cuentan algunas entidades estatales

para no aplicar el Estatuto de Contratación Pública en la adquisición de sus bienes, obras y

servicios.

En el caso de las entidades con régimen exceptuado del Estatuto de Contratación Pública, la

mezcla entre reglas y principios de derecho público y privado hace más alta la complejidad de

planeación, ejecución y liquidación del contrato. Por lo cual se requiere una sólida base jurídica

que permita mantener el marco de la relación contractual frente a los intempestivos giros propios

de esta naturaleza de contrato.

En general, como lo señala Nicolás Gómez Villamizar (2017) “La actividad de construcción

tiene un gran número de normas aplicables tanto de carácter constitucional como legal, las cuales

denotan gran importancia, pues en ellas se encuentran consagrados los deberes específicos de

prevención y evasión de daños” (p.26).

En relación con la diversidad normativa aplicable al contrato de obra, Irene Emilia Trejo

Hernández y Montserrat Páez Rodríguez (2013) han señalado que:


De la interrelación de diversos ordenamientos jurídicos surgen problemas en su interpretación

y aplicación, por tanto, la normatividad aplicable a la obra pública es muy pretenciosa, ya que

tiene como objeto regular una actividad muy casuística mediante el establecimiento de

diversos supuestos jurídicos. (p.12)

De otra parte, es de precisarse que en el ámbito de la contratación privada es conocido y

aplicable el principio universal mediante el cual es posible hacer todo aquello que no esté

prohibido (Ochoa, 2006). Este principio difiere con el de derecho público (hacer solo aquello que

esté expresamente regulado), generándose así varias dificultades en el entendimiento del marco

normativo aplicable, dada la diferencia de las dos premisas, que en teoría serían aplicables a este

tipo de contrato.

1.4. Características y aspectos complejos

En el análisis del contrato Estatal de obra DP se encuentran las siguientes características y

aspectos complejos:

a) La amplia definición legal de contrato de obra que dificulta en varios casos la certeza de

su naturaleza;

b) El alto volumen de elementos técnicos, jurídicos y financieros en todas las etapas (pre-

contractual, contractual y post-contractual), lo que incrementa la cantidad de variables y de

riesgos frente al éxito del contrato;

c) El pertenecer a la categoría de contratos de ejecución sucesiva incrementa su dificultad,

dado que no existe certeza que la ejecución de éste conforme con la planeación hecha;


d) Aunque generalmente el contrato estatal de obra se rige por el derecho público (hacer

sólo lo que esté reglado en la norma) existen dos causales por las cuales puede ser objeto de

aplicación de normas del derecho privado (hacer todo aquello que no esté prohibido):

i) Remisión de la norma especial (Ley 80 de 1993) a la norma general (normas comerciales

y civiles y;

ii) Contratos de entidades exceptuadas del Estatuto de Contratación.

No obstante, la solución a las complejidades descritas no corresponderá en todos los casos a la

consulta y aplicación de la norma escrita; de hecho, la forma en que algunas normas están

establecidas, son parte de la misma complejidad.

Es por ello por lo que se requirió explorar fuentes jurídicas tales como la jurisprudencia y la

doctrina en materia de principios, que den una respuesta eficaz a esta serie de dificultades, pues

“el contrato de obra pública debe guardar la relación con los principios que reglan su

composición, para que surjan a la vida jurídica cobijando los intereses generales” (Bohórquez &

Bohórquez, como se citó en Ortiz, 2015, p.4), y, por ello, este examen permitió encontrar en el

principio de la buena fe objetiva, un aporte a la solución de los vacíos y aspectos complejos

identificados.

2. El principio de la buena fe objetiva en la integración e interpretación del contrato

estatal de obra regido por el derecho privado

En el plano general, el vocablo “principio” obedece a múltiples significados. Por ejemplo, la

Real Academia de la Lengua Española (2014) lo define como “causa, origen de algo” o “una

norma fundamental que rige el pensamiento o la conducta”. No obstante, en el plano jurídico, la

definición de los principios cobra un sentido especial, partiendo de “verdades jurídicas notorias


indubitables generales en las que se funda el derecho que son utilizadas para resolver los casos

no considerados por el legislador” (Ordoqui, 2012, p.75).

De la definición de los principios generales del derecho se ha determinado que para los

positivistas “[…] se trataría de normas obtenidas mediante un proceso lógico inductivo de

generalización y decantación de leyes” y en cambio para los iusnaturalistas “los principios

generales del derecho tendrían un sustento extra-normativo” (Facco, 2011, p.244),

evidenciándose una diferencia entre la posición de cada escuela.

De otra parte, Puig Brutau (como se citó en Ordoqui, 2012) afirma que la característica

principal de los principios generales “es que no contienen una referencia concreta al supuesto de

hecho de su aplicación” y “se convierte en norma cuando el legislador o el juez lo aplican”

(p.76); siendo así que estos principios “lejos de ser algo secundario o supletorio, son algo rector

y jerárquicamente superior” (De Los Mozos, 1965, p.79).

La doctrina del derecho contractual, en relación con el papel de los principios jurídicos como

respuesta a problemas en la contratación, tiene dos posiciones: la visión clásica y la visión

solidarista.

De acuerdo con lo señalado por el profesor Juan Pablo Cárdenas (2010):

La visión clásica defiende el contrato como un instrumento que es obra de la voluntad de las

partes y en el cual los desequilibrios que existan deben corregirse a través de los instrumentos

previstos tradicionalmente en la ley, dirigidos a la protección de la libertad de consentir y al

respeto a la intención de los contratantes.


Igualmente, existe la visión “solidarista” en la cual se parte de que los contratos deben ser

útiles y justos, por ello se reconoce un papel mucho más activo al juez quien debe asegurar la

correcta impartición de dicha justicia. (p.137)

Por su parte, Ordoqui (2012) señala que quienes se inclinan por la “escuela clásica”:

Aún no se han dado cuenta que el derecho es mucho más que la ley y convierten la buena fe

en un artículo de decoración que sacan a relucir sólo en los casos de emergencia, con gran

temor por la inseguridad jurídica que ellos pueden causar. (p.60)

Ante esta división de pensamiento, también debe tenerse en cuenta lo señalado por el Profesor

Fabricio Mantilla (2011) quien describe que existe un nuevo período de “desarticulación del

derecho” en donde el juez tiene un papel más activo que lo lleva a “adicionar obligaciones al

contrato –con base en lo dispuesto en los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de

Comercio de Colombia y 1135 del Código Civil de Francia– e, incluso, a determinar condiciones

de ejecución” (p.196).

Este punto de divergencia refleja la manifestación del positivismo (visión clásica) frente al

neo-iusnaturalismo (visión solidarista), en donde al debate se suma el papel del juez en la justicia

contractual, tal y como lo señala el Profesor Ordoqui (2012):

Parte de esta polémica está en la resistencia que se tiene a reconocer la importancia de la labor

jurisprudencial enfrentándose los que piensan que lo único que puede hacer un juez es aplicar

la ley, y los que entendemos que su misión es marcar la justicia en el caso concreto dentro de


la legalidad aprovechando de la delegación de atribuciones que la ley hace cuando utiliza

normas abiertas o estándares jurídicos como es precisamente el de la buena fe y otros. (p.60)

En el sistema legal colombiano, los principios generales del derecho han tenido acogida y

aplicación mediante los artículos 4, 5 y 8 de la Ley 153 de 1887, los cuales se encuentran

vigentes. Y más allá de la discusión positivista y neo ius-naturalista, los principios generales del

derecho corresponden a una verdad jurídica reconocida como fuente de derecho dentro de

nuestro sistema legal.

Uno de esos principios jurídicos es el de la buena fe. Principio que para efecto del derecho

contractual puede ser comparable con lo que significa el aire para los seres humanos: está con

ellos desde el inicio hasta el fin de su existencia, pero muchas veces no hay consciencia que este

elemento está allí, desconociéndose su presencia y necesidad para vivir. Así mismo ocurre con la

buena fe en los contratos: se habla de este principio como algo que ya se conoce -que es

redundante intentar profundizar sobre su esencia-, se habla de la buena fe como algo moral y

ajeno al derecho actual, presentándola no como el aire (indispensable para la vida) sino como la

estética: algo sin el cual el hombre puede vivir.

En síntesis, el concepto del principio de la buena fe que se tiene actualmente en varios

sectores de la contratación (pública y privada) está ampliamente tergiversado, ya que no

corresponde a algo romántico -como se cree comúnmente-, sino a una respuesta objetiva a la

necesidad de justicia. Corresponde a un principio que ya se encuentra en la norma positiva, aun

cuando “en su significado elástico, múltiple o polifacético, la definición no se hace nada simple”

(De los Mozos, como se citó en Ordoqui, 2012, p.97).


Se resalta que el principio de la buena fe corresponde a un concepto con múltiples

significados, tal y como lo señala José Luis de los Mozos (como se citó en Ordoqui, 2012):

[…] nadie puede agotar el significado de la buena fe por la variedad de su contenido, por el

empleo múltiple que de él se hace por el orden jurídico, y porque se trata, en definitiva, de una

norma abierta, de un verdadero estándar jurídico utilizado para responder a las necesidades

del caso. (p.97)

También se resalta que “el proceso de principialización que sufrió el derecho romano en el

que el ‘rigor formal’ fue paulatinamente flexibilizado mediante principios, dentro de los cuales el

de ‘buena fe’ ocupó un papel estructural” (López, 2012, p.2). Esta trascendencia se mantiene

vigente, a tal punto que se conecta con los planteamientos de modernización del derecho,

señalándose que el principio de buena fe “[…] habría de difundirse en los sistemas jurídicos

contemporáneos. Podría decirse que él constituye el núcleo de la tradición civilística moderna”

(López, 2012, p.16).

Es evidente que el principio de la buena fe corresponde a un concepto múltiple que permea el

derecho, incluso en aquellas normas que no lo mencionan pues “la buena fe suele

mencionarse como el fundamento jurídico de numerosas normas positivas que no mencionan

expresamente este concepto” (Eyzaguirre y Rodríguez, 2013, p.174) y que pese a ser un

concepto tan antiguo, tiene un papel que “se ha ampliado, pues no sólo actúa como parámetro

objetivo de valoración de conductas, sino como instrumento de integración positiva y negativa

del contrato” (Orozco y Moreno, 2012, p.159), sumado a que “el principio de la buena fe, al


incidir en todas las relaciones jurídicas, autoriza al magistrado a examinar objetivamente la

conducta de los sujetos” (Barea, 2015, p.30).

Lo anterior implica que el principio de la buena fe ha evolucionado considerablemente,

dejando de ser un asunto ético para ser todo un tema sólidamente jurídico y completamente

exigible de cara a las decisiones judiciales, especialmente en materia contractual.

Son abundantes los autores que han escrito sobre el principio de la buena fe y de su

importancia para el derecho contractual, como por ejemplo la profesora Martha Neme (2010),

quien señala que una efectiva comprensión del significado del principio:

[…] hará posible a los juristas de tradición romana realizar una mejor articulación del sistema

jurídico en su integridad, en cuanto ello permitirá reconducir bajo la égida de la buena fe un

sinnúmero de reglas que hoy en día están presentes en los diversos ordenamientos, pero que

vienen siendo empleadas de manera aislada, sin una clara conexión con la misma, lo cual

dificulta la exacta aplicación de la regla, en cuanto no se tiene presente el principio del cual

emana. (p.18)

De otra parte, la operabilidad del principio de la buena fe también ha sido reconocida por el

profesor Arrubla (2005) al señalar que “[…] rescatar el postulado de la buena fe y hacerlo

operante, es decir transmutarlo de una sana posición decorativa y convertirlo en portador de

exigencias de conducta es la labor que ha venido desarrollando la jurisprudencia y la doctrina”.

Sin embargo, aunque se habla de la buena fe como un solo concepto, varios doctrinantes

exponen en su definición una bifrontalidad objetiva y otra subjetiva, en donde este principio -

siendo uno solo- puede cumplir diferentes funciones, de acuerdo con cada caso específico.


Uno de los frentes de la buena fe es la parte subjetiva, la cual, el Profesor José Luis de los

Mozos (como se citó en Ordoqui, 2012) “[…] la presenta como la creencia del sujeto sobre la

propia situación (…) Alude a la conciencia del sujeto en relación con la propia situación a la

ajena de la que deriva su derecho, según los casos (p.113).

En relación con la diferencia entre la buena fe subjetiva y la objetiva, la profesora Martha

Neme (2009) realiza un análisis en donde establece -en relación con la buena fe subjetiva- que:

[…] denota un estado de conciencia, convencimiento; y se dice subjetiva justamente porque

para su aplicación debe el intérprete considerar la intención del sujeto de la relación jurídica,

su estado psicológico, su íntima convicción; se trata por lo tanto de una idea de ignorancia, de

creencia errónea acerca de la existencia de una situación regular, la cual se funda en el propio

estado de ignorancia, o en la errónea apariencia de cierto acto, que se concreta en el

convencimiento del propio derecho o en la ignorancia de estar lesionando el derecho ajeno.

(pp. 48-49)

De otra parte, la buena fe objetiva impone a las partes en la relación contractual, un

comportamiento leal y correcto. Desde el derecho romano y a hasta nuestros días, este principio

se ha estructurado como un patrón de conducta debido, tal y como lo señala Antonio Fernández

(2010):

La bona fides romana propia del ius gentium, que nace como modelo de conducta, arquetipo

de conducta social, categoría de la moral social y exigencia personal de ética jurídica, acaba


constituyéndose en el derecho actual como un concepto jurídico indeterminado y principio

general informador de todo el Ordenamiento Jurídico. (p.293)

Así mismo y, de acuerdo con María Victoria Sansón (2001), este modelo de conducta

“cumple en casos de oscuridad de lo actuado una función interpretativa del contrato” (p.41). En

ese mismo sentido, debe resaltarse que el principio de la buena fe en su frontalidad objetiva ha

tomado fuerza a nivel global, pues “varios tribunales europeos, y especialmente el alemán, en

una primera época sostuvieron que las cláusulas abusivas violaban las buenas costumbres. Años

después se corrigió la línea jurisprudencial y se arguyó que ellas violaban la buena fe objetiva”

(Laguado, 2003, p.245), lo cual implica que en la jurisprudencia internacional cada vez más

existe mayor claridad sobre la diferencia entre la buena fe subjetiva y la objetiva mitigándose así

el riesgo de decisiones equivocadas.

Como dice el profesor Humberto Facco (2013), lo que la buena fe objetiva exige es un

comportamiento leal, honesto, transparente y correcto entre co-contratantes “mutando

profundamente su significado sustancial en el sentido de reclamar de parte de los contratantes la

observancia de un comportamiento inspirado en un patrón de lealtad” (p.39).

Para la doctrina, la buena fe objetiva ha tomado tal fuerza que considera que:

Los contratos serán obligatorios para los contratantes en la medida que hayan sido celebrados

libre y voluntariamente, pero además conforme al principio de la buena fe que impone a los

contratantes el deber de comportarse leal y honestamente durante toda la formación

contractual (negociación, celebración y ejecución). (Soto, 2003, p.523)


Así mismo, se evidencia también que el cumplimiento de los deberes de conducta tiene una

función preventiva de controversias contractuales, pues en varios de los casos analizados, estas

controversias difícilmente hubieran existido “si se hubieren actuado de buena fe” (González,

2004, p.243). Como también lo señala María Elena Vitale (2010) “Si el principio de la buena fe,

circula fluidamente por toda la estructura jurídica, alcanzará a la trilogía acreedor, deudor, fiador,

y así́ le proporcionará la agilidad y confiabilidad que nunca debería haber perdido” (p.78).

Sin embargo, también existen doctrinantes -posición que también es muy respetable- que se

apartan de la aplicación de este principio en Colombia, dada la existencia de normas y

herramientas jurídicas que permiten soluciones diferentes, como lo señala el profesor Fabricio

Mantilla (2011) frente al solidarismo contractual:

Los principios mencionados, tal y como están formulados, presentan dos importantes

características: una gran indeterminación –tanto del supuesto de hecho como de la sanción– y

un altísimo contenido emotivo. Su aplicación generalizada puede conducir a graves

situaciones de inseguridad y ansiedad jurídica. (p.208)

Frente a esta diferencia de posiciones, es de señalarse que en Colombia predomina

actualmente una progresiva tendencia solidarista de acuerdo con lo señalado por el profesor Juan

Pablo Cárdenas (2010) en donde resalta que esta conclusión se establece en el marco del derecho

privado:

[…] en el derecho colombiano se ha producido un movimiento muy importante sobre la forma

como debe entenderse el contrato, tanto por la influencia directa de la Constitución Política,


como por el desarrollo de los principios que deben aplicarse, a tal punto que desde el punto de

vista constitucional el derecho colombiano se acerca a la visión solidarista. (p.138)

A su vez, y, sin perjuicio que “el principio de autonomía de la voluntad consiste en el poder

que tienen los particulares para autorregular sus propios intereses y determinar el contenido de

los negocios jurídicos celebrados, dentro de las distintas relaciones económico-sociales en que se

manifiestan” (Osorio, 2013, p.106), se comparte también la posición del profesor Ordoqui (2012)

en relación con el principio de la buena fe como límite de la autonomía privada, dado que la

primera “es un principio de orden público no pudiendo las partes asumir conductas ni contenidos

contractuales que suponga un apartamiento de estas normas de conducta sustancial” (p.111).

Así mismo, se considera que la Autonomía Privada a través de la carga de sagacidad –que

también se impone a las partes bajo la autonomía de la voluntad- es uno de los límites de la

buena fe objetiva, pues como lo señala Fernando de Trazegnies Granda (como se citó en

Ordoqui, 2012) “El derecho protege a los que se equivocan, pero no a los tontos o negligentes”

(p.98).

Adicionalmente, se comparte la posición de Carlos Alberto Soto Coaguila (2003) al concluir

que:

[…] la autonomía privada, ha sido, y es, la piedra angular del contrato, pero ella no actúa sola,

pues es como la pierna de una persona que necesita de la otra para que el cuerpo humano, el

contrato, se sostenga y cumpla a cabalidad su función. Esta otra pierna es nada menos que la

buena fe. (p.559)


Por último, se comparte el planteamiento del Doctor Joaquín Acosta (2018) relacionado con

la prevalencia de las obligaciones tácitas de los contratos sobre aquellas expresamente pactadas,

en la medida que éstas (las tácitas) se encuentran, de acuerdo con el artículo 1603 del código

civil colombiano, en la naturaleza de las obligaciones y en la Ley. Ello implica, siguiendo al

profesor Acosta, que las obligaciones tácitas se derivan de la jurisprudencia y la doctrina

(carácter general) y que éstas prevalecen sobre los pactos expresos que corresponden a normas

de carácter particular.

En conclusión, el principio de la buena fe objetiva en la integración e interpretación de los

contratos, y entre ellos, el contrato estatal de obra DP -dada la ausencia de exclusión expresa o

tácita-, cuenta con respaldo por parte de la doctrina.

2.1. Positivización de la buena fe en Colombia

La positivización del principio de la buena fe (objetiva) es una realidad en Colombia; este

principio ha sido regulado desde la Constitución Política (1991), pasando por el derecho público

hasta el derecho privado, específicamente en materias civil y mercantil. Esta normatividad ha

dado fuerza al cumplimiento de la función integradora del principio en los vacíos contractuales.

Sin embargo, pese a que se encuentra en reglas positivas, aún (dada la naturaleza de principio) se

sigue enmarcando en un concepto abierto para ser aplicado en casos concretos, sin que se

describa con mayor detalle los deberes derivados del principio de la buena fe objetiva,

reconociéndose de manera clara que, en la actualidad su aplicación presenta grandes falencias

(Carrillo, 2015, p.33).

Teniendo en cuenta que también la norma positiva incluye reglas sobre la buena fe subjetiva

(Ley 84, 1873, arts. 109, 150, 417, 716, 764, 768, 769, 963, 964, 966, 967, 1033, 1324, 1325,

1547, 1633, 1634, 1685, 1870, 1910, 1971, 1974, 1983, 2084, 2115, 2148, 2199, 2227, 2319,


2320, 2321, 2365, 2431, 2531), dado el alcance del presente artículo, se enfocará en resaltar

únicamente las normas de buena fe objetiva dentro del ordenamiento jurídico colombiano.

En el plano general, no existe o por lo menos no pudo evidenciarse en el presente artículo una

norma positiva que en Colombia señale de manera expresa, precisa y literal los deberes de

conducta. No obstante, teniendo en cuenta que sí existen normas sobre la buena fe (de manera

abierta), que dentro de ella se encuentra la buena fe objetiva y que ésta se materializa a través de

esos deberes de conducta, es de manera deductiva como los deberes se encuentran positivizados

de una manera indirecta, dado que es una norma en blanco que conlleva a la obligatoria consulta

doctrinal sobre qué es o en qué consiste la buena fe a que se refiere la norma escrita.

En consecuencia, las normas relacionadas en el presente capítulo, pese a que no describan de

manera explícita los deberes de conducta, estos se encuentran inmersos en ellas, dada la

explicación anterior.

En el plano Constitucional, el artículo 83 de la Constitución Política (1991) establece que

“Las actuaciones de los particulares y de las autoridades deberán ceñirse a los postulados de la

buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”. Al

respecto, el profesor Ordoqui (2012) ha resaltado que:

Esta norma facilita por ejemplo la aplicación de la teoría de los actos propios en las relaciones

de derecho público. Facilita exigir lealtad y honestidad no solo entre privados sino también

entre privados y autoridades públicas.

Sea en la instancia preparatoria o en el momento de la contratación, de interpretación, de

integración, de calificación o de extinción de una obligación, rige el criterio de que las


conductas que se asumen deben ser de buena fe por disposición constitucional en del derecho

colombiano. (Ordoqui 2012 p.156)

No obstante, también es válido resaltar el planteamiento de la profesora Martha Neme (2010),

en cuanto a que la buena fe objetiva, como impositiva de conductas o exigencia de

comportamientos, no es presumible y que en consecuencia el artículo constitucional hace énfasis

a la parte subjetiva de la buena fe: “[…] no se presume la transparencia, la coherencia, (…)

Todos estos comportamientos deben encontrar un referente exterior, cuya existencia debe ser

demostrada para que quien sostiene haber obrado conforme a buena fe sea catalogado como tal”

(p.86).

En el campo del derecho privado, y específicamente en el área Civil, se resalta en el Código

Civil colombiano (Ley 57, 1887) -en relación con la buena fe objetiva y los deberes de conducta-

el artículo 1603 que establece:

Art. 1603: Ejecución de buena fe: Los contratos deben ejecutarse de buena fe y por

consiguiente obliga no sólo a lo que en ellos se expresa sino todas las cosas que emanan

precisamente de la naturaleza de la obligación o que por ley pertenecen a ella.

Siguiendo la línea del derecho privado, en el Código de Comercio Colombiano (Decreto 410,

1971), básicamente se evidencian dos artículos con la buena fe objetiva:

Art. 863: Las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el período

precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen.


Art. 871: Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obliga

no sólo a lo pactado expresamente en ello, sino que a todo lo que corresponda a la naturaleza

de estos, según la ley, la costumbre o la equidad natural.

En la misma línea de derecho comercial se encuentran las siguientes disposiciones legales

(subrayadas y negrilla fuera del texto original):

a. Ley 256 de 1996: Por la cual se dictan normas de competencia desleal:

Art. 7: Quedan prohibidos los actos de competencia desleal. Los participantes en el mercado

deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial.

En concordancia con lo establecido por el numeral 2o. del artículo 10 bis del Convenio de

París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera que constituye competencia desleal,

todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte

contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos

honestos en materia industrial o comercial, o bien cuando esté encaminado a afectar o afecte la

libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del

mercado.

b. Ley 222 de 1995: Por la cual se modifica el Libro II del Código de Comercio, se expide

un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras disposiciones:


Art. 23: Deberes de los administradores. Los administradores deben obrar de buena fe, con

lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Sus actuaciones se cumplirán en

interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados.

En el campo del derecho público se encuentra dentro del derecho administrativo el Estatuto

General de Contratación de la Administración Pública (Ley 80, 1993) en diferentes artículos:

Art. 5. De los Derechos y Deberes de los Contratistas: Para la realización de los fines de que

trata el artículo 3o. de esta Ley, los contratistas:

[…] 2o. Colaborarán con las entidades contratantes en lo que sea necesario para que el objeto

contratado se cumpla y que éste sea de la mejor calidad; acatarán las órdenes que durante el

desarrollo del contrato ellas les impartan y, de manera general, obrarán con lealtad y buena

fe en las distintas etapas contractuales, evitando las dilaciones y entrabamiento que

pudieran presentarse (…)

Art. 28. De la Interpretación de las Reglas Contractuales. En la interpretación de las normas

sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas

y en la de la cláusula y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y

los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio

entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos.


Un punto para resaltarse es el principio de legalidad que gobierna el derecho público, en el

sentido que “la buena fe obliga o vincula a aquellas cosas que por la ley pertenecen a la

obligación” (Guzmán, 2002, p.18). Lo anterior implica que, si bien el principio es un estándar

jurídico abierto, también cuenta con el respaldo normativo que permite que se incorporen

elementos de la naturaleza de la obligación para exigir su cumplimiento.

De otra parte, la Ley 489 de 1998 (Por la cual se dictan normas sobre la organización y

funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y

reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del

artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones) en su artículo 3 establece:

Art. 3. Principios de la función administrativa. La función administrativa se desarrollará

conforme a los principios constitucionales, en particular los atinentes a la buena fe,

igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia, participación,

publicidad, responsabilidad y transparencia. Los principios anteriores se aplicarán,

igualmente, en la prestación de servicios públicos, en cuanto fueren compatibles con su

naturaleza y régimen.

Esta norma es de particular interés dentro del alcance de la presente investigación, toda vez

que las entidades estatales cuya contratación se rige por el derecho privado deben cumplir con

los principios de la función administrativa, de conformidad con el artículo 13 de la Ley 1150 de

2007 (subrayado y negrilla fuera del texto original):


Art. 13: Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al

estatuto general de contratación de la administración pública. Las entidades estatales que por

disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del estatuto general de

contratación de la administración pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual,

acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la

gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la constitución política, respectivamente

según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades

previsto legalmente para la contratación estatal.

En la misma medida, la apreciación directa del Estatuto General de Contratación de la

Administración Pública (Ley 80 de 1993) de cara a la reforma establecida en la Constitución

Política de 1991 frente a la función administrativa, determina que:

[…] Con su proyección de ley de principios y su intento por armonizar la flexibilidad propia

del derecho privado con las finalidades de interés general que habilitan y legitiman

prerrogativas de la Administración, desarrolla las aspiraciones de la Carta hacia la

modernización del Estado, su eficacia, la prevalencia del derecho sustancial y la garantía

efectiva de los derechos esenciales. (Benavides, 2006, p.202)

Así mismo, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo

(Ley 1437, 2011), señala en su artículo 3 (subrayado y negrillas fuera del texto original):


Art. 3°. Principios. Todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que

regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios

consagrados en la Constitución Política, en la Parte Primera de este Código y en las leyes

especiales.

Las actuaciones administrativas se desarrollarán, especialmente, con arreglo a los principios

del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación,

responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad.

[…] 4. En virtud del principio de buena fe, las autoridades y los particulares presumirán el

comportamiento leal y fiel de unos y otros en el ejercicio de sus competencias, derechos y

deberes.

A su vez, el Decreto 2962 de 2011 señala en su artículo primero en relación con los principios

que rigen la contratación del Fondo de Adaptación (subrayado y negrilla fuera del texto original):

Art. 1°. Principios de la contratación: Los contratos que celebre el Fondo Adaptación se

regirán por los siguientes principios: […] Buena fe. Las actuaciones del Fondo Adaptación se

deberán ceñir a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas sus gestiones y

de quienes contraten con él.

Igualmente, la positivización del principio de la buena fe ha sido reconocida por algunos

doctrinantes como el profesor Esser (como se citó en Mosquera, 2011), quien resalta la


importancia de “hacer salir a la luz el proceso de positivización de los principios para lograr su

eficacia configuradora real” (p.2). Así mismo, ha sido reconocida por Margarita Beladiez Rojo

(como se citó en Mosquera, 2011) al señalar que “los principios se han convertido en Ley,

adquiriendo la eficacia normativa propia de la norma que los recoge” (p.2); resaltándose que en

Colombia este principio ya se encuentra positivizado.

Con las anteriores disposiciones normativas queda evidenciada la positivización del principio

de la buena fe objetiva en el derecho colombiano, de manera que el incumplimiento de este

imperativo ya no corresponde solo frente a un principio sino a una norma positiva, tal y como lo

ratifica Pamela Prado López (2016) “el incumplimiento está constituido por cualquier desviación

del programa contractual, lo que incluye la inobservancia de deberes secundarios insertos al

interior del contrato, como lo es la colaboración debida por parte del acreedor” (p.77).

3. Deberes de conducta derivados de la Buena Fe Objetiva

Más allá sobre la complejidad en la definición del principio de la buena fe, el alcance del

presente artículo versa sobre los deberes de conducta (derivados de la buena fe objetiva), en el

contrato estatal de obra DP.

La buena fe objetiva no se aplica en sí misma, sino que - dada la amplitud de su concepto-, se

materializa a través del cumplimiento de una serie de deberes que son determinables en cada

caso concreto y: “[…] a pesar de que en la descripción del tipo legal estos deberes ocupan un

lugar subalterno, en la realidad práctica son esenciales (…)”. (Lorenzetti, 2000, p.27). En la

teoría académica es tan válida la exigibilidad del cumplimiento de estos deberes que la doctrina

ha señalado por ejemplo que “la infracción al deber general de ejecutar de buena fe los contratos

constituye un supuesto de incumplimiento” (Valladares, 2014, p.2).


En el mismo sentido se ha resaltado desde la academia la relevancia de estos deberes al

señalar que “[…] tienen una aplicación general a todos los negocios jurídicos, pero que tras una

concreción se transforman en obligación propiamente dicha” (Pico, 2013, p.294). Lo anterior

corrobora que “las partes de un contrato han de saber qué este tiene un contenido mucho más

amplio del que pueda deducirse de ese frio número de cláusulas escritas expresamente pactadas”

(Yzquierdo, 1998, p.647) y que están frente a una obligación clara y exigible, en donde el

incumplimiento a estas obligaciones es contrario a la Ley y puede ser sancionado. Por ejemplo

“se afirma que si una parte en un contrato de compraventa esconde o suprime un hecho material

que la buena fe exige revelar, entonces su silencio es fraudulento” (Kronman, 2004, p.175).

En el mismo contexto, es necesario tener en cuenta que “la obligación es una relación jurídica

global donde se incluye un conjunto de deberes de prestación y otros deberes de conducta”

(Morales, 2013.p.57). En relación con los deberes de conducta, “que no se trata de prerrogativas

o deberes pertenecientes de manera exclusiva” (Benavides, 2004, p. 324), podrían ser

comparables con los elementos que resultan de la descomposición química de una muestra de

agua, pues, aunque estos deberes han sido identificados por la doctrina (Solarte, 2004) y

mantenidos con fuerza a través de la historia, no son tan conocidos expresamente en el mundo

común, ni tampoco en el ámbito jurídico como pareciera.

Atendiendo la precisión sobre las percepciones o ángulos del principio de la buena fe y,

teniendo en cuenta que es la buena fe objetiva la que corresponde al campo de los contratos, se

fija allí uno de los ejes temáticos del presente artículo: los deberes se de conducta, los cuales son

deberes jurídicos y no morales, como lo señala el profesor Vladimir Monsalve (2008):


La Buena fe es tenida en cuenta como una fuente de creación de especiales deberes de

conducta exigibles en cada caso, de acuerdo con la naturaleza de la relación jurídica y con la

finalidad perseguida por las partes a través de ella. Las partes no se deben solo a aquello que

ellas mismas han estipulado o escuetamente aquello que determina el texto legal, sino a todo

aquello que en cada situación impone. (p.7)

Esta línea de los deberes es resaltada por el profesor Arturo Solarte (2004) quien señala que:

Los deberes a los que estamos haciendo alusión, dado que tienen como finalidad la realización

del interés común perseguido por las partes, son impuestos tanto al acreedor como al deudor

de la relación obligatoria, pero es en relación con la actividad de este último, en la que

encuentran un mayor desarrollo. Su carácter secundario o complementario se predica de la

ejecución o cumplimiento del deber de prestación, que, en todo caso, se sigue considerando

como la finalidad principal perseguida por las partes. (pp.304-305)

Por su parte, de acuerdo con el profesor Gustavo Ordoqui (2012):

[…] la buena fe no impone un deber de conducta preestablecido con carácter general. Será en

cada caso, según las circunstancias, con base en las máximas de la experiencia, en

consideración con los antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales, que se establecerá lo que

supuso en el caso actuar con corrección y lealtad. (p.365)


Debe resaltarse, sin embargo, que el profesor Solarte (2004) establece las categorías de los

deberes según su finalidad en:

[…] deberes secundarios de finalidad negativa, como los deberes de protección, cuyo objetivo

es impedir que se produzcan lesiones o menoscabos en los intereses personales o patrimoniales

de los contratantes; y deberes secundarios de finalidad positiva, que están destinados a

complementar a los deberes de prestación con el fin de que su cumplimiento se realice

adecuadamente, ejemplo de los cuales serían los deberes de información, colaboración,

consejo o fidelidad, entre los más relevantes. (p.306)

Así mismo, un sector amplio de la doctrina precisa que los deberes de conducta no son

“secundarios” sino que cumplen un papel sustancial en la relación contractual, tal y como lo

afirma Luis Armando Tolosa Villabona:

Ahora, quienes opinan que son propiamente poderes secundarios, desconocen que estos

también son principales o primarios porque se derivan de las obligaciones y deberes que

impone el ordenamiento jurídico, al punto, el código civil francés dispone:

Artículo 1134. Las convenciones legalmente formadas tienen fuerza de ley entre aquellos que

las han hecho. No pueden ser revocadas sino por su mutuo consentimiento o por las causas

que la ley autoriza. Deben ser cumplidas de buena fe. (Tolosa, 2017, p.18)


Continuando con las categorías de los deberes de conducta, el profesor Solarte (2004)

determina también una clasificación atendiendo el criterio de oportunidad de aplicación,

señalando que “no se presentan solamente en la ejecución del contrato, como complemento de las

obligaciones nucleares, sino que tales deberes también adquieren una gran importancia en la

etapa precontractual y en la etapa poscontractual” (p.305).

Esta posición de exigibilidad (teórica) del principio de la buena fe objetiva en todas las etapas

contractuales es pacífica en la doctrina, y “debe estar presente en todo tipo de relaciones jurídicas

sin importar la etapa o naturaleza del negocio de que se trate” (Valenzuela y Barcia, 2003, p.29).

Es de resaltarse que la buena fe objetiva “tiene un alcance temporal muy amplio: desde la

etapa precontractual en adelante, e inclusive hasta después de finalizado el vínculo entre las

partes” (Almonacid, 2015, p.129). Así mismo, este principio “como la causa, (…) acompaña al

contrato cual, si fuera una sombra, durante toda su existencia, desde su nacimiento hasta su

extinción, con su completa ejecución reciproca o con su resolución” (León, 2004, p.134).

Se evidencia entones que la doctrina, a través de diferentes autores ha analizado la necesidad

de cumplir con estos comportamientos en la etapa precontractual y su coherencia con las

siguientes etapas del proceso. Por ejemplo, ante una eventual “[…] discrepancia entre la

información precontractual y la documentación contractual, (…) el consumidor tiene reconocido

el derecho a exigir lo que le sea más favorable, (…), ya que el ejercicio de este derecho tiene

como límite la buena fe” (Camacho, 2011, p.9).

En el mismo sentido “La no observancia del deber de buena fe en la etapa precontractual

puede incluso (…) comprometer la validez misma del contrato” (Oviedo, 2008, p.94). En

relación con la etapa pre-contractual, ratifica la doctrina que “si bien todavía no existe una

relación obligatoria, el solo hecho de ponerse socialmente en contacto crea para ambas partes un


deber reciproco de lealtad y de probidad prenegocial” (Saavedra, como se citó en Orrego, s.f,

p.13).

En resumen, de la función integradora de la buena fe se deriva una compensación de los

vacíos que no están explícitos en el contrato y, dado el poder normativo del principio se

identifican como comportamientos objetivos -de manera enunciativa- principalmente los deberes

de: información, consejo, claridad, confidencialidad, seguridad, coherencia, seriedad, entre otros

(Solarte, 2004, p.312).

4. Determinación y alcance de los deberes de conducta en el contrato estatal de obra

regido por el derecho privado

Aunque la doctrina ha desarrollado teóricamente la evolución del principio de buena fe

objetiva y los deberes de conducta derivados de ésta, no se evidencia un estudio aplicado a un

contrato específico y menos sobre el contrato estatal de obra DP.

La anterior ausencia de estudio específico, probablemente se origina en la universalidad de la

aplicación de la buena fe objetiva y la multiplicidad de definiciones de la doctrina que han

buscado dentro de su contexto precisar su significado.

Al examinar la doctrina, se encuentra una evidente complejidad en la identificación

homogénea de un género que enmarque la definición de buena fe, pues son diversas las

categorías presentadas por los tratadistas, lo cual dificulta categorizar este principio. Como

ejemplos de la diversidad de aproximaciones a la definición de buena fe se encuentran: Ripert

Planiol (como se citó en Ordoqui, 2012, p.95) quien categoriza la buena fe como “obligación”;

Martins Costa (como se citó en Ordoqui, 2012, p.95) lo hace como “un concepto

multisignificativo”; Ruiz de Velasco (como se citó en González, 1983, p.18) la encasilla como

“cumplimiento”; Eduardo Couture (1978, p.31) la categoriza como “un estado psicológico


colectivo”; Kart Larenz (como se citó en Ordoqui, 2012, p.98) la enmarca como un deber;

Fernando de Trazegnies Granda (como se citó en Ordoqui, 2012, p.98) la define como un

“concepto elusivo”; Arturo Valencia Zea (como se citó en Ordoqui, 2012, p.105) la enmarca

como un “proceder”; Jorge Cubides Camacho (2010, p.250) afirma que “encauza el

cumplimiento de las prestaciones”; Carlos Ignacio Jaramillo (1999, p.56) la cataloga como

“principio moderador y general del derecho”; Gianluca Falco (como se citó en Ordoqui, 2012,

p.106) la define como “una cláusula general”.

Respetuosamente y sin desconocer el reconocimiento que tienen los autores citados en el

párrafo anterior, no se comparte la categorización hecha por la mayoría de ellos al concepto de

buena fe. Lo anterior, teniendo en cuenta que, si bien implica una definición compleja y

genérica, ésta debe abarcar la totalidad de los elementos y diferentes especialidades que la

componen. De otra parte, el género de un concepto tampoco puede definirse como un concepto

en sí, sino que debe de relacionar elementos de su esencia y factores diferenciables con otros

conceptos.

De la doctrina examinada y con fundamento en las razones expuestas, se comparte la

definición presentada por José Luis de los Mozos (como se citó en Ordoqui, 2012), quien señala

que:

[…] se trata en definitiva de una norma abierta, de un verdadero estándar jurídico utilizado

para responder a las necesidades del caso. (…) tratándose de un principio general del derecho

expresado en una cláusula general, su contenido y sus funciones deben determinarse en cada

caso. (p.97)


De las diferentes aproximaciones a la definición del principio de la buena fe presentadas

anteriormente, puede concluirse que es un concepto de compleja precisión, pues su aplicación

tiene la cobertura de una dimensión considerable y dirigida a cualquier tipología contractual. No

obstante, pese a la pluralidad de definiciones, los conceptos presentados comparten en común

algunos elementos que -sin pretender llegar a un concepto definitivo (lo cual sería atrevido e

imperfecto)- pueden ser identificados permanentemente en dicho principio:

a. Es bilateral, pues no está encaminado a una sola parte de la relación contractual sino a

todos sus integrantes.

b. Es una respuesta a la necesidad de justicia, ya que teleológicamente se enmarca en

proteger los intereses de ambas partes.

c. Es abierto y de aplicación determinable en cada caso específico, en la medida en que se

desarrolla el silogismo entre la premisa mayor y la premisa menor.

d. Es una herramienta de protección y seguridad jurídica para las partes en una relación

contractual, pues con él se materializa o se precisa el principio universal de no hacer o causar

daño a nadie, pues el contrato no puede ser un vehículo jurídico para atentar lícitamente contra

los derechos del co-contratante.

e. Es permanente en toda la relación jurídico-contractual, desde la formación del contrato

hasta su terminación y liquidación, incluso tiene implicaciones post-contractuales, tal y como lo

señala Angi Liset Sánchez Saavedra (2017):

El contratista garantizado no sólo tiene obligaciones contractuales, sino también post

contractuales que surgen después del vencimiento del plazo del contrato. Esencialmente, este

tipo de obligaciones está relacionado con el deber de garantizar la estabilidad de los trabajos


realizados, el buen funcionamiento de los bienes entregados o la calidad del servicio prestado.

(p.8)

f. Corresponde a un derecho de acto y no solamente de intención, es decir implica

exteriorización de voluntad (actos positivos –debidas diligencias-) y omisión de conductas

negativas (que causen daño al co-contratante o a la relación jurídico-contractual).

g. Es antónimo de ingenuidad y descuido. La buena fe no corresponde a recargar en el co-

contratante la responsabilidad de ausencia de daño, sino que implica el asumir una postura

conjunta con él para con la relación jurídica contractual, persiguiéndose el éxito de esta: la

satisfacción recíproca, equitativa y proporcional de necesidades.

h. Su aplicación es un mecanismo preventivo de conflictos y controversias contractuales.

i. Es verificable y exigible. Al ser una norma –aunque abierta-, contiene los elementos de la

esencia normativa (hecho y consecuencia), solo que tanto el hecho como su proporcional

consecuencia, debe determinarse en el silogismo de cada caso en particular. Es como despejar

una “x” en una operación matemática.

j. Es una limitación al principio de la autonomía privada y de la autonomía de la voluntad,

en la medida en que dicha libertad no es absoluta, sino enmarcada en un comportamiento ausente

de daños causados entre co-contratantes.

A diferencia de la categorización conceptual del principio de la buena fe, la frontalidad

objetiva de dicho principio presenta una tendencia homogénea en su marco de definición. Es así

como José Luis de los Mozos (como se citó en Ordoqui, 2012, p.121) se refiere a la buena fe

objetiva como “un modelo de conducta”; el profesor Gustavo Ordoqui (2012, p.132) la enmarca


como “modelo o regla de conducta”; el profesor Arturo Solarte (2004, pp.287-288) se refiere a

ella como “la conducta o al comportamiento”.

En el mismo sentido, en relación con el concepto de la buena fe objetiva “[…] introduce en el

contenido de las obligaciones deberes coherentes con un modelo de comportamiento objetivo, el

del bonus vir, que se expresa a través de las reglas de honestidad y corrección, propias de dicho

modelo” (Neme, 2009).

En síntesis, según lo planeado por la profesora Martha Neme (2009), la buena fe objetiva

“[…] presupone que se actúe con honradez, probidad, honorabilidad, transparencia, diligencia,

responsabilidad y sin dobleces, entre otros deberes que emanan de permanentemente de su

profuso carácter normativo” (pp.49-50).

Dada la exploración hecha al principio de la buena fe objetiva, por las razones expuestas se

evidencia que éste, en sentido amplio, es aplicable y aporta a la solución de los aspectos

complejos descritos en el contrato estatal de obra DP.

No obstante, se considera necesario también analizar, en sentido estricto, la determinación y

el alcance de los deberes de conducta derivados de la buena fe objetiva en el contrato estatal de

obra DP.

4.1. Determinación de los deberes de conducta en el contrato estatal de obra regido por

el derecho privado

Como parte de la doctrina que respalda a los deberes de conducta como comportamientos

derivados de la buena fe objetiva, se encuentra a la profesora Mariana Bernal (2013), quien

señala que:


En virtud de la función de integración del principio general de la buena fe, existen deberes

que deben asumir las partes, aun sin haberlos pactado de forma expresa, como el deber de

información, de lealtad, de reserva, de coherencia, de colaboración, entre otros. (p.2)

Se evidencia entonces, que es pacífica la doctrina en relación con la buena fe objetiva, en

cuanto a que ésta se manifiesta a través de la imposición -a las partes de la relación jurídica- del

cumplimiento de deberes de conducta o comportamiento.

Examinada la doctrina en relación con el principio de la buena fe objetiva, es válido

preguntarse en primer lugar si los deberes de conducta son aplicables o no al contrato estatal de

obra DP, y, en caso positivo, cuál es la determinación y el alcance de esa aplicación. Es decir, si

son aplicables estos deberes ¿deben tener una aplicación general o, tienen una aplicación especial

ante la combinación de principios y normas tanto de derecho público como de derecho privado?

Como aporte a la respuesta de la pregunta anterior, debe tenerse en cuenta que es la función

integradora de la buena fe la que compensa vacíos no previstos por la voluntad de las partes -no

por presunción sino por el poder normativo y objetivo del principio- (Solarte, 2004, p.312) y, que

es de esta función de la que derivan unos comportamientos objetivos que no están explícitos en

el contrato, se analizan a continuación los principales deberes de conducta.

4.1.1. Deber de información.

El deber de información es quizá uno de los más destacados e importantes deberes de

conducta, y uno de los que mayor acogida ha tenido en el campo jurídico. Bianca, (como se citó

en Ordoqui, 2012) señala que “la parte confía en que fue informada correctamente y sobre eso

toma la decisión” (p.267); lo cual es ratificado por el Profesor Ordoqui (2012) al concluir que:


[…] el deber de informar en la instancia de las tratativas es particularmente relevante pues de

él depende la tutela de libertad de contratar (libertad negocial). Se debe informar sobre lo que

se conozca de la operación, actuando en forma diligente y que puedan ser circunstancias

determinantes de la decisión de contratar. (p.267)

El profesor Ernesto Rengifo García (2010) establece acertadamente en un reconocido artículo

que:

[…] la información debe ser exacta, suficiente y completa. Y que “en el curso de los tratos

preliminares, cada parte tiene el deber de informar a la otra sobre todas y cada una de las

circunstancias de hecho y de derecho, que conoce o debe conocer, y que permitirían a la otra

parte adquirir conciencia de la validez del contrato y del interés en su celebración”. (p.37)

Por su parte, Jorge Cubides Camacho (2010) precisó, en relación con el deber de información

que:

Es un deber que se cumple esencialmente en dos sentidos: suministrando cada parte a la otra

la información que se estime adecuada y suficiente para que pueda quedar enterada de las

circunstancias en que sería celebrado el contrato, de las expectativas que puede abrigar con su

celebración, los riesgos que puede correr, las garantías o seguridades con que puede contar; y

por otro lado, que no siempre se valora adecuadamente, informándose cada parte a sí misma

de tales circunstancias, expectativas, riesgos y seguridades, de manera que si con la

información recibida no alcanza a quedar suficientemente enterada, investigue, pregunte y


busque identificar los factores y elementos que, con los recibidos, le permitan alcanzar la

suficiencia de información. (p.255)

Es uno de los deberes que mayor énfasis ha tenido en la responsabilidad precontractual y

contractual, “es el que genera la confianza pre-contractual formada por la persuasión o seguridad

de que el actuar de una de las partes producirá́ un comportamiento favorable de la otra en aras de

la conclusión del contrato” (Barrientos, 2009). Es de tenerse en cuenta también que “la buena fe

no solo impone el deber de informar, sino, además, el de informarse” (De la Maza, 2010,

p.1711).

En consecuencia, la omisión de este deber puede ser sustancialmente perjudicial para el co-

contratante desinformado y, como lo señala Opazo (2013) “[…] siempre habrá́ una parte que

tendrá́ mayor conocimiento respecto del negocio que se está́ realizando, y en (sic) base a esa

discordancia de información de los precontratantes es que nacen obligaciones recíprocas entre

éstos” (p.5).

El deber de información tiene un nivel tan alto de relevancia en la voluntad de los co-

contratantes, que incluso en áreas del derecho tales como el derecho del consumo se analiza no

como un deber sino como una “obligación”, como lo ha expresado el Profesor Juan Carlos

Villalba (2012) “En las relaciones de consumo se trata de un deber primario que encuentra

asidero en el carácter tuitivo del mismo” (p.104). Se resalta igualmente que “los deberes

precontractuales de información suelen considerarse como medidas que tutelan la correcta

formación de la voluntad, favoreciendo un consentimiento libre y reflexivo” (De la Maza, 2010,

p.79).


No obstante, como se ha venido resaltando, los deberes de conducta no son exclusivos de una

sola parte en la relación contractual, sino que corresponden proporcionalmente a cada uno, y el

deber de información no es la excepción, lo cual es advertido también por el profesor Solarte

(2004):

[…] la existencia del deber de información no es contradictoria con la carga que a los

contratantes se asigna de informarse adecuadamente respecto de la materia sobre la que vayan

a contratar, para lo cual habrá́ que analizar las circunstancias concretas de las partes, su

entorno, sus aptitudes y sus particulares posibilidades de “auto informarse”, para determinar

hasta dónde llega el deber de informar y dónde empieza el terreno de las cargas que tienen las

partes en la contratación, en particular las cargas de “sagacidad” y ‘conocimiento’. (p.309)

Así mismo, se evidencia una estrecha relación del deber información con el de claridad, tal y

como lo señala Iriana Aponte Díaz (2014) al manifestar que “la información publicada debe ser

veraz, responsable, ecuánime, eficiente y oportuna, de donde se colige el deber para la

administración, de establecer objetivamente cuál es la necesidad y cómo dar solución a la

misma” (p.189).

Con base en los anteriores planteamientos, se evidencia en primer lugar, que el deber de

información no solo tiene su fundamento en el principio de la buena fe objetiva, sino que se

articula con el cumplimiento del requisito especial de validez de los negocios jurídicos

denominado “consentimiento”, ya que la suficiencia de información de las partes determina

sustancialmente la decisión de perfeccionar el negocio jurídico y, por el contrario la insuficiencia

de información puede viciar el consentimiento (error) para dicho negocio. En segundo lugar, se


evidencia que el deber de información no es unilateral, sino que corresponde a las partes o co-

contratantes informar e informarse proporcionalmente a la complejidad del negocio jurídico.

Sin embargo, en el contrato estatal de obra DP no implica per se, que los co-contratantes

tengan un deber absoluto e ilimitado, de informarse absolutamente todo, pues “en todas aquellas

ocasiones en las que, sin establecer explícitamente el deber o fijar su sanción, el legislador

provee al juez de herramientas suficientes para determinar si, en el caso concreto, existe o no un

deber de informar” (De la Maza, 2011, p.117), de manera que es en cada caso particular en que

se debe analizar la aplicación específica de la exigencia y la dimensión de cada deber de

conducta.

Siguiendo al profesor De la Maza (2009) puede ocurrir que “en ciertos supuestos, la buena fe

justifique la imposición de un deber precontractual de informar, pero también podrá suceder que,

en otros supuestos, la buena fe justifique que, en un determinado caso, no se exija informar”

(p.7). De otra parte, se comparte lo señalado con el profesor Monsalve (2011) en cuanto a que la

buena fe “es una regla o norma que se aplica a las situaciones concretas y origina deberes

jurídicos específicos en cada caso particular” (p.502).

La importancia del cumplimiento de este deber se demuestra por sí misma, en el sentido en

que muy seguramente, de haberse conocido la información por quien debiera conocerla, la

controversia contractual se hubiera evitado. Como lo señala Carlos Chinchilla (2011):

[…] el deber de información contractual se convierte en un tema de gran envergadura, que

adquiere cada vez mayor entidad, en cuanto incide en la legitimidad del contrato, el contenido

de las obligaciones de las partes y la propia interpretación del negocio. (p.328)


4.1.2. Deber de Consejo.

Aunque personalmente se considera que el deber de consejo se encuentra inmerso dentro del

deber de información, vale la pena rescatar lo expuesto por el profesor Solarte (2004) quién es

uno de los pocos –quizá el único- doctrinante que hace esa distinción –la cual se considera

acertada-:

Con puntos comunes con el deber de información, el deber de consejo se caracteriza porque el

obligado a suministrarlo realiza una valoración de la información objetiva a su alcance, y, con

base en un análisis de ventajas y desventajas, advierte o disuade a quien debe recibir el

consejo sobre las consecuencias que tendría el tomar una decisión en uno o en otro sentido.

Quien recibe el consejo tiene completa libertad para evaluar los aspectos favorables y los

desfavorables de la opinión que se le ha suministrado y adoptar la decisión que mejor le

convenga, razón por la cual de los efectos que para él se deriven por la determinación

adoptada no se podrá́ hacer responsable a la persona que haya dado el respectivo consejo.

(p.309)

Con frecuencia, en la relación contractual existe una parte que conoce el objeto y alcance del

negocio jurídico mucho mejor que la otra, y el cumplimiento del deber de consejo permite, en

primer lugar, dar equilibrio al conocimiento del objeto del negocio y, en segundo lugar, un

consentimiento más transparente y racional sobre la decisión a tomar.


4.1.3. Deber de Claridad.

En la misma línea de los deberes de información y de consejo, el deber de claridad

complementa el cómo debe transferirse la información. Por ello Bianca (como se citó Ordoqui,

2012) señala que:

La buena fe en las tratativas y en la formación del contrato lleva a exigir que se actúe con

claridad, evitando lenguaje susceptible de no ser plenamente comprendido por la contraparte.

No es admisible explotar la falta de claridad en perjuicio de la otra parte. En lo que se escribe,

en lo que se habla, o en lo que se muestra, debe existir transparencia. (p.273)

La realidad fáctica evidencia que este deber con frecuencia es incumplido, tal y como lo

señala Felipe Vallejo (2007):

La falta de claridad en la contratación de obras públicas, la confusión de tareas y obligaciones

entre los diferentes actores (por eso conceptualmente son distintos los profesionales y

distintos sus contratos) ha propiciado que constructores e interventores invadan la órbita

propia de los diseñadores con la excusa legal de estar colaborando con la entidad estatal al

logro del proyecto. (p.117)

En el contrato de obra con sistema de precios unitarios es relevante que se detallen los ítems

ejecutados y pagados, así como los pendientes de pago, de manera que deben quedar claro para

las partes el resultado de toda la ejecución contractual. Así mismo, de acuerdo con el profesor


Jesús González Pérez (1983): “La buena fe implica un deber de comportamiento, que consiste en

la necesidad de observar en el futuro la conducta que los actos anteriores hacían prever”.

Siendo el consentimiento un requisito de validez del negocio jurídico, la claridad sobre el

objeto contractual, el alcance del contrato y toda la información relacionada con este debe ser

absolutamente clara, de tal manera que no existan dudas sobre lo que se quiere contratar y los

elementos de la naturaleza y accidentales del negocio jurídico. No pocas veces se incurre en error

en el objeto por la ambigüedad o falta de claridad en la información de las tratativas, lo cual sin

duda deriva en una controversia jurídica; de allí la importancia del cumplimiento de este deber.

4.1.4. Deber de Confidencialidad.

Sin duda, el siglo XXI es el siglo de la información, y ésta es el principal activo estratégico de

una organización. De ahí que el tratamiento de la información sea tan importante y debe darse de

una manera cautelosa y prudente.

No en vano en el derecho privado, especialmente en las tratativas de negocios jurídicos o fase

precontractual –aún sin perfeccionarse el contrato- se suscriben contratos independientes o

acuerdos de confidencialidad, que no son otra cosa que la búsqueda del cumplimiento del deber

de confidencialidad entre las partes -en aquellos datos que son reservados, clasificados o

sensibles-.

En relación con la confidencialidad, el profesor Ordoqui (2012) señala entre otros aspectos

que “[…] ese deber se encuentra presente, aunque las partes no lo dispongan así expresamente”

y, “[…] si se transgrede el deber de confidencialidad, se pueden causar daños que deben ser

resarcidos” (p.274).

De lo anterior se evidencia que el deber de confidencialidad no depende de un pacto expreso

entre las partes, sino que es una verdadera obligación de no hacer o de no realizar conducta


alguna relacionada con la divulgación de información que pueda derivar en un daño al co-

contratante o a terceros.

4.1.5. Deber de Custodia o Cuidado.

En coherencia con el interés o la finalidad negativa de las partes en donde se busca el evitar

causar daño a la otra, se suma un interés de protección de una parte a la otra, de manera que se

pueda llevar la relación contractual (desde su formación hasta su liquidación) sin causar daño en

la persona del co-contratante o en sus bienes.

Quizá una de las mayores dificultades de este deber corresponde al establecimiento de sus

límites, lo cual se responde dependiendo de cada caso en concreto. En relación con la custodia o

cuidado, el profesor Ordoqui (2012) establece que en la etapa precontractual puede suceder que:

Uno de los participantes entregue a la otra parte de su análisis o estudio determinados bienes o

documentos sobre los que luego se pretende sustentar el acuerdo. Quien recibe estos bienes o

documentos debe custodiarlos y actuar con la prudencia y diligencia de buen padre de familia

para que los mismos no sean extraviados.

[…] aquí no solamente opera el deber de no dañar, sino que desde el principio de la buena fe

surge el deber de protección, custodia y conservación. (p.275)

El deber de cuidado es otro de los deberes de conducta que no depende del pacto expreso

entre las partes sino del interés negativo (no hacer daño) del principio de la buena fe objetiva.

Sumado a ello, el cumplimiento de este deber corresponde a la honra de la confianza que se

genera dentro de un negocio jurídico, es decir, que el hecho de no pactarse expresamente una


obligación de cuidado le permite a la parte omitir diligencia en preservar un bien (corporal o

incorporal) que le fue confiado con motivo del negocio jurídico o de las tratativas preliminares.

4.1.6. Deber de Seguridad.

Este deber se encuentra dentro de la misma línea de interés o finalidad negativa. Busca

proteger al co-contratante de sufrir daño alguno generado por la relación inter-partes. El profesor

Solarte (2004) señala en relación con el deber de seguridad que:

[…] consiste en evitar que sean lesionados intereses personales o patrimoniales de la

contraparte, especialmente aquellos referidos a la protección de su vida e integridad física.

Estos deberes, aun cuando han sido identificados con relaciones de particular naturaleza,

como serían la relación laboral o el contrato de transporte de personas, hoy en día se

consideran predicables de todas aquellas relaciones contractuales en las que la ejecución de la

prestación principal pueda poner en riesgo o peligro bienes personales o patrimoniales de la

otra parte de la relación. ‘Se trata de deberes que surgen frente a los peligros derivados del

contacto social al que la relación obligatoria debe necesariamente dar lugar’. (p.307)

4.1.7. Deber de Coherencia.

La doctrina ha concebido dentro del deber de coherencia (término bastante general y

equívoco) diferentes facetas o formas de presentación. De acuerdo con Jorge Cubides (2010):

En general debe tratar de observar cada una de las partes una actitud consistente o congruente,

tanto respecto de la otra parte, en cuanto al sentido razonable de su aspecto contractual (…)

como respecto de su propia conducta a lo largo de la ejecución del negocio. (p.268)


De acuerdo con lo señalado anteriormente, el principio de buena fe objetiva impone a las

partes una conducta razonable, leal, sin sorpresas para su co-contratante. Para la profesora

Mariana Bernal (2013) “La importancia de la confianza en las relaciones jurídicas ha sido un

tema que ha preocupado desde siempre al derecho y en materia de contratos cobra una relevancia

especial en la actualidad” (p.293).

En relación con la coherencia, el profesor Neira (2013) dispone que “[…] entre los deberes

precontractuales de quienes participan de las tratativas preliminares está el deber de lealtad, que

exige llevar adelante las negociaciones de buena fe, esto es, con el propósito efectivo de celebrar

un contrato” (p.319).

Cabe resaltarse que, la teoría de los Actos Propios es una derivación del deber de coherencia

(derivado del principio de la buena fe objetiva) y, de acuerdo con la profesora Mariana Bernal

(2010) “[…] se puede observar que nuestros jueces (…) utilizan cada vez más esta herramienta

en sus decisiones, pues es indispensable que las partes de un contrato observen un

comportamiento coherente en las diferentes fases del mismo” (p.255). Ahora bien, en relación

con la doctrina de los actos propios, como lo señala Marcelo López (2009) “la Corte

Constitucional dejó sentado, a nuestro juicio con caracteres definidos y argumentos

inconmovibles, el principio de que la doctrina de los actos propios se aplica además de los

particulares, al Estado y a los jueces y tribunales” (p.195). Así mismo, como lo señala Alfredo

Bullard (2010) “De alguna manera prohíbe o establece límites a las partes para que estas puedan

tener una doble personalidad. Según esta Doctrina no es legítimo desconocer con la mano

izquierda lo que hace con la derecha” (p. 52).

Por ello “la infracción al deber general de ejecutar de buena fe los contratos constituye un

supuesto de incumplimiento o, al menos, de cumplimiento imperfecto, con independencia de que


las estipulaciones expresas del contrato hayan sido cumplidas” (Valladares, 2014, p.1). No debe

olvidarse que “El deber de lealtad puede traducirse como un deber de definir procedimientos

decisionales que representen adecuadamente los intereses y en un deber de informar las partes

contratantes acerca de las decisiones que afectan a su esfera” (Gómez, 2013) y que “el deber de

veracidad constituye la primera y más elemental forma de lealtad” (Hunter, 2008, p.155).

Adicionalmente, se desataca que la Agencia Nacional de Contratación Colombia Compra

Eficiente ha señalado que “la administración ha necesitado desde siempre contratar con

particulares o empresas para la realización de algunos de sus fines. Sólo por medio de actos de

autoridad estatales no resulta eficaz y oportuna la gestión pública” (Sánchez, 2010, p.577), y de

otra parte se resalta que “[…] la contratación pública constituye la columna vertebral del

movimiento de la riqueza y la forma como el Estado y los particulares (…) se vinculan a

proyectos destinados al mejoramiento de la calidad de vida y al desarrollo económico” (Silva,

2014, p.23). Estas dos premisas implican que, así como los contratistas del Estado son

colaboradores de este para el cumplimiento de estos fines –diferencia sustancial con la

contratación privada, en donde principalmente existe un ánimo de lucro-, así mismo el Estado

debe honrar de manera leal, coherente, transparente y oportuna su obligación de pagar los

servicios recibidos o los bienes adquiridos.

Uno de los principales factores expresados por los gremios privados es la desmotivación en

participar en los procesos de contratación, dados los largos retrasos de varias entidades

contratantes en el pago de sus obligaciones económicas. Por ello, desde lo planteado por la

doctrina, se puede evidenciar que sí existe una exigencia al deber de coherencia y lealtad, de

responder a la mutua confianza –confianza en que el co-contratante va a cumplir con sus

obligaciones sin una serie de requerimientos e insistencias. Esto ha sido señalado por Lorena


Segura (2015) a afirmar que “el principio de Confianza Legitima (…), es una derivación del

principio de seguridad jurídica, (…) y principalmente del principio de la buena fe, a tal punto que

se puede afirmar que este es el género y la especie” (p.298).

De otra parte, también debe analizarse la exigencia de este deber en cada caso concreto, pues

“no es difícil deducir que mientras la confianza excesiva puede llevar al individuo, en algunos

casos, a actuar ‘negligentemente’; la confianza reducida, o la desconfianza, podría llevar a los

individuos fatídicamente a no contratar” (Monroy, 2011,p.66).

Autores como Diez Picazo (como se citó en Valenzuela y Barcia, 2003) permite aclarar más

lo que significa atentar o incumplir las conductas derivadas de la buena fe al señalar que

“Infringe la buena fe quien hace valer un derecho que ha adquirido mediante una conducta

desleal, (…) quien desarrolla una conducta contradictoria con su comportamiento anterior, quien

pretende más de lo que prometió” (p.15). Bajo esa premisa lo que se busca es que con

fundamento en la confianza legítima “la autoridad pública no pueda adoptar medidas que

resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de

aquella, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones”

(Cortés, 2008, p.11).

En el caso de las obras (construcción), según el Ingeniero Mario Campero (1992), el deber de

coherencia reviste especial importancia, ya que:

En resumen, para disminuir los riesgos de reclamos, los documentos del contrato:

- deben ser coherentes con la información de terreno disponible y con la calidad que se espera

del diseño.

- deben repartir juiciosamente los riesgos esperados.


- deben ser claros, sin ambigüedades, tanto en el alcance de la obra por ejecutar como en las

responsabilidades de las partes.

En síntesis, como lo señala el profesor Hinestrosa (2015) “La buena fe, tomada a partir del

cumplimiento de los deberes de lealtad y corrección, ha cobrado en el derecho contemporáneo y

en la vida de relación realce e importancia de gran alcance” (p.7).

Por ello, el deber de coherencia es quizá, después del de información, uno de los

comportamientos más completos (dadas sus múltiples manifestaciones) y más definidos en

relación con la conducta a desarrollar como se verá a continuación en la descripción de las

principales manifestaciones de este deber de conducta:

4.1.7.1. Confianza Legítima.

En relación con la confianza legítima, Cubides (2010) ha establecido que “La actividad y

conducta de las partes, (…) crea un clima de mutua confianza sobre lo que cada parte debe

realizar y lo que puede razonablemente esperar de la otra en el deber conjunto de realizar sus

expectativas concretas” (p.268).

4.1.7.2. La apariencia fundada.

En relación con esta manifestación del deber de coherencia, Cubides (2010) establece que:

Cuando situaciones o derechos están configurados de modo de crear un aspecto o forma

exterior que lleva a un convencimiento natural de ser lo más probable, eso que así aparece y

fundamente convence se convierte en regla y marco para la ejecución de las prestaciones

derivadas del contrato. Así, la actuación conforme a la apariencia resulta válida. (p.269)


Por su parte, el autor italiano Angelo Falzea, (como se citó en Bernal, 2008) se refiere a la

apariencia como “el aparecer de lo irreal como real dentro de un caso de pública experiencia,

en virtud de relaciones socialmente reconocidas de significación no simbólica, que por su

misma viene a suscitar efectos de derecho” (p.314).

Teniendo en cuenta lo teórica que resulta la definición inicial, se recurre a una explicación

más detallada hecha por Cubides (2010):

Desde luego no puede pedirse a toda persona una verificación minuciosa o detallada que exija

condiciones de extrema viveza y alerta y penetre reservas e intimidades. Se pedirá lo que en

las circunstancias resulte razonable, lo que una persona normal, con diligencia y buena fe

habría realizado, o aquello de que se habría abstenido, en su tarea de realizar la expectativa

concreta que originó el contrato. (p.270)

4.1.7.3. Los Actos Propios.

La acogida que ha tenido esta teoría se ha visto manifestada por diferentes doctrinantes como

Jorge Cubides (2010), Martha Lucia Neme (2003), Lisandro Peña Nossa (2006) y la profesora

Mariana Bernal (2008), quien afirma que:

A nadie le es lícito invocar un derecho en contradicción a su conducta anterior. Lo anterior

muestra como ‘nadie puede variar de comportamiento injustificadamente, cuando ha generado

en otros la expectativa de comportamiento futuro’. Se constituye así́, un límite al ejercicio de

un derecho subjetivo con el fin de obtener, en las relaciones jurídicas, un comportamiento

consecuente de las personas y el respeto del principio constitucional de la buena fe. (p.309)


Como ejemplo de lo anterior, aplicado al contrato de obra, se resalta la afirmación del

Ingeniero Jaime Jiménez Ayala (Jiménez, 2003), quien con un gráfico ejemplo describe esta

teoría de los actos propios al afirmar que:

Nada impide al contratista, una vez aprobada la modificación, promover la resolución del

contrato inicial y, así́, no obligarse a ejecutar el modificado. No obstante, si el contratista dio

su consentimiento durante la tramitación del reformado, la Administración puede entender

que se ha vinculado al mismo. Iría contra el principio de buena fe que tras prestar su

conformidad durante la tramitación del reformado el contratista promoviera la resolución del

contrato. (p.327)

Las tres manifestaciones vistas del deber de coherencia (confianza legítima, apariencia

fundada y teoría de los actos propios), son un claro reflejo de que la conducta de los co-

contratantes debe ser leal, transparente y honesta. Aunque son vocablos de compleja definición y

que en principio suenan abstractos, subjetivos e intangibles, es altamente viable realizar un

silogismo en el análisis de cada caso en particular.

4.1.8. Deber de seriedad.

En virtud de este deber se busca el cumplimiento de una actitud veraz y sensata en la relación

jurídica, incluso en la etapa precontractual que es quizá en donde mayor manifestación tiene la

exigencia de este deber, tal y como lo señala Cubides (2010):

Una importante aplicación de este deber de seriedad se da en la ruptura de las negociaciones

encaminadas a cerrar el negocio, especialmente cuando las partes han avanzado en las


definiciones y determinaciones de él, pero no han convenido o acordado la posibilidad de

retractación con pena pecuniaria por hacerlo o sin ella.

[…] no se pretende sostener desde luego que las partes en esta etapa preliminar no puedan

arrepentirse en su propósito negocial, ni que en razón de la información recibida y los

estudios adelantados al efecto no puedan cancelar su proyecto de negociación porque no

satisface sus expectativas. (p.260)

Aunque pareciera inconcebible la falta de seriedad en la formación de negocios jurídicos, la

realidad refleja que es frecuente el retiro injustificado de las tratativas generando en algunos

casos daño a alguna de las partes; sumado a que, ante la ausencia de un contrato, no parecería

posible la asignación de una responsabilidad jurídica. Sin embargo y, de acuerdo con la doctrina

“los constructores incurrirán en responsabilidad civil contractual cuando los daños que causen se

produzcan como consecuencia de la transgresión de deberes jurídicos singulares y concretos que

hayan asumido previamente frente a personas determinadas” (Solarte, 2014).

El deber de seriedad corresponde también al interés negativo (no hacer daño) del principio de

buena fe objetiva y, en la medida en que es frecuente el retiro de las tratativas o la negativa a las

suscripciones del contrato es común encontrar en la etapa de formación del contrato garantías

(pólizas) que amparen la seriedad de la oferta con el fin de indemnizar eventuales daños en caso

de que se materialicen estos hechos.

4.1.9. Deber de preservar el equilibrio.

Dentro de los contratos bilaterales onerosos como el contrato de obra, se persigue una

conmutatividad de las prestaciones, una equivalencia entre lo que se da y se recibe -tal vez no a


un nivel detallado y cuantificado-. No obstante, si bien esta conmutatividad corresponde a un fin,

el medio corresponde a los deberes de las partes para llegar a este fin. No obstante, pocos

doctrinantes se han referido a este deber derivado de la buena fe objetiva en la fase de ejecución

contractual. Dentro se ellos se encuentra el profesor Cubides (2010), quien señala que:

Se trata de preservar el equilibrio en razón de la actuación y la voluntad de los contratantes, lo

que excluye casos y situaciones que pueden presentarse por la obra de lo fortuito, sin lesión

alguna de la buena fe y cuyas consecuencias se rigen por destinos diferentes. (p.274)

Ello implica que el incumplimiento de este deber no opera por un hecho externo a las partes

(teoría de la imprevisión) sino que puede ser producto de condiciones “abusivas” entre los co-

contratantes.

Debe tenerse en cuenta que estoshurt deberes tienen su exigencia en todas las etapas

contractuales en donde se observa una obligación exigible propia de la etapa de ejecución del

contrato, por ejemplo y en el caso del deber de equilibrio “[…] emanado del principio de la

buena fe, se les exige a los extremos negociales preservar el equilibrio de las prestaciones y

procurar su saneamiento por sí mismas o con la intervención del juez” (Hurtado, 2015, p.72).

Sin embargo, también debe tenerse en cuenta, que el deber de conservar el equilibrio debe

contemplar una excepcional posibilidad, y es que el contrato de obra aún regido por el derecho

privado, por disposición de leyes especiales puede contener cláusulas excepcionales que en uso

del ius variandi superen los límites propios de esa facultad unilateral:


[…] nada impide que el Estado al discutir el contenido del contrato acuerde libremente las

reglas a las que ha de someterse para su cumplimiento, por encima de las normas de carácter

supletivo y de la costumbre mercantil, siempre que en sus actuaciones busque la realización

de sus propios fines, definidos en la Constitución Política y la Ley. (Dussán, 2005, p.38)

4.1.10. Deber de indemnidad.

Bajo el principio general de no causar daño al co-contratante, se encuentra el deber de

indemnidad como un complemento al deber de protección o de custodia. Ello en la medida en

que cada parte debe propender porque no sólo no se produzcan daños, sino que “por el contrario,

que el cumplimiento de sus prestaciones redunde en ventaja y provecho para cada uno de los

contratantes” (Cubides, 2010, p.279).

4.1.11. Deber de resarcir daños.

Este deber corresponde de manera universal a todas las etapas del contrato como proceso

(precontractual, contractual, post contractual). No obstante, tiene una mayor aplicación en la fase

postcontractual de la relación negocial, por cuanto, de acuerdo con el profesor Cubides (2010):

Esencialmente es pues este deber el que impone la buena fe en la etapa posterior y al final del

contrato. Se requiere la existencia de un daño, que casi siempre es ocasionado por

imprudencia o descuido, aunque en ciertos casos puede ser producto de circunstancias ajenas

a la voluntad de las partes que, no obstante, por la mora o falta de una adecuada

programación, debe indemnizarse. (p.283)


Este deber de resarcimiento guarda una estrecha relación con la obligación de saneamiento de

cualquier vicio del que se tenga conocimiento en la relación contractual, al tiempo que se ratifica

que los deberes de conducta derivados del principio de la buena fe objetiva se encuentran en

todas las etapas de la relación contractual y que son exigibles incluso cuando esta haya

terminado.

Determinados y analizados los principales deberes de conducta derivados del principio de la

buena fe objetiva, se hace necesario analizar si los mismos, de cara al contrato estatal de obra DP

son aplicables, y si lo son, cual es el ámbito de aplicación.

4.2. Aplicación de los deberes de conducta en el contrato estatal de obra regido por el

derecho privado

En relación con el contrato estatal de obra DP, se evidencia que los deberes de conducta

anteriormente determinados y analizados, en estricto sentido, son aplicables teniendo en cuenta

las siguientes razones:

En primer lugar, la buena fe objetiva y sus deberes de conducta se establecen de manera

abstracta a todos los contratos. La doctrina examinada se ha caracterizado por manifestarse en

una tendencia enfocada a que “su contenido y sus funciones deben determinarse en cada caso”

(De los Mozos, como se citó en Ordoqui, 2012, p.97).

En segundo lugar, no existe exclusión alguna, ni tácita ni expresa, en relación con la

aplicación de los deberes de conducta a la categoría del contrato estatal de obra DP,

materializandose así el principio jurídico universal del derecho privado en donde es viable

aquello que no esté prohibido (Ochoa, 2006).

En tercer lugar, porque el marco jurídico aplicable al contrato estatal de obra DP establece de

manera directa las normas que respaldan la vinculación de la buena fe objetiva -y entiéndase


dentro de ésta los deberes de conducta derivados- a dicho contrato resaltándose entre otras

disposiciones el artículo 83 de la Constitución Política de Colombia de 1991, el artículo 28 de la

Ley 80 de 1993, el artículo 1603 del Código Civil Colombiano y el 871 del Código de Comercio.

Debe tenerse en cuenta que “por la configuración e incluso la aplicación de la buena fe,

podemos concluir que se constituye en un principio con entidad propia en el campo del derecho;

es decir no sólo es un principio ético, sino también un principio jurídico” (Durán, 1998, p.65)

aunque no se conoce con precisión, si esta premisa aplica de manera autónoma y contundente en

las decisiones judiciales tomadas en el marco contrato estatal de obra DP.

Lamentablemente, consultada la realidad actual, el principio de la buena fe pareciera

desvanecerse en las relaciones contractuales de la actualidad, en donde la premisa no es la

confianza sino la desconfianza, las matrices de riesgo son de alta complejidad pues se parte de la

base del incumplimiento del co-contratante y no de su cumplimiento:

Se ha menoscabado el principio de la buena fe, de la lealtad contractual y en general de la

justicia, que se ha llegado a montar un negocio rentable sobre la base de la desconfianza, se ve

como en los contratos se pacta la obligación de obtener pólizas de seguros para el correcto

manejo de anticipos o de cumplimiento del contrato, o se constituyen fideicomisos como

garantía del cumplimiento de las prestaciones. (Del Hierro Hoyos, 2007, p.116)

Por esa desavenencia actual del principio de la buena fe, se reitera que debería

(compartiéndose la posición de un sector de la doctrina) tomar mayor fuerza la regla general del

cumplimiento no sólo de las prestaciones directas del respectivo contrato sino de los deberes de

conducta derivados de esas obligaciones.


En resumen, se evidencia con lo anterior que no existe duda del respaldo que le otorga la Ley,

y la doctrina a la aplicación y exigibilidad de los deberes de conducta derivados de la buena fe

objetiva en el contrato estatal de obra DP.

Ahora bien, de otra parte, siendo aplicables y exigibles estos deberes se hace necesario

relacionar su aporte o respuesta a los aspectos complejos del contrato estatal de obra DP:

En relación con la amplia definición del contrato estatal de obra, es el deber de claridad el que

mayor injerencia tiene en este aspecto complejo, dado que se hace necesario tanto para la entidad

contratante como para los interesados, participantes y oferentes contar con la seguridad de la

naturaleza jurídica del contrato a pactarse y que sea éste y no un contrato, por ejemplo, de

suministro o de instalación.

En relación con el alto volumen de información técnica, jurídica y financiera revisten especial

relevancia los deberes de claridad, información, lealtad y coherencia, en la medida en que una

suficiencia y correcta presentación de la información permite al participante estructurar de

manera adecuada su propuesta. Así mismo, al oferente le corresponde un deber de lealtad en la

medida que la entidad no es experta en el objeto contractual del proceso y eventuales errores en

los términos de referencia deben ser advertidos.

En relación con la categoría de ejecución sucesiva, ambas partes tienen un fuerte deber de

lealtad e información de manera que sufran el menor daño posible ante hechos ante hechos

imprevisibles ajenos a dichas partes.

En relación con la dualidad entre lo público y lo privado, así como la duda si la aplicación de

estos deberes es de carácter general o especial, se considera oportuno repasar las siguientes

precisiones:


a. La premisa de derecho público es hacer sólo lo expresamente reglado y la premisa de

derecho privado que es hacer todo lo que no esté prohibido.

b. La buena fe objetiva está positivizada en el derecho colombiano, tanto en el derecho

público como en el derecho privado.

c. El principio de buena fe objetiva tiene diferentes funciones dentro de la relación

contractual, tales como la función interpretativa, función integradora, entre otras.

d. De la función integradora del principio de la buena fe objetiva se derivan los deberes de

conducta de las partes en la relación contractual.

Con base en las anteriores precisiones, se hace necesario preguntarse adicionalmente, si al

contrato estatal de obra DP le son aplicables los deberes derivados exclusivamente en el marco

del derecho privado, o también los derivados del derecho público. Ante este punto, cómo se

evidenció anteriormente en la doctrina -posición que comparte el autor-, por el hecho de regirse

por el derecho privado, el contrato estatal de obra DP no ha perdido su naturaleza de contrato

estatal y, en consecuencia, también le son aplicables los principios (y deberes) de derecho

público.

Cabe resaltarse que los deberes de conducta, como forma de materialización de la buena fe

objetiva son normas o estándares jurídicos en blanco que se complementan de acuerdo con el

caso particular en concreto. Incluso, la misma positivización del principio de la buena fe lo ha

hecho tanto para el derecho público como para el derecho privado.

Así mismo, es válido afirmar que los deberes de conducta tienen también una aplicación en el

contrato estatal de obra DP como proceso y no sólo en su etapa de ejecución, un ejemplo de ello

–sin limitación- es que en la fase precontractual o fase de formación del contrato estatal de obra


DP tiene una especial relevancia el deber de información, o el deber de no retirarse

injustificadamente de las negociaciones.

En síntesis, los deberes de conducta aplican en las fases precontractual, contractual y post-

contractual del contrato estatal de obra DP.

De otra parte, es viable deducir, que pese a la diferencia entre las premisas de derecho público

y las de derecho privado, la aplicación de los deberes de conducta derivados de la buena fe

objetiva en el contrato estatal de obra DP no son excluyentes, ya que las fuentes normativas

aplicables (que han positivizado el principio) son tanto de derecho público como de derecho

privado. En consecuencia, el principio de la buena fe (y sus deberes de conducta) debe tener una

aplicación simultánea en las dos áreas del derecho (público y privado) en cada caso en particular

en el contrato estatal de obra DP.

Lo anterior por dos razones a saber, la primera porque de acuerdo con lo analizado por Laura

Mosquera Martínez (2011), el principio de la buena fe objetiva se materializa en el derecho

público a través del cumplimiento del principio de legalidad:

Así las cosas, hemos destacado como particularidades del derecho administrativo que influyen

la forma de aplicar la buena fe, los siguientes. a) principio de legalidad […]

Ahora bien, cuando el principio de la buena fe se analiza al lado del principio de legalidad hay

que decir, por un lado, que se restringe un poco en la medida en que cada actuación de la

administración debe ceñirse a lo que la ley lo autoriza, dejándole a la buena fe un contenido

más general y abstracto; sin embargo, la buena fe está presente en mayor o menor medida

siempre.


[…] La diferencia práctica que se presenta respecto de la buena fe en consideración al

principio de legalidad que gobierna al derecho administrativo, no así en el derecho privado, es

la siguiente: En la medida que los particulares pueden hacer no solo lo que está permitido por

en la ley, sino todos los negocios, convenios y demás que no estén expresamente prohibidos, a

diferencia de la Administración, que en virtud del principio de legalidad solo podrán realizar

lo previsto en las normas, los particulares gozarán de una mayor libertad de configuración

contractual, lo que significará la presencia de la buena fe en una mayor extensión, pues deberá

estar presente en todas las creaciones de negocios y de estipulaciones que realicen los

particulares que no se encuentren previstas en la ley, pero que tampoco están prohibidas.

(p.68)

Lo anterior implica, desde la perspectiva del contrato estatal de obra DP, dada su naturaleza

estatal, el principio de la buena fe no puede desconocer y sobre pasar el de legalidad, sino por el

contrario, es a través de este (el principio de legalidad) que se manifiesta, tal y como lo ratifica

Diana C. Amanzo Parrado (2007) al señalar que:

[…] ninguna actuación administrativa es posible sin la previa atribución normativa de la

potestad correspondiente para producirla, ni tampoco dejando de lado los principios y valores

que constituyen el fundamento de un ordenamiento jurídico, porque todo ello es un

complemento, una base para el logro de los fines del Estado, entre los cuales se encuentran el

interés general y el bien común, por lo que una ley debe entenderse como el reflejo de la

voluntad de la sociedad. (p.201)


Por ejemplo, el artículo 3 de la Ley 489 de 1998 es claro al señalar que la función

administrativa está cobijada bajo la buena fe y, a su vez los principios de la función

administrativa corresponden a un requisito jurídico exigible para ciertas relaciones contractuales

se puedan regir por el derecho privado, como el caso de contratos estatales en los que no aplica

el Estatuto de Contratación Pública.

No obstante, dada la regulación por el derecho privado de este tipo de contratos, también le

asisten los deberes de conducta señalados en el Código Civil (Ley 57, 1887) y Código de

Comercio (Decreto 410, 1971) como consecuencia del régimen exceptuado del Estatuto de

Contratación Pública.

La segunda razón por la cual al contrato estatal de obra DP (siendo estatal) también le son

aplicables los deberes de conducta derivados del marco de derecho privado, consiste en la

remisión de normas del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, en la medida en que ni la Ley 80 de

1993, ni la Ley 489 de 1998, ni el artículo 3 del Código de Procedimiento Administrativo y de

lo Contencioso Administrativo (Ley 1437, 2011) definen con precisión la buena fe objetiva, lo

cual sí precisa, con un mayor arraigo, el derecho privado en los artículos 1603 del código civil

(Ley 57, 1887) y los artículos 863 y 871 del Código de Comercio (Decreto 410, 1971).

Por lo anterior, al evidenciar que los deberes de conducta son compatibles en sus fuentes

normativas públicas y privadas, la aplicación de estos es universal en el contrato estatal de obra

DP, en cuanto a que ambas son exigibles (pese a que puedan encontrarse premisas diferentes más

no excluyentes).

En síntesis, en el contrato estatal de obra DP, los deberes de conducta derivados del principio

de la buena fe (objetiva), tienen un alcance universal (único) aún cuando combina principios y

normas tanto del derecho público como del derecho privado, los cuales, no son excluyentes,


destacándose que, según Benjamín Moisá (Moisá, s.f.) “la vulneración culpable de tal deber

fundamenta una obligación de indemnización y, en determinadas circunstancias, otorga a la otra

parte el derecho a resolver el contrato” (p.6).

5. Conclusiones

Como conclusiones del presente artículo se pueden presentar los siguientes puntos:

a. La premisa de derecho público es hacer solamente lo que expresamente esté regulado y la

premisa de derecho privado es hacer todo aquello que no esté prohibido.

b. Dentro del derecho público se encuentra el Estatuto General de Contratación de la

Administración Pública, el cuál rige de forma “especial” la forma de las compras públicas del

Estado colombiano.

c. Lo no contemplado de manera “especial” por el Estatuto General de la Contratación de la

Administración Pública, se rige por el derecho privado (código civil y código de comercio).

d. Dentro de la contratación estatal existe un régimen exceptuado de la aplicación del

Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en donde esas relaciones

contractuales fuera de la cobertura se rigen por el derecho privado, sin que pierdan la naturaleza

de contrato “estatal”.

e. Un ejemplo de un contrato estatal que puede regirse por el derecho privado en Colombia

es el contrato estatal de obra el cual corresponde a la instalación, construcción, mantenimiento o

cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles (Ley 80, 1993, art. 32).

f. El contrato estatal de obra, dada la amplitud de su conceptualización, presenta una alta

cantidad de aspectos que deben tenerse en su formación, perfeccionamiento, ejecución,

terminación y liquidación, lo cual lo clasifica como un contrato de una naturaleza altamente

compleja en relación con la aplicación de normas y principios.


g. La complejidad en la aplicación de principios y normas jurídicas en el contrato estatal de

obra se incrementa cuando éste se rige por el derecho privado, dado que de la combinación de

áreas jurídicas (derecho público y privado) resultan posibles contrastes o diferencias.

h. La regulación en la norma positiva de las relaciones jurídico-contractuales (aún cuando

esta regulación sea detallada o incluso excesiva) no es suficiente para resolver los problemas

jurídicos presentados en las relaciones contractuales, y menos en aquellas en donde se presentan

dudas de aplicación entre principios y normas tanto de derecho público como de derecho

privado.

i. Un aporte a la solución del dilema anterior consiste en la aplicación de principios

universales del derecho, como por el ejemplo el principio de la buena fe.

j. La buena fe es un principio cuyo concepto es multi-significativo que ha cobrado vigencia

en las últimas décadas en el derecho contractual europeo y que progresivamente ha tomado

fuerza doctrinal y normativa en Colombia.

k. La buena fe es un principio único con bi-frontalidad subjetiva y objetiva. Es decir, la

buena fe es un solo concepto que (sin perder esa unidad) tiene dos ángulos de percepción: i) una

buena fe subjetiva que corresponde a la convicción interna inequívoca –pero equivocada- de un

sujeto de derecho de actuar de conformidad con el ordenamiento jurídico. ii) una buena fe

objetiva que corresponde a la imposición de un comportamiento honesto, leal y transparente por

parte de los participantes en una relación jurídica. Esta conducta se materializa a través del

cumplimiento de unos deberes concretos en cada uno de los aspectos de la relación jurídica

(información, coherencia, confidencialidad).

l. Los deberes señalados por la doctrina son enunciativos y no taxativos, ya que su

aplicación y exigencia depende de cada caso en particular.


m. La buena fe objetiva se ha positivizado en el derecho colombiano tanto en el área de

derecho público como privado, desarrollándose así el artículo 83 de la Constitución Política

Colombiana (1991).

n. La positivización de la buena fe objetiva se ha dado de forma progresiva en el derecho

público y privado, en el privado se da en las normas del código civil (Ley 57, 1887, art. 1603), en

el código de comercio (Decreto 410, 1971, arts. 1863-1871), en la Ley 256 de 1996 (art. 7) y en

la Ley 222 de 1995 (art. 23); así mismo en el derecho público se ha positivizado en el Estatuto

General de Contratación de la Administración Pública (Ley 80, 1993, arts. 5-28), en la Ley 489

de 1998 (art. 3) y en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo (Ley 1437, 2011, art. 3).

o. En el contrato estatal de obra (bajo el régimen de derecho privado), los deberes de

conducta derivados del principio de la buena fe (objetiva), tienen un alcance universal (único)

aún cuando combina principios y normas tanto del derecho público como del derecho privado,

las cuales, no son excluyentes.

p. La aplicación o cumplimiento oportuno de los deberes de conducta contribuyen

sustancialmente a la prevención de conflictos o controversias contractuales.


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6.2. Normatividad

Constitución Política de Colombia (1991).

Congreso de la República de Colombia. (15 de 01 de 2018). Ley 1882 de 2018, Por la cual se

adicionan, modifican y dictan disposiciones orientadas a fortalecer la contratación pública en

Colombia, La Ley de infraestructura y se dictan otras disposiciones.


expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.


dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de

actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública.

Congreso de la República de Colombia. (16 de 07 de 2007). Ley 1150 de 2007, Por medio de

la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se

dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos.


dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se

expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones

previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189.


dictan normas sobre competencia desleal.


modifica el Libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos

concursales y se dictan otras disposiciones.


Congreso de la República de Colombia. (28 de 12 de 1994). Ley 178 de 1994, Por medio de la

cual se aprueba el "Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial", hecho en

París el 20 de marzo de 1883, revisado en Bruselas el 14 de diciembre de 1900, en Washington

el 2 de junio de 1911, en La Haya el 6 de noviembre.


adiciona y reforma los códigos nacionales, la ley 61 de 1886 y la 57 de 1887.

Congreso de la República de Colombia. (1887). Ley 57 de 1887, Por la cual se expide el

Código Civil


expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Congreso de lo Estados Unidos de Colombia. (26 de 05 de 1873). Ley 84 de 1873, Código

Civil de los Estados Unidos de Colombia.

Presidente de la República de Colombia. (26 de 05 de 2015). Decreto 1082 de 2015, Por

medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación

nacional.

Presidente de la República de Colombia. (26 de 05 de 2015). Decreto Único Reglamentario

1082 de 2015, Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del sector

Administrativo de Planeación Nacional.

Ministro de Portección Social Delegatario. (18 de 08 de 2011). Decreto 2962 de 2011, Por el

cual se reglamenta el artículo 7° del Decreto 4819 de 2010 y se dictan otras disposiciones.

Presidente de la República de Colombia. (27 de 03 de 1971). Decreto 410 de 1971, Por el

cual se expide el Código de Comercio.

los deberes de conducta en el contrato estatal de obra

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