Ley del Derecho a la Ley del Derecho a la Consulta previa a Consulta previa a

los pueblos los pueblos indígenas u indígenas u originarios, originarios,

reconocido en el reconocido en el C169 OITC169 OIT

Programa de Pueblos Indígenas

Adjuntía del Medio Ambiente, Servicios Públicos y Pueblos Indígenas

Defensoría del Pueblo

Lima, 23 de setiembre de 2011

Convenio 169 Convenio 169 de la OITde la OIT

Convenio 169 Convenio 169 de la OITde la OIT

Tratado de Derechos Humanos

Parte del derecho interno (norma de

derechos humanos de rango constitucional)

Principio pacta sunt servanda.

Disposiciones exigibles ante tribunales nacionales e

internacionales Su incumplimiento o violación compromete

responsabilidades internacionales.

Art. 1º Ley 29785

Pueblos Pueblos IndígenasIndígenas

Sujetos de Sujetos de derecho del derecho del

C169 OITC169 OIT

(El C169 no define estrictamente quienes son pueblos indígenas.

Describe los pueblos que pretende proteger)

CRITERIO OBJETIVO: (1) continuidad histórica, (2) ligazón ancestral con el lugar que habitan, (3) propias y distintivas instituciones sociales, económicas, culturales y políticas.

CRITERIO SUBJETIVO: conciencia de su identidad indígena u originaria (criterio fundamental)

Criterios de Identificación de los PPII

Art. 5º, 6º y 7º Ley 29785Hay que tener en cuenta, que los dos criterios son

concurrentes.

Consulta y Consulta y Participación Participación

Derecho Participación ciudadana Participación en la gestión ambiental Consulta(C169)

Finalidad - Participar en la vida política, económica, social y cultural del país.

- Fiscalizar el correcto cumplimiento de los deberes de la administración pública (Ley 26300).

- PPII: adicionalmente, conocer sus apreciaciones sobre como entender el desarrollo y cómo garantizar la continuidad de su cultura.

- Información a la población sobre los proyectos que se van a llevar a cabo en su zona.

- Proporcionar aportes, comentarios y/o sugerencias en la gestión ambiental.

- Se tome en cuenta las opiniones de la población en el marco de toma de decisiones por parte de las autoridades.

- PPII: adicionalmente, conocer sus apreciaciones sobre como entender el desarrollo (en este caso, en materia ambiental).

- Garantizar que los pueblos indígenas puedan influenciar a través de su inclusión en los procesos de toma de decisiones del Estado, aquellas medidas administrativas o legislativas que pudieran afectarles directamente.

- Alcanzar un acuerdo o consentimiento a través del diálogo intercultural

Titular - Todos los ciudadanos - Todos los ciudadanos - Los pueblos tribales en países independientes; y

- Los pueblos en países independientes, considerados indígenas.

Mecanismos - Sufragio- Referéndum- Derechos de control

ciudadano- Constitución y

reconocimiento de partidos, movimientos y organizaciones políticas.

- Mecanismos de participación reconocidos.

- Audiencias públicas- Talleres participativos- Encuestas de Opinión- Buzones de Sugerencias- Comisiones Ambientales

Regionales y Locales- Grupos Técnicos- Comités de Gestión.- Otros.

- Proceso de diálogo intercultural entre el Estado y los pueblos, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente.

- Los mecanismos a ser utilizados no han sido definidos en el Convenio 169 de la OIT.

Participación ciudadana, Participación ciudadana en la gestión ambiental y Consulta

Derecho a la Derecho a la Consulta Consulta

Contenido Esencial Contenido Esencial

Derecho a la Consulta

¿Qué busca reconocer el Art. 6º del C169 OIT?

Art. 1º y 2º Ley 29785

Derecho a la Consulta

Contenido constitucionalmente protegido(STC 0022-2009-PI/TC; STC 0025-2009-PI/TC)

No forman parte del contenido: el veto o la

negativa de los pueblos indígenas a realizar la

consulta

Derecho a la Consulta

Contenido constitucionalmente protegido

Características esenciales del derecho a la consulta (TC)

Obligaciones que se derivan directamente del C169 en lo relativo a la regulación normativa del derecho a la consulta

Contenido esencial detallado

Art. 2º, 3º y 4º Ley 29785 Art. 9º, al 16º Ley 29785

1.- Diálogo intercultural

¿Cómo comprobar la existencia de la buena fe?(Sentencia 022-2009-TC)

Cuando se tenga que identificar si una medida afecta o no a pueblos indígenas

• Debe tenerse la voluntad de evaluar si una medida afecta a pueblos indígenas o no, y de qué manera.

• Si se identifica que una medida afecta directamente pueblos indígenas, debe tenerse la voluntad de informarles al respecto.

• Si se evidencia la falta de diligencia para alcanzar lo indicado, los PPII tienen derecho a utilizar vías judiciales para subsanar esta situación.

Cuando se esté desarrollando el diálogo entre el Estado y los pueblos indígenas

• Debe evidenciarse la voluntad de querer iniciar el proceso de diálogo y la voluntad de formar parte de este. •EL proceso de consulta debe llevarse a cabo de manera apropiada a las circunstancias. • Tomar en cuenta las costumbres de cada pueblo en el diseño y elaboración de la metodología para el proceso de consulta, el cual se debe dar además de manera participativa.• La metodología debe diseñarse tomando en cuenta que debe ser la más aplicable para cada caso;.• Deben tomarse e cuenta elementos como cuestiones relativas al clima y a la accesibilidad del lugar donde se va consultar.

En la actitud de quienes forman parte del proceso de consulta

• Los pueblos indígenas no deben negarse a llevar a cabo el proceso de consulta. • s representantes del Estado deben mostrar la mayor disponibilidad para que el desarrollo del proceso y la participación de la mayor cantidad de representantes de los pueblos indígenas.

En la actitud durante el desarrollo del proceso de consulta.

• Fortalecer la calidad de representación de las comunidades• Los representantes del Estado deben mostrar toda la voluntad de querer alcanzar un acuerdo o consentimiento sobre la medida matera de consulta.

Al momento de establecer plazos

• Los PPII deben contar con un plazo adecuado y razonable para la evaluación de la situación ante la cual se encuentran.

Pautas a fin de que se configuren claramente las etapas del proceso de consulta –Secuencia fáctica (TC)

De acuerdo con lo establecido en el artículo 8º de la Ley 29587, las entidades estatales promotoras de una medida legislativa o administrativa, deberán cumplir las siguientes etapas mínimas al llevar a cabo un proceso de consulta:

a) Identificación de las medidas legislativas o administrativas que debe ser objeto de consulta.

b) Identificación de los pueblos indígenas u originarios a ser consultados.

c) Publicidad de la medida legislativa o administrativa.

d) Información sobre la medida legislativa o administrativa.

e) Evaluación interna en las organizaciones de los pueblos indígenas u originarios sobre las medidas legislativas o administrativas que les afecten directamente.

f) Proceso de diálogo entre representantes del Estado y representantes de los pueblos indígenas u originarios.

g) Decisión.

Entidad Competente Órgano Técnico Especializado en materia indígena del Poder Ejecutivo

Viceministerio de InterculturalidadMinisterio de Cultura

Las entidades del Estado que van a emitir medidas legislativas o administrativas relacionadas de forma directa con los derechos de los pueblos indígenas son las competentes para realizar el proceso de consulta.

Poder LegislativoMinisteriosGobiernos RegionalesGobiernos Locales

Tiene como funciones:

• Concertar, articular y coordinar la política estatal de implementación del derecho a la consulta. •Brindar asistencia técnica y capacitación previa a las entidades estatales y a los pueblos indígenas, así como atender las dudas que surjan en cada proceso en particular. •Mantener un registro de las instituciones y organizaciones representativas de los pueblos indígenas e identificar a las que deben ser consultadas respecto a una medida administrativa o legislativa. • Emitir opinión, de oficio o a pedido de cualquiera de las entidades facultada para solicitar la consulta, sobre la calificación de la medida legislativa o administrativa proyectada por las entidades responsables, sobre el ámbito de la consulta y la determinación de los pueblos indígenas, a ser consultados. • asesorar a la entidad responsable de ejecutar la consulta y a los pueblos indígenas que son consultados en la definición del ámbito y características de la consulta.•Laborar, consolidar y actualizar la base de datos relativos a los pueblos indígenas y sus organizaciones representativas.

2.- Supuestos 2.- Supuestos de aplicación de aplicación del Derecho a del Derecho a

la Consultala Consulta

MEDIDASMEDIDAS AFECTACION DIRECTAAFECTACION DIRECTA DERECHOSDERECHOS

Medidas Legislativas(Ley, decreto legislativo, reglamento, etc.)

Medidas Administrativas(licencias, permisos, autorizaciones, etc.)

Los planes, programas y proyectos de desarrollo nacional y regional se aprueban a través de medidas legislativas o administrativas

• Cuando la medida pueda generar cambios relevantes y directos en la situación jurídica de los pueblos indígenas.

• Afectación directa (positiva o negativa) a su existencia física, identidad cultural, calidad de vida o desarrollo.

•No se puede reducir a una fórmula clara y precisa cuándo una medida “afecta” directamente los derechos colectivos de los pueblos indígenas.

• Sin embargo, no es difícil entender que se encuentran comprendidas las medidas estatales cuyo efecto sea el menoscabo, perjuicio, influencia, o una alteración directa.

• Identidad cultural• Uso de la lengua o Idioma• Poder elegir sus prioridades de desarrollo. • Conservar sus costumbres. • Jurisdicción especial. • Acceso a procedimientos justos / adecuados. •Tierras y territorio. • A no ser trasladados sin su voluntad. • Uso tradicional de los recursos naturales que se ubican dentro de sus territorios. • Condiciones justas de empleo.• Educación intercultural (P.ej.: enseñar a leer y escribir a los niños en su propio idioma indígena). • Etc.

Para Consultar …

• En el caso de las Medidas Legislativas:

– Aquellas dirigidas exclusivamente a regular aspectos relevantes de los pueblos indígenas: consulta obligatoria.

– Aquellas de alcance general que podrían afectar indirectamente a los pueblos indígenas: no se consultan.

– Aquellas en la que en determinados temas que involucren una legislación de alcance general, requiera establecer, en algunos puntos referencias específicas a los pueblos indígenas, que si modifican directamente la situación jurídica de los pueblos indígenas: se consulta el punto en específico.

Las medidas de alcance general que pretenden regular la conducta de todos los ciudadanos y

ciudadanas, no implicará una afectación directa.

Las medidas de alcance general que pretenden regular la conducta de todos los ciudadanos y

ciudadanas, no implicará una afectación directa.

Casos de Casos de derechos derechos afectados afectados

directamentedirectamente

Consulta y Derecho a la Vida P.ej.: intangibilidad de las reservas territoriales donde habitan pueblos en situación de aislamiento.

Propuesta de modificación de la Ley de PIACI

Consulta y Derecho a la Educación Intercultural

P.ej.: enseñar a leer y escribir a los niños en su propio idioma indígena; uso del idioma nativo.

Ley de Educación Intercultural Bilingüe.

Consulta y Derecho a la Salud Intercultural

P.ej.: uso de prácticas ancestrales y conocimiento tradicional en el cuidado de los enfermos dentro de las acciones de los funcionarios de salud.

Ley de Medicina Tradicional

Consulta y Derecho a la Jurisdicción Especial

P.ej.: normatividad relacionada a establecer acciones coordinadas entre la justicia consuetudinaria y la justicia Estatal

Ley de Coordinación

Consulta y Derecho a contar con Condiciones Justas de Empleo

P. ej.: organización y funcionamiento de programas especiales de formación profesional.

Normas que sanciones actos de discriminación laboral a personas pertenecientes a pueblos indígenas.

Consulta y Derecho a la Identidad P.ej.: Acceso al reconocimiento de las comunidades (inscripción)

Ley de Comunidades Nativas / Propuesta de modificación en la parte correspondiente)

Consulta y Derecho a vivir en un ambiente adecuado

P.ej.: uso de recursos hídricos que se han utilizado de manera tradicional

Estudio de Impacto Ambiental

Algunos supuestos

• Consulta y Propiedad comunal (Tierras y territorio)

Articulación entre la pertenencia o vínculo del grupo con la tierra que ocupan y una manera propia de usar los recursos naturales, que ahí se puedan encontrar.

Los RRNN son usados de una manera propia al grupo, lo que representa una ligazón con la cultura.

La espiritualidad/religiosidad y la ocupación territorial constituyen una serie de componentes que deberán ser garantizados en pos de la existencia física y cultural del pueblo indígena (continuidad).

1.- Antes de la prospección o explotación de recursos naturales que se encuentran dentro de sus territorios.

Ej. Estudios de Impacto ambiental

2.- Al considerar la enajenación o la transmisión sobre sus tierras a personas ajenas a su comunidad.

No existe como parte de la actuación del Estado; si se presentase este supuesto, esto sería ilegal.

3.- Cuando excepcionalmente se considere necesario el traslado de esos pueblos de las tierras que ocupan y su reubicación.

Expropiación.

Servidumbre.

4.- Cuando se considere almacenar o eliminar materiales peligroso en territorios indígenas

Dentro de nuestro sistema legal, este es un acto que no puede realizar el Estado (sería ilegal)

5.- Cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio indígena .

Ej.: Estudios de Impacto Ambiental

6.- Otros supuestos Cambios de Uso del territorio; creación de áreas naturales protegidas, instalación de bases militares.

RetosRetos

RETOS PARA LA IMPLEMENTACION DE LA LEY DE CONSULTA

Temas prioritarios

1. Fortalecimiento de la institucionalidad estatal en materia de pueblos indígenas.

2. Difusión / Ampliar conocimiento del contenido constitucionalmente protegido y los elementos esenciales del derecho a la consulta.

3. Consideraciones en la implementación / proceso participativo / experiencias positivas.

4. Definir las funciones en materia de consulta de los Gobiernos Regionales.

5. Contar con un Reglamento /Plan de implementación del derecho a la consulta y reglamentos sectoriales.

6. Ordenamiento territorial y Zonificación Económica Ecológica , Procesos de titulación de tierras.

GRACIASGRACIAS

www.defensoria.gob.pe

Gustavo Zambrano ChávezDefensoría del Pueblo