legisprudencia como una nueva teoría de la legislación

8/3/2019 Legisprudencia como una Nueva Teora de la Legislacin

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CUADERNOS DE FILOSOFA DEL DERECHO

D O X A


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Luc J. Wintgens

Legisprudencia como una NuevaTeora de la Legislacin


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ndice

Portada

Crditos

Legisprudencia como una Nueva Teora

de la Legislacin ............................................................... 5

Preliminar ..................................................................... 5

I. El Contrato Social y los tres ejes de la Filosofa

Moderna ..........................................................................6

II. Legalismo .................................................................11

III. Legalismo fuerte y el modelo de poder del

Contrato Social ....................................................... 14

IV. Legalismo dbil y el modelo de compensacin

del Contrato Social ................................................ 21

V. Los principios de la Legisprudencia ........................ 27

Notas................................................................................. 60


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Legisprudencia como una Nueva Teora de la Legislacin

5NDICE

Legisprudencia como una Nueva Teorade la Legislacin

Luc J. Wintgens

Academia Europa de Teora Legal (Bruselas)

Preliminar

En este artculo sostendr que la separacin entre el

derecho y la poltica que ha predominado hasta hace

poco en el pensamiento legal, requiere alguna reconsi-

deracin. A causa de esta separacin, la creacin del derecho

por medio de la legislacin no ha sido considerada como un

tema merecedor de atencin por la teora legal. (nota 1)La

legislacin pertenece al terreno del enfoque poltico llevado a

cabo por cientficos polticos de diferentes tipos. Por su par-

te, se reconoce que el derecho tiene como origen la poltica,

aunque adquiere vida propia una vez que se separa de sta.

El derecho tiene su propio mtodo de estudio, denominado

dogmtica jurdica o, ms ampliamente, teora jurdica de


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6NDICE

diferentes tipos. La forma como el derecho es creado a tra-vs del proceso de legislacin no aparece en la pantalla del

terico jurdico. La pregunta acerca de por qu es esto as y

una crtica a esta posicin es el tema de este artculo.

La tesis central es que el derecho es separado de la poltica

por una razn poltica. (nota 2) La separacin opera en terre-nos epistemolgicos lo que contribuye a ocultar la eleccin

que realiza la poltica. Como resultado, el dominio de valores

tanto moral y poltico es estructurado en una base neutral

que impide la elaboracin de una teora racional de la legis-

lacin. (nota 3)

I. El Contrato Social y los tres ejes de la Filosofa Moderna

La elaboracin de la legisprudencia como una teora racional

de la legislacin se inicia con una reflexin sobre la organi-

zacin del espacio poltico desde la Modernidad. El modelo

bsico de esta organizacin es el contrato social. Este con-trato es un acto de voluntad de los sujetos. A su conclusin,

surge un soberano. Desde el momento de su surgimiento, el

soberano tiene el poder para decidir acerca de asuntos de

razn prctica. l decide acerca el qu y el cmo de la accin

humana.


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7NDICE

La articulacin del soberano es presupuesta por una reflexinsobre la libertad. Esta reflexin articula los tres principales

ejes del proyecto filosfico moderno, es decir, la epistemolo-

gizacin de la filosofa, el eje poltico resultante de la cons-

truccin del Estado y el eje moral principalmente concentrado

en la libertad del individuo.

La premisa bsica que tanto Hobbes como Rousseau adop-

tan es la libertad ilimitada.

Para Hobbes, cualquiera puede actuar en libertad en el ius

naturale. Ello incluye un derecho de todos a todo. Los dere-

chos de la naturaleza imponen algunos deberes que, sin em-

bargo, son impracticables en el estado de naturaleza. Estodebido a su epistemologa nominalista. Acorde con esta epis-

temologa, los conceptos carecen de valor ontolgico. Su de-

finicin depende de los sujetos. Debido a que es ms proba-

ble que todos definan estos conceptos siguiendo sus propios

prejuicios, los derechos de la naturaleza son impracticables.

En resumen, ellos existen aunque son semnticamente va-cos. Slo un soberano puede definir su contenido en forma

vinculante. A menos que sea este el caso, hay una guerra de

todos contra todos.

Un pensamiento similar, aunque ligeramente diferente en sus

tesis, se encuentra en Rousseau. Acorde con l, el hombre


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nace libre pero encadenado por todas partes. La de Rous-seau es, principalmente, una teora econmica. Para Rous-

seau, as como para Hobbes, la conclusin de un contrato es

una condicin necesaria para protegerse de los peligros de

esta guerra.

De ah se sigue que la libertad es principalmente considera-

da un tema poltico. La libertad llega a su realizacin en el

espacio poltico como un resultado de la voluntad de sujetos

individuales.

La libertad de stos como una cuestin moral es nicamen-

te un asunto secundario. La libertad individual y la posibili-

dad de los sujetos de interactuar en sus propias ideas en elespacio social son superadas por la variante poltica de la

libertad o la libertad acorde con el derecho. La organizacin

del espacio poltico es sobrepuesta en una forma de espacio

social autorregulado en el que ni Hobbes ni Rousseau crean.

Mientras el soberano no regule un aspecto, los sujetos pue-

den actuar como ellos quieran. El soberano de todas formaspuede intervenir cuando lo juzgue apropiado, en vista de la

irrevocabilidad de su posicin.

Aparte de los componentes polticos y morales de la libertad,

la teora del contrato social, aparentemente, es principalmente

teida por el tercer eje, que es la perspectiva epistemolgica.


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9NDICE

En comparacin con Descartes, tanto Hobbes como Rous-seau enfrentan a la libertad como un problema. Mientras que

Descartes es de la opinin de que la moral puede revelarse

como un sistema racional, Hobbes y Rousseau consideran

que ello no es posible. Ellos se encuentran en un camino ms

realista que su precursor. Apoyan, sin embargo, sus percep-

ciones bsicas que derivan en una epistemologa de filosofaen general y de filosofa prctica en particular.

La verdad filosfica para Descartes viene a asegurar la cer-

teza de ste. Las ideas que tienen la misma claridad y distin-

cin que el cogito pueden ser lgicamente concatenadas a

este ltimo y as unas a otras. Sobre esto, la realidad puederevelarse en un camino racional. Por el contrario, lo que no

es capaz de pruebas lgicas o empricas, por consiguiente,

no es racional.

Fructfero como esto pudo haber resultado para el pensa-

miento cientfico reduce fuertemente, sin embargo, el radiode accin de la razn prctica. Valores o metas y fines de la

accin no son susceptibles de pruebas lgicas o empricas;

por lo tanto, no son racionales. Estos efectos se han sentido

por unos tres siglos y persisten durante todo el programa del

positivismo lgico.


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El modelo del contrato social, como Hobbes y Rousseau loconciben, pretende ser la solucin al problema de la integra-

cin poltica como se sigue del individualismo. Ellos lo hicie-

ron adems aplicando y extendiendo el mtodo cartesiano de

transformacin del pensamiento en conocimiento. Es decir,

se entregan a un especfico ejercicio de filosofa epistemol-

gica.

Para empezar, el contrato social es una idea verdadera. Ha-

ciendo uso de sus capacidades racionales, el sujeto no pue-

de sino concluir que aceptar el contrato es preferible a man-

tenerse en el estado de naturaleza. En lenguaje raziano, la

razn para entrar al contrato es una razn excluyente. Mien-tras Hobbes puede ser ledo para sostener una cierta versin

utilitaria del racionalismo, la de Rousseau, ms obviamente,

es de una calidad ms refinada. Es la razn en s misma que

revela e induce a adherirse a los verdaderos principios del

derecho pblico, como denomina al contrato social.

Ambas variantes del contrato resultan, sin embargo, en lo mis-

mo: las reglas del soberano son moralmente verdaderas. Lo

son en la variante hobbesiana porque las reglas del soberano

son realizaciones de los derechos de la naturaleza. stas son

mandatos de Dios, son la nica moral verdadera. Ellas tam-


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bin son verdaderas en la versin de Rousseau pues ningnderecho, porque es un derecho, puede ser injusto.

La lgica de ambas variantes del contrato social es casi inelu-

dible. De la verdad de la premisa, cual es el contrato social,

uno puede lgicamente concluir la verdad de las proposicio-

nes basadas en ella, es decir, los derechos.II. Legalismo

Del diagnstico precedente, podemos proceder a una articu-

lacin de la caracterstica principal del patrn del pensamien-

to jurdico que ha dominado desde el siglo XVII hasta la mitad

del siglo pasado. Es comnmente signado como legalismo.El legalismo, como podemos leer de Judith Shklar, toma el

comportamiento normativo como una materia de seguimiento

de reglas. Zenon Bankowski ha aadido a esto que no impor-

ta de dnde vienen estas reglas. Es decir, el Derecho est

justo ah.

Esta adicin trae a relucir, adems, una caracterstica del le-

galismo compartida por el positivismo y el iusnaturalismo. Am-

bos sostienen que el derecho representa la realidad. Esto es

obvio para el iusnaturalismo. El contenido del derecho es dic-

tado por una norma sustancial trascendente que es reprodu-

cida por el derecho del soberano. Este representacionalismo


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es menos obvio en el positivismo. El derecho como mandatode un soberano es una decisin de ste. Es, sin embargo,

verdadero segn lo exigan tanto Hobbes como Rousseau

porque est basado en el contrato social. Es verdadero y, en

consecuencia, las reglas basadas en l debern tambin ser

verdaderas. Es una consecuencia de su versin epistemolo-

gizada de la filosofa.

El representacionalismo, como la premisa metafsica bsica

de sus teoras, es complementado con otros cuatro aspec-

tos que identifican al legalismo. Primero, si la construccin

del derecho resulta en proposiciones normativas verdaderas,

stas debern ser intemporales. Si no lo fueran, difcilmentepodran ser tomadas como verdaderas puesto que la verdad

es eterna.

En segundo lugar, puesto que los derechos son verdaderos

no hay discusin acerca de su contenido. Esto supone que el

natural conflicto de valores, metas y fines es ocultado. Cual-quier regla es verdadera, lo que significa que el valor, meta

o fin es moralmente correcto. Desde este punto de vista, los

derechos son considerados instrumentos para su realizacin

sin que ninguno tenga que ser elegido. Esta caracterstica del

legalismo puede ser llamada instrumentalismo oculto.


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13NDICE

En tercer lugar, sobre la conclusin del contrato social cual-quier proposicin normativa del soberano ipso facto importa

ms que cualquier otra proposicin que pretenda tener valor

normativo. Las ideas morales personales de los sujetos so-

bre lo que es correcto o incorrecto son definitivamente apar-

tadas de la pantalla normativa. Es el derecho del Estado el

que prescribe qu es lo correcto y lo incorrecto. Este aspectodel legalismo puede ser calificado como estatismo.

En cuarto y ltimo lugar, el estudio del derecho es confina-

do al estudio de las proposiciones verdaderas. En cuanto a

su mtodo, el estudio del derecho se lleva a cabo en for-

ma idntica a las ciencias naturales. El mtodo cientfico dedescripcin y explicacin de un objeto encontrado fuera se

aplica igualmente tanto al derecho como a la naturaleza. Las

proposiciones resultantes de la ciencia del derecho pueden

operar como una fuente complementaria del derecho. Esta

conclusin es el resultado lgico de la verdad de las premi-

sas el derecho y la singularidad del mtodo de la ciencia.Desde entonces, el sistema legal es un conjunto cerrado de

proposiciones lgicamente conectadas.

El legalismo, entonces, consiste en una conjugacin de estas

cinco caractersticas representacionalismo, intemporalidad,

instrumentalismo oculto, estatismo y un modo cientfico de


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estudio del derecho-. Propongo referirme a esta forma de le-galismo como legalismo fuerte y lo matizar luego.

III. Legalismo fuerte y el modelo de poder del Contrato

Social

La breve articulacin del legalismo precedente arroja algunas

luces a la teora de la legislacin. El legalismo, principalmente,intenta excluir cualquier forma de teorizar en la legislacin. La

legislacin es una materia poltica. La poltica es una materia

de opcin. Las opciones son discutibles, por lo que una teora

que las tome como objeto de conocimiento es condenada al

fracaso desde un inicio. Entonces el legalismo soluciona este

problema mediante su epistemologizcin y transformacinde la razn prctica en una rama de la razn terica. El qu

debera hacerse es confinado al conocimiento de las reglas

que contienen derechos y deberes. El seguimiento de las re-

glas es una materia del conocimiento; su cumplimiento es

una materia de aplicacin.

Por consiguiente, la posicin central del juez como el prin-cipal actor dentro del sistema legal y la posterior reduccin

de la jurisprudencia a la teora de la aplicacin de reglas es

evidente. El legislador opera tras la escena del sistema legal.

Su rol es confinado a la toma de decisiones polticas. Los ver-

daderos principios de derecho pblico, como Rousseau cali-


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15NDICE

fic al contrato social, tienen que ver con el establecimientode instituciones, y no con el contenido de las decisiones que

resultan de ellas.

Esta es una consecuencia de la soberana. El legislador es

un actor soberano dentro del espacio poltico. l no puede

estar limitado por las reglas, al menos no en el sentido enque lo est un juez. Si lo estuviera, no sera un soberano. En

este punto de vista, la Constitucin es un programa poltico

que dirige la legislacin. No es un conjunto de reglas vincu-

lantes para el legislador. En consecuencia, el legislador no es

considerado un actor legal. nicamente es un actor poltico.

As, la legislacin es una cuestin de la poltica. Al separarseel derecho de su origen poltico, la elaboracin de la ley no es

una materia de teora legal.

En las siguientes pginas, cuestionar esta visin. La discu-

sin de este artculo tiene como objetivo articular la posicin

del legislador como un actor legal. Lo har en tres etapas.

En el resto de este pargrafo, explorar brevemente el sig-

nificado de la libertad. El pargrafo siguiente es dedicado a

la articulacin de los contornos de una versin alternativa al

contrato social. En el pargrafo final, identificar cuatro prin-

cipios de la legisprudecia, que permitan la elaboracin racio-

nal de la legislacin.


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Este bosquejo tentativo no tiene la pretensin de ser comple-to. Solamente contiene contornos rudimentarios de la legis-

prudencia como una teora de la legislacin que es elaborada

ms extensamente en una prxima publicacin. (nota 4)

Propongo empezar por el concepto de libertad. En ausencia

de cualquier limitacin externa, cualquier sujeto es libre de

actuar como uno quiera. (nota 5)Tanto Hobbes como Rous-

seau toman esto como su punto de partida. Como una cues-

tin de lgica, el sujeto encara una infinita variedad de posi-

bilidades para concretar el concepto de libertad. El concepto

de libertad permite cualquier accin. Paradjicamente, la li-

bertad tiene que ser limitada para que la accin sea posible.

Si ninguna opcin es seleccionada entre la infinita variedad

de posibilidades, ninguna accin tendr lugar nunca.

Esto viene a decir que la accin, para ser posible, es prece-

dida por una limitacin de la libertad. La libertad ilimitada es

slo un concepto; debe ser suplido con la concrecin de lo

que propongo llamar una concepcin. Es decir, las concep-ciones son una condicin necesaria para la accin.

En ausencia de cualquier limitacin externa de la libertad,

los sujetos actuarn segn sus propias concepciones. Ellos

tienen que elegir para las limitaciones de la libertad lo que

propongo llamar concepciones de la libertad. Las concep-


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17NDICE

ciones de la libertad son concreciones de la misma y esasconcreciones son determinaciones de la infinita variedad de

posibilidades. Las concepciones de la libertad son limitacio-

nes de la libertad por el sujeto. Cuando el sujeto acta en una

concrecin de libertad que no es suya, acta de acuerdo con

una concepcin sobre la libertad. Una concepcin sobre la

libertad puede tambin ser denominada como una limitacinexterna de la libertad, puesto que la limitacin que es nece-

saria para la accin es externa al sujeto. Al contrario, una

concepcin de la libertad puede ser considerada como una

limitacin interna de la libertad.

Lo que tanto Hobbes como Rousseau ansan demostrar esque la interaccin social no puede tener lugar sobre la base

de concepciones de la libertad. Esto es ms obvio en el caso

de Hobbes. Acorde con l, los sujetos no disponen del ver-

dadero significado de las leyes de la naturaleza. Esto debido

a su vaco semntico. Una vez que logremos el verdadero

significado de las leyes de la naturaleza, la interaccin socialse deshace de las reglas.

A diferencia de Hobbes, Rosseau sostiene que existe una

sociedad antes de que nazca un Estado. Su teora adopta la

posibilidad de la interaccin social basada en el significado.

Es decir, los sujetos interactan en un contexto de participa-


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cin. Es dentro de este contexto de participacin que ellosse reconocen como miembros de una sociedad limitada. La

existencia de una guerra de todos contra todos es un seal

de que ah hay una sociedad. Es decir, la guerra es una forma

de interaccin social.

El significado, sin embargo, es diferente de la verdad. La ver-

dad es nica mientas que los significados son mltiples. La

interaccin social basada en significados, es decir, la inte-

raccin social desde la perspectiva de un contexto de partici-

pacin est condenada al fracaso. Ello es as por la maldad

natural del hombre tal como se puede ser ledo de Hobbes.

Acorde con Rousseau, es debido a las relaciones de depen-

dencia resultante del marco econmico dentro del espacio

social.

Esto puede ser reformulado en la terminologa precedente.

Los sujetos que actan en concepciones de libertad no dis-

ponen de su verdadero significado. Las concepciones de la

libertad son de una variedad infinita; el verdadero significa-do de la libertad, por su parte, debe ser nico.

Los tres ejes que fueron apuntados precedentemente apare-

cen en el escenario contractual de la siguiente manera. Las

concepciones de la libertad como la base de la accin del

sujeto son de una necesidad prctica. Sin concepciones de


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19NDICE

la libertad no puede haber accin. Esta necesidad prcticaincluye al mismo tiempo una prioridad del sujeto. Si no hay

limitaciones externas a la libertad, es decir, concepciones so-

bre la libertad, los sujetos pueden actuar como ellos quieran.

Sin embargo, tal como Hobbes y Rousseau lo sostuvieron,

la necesidad prctica de concrecin de la libertad es refor-

mulada como una prioridad poltica. Las concreciones de lalibertad por el soberano, es decir, las concepciones sobre la

libertad, predominan sobre las concepciones de la libertad.

Ellos lo hacen as por una razn epistemolgica.

Esta razn es epistemolgica en aquello que tiene carcter

excluyente. Hobbes y Rousseau presumen que todos los su-jetos estn dotados con idntica capacidad racional. Al usar

su capacidad racional, todos ellos llegaran a la conclusin

de que entrar en el contrato es preferible a permanecer en el

estado de naturaleza. Es decir, en esta presuncin, la verdad

es racionalmente preferida al mero significado.

Luego, la organizacin poltica de la libertad, por una razn

epistemolgica, importa ms que la prioridad moral del sujeto

de actuar en concepciones de libertad. Desde el momento

del contrato, los sujetos principalmente actan en concep-

ciones sobre la libertad. Su consentimiento al contrato inclu-

ye un poder al soberano. En este poder, ellos consienten en


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acatar cualquier limitacin externa a la libertad del soberanocualquier fuera su contenido.

El mecanismo del modelo de poder opera en s mismo, sin

embargo, como una concepcin de la libertad. Son los suje-

tos quienes actan en una concepcin de la libertad cuando

entran en l. Las concepciones sobre la libertad que resultan

de ah son atribuidas a ellos como si fueran concepciones de

la libertad. Es a lo que viene el poder general.

Esto se basa, sin embargo, en una idea equivocada de la

libertad. La libertad significa la posibilidad de actuar en con-

cepciones de la libertad en ausencia de cualquier limitacin

externa, es decir, concepciones sobre la libertad. Hablandoms generalmente, la libertad es el punto de partida de la

organizacin del espacio poltico. Este es el significado de la

libertad como principio o principium. Un principium, sin em-

bargo, tambin significa principio gua como leitmotiv. Des-

de esta perspectiva, la libertad no es solo el punto de partida

de la organizacin del espacio poltico.

Esto tiene, sin embargo, tambin una dimensin moral que

es superada por la dimensin poltica. Como fuera sostenido

anteriormente, esto sucede por una razn epistemolgica. La

consecuencia de esto es lo siguiente: si la organizacin polti-

ca de la libertad pesa ms que su dimensin moral, la accin


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21NDICE

en concepciones sobre la libertad siempre y automticamen-te pesa ms que las concepciones de la libertad. Esto, sin

embargo, afecta el carcter reflexivo del concepto de libertad.

El carcter reflexivo de la libertad es lo que lo hace un con-

cepto moral. Como un concepto moral, articula la autonoma

moral. La autonoma moral requiere libertad para ser ejercida

en libertad. Esto es lo mismo que decir que la actuacin enconcepciones de la libertad tiene prioridad sobre la actuacin

en concepciones sobre la libertad.

Esto es lo negado en la teora del contrato social. El poder

pesa ms que la libertad en el sentido moral en esas con-

cepciones sobre la libertad, siempre tiene prioridad sobre lasconcepciones de la libertad.

IV. Legalismo dbil y el modelo de compensacin

del Contrato Social

En contra del modelo de poder del contrato social, propongo

bosquejar las caractersticas de un modelo diferente. Si cual-

quier limitacin de la libertad es, por su sola existencia, legiti-

mada ipso facto, esto da lugar a lo que atestiguamos hoy en

da como el crecimiento exponencial de los sistemas legales.

Cualquier limitacin externa de la libertad que es formalmente

legitimada como un dicho del soberano es una regla vlida.


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Debido a que el poder es general, se supone que el sistemalegal como un todo debe tener un propsito general. El poder

es dado por una razn la seguridad de la propia vida en Ho-

bbes o la garanta de igualdad y libertad en Rousseau- y esta

razn es el propsito del sistema legal como un todo. Ella, a

priori, justifica cualquiera de las futuras limitaciones externas,

el contenido de las cuales es todava desconocido al mo-mento del contrato. Por consiguiente, ambos, el poder y el

propsito del sistema legal, son generales. En esta caracte-

rizacin, cualquiera de las limitaciones externas es cubierta

por el poder y sirve al propsito del sistema legal. Su nmero

no es limitado por ningn criterio.

El aspecto cuantitativo del orden legal es un problema bien

conocido hoy en da. Por ms importante que esto sea no

ser tratado en los alcances de esta contribucin. sta ser

limitada a la cualitativa transformacin de la libertad sobre la

base del contrato social.

ste es una racional reconstruccin del aristotlico paraso

perdido, es decir, la sociedad poltica natural. El individua-

lismo metodolgico es difcil de conjugar dentro del cuerpo

poltico sin un poco depegamento racional y conceptual que

integre las partes individuales en un todo. La sociedad polti-


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23NDICE

ca natural es sustituida por la sociedad poltica racional conla ayuda del contrato social.

Como una hipottica reconstruccin, sin embargo, pone en

peligro la dimensin moral de la libertad. Si cualquier limita-

cin externa o concepcin sobre la libertad puede ser legti-

mamente sustituida por cualquier limitacin interna o concep-cin de la libertad, se sigue que la concrecin de la libertad

en el sentido moral puede ser siempre reemplazada por una

concrecin de la libertad en sentido poltico.

La razn para concluir el contrato social coincide con la finali-

dad del Estado o el propsito general del sistema legal. Desdeesta perspectiva, puede preguntarse si la libertad en sentido

moral puede ser el propsito general del sistema legal.

Si la libertad en el sentido moral es considerada el propsito

general o el leitmotivdel sistema legal, tenemos una versin

ms fina del contrato social. En esta versin, es el derecho

el que hace posible a la moral. Esto incluye una diferente

caracterizacin de la relacin entre derecho y moral, la cual

simplemente apunto sin profundizar en ella. Basta decir que

en esta caracterizacin de la relacin entre derecho y moral,

la moral tiene una prioridad sobre el derecho.


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24NDICE

De lo anterior no debe ser concluido que esta prioridad esabsoluta. Es una prioridad relativa en que las concepciones

sobre la libertad pueden importar ms que las concepciones

de la libertad. El desafo de la prioridad absoluta de concep-

ciones sobre la libertad refiere a un modelo alternativo del

contrato social, que propongo llamar modelo de compensa-

cin.

En el modelo de compensacin, los sujetos no entregan un

poder general al soberano. Por el contrario, el modelo inclu-

ye que la libertad sea compensada con todas y cada una de

las limitaciones externas. Dicho de otra forma, el modelo de

poder contiene una general y, a priori, compensacin de lalibertad. El modelo de compensacin, por el contrario, matiza

el carcter de poder del contrato social, en que los sujetos

no compensan su capacidad de actuar en concepciones de

libertad; ellos solamente compensan una concepcin de la

libertad.

A diferencia con Hobbes, este modelo de compensacin no

est basado en una valoracin de la naturaleza humana que

acta en impracticables concepciones de la libertad. Es dife-

rente de Rousseau en que no incluye una apreciacin gene-

ral de la sociedad humana que afecta a la interaccin social

y culmina en guerra.


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25NDICE

El modelo de compensacin provee los tres ejes del proyectode la filosofa moderna y los pone en un nuevo escenario.

El eje epistemolgico es reformulado de manera que el sig-

nificado de un concepto no es idntico a la verdad. Es decir,

los conceptos tienen diferentes significados dependiendo del

contexto de participacin. La negacin de la distincin en-

tre la verdad y el significado llega a una negacin de la idea

de un contexto de participacin de todos. La verdad existe

independientemente de cualquier contexto aunque no el sig-

nificado. La igualacin de la verdad y el significado o la idea

del significado verdadero dieron lugar a adoptar una visin

desde ninguna parte que subyace al representacionalismo

propio del proyecto de la filosofa moderna.

El eje poltico del proyecto tiene como objetivo la instituciona-

lizacin de la verdad as descubierta o descubrible en princi-

pio. El resultado de esto para el eje moral es bastante claro:

los sujetos no se suponen capaces de actuar segn sus pro-

pias comprensiones morales o concepciones de la libertad,debido a su naturaleza (Hobbes) o debido a su vida en socie-

dad (Rousseau).

La distincin epistemolgica entre concepto y concepcio-

nes, por su parte, tiene el potencial de encontrar el equilibrio

entre el eje poltico y el moral. Las concreciones de la libertad


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26NDICE

a modo de concepciones sobre la libertad, automticamente,entonces, no pesan ms que las concepciones de la libertad.

Si lo fueran, entonces simplemente no hay un equilibrio que

encontrar.

Hay, sin embargo, un equilibrio que buscar en el modelo

de compensacin. Esto es precisamente a lo que viene lacompensacin. Cualquier regla del soberano es una limita-

cin externa de la libertad. En la libertad como principium,

las concreciones polticas y morales del concepto de libertad

es decir, concepciones sobre y concepciones de la libertad-

tienen que ser pesadas y balanceadas. (nota 6)

En la libertad comoprincipium, las concepciones de la liber-

tad tienen una prioridadprima facie. Ella puede ser superada

por concepciones sobre la libertad con la condicin de que

estn justificadas como preferibles a las concepciones de la

libertad. Esta justificacin tiene como objetivo encontrar el

equilibrio entre el eje poltico y moral.

El requisito de justificacin, por su parte, expresa la prioridad

de la moral sobre las concreciones polticas de la libertad.

En adicin a esto, la posibilidad de que la concrecin moral

pueda ser superada por la concrecin poltica de la libertad,

muestra que la prioridad es slo relativa.


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27NDICE

V. Los principios de la Legisprudencia

En la libertad como principium, cualquier limitacin externa

de la libertad debe ser justificada. Esto viene a justificar la

sustitucin de una concepcin sobre la libertad por una con-

cepcin de la libertad. El deber de justificacin es de lo que

trata la legisprudencia. La legisprudencia es definida como

una teora racional de la legislacin. Esto consiste en una

elaboracin de la idea de la libertad comoprincipium.

La justificacin de la legislacin es marcada como un proce-

so de pesar y balancear la moral y las limitaciones polticas

de la libertad. Sobre el carcter racional de la legislacin, es

requerida una estructura de principios. Con la ayuda de estaestructura, las limitaciones externas pueden ser justificadas.

La justificacin es parte del proceso de legitimacin. Esto no

conduce a una limitacin externa para ser justificada en lti-

ma instancia. (nota 7)Las limitaciones externas nunca son

legitimadas como tales. Son sometidas a una legitimacin en

curso, como ser clarificado en las siguientes pginas.

La estructura es conformada por cuatro principios que expon-

dr brevemente y comentar de aqu en adelante. Los cuatro

principios son: el principio de la alternatividad, el principio de

la densidad normativa, el principio de celeridad y el principio

de coherencia.


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28NDICE

1. El principio de Alternatividad (PA)

El PA requiere que una limitacin externa de la libertad est

justificada como una alternativa a la defectuosa interaccin

social. El PA obviamente se parece a la libertad comoprinci-

pium en que l expresa la prioridad de la accin de los suje-

tos, es decir, la accin en una concepcin de la libertad. Esta

prioridad, nuevamente, no es absoluta. Es relativa en aque-

llo que la interaccin social pueda resultar un fracaso. Este

fracaso, sin embargo, no puede suponerse, como Hobbes y

Rousseau hicieron.

Lo que debe ser justificado es que una limitacin externa del

soberano es preferible a la ausencia de una limitacin ex-terna. La relacin entre el soberano y los sujetos es de una

naturaleza asimtrica. (nota 8) Esto implica la existencia de

una brecha entre la demanda de legitimidad del soberano y la

creencia de los sujetos en ello. Si la relacin fuera simtrica,

cualquiera de las demandas de legitimidad del soberano se-

ra colmada, ipso facto, con la creencia de los sujetos en ello.Esto pone el argumento de vuelta en la senda del modelo de

poder del contrato social, con su estela de legalismo fuerte.

El PA, como un principio de justificacin, est basado en la

capacidad de los sujetos de actuar dentro de concepciones

de la libertad. Esto implica que las prcticas sociales son su-


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29NDICE

puestas para ser autorreguladoras. Los sujetos involucradosen la interaccin crean el significado. El significado que surge

de la interaccin social se refiere a las reglas que estn arrai-

gadas en una prctica social. Al mismo tiempo, estas reglas

son constitutivas de estas prcticas.

La investigacin cientfica, la interpretacin musical, la carpin-tera, la educacin, y la religin son todos tipos de prcticas.

Cualquiera de estas prcticas tiene sus propias reglas por

medio de las cuales estas prcticas son formas significativas

de interaccin. Mark Hunyadi ha argumentado convincente-

mente que la existencia de estas reglas sale a la superficie

en el caso de un conflicto. (nota 9) Es decir, los conflictosrevelan la existencia de reglas junto con las prcticas en las

cuales surgen. Los conflictos, las reglas y el significado son

condiciones necesarias para que exista una prctica. El es-

pacio social puede ser considerado un entramado de una in-

numerable variedad de prcticas, implicando conflictos den-

tro de ellas y entre ellas.

Si cualquier conflicto puede ser prevenido a priori, enfren-

tamos una situacin que es similar a la epistemologizada

versin de la poltica de Hobbes. La definicin del sobera-

no del significado puede ser apta para prevenir o solucionar

conflictos. Al mismo tiempo, sin embargo, pone en peligro la


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30NDICE

existencia de todas las prcticas sociales. Como consecuen-cia, el espacio social y poltico, o sociedad y Estado, seran

idnticos.

El resultado de esto es que el sujeto, como un agente moral

autnomo, es dejado de lado. Lo que le queda son esferas

accidentales donde puede actuar en concepciones de la li-bertad mientras no son reguladas por el soberano. Este pue-

de intervenir en cualquiera de ellos siempre que lo considere

adecuado.

En el PA, el caso es el contrario. El soberano puede intervenir

slo a condicin que se argumente que su limitacin externa

es preferible a una limitacin interna de la libertad como unarazn para la accin, debido a un fracaso de la interaccin

social.

2. El principio de Densidad Normativa

El principio de densidad normativa (PN) somete una limita-

cin externa a la justificacin en lo referido a la densidad del

impacto normativo. Puesto brevemente, las sanciones ne-

cesitan una justificacin especial porque ellas incluyen una

doble restriccin de la libertad. Primero, las limitaciones ex-

ternas son concepciones sobre la libertad. Ellas excluyen la

accin en una concepcin de la libertad. Esta es una primera


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31NDICE

restriccin. En segundo lugar, si estn acompaadas por unasancin, el propsito, la meta, o el fin de la regla nicamente

puede ser cumplido en la forma que es prescrito. Si el patrn

de comportamiento no es cumplido en esta forma, se imputa

una sancin. Esto previene al sujeto otra vez de actuar de

acuerdo con concepciones de la libertad. (nota 10)

Las limitaciones externas no son por s mismas razones ex-

cluyentes de la accin. Si lo fueran, estamos nuevamente en

el camino del modelo de poder. En el modelo de compen-

sacin, sin embargo, el sistema legal slo tiene un modesto

propsito general que es hacer posible la moral.

Si la compensacin est justificada en el PA, no se sigue au-

tomticamente que una sancin es la manera ms preferible

para conseguir el propsito, meta o fin de la limitacin exter-

na realizada.

Hart critic convincentemente tanto el concepto austiniano y

kelseniano de una norma jurdica. Acorde con l, cualquier

sistema jurdico contiene reglas que confieren poderes. Las

reglas pueden conferir poderes a funcionarios. Tales reglas

asignan un poder a un funcionario para crear o cambiar una

regla y para aplicarla. Al mismo tiempo, estas reglas hacen

posible el reconocimiento de reglas, tanto por funcionarios y


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32NDICE

ciudadanos. Por lo general, las reglas que confieren poderes,no prescriben sanciones.

Aun las reglas pueden tambin conferir poder a personas pri-

vadas. En virtud de tales reglas, las personas privadas pueden

otorgar testamentos, casarse o hacer contratos. Nuevamente

estas reglas no son rdenes, mucho menos son respalda-

das por amenazas o hay ah una conexin esencial con una

sancin. Nadie tiene una obligacin,p. ej., de casarse. Si una

persona quiere casarse, tiene que cumplir el patrn de com-

portamiento de lo que cuenta como un matrimonio vlido. Si

no lo hace, simplemente ah no habr matrimonio, aunque

quiz haya otra forma de relacin.

Mientras Hart consigue desconectar la validez de una limi-

tacin externa y una sancin, el PN requiere un paso ms.

Si no hay una conexin esencial o necesaria entre una regla

y una sancin, la relacin es contingente. En esta caracte-

rizacin, la relacin entre una regla y una sancin debe ser

justificada.

La justificacin de una sancin incluye un argumento del por

qu es necesaria la limitacin suplementaria de la libertad.

Una sancin en trminos pecuniarios o como una limitacin

fsica de la libertad es nicamente una opcin entre una gran

variedad de posibilidades para cumplir un patrn de compor-


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33NDICE

tamiento. La extensin de estas posibilidades tiene un gra-do variable de densidad normativa, con la sancin como el

mximo. Ello incluye tcnicas regulativas como informacin,

incentivos como reduccin de impuestos, autorregulaciones

basadas en cdigos de conducta o convenios, distinciones y

similares.

El punto es que el castigo del comportamiento debe ser jus-

tificado porque la libertad como principium requiere que la

accin en una concepcin de libertad tenga prioridad sobre

la accin en una concepcin sobre la libertad. En el PA, ste

debe pesar ms que aqul. Como resultado, el tipo de con-

cepcin a ser realizado es una concepcin sobre la libertad.La sustitucin de una concepcin sobre la libertad por una

concepcin de la libertad no puede, sin embargo, justificar

automticamente que sta sea impuesta con una sancin. Lo

que debe ser realizado es un fin, un propsito o una meta.

Luego, el PN requiere que los medios de realizacin del fin,

propsito o meta de la regla resulten de un proceso de pesar

y contrapesar las alternativas. Una alternativa para una regla

que castiga la posesin y el uso de drogas podra ser una

campaa de informacin en escuelas. Tal campaa informa

acerca de las consecuencias negativas del uso de drogas.

Esto puede ir junto con un convenio entre el gobierno y una


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escuela que tenga como objetivo conservar el establecimientolibre de drogas. Adicionalmente a ello, una distincin puede ser

conferida a una escuela que adopte esta lnea de conducta.

Esta distincin puede ser complementada con una subvencin

adicional. Un premio puede ser concedido a una escuela que

respete el convenio por un cierto perodo y as sucesivamente.

Para la realizacin de un fin, meta o propsito est disponi-

ble una variedad de posibilidades. Las sanciones son slo

una entre otras. Si la conexin esencial entre una regla y una

sancin es rota, tiene que establecerse una conexin entre el

fin, meta o propsito y los medios para realizarlos. El estable-

cimiento de esta conexin es de lo que trata el PN.Es innecesario aadir que los diferentes medios tienen una

diferente densidad normativa. Su impacto en la libertad es

distinto. Cae por su propio peso que debe ser preferido el

instrumento con la menor densidad normativa comparado a

las sanciones. Dicho de otra forma, si se usa una sancin, su

justificacin implica un mayor peso de las alternativas con unimpacto normativo ms dbil.

3. El principio de celeridad o temporalidad

El principio de celeridad (PC) introduce la dimensin temporal

en el sistema jurdico. En el legalismo fuerte, el sistema jurdi-


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35NDICE

co es un conjunto intemporal de reglas. Ellas representan larealidad y absorben el terreno del significado. En la visin de

la legisprudencia sobre la materia, las reglas o limitaciones

externas son un asunto de la creacin humana. La creacin

de la regla est, como cualquier actividad humana, relaciona-

da con condiciones histricas. Es decir, la actividad humana

est repleta de temporalidad.

Las teoras que reclaman tener acceso directo a la realidad,

como la de Hobbes o Rousseau, niegan el carcter temporal

de este acceso. El conocimiento provisto por este tipo de teo-

ras es ontolgicamente verdadero. En el opuesto de estas

teoras de la realidad, las teoras sobre la realidad consideranque este acceso debe ser mediado. Es decir, el acceso a la

realidad es mediado por una teora. Propongo llamar a este

tipo de teora una teora analtica o paradigma. Las teoras

analticas se basan, por su parte, en otra teora analtica y

as sucesivamente. Las teoras de la realidad niegan la me-

diacin por una teora analtica. A diferencia de las teorassobre la realidad, ellas reclaman una verdad absoluta. Por su

parte, estas teoras sobre la libertad nicamente reclaman un

conocimiento objetivo o conocimiento incondicional. El cono-

cimiento incondicional se refiere a una estructura terica de

la cual depende.


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36NDICE

La dependencia terica de una teora puede ser aprehendidacomo la traslacin epistemolgica de la imperfeccin humana

debido a la temporalidad de la condicin humana. La con-

ciencia de la naturaleza histrica del conocimiento no debera

tornarse en escepticismo. Slo induce a una forma de relati-

vismo respecto de la verdad ontolgica del conocimiento.

Esta visin sobre la temporalidad corrobora la distincin entre

la verdad y el significado. El significado est conectado con un

contexto de participacin. Lgicamente hablando, la verdad

en el sentido filosfico no puede estarlo. Algo es verdadero o

no lo es. Una proposicin puede ser verdadera dado un cierto

contexto. Sin embargo, esto es diferente de la pretensin de

que una proposicin es ontolgicamente verdadera.

La accin moral y poltica no cualifica para la verdad ontol-

gica. Este es el error bsico de las teoras del contrato social.

Ellas reclaman tener acceso directo a la realidad y as esta-

blecen la nica estructura normativa para la organizacin del

espacio poltico.Lo que sirve para la explicacin en el campo del conocimien-

to similarmente se aplica a la justificacin en el terreno de

la accin. (nota 11)Sobre esta pretensin, la verdad viene

a justificar la creencia. Por razones de brevedad, no entra-

r a su justificacin. Es suficiente decir que la justificacin


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37NDICE

es una forma de accin. Si la verdad puede ser alcanzada,es mediada por una teora. La teora analtica que media en

el acceso a la realidad al mismo tiempo bloquea el acceso

directo a ella. La verdad es calificada como el verdadero co-

nocimiento que es presupuesto por lo que propongo llamar

cognitivismo temporal.

La variedad de posibles concreciones del concepto de reglas

de libertad descarta la opcin de algn verdadero signifi-

cado de la libertad. La opcin por una concepcin sobre la

libertad es sometida a justificacin. En el PA, esta justifica-

cin se centra en la justificacin externa como una alternativa

para la defectuosa interaccin social. En el PA, esta densidadnormativa de la justificacin externa se debe justificar. A su

turno, el PC enfatiza el carcter histrico general de cualquier

justificacin.

El PC limita la proposicin normativa sometida a justificacin

en el PA y el PN desde la perspectiva del tiempo. Una limita-cin externa puede ser justificada por ambos de estos princi-

pios en un cierto momento de tiempo.

Al respecto, deben ser notados dos aspectos importantes del

PC. Primero, debe ser mostrado que la limitacin externa,

aparte de su contenido que es limitado en el PA y el PN, viene


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en el tiempo correcto. Circunstancias concretas hit et nuncpueden justificar una limitacin externa.

En el opuesto de las circunstancias concretas, encontramos

una realidad social ahistrica. Esta es la realidad social como

es concebida a travs del espejo del legalismo fuerte. El le-

galismo fuerte apunta a apagar el botn del tiempo. Por elcontrario, el legalismo dbil o la forma de legalismo que est

detrs de la legisprudencia toma seriamente la dimensin

temporal de la accin humana. La racionalidad de la legis-

lacin como la principal preocupacin de la legisprudencia

obliga al legislador a tomar en consideracin circunstancias

concretas. Estas circunstancias estn repletas de temporali-dad.

Como consecuencia de esto, lo que estaba una vez en el mo-

mento correcto puede, despus de un lapso de tiempo, que-

dar fuera de lugar. Este es el segundo aspecto del PC. Esto

muestra que lo que una vez fue justificado puede tornarse en

injustificado. Luego, la justificacin de las limitaciones exter-

nas es un proceso de justificacin en curso. Este proceso de

justificacin debe incluir la conciencia de que las limitaciones

externas deben mantenerse en la senda de las cambiantes

circunstancias. La legislacin obsoleta o limitaciones exter-

nas que son erosionadas por el desuso no son legitimadas


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39NDICE

ms. Ellas deben ser retiradas, cambiadas o modificadas envisin del PA y del PN.

4. El principio de coherencia: la teora del nivel

de coherencia

El principio de coherencia (PCO) es un principio de justifica-

cin de limitaciones externas desde la perspectiva del siste-ma legal como un todo. Un sistema legal no es una cadena

esttica de limitaciones externas; al contrario, es un conjunto

complejo y dinmico de proposiciones entrelazadas acerca

de lo que debera ser hecho y cmo debera ser hecho.

En alguna pretensin un tanto fuerte, se podra decir que cual-quier cambio en el sistema lo afecta como un todo. Complejo,

como debe ser por su misma naturaleza, se vuelve cada vez

ms complicado. La complicacin de un sistema jurdico es

debido principalmente a su crecimiento exponencial. Resul-

tante de esto, el carcter sistemtico del sistema jurdico co-

rre el riesgo de ponerse en peligro.

De ah, la idea de coherencia en un sistema jurdico puede

ser articulada. La coherencia es a menudo interconectada

con la consistencia. La consistencia significa la ausencia de

contradicciones dentro del conjunto de proposiciones que es

llamado una teora. Una contradiccin hace el sistema incon-


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40NDICE

sistente. En la idea que la consistencia es considerada unacondicin de la coherencia, una contradiccin puede hacer el

sistema tambin incoherente.

Aparte de esta relacin entre la coherencia y la consistencia,

unos podrn decir que la consistencia es un asunto de todo

o nada. La coherencia, a su turno, es un asunto de grado. En

esta visin, la consistencia es una necesidad lgica mientras

que la coherencia se refiere a tener sentido como un todo.

La relacin entre coherencia y consistencia puede ser de-

finida an de una manera diferente. Si coherencia significa

tener sentido como un todo consistencia puede ser tomado

como una especfica y fuerte manera de tener sentido. Enton-ces slo parece como si la consistencia fuera un asunto de

todo o nada, mientras la coherencia es un asunto de grado.

Desde la perspectiva que estamos tratando aqu, la cohe-

rencia tiene que ver con el discurso o un conjunto de pro-

posiciones. Estas proposiciones pueden tener coherencia en

diferentes formas. La consistencia es una de ellas. Si ellasforman una unidad en una forma consistente, tenemos un

todo lgico o consistente, es decir, un conjunto de proposi-

ciones libre de contradicciones. En la consistencia, como una

concepcin de coherencia, existen otras maneras de tener

sentido.


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41NDICE

Estas aparecen cuado el todo es ampliado para incluir elcontexto de participacin. El derecho no es un conjunto de

proposiciones girando sobre s mismo. Debe ponerse en

contacto con la interaccin social que regula. Cuando el todo

es ampliado en ese sentido, la distincin entre consistencia y

coherencia se hace ms clara.

Con esto en mente, podemos proceder a la articulacin del

PCO. El PCO puede ser distinguido como una teora distinta

que propongo llamar la teora del nivel de coherencia. En ge-

neral, deben ser distinguidos cuatro niveles de coherencia.

a. Coherencia0

El primer nivel no es especfico para la teora. Es un nivel

de coherencia por debajo del cual nada tiene sentido. Es lla-

mado el nivel de coherencia0.

Este nivel tiene que ver con el

nivel elemental del habla (digamos, una sentencia, una deci-

sin judicial o legislativa). Si all aparece una contradiccin en

este nivel elemental del habla, los posteriores elementos del

discurso estaran afectados por sta. La coherencia0

es con-

dicin necesaria para que cualquier discurso tenga sentido.

Esto requiere la ausencia de contradicciones en el elemental

nivel del habla. Se le ha denominado acertadamente consis-

tencia simultnea. (nota 12)


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42NDICE

Adems, la exigencia de coherencia0 no es universal en elsentido de ser una exigencia idntica para cada y todo tipo

de discurso. Ello depende de qu cuenta como un nivel ele-

mental del habla. Este, a su turno, depende del contexto. En

el discurso potico ser menos limitado que en un discurso

en sentido lgico. Todo tipo de discurso tiene, por as decirlo,

un elemental nivel del habla. Aunque este nivel puede serdiferente dependiendo del tipo de discurso, la necesidad de

coherencia0

por s misma es una universal. De esta manera

no es afectada por el tiempo.

b. El nivel de coherencia1

La necesidad de coherencia cambia cuando es aadida la

dimensin temporal. Cuando la dimensin temporal es toma-

da en consideracin, el nivel de coherencia0

no es afecta-

do. Cuando dos resoluciones judiciales en un caso similar

son comparadas, ambas deben satisfacer la necesidad de

coherencia0. Adems, queremos que las decisiones sean si-milares porque los casos son similares. Si un juez condena

a un ladrn a una multa de 100 , la justicia formal obliga a

dictar la misma multa en un caso posterior y similar. Nuestro

sentido de justicia puede ser conmocionado si ste no fuera

el caso.


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43NDICE

La justicia formal parece ser ms similar a la consistencia.Hay principalmente dos razones para ello. La primera razn

es el carcter reglado del derecho. El carcter reglado del de-

recho es fundado en el proceso de epistemologizacin de la

filosofa. Este proceso dio lugar al desarrollo de las ciencias

naturales. Para las ciencias naturales, la realidad es expre-

sada en reglas. La gramtica de la realidad es expresada enreglas matemticas. Las verdades cientficas son ecuacio-

nes matemticas. Al menos en algunas interpretaciones de

la ciencia moderna, la realidad es, ontolgicamente hablan-

do, matemtica. La imitacin de las ciencias naturales por las

ciencias del hombre resulta en el carcter reglado de stas.

La segunda razn est relacionada con la primera. Las reglas

legales, como reglas cientficas, deben ser aplicadas igual-

mente a casos iguales. Si no lo fueran, el carcter reglado

quedara afectado. Sin embargo, a diferencia de las reglas

lgicas, el carcter reglado de las limitaciones externas ex-

presa un juicio de valor. El valor que es expresado por el ca-rcter reglado del derecho es la igualdad. En la libertad como

principium la libertad debe ser igual para todos. Se sigue de

lo anterior que la necesidad de un tratamiento igual para ca-

sos iguales resulta de una demanda normativa. Esta deman-

da establece y corrobora el carcter reglado del derecho. Es


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porque cuidamos de la igualdad que es preferido el derechocomo reglas al, por ejemplo, derecho como mandatos.

Entonces, la asimilacin del derecho a las ciencias naturales

acorde con el legalismo fuerte conducir a exigencias idnti-

cas en cuanto a la consistencia. La razn principal del por qu

ste no es el caso es que la dimensin temporal es dejadafuera de vista. Esto significa que ninguna distincin se hace

entre la coherencia0

y la coherencia1. La coherencia

0,como

uno recuerda, requiere la ausencia de contradicciones en la

unidad elemental del habla de un discurso. La ausencia de

distincin entre la coherencia0

y la coherencia1, por su parte,

niega que unidades elementales del habla puedan ser iden-tificadas. Toma la consistencia para ser un asunto de todo o

nada. Como resultado, el todo es el que debe ser consistente

para tener sentido del todo.

Una vez que la dimensin temporal es introducida, afecta

el proceso de aplicacin de reglas. Se puede decir que es

la dimensin del tiempo lo que hace diferente al derecho de

las ciencias naturales. Si la aplicacin de reglas es principal-

mente una operacin lgica, la introduccin de la dimensin

temporal implica que los aspectos temporales de esta ope-

racin deben ser considerados. Estos aspectos temporales

hacen que una justificacin de decisiones sea sustituida por


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45NDICE

una mera aplicacin de reglas. La justificacin incluye quela identidad de casos es ajustada a sus similitudes. La con-

clusin de que dos casos son similares implica un juicio de

valor que requiere justificacin. Esta conclusin no es preci-

sa; es a lo ms convincente.

Puesto que la justificacin es sometida a condiciones tempo-

rales, difcilmente puede esperarse que el conjunto de limita-

ciones externas que de ah resulten sea lgicamente consis-

tente. Al contrario, vara con el tiempo.

En lo que respecta a la toma de decisiones judiciales esto

significa que puede partir de decisiones anteriores. La justicia

formal como una regla de toma de decisiones no es absolu-ta, puesto que la toma de decisiones es sometida al tiempo.

Partir de una regla o un precedente es posible a condicin de

que est justificada, mientras que el siguiente precedente no

necesita justificacin.

Las cosas son similares, aunque ligeramente diferentes, des-

de la perspectiva del legislador. De hecho, la libertad de ste

es mucho ms amplia que la del juez. Los jueces estn limita-

dos por las reglas del respectivo sistema jurdico. Puesto que

los legisladores crean y pueden cambiar estas reglas ellos

no estn, lgicamente hablando, limitados por cualquiera de

ellas. Los aspectos de cambio y creacin de limitaciones ex-


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ternas requieren dos diferentes conjuntos de observaciones.El primero relacionado con la coherencia

1, mientras que el

segundo trata de otro nivel de coherencia que ser tratado en

el siguiente subpargrafo.

Un juez no debe justificar el hecho de que siga la regla o

el precedente. Lo nico que tiene que justificar es partir de

ellos. El legislador por su parte puede ser llamado a justificar

ambos, el status quo y una partida de una situacin existente

en el PA, el PN y el PC. Paradjicamente, el deber de justifi-

cacin del legislador en la visin del PCO es, en un sentido,

ms fuerte que la del juez.

El carcter especfico del deber del legislador est relaciona-do con el hecho de que las limitaciones externas de la liber-

tad estn sometidas a justificacin en el PA y el PN. Con tal

de que la situacin S no cambie, un cambio de la limitacin

externa implicara una injusticia formal. Si todos los A han de

ser tratados como los B en una existente limitacin externa R,

cualquier cambio de R tiene como resultado un tratamientodiferente de A desde ese momento. Por lo tanto, se requiere

una justificacin. (nota 13)

Si ninguna distincin fuera hecha entre la coherencia0

y la

coherencia1, ningn cambio sera posible. Es decir, cualquier

cambio sera excluido por la exigencia de justicia formal. El


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47NDICE

juez no tiene que justificar la adhesin al precedente aunquetiene que justificar el partir de l. El legislador, por su parte,

tiene que justificar ambos, el status quo y el cambio de las

limitaciones externas. Esto es, brevemente, lo que requiere

el nivel de coherencia1

desde la perspectiva de la legispru-

dencia.

Cuando nos concentramos en el cambio de las limitaciones

externas desde la perspectiva del juez, tiene que ser hecha

una distincin adicional que abra el camino para un diferente

nivel de coherencia.

c. El nivel de coherencia2

Un juez que se aparta del precedente viola las exigencias dela justicia formal Esta violacin puede ser compensada por la

justificacin. La visin expuesta hasta ahora necesita alguna

reserva. Presupone la idea que las reglas estn justo ah

y ellas saltan del reglamento directamente al escritorio del

juez. La realidad es, sin embargo, ms compleja. Los jueces

deben elegir la regla que aplican a un caso. Un ejemplo demanual es si un contrato de arrendamiento es regulado por

un rgimen contractual o por un rgimen de propiedad. Tiene

que ser escogido el conjunto especfico de reglas. Esta elec-

cin no es precisa. Las consecuencias de ambos regmenes

contienen serias diferencias en cuanto a los derechos y obli-


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gaciones del propietario y arrendatario. En la coherencia1, setiene que seguir la lnea de decisin por uno de estos regme-

nes. Partir de ella es posible si est justificada. Para esta jus-

tificacin, se necesita un nivel suplementario de coherencia.

Este nivel de coherencia, es decir, el nivel de coherencia2,

proporciona argumentos para partir de las exigencias de la

coherencia1. (nota 14)

De lo anterior se sigue que apartarse de una lnea de prece-

dente est permitido si est justificado. Los argumentos que

justifican tal salida son de un nivel diferente que la coheren-

cia1. Ellos pertenecen al nivel de coherencia

2. La interpreta-

cin sistemtica es un caso ejemplar de argumentacin en elnivel de coherencia

2desde la perspectiva del juez. En este

nivel, todo el sistema jurdico es tomado en cuenta. Incluso,

observaciones similares pueden ser hechas para otros mto-

dos de interpretacin.

Aparte de las exigencias de la coherencia1

, la actividad le-

gislativa es tambin sometida a las limitaciones del nivel de

coherencia2. Como es el caso con el juez, los argumentos de

la coherencia2

desde la perspectiva del legislador requieren

que tome en consideracin al sistema como un todo. En los

argumentos de la coherencia2, el juez puede confiar en el

carcter sistemtico del sistema jurdico. La correspondiente


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49NDICE

perspectiva del legislador viene de la exigencia para consti-tuir el sistema jurdico como un todo. (nota 15)

Cuando el juez argumenta en el nivel de coherencia2

por

ejemplo, en interpretacin sistemtica- asume la unidad del

sistema jurdico al tomarlo como un todo. La argumentacin

de la coherencia2 desde la perspectiva del legislador requiereque ste constituya esta unidad.

A diferencia del legalismo fuerte, la racionalidad del legislador

no se presume de modo irrefutable. Si lo fuera, el modelo de

compensacin sera nuevamente sustituido por el modelo de

poder. Es decir, el legislador tiene que justificar sus limitacio-

nes externas de modo que ellas permitan al juez hacer argu-mentos de la coherencia

2de alguna manera.

Una vez que la posicin central del juez es determinada, el

lugar del legislador se hace ms evidente. El activismo legis-

lativo incluye una justificacin activa de las limitaciones ex-

ternas. A diferencia del juez, el legislador no puede asumir elcarcter sistemtico del sistema jurdico.

Las mayores limitaciones externas, aparte de sus aspectos de

coherencia0

y coherencia1, para encajar el sistema como un

todo se muestran cuando son vistas en el interior del sistema,

es decir, ellas satisfacen la mejor justificacin de la coheren-


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cia2. El supuesto de racionalidad del legislador, tpicamente,pertenece a las premisas de legalismo fuerte puesto que, en

ste, las limitaciones externas son consideradas representa-

ciones de la realidad. En el legalismo fuerte, la creacin de

reglas o limitaciones externas son consideradas una repro-

duccin de la realidad; en el legalismo dbil, la construccin

de reglas es slo una construccin de reglas y no una recons-truccin de la realidad.

En esta reinterpretacin de la premisa de racionalidad del le-

gislador, no se presume que l deba ser racional. Su raciona-

lidad debe seguirse de sus actos. Si esta presuncin es parte

de las premisas del legalismo fuerte, en el legalismo dbil,sin embargo, la racionalidad del legislador es un asunto de

justificacin, no de presuncin.

d. El nivel de coherencia3

En el legalismo fuerte, los jueces aplican las reglas que crean

los legisladores. La aplicacin de reglas es un asunto tericocomo lo es en las matemticas. La creacin de reglas, por su

parte, es considerada un asunto poltico que no aparece en la

pantalla de la teora jurdica.

En el legalismo dbil, sin embargo, tanto el juez y el legislador

crean reglas y siguen reglas. El juez sigue reglas en la aplica-


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cin de reglas. Al mismo tiempo, l crea reglas individuales.El legislador, por su parte, sigue reglas mientras crea reglas

generales o limitaciones externas. Las diferencias entre es-

tas posiciones pueden ser considerables; ellas, sin embargo,

no son opuestas.

Por lo que se refiere a la posicin del juez, las reglas no sonauto-interpretables. El proceso de determinacin de signi-

ficado as como la eleccin de la regla necesita una teora

para ser racional. La racionalidad en la toma de decisiones,

sin embargo, no es limitada para encajar en las nuevas de-

cisiones dentro de un conjunto de reglas existentes. Esta es

solamente una manera de presentar el asunto que puede sercatalogado como racionalidad interna. As, desde esta pers-

pectiva puede decirse que las reglas existentes son raciona-

les, coherentes o con sentido.

Sin embargo, en la articulacin de la coherencia como te-

ner sentido como un todo uno necesita otra perspectiva. No

puede verse algo como un todo a menos que se incluya una

perspectiva externa. Mientras el sistema jurdico como un

conjunto de limitaciones externas puede ser internamente ra-

cional o coherente, el que tenga sentido como un todo requie-

re una perspectiva que permita verlo como un todo. Esto slo

es posible apoyndose sobre los bordes de lo que es consi-


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derado el todo. Adems, diciendo que el todo se vuelve mscoherente transformando algunos de sus elementos, el tr-

mino comparativo necesita que el todo qua todo sea tomado

en consideracin. Esto nuevamente requiere una perspectiva

externa que propongo llamar racionalidad externa. Mientras

que los niveles de coherencia1

y coherencia2

se refieren a la

racionalidad interna, su funcionamiento es condicionado porla racionalidad externa. Esta relacin puede ser articulada de

la siguiente forma.

La premisa bsica del argumento es que las cosas no tie-

nen significado propio. El significado es expresado a partir

de algo. En esta objecin contra la doctrina del significadoclaro, se sigue que el significado de una regla es posterior a

la interpretacin, puesto que las reglas no hablan de s mis-

mas. Desde esta perspectiva, el seguimiento de la regla por

el juez y el seguimiento de la regla por el legislador estn en

una posicin similar.

El significado de las reglas no proviene de las reglas por s

mismas. El significado no puede ser comprendido simple-

mente mirndolas fijamente. (nota 16)La interpretacin y el

significado que resulta de ella es una construccin terica

que depende por s misma de una teora. La doctrina del sig-

nificado claro como una aliada del legalismo fuerte niega esta


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dependencia terica. El legalismo fuerte, como uno recuerda,se remonta a un acceso directo a la realidad; el legalismo

dbil, por su parte, confa slo en un acceso indirecto a ella.

Este acceso indirecto significa que una teora es sobre la rea-

lidad y que su acceso a ella es mediado por un marco terico.

Este marco terico es la teora analtica de un sistema jurdi-

co antes referida.

Para que el sistema jurdico tenga sentido como un todo, los

funcionarios legales que lo operan deben vigilar lo que lo hace

un todo; que es un marco terico del que depende el sistema

jurdico. (nota 17)Esta dependencia terica del sistema jur-

dico es de lo que trata el nivel de coherencia3.

El nivel de coherencia3

se articula mejor a travs de la dis-

tincin entre el punto de vista interno y el externo que puede

ser adoptado respecto a una regla. Mientras el punto de vista

externo expresa las regularidades del comportamiento que

puede ser conectado al comportamiento de seguir la regla,el punto de vista interno expresa el carcter normativo de la

regla. La calificacin de MacCormick de esta idea original de

H.L.A. Hart viene a decir que el especialista jurdico, mientras

adopta una perspectiva externa, incluye al mismo tiempo en

su descripcin el punto de vista interno. En esta posicin, la


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erudicin jurdica otorga todo el peso a las reglas como razo-nes para la accin.

La calificacin de MacCormick del punto de vista externo mo-

derado de Hart, que acertadamente cataloga como el punto

de vista hermenutico refiere a una dinmica especfica. Es

una perspectiva que comienza desde el punto de vista ex-terno hacia el punto de vista interno. La conexin entre el

mtodo propio del especialista economa, moral, historia,

sociologa, derecho comparado, etc. y el objeto derecho

es probable que resulte, todos juntos, en un diferente enten-

dimiento del objeto.

An en mi posicin del asunto, la dinmica de la perspectiva

hermenutica de MacCormick puede ser revertida. Dicho du-

ramente, un especialista que revela una lectura alternativa de

un conjunto de reglas legales acorde con sus propios mto-

dos adopta una posicin como si. Sus doctas conclusiones,

puede decirse entonces, no tienen la misma autoridad queuna decisin judicial. Incluso, en lo que respecta a que su

lectura incluya el punto de vista interno del juez, sus conclu-

siones pueden estar muy cercanas a la manera como el juez

lee la ley. ste, tomando conocimiento del trabajo del espe-

cialista, aprecia una imagen virtual de s mismo.


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Esta imagen es virtual mientras el juez no adopte esta po-sicin. El derecho y las investigaciones econmicas ilustran

este punto. Desde un punto de vista externo, el derecho y los

especialistas econmicos pueden revelar una nueva lectura

de la regla de agravios.

Un ejemplo de manual es la investigacin de Calabresi y Me-lahmed que elocuentemente revela una diferente visin de

la dogmtica de agravios. Aparte del significado de la regla

de agravios considerada desde dentro del sistema jurdico,

un anlisis econmico informa acerca un significado alterna-

tivo desde una perspectiva externa. Cuando esta perspecti-

va externa es una moderadamente externa, o como la llamaMacCormick, una perspectiva hermenutica, se obtiene el

efecto reflejo. Un juez que retiene el nuevo significado invier-

te la dinmica del punto de vista hermenutico. Es decir que

desde un punto de vista interno que expresa la regla que es

una norma para l, va hacia el punto de vista externo

Puede parecer como si el tercer nivel de coherencia es algn

nivel suplementario que slo es relevante cuando las reglas a

ser aplicadas necesitan alguna interpretacin. Dicho de otra

forma, slo si las reglas son confusas deben ser interpreta-

das. A fin de determinar su significado, el juez deber enton-

ces apoyarse sobre el borde del sistema como un conjunto


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de reglas. Ah l encuentra herramientas suplementarias parainterpretar esas reglas.

Esta posicin es, sin embargo, errnea. La claridad de una

regla no precede la interpretacin por lo que slo las reglas

confusas deben ser interpretadas. Si las reglas fueran teni-

das como claras por s mismas, el significado puede existir

en s mismo o ah fuera, lo cual es un claro sinsentido. Al

contrario, la claridad de una regla es el resultado de una in-

terpretacin que puede ser ocultada.

Una teora de la interpretacin con la ayuda de qu reglas

son interpretadas no es en s misma derecho. Ello no perte-

nece al sistema jurdico que consiste en un conjunto de re-glas; aunque ello es necesario para un sistema jurdico para

disponer como tal de una teora.

Resumiendo, el comportamiento de seguir reglas incluye un

aspecto cognitivo y volitivo. El aspecto volitivo del punto de

vista interno, sin embargo, no es un puro acto de voluntad. Es,

por as decirlo, completado con teora que no est contenida

dentro de la regla. Est contenida en la teora analtica del

sistema jurdico diciendo por qu las reglas son preferibles a

los mandatos, y as por qu la libertad e igualdad son prefe-

ribles a la arbitrariedad, y por qu, por lo tanto, es preferible

que los poderes en el espacio poltico estn separados, etc.


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Desde esa perspectiva, la teora analtica del sistema jurdicoorienta la eleccin de teoras aceptables de interpretacin, es

decir, las teoras para determinar el significado de las reglas

del sistema jurdico resultan en el sistema jurdico teniendo

sentido como un todo. En resumen, la teora analtica del sis-

tema jurdico es lo que hace del sistema jurdico un orden

jurdico.

En la tesis de que el legislador, como el juez, es un seguidor

de reglas, una explicacin similar puede ser dada de su acti-

vidad. Como las reglas del sistema jurdico no son auto-inter-

pretables, las reglas de la Constitucin raramente contienen

una indicacin positiva en cuanto a la sustancia de las reglas jurdicas expedidas por el legislador. Su regla de comporta-

miento es entonces limitada a no violar las reglas que, se su-

pone, que sigue. El seguimiento de reglas, sin embargo, inclu-

ye ms que el deber minimalista de no violarlas. (nota 18)

Si el seguimiento de reglas por el legislador implica como

un mnimo o negativamente que ellas no sean violadas, ello

incluye positivamente, sin embargo, o como un asunto de as-

piracin, que los derechos y deberes que incluye pueden ser

efectivamente ejercidos, que ellos son suficientemente prote-

gidos y hechos cumplir, respectivamente, etc. La aspiracin

del legislador es ms que un asunto que merece un premio


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cuando es efectuado. Ello se parece ms a un deber de aspi-rar a las mejores reglas posibles que a una simple aspiracin

poltica de hacerlo. Es con esta condicin que el sistema le-

gal empieza a tener sentido como un todo desde el punto de

vista de la legisprudencia.

Ello podra ser empleado para decir justo en este punto que

las mejores reglas posibles son un asunto de poltica, y esa

poltica es un asunto de desacuerdo. Aqu vienen, sin em-

bargo, los principios de la legisprudencia, con el PCO a la

cabeza. Las circunstancias de la poltica hacen que ah exista

desacuerdo entre personas mientras que, al mismo tiempo,

hay ah una necesidad de actuar conjuntamente, al menos

en ciertos campos. (nota 19) La poltica no se dirige al des-

acuerdo para evaporarlo; debe hacerlo viable.

Algunos dirn que esto se consigue en lo que respecta a los

derechos humanos. Esto es correcto, y es adems correcto

decir que los derechos humanos son parte de la teora ana-

ltica del sistema jurdico. El respeto por los derechos huma-nos se consigue con su no violacin. La libertad individual es

protegida por los derechos humanos como la exigencia de

respeto para la libertad individual.

Esto es, sin embargo, slo una manera de tener sentido de

libertad. Ello es una estipulacin negativa que proviene de la


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teora analtica del sistema jurdico hacindolo un orden jur-dico. Sin embargo, el carcter reflexivo de la libertad requiere

ms que una proteccin negativa de algunas caractersticas

esenciales de la libertad. Desde esta perspectiva, las reglas

legales o las limitaciones externas de la libertad son someti-

das a justificacin en el principio de alternatividad, el principio

de celeridad y el principio de densidad normativa. Esta justi-ficacin llega a una implementacin positiva de la autonoma

moral del sujeto. La justificacin suplementaria en el principio

de coherencia sostiene la conexin entre el concepto de li-

bertad como parte de la teora analtica del sistema jurdico y

las reglas del sistema.

(trad. de Flix Morales Luna)


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1 Al respecto, vase J. Waldron, The Dignity of Legislation, Cambrid-ge, Cambridge University Press, 1999, 2 ss.

2 Cf. la tesis adelantada por Lon Fuller en L. L. Fuller, The Law in

Quest of Itself, Chicago, Foundation Press, 1978, 28, 75; and G Pos-

tema, Bentham and the Common Law Tradition, Oxford, Oxford Uni-

versity Press, 1986, 328 ss, en el tipo de positivismo por razones nor-

mativas.3 En este respecto, discrepo con Jeremy Waldron, quien reclama que:

We paint legislation up in these lurid shades [deal-making, horse-tra-

ding, log-rolling, etc.] in order to lend credibility to the idea of judicial

review (). (J. Waldron, The Dignity of Legislation, 2). Aunque esta

tesis pueda ser correcta para el sistema jurdico americano donde

existe lajudicial review, aunque largamente criticada, no es incorrecta

para los sistemas de derecho civil donde no existe la judicial review

sino desde hace poco (e.g. en Blgica) o no existe del todo (e.g. en

los Pases Bajos). Desde esta perspectiva, las razones para la falta

de inters en, o la ausencia de una teora de la legislacin debe ser

buscado en otra parte.

4 L. J. Wintgens, The Justification of Legislation. Legisprudence as a

NewTheory of Legislation, pro manuscr., 410 p.

5 Cf. H. L. A. Hart, Are There Any Natural Rights en D. Lyons (ed.),

Rights 14 (Belmont Wadworth Publ. Comp., 1979), 14-25.

6 Esto significa ser pesados y balanceados unos contra otros, como

concepciones de o concepciones sobre. Ello no solamente significa

un peso y balance de dos o ms concepciones sobre la libertad.


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7 Debo agradecer a Manuel Atienza por su comentario en este pun-to.

8 P. Ricoeur, Science et idologie en Du texte laction, Paris, Esprit

Seuil, 1986, 310 p

9 M. Hunyadi, La vertu du conflit. Pour une morale de la mdiation,

Paris, Cerf, 1995.

10 Cuando una persona est en prisin, su capacidad para actuar de

acuerdo con concepciones de la libertad es por definicin limitada. Si

tiene que pagar una multa, l no puede gastar el dinero de acuerdo

con su propio deseo.

11 Esto no sugiere que la explicacin no sea de un tipo justificativo.

12 L. A. Kornhauser y L. G. Sager, Unpacking the Court, 96 Yale Law

Journal(1986), 82-117; P. Winch, The Idea of Social Science and its

Relation to Philosophy, London, Routledge, 1990 (2da ed), 61.

13 Si una medida tributaria es justificada en el PA y en el PN en orden

a incrementar la actividad econmica, puede ser que los efectos de R

sean insuficientes para realizar la meta. Por consiguiente, R deber

ser cambiado. Este cambio es sometido a justificacin. Si S cambia

con el tiempo, esto puede ser una razn para cambiar R. Al contra-

rio, ello puede ser tambin una razn para no hacerlo. En la primera

hiptesis, es requerida una justificacin en el PN y el PA. En la se-

gunda, debe ser dada una razn para no cambiar R. Puede resultar,

en efecto, que la medida tributaria alcanz su meta. Si la produccin

econmica ha alcanzado el nivel, la medida que pretende realizar la

medida tributaria se torna en injustificada.


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14 El potencial del nivel de coherencia2 puede ser ilustrado con unejemplo de la toma de decisiones judiciales de la corte laboral en Ant-

werp (Arbeidsrechtbank Antwerpen, Junio 26, 1979, Rechtskundig

Weekblad, 1979-80, 1058). Segn el Real Decreto del 4 de noviembre

de 1963, una esposa que permanece en casa cuidando a sus hijos

cualifica para la (sic) prima para la esposa en el hogar. En 1979

un esposo reclama la prima. En contra del claro significado del texto

de la ley, el juez decide por el demandante. Su argumento implicabauna referencia a otras reglas del sistema que proclamaban la igualdad

del marido y la esposa. El acta matrimonial de 1976, la Convencin

Europea en Derechos Humanos de 1950 (ratificada por Blgica por el

estatuto del 13 de mayo de 1955, Mon. B., 19 de agosto de 1955), la

Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948, as como la

doctrina jurdica sostienen esta posicin. La decisin fue inconsistente

con la precedente lnea de la jurisdiccin. A pesar de la violacin de las

exigencias de la coherencia1, esta decisin fue sostenida para tener

ms s

legisprudencia como una nueva teoría de la legislación

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