L. 269. XXXII.Lambruschi, Pedro Jorge s/ ley23.771.

Buenos Aires, 31 de octubre de 1997.

Vistos los autos: "Lambruschi, Pedro Jorge s/ ley

23.771".

Considerando:

1) Que contra la sentencia de la Sala A de la

Cmara Federal de Apelaciones de Rosario que conden a

Pedro Jorge Lambruschi como autor responsable del delito

previsto en el art. 8 en funcin del art. 12 de la ley

23.771 a dos aos de prisin en suspenso, la defensa

interpuso recurso extraordinario que fue concedido en lo

concerniente a la interpretacin de la citada ley federal y

denegado en cuanto a la arbitrariedad, sin que respecto de

esto ltimo se haya deducido recurso de queja.

2) Que en el sub lite se imputa a Pedro Jorge

Lambruschi, presidente del directorio de Expreso Alberdi

S.A., la omisin de depsito de los aportes y

contribuciones retenidos a los sueldos de los empleados

correspondientes a los perodos abril, mayo y junio de

1990, al sistema de seguridad social. El juez de primera

instancia haba absuelto al imputado sobre la base de

considerar que el tipo penal exiga la acreditacin de una

previa y efectiva retencin de los aportes a depositar, lo

cual no haba sido demostrado en la causa.

3) Que para revocar la sentencia y condenar al

nombrado, el a quo valor las actas de fiscalizacin

confeccionadas con los recibos de sueldos, las actas

anteriores y el empadronamiento del personal firmados por

el director de la firma y el imputado en los que se

detallaba la deuda re

-//-

-//-clamada. Tambin tuvo en cuenta los dichos de Lambruschi,

quien haba reconocido la existencia de grandes deudas por

esos conceptos y la situacin en que se haba encontrado

frente al conflicto de pagarlas y paralizar la empresa. El

sentenciante consider que el dolo deba ser probado pero que

en delitos de esta naturaleza aqul se revelaba por la propia

accin del imputado y las circunstancias de tiempo, modo y

lugar que la rodeaban; que la norma constitua un caso

especfico de defraudacin y no uno de prisin por deudas, y

que la declaracin de quiebra de la empresa, producida por

una grave crisis econmica, no poda alegarse vlidamente en

el caso como una causal eximente de responsabilidad sino tan

solo como atenuante, porque no se haba demostrado un estado

de necesidad que justificase o disculpase la realizacin del

delito.

4) Que el recurrente pone de manifiesto la crtica

situacin econmica por la que atravesaba la empresa a su

cargo y manifiesta que no retuvo suma alguna en concepto de

deudas previsionales, sino que haba optado por pagar los

sueldos a los empleados y los gastos operativos para que

subsistiese la empresa, no obstante lo cual, sta se haba

presentado en quiebra. Considera que el modo en que el a quo

tuvo por probado el obrar doloso exigido por el tipo penal

fue consecuencia de una interpretacin inconstitucional del

art. 8 de la ley federal 23.771 por ser contraria a los

principios de inviolabilidad de la defensa en juicio, de

legalidad y de culpabilidad, porque al encontrarse la deuda

documentada, registrada, contabilizada o formalizada, no ha

-//-

2 L. 269. XXXII.Lambruschi, Pedro Jorge s/ ley23.771.

-//-ba admitido su excusa basada en la falta de existencia

de la retencin o percepcin y, en definitiva, la condena

se sustentaba en la mera comprobacin de situaciones

objetivas. Se agravia del fallo en cuanto le atribuye

autora por la mera circunstancia funcional de ser

presidente de la empresa y del conocimiento de los hechos

que tena en ejercicio de tales funciones. De ah que esas

garantas resultaron afectadas, pues la cmara no requiri

que el autor tuviese conocimiento de la existencia de la

retencin, que la retencin fuese efectiva, que hubiese

estado obligado a depositar el importe y, pese a ello, no

hubiese querido realizarlo.

5) Que el recurso extraordinario es procedente

por cuanto se halla en juego la inteligencia de una ley

federal (art. 8 de la ley 23.771) y la decisin ha sido

contraria a la pretensin que el apelante sustent en ella

(art. 14, inc. 3, de la ley 48).

6) Que esta Corte ha sostenido que no basta la

mera comprobacin de la situacin objetiva en que se

encuentra el agente de retencin, sino que es menester la

concurrencia del elemento subjetivo en virtud del principio

fundamental de que slo puede ser reprimido quien sea

culpable, es decir, aquel a quien la accin punible le

pueda ser atribuida tanto objetiva como subjetivamente

(Fallos: 271:297; 303:1548; 312:149, entre muchos otros).

7) Que con referencia a un tipo penal similar al

sub examine (art. 17 del decreto-ley 17.250/67) este Tribu-

nal ha sostenido que, aceptado que una persona ha cometido

un hecho que prima facie encuadra en la descripcin de una

-//-

-//-conducta sancionada por la ley penal, su impunidad slo

puede apoyarse en la correcta y razonada aplicacin al caso

de alguna excusa admitida por el derecho vigente (Fallos:

274:487; 293:101, entre otros).

8) Que tambin ha dicho que la figura no requiere

hecho alguno que revele el animus rem sibi habendi del sujeto

activo, de modo que se produzca una verdadera interversin

del ttulo. Se trata de una infraccin que se comete por

omisin, de carcter instantneo y que queda consumada, en su

faz material u objetiva, en el momento preciso en que el acto

omitido debi realizarse, esto es, al no depositar

tempestivamente los aportes retenidos. Adems, en orden al

elemento subjetivo del tipo penal de que se trata, debe tam-

bin recordarse que el agente a cuyo cargo est el deber de

retener aportes no asume ese papel como consecuencia de un

negocio de confianza o de entrega, basado en el consentimien-

to de las partes, sino por disposicin de la ley, la cual le

impone determinadas obligaciones a las que debe ajustarse ba-

jo pena de incurrir en las responsabilidades que puedan co-

rresponderle por su desempeo remiso (Fallos: 293:101 cita-

do).

9) Que en autos no se verifica un apartamiento de

tales principios porque el a quo ha tenido por probada la

conducta del condenado sobre la base de los elementos mencio-

nados en el considerando 3, su conocimiento de la situacin

y la omisin voluntaria de abonar las sumas imputadas en las

condiciones exigidas por la norma.

10) Que para descartar las distintas circunstancias

invocadas por la defensa como justificantes de la anti

-//-

3 L. 269. XXXII.Lambruschi, Pedro Jorge s/ ley23.771.

-//-juridicidad o excluyentes de la culpabilidad, el a quo

realiz una valoracin de la prueba dentro de las

facultades propias de los jueces de la causa, que resultan

irrevisables en la instancia ante la falta de queja al

respecto, pues los pronunciamientos de la Corte se

encuentran limitados a los agravios deducidos en el recurso

extraordinario y reiterados en la presentacin directa

(Fallos: 308:982), remedio ste que -como ya se dijo- no

fue intentado por el apelante.

De todos modos, en lo que s constituye materia

de tratamiento, aquella valoracin pone de manifiesto que

el sentenciante no desconoci la inteligencia acordada a la

norma, sino que su concepcin del tipo penal no descartaba

ab initio la posibilidad de la impunidad ante la evidencia

contraria.

Por ello, se declara procedente el recurso

extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Hgase

saber y devulvase. JULIO S. NAZARENO - EDUARDO MOLINE

O'CONNOR - CARLOS S. FAYT - AUGUSTO CESAR BELLUSCIO -

ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (por su voto) - ANTONIO BOGGIANO

- GUILLERMO A. F. LOPEZ - ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ.

ES COPIA

VO-//-

4 L. 269. XXXII.Lambruschi, Pedro Jorge s/ ley23.771.

-//- TO DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON ENRIQUE SANTIAGO

PETRACCHI

Considerando:

1) Que la Sala A de la Cmara Federal de

Apelaciones de Rosario conden a Pedro Jorge Lambruschi -

presidente de la empresa Expreso Alberdi S.A.C.I.F.I.- como

autor del delito de omisin de depsito de los aportes de

la seguridad social por los perodos de abril, mayo y junio

de 1990 (arts. 8 y 12 de la ley 23.771), a la pena de dos

aos de prisin, cuya ejecucin fue dejada en suspenso

(art. 26 del Cdigo Penal).

2) Que contra tal pronunciamiento se interpuso

recurso extraordinario federal que slo fue parcialmente

concedido en cuanto en l se cuestion la inteligencia que

el a quo haba otorgado al art. 8 de la ley 23.771. El

condenado no dedujo recurso de queja contra el rechazo

parcial de su impugnacin.

3) Que en el aspecto en el que su recurso fue

concedido, el impugnante se agravia, en primer lugar, de la

interpretacin que -segn sostiene- el a quo dio al 2

prrafo del art. 8 de la ley 23.771, en el sentido de que

ste consagrara una presuncin juris et de jure opuesta a

las garantas de la inviolabilidad de la defensa en juicio

y al principio de culpabilidad. En segundo trmino, postula

una interpretacin del tipo penal del 1er. prrafo del

artculo citado segn la cual sera necesario, para el

juicio de subsuncin, la acreditacin de una efectiva

retencin de la suma no aportada y no la mera falta del

pago del aporte.

-//-

-//- 4) Que el primero de dichos agravios no guarda re-

lacin directa con lo decidido en el pleito, en los trminos

del art. 15 de la ley 48. En efecto, el a quo consider pro-

bado el hecho con prescindencia de la regla del art. 8, 2

prrafo, de la ley 23.771 y sin descartar a priori el va

lor probatorio de medios de prueba diversos a los que hace

referencia la norma cuestionada. Sus conclusiones acerca del

hecho no se fundan, pues, en la aludida presuncin legal, si-

no que responden a un simple juicio de valoracin de la prue-

ba.

En consecuencia, la resolucin de esta Corte sobre

la cuestin que el recurrente plantea como federal no tendra

eficacia para modificar la sentencia impugnada. Lo cual

revela la improcedencia de la apelacin en el aspecto exami-

nado (confr. Fallos: 248:129, considerando 2 y sus citas).

5) Que el recurso extraordinario es, en cambio,

admisible en cuanto al agravio restante, pues comporta el

cuestionamiento de la inteligencia de una ley federal -vgr.,

el art. 8, 1er. prrafo, de la ley 23.771- y la decisin del

superior tribunal de la causa ha sido adversa al derecho que

en aqulla ha fundado el recurrente (art. 14, inc. 3, de la

ley 48).

6) Que el tipo penal del citado art. 8, 1er. p-

rrafo, describe una conducta omisiva, que slo consiste en no

depositar "...los aportes y contribuciones, retenidos, a los

organismos nacionales de la seguridad social..." dentro del

trmino en el que el agente de retencin debe hacerlo. En

otras palabras, no se trata de un acto positivo de reten

-//-

5 L. 269. XXXII.Lambruschi, Pedro Jorge s/ ley23.771.

-//-cin, en el sentido de la tenencia de un bien cuyo

ttulo se intervierte, sino de esa simple omisin de

aportar (confr., con relacin a un supuesto legal similar

al sub examine , Fallos: 274:487, considerando 6; 293:101,

considerando 5).

Como en todo delito de omisin, la posibilidad

material de cumplir con la conducta debida -tambin

denominada capacidad individual de accin- constituye uno

de los elementos que integran el tipo, sin cuya

concurrencia la subsuncin fracasa. En efecto, slo cuando

el garante cuenta con la posibilidad material de cumplir

con la conducta mandada, la norma se concreta en deber para

l y, por ello, su omisin es ilcita (confr., entre otros,

Armin Kaufmann, "Teora de las normas", versin castellana

de Enrique Bacigalupo y Ernesto Garzn Valds, Buenos

Aires, 1977, pgs. 184 y sgtes.; con especial relacin a

los delitos de omisin, Enrique Bacigalupo, "Delitos

impropios de omisin", 2a. ed., Buenos Aires, 1983, pgs.

149 y sgtes.; Hans-Heinrich Jescheck, "Tratado de Derecho

Penal. Parte general", versin castellana de la 4a. ed.

alemana de Jos Luis Manzanares Samaniego, Granada, 1993,

pgs. 560 y sgtes.).

Dado el estado de cosas que la norma del art. 8,

1er. prrafo, de la ley 23.771 da por supuesto y sobre el

que sta se aplica, el carcter de "retenidos" que deben

tener los aportes y contribuciones no depositados al que

alude su texto, no puede tener mayor significado que el de

la mencionada capacidad material de cumplimiento.

Esa hermenutica aconseja recordar que, segn la

-//-

-//-doctrina del Tribunal, el deber de observar una interpre-

tacin estricta de la ley no tiene por objeto excluir la in-

terpretacin correcta, imponiendo en todos los casos la lite-

ral, sino excluir la aplicacin de esa ley, as interpretada,

a casos distintos aunque anlogos. Aquel principio, en suma,

slo veda la analoga, no la inteligencia exacta de la ley

ms all o ms ac de sus trminos literales, cuando el

resultado de la interpretacin revela que la letra de la ley

ha expresado slo de manera incompleta o incorrecta la volun-

tad legislativa (Fallos: 240:174, pg. 186).

7) Que las consideraciones del a quo referentes a

la distincin entre el tipo penal del que se trata y la mera

imposibilidad de pago o la insolvencia patrimonial ( vid .

fs. 244/245) coinciden, en lo sustancial, con la interpreta-

cin expuesta.

Tambin confirma tal conclusin el examen que aqul

lleva a cabo respecto de la posible concurrencia de un

supuesto de estado de necesidad -finalmente descartado con

argumentos cuya valoracin no compete a esta Corte en el

marco del recurso sub examine - ( vid . fs. 245/245 vta.),

el que por definicin presupone la capacidad material de

optar por la conducta atpica.

En conclusin, con independencia de ciertas impre-

cisiones terminolgicas, en el pronunciamiento impugnado se

ha aplicado correctamente el derecho en lo que ha sido

materia de impugnacin extraordinaria. Ello impone el rechazo

del recurso interpuesto.

Por ello, se declara parcialmente admisible el recurso

-//-

6 L. 269. XXXII.Lambruschi, Pedro Jorge s/ ley23.771.

-//-extraordinario y se confirma la sentencia impugnada.

Hgase saber y, oportunamente, devulvase. ENRIQUE SANTIAGO

PETRACCHI.

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