DOLO EVENTUAL ¿ HACIA EL FIN DEL ELEMENTO VOLITIVO DEL DOLO?? .

“El dolo eventual es una expresión de la justicia de

clases, pues en definitiva toda decisión al respecto

llevaba siempre a concluir que era el pobre diablo

el que actuaba con dolo eventual”

(Liepmann, citado por Bustos Ramirez ).

1. INTRODUCCION.

El propósito de éstas líneas transita por brindar un panorama de la discusión sobre el

dolo eventual.

Sabido es que en el dolo directo de primer grado, el autor persigue la realización del

resultado y que en el dolo directo de segundo grado el autor no busca la realización del

tipo, pero sabe y advierte como seguro que su actuación dará lugar al delito. Por su

parte, la doctrina concuerda que en el dolo eventual el resultado se le aparece al

agente como posible.

Ahora bien, las posiciones se separan radicalmente al momento de brindar precisión a

éste punto de partida, ello con el objeto de distinguir el dolo eventual de la culpa

consciente. El esfuerzo teórico se justifica atendiendo a las consecuencias de la

elección: el dolo eventual habilita la sanción prevista para el delito doloso, mientras

que la culpa consciente conlleva las penas mas leves del delito imprudente o la

impunidad si ésta modalidad no está regulada.

Las conclusiones a las que se arriben en toda discusión sobre el dolo eventual

necesariamente habrán de repercutir en la definición general del concepto de dolo.

Queremos con esto consignar que el debate sobre el dolo eventual es, en definitiva,

una discusión sobre el propio concepto de dolo.

El presente trabajo no tiene otra pretensión que describir las distintas propuestas

teóricas formuladas por la doctrina, advertir respecto de los problemas que éstas

posiciones exhiben y analizar el modo en que han sido recibidas por nuestra

jurisprudencia .

2. LA DISCUSION DOGMATICA.

El abordaje inicial de la cuestión del dolo eventual, se remonta a la antagónica

distinción entre las posiciones a favor del componente volitivo del dolo o del su

elemento intelectual .

La primer opción dio nacimiento a las denominadas teorías de la voluntad, en sus

variantes vinculadas a la aprobación interna del resultado (teoría del consentimiento) o

a la motivación del autor (teoría del sentimiento o de la indiferencia). Estas tesis exigen

además de una representación, una ‘actitud interior’ en el autor del hecho, ya sea

aprobando, asintiendo o consintiendo el resultado (teoría del consentimiento) o

mostrándose indiferente ante la posibilidad de lesionar un bien jurídico (teoría del

sentimiento o de la indiferencia).

La segunda alternativa es la que origina las teorias cognoscitivas. Para la teoría de la

representación, el autor actúa con dolo si conoce la posibilidad de la producción del

resultado. Su variante, conocida como teoría de la probabilidad, adiciona a sus

postulados el requisito de que el autor conozca la probabilidad de producción del

resultado.

2.1. TEORIAS DE LA VOLUNTAD. La exaltación del elemento volitivo.

Las teorías de la voluntad nacen a fines del siglo XVIII y comienzos del siglo XIX.

Procuran trazar la distinción entre dolo eventual y culpa consciente a través de un

momento volitivo, afirmando el dolo eventual cuando el autor no sólo se representa la

posibilidad de realización del tipo sino que además aprueba la producción del resultado

o lo acepta ? .

A. Teoría del consentimiento.

La versión mas conocida de las teorías volitivas es la teoría del consentimiento.

El punto de partida de la teoría del consentimiento resulta curioso: Reinhard Frank

pretendió explicar la teoría de la representación comparando dos supuestos: el caso de

un bandido que para probar la potencia de su fusil dispara a una gran distancia y el del

individuo que fuma en la cama pensando en la posibilidad de provocar un incendio.

Diría entonces Frank:

‘Yo creo que la diferencia es evidente: el bandido hubiera

disparado igualmente aunque hubiera sabido que se produciría la

muerte. El fumador habría apagado el cigarrillo si hubiera sabido que

iba a caer una chispa en la cama y que la casa iba a arder. La previsión

del resultado como posible sólo sirve para el concepto de dolo cuando

la previsión del mismo como seguro no habría detenido al autor, no

habría tenido el significado de un contramotivo decisivo. Esto es lo que

por aquí y por allá se denomina <consentimiento>’? .

Esto es lo que habría de denominarse primera fórmula de Frank.

Von Hippel recoge el guante, adaptando la fórmula a la teoría del consentimiento: debe

afirmarse que concurre el consentimiento necesario para el dolo eventual cuando,

habiendo previsto el autor com posible la realización del tipo, puede afirmarse que

habría actuado igualmente de haberla previsto como segura? . Siguiendo ésta

tesis, la pregunta que habría que formularse en cada caso concreto es la siguiente:

¿cómo habría actuado el sujeto de haber estado seguro desde el principio de la

producción del resultado típico?. Si la respuesta es habría actuado igualmente,

entonces hay dolo. Si no hubiera actuado del mismo modo, no hay dolo?.

La objeción inicial es que el caso real a considerar es un caso de duda y no de

seguridad. En opinión de Jakobs, dado que el autor no se ha decidido en una situación

de <conocimiento positivo> sino en una situación de duda, el método conduce a

enjuiciar otra situación psíquica distinta a la que concurre en el hecho?. Para

Gimbernat Ordeig, además de la falencia que importa hacer responder a un sujeto por

una aceptación del resultado que en realidad no prestó, es decir por una voluntad que

no tuvo, resulta peligroso y rechazable el procedimiento mismo que la doctrina le hace

seguir al juez, pues lo que en verdad se decide siguiendo éste método es “si el agente

tiene aspecto de facineroso o de buena persona”?.

Esta afirmación no parece exagerada si se advierte el caso de transmisión de

enfermedades venéreas propuesto por Jimenez de Asúa: una prostituta que padece

blenorragia o sífilis mantiene relaciones sexuales con un cliente ocasional. Si bien se

representa la posibilidad de contagiar a su amante, consiente la eventual transmisión

de la enfermedad para no perder dinero, debiendo estimarse en consecuencia su

conducta como dolosa. En cambio, si quién padece la infección es el cliente, éste

espera que no transmitirá la enfermedad a la mujer y de haber estado seguro de

contagiarla, se hubiera abstenido de mantener el contacto, por lo que hubiera actuado

tan sólo de manera imprudente? .

Frank elaboró una segunda fórmula, según la cual puede afirmarse que hay dolo,

cuando el sujeto se dice a sí mismo: con independencia de lo que pueda pasar, en

cualquier caso, yo actúo.

Al igual que su tesis original, no se brinda ningún criterio adecuado para la delimitación

entre dolo eventual y culpa consciente.

Remarca Sancinetti que en éste punto hay dos opciones valorativas: o bien es una

misma versión de la fórmula originaria, circunstancia que sólo lograría disimular los

vicios de la primer redacción, manteniéndose la misma inutilidad dogmática ; o bien su

variante siempre habrá de arrojar un resultado positivo sobre la presencia del dolo. En

una palabra: habrá dolo siempre que el autor actúe, mientras que si el sujeto se echa

atrás, desaparece el problema a considerar: no habrá dolo por el hecho de que no hay

ninguna acción. ?

Conclusión: la teoría del consentimiento ha sido rechazada por no aportar un parámetro

para saber si el autor llegó a la tan deseada “aprobación” del resultado.

B. Teoría del sentimiento o de la indiferencia.

La segunda fórmula de Frank da lugar a una versión motivacionista de las teorías de

las voluntad: la tesis de la indiferencia.

Según la posición desarrollada por Engisch, habrá dolo eventual cuando el sujeto o

bien aprueba positivamente las posibles consecuencias concomitantes de su

acción o bien acepta dichas consecuencias con total indiferencia. De manera

contraria, no podrá afirmarse la concurrencia de dolo eventual cuando el autor no

desea las consecuencias concomitantes y por lo tanto espera que no se materialicen .

Como medio para establecer si un sujeto se ha mostrado indiferente frente a un

resultado lesivo de un bien jurídico, se recurre aquí a la primer fórmula de Frank: un

sujeto será indiferente frente a los bienes jurídicos cuando habría actuado de todas

maneras, aun sabiendo con certeza que el resultado disvalioso se iba a producir.

La principal crítica que ha recibido la concepción expuesta, es que sólo resultaría

admisible en el marco de una ética del sentimiento. El grave peligro que se asume es el

posible enjuiciamiento de la personalidad del sujeto. Según Díaz Pita, si el sujeto

enjuiciado tiene graves antecedentes penales “podemos afirmar, casi sin temor a

equivocarnos, que dichos antecedentes influirán de forma negativa a la hora de

determinar la indiferencia de ese sujeto ante el bien jurídico afectado en el caso

concreto. Y esa influencia negativa podría llevar, sin duda, a errores en la imputación

de una acción a título de dolo” .

En definitiva, lo que exhiben las teorías de la voluntad es una injustificable tendencia a

mantener el elemento volitivo en el dolo eventual. El propio von Liszt advirtió que

“designar como ‘querido’ el resultado no deseado y hasta ‘desagradable’ supone

violentar el lenguaje corriente” .

1. TEORIAS COGNOSCITIVAS. De la probabilidad al riesgo representado.

Para las teorías cognitivas, la relación emocional del autor con el resultado deja de

revestir trascendencia en el ilícito. La línea divisoria entre las acciones dolosas y las

culposas hay que buscarlo en un plano estrictamente intelectivo. Es el elemento

intelectivo el único que resulta adecuado para construir el concepto de dolo eventual.

Tradicionalmente se ha reprochado a las teorías cognitivas una indebida ampliación

conceptual del ámbito de lo doloso, que se traduce en una absorción por el tipo doloso

de conductas que pertenecen al campo de la culpa con representación? . Veamos los

postulados de sus representantes.

A. Teoría de la representación.

A partir de la concepción del dolo de von Liszt como “la representación del resultado,

que acompaña a la manifestación de la voluntad”? , se abre el camino a la teoría de la

representación. El precitado autor iba a precisar el alcance del dolo eventual para

aquéllos supuestos en que el autor se representara el resultado condicionalmente, es

decir cuando lo tiene sólo como posible? .

La teoría de la representación es la contracara de las teorías volitivas?.

Para Schmidhäuser el dolo abarca todos aquéllos casos en que el sujeto actúa

representándose la posibilidad de acaecimiento del resultado?. Se señala que la

clave de su planteamiento finca en que el actor se represente la concreta posibilidad

de realización del tipo; cuando concurre una eliminación mental de la representación

de la posibilidad de realización del tipo, se excluye el dolo? .

El ejemplo que trae a colación Schmidhaüser: un sujeto, para cobrar la suma por la

cual está asegurada su casa, prende fuego a la misma; en su interior se encontraba X,

que muere por asfixia a causa de los gases provocados por la combustión de los

muebles. En el caso, se da homicidio doloso cuando el sujeto previó como segura o

como posible la producción de la muerte de la ocupante de la casa. Si el sujeto no

previó la producción del resultado muerte, bien porque pensó erróneamente que de

algún modo se salvaría, bien porque no estimó en absoluto que alguien se encontrara

en ese momento en la casa, estamos ante un homicidio imprudente? .

El efecto inmediato que se deriva de lo expuesto es la desaparición de la culpa

consciente como forma de imputación. La doctrina tradicional reserva la culpa

consciente a los supuestos en que, si bien no se quiere causar la lesión, se advierte su

posibilidad y, sin embargo, se actúa, confiándose en que no se dará lugar al resultado

lesivo? .

El problema de la teoría de la representación transita ahora por determinar cuál debe

ser la exigencia de la representación de una posibilidad, para estimar dolosa su

conducta. En efecto, no es suficiente con que el autor sólo piense en la posibilidad de

la realización del tipo penal? .

B. Teoría de la Probabilidad.

La teoría de la probabilidad procura solucionar el problema planteado ?. Para ello, la

diferencia entre dolo e imprudencia que postulan sus seguidores, se establece

únicamente en el grado de probabilidad con que el autor se haya representado la

realización de la conducta típica: si pese a haberse representado como probable la

realización del tipo el sujeto ha decidido actuar, concurre dolo; si se ha

representado tal realización simplemente como improbable, concurre imprudencia ? .

Probabilidad significa mas que mera posibilidad y menos que probabilidad

predominante. Representarse la probabilidad de alcanzar el resultado, importa dolo,

mientras que la previsión de una escasa o remota probabilidad, culpa consciente. El

punto neurálgico es siempre un pronóstico intelectual de probabilidad.

El principal problema de la teoría de la probabilidad se verifica en los casos en que el

que el sujeto conoce la escasa probabilidad de alcanzar el resultado con su conducta y

pese a ello actúa con la intención de provocarlo (el ejemplo clásico del tirador

inexperto). Siguiendo los lineamientos básicos de ésta posición, sólo debería atribuirse

al agente una acción imprudente, dada la escasa probabilidad de dar en el blanco .

Por su parte, Mir Puig le reprocha a ésta teoría que le resulta difícil decidir si concurre

dolo eventual o culpa consciente en los casos límite, concretamente cuando la

probabilidad advertida no es ni muy elevada ni muy pequeña: “es imposible cuantificar

los porcentajes de posibilidades y, aunque fuese posible, no existe ninguna razón para

elegir una cifra –el 20% o el 30%, pongo por caso- como frontera de dolo y culpa

consciente”?.

Las teorías de la representación y de la probabilidad tienen en común el rechazo a un

elemento de carácter volitivo como elemento integrante de la definición de dolo

eventual. Sin embargo, éstas concepciones sólo predican la inadecuación del elemento

volitivo respecto de la figura del dolo eventual, manteniéndolo como constituyente de

otras formas de aparición del dolo, en particular el dolo directo de primer grado. Esta

dicotomía conlleva la imposibilidad de construir una definición universalmente

válida para todos los casos en que el sujeto haya actuado dolosamente.

C. El Riesgo Representado.

Para Bacigalupo, obra con dolo el que sabe lo que hace, conociendo el peligro

concreto que genera su acción. De éste modo, Bacigalupo considerada superada la

teoría de las formas del dolo, al haberse eliminado el elemento volitivo. Por lo tando, el

autor habrá obrado con dolo eventual cuando haya sabido que las consecuencias

accesorias de su acción no son improbables?.

Sin embargo, la concepción de Bacigalupo no ha sido mantenida por el propio Tribunal

que el jurista argentino integra. Si bien el Tribunal Supremo Español ha tenido

oscilaciones en su jurisprudencia, la postura ecléctica es la que predomina en sus

resoluciones.

Así lo evidencia la reciente sentencia que se transcribe:

“Esta Sala ya expresó en nuestra S 21 Ene. 197, que el conocimiento

y la voluntad –componentes esenciales del dolo como actitud

consciente y deliberadamente finalística de producción de un

resultado dañoso o lesivo- son determinantes por su intensidad del

nivel de consentimiento que su titular presta a la acción, mas no

siempre corren parejos con la objetiva probabilidad del resultado o

con el alcance de la actuación exterior. De ahí que quepa hablar de

varias clases de dolo, efecto clasificatorio que, si bien sirve con

eficacia para discernir matices de la cromatografía culpabilística, en

modo alguno rebaja la dosis de responsabilidad que ofrece tal

espectro en la zona que no se identifica con la imprudencia (S. 21 Jun.

1999 que seguimos). Partiendo de tal concepción, que –por su fórmula

sincrética- trata de excluir posicionamientos monopolísticos a favor de

tendencias afines al consentimiento, la probabilidad o el sentimiento

(todos ellos presentes en el campo doctrinal) debe destacarse que la

doctrina de esta Sala apunta definitivamente hacia una

conformación ecléctica de la figura del dolo eventual en la que

se consignan elementos de probabilidad y actitudes de

consentimiento, conocimiento y representación que permiten

una aproximación mas exacta a los últimos estímulos

desencadenantes de la actuación del agente o, lo que es lo

mismo, al soporte intencional y volitivo de su acción. En definitiva, el

dolo eventual supone que el agente se representa un resultado

dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente

querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente,

porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. La misma

imputación deviene, conocido el acto y sus consecuencias, con la

voluntad de realizarlo y con la probabilidad del daño directamente no

deseado. Por tanto, el dolo eventual exige la doble condición de

que el sujeto conozca o se represente la existencia en su

acción de un peligro serio o inmediato de que se produzca el

resultado y que, además, se conforme con tal producción y

decida ejecutar la acción asumiendo la eventualidad de que

aquel resultado se produzca. Lo que significa que, en todo caso, es

exigible en el autor la consciencia o conocimiento del riesgo elevado

de producción del resultado que su acción contiene (TS SS 20 Feb.

1993, 20 Oct. 1997 y 11 y Feb. y 18 Mar. 1998, entre otras)”?.

En Jakobs, dolo es conocimiento de la acción junto con sus consecuencias. La

imprudencia se distingue del dolo por

a) la falta de conocimiento de las consecuencias de la acción

b) y la aceptabilidad no dilucidada de dichas consecuencias: la aceptabilidad

permanece abierta en el momento del hecho? .

Este conocimiento debe ser un juicio válido para el autor; no basta el mero pensar en la

posibilidad del resultado: sólo un conocimiento que presente al autor como causante

del resultado según la experiencia válida.

Dice Jakobs:

“concurrirá dolo eventual cuando en el momento de la acción el autor

juzga que la realización del tipo no es improbable como consecuencia

de esa acción. El mero <pensar en> u <ocurrirse>, sin cualidad de

juicio, puede denominarse, si se quiere, imprudencia consciente”? .

El propio Jakobs admite que ésta concepción se aproxima al tomar en serio

(Stratenwerth) o contar con (Welzel) la realización del tipo, no confiando en que vaya a

producirse. La diferencia radica en que la doctrina dominante subestima la repercusión

de la ligereza, la represión de escrúpulos, etc, sobre el aspecto intelectual, lo que

conduce a dificultades cuando no se puede verificar ninguna <actitud> posterior al

juicio del agente ? .

Sin embargo para Jakobs no todo riesgo representado sirve para fundamentar la

imputación dolosa. Este autor se preocupa especialmente por aquéllos supuestos en

que se torna realmente difícil atribuir una conducta dolosa pese a que el sujeto

realmente llevó a cabo un juicio serio sobre la peligrosidad de la conducta.

El desarrollo de sus postulados toma como base los supuestos de circulación de

automotores, especialmente en los casos de riesgos de poca consideración; por el

contrario, no presentan inconvenientes aquéllos supuestos en que la conexión de las

consecuencias con la situación concreta se experimenta de manera habitual, donde

debe afirmarse que el agente tiene dolo de lesión (p.ej: el conductor que confunde la

salida de una autopista con la entrada, o el que se salta un semáforo)?.

El problema entonces se plantea en dos ámbitos: tanto en el concerniente a los riesgos

permitidos como en el de los riesgos que superan el nivel del riesgo permitido: para

Jakobs, en estos supuestos el pronóstico del resultado debe dejar de ser tomado

subjetivamente . La pregunta que se formula Jakobs es hasta que punto puede

determinarse de manera normativa una previsión del resultado que tenga una

intensidad relevante para la decisión, en vez que dicha previsión o previsibilidad exista

como un hecho psíquico. Esta última variante es la que ha prevalecido, pero en

opinión de Jakobs conduce a contradicciones valorativas no plausibles, poniendo como

ejemplo concreto los casos de ceguera ante los hechos? .

Su ejemplo:

“supongamos a modo de prueba que en los grupos de casos aquí manejados

concurre un <conocimiento real>; ¿sería esto suficiente, al menos, para colmar el

lado intelectual del dolo? Quién sobrepasa de manera leve el riesgo permitido-

por ejemplo quién conduce a 70km por hora por una calle ancha y poco

frecuentada de una ciudad –y se representa el riesgo de las posibles

consecuencias, ¿comete tentativa de homicidio si –dependiendo de la teoría del

dolo eventual que se siga- valora de manera seria, acepta, aprueba, toma

seriamente en consideración o como las fórmulas delimitativas lo denominen

dicho riesgo? y ¿cometería también un homicidio doloso cuando es su intención

que ese riesgo mínimo se realice?. Aquello a lo que se está haciendo referencia

con los hechos psíquicos tomados en consideración, es decir el elemento

característico que es la decisión a favor de la producción del resultado, no puede

sumarse al conocimiento de un riesgo mínimo en el caso concreto, al menos en

aquellos casos en que hay riesgos similares que deben ser aceptados como

irrelevantes para la decisión, si es que se quiere tomar parte en el tráfico

rodado”? .

Se explica así su pretensión de normativizar la solución, apartándose de los concretos

fenómenos psíquicos que hayan podido verificarse en el autor. Brevemente: el punto de

partida es su concepto de “habituación al riesgo”. Desde ésta óptica no basta el

conocimiento del agente de la creación de un riesgo no permitido, sino que se exige

que éste riesgo sobrepase la medida de aquéllos riesgos sobre los que existe una

habituación social? .

Contra esto, Zaffaroni remarca que cuando la respuesta punitiva sin lagunas se vuelve

obsesión, el in dubio pro reo es percibido como un obstáculo liberal: como el concepto

psicológico presenta dificultades para su prueba procesal, se lo reemplaza por una

presunción de dolo, con categorías manifiestamente imprecisas, como el inequívoco

sentido social de la conducta ? .

Para Sancinetti, el verdadero problema del dolo eventual radica en el tipo objetivo y no

del subjetivo. Su corrección a la teoría de la probabilidad, parte de la siguiente premisa:

el sólo hecho de la representación del resultado no implica una acción dolosa; para

ello, será necesario que el autor agregue un factor de riesgo adicional. Donde el

autor produzca un riesgo no remoto abarcado por el ‘tipo objetivo’ del delito respectivo,

ya podrá haber dolo con la mera representación. El carácter directo o eventual de este

solo será una cualidad de la formación de la decisión de voluntad, evaluable mas

propiamente en la culpabilidad? .

En contraposición con Jakobs, Sancinetti afirma que no es verdad que los riesgos

imputables sean objetivamente iguales en el delito doloso y en el imprudente: “pues

mientras que para la imprudencia es suficiente con que el autor afronte un riesgo que

sería razonable evitar, para el riesgo objetivo propio del hecho doloso hace falta,

además, que el comportamiento riesgoso sea un modelo razonable para perseguir la

producción del resultado”? .

Recientemente, Gustavo Garibaldi ha enunciado una propuesta que prescinde del

elemento volitivo para caracterizar el dolo. El autor entiende que en un derecho penal

no autoritario, el dolo no debería ser básicamente maldad y que el elemento voluntad lo

convierte, en cierta forma en eso. Para Garibaldi, hay ocasiones en que las conductas

humanas no se encuentran motivadas por una voluntad definida de realización? . En

tales supuestos, la existencia de dolo debe depender del conocimiento de la

probabilidad de los efectos que puede producir la conducta que se está desarrollando.

Si esos efectos se reconocen como probables, hay dolo eventual. En cambio, si se

verifican como improbables, hay culpa. Sin embargo, la propuesta de Garibaldi

mantiene el elemento volitivo como norte aún cuando predomina el elemento

intelectual: si predomina voluntad directa de realización hay dolo directo; si no hay

voluntad directa corresponde descartar progresivamente, primero, al conocimiento

seguro, luego al predominante y, finalmente al probable de resultado, para determinar

si concurre alguna de las otras especies de dolo.

La principal objeción que suele formularse a las variables enunciadas es la indebida

ampliación del ámbito del dolo que se configura al suprimirse la figura de la culpa

consciente. Como ya se sostuvo anteriormente, el ámbito tradicionalmente reservado a

la figura de la imprudencia consciente se ve absorbido por el dolo eventual. Con

agudeza, remarca Díaz Pita que esta ampliación del ámbito de los delitos dolosos, en

una sociedad que podíamos calificar de arriesgada por la ingente cantidad de

actividades peligrosas que en ella se desarrollan, significarían la punición de todas las

acciones que llevan implícitas un riesgo de lesión para un bien jurídico y que ha sido

reconocido por el sujeto, como dolosas? .

2.3. POSICIONES ECLECTICAS. La doctrina dominante.

A partir del paradigmático caso de la correa de cuero, resuelto por el Tribunal Supremo

Alemán en 1955, se introduce la idea que el dolo eventual “se distingue de la culpa

consciente porque el autor que obra con culpa consciente confía en que el resultado

previsto como probable no va a acontecer y, por ello, acepta el peligro, mientras que el

autor que obra con dolo eventual lo acepta, porque él, no pudiendo obtener su fin de

ninguna manera, también lo quiere obtener con el medio no deseado”? .

Si bien la idea de la confianza en la no realización del tipo ya había sido introducida por

los partidarios de la teoría del consentimiento, el caso de la correa de cuero impulsaría

a la dogmática a una delimitación teórica de aquél concepto.

A. El “ contar con” de Welzel .

Para Welzel, la presencia de dolo se define de acuerdo a la teoría de la representación:

el contar con que el resultado se produzca “se inicia cuando el autor otorga a la

realización del resultado ‘más de una simple posibilidad y menos que una probabilidad

absoluta’”? . Sin embargo, la ausencia de dolo se constata en la confianza interior del

autor en que no suceda el resultado: “quién al actuar confía en que no se produzcan

tales resultados, no los quiere realizar, del mismo modo como no quiere realizar

resultados en los que no ha pensado”? .

Según Welzel:

“Aquel que cuenta con que el resultado concomitante se prodizca, bien

puede ‘esperar’, pero no ‘confiar en’ que no se produzca. A contrario

sensu, la precaria confianza en que el resultado concomitante no se

realice significa por lo general que el autor cuenta con que se realice.

Hay, sin embargo, una excepción: en el caso del ‘simple parecer posible

del resultado concomitante’ sería dable pensar que el autor no cuenta

con que se realice el resultado ni confía en su exclusión. Debido a que es

esencial, para que haya voluntad de realización, que a lo menos se

cuente con la producción de los resultados concomitantes, en el caso

antedicho estaríamos sólo frente a culpa consciente”? .

Siguiendo a Welzel, afirma Zaffaroni que habrá dolo eventual cuando, según el plan

concreto del agente, la realización de un tipo es reconocida como posible, sin que esa

conclusión sea tomada como referencia para la renuncia al proyecto de acción,

descartándose el dolo cuando el agente confíe en puede evitar el curso lesivo de su

acción? .

B. El ‘tomar en serio’ de Stratenwerth .

Lo necesario para el dolo eventual es que el sujeto ‘tome en serio’ el riesgo que se

representa, es decir que le otorgue una cierta entidad al riesgo que ha conocido ?.

Diría Stratenwerth:

“Faltará el dolo solamente cuando el autor obre confiándose

ligeramente en que la realización del supuesto de hecho típico –

reconocido como posible- no tendrá lugar. Si por el contrario, el autor

considera seriamente la posibilidad de la producción del resultado,

tendrá que decidirse si el intento de realizar el fin de la acción merece

desde su punto de vista, en caso que ella sea necesario, el pago de

semejante precio: si de todos modos él actúa, habrá que responder

afirmativamente y, en consecuencia, se dará dolo eventual”? .

Stratenwerth procura diferenciar su teoría del “tomar en serio” del “contar con la

posibilidad” de Welzel, remarcando que quien no toma el riesgo en serio no deja por

ello de contar con la posibilidad? .

La posición dominante en la doctrina y jurisprudencia alemana entiende que dolo

eventual significa que el autor considera seriamente como posible la realización del

tipo legal y se conforma con ella .

En palabras de Jescheck:

“Constituyen el dolo eventual, de una parte, la conciencia de que

concurre un peligro concreto de que se realice el tipo y, de otra

parte, que el autor tome en serio dicho peligro. Tomar en serio

significa que el autor juzga el riesgo de realización del tipo como

relativamente elevado. De éste modo, se consigue la referencia a la

entidad y proximidad objetivas del peligro, necesaria para la

presencia del dolo eventual. Por otra parte, el dolo eventual se

muestra así como parte integrante del injusto de acción, en cuanto

expresa la estimación del peligro para el objeto de la acción

protegido. A la representación de la seriedad del peligro debe

añadirse, por otra parte, que el autor se conforme con la

realización del tipo. Quiere expresarse con ello la necesidad de

que aquél, para alcanzar el objetivo perseguido por la acción, decida

aceptar la realización del tipo y cargar con el estado de

incertidumbre existente en el momento de la acción. Quién obra de

tal forma ante el riesgo de que vaya a realizarse el tipo de acción

punible, ha introducido tal posibilidad entre las bases de la decisión

de su acción y, por ello, ha ‘querido’ ” ? .

La columna vertebral de la teoría ecléctica es la dupla PREVISION-ACEPTACION. Se

parte de la exigencia para el dolo eventual que el sujeto prevea que en caso de

actuar puede realizar una conducta típica. Las divergencias transitan por cuestiones

terminológicas sobre el modo que debe reunir esa previsión: <contar con>, <tomar en

serio> o <representarse la posibilidad> constituyen algunas de las variables

formuladas. Junto a la representación, se exige que el individuo ‘acepte’, ‘se

resigne’ o ‘se conforme’ con la realización del tipo.

Resulta evidente que del elemento <querer> de la definición originaria de dolo, ya no

queda nada cuando se habla de <conformarse> o <resignarse> .

Finalmente, la fórmula de exclusión del dolo de la teoría ecléctica se construye sobre

la confianza del sujeto en que su conducta no causará el resultado: la auténtica

confianza excluye el dolo.

La preeminencia de ésta fórmula en la doctrina alemana viene acompañada de su

vigencia en la jurisprudencia, como se verifica en el caso de los animales peligrosos,

resuelto en el año 2001. Dijo el Tribunal Supremo Federal:

“Actuar con dolo eventual requiere que el autor reconozca la realización

del tipo penal como posible y no totalmente lejana, y que la consienta.

Se puede tratar de una realización del tipo penal no deseada, cuya

posible realización es asentada por el autor. Por el contrario, existe

culpa consciente cuando el autor no acepta la realización del tipo penal

prevista como posible, y seriamente –no solamente de forma vaga-,

confía en que la misma no va a acontecer”? .

2.4. HACIA UN CONCEPTO UNITARIO DE DOLO.

A. La “decisión por la posible lesión de bienes jurídicos” de Roxin.

Para el profesor de München, la decisión por la posible lesión de bienes jurídicos es la

que diferencia al dolo eventual en su contenido de desvalor de la imprudencia

consciente y la que justifica su más severa punición.

Esta es su explicación del concepto:

“Quien incluye en sus cálculos la realización de un tipo reconocida por

él como posible, sin que la misma le disuada de su plan, se ha

decidido conscientemente –aunque sólo sea para el caso eventual y a

menudo en contra de sus propias esperanzas de evitarlo- en contra

del bien jurídico protegido por el correspondiente tipo” ? .

Desde ésta óptica, conceptos como ‘tomar en serio’ o ‘conformarse con’ no forman

parte del concepto de dolo sino que resultan indicios de la concurrencia de éste.

La crítica a ésta línea argumental viene dada por la interpretación de la fórmula

‘decisión contra el bien jurídico’ como demasiada vaga para encontrar en ella una

definición operativa del dolo. Ragués I Vallès se pregunta si concurre una ‘decisión’

cuando, por ejemplo, un sujeto es consciente de estar creando con su conducta un

notable riesgo cuya realización sin embargo trata de evitar, aunque no confíe

demasiado en el éxito de sus maniobras de evitación ni desee en absoluto que el

resultado se produzca? .

B. El concepto secuencial de Díaz Pita.

Recientemente, la tesis doctoral de la profesora española María del Mar Díaz Pita

afronta el problema partiendo de la razón por la que se incrimina con mayor dureza al

dolo frente a la imprudencia, construyendo una teoría unitaria de dolo (en vez de definir

por separado dolo directo y dolo eventual), sobre la base de un concepto basado en

elementos tanto cognitivos como volitivos, pero sin acudir con ello a la relación

intencional entre sujeto y resultado. El dolo se caracteriza por ser ante todo una

decisión consciente del sujeto en contra del bien jurídico? .

Desde la óptica enunciada, el concepto de dolo que ofrece se apoya en tres

secuencias:

a. la existencia de una situación que implica, para el bien jurídico protegido, una

certeza o un peligro inminente y concreto de lesión.

b. la correcta aprehensión por el sujeto de esta situación típica, en toda su extensión y

significado, de modo que si el sujeto comete algún error de valoración de la

situación, se habrá de excluir el dolo.

c. La decisión del sujeto contraria al bien jurídico amenazado, ya sea por que su

objetivo lo constituye la destrucción del mismo o bien porque el menoscabo de éste

aparezca como consecuencia irrenunciable en la consecución del fin último al que el

sujeto aspira?.

3. UBICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA NACIONAL EN EL CONTEXTO TEÓRICO.

Siguiendo el postulado de Bacigalupo, en cuanto a que la jurisprudencia ha ido

reduciendo cada vez mas las exigencias de los elementos que debían demostrar la

existencia de la voluntad, nos proponemos analizar si ello se ajusta a la realidad de lo

decidido por los tribunales nacionales.

1. ERRORES PRIMARIOS.

La primer etapa de nuestra jurisprudencia se manifiesta claramente errada respecto del

concepto mismo de dolo eventual, independientemente de las discusiones doctrinarias

ya analizadas.

Los equívocos se presentan en el propio punto de partida del concepto teórico de dolo

eventual y se exhiben palmarios en dos aspectos.

Por un lado, deben mencionarse aquéllas resoluciones que confunden aquél

estamento con el dolo directo. Un ejemplo de lo expuesto:

“Aunque el procesado pueda haberse representado las consecuencias

de su accionar, si no surge en forma terminante el propósito de

matar, no puede éste imputársele a título de dolo eventual” ? .

Por otra parte, la referencia se formula respecto de las sentencias que no

admiten en la tentativa otra forma de dolo que el directo:

“Para la tentativa de homicidio se exige la prueba categórica de dolo

directo de matar, esto es, la intención inequívoca de producir la muerte

del sujeto pasivo, ya que, aunque el acusado se haya representado el

resultado, el designio concreto e indudable de matar no podría inferirse

de los disparos de arma de fuego, porque es sabido que en materia

de tentativa de homicidio no cabe dolo eventual” ? .

En la actualidad, no existe discusión que, si para la consumación es suficiente el dolo

eventual, lo es también para la tentativa, dependiendo de cada tipo de la parte especial

que sea suficiente el dolo eventual, que se exija dolo directo o incluso que concurra un

elemento subjetivo del tipo.

También en éste catálogo de fallos judiciales, deben encolumnarse las tendencias que ligan

el concepto de dolo al dolo malo:

“Actúa con dolo eventual, aunque carezca de intención directa de

delinquir, quien toma a su cargo lo que, por representársele como

posible en conciencia, podía eventualmente ocurrir, desencadenando la

acción no por simple ligereza, sino en un estado anímico

delictivamente reprochable ? .

Finalmente, un error común que suele percibirse en diversas resoluciones judiciales se

debe al análisis del hecho desde el resultado, para luego deducir el dolo del autor a partir

de la lesión al bien jurídico: si se trata de una grave afectación a un bien jurídico relevante

(muerte de la víctima), el hecho es reputado como doloso; por el contrario, si el objeto del

proceso finca en una lesión de menor significancia (lesiones leves), la conducta es

estimada culposa? .

3.2. EL NIVEL VOLITIVO COMO CRITERIO DIFERENCIADOR.

Nuestros tribunales han sido generalmente partidarios de la teoría de la voluntad,

sobre la base de tres verbos que se repiten tautológicamente: aprobar el

resultado, consentir (o asentir) el mismo o mostrarse indiferente ante el.

Una muestra de éstas variables:

“El asentimiento, luego de la previa representación de un resultado,

como expresión última del quehacer volitivo, es el elemento sobre el

cual reposa el dolo eventual, que a través de ello se conduce con

indiferencia hacia el evento final, fijándose así la tenue pero indiscutible

línea distintiva con el proceder culposo, en el cual aquella

representación del resultado se espera que no se produzca porque no

existe aquel designio, no hay propósito de llegar a su producción, a tal

punto que si existiera convicción de esa certeza el sujeto se abstendría

de seguir adelante” ? .

---------------------

“Es responsable del delito de lesiones graves quien, en el transcurso de

una pelea que por otra parte inició, provoca un daño tal que obliga a la

posterior extirpación de una parte del cuerpo de vital importancia, cual

es la reproductora, a su contrincante Aunque no haya podido probarse

que el golpe fatal haya sido aplicado con conocimiento y voluntad de

realización en ese lugar del cuerpo, al concretarse el intercambio de

golpes e incluso luchar, tuvieron ambas partes que representarse como

posible lastimarse en cualquier parte del cuerpo, no habiendo ninguno

de los dos desistido de su intento y asintiendo, con conciencia, el

riesgo que asumían de causar lesiones al otro por lo que queda

configurado el dolo eventual, a lo que hay que añadir la idoneidad del

medio para ocasionar dichos daños? .

-------------

“Si quienes golpearon a la víctima no podían razonablemente dejar de

advertir que esa violencia podía causarle la muerte, esto es, si actuaron

con desaprensión ante la representación que tuvieron de la

probabilidad de la muerte, debe concluirse en que actuaron con dolo

eventual. El homicidio puede ser cometido con dolo directo, indirecto o

eventual. Actúa con dolo directo aquel que comete el delito queriendo

un resultado preciso, determinado, con el deseo de que ocurra aquello

en que el delito consiste. El dolo indirecto, por su parte, se configura

cuando el resultado de la acción, aunque no constituya el efecto

directamente querido por el autor, se le representa como

necesariamente ligado con su deseo. Se considera también querido

todo efecto que el autor se ha representado como accesorio, aunque

sea contrario a sus deseos. En el dolo eventual, por último, el autor no

tiene la intención directa ni indirecta de matar: le resulta indiferente

que la víctima muera o no como consecuencia de su obrar, pues el

autor consiente o, al menos, no rechaza la eventualidad letal. Este tipo

de dolo, entonces, abarca las consecuencias no comprendidas en los

fines del agente, pero en cuyo logro es posible que se produzcan” ? .

------------------

“Corresponde calificar como homicidio simple el llevado a cabo con dolo

eventual por quien, con absoluta indiferencia por lo que pudiera

pasarle a la víctima, no desistió de su cometido criminal y, por ende,

consintió voluntariamente la eventualidad del gravísimo resultado

final”. ?

--------------------

“Comete el delito de homicidio simple, mediante dolo eventual, el

imputado que atropelló a cuatro personas en la calle con su auto,

arrastrando a una unos metros por haberse quedado enganchada a

aquél y que le produjo la muerte a una de ellas, si condujo su automóvil

a ciegas, a alta velocidad, por un lugar densamente poblado y una calle

habitualmente transitada por peatones, de noche y con abundante

lluvia pues no sólo sabe que puede matar sino que muestra, también

un desprecio por la vida ajena que explica llanamente su indiferencia

ante la posibilidad de un resultado como fue la muerte” ? .

--------------------

“Constituye homicidio simple en concurso ideal con lesiones graves, la

conducta de quien en su calidad de conductor de un vehículo de

transporte público de pasajeros, manejaba el mismo en forma alocada,

incontrolada y antirreglamentaria a raíz de lo cual se produjo el

accidente, ello es así toda vez que aún siendo irrefutable la ausencia de

dolo directo o indirecto por no ser posible atribuir tal intencionalidad al

autor, tampoco puede ello inducir automáticamente al delito culposo,

en el que habría incurrido el chofer si únicamente hubiese dejado de

representarse como posible el resultado o si, habiéndoselo

representado, hubiera dejado de prevenirlo. En el caso, el acusado no

sólo tuvo que representárselo como posible, sino también probable y

coadyuvó a él con indiferencia y temeridad como aportes subjetivos

indicentes, es decir, actuó con dolo eventual, porque sin intención

directa o indirecta de delinquir, tomó a su cargo lo que por

representársele como probables a su conciencia, podría eventualmente

ocurrir, desencadenando la acción no por simple ligereza, sino en un

estado anímico delictivamente reprobable, siendo que tal ánimo puede

ser el simple estado subjetivo de indiferencia ante la representación

de la probabilidad de que ocurra el delito” ? .

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Cerrando el panorama presentamos un caso que evidencia de manera notable cómo

la adopción de una determinada teoría sobre el dolo eventual puede modificar el

encuadre típico de un hecho doloso a uno imprudente, y en caso de no estar previsto

éste a la impunidad de la conducta:

“Aveldaño conocía siquiera mínimamente los efectos devastadores que

podía tener volcar un bidón de nafta de cuatro litros en ese lugar y acto

seguido darle fuego –conocimiento que además se deduce de su

confesada actitud de hacer un reguero que le permitiera incendiar sin

riesgo desde la calle-, se concluye que la conducta del procesado está

abarcada por un dolo eventual sobre el peligro efectivo que ella

desencadenaba sobre la integridad corporal, la vida y los enseres de un

número indeterminado de personas. Es decir, éste se representó

mentalmente la posibilidad de que como consecuencia de su conducta

se creara un ámbito de riesgo de lesión de esos bienes jurídicos

concretos pero puestos en cabeza de un numero variable, no preciso

de individuos; y no obstante ello asintió llevar a cabo la acción o

desdeñó desistir de su comportamiento...Lo que en la especie no se

puede tener por probado con el grado de certeza necesario pero a la

vez posible en el ámbito de la verdad real judicialmente comprobable

es que Emilio Esteban Aveldaño consintiera o ratificara con su

voluntad el resultado producido mas alla del tipo abarcador de su

conducta peligrosa...Por todo lo dicho considero, aunque mas no sea

por aplicación del principio de la duda a favor del procesado que la

muerte de Antonio Muñoz Espinosa debe serle atribuida a Emilio

Esteban Aveldaño a título de culpa con representación (art. 84 CP)” ? .

Es evidente que éste mismo caso, desde las teorías de la representación o incluso

desde posiciones eclécticas, conllevaría a una atribución dolosa de la conducta.

3.3. EL SURGIMIENTO DE LAS POSICIONES ECLÉCTICAS.

Claramente, la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal se ha encolumnado

detrás de la posición ecléctica que combina la conciencia de la peligrosidad de la

acción con un momento voluntativo, con expresa cita de Jeschek y Mir Puig:

“En cuanto a la adecuación del dolo eventual al delito de bloqueo de

cheques que se imputa a los coprocesados, corresponde sostener, en

términos generales que Hans-Heinrich Jeschek dice que el autor

considera seriamente como posible la realización del tipo legal

y se conforma con ella... De modo tal que como Olszewicz actuó,

conociendo por su condición de arquitecta y funcionaria del Gobierno,

los riesgos que entrañaba la formulación de la denuncia por extravío

de unos cheques de su cuenta corriente entregados por su marido sin

siquiera haberlo comprobado de manera fehaciente, quedó

comprendida en el dolo eventual, tipo de dolo aceptado por la

doctrina como típico del primer párrafo del accionar establecido en el

art. 302 inc. 3 del CP” ? .

La fórmula es repetida por la Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones

en lo Criminal y Correccional de la Ciudad de Buenos Aires:

“Cabe considerar que actuó con dolo eventual quien clava a otro en el

vientre un cuchillo de regulares dimensiones, pues no puede dejar de

prever seriamente la posibilidad de que esa persona muera y si, no

obstante ello, lo hace, cualquiera sea la finalidad directa que lo haya

movido, demuestra que tomó a su cargo el tal resultado posible y que

aceptó el riesgo que implicaba la realización de la acción” ?

La Corte de la Provincia de Buenos Aires, sostiene un criterio que incorpora elementos

propios de las teorías del consentimiento –tales como la ‘indiferencia’ respecto a la

posible lesión-, con las reformulaciones posteriores efectuadas por las posiciones

eclécticas :

“lo ‘previsible’, el mero poder representarse la ‘previsibilidad’ del

resultado es un componente de la culpa tanto como del ‘dolo’ y para

que éste último concurra en su forma ‘eventual’ a dicha pura

‘previsibilidad’ deben agregarse otros elementos: no ya la pura

‘previsibilidad’ sino la concreta previsión, y además la que se ha

mencionado como ‘indiferencia’ o aceptación de la posibilidad del

resultado” ?.

En igual punto cabe ubicar a la Sala II de la Casación Nacional:

“las características psicológicas y cognoscitivas del agente son

primordiales para tener por configurada en él ‘la representación del

evento’ que requiere el dolo eventual. Máxime, tomando en cuenta que

“el dolo, en todas sus formas, no es la posibilidad o probabilidad o

necesidad del resultado, sino la representación de esas relaciones y la

actitud del sujeto ante esa representación (confr. Soler, Sebastian

’Derecho Penal Argentino’, t. II, Tipográfica Editora Argentina, Buenos

Aires, 1951, p. 134)”. ?

2. ¿ RIESGO REPRESENTADO?

En el publicitado “Caso Cabello”?, el Tribunal Oral que condenó al imputado por

Homicidio con dolo eventual afirmó:

“La decisión volitiva de correr con el ‘Honda’ a alta velocidad (mínima

de 137,65kms por hora s/fs. 212/13 y fs. 467/68) como acto propio,

nos indica cristalinamente una opción decisoria, opción que se asume

colocándose marginalmente, en actitud inicial de espalda a leyes

vigentes (conf. Art. 78 Cód Contravencional), amén de ser

irrespetuosa y peligrosa al prójimo, negando los límites del orden

jurídico, asumiendo los riesgos y cristalizando sus propósitos en

cuanto a su gusto elaborado por una rapidez desnuda, sin basamento

fáctico o motivante de un apuro concreto, tal como lo aseveran en el

debate sus amigos (...) Por ello es que las consecuencias son

consentidas. C. optó –actos voluntarios categóricos- al aprobar su

velocidad por él elegida, contra el bien jurídico protegido, pues ‘quien

cuenta con la posibilidad de un resultado típico y, a pesar de todo,

ello no le hace desistir de su proyecto, se ha decidido así -mediante

actos concluyentes- en contra del bien jurídico protegido” [con cita de

Roxin, Claus] (...). Al elegir racionalmente la velocidad de ‘disparo’ en

esa madrugada, la conducta de C. revela que se ha conformado con el

riesgo generado asumido, ha optado y su aceptación previa implicó

aquiescencia al resultado eventual y no obstante, se demuestra ello,

habida cuenta que no abandonó ni se desvió mínimamente en ningún

momento la ejecución de su temeraria velocidad elegida [con cita de

Jimenez de Asúa, Luis] (...) La indiferencia suprema del imputado con

respecto al resultado es clara, pues quien se pone en posición

conductora frente a un volante y con su pie derecho pegado y

presionando al máximo su acelerador da acabada cuenta de no

importarle un ápice el riesgo eventual dañoso de su energía, valiendo

–para él- sólo la preeminencia del “disparo”, su satisfacción personal y

el “no importa lo que pase (...)”.-

Con razón, se ha objetado la afirmación del Tribunal en cuanto a que la sola

circunstancia de correr una “picada” a exceso de velocidad resulte suficiente para

afirmar el dolo eventual del homicidio, al ampliarse excesivamente el campo de

aplicación del dolo en desmedro de la culpa conciente ?.

5. CONCLUSIONES.

Las pretensiones de éste trabajo han tenido por objeto enunciar las características

esenciales de las diversas posiciones teóricas sobre el concepto de dolo eventual, para

luego analizar en que lugar de la discusión se ubica la principal jurisprudencia

nacional .

Sabido es que la diferenciación de ésta categoría de la culpa consciente constituye una

cuestión de difícil solución para los juristas penales. En todo caso, es a partir de la

categoría de dolo eventual que parte de la doctrina ha cuestionado el concepto clásico

de dolo como conocimiento y voluntad, restándole importancia al elemento volitivo o

renunciado a su inclusión como elemento básico.

Siguiendo las premisas que guiaron éste trabajo, resultan evidentes algunas

conclusiones.

Nuestra jurisprudencia ha superado las primarias confusiones respecto del concepto de

dolo eventual, habiendo quedado desacreditados aquéllos pronunciamientos que

confundían aquel estamento con el dolo directo, así como las sentencias que

rechazaban la imputación del hecho en grado de tentativa para los supuestos de dolo

eventual.

Sin embargo, en la jurisprudencia argentina se advierte un error común, consistente en

no explicar la base teórica de la que se parte para la construcción de una imputación

por dolo eventual. En una palabra, no se especifica qué concepto de dolo eventual se

escoge para la solución del caso.

Hemos visto las significativas diferencias doctrinarias para definir el dolo eventual: de la

elección que efectúen los operadores del sistema depende la coherencia de su

decisión.

De igual modo, un equívoco recurrente transita por analizar el supuesto fáctico sometido a

juzgamiento desde el resultado causado, para luego deducir el dolo del autor a partir de la

gravedad que revista la lesión al bien jurídico.

Por su parte, las actuales tendencias a desvincular del dolo el elemento volitivo no han

tenido acogida en la jurisprudencia, no sólo en nuestro medio sino en los países donde

la dogmática penal tiene a sus principales exponentes.

Pese a ello, el debate está abierto.

Por nuestra parte, hemos procurado evidenciar que la definición del dolo como

“conciencia y voluntad” de realización de los elementos objetivos del tipo, no permite

explicar adecuadamente el concepto de dolo eventual.

En esa inteligencia, debe buscarse un concepto unitario de dolo, que responda a todas

sus formas. Desde ésta óptica, tomamos partido por la definición propuesta por Roxin y

desarrollada por Díaz Pita, al definir el dolo como la decisión consciente del sujeto en

contra del bien jurídico.

Por lo pronto, resuenan intransigentes las palabras de Herzberg, quién equipara a

quienes afirman que dolo es <conocer y querer> con aquélla persona que define la

palabra <ave> como “animal volador, vertebrado, de sangre caliente y con plumas” y al

advertir que los avestruces o pingüinos no pueden volar, no suprime el adjetivo

“volador” de la definición inicial sino que intenta demostrar que “el correr aleteando de

los avestruces o los pingüinos también es un volar ‘debilitado’ o u volar

‘condicionado’? .

Juan Francisco Tapia.

Docente Regular por Concurso en “Derecho Penal I” y “Derecho Procesal Penal”.

Facultad de Derecho. Universidad Nacional de Mar del Plata.