“la tipicidad abierta y el principio de … · derecho penal liberal, ... no tiene a su alcance...
TRANSCRIPT
1
Doctorando Hugo Roberto Saavedra, estudiante de la
Universidad de San Carlos de Guatemala Escuela de Estudios de Postgrado
Doctorado en Ciencias penales Signatura de Constitución y Poder
Catedrático Doctor Juan Carlos Carbonell
Artículo:
“LA TIPICIDAD ABIERTA Y EL PRINCIPIO DE TAXATIVIDAD”
2
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo aborda el tópico polémico de la técnica
legislativa de la tipicidad abierta imperante en los tipos penales de
última generación, contenidos en leyes penales especiales, con el fin
justificado de combatir el crimen organizado transnacional.
Desde un derecho penal garantista se ha cuestionado por la
dogmática penal y por la comunidad de juristas penales esas fórmulas
concebidas en tipos penales, que atentan contra principios propios del
Derecho Penal liberal, que los concibió para frenar el poder penal del
Estado – Ius Puniendi- ante eventuales arbitrariedades, y de ellos el
más sobresaliente es fruto de la Ilustración como lo es el principio de
legalidad, en el cual subyacen otros principios como el de ley previa,
reserva de ley, taxatividad, prohibición de la analogía y prohibición de
la doble persecución penal, advirtiendo que existen infinidad de
clasificaciones y que por limitación de este trabajo no se abordan y
explican en su totalidad y se dan unas pinceladas a la tendencia del
Derecho Penal del enemigo como estandarte protector de la sociedad
y neutralizar al enemigo no ciudadano.
Finalmente se citan algunos ejemplos de tipos penales abiertos
en la legislación guatemalteca para ejemplificar que ese renacer de la
tipicidad abierta es un fenómeno global que caracteriza a los delitos de
última generación contenidos en leyes penales especiales, que
conforman la nueva tendencia de la neocodificación y que se han
promulgado para combatir el crimen organizado transnacional.
3
LA TIPICIDAD ABIERTA Y EL PRINCIPIO DE TAXATIVIDAD
Un antecedente histórico obligado de resaltar al momento de
abordar el tópico de los principios que limitan el Ius Puniendo del
Estado es la famosa obra del Marques Cesare Beccaria “De los
delitos y de las Penas” que proporciono un gran desarrollo para el
Derecho Penal, con visión humanista, de tal suerte que su influencia
esta presente, hoy en día, en el denominado Derecho Penal liberal de
corte iluminista.
Advierto que antes de abordar la problemática generada por el
fenómeno de la tipicidad abierta como técnica legislativa recurrente y
que está muy de moda en las legislaciones penales en contra de la
delincuencia organizada transnacional, se hace necesario escribir
algunas ideas sobre los principios que limitan el poder punitivo del
Estado, esbozados por la comunidad de penalistas en el devenir
histórico y centrarme al final de este trabajo en el denominado
principio de taxatividad y cómo es vulnerado por los llamados tipos
penales abiertos.
Históricamente se habla que la facultad de castigar fue
expropiada por el Estado a los particulares, que utilizaban en la época
primitiva la venganza privada o la venganza de la sangre y se hablo
de la existencia de una venganza pública, posteriormente aparece la
ley del taleón, hasta que nace el Estado Nación que absorbió esa
facultad y que constituye un derecho subjetivo para el ente político que
puede decidir si ejercita esa potestad para castigar determinadas
4
conductas penalmente relevantes o en su caso despenalizar delitos,
tal como ocurrió en Guatemala con el delito de adulterio.
La doctrina suele hacer mención de un derecho penal subjetivo y
un derecho penal objetivo. Santiago Mir Puig, explica esas dos
aristas, al indicar que “El Derecho Penal suele entenderse en dos
sentidos distintos, objetivo y subjetivo. En este sentido objetivo
significa el conjunto de normas penales. El Derecho penal subjetivo –
también llamado derecho a castigar o Ius puniendi- es el derecho que
corresponde al Estado de crear y aplicar el derecho penal objetivo”1
Al corresponderle al Estado esa potestad de castigar, mediante
la formulación y configuración de normas penales, se hizo necesario al
amparo del iluminismo (que derroto a la monarquía) razonar ciertos
principios que limitaran ese poder penal2 y respetar las denominadas
libertades públicas, pues dicho poder podría convertirse en arbitrario
otra vez tal como ocurrió con el poder soberano del rey.
Se justifica la existencia de esos frenos o limites pues el
ciudadano o ciudadana, no tiene a su alcance los medios con los que
cuenta el Estado durante la investigación en la que intervienen policía,
fiscales, peritos, técnicos en criminalisticas, equipos de escuchas
telefónicas y demás logística, por ello el incoado invoca esos principios
frente al poder penal estatal, al evidenciar que su rol se sale del marco
constitucional, desembocando en arbitrariedades y es que esos
principios son garantías de cumplimiento irrestricto por parte del Juez
1 Temas de Derecho Penal Sustantivo, Monografías. Maestría en Criminología, Universidad de San Carlos de Guatemala,
Guatemala, 2007. Página 13
2 “El poder penal se define como la fuerza de que dispone el Estado para imponer sus decisiones al ciudadano
en materias que afectan derechos fundamentales como la vida, la libertad, la integridad física, la salud pública
o relaciones como la propiedad, la confianza pública y la seguridad común” Binder, Alberto Martín. Política
Criminal, Derecho Penal y Sociedad Democrática, impresiones Unidos S.A., Guatemala 2004. Página 1
5
principalmente, pues su incumplimiento afecta derechos humanos
individuales del imputado.
Necesario se hace mencionar la tendencia doctrinal del Derecho
Penal del enemigo, que pretende barrer con esos principios
limitadores del poder punitivo, que son una conquista de la
humanidad, so pretexto de proteger a la sociedad del enemigo y de
neutralizar al no ciudadano, con el adelantamiento de la punibilidad
por considerarlo un peligroso y ser una amenaza social, a quien no le
asiste ningún derecho. Por otro lado existe la persona considerada
ciudadana a quien se le respetan sus derechos. En este sentido
clasifica al enemigo que no es ciudadano y a la persona que si tiene
esa cualidad y que goza de derechos.
Al respecto el profesor Cancio Meliá, nos indica que: “El
Derecho Penal del enemigo se caracteriza por tres elementos: En
primer lugar se constata un amplio adelantamiento de la punibilidad,
es decir, que en este ámbito, la perspectiva del ordenamiento jurídico-
penal es prospectiva (punto de referencia: el hecho futuro) en lugar de
ser retrospectivo (el punto de referencia: el hecho cometido). En
segundo lugar, las penas previstas son desproporcionadamente altas:
especialmente, la anticipación de la barrera de punición no es tenida
en cuenta para reducir en correspondencia la pena amenazada. En
tercer lugar, determinadas garantías procesales son relativizadas o
incluso suprimidas”3
Por su parte, Carlos Julio Lascaso, citando a Ramón Ragues,
expone que “...en los últimos años el Derecho Penal está
experimentando un fenómeno de crecimiento y endurecimiento que
3 Cancio Meliá, Manuel. Derecho Penal del enemigo. Editorial Civitas, España, 2003. Página 18.
6
esta vez no es consecuencia de los desmanes de regímenes
totalitarios, sino que, por el contrario, surge en muchas ocasiones de
la voluntad política de dar respuesta a las reivindicaciones de la
ciudadanía. En la actualidad, el Derecho, Penal sustantivo está
creciendo en los siguientes tres sentidos: primero, se esta ampliando
en general el ámbito de lo penalmente prohibido, introduciéndose
nuevos tipos penales o ampliándose los ya existentes, segundo, se
están endureciendo las penas clásicas o se plantea la introducción de
nuevas sanciones; y tercero, están empezando a aparecer nuevas
instancias de creación y aplicación del Derecho Penal. Se advierte
una tendencia general a la reducción de garantías en aras de una
mayor eficacia global en la persecución del delito” 4
Guatemala no se quedó atrás con esta nueva modalidad de
enfrentar el crimen organizado, al promulgar infinidad de leyes penales
que contienen notas distintivas del Derecho Penal del enemigo, pues
cuenta entre sus leyes con el Decreto 21- 2006 del Congreso de la
República de Guatemala, que contiene la Ley contra la delincuencia
organizada, y sus reglamentos, relacionados con las escuchas
telefónicas, los agentes encubiertos y entregas vigiladas. Recién se
promulgaron la ley al fortalecimiento de la persecución penal, que
introduce reformas a la anterior ley contra el crimen organizado y nace
la ley contra la violencia sexual, explotación y trata de personas, que
viene a derogar y crear nuevos delitos contenidos en el código penal y
en general existen otras leyes penales especiales con lo cual se puede
4 Lascano, Carlos Julio. Pág. 162
7
afirmar que estamos ante el fenómeno de la “descodificación” y la
llamada “neocodificación” del Derecho Penal.
“Un indicio del envejecimiento de la codificación según la
fórmula consagrada, reside ciertamente en la multiplicación de nuevos
textos que rigen una materia al margen de la estructura d el código.
Esta constatación ha llegado a ser hoy, banal: los códigos ya no están
en el corazón del sistema jurídico que deberían regir, y se han
desintegrado a causa del aumento de leyes especiales”5 Este
fenómeno implica la ruptura de la sistemática de los códigos penales,
de su coherencia, al coexistir con diferentes leyes penales especiales
asistemáticas, altamente retributivas y perjudiciales al imputado o
imputada, que contemplan tipos penales abiertos. Un ejemplo
guatemalteco, de lo asistemático de estas leyes especiales, lo
encontramos en el artículo 27 de la Ley contra el femicidio y otras
formas de violencia contra la mujer, al prescribir que: “Se derogan
todas las disposiciones legales o reglamentarias que se opongan o
contravengan las normas contenidas en la presente ley”. Este
precepto arbitrario es interpretado por Jueces, para negar
determinadas garantías, tal el caso del indubio pro reo y tipificar un
tipo penal privilegiado, como sería las lesiones cuyo marco
sancionador es de seis meses a tres años, sin embargo no es así, el
Juzgador en aplicación del referido artículo 27 tipifica el delito de
violencia contra la mujer cuya pena es de cinco a doce años de
prisión, no obstante la agresión física podría subsumirse en aquella
figura atenuada de lesiones.
5 Cabrillac, Rémy. Las Códificaciones Editorial Flandes Indiano, Ltda,, Traducción de obras francesas
contemporáneas, Chile, 2002. Página 131
8
Ese expansionismo del Derecho Penal no es más que una
inflación del Derecho Penal, como lo indica Leonardo Shonfeld “...pues
el mismo es llamado por sectores del poder político, para resolver
cualquier conflicto penal, principalmente al combate del crimen
organizado transnacional, que financia al terrorismo, narcotráfico, trata
de personas, de armas, etc.” 6
Se habla de la neocodificación para explicar el fenómeno de la
gran existencia de leyes penales especiales creadas sin el rigor
académico y con la finalidad de resolver la criminalidad desde lo
normativo, que coexisten con el código penal, por lo que el neocódigo
penal está integrado por todas las leyes penales especiales y allí está
inmerso, absorbido e invisibilizado el código penal. No obstante la
gran influencia en América Latina de esta doctrina del enemigo en
nuestra Carta Magna –Guatemala- subsisten los denominados
principios limitadores al poder punitivo y desde la trinchera del
Defensor o Defensora se debe exigir su cumplimiento.
Esos principios son categorías históricas, que han evolucionado
progresivamente ,se han perfeccionado, son creación del hombre y no
creación divina, desde el punto de vista filosófico. El principio nos dice
qué pretendía el legislador? y ayudan al juez para saber ese
conocimiento que esta detrás de la norma y descubrir la ratio legis.
Existen algunos contextos que coadyuvaron a la configuración
de esos principios y que se mencionan brevemente:
6 Shonfeld, Leonardo.Artículo: El Derecho Penal como política demagógica y sus límites. www.Dr.LeonardoShonfeld,derecho penal.
9
a) El escenario filosófico de esos principios lo encontramos en el
movimiento de gestación intelectual que se dio en las postrimerías del
medio evo, en Europa tal el caso de Italia, Francia, en que la
burguesía produce su propia ideología de pensamiento, llamada la
época del iluminismo, que fue un pensamiento liberal y contrario al
monárquico, el hombre en el centro del universo, y su voluntad
generadora de todo, rompe con lo divino, con la predeterminación,
nace el concepto de autonomía de la voluntad y nace el contrato, que
es una consolidación jurídica de este pensamiento.
b) El escenario político esta asociado a la toma de poder por la
burguesía produciéndose el cambio al capitalismo, incidiendo los
fenómenos políticos de la independencia de las 13 colonias inglesas
de Norte América, en 1776, la revolución francesa en 1789, la
revolución Rusa de l9l7, todas ellas llevaban aparejados declaraciones
de independencia con tinte político.
c) Internacionalización de los Derechos Humanos, que ocurre con
posterioridad a la segunda guerra mundial, al aparecer la Organización
de Naciones Unidas, mediante la Carta de San Francisco, del 26 de
Junio del año 1945, derivándose el Sistema Universal de Derechos
Humanos con diversas declaraciones y tratados internacionales en
materia de Derechos Humanos, verbigracia la Declaración Universal
de Derechos Humanos o el Pacto Internacional de Derechos
Humanos, de igual manera surge la Organización de Estados
Americanos –OEA- denominado Sistema Regional con otro cúmulo de
instrumentos internacionales que regulan esta materia, por ejemplo la
Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José
que contempla determinados medios de protección de esos derechos
10
como lo son la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la
Corte interamericana de Derechos Humanos.
Existen diversidad de tratados internacionales, protocolos,
principios y resoluciones en materia de derechos humanos en los
cuales se consagran los diferentes principios limitadores al Ius
Puniendi del Estado, y para el caso especifico de Guatemala, es el
Pacto de San José el que recurrentemente es invocado por el jurista
penalista, por pertenecer al Sistema Regional.
Es de comentar que existen un sin número de clasificaciones de
estos principios, elaboradas por diferentes autores, pero por
delimitación del presente trabajo no es factible abordarlas. Por
ejemplo el maestro Francisco Muñoz Conde, pone especial énfasis a
tres Principios limitadores del poder punitivo del Estado:
El principio de intervención mínima
El principio de intervención legalizada
El principio de culpabilidad
Otros autores hacen referencia a los siguientes principios:
Presunción de inocencia
Debido proceso
Prohibición de la doble persecución
Prohibición de exceso
Principio de ofensividad
Principio de fragmentariedad
En cuanto al principio de intervención mínima postula (nace con
Beccaria) que el derecho penal no debe proteger todos los bienes
11
sino solo los más importantes dada su posición en la escala de valores
en una sociedad. El derecho penal como regulador de la conducta es
en extremo limitado, por esa razón su esfera de acción debe ser muy
estrecha, limitada, comprendiendo la tutela únicamente de los bienes
que resultan imprescindibles para la vida social o aquellos que solo él
puede proteger. Si se da tutela a bienes de menor valor, el resultado
real es la devaluación de los bienes jurídicos más importantes
verdaderamente necesitados de tal protección, pues se estará perdido
entre menudencias que bien podrían encontrar solución eficaz en otra
vía no penal y es que un sistema penal saturado de triviales procesos
penales, por más que se esfuerce siempre será un sistema penal
ineficaz e ineficiente.
Para Ferrajoli un derecho penal mínimo significa la reducción al
mínimo de las circunstancias penales mediante la despenalización de
aquellas conductas que no ofendan bienes fundamentales con un
dispendio inútil del recurso escaso y costoso que es la pena y tiene un
triple debilitamiento: debilitamiento de las garantías, ineficacia de la
maquinaria judicial y la devaluación de los bienes jurídicos
merecedores de tutela penal.
Se trata de una restricción cimentada en razones de
proporcionalidad entre la lesión ocasionada con el delito por el
trasgresor al bien jurídico y la lesión que ocasiona el Estado con la
pena, a los bienes del delincuente. En este orden de ideas este
principio de intervención mínima conduce al carácter fragmentario del
Derecho Penal, que consiste en limitar su actuación a los ataques más
violentos contra bienes jurídicos más relevantes. Se debe intervenir
12
solo cuando las vías resulten ineficaces en la prevención de tales
conductas, que es la subsidiaridad del derecho penal.
En cuanto al principio de legalidad, se puede decir parafraseando al
Doctor Juan Carlos Carbonell que es un eje diamantino del Derecho
Penal, pues la relevancia de su transversalidad es imperativa por las
consecuencias jurídicas que de él se desprenden ante su
inobservancia en el nivel sustantivo, procesal o de ejecución, por tener
rango constitucional o de super legalidad, por ende todo acto o
resolución judicial que lo contravenga será nulo ipso jure por
inconstitucional.
Para efectos del presente trabajo interesa la óptica sustantiva por
constituir por un lado un mandato dirigido al legislador al momento de
describirse la conducta prohibida en el delito y consiguiente pena, y
por el otro ese precepto tiene como destinatario al juez cuando
interpreta y aplica el delito al caso concreto.
“El principio de legalidad, en su formación latina nullum crimen,
nulla poena sine lege, sine praevio iuditio, procede de Feuerbach,
plasmando una de las conquistas principales de la revolución francesa
(Mir Puig, 2000,75), el sometimiento a la ley de los poderes ejecutivo y
judicial, lo que supone una organización política basada en la división
de poderes en las que la ley es competencia exclusiva de los
representantes del pueblo”.7
Históricamente este principio se concibió en el período de la
República romana, época que aportó figuras relevantes como la de los
pretores cuya fuente del derecho fue la ley escrita (un ejemplo es la
7 Sintura Varela, Francisco y otros. Sistema Penal Acusatorio. Colección textos jurídicos Diké, Colombia
2005. Página 41
13
ley de las XII tablas) dentro de la familia jurídica con raíces latino,
romano, german y francés, pero fue en la Revolución francesa
realmente el origen del mismo fruto del pensamiento ideológico de la
ilustración.
Nuestra Carta Magna contempla ese principio en el artículo 17 el
cual preceptúa que: “No hay delito ni pena sin ley anterior. No son
punibles las acciones u omisiones que no estén calificadas como delito
o falta y penadas por ley anterior a su perpetración”.
Al analizar este principio necesariamente hay que referirse a otros
principios que subyacen en el mismo como lo son los principios de:
Ley previa
Reserva de ley
Taxatividad
Prohibición de la analogía
El principio de non bis in idem
Desde el sistema continental romano, se concibió que la ley debiera
estar escrita – lex scripta- que es un requisito sine qua non para el
ciudadano a fin de poder enterarse de los mandatos emanados del
poder penal del Estado. Este nuevo paradigma abandonó la oralidad
de los mandatos y apostó por la certidumbre jurídica al contar con
leyes escritas, históricamente se conoció el Código de Justiniano o el
Corpus Iuris Civiles, eliminando la costumbre como fuente del Derecho
que genera tanta inseguridad.
Otra garantía en este principio es la existencia de una ley previa –
lex praevia – que contemple los delitos y las penas. Para aspectos
penales la trascendencia opera en una prevención general al
14
anunciarle el Estado al ciudadano qué conductas son prohibidas y en
caso de incurrir en la misma se hará merecedor de un castigo,
traducido en una determinada pena (principio de tipicidad)
conocimiento que no sería posible sin este requisito. De allí el
aforismo citado anteriormente del Nullum crimen nulla poena sine lege
(máxima construida por Anselmo Feuebach) y esa legalidad de los
delitos y las penas fue uno de los aportes de Cesar Beccaria en su
obra De los delitos y las penas, pues no se pueden crear delitos y
penas posteriormente a los hechos incriminados, tal como ocurrió con
el Tribunal de Nuremberg que creó los delitos después de los hechos
con la finalidad de castigar a todos los dirigentes y funcionarios de y
colaboradores del régimen nacional socialista de Adolfo Hitler, que es
una de las tantas criticas a la vulneración de este principio.
Existe otro principio subyacente al de legalidad y es el de reserva
de ley el que reafirma que estamos a presencia de un derecho positivo
que excluye la costumbre, cuyo órgano creador de la ley ordinaria es
exclusivamente el organismo legislativo para el caso de Guatemala, tal
como lo preceptúa el artículo 157 de la Constitución Política de la
República de Guatemala: “La potestad legislativa corresponde al
Congreso de la República, compuesto por diputados electos
directamente por el pueblo en sufragio universal y secreto, por el
sistema de distritos electorales y lista nacional, para un período de
cuatro años pudiendo ser reelectos”. Esta reserva delimita las
funciones de los organismos clásicos del Estado en una división clara
y competencias definidas entre el ejecutivo, legislativo y judicial. La
creación de la ley corresponde al legislativo y su aplicación al judicial.
15
“En este sentido que venimos considerando, la reserva de Ley
significa actualmente en primer término y de modo fundamental la
reserva – más que la atribución- a un determinado tipo de
procedimiento de producción normativa, cuyas notas caracterizadoras
son la contradicción, la publicidad, y libre deliberación, y esto es lo
esencial, entre todas las opciones políticas, pero es una reserva de
contenido, la ley debe llevar a cabo una operación que
dogmáticamente se conoce con el nombre de regulación”8 La
creación de ley nacida desde el foro legislativo es la cristalización y
convergencia de diferentes ideologías políticas que coexisten y dan
vida al procedimiento en la formación de determinados cuerpos
legales cargados de esos intereses, verbigracia: La ley contra el
femicidio y otras formas de violencia contra la mujer, promovida por
grupos feministas.
Existen diversas clases de reserva como la absoluta cuando la
potestad de crear la ley corresponde exclusivamente al legislativo y
relativa se presenta cuando se confiere por el organismo legislativo
una delegación de funciones al ejecutivo para crear la ley, por ejemplo,
pero no se abordan las restantes clases de reserva, por lo limitado del
presente trabajo y queda pendiente para reflexionar si es aceptable
por la dinámica social y evolución del crimen organizado transnacional,
que el ejecutivo se arrogue la potestad de crear ley, tal como lo
establece el artículo 183 de nuestra Carta Magna, que prescribe:
“Funciones del Presidente de la República. Son funciones del
Presidente de la República: e) Sancionar, promulgar, ejecutar y hacer
8 Universidad de Cantabria, Facultad de Derecho. Escritos Jurídicos en memoria de Luís Mateo Rodríguez,
Derecho Público I, Europa Artes Graficas, Salamanca, España, 1993. Página 537
16
que se ejecuten las leyes, dictar los decretos para los que estuviere
facultado por la Constitución, así como los acuerdos, reglamentos y
órdenes para el estricto cumplimiento de las leyes, sin alterar su
espíritu”. Está claro que esta previsión constitucional desfigura la
reserva de ley relativa, pues es la propia Carta Magna la que faculta al
ejecutivo, crear decretos o acuerdos y no es el legislativo el que
delega esa facultad.
Existe otro principio ligado al de legalidad, y es el de taxatividad.
“La garantía por la que la definición de delitos y penas se reserva al
legislador no es una exigencia meramente formalista – aunque el TC
la denomine garantía formal- sino que se relaciona con el contenido
material del principio de legalidad: para que realmente la ley cumpla
con la función de establecer cuáles son las conductas punibles debe
hacerlo de forma clara y concreta, sin acudir a términos excesivamente
vagos que dejen de hecho en la indefinición el ámbito punible. La
vaguedad de las definiciones penales además de privar de contenido
material al principio de legalidad, disminuye o elimina la seguridad
jurídica exigida por el art. 9.3 CE”9.
No basta pues, con que la ley sea escrita y previa emanada del
poder legislativo, sino que la misma debe ser precisa, clara y sin
ambigüedades, a eso aspira la taxatividad, a brindar seguridad
jurídica en los tipos penales excluyendo conceptos vagos o
discrecionales, evitando en la técnica legislativa caer en
enumeraciones casuísticas o en tipicidades abiertas e implica que el
contenido de la norma jurídico penal sea correspondiente a
9 Muñoz Conde, Francisco. Derecho Penal, Parte general, Tirant lo Blanch, Valencia, España, 1996. Página
106
17
determinadas previsiones constitucionales para evitar
inconstitucionalidades.
El autor Muñoz Conde nos indica con relación al principio de
Taxatividad que “La exigencia de clara determinación de las conductas
punibles se expresa en el denominado principio de Taxatividad o
mandato de certeza, cuyo cumplimiento plantea uno de los problemas
más arduos del manejo correcto de la técnica legislativa”.10
En esta fase de construcción de los elementos del tipo,
discurren grandes debates por parte del legislador, de los pro o en
contra de qué conductas serán penalmente relevantes, de seleccionar
qué bienes jurídicos se han de tutelar, el tema de la
proporcionalidad de las penas, etc. En esos debates podrían tomarse
en consideración o no determinados principios limitadores del poder
penal, tal el caso de la taxatividad, al configurarse el tipo penal
redactado en forma abierta posiblemente.
Al respecto el Doctor Pérez de Agreda, expone que “Las normas
de derecho necesitan ser escritas (reserva de ley absoluta). En
consecuencia es imprescindible al derecho en si que el sea ley. Es
una ley scripta. Otra condición elemental, es el principio de
Taxatividad: la ley penal requiere un lenguaje claro, preciso. Cuando
una norma es oscura, indeterminada, da espacio al Juzgador a
determinarla según su criterio personal de interpretación de lo
prohibido, entonces ocurre en la práctica una deslegalización por
definición” 11
10
Ob. Cit. Página 98
11
Rodríguez Pérez de Agrega, Gabriel. Temas de Derecho Penal sustantivo, Habana, Cuba, 2006. Página 15
18
El fenómeno de la deslegalización ocurre en la tipicidad abierta,
al otorgar a un extraño –Juzgador- la potestad de definir el delito, por
ausencia de conceptos claros y precisos, que debió definir el
legislador, como ocurre en los tipos cerrados, que no dan margen a la
creatividad del juzgador, por el contrario la prohibición descrita en el
tipo penal, sus verbos rectores están blindados frente a
interpretaciones arbitrarias, esto no sucede con los tipos penales
abiertos que gozan de fama de arbitrariedad e inimaginables
tipificaciones subjetivas por parte del interprete que sería el Juez, es
prácticamente una dimensión desconocida que goza de falta de
certeza jurídica y naturalmente de taxatividad, este el problema genera
consecuencias jurídicas graves para el imputado, que podría ser
penado ante un tipo penal de corte antigarantista e inconstitucional.
“Un sector de la doctrina admite que junto a los tipos penales
cerrados o a los únicos necesitados de complementación, se dan los
denominados tipos abiertos. Estos suelen distinguirse por no describir
por sí mismos como tipo al ilícito, sino que dejan su determinación a
un juicio valorativo del juzgador”12
So pretexto de combatir la criminalidad organizada transnacional
se está permeando el principio de taxatividad y por ende el de
legalidad por medio de los denominados tipos penales abiertos cuya
técnica legislativa es recurrente en las diferentes leyes penales
especiales que conforman la llamada neocodificación.
Este nuevo fenómeno de la criminalidad en red, ha obligado a la
comunidad internacional a crear instrumentos internacionales para
12
Udo Ebert. Derecho Penal, parte general. Universidad Autónoma del Estado de Hidalgo, México, 2005.
Página 42
19
combatir ese flagelo, tal el caso del Convenio de Palermo y sus tres
protocolos relacionados con el tráfico de migrantes, trata de personas
y tráfico ilícito de armas, instando a los Estados a adecuar sus
legislaciones a estos convenios.
El Doctor Carlos Julio Lascaso, citando a Ramón Ragues,
expone que “...en los últimos años el Derecho Penal está
experimentando un fenómeno de crecimiento y endurecimiento que
esta vez no es consecuencia de los desmanes de regímenes
totalitarios, sino que, por el contrario, surge en muchas ocasiones de
la voluntad política de dar respuesta a las reivindicaciones de la
ciudadanía. En la actualidad, el Derecho, Penal sustantivo está
creciendo en los siguientes tres sentidos: primero, se esta ampliando
en general el ámbito de lo penalmente prohibido, introduciéndose
nuevos tipos penales o ampliándose los ya existentes, segundo, se
están endureciendo las penas clásicas o se plantea la introducción de
nuevas sanciones; y tercero, están empezando a aparecer nuevas
instancias de creación y aplicación del Derecho Penal. Se advierte
una tendencia general a la reducción de garantías en aras de una
mayor eficacia global en la persecución del delito” 13
En nuestro ordenamiento jurídico penal guatemalteco existen
infinidad de ejemplos, tal el caso del delito de plagio secuestro
contenido en el Código Penal, artículo 201 al prescribir que: “A los
autores materiales o intelectuales del delito de plagio o secuestro de
una o más personas con el propósito de lograr rescate, canje de
personas o la toma de cualquier decisión contraria a la voluntad del
secuestrado o con cualquier otro propósito similar o igual se les
13
Lascano, Carlos Julio. Página 162
20
aplicará la pena de muerte y cuando ésta no pueda ser impuesta, se
aplicara prisión de veinticinco a cincuenta años”.
Se ha cuestionado en este tipo penal la frase “cualquier otro
propósito similar o igual” que es una tipicidad abierta que depende de
la valoración que el juzgador al caso concreto, subsumiendo la
conducta del sindicado en la figura del secuestro y por consiguiente
condenarlo a la pena de muerte o pena privativa de libertad por 50
años, que es gravísimo, no obstante las distintas objeciones que se le
han hecho desde la dogmática penal y de no gozar además de
sustrato constitucional.
Otro ejemplo lo encontramos en el delito de Lavado de dinero en
el artículo 2 de la Ley contra el lavado de dinero u otros activos, al
preceptuar que comete este delito quien por si, o por interpósita
persona, quien invierta, convierta, transfiera o realice cualquier
transacción financiera con bienes o dinero, sabiendo que los mismos
son producto o se originan de la comisión de un delito. Amplísimo
resulta imaginar el sin número de transacciones que se podrían operar
en el sistema financiero para subsumir una conducta en el delito
referido.
Otras garantías inmersas en el principio de legalidad, y que
menciono brevemente por apartarse del tema central es la prohibición
de la analogía pues el Juzgador no podrá crear figuras delictivas en
malam partem, en perjuicio del acusado. El artículo 7 de nuestro
Código Penal establece que por analogía, los jueces no podrán crear
figuras delictivas ni aplicar sanciones.
Finalmente existe la prohibición a la doble persecución penal –
Prohibición del Non bis in idem- cuando exista la triada idéntica de
21
imputado, hecho y fundamento, en otras palabras nadie puede ser
perseguido dos veces por los mismos hechos si ya fue juzgado en el
pasado y es cosa juzgada, tal como lo prescribe el artículo 17 del
Código Procesal Penal guatemalteco: “Única persecución. Nadie debe
ser perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho”.
Queda la reflexión de no dejarse arrebatar los diferentes
principios, limites al poder penal frente al denominado Derecho Penal
del enemigo, tendencia imperante en América Latina cuya finalidad es
retroceder las garantías penales en defensa de los Derechos
Humanos del sindicado al tildarlo de no ciudadano y ser una amenaza
para el sistema por enemigo, por tal razón no goza de garantías de
ninguna índole, es el fenómeno del expansionismo frente al Derecho
Penal mínimo al cual no debemos renunciar.
22
BIBLIOGRAFIA
TEXTOS:
Binder, Alberto Martín. Política Criminal, Derecho Penal y Sociedad Democrática, impresiones Unidos S.A., Guatemala 2004
Cancio Meliá, Manuel. Derecho Penal del enemigo. Editorial Civitas, España, 2003.
Cabrillac, Rémy. Las Códificaciones Editorial Flandes Indiano, Ltda,, Traducción de obras francesas contemporáneas, Chile, 2002.
Muñoz Conde, Francisco. Derecho Penal, Parte general, Tirant lo Blanch, Valencia, España, 1996.
Rodríguez Pérez de Agrega, Gabriel. Temas de Derecho Penal sustantivo, Habana, Cuba, 2006.
Shonfeld, Leonardo.Artículo: El Derecho Penal como política demagógica y sus límites. www.Dr.LeonardoShonfeld,derecho penal.
Sintura Varela, Francisco y otros. Sistema Penal Acusatorio. Colección textos jurídicos Diké, Colombia 2005.
Temas de Derecho Penal Sustantivo, Monografías. Maestría en Criminología, Universidad de San Carlos de Guatemala, Guatemala, 2007.
Udo Ebert. Derecho Penal, parte general. Universidad Autónoma del Estado de Hidalgo, México, 2005.
23
Universidad de Cantabria, Facultad de Derecho. Escritos Jurídicos en memoria de Luís Mateo Rodríguez, Derecho Público I, Europa Artes Graficas, Salamanca, España, 1993.
LEYES:
Constitución Política de la República de Guatemala
Código Penal
Ley contra el lavado de dinero u otros activos
24