la tergiversaciÓn judicial del contrato y el recurso de casaciÓn _arianoeugenia

Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Garantista 2006

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LA «TERGIVERSACIÓN» JUDICIAL DEL CONTRATO Y EL RECURSO DE CASACIÓN

Eugenia Ariano Deho(*) Sumario: 1. Premisa: la lección de Calamandrei.— 2. Nuestras «calamandreianas» soluciones.— 3. La limitación de las «instancias» y la introducción del sistema de la casación en el Perú.— 4. La Revolución Francesa: la limitación de las instancias y el surgimiento del sistema de la Casación.— 5. Los errados «mitos» del CPC de 1993.— 6. Una «casación» mediatamente devolutivo/sustitutiva (o sea tercera instancia).— 7. Conclusiones y perspectivas. 1. Premisa: la lección de Calamandrei CALAMANDREI, en su monumental monografía sobre la Cassazione civile1, frente a la tendencia de las Cortes de Casación italianas de su época2 de realizar un examen siempre más amplio del fondo de la controversia, incluso en cuanto a la cuestión de hecho, señalaba que «para quien quiera estudiar los fenómenos jurídicos desde un punto de vista realístico, cualquier instituto debe ser aceptado tal cual se ha venido formando en la práctica, y que, como consecuencia, si la Casación tal cual como hoy en día viene funcionando en Italia no corresponde ya más a las normas con las cuales más de cincuenta años atrás nuestro legislador entendió disciplinarlo, ello significa que esas normas eran inadecuadas a las necesidades de la vida jurídica nacional y que el instituto, liberándose de las rigurosas restricciones que la ley quería imponerle, ha sabido encontrar de por sí su propia vía». Sin embargo, agregaba, «para cualquier instituto jurídico este razonamiento puede ser apropiado menos que para la Casación», porque tal tendencia «no representa (…) un fenómeno fisiológico al que se ha llegado tras la fundación del instituto, sino que constituye una manifestación por así decirlo morbosa de un germen degenerativo congénito (…); por esto (…), creo que cualquier ampliación del campo de cognición de la Casación introducido por la práctica no pueda ser considerado como natural etapa evolutiva de un instituto que sigue su constante devenir, sino que deba ser combatido como tentativa larvada de retraer a nuestro ordenamiento judicial a un período histórico que él ha ya, en la letra de la ley, superado»3. Y, justamente, CALAMANDREI nos indicaba como una de las manifestaciones del alejamiento de la Casación italiana de sus fines «institucionales»4, la tendencia (variable

(*) Profesora de Derecho Procesal en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Universidad de Lima. El presente escrito está destinado al volumen colectivo La Interpretación del Contrato en Latinoamérica, en curso de publicación. 1 CALAMANDREI, La Cassazione civile, Fratelli Bocca, Torino, 1920. 2 Téngase en cuenta que la monografía de Calamandrei se publica en 1920, cuando Italia era una monarquía constitucional-parlamentaria y existían cinco Cortes de Casación regionales (con sede en Turín, Florencia, Nápoles, Palermo y Roma). La Casación única fue instituida recién en 1923 (o sea durante el fascismo), con sede en Roma. 3 CALAMANDREI, La Cassazione civile, cit., II, p. 376 y s. 4 Además del supuesto indicado en el texto, CALAMANDREI (op. cit. II, p. 367 y ss.) indicaba tres supuestos de alejamiento de la Casación de sus fines «institucionales, o sea admitir que el recurso pueda estar basado en : a) un error de hecho por no haber tenido en cuenta un hecho notorio (que, dicho sea de paso, CHIOVENDA, Principios de derecho procesal civil, II, Reus, Madrid, 1924, p. 542 y s., sí lo


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en Italia de Corte a Corte5) de extender el control de la Casación a «la errónea interpretación de un negocio jurídico, cumplida por el juez de fondo al atribuir a una declaración de voluntad un significado evidentemente contrario al resultante de las palabras de la cual la declaración está compuesta» (el llamado «travisamento»6), una tendencia que solo estaría justificada si se admitiera (cosa ciertamente absurda) de que «¡el Estado, así como tiene interés a la uniforme interpretación jurisprudencial del derecho objetivo, es decir de aquellas normas abstractas, que por su naturaleza genérica e hipotética, son extensibles a una serie indefinida de casos futuros, tuviera también interés a la uniforme interpretación jurisprudencial de los negocios jurídicos, es decir, de aquellas declaraciones de voluntad concretas e individuales, que no tienen eficacia si no frente al supuesto concreto por las cuales han sido emitidas!»7. Ergo, dado que «el Estado» (?) al instituir el sistema de la Casación no tendría «interés» en que se haga una correcta resolución de la cuestión de hecho enderezada a establecer cual sea la declaración de voluntad de las partes y su significado, el que, en aquella sede, pudiera siquiera realizarse tal análisis, constituiría una «degeneración» a «combatir». Todo lo cual permitirá a CALAMANDREI, al final de la monografía8, sostener que «si se quiere hacer regresar el instituto de la Casación a su carril, hay que, con específicos artículos de ley, recordar a los litigantes, a los abogados y a los jueces que ella no debe servir para reformar sentencias injustas, sino solo para garantizar la exactitud de la interpretación jurisprudencial: y que por tanto (…) al juez de casación le está prohibido cualquier reexamen de la interpretación dada por el juez de fondo a negocios jurídicos, cuando ella no constituya un error de derecho, y aunque ella estuviera en abierta contradicción (el llamado «travisamento»), con el tenor de la declaración de voluntad a interpretar». 2. Nuestras «calamandreianas» soluciones He querido traer a colación las palabras del máximo estudioso italiano del sistema de la casación porque desde que el recurso de casación civil (y, cómo no, laboral) hizo su ingreso a nuestro sistema procesal, los operadores jurídicos se han enfrentado al espinoso problema de si la «errónea interpretación» de una cláusula contractual (o del consideraba motivo de casación); b) un error de hecho por aplicar erróneamente máximas de experiencia; c) la defectuosa motivación. 5 Ver nota siguiente. 6 Según se lee en MATTIROLO, Trattato di diritto giudiziario civile italiano, 5ª ed., IV, Fratelli Bocca, Torino, 1904, p. 943, n. 1047 y s., cuando «los jueces de fondo no omitieron de examinar y de apreciar cada una de las cláusulas del contrato o del testamento, pero incurrieron en un falso juicio sobre el hecho; vale decir, con el pretexto de interpretar aquello que no necesita interpretación, de explicar lo que es claro y manifiesto, alteraron el significado natural de las palabras, desnaturalizaron el carácter, que abiertamente presenta el contrato o el testamento, y, al concepto que surge como una verdad evidente, intuitiva, del conjunto del acto, le sustituyen arbitrariamente uno distinto. En este caso se verifica lo que los piamonteses llaman tergiversación (travisamento), los napolitanos desnaturalización (snaturamento) del hecho, y los sicilianos, con voz más genérica, exceso de poder», y agregaba «Cualquiera que sea la denominación, que se quiera dar a un tal vicio, se pregunta: ¿podrá el mismo abrir la vía a la casación, y así ser reparado por la Corte Suprema? La Casación de Turín ha siempre contestado de modo afirmativo; en el mismo sentido a veces las Casaciones de Nápoles y de Palermo (…). La opinión negativa vino en cambio constantemente seguida por la Corte de Florencia, y, tras alguna duda, también por la Casación de Roma». Hay que decir que Mattirolo era contrario a considerar al «travisamento» como motivo de casación (así, en la op. cit., p. 948 y ss.), en cuanto «más conforme a la ley, a la naturaleza y a la finalidad del juicio de casación». 7 CALAMANDREI, La Cassazione civile, cit., II, p. 371. 8 CALAMANDREI, op. cit., II, p. 427.


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contrato todo) cometida por los jueces de fondo pueda o no ser motivo de recurso y conducir a la casación de la resolución impugnada. Y sobre el particular, nuestro Supremo Tribunal ha dicho que: 1) No «puede ser objeto de casación la interpretación de la voluntad de las partes expresada en los contratos, pues estas cuestiones son ajenas a los fines propios del recurso»9; 2) «En vía de casación no se puede efectuar un control respecto de la interpretación de los contratos hechos en sede de instancia» en cuanto «no se puede extraer de las relaciones particulares conclusiones de alcance general, conforme al art. 384 del C.P.C.»10; 3) «La interpretación del contenido de determinada cláusula contractual a fin de determinar cuál fue la intención de las partes al redactarla, es una tarea de los instancias de mérito, pues la labor de la Corte cuando conoce en vía de casación se circunscribe a las cuestiones de iure o de derecho con expresa exclusión de la apreciación probatoria»11; 4) «No es objeto de casación la interpretación de las cláusulas contenidas en un acto jurídico, por constituir normas particulares que emanan de la voluntad privada de las partes, por lo que no son de aplicación a otros negocios jurídicos»12; 5) «la interpretación de los contratos efectuada por los jueces de mérito no es susceptible de ser revisada en vía de casación, pues de ella no se pueden extraer conclusiones que sean de aplicación a una generalidad de casos semejantes»13. 6) «con el pretexto de denunciar la interpretación errónea de una norma de derecho material, la recurrente pretende sumergir a este Supremo Tribunal en el examen de los contratos suscritos con el demandante, a pesar de que la instancia inferior ha determinado por el mérito de la prueba actuada que se ha acreditado que la demandada desnaturalizó los contratos a plazo fijo o sujetos a modalidad, los que devinieron en un contrato laboral indeterminado, situación que es inmodificable en esta vía»14. Como se ve existe, en sustancia, un único fundamento (implícito) para el excluir del control de la Corte Suprema: el error en la interpretación del contrato (de haberlo) sería, a lo más, un error in indicando de hecho (y no de derecho) por lo que (tal cual una errónea valoración de las pruebas) su análisis no podría conducir a una efectiva «nomofilaquia», o sea una correcta aplicación o interpretación del derecho y, como tal, intrascendente para «ilustrar» la solución de otros caso en donde esté en juego la misma (o similar) cuestión jurídica, o sea inútil para la tan deseada unificación de la jurisprudencia. Si así se hiciera se desviaría a la Corte Suprema de Justicia de aquel «rol institucional» que le indica el art. 384 CPC. Ergo, y al parecer, los peruanos hemos aprendido muy bien la lección calamandreiana y, a diferencia, de la praxis lamentada por el insigne estudioso (en su país y en su momento), hemos logrado que nuestra Corte Suprema se comporte como todo un digno

9 Cas. N° 192-94/Callao, del 6 de junio de 1996, en CD Explorador Jurisprudencial 2004-2005 de Gaceta Jurídica. 10 Cas. N° 358-96/Lima del 10 de octubre de 1997, en SANCHEZ PALACIOS PAIVA, El Recurso de Casación. Praxis, 2ª ed., Cultural Cusco, 2002, p. 140 y ss. 11 Cas. N° 765-99/Lima, del 21 mayo 1999, en CD Explorador Jurisprudencial 2004-2005 de Gaceta Jurídica. 12 Cas. N° 44-01/Lima (auto de improcedencia), en CD Explorador Jurisprudencial 2004-2005 de Gaceta Jurídica. 13 Cas. N° 1182-2003, del 31 de marzo del 2004, en Diálogo con la Jurisprudencia, N° 74, noviembre 2004, 145 y s. 14 Cas. N° 462-99, del 16 de junio del 2000, en CD Explorador Jurisprudencial 2004-2005 de Gaceta Jurídica.


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juez de casación que no está «institucionalmente» establecido para «reformar sentencias injustas» sino solo «para garantizar la exactitud de la interpretación jurisprudencial»15. Solo que, se me permita alimentar la duda de que sea correcto que una «Corte Suprema de Justicia» no esté «institucionalmente» prevista para hacer «justicia» y que, en cambio, su «esencial» misión sea la que nos indica el art. 384 CPC, por lo que frente a incluso a la más aberrante interpretación contractual hecha por los «jueces del mérito», al agraviado no le quede sino resignarse a que ella se vuelva (de aquí a la eternidad) res iudicata, pues siendo las previsiones contractuales «normas particulares», de su interpretación (correcta o incorrecta que sea) «no se pueden extraer conclusiones que sean de aplicación a una generalidad de casos semejantes»16. 3. La limitación de las «instancias» y la introducción del sistema de la casación en el Perú Y para sustentar mi duda, quizá convenga partir de un dato: tanto el número de grados por que puede atravesar un proceso como los mecanismos para llegar a ellos, son decisiones de índole política que por lo general se fundan en valores que (en un determinado tiempo y lugar) los que tienen el poder para diseñar la política judicial quieren plasmar. Ahora, normalmente, en un Estado ya consolidado, no se producen grandes cambios en estos (trascendentales) aspectos de la política judicial, sino que o se mantienen las estructuras (o superestructuras) fundadas en valores de tiempos lejanos (que puede ser que conserven actualidad) o más simplemente se cambian, «importando» las decisiones políticas plasmadas en otros «grandes» países, sin tomar en cuenta los valores en los que ellas están (o estaban) inspiradas. Y, a mi parecer, esto último es lo que ha ocurrido en el Perú con la «importación» vía el CPC de 1993 del recurso de casación, pues tal decisión (¿política?) ha provocado un cambio esencial: que de haber tenido una organización judicial a tres niveles (para simplificar: Juzgados de primera instancia; Salas de Corte Superior de segunda instancia y Salas Supremas de tercera instancia) con competencia potencialmente idéntica (o sea sobre el íntegro de la controversia), hemos reducido las «instancias» a dos, siendo que lo que era el órgano competente para la tercera (la Corte Suprema) se ha convertido en un juez con competencia limitada, in primis, para conocer del recurso de casación y sus limitadas causales.

15 Sin embargo, no siempre la Corte Suprema ha sido «fiel» a su propia posición, pues no han faltado ocasiones en que la invocación (por lo general, indirecta) de una errónea interpretación del contrato ha sido motivo de casación —en aras del denominado «fin dikelógico» (id est: hacer justicia en el caso concreto, según la por demás extraña expresión de HITTERS, La casación civil en el Perú, en Revista peruana de derecho procesal, II, 1998, p. 439)— de una que otra sentencia de vista. Es así que, por ejemplo, en un caso en el cual se había invocado como fundamento del recurso —entre otros— el que la resolución de vista había realizado una «aplicación indebida» del art. 1361 CC «al momento de interpretar el contrato (…), limitándose a la primera cláusula del mismo», así como la «inaplicación» del art. 1361 «al momento de interpretar el contrato sub litis en su conjunto», la Corte Suprema con la escuetísima «fundamentación» (si así puede llamarse) de que la resolución impugnada había efectivamente inaplicado «los artículos citados en la parte expositiva» (?), sic et simpliciter, declaró fundado el recurso de casación y pronunció la decisión de fondo (así en la Casación N° 1758-96, del 12 de mayo de 1998, por lo que me resulta inédita). Además, no se debe olvidar que en el famoso «Caso Yanacocha», se estuvo a un paso (rectius, a un voto…) de que la Corte Suprema declarara fundado el recurso por (el afín tema y problema de) haberse hecho —en sustancia— una errónea interpretación de una cláusula estatutaria (cfr. las resoluciones en Diálogo con la jurisprudencia, N° 50, noviembre 2002, p. 17 y ss.). ¡Y cuántos casos más habrán que se nos escapan! 16 Palabras de la ya cit. Cas. N° 1182-2003, del 31 de marzo del 2004.


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Ergo, no debe haber duda alguna que el recurso de casación del CPC de 1993 se «engulló» nuestra la tercera instancia17, dándole a nuestra Corte Suprema la mencionada competencia limitada. La pregunta es por qué. 4. La Revolución Francesa: la limitación de las instancias y el surgimiento del sistema de la Casación Antes (de tratar) de dar una respuesta al por qué, hay que tener presente el origen de aquello que hemos terminado zanjando. Y el origen, como se puede imaginar, está en la Francia de 1790. En efecto, en mayo de 1790, los revolucionarios franceses tomaron una trascendente decisión: en el dilema entre mantener la pluralidad de grados de jurisdicción (con el riesgo de crear otros Tribunales poderosos y tiránicos al estilo de los viejos Parlamentos) o la abolición total de la apelación, adoptaron una fórmula intermedia: la del «doble grado de jurisdicción» (así, el decreto del 1 de mayo 1790, «il y aurait deux degrés de juridiction en matière civile), en fuerza del cual tras el primer juicio, se admitió un único reexamen total (in facto e in iure) de la controversia ante otro juez, cuya sentencia era ya inapelable. Es así que frente las largas y seculares disputas sobre cuál debía ser el idóneo número de «instancias» que aseguraran la «justicia» de la decisión, se cortó por lo sano: dos son suficientes, conformes o no18. El doble grado será luego confirmado en la Ley del 26 de agosto de 1790, al rediseñar toda la organización judicial francesa. Como consecuencia, en el nuevo mundo esbozado por los revolucionarios franceses todo proceso debía poder transitar, como máximo, por dos «grados» (o instancias), tras

17 Para quien revise la sucesión de nuestras (múltiples) constituciones, desde la de 1823 hasta la vigente, advertirá que uno de los grandes «problemas constitucionales» (por lo que me consta, no explorado) estaba en darle o no competencia de tercera instancia a la Corte Suprema, lo que al principio (así en la Const. de 1823 hasta la de 1838) se excluyó, pero luego se dejó a criterio del legislador ordinario (así a partir de la Const. de 1856). La propia Constitución de 1979 no zanja el problema, pues el legislador constituyente al afrontar el problema de las «garantías de la administración de justicia», estableció que una de ellas era la de la «instancia plural» (inc. 18 del art. 233), dando expresamente a entender que en el Perú no se podían establecer procesos a instancia única. Sin embargo, que las «instancias» pudieran ser dos o más, era un tema distinto y no delimitado por el constituyente, tanto es así que al establecer la competencia de la Corte Suprema indicó que lo era para «fallar en última instancia o en casación los asuntos que la ley señala» (art. 241). Como consecuencia el que la Corte Suprema pudiera ser órgano con competencia sobre el fondo (de «instancia», primera, segunda o tercera) o un órgano sólo con competencia limitada (casación) se dejó que lo decidiera el legislador ordinario. Ahora, dado que la propia Constitución de 1979 había establecido en su art. 237, al igual que todas sus predecesoras, la estructura en tres niveles del Poder Judicial (Corte Suprema de Justicia única, Cortes Superiores, juzgados civiles, penales y especiales, juzgados de paz letrados y los juzgados de paz, art. 237), era por demás obvio que a lo más podían haber tres instancias (y no ciertamente cuatro o cinco…). La Constitución vigente se presenta algo más limitativa de la competencia de la Corte Suprema pues en su art. 141 indica que «Corresponde a la Corte Suprema fallar en casación, o en última instancia, cuando la acción se inicia en una Corte Superior o ante la propia Corte Suprema conforme a ley». 18 «En el derecho estatutario y en el derecho común —señala CALAMANDREI, Appello civile, en Enciclopedia italiana, VII, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1929, p. 730— la apelación conserva en sus grandes líneas la impronta romana: en el entrelazarse de jurisdicciones y en la consecuente incertidumbre de competencias que distingue el período intermedio, se nota en las legislaciones una común tendencia a limitar el número de las apelaciones, prescribiendo que la conformidad de dos o de tres sentencias emitidas en la causa por dos o tres jueces de distinto grado (principio de la doble conforme o, en otras legislaciones, de la triple conforme) excluya cualquier ulterior apelación; y además a instituir y a disciplinar específicas magistraturas permanentes en apelación, casi siempre en varios grados, culminantes en un supremo tribunal de última instancia (de tercera instancia, en su forma más simple), instituido ante el soberano».


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lo cual se tenía la cosa juzgada. Pero de allí a poco sobreviene otra trascendente decisión: crear el Tribunal de cassation. Es así que por decreto del 27 de noviembre-1° de diciembre de 1790 la Asamblea Nacional francesa, tras meses de discusiones, frente al fantasma de los poderosos, rebeldes y tiránicos Parlamentos del ancien régime —proclives a dejar de lado la normativa real creando la suya (arrêts de règlament)— con la finalidad de asegurar la separación de poderes y la igualdad de franceses ante la ley (única) del Parlamento, instituyeron al órgano encargado de sancionar con la casación (o sea con su cancelación) a toda sentencia «qui contiendra une contravention expresse au texte de la loi» y —de ser el caso— todo proceso «dans lesquelles les formes auront été violées». Pero ese órgano fue inicialmente creado con la finalidad de ser el «guardián de la Ley»19, como un órgano político «anexo» al Legislativo (auprès du Corps Législatif), de allí que no siendo órgano jurisdiccional, sino un órgano político de control sobre la legalidad de las decisiones finales de los jueces, no contara con el poder de pronunciarse sobre el fondo, sino solo con el (de ser el caso) de anular. Es así el art. 3 del decreto del 27 nov.-1° dic. 1790 se estableció que «bajo ningún pretexto y en ningún caso el Tribunal de casación podría conocer el fondo de los asuntos» (fond des affaires). Y así se explica el «método» de la casación: recurso de parte (o del ministerio público en «interés de la ley»), estimación/desestimación del mismo, y, en primer caso, reenvío a otro juez para que emitiera un nuevo pronunciamiento. Y aún cuando por Senadoconsulto de 28 de Floreal del año XII (28 de mayo de 1804) el Tribunal de Casación fuera transformado en la Corte de Casación, órgano jurisdiccional ya a pleno título, cúspide de la organización francesa, seguirá operando con su original «método» que en sustancia, implicaba que la Corte de Casación, tenía solo una competencia negativa (facultad de casar, o sea anular), más no una positiva de pronunciarse sobre el fondo20. Sin embargo, muchas aguas (y sangre) pasaron bajo los puentes franceses y no desde hoy su gloriosa Corte de Casación, pese a que conforme al art. 604 del noveau Code de procédure civile el único motivo de recurso lo constituye la «no conformidad de la sentencia a la reglas de derecho»21, no solo conoce todo lo que Calamandrei consideró

19 Tal como lo señala MONTELEONE, Diritto processuale civile, 2ª ed, Cedam, Padova, 2000, p. 655. la creación de la casación «está indisolublemente ligada al nacimiento del moderno estado libre de derecho, basado en los principios constitucionales de la división de poderes y de la igualdad de los ciudadanos frente a la ley, entendida como expresión de la voluntad del pueblo principal depositario de la soberanía estatal. Es por ello del todo inútil cualquier paralelo con otros órganos supremos de justicia, que se pueden rastrear en otras épocas históricas, por cuanto absolutamente distinto era el tejido político-constitucional en el cual tales órganos, aún cuando existentes, operaban». 20 La prohibición de pronunciarse sobre el fondo de la controversia, tendía a evitar que el Tribunal (o luego, la Corte) de Casación pudiera convertirse en «despótico», por tener la última palabra: cfr. HALPERIN, Le Tribunal de cassation sous la Révolution (1790-1799), en Le Tribunal et la Cour de cassation (1790-1990). Volume Jubilaire, Litec, París, 1990, p. 25 y ss. Como lo señala CIPRIANI «la Corte de Casación nació en Francia para combatir ‘le despotisme judiciarie’ y fue importada en Italia por tres esenciales motivos: a) controlar a los jueces; b) asegurar la denominada nomofilaquia; c) limitar los poderes del juez supremo, evitando que su arbitrio prevalezca. De tales tres esenciales motivos, sin embargo, el esencialísimo era con toda evidencia el tercero, en cuanto los primeros dos habrían justificado también la previsión de un único juez supremo de tercera instancia. Ello significa que se impidió al juez supremo juzgar sobre el fondo, por cuanto se temía que se obtuviera un ‘ilimitado despotismo judicial’»: Nuovi presidenti e vecchi problemi della Corte di cassazione, en Foro italiano, junio 1999, I, p. 26 en el extracto (hoy en Materiali per lo studio dell’ordinamento giudiziario, ESI, Napoli, 2001, p. 153). 21 VINCENT-GUINCHARD, Procédure civile, 24ª ed., Dalloz, Paris, 1996, p. 916, indican siete motivos : «violación de la ley, exceso de poder, incompetencia, inobservancia de formas, motivación inexistente o insuficiente, contradicción de decisiones, pérdida de fundamento jurídico».


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(en juventud) como una praxis a combatir en su país (comprendida la «desnaturalización» del contrato22), sino que inclusive (cual tribunal de tercera instancia) puede llegar a pronunciarse sobre el fondo23, y todo ello sin dejar de ser (todo lo contrario) el órgano regulador de la jurisprudencia. Ergo, es por demás obvio que los años no pasan en vano y que aquellos valores (políticos) que determinaron que los revolucionarios franceses limitaran el número de instancias a dos y establecieran un Tribunal con mera jurisdicción negativa, hace mucho (pero mucho) tiempo que ya no sustentan al sistema francés. La pregunta es si pueden sustentar al peruano. 5. Los errados «mitos» del CPC de 1993 Como ya visto la introducción del sistema de la casación determinó la eliminación del recurso de nulidad previsto en el CPC de 1912 como medio para llegar a la Corte Suprema, arrasando así con la tercera instancia que aquél promovía24. Las razones para ello no nos han sido claramente explicitadas. Juan MONROY GÁLVEZ, principal autor del Código de 1993 y como tal voz autorizada, nos dirá que la introducción de la casación se enlazó con el objetivo del CPC de 1993 de «abrirse a otras fuentes del derecho» para completar los vacíos o defectos de la ley procesal: doctrina y jurisprudencia». Es así que señala que el otorgarle a la Corte Suprema la función de Corte de Casación «coadyuva a asegurar dicho objetivo,

22 Señala CALAMANDREI, La Cassazione civile, I, cit. p. 554, nota 1, que «apenas el Tribunal de casación fue instituido, la falsa interpretación de un contrato fue admitida como causa de casación (…); pero desde 1808, por obra especialmente de MERLIN, la jurisprudencia varió, considerando que la interpretación de los contratos fuera cuestión de hecho de exclusiva competencia de los jueces de fondo (..); una nueva variación de jurisprudencia en sentido contrario se ha tenido más recientemente, cuando la Corte de casación ha adoptado la máxima intermedia de que la casación puede ocurrir por violación de la voluntad contractual solo cuando esta voluntad está expresada de modo claro o no ambiguo (…). Se entiende que, también negando que la Corte de casación pueda reexaminar la interpretación de la voluntad contractual hecha por los jueces de fondo, no se niega que ella pueda reexaminar la calificación jurídica que los jueces de mérito han dado a un contrato». Esto constituye una paradoja. Como lo señala GUASCH FERNANDEZ, El hecho y el derecho en la casación civil, Bosch, Barcelona, 1998, p. 478 y ss.: «Resulta curioso observar que frente a las tendencias que quieren limitar la casación a cuestiones de estricta legalidad, precisamente, la madre de todas las casaciones ha tendido a dar amplio margen a la justicia del caso concreto. Es a partir de los inicios del s. XX cuando la Cour de Cassation amplía de manera importante los supuestos de control recaídos en los vicios de motivación (…); se entra en la motivación para controlar el juicio sobre el hecho. Para ello se diferencia entre el denominado defecto de base legal, el defecto de los motivos y la desnaturalización de un escrito». En el caso de los contratos, en base a la llamada dénaturation de un documento se está ante «una excepción al principio según el cual la Cour de Cassation juzga respecto al derecho y no al hecho. Se trata en definitiva, de la alteración del significado de las cláusulas de un contrato dado por escrito cuando aparecen claras y precisas modificando sus efectos e infringiendo el art. 1134 CC. Cuando las cláusulas negociales son claras y precisas no hay necesidad de que se interpreten. El control de la desnaturalización no va destinado a asegurar el resultado de la interpretación más verosímil sino solo la aplicación de una cláusula clara que, normalmente, es susceptible de un solo sentido. En cambio, si una cláusula es oscura o ambigua, su interpretación es indispensable lo que sirve para que la Cour de Cassation unifique determinadas cláusulas utilizadas en contratos tipo o de adhesión. La dénaturation es también utilizada por la Cour sobre documentos procesales sometidos a la libre apreciación, pues una deformación de los hechos puede llevar a una mala apreciación jurídica». 23 Cfr. VINCENT-GUINCHARD, Procédure civile, cit., p. 950, quienes señalan que cuando la Corte de casación se pronuncia sobre el fondo «se comporta como un tercer grado de jurisdicción» (en Francia, ¡la patria del principio del segundo grado de jurisdicción como límite!...). 24 En realidad el recurso de nulidad promovía una tercera instancia limitada, pues ante la Corte Suprema no se podía actuar nueva prueba ni presentar nuevos documentos. Vale decir, se operaba cognitio ex actis.


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provocando que el Tribunal supremo uniformice las decisiones judiciales a nivel nacional, a la par que cuida el uso adecuado de la norma»25. La explicación poco explica pues no se llega a entender cómo así la sola existencia del recurso de casación permitiría abrirnos a «nuevas fuentes» del derecho (?) o por qué solo tal recurso permitiría «uniformizar las decisiones judiciales» y, a la vez, «cuidar» el «uso adecuado de la norma». Lo primero porque el sistema de fuentes jurídicas nacionales no depende precisamente de la existencia de un recurso tendiente a anular las decisiones que hayan incurrido en algunas de las causales indicadas en el art. 386 CPC, sino, in primis, de la propia Constitución que establece el sometimiento de todos los magistrados (ergo, también a los supremos) a la Constitución y a la ley (art. 146 inc. 1° de la Constitución vigente) y que sólo frente al defecto o deficiencia de la ley es posible (no abrirse a nuevas «fuentes») sino, a los efectos de resolver, crear la norma ad hoc en base a «principios generales del derecho y el derecho consuetudinario» (inc. 8 del art. 139 Const.), lo que vale tanto para la Corte Suprema como para el más modesto juez de paz de un centro poblado. Lo segundo porque constituye un viejo mito calamandreiano el que solo a través del recurso de casación se «uniformicen» la decisiones judiciales (rectius, se uniformice la interpretación del ordenamiento)26, por lo que el control sobre los errores de hecho no sería trascendente para el logro de tal fin. En efecto, sin ir a la experiencia extranjera o histórica27, la propia experiencia peruana está a demostrar que tanto la «nomofilaquia» como la «unidad de la jurisprudencia» se pueden lograr por vías menos tormentosas que aquellas que implica tener un recurso que impide que determinados aspectos de la controversia concreta (como lo es, justamente, la errónea interpretación de un contrato o de otro negocio jurídico) puedan llevarse a conocimiento de la Corte Suprema. De hecho basta ver la actuación de nuestros cada vez más numerosos Tribunales administrativos para darnos cuenta de que pese a que tales órganos conocen en «segunda instancia» administrativa, y como consecuencia, con competencia tanto in facto como in iure sobre lo que se le lleva a su conocimiento, ello no les impide (y más bien les impone la ley) hacer «nomofilaquia» y «unificación», pues conforme al art. VII.1 del T.P. de la Ley del Procedimiento Administrativo «Los actos administrativos que al resolver los casos particulares interpretan de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación, constituirán precedentes administrativos de observancia obligatoria por dicha entidad mientras dicha interpretación no sea modificada». Y qué decir del Tribunal Constitucional, que virtud del (ex) recurso extraordinario (hoy «recurso de agravio constitucional») constituye la «última instancia» (o sea la tercera) 25 MONROY GÁLVEZ, La ideología en el Código Procesal Civil, en Ius et práxis, N° 24, dic. 1994, p. 201 26 Precisa GORLA, L’uniforme interpretazione della legge e tribunali supremi, en Diritto comparato e diritto comune europeo, Giuffrè, Milano, 1981, p. 519, que «La “uniforme interpretación de la ley”, de la que habla el art. 65 del ordenamiento judicial [italiano], se refiere a la Corte de Casación como tribunal supremo o, como lo dice el mismo art. 65, “como órgano supremo de justicia”, y no como Corte de Casación», y agrega (en la nota 1) que «ésta es la tesis que inspira la clásica obra de Calamandrei (…) quien niega a los tribunales supremos, nuestros y de otros países, de los siglos XVI-XVIII (y también actuales) la función institucional de asegurar la uniforme interpretación de la ley (…). La función de la Corte de casación de “asegurar la uniforme interpretación de la ley” no está en el momento del “casar”, sino en el de decidir una controversia o un “caso” constituyendo con tal finalidad una “jurisprudencia” (…). De aquí desciende que la función unificadora de la jurisprudencia también para la Casación se explicita con su jurisprudencia contenida en decisión: análoga, funcionalmente, a la de los tribunales supremos». 27 Cfr. sobre este punto, GORLA, L’uniforme interpretazione della legge e tribunali supremi, cit., p. 519 y s.


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en materia de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento, y cuyas decisiones, según lo previsto (hoy) en el art. VII del (nuevo) Código Procesal Constitucional «constituyen precedente vinculante» para todos «cuando así lo exprese la sentencia». ¿Es que el ser tercera instancia le ha impedido al TC «interpretar» las normas constitucionales? La respuesta es obviamente no. Ergo, no es la amplitud o limitación de los motivos de recurso lo que habilita que (a la postre) se «unifique» la jurisprudencia, sino el órgano que de tal recurso es el competente: si se es el último (o el único) será más fácil «unificar», in primis, si él mismo respeta su propia jurisprudencia28. Lo que a mí me parece evidente es que si el objetivo era que la Corte Suprema «sentara jurisprudencia», se equivocó el camino, pues no era absolutamente necesario transformarla en un juez con competencia limitada (o sea un «medio-juez»), sino imponerle, de alguna forma, que motivara adecuadamente sus decisiones, comportándose como debe comportarse quien está en la cúspide de la organización judicial29. 6. Una «casación» mediatamente devolutivo/sustitutiva (o sea tercera instancia) Pero lo que hace más absurda la introducción de un recurso como el introducido en el CPC de 1993, es que el nuestro (me he ido dando paulatinamente cuenta) constituye una tercera instancia encubierta. Y ello ocurre en dos situaciones: a) Cuando se desestima el recurso pero se hace la llamada «rectificación de motivos» conforme a lo dispuesto en el segundo párrafo del art. 397 CPC. b) Cuando se estima el recurso por alguno de los supuestos de los inc. 1 y 2 del art. 386 CPC y la Sala Suprema tiene que resolver «según corresponda a la naturaleza del conflicto de intereses, sin devolver el proceso a la instancia inferior». En la primera, la Sala Suprema, pese a desestimar el recurso (que implica que o la resolución impugnada no padece del vicio alegado por el recurrente o presentándolo éste no es «causal», pues el fallo está «ajustado a derecho»), si considera que la impugnada está «erróneamente motivada» debe hacer «la correspondiente rectificación». ¿Es que acaso no se hace lo mismo que haría un juez de apelación al confirmar el fallo impugnado solo que con distinta motivación?30. Yo creo que sí, pero bajo la máscara de estar pronunciándose (negativamente) sobre el recurso. En la segunda, la Sala si declara fundado el recurso casa sin reenvío y sin solución de continuidad debe emitir el fallo que toma el lugar del anulado. ¿Es que acaso no es lo mismo que haría un juez de apelación cuando revoca el fallo impugnado? Si suprimimos la farsa de la «casación» de la resolución impugnada y pensamos en lo que realmente hace la Sala Suprema advertiremos que ella está en la exacta posición en la que estaba el juez de apelación, con la posibilidad de (dentro de los límites de lo, en su momento, apelado) confirmar o revocar la resolución de primera instancia, apreciando 28 Que es la forma de plasmar la igualdad de todos ante la ley. Así, si un juez «interpreta» de modo distinto al cómo lo hace la Corte Suprema, se debe siempre poder llegar a ella a los efectos de ser tratado de la misma forma que lo fue otro. 29 Vale decir, prohibirle la motivación «per relationem» (que se concretaba en la consabida fórmula: «por lo fundamentos de la impugnada…», o «de conformidad con lo expuesto en el Dictamen Fiscal», «declararon…» ) y darle expresas disposiciones sobre el contenido de sus resoluciones. 30 De ello se dio cuenta SATTA, Corte di cassazione (dir. proc. civ.), en Enciclopedia del diritto, X, Giuffrè, Milano, 1962, p. 823 y s., para quien la corrección de la motivación «es una de las características manifestaciones de la tendencia de la Casación a transformarse en juez de tercer grado (…). La verdad es que ella constituye un caso típico de casación sustitutiva, del todo análoga a la casación sin reenvío».


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todo el material fáctico y probatorio existente in actis. Ni más ni menos que como un juez de tercera instancia, para entendernos: tal cual el Tribunal Constitucional. Pero la gran diferencia con una pura y simple tercera instancia está en que para llegar a la (digámoslo sin temor) tercera decisión, el recurrente debe haber tenido la habilidad de hallar en la resolución impugnada alguno de los vicios que le permiten lograr el paso previo: la causal para que se case (por motivos «de fondo») la malhadada resolución que lo agravia. Sólo así será «premiado» con una nueva resolución de fondo, caso contrario ¡mala suerte! Pero, y he aquí lo perverso, el error de hecho por más brutal que se presente, nunca puede ser motivo de recurso, por la consabida lección calamandreiana de que tal error nunca ofende al ordenamiento jurídico sino «solo» (a lo más) la justicia del caso particular. 7. Conclusiones y perspectivas Es mi convicción que la introducción del recurso de casación ha sido perniciosa para lo que debe ser el fin de todo sistema procesal: que el proceso se cierre con la solución más «justa» posible, pues bajo la falsa premisa de que proscribiendo la posibilidad de llevar al conocimiento de la Corte Suprema los hechos de la causa ésta iba a cumplir su función «educativa» en la mejor de las formas, hemos llegado a cerrar la puerta al «último remedio» para evitar que una resolución injusta se vuelva inmutable (fin de toda impugnación)31. Igualmente, no me cabe duda de que el recurso de casación previsto en el CPC de 1993 está en consuno con la «filosofía» anti-partes (o sea autoritaria) de ese Código32. De allí que no sorprende que se diga, sin el más mínimo rubor, que el recurso de casación no está «para dar justicia al caso específico»33. Estando así las cosas ¿qué hacer cuando en una sentencia de segunda instancia se tuerce la voluntad de las partes expresada en el contrato? En Italia, en donde la Corte de Casación no se cansa de decir, como entre nosotros (rectius, nosotros como ellos), que «la interpretación de una declaración negocial está reservada al juez de fondo cuya convicción es incensurable en sede de legitimidad si 31 Últimamente veo que se cita mucho entre nosotros a Michele Taruffo, y él suele repetir en sus numerosísimos escritos la famosa frase de Jerome Frank de que «ninguna decisión puede decirse justa si se funda en una determinación errada de los hechos». Pues bien, si esto es así, a nosotros nos complace la «injusticia» porque frente a una (posible) errada determinación de los hechos contenida en una de las resoluciones del art. 385 CPC le cerramos, con toda tranquilidad, la puerta de la Corte Suprema. 32 De hecho todo el rollo de que el recurso de casación tiene primordialmente por objeto tutelar el derecho objetivo (ius constitutionis) y no el interés de la parte (ius litigatoris) y que por ello el error de hecho (por más grave que pudiera ser) no debe ser objeto de análisis del «juez de casación», se condice muy bien con un sistema político en donde los intereses del Estado predominan sobre los de los individuos (que lo componen), cosa que no creo que debería ser el leitmotiv de nuestro sistema político a estar al art. 1° de la Constitución que establece que «la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado». 33 Así, MONROY GÁLVEZ en «La casación está en crisis», entrevista publicada en El Peruano. Derecho, martes 23 de noviembre de 1999, p. 10, en donde se puede observar el peso de la concepción, por demás elitista, de CALAMANDREI: «todo reexamen de la Corte de casación debe restringirse, si no se quiere recaer en la tercera instancia, a aquellos casos en los cuales se ponga en discusión la existencia, el significado o la aplicación en el caso controvertido de una norma jurídica: fuera de estos casos, el error sobre el hecho... no puede considerarse como motivo de casación, por la simple razón que el error sobre el hecho, que haya llegado incluso a los extremos de la injusticia manifiesta, no pone en peligro la unidad del derecho, es decir, la uniforme interpretación del significado abstracto de la norma» (así en Per il funzionamento della cassazione unica, en Opere giuridiche, VIII, Napoli, 1979, p. 381 y ss, cit. por CHIARLONI, La cassazione e le norme, en Rivista di diritto processuale, 1990, p. 991).


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sustentada por una motivación adecuada e inmune de violaciones de los criterios legales de hermenéutica contractual»34, la situación es totalmente distinta a la nuestra porque los italianos cuando el juez de apelación «tuerce» de alguna forma la voluntad contractual tienen de su lado tanto la posibilidad de impugnar la sentencia a través de esa particular impugnación que es la revocación «por error de hecho» (art. 395 inc. 4 de su CPC35) como fundar su recurso de casación en el famoso motivo «omnibus», vale decir en la «omisión, insuficiencia o contradictoria motivación respecto de un punto decisivo de la controversia» (art. 360 inc. 5 de su CPC)36. Así que para suerte de los italianos el problema de las limitaciones de los motivos de casación no es tan grave.

34 Así entre muchas la Cas. N° 7001, del 2 de agosto 1996, en CIPRIANI-BALENA (al cuidado de), Codice di procedura civile annotato con la giurisprudenza, ESI, Napoli, 1997, p. 1144. La posición de la Corte de Casación italiana es muy antigua. CALOGERO, La logica del giudice e il suo controllo in cassazione, Cedam, Padova, 1937, p. 217, cita unas sentencias de 1934 con este tenor «La interpretación de la voluntad de los contratantes es apreciación de hecho que exhaustivamente motivada y libre de vicios lógicos y de errores de derecho no es censurable en Casación». Como se puede apreciar tanto en la reciente sentencia citada en el texto como las citadas por Calogero, se dicen tres importantes cosas: in primis, la interpretación de la voluntad de los contratantes (o si se quiere verlo objetivamente, la interpretación del contrato) es cuestión de hecho no censurable en Casación; sin embargo, sí puede serlo: a) si tal interpretación tiene vicios lógicos o b) contiene errores de derecho (en la aplicación de las normas de hermenéutica contractual). Ergo, «no pero sí, si es que…». Evidenciaba Calogero que en estos casos se manifiesta «ese juego de la intervención no intervención, de las declaraciones de incontrolabilidad y del implícito control efectivo», porque para determinar si un razonamiento respete las reglas de la lógica (o las reglas legales de interpretación) es inevitable rehacer todo el razonamiento entrando en el fondo «siempre y por todos lados». Cabe señalar que ninguno de estos problemas se presentan cuando se prevé una clara tercera instancia, pues allí distinción entre quaestio facti y quaestio iuris pierde toda importancia a los efectos de la competencia del juez supremo (lo ponía en evidencia el propio CALOGERO, op. cit., p. 157), con la ventaja ulterior de que el tercer juez es realmente el último, pues él mismo emite la decisión final del proceso. 35 El inc. 4° del art. 395 CPC italiano señala que constituye motivo de impugnación en revocación: «si la sentencia es el efecto de un error de hecho resultante de lo actuado o documentos de la causa. Se presenta este error cuando la decisión está fundada en la suposición de un hecho cuya verdad está incontrastablemente excluida, o cuando se supone la existencia de un hecho cuya verdad está positivamente establecida, y tanto el uno como el otro caso non constituyó un punto controvertido sobre el cual la sentencia se deba pronunciar». El qué deba entenderse por «error de hecho» como motivo de revocación es sumamente controvertido en la doctrina (y poco claro en la jurisprudencia), pero desde la vigencia del CPC italiano de 1865 se reconocía que dar por supuesta una cláusula no escrita en el (documento) contrato o ignorar una cláusula textualmente escrita en él configuraba un vicio revocatorio. Lo indica MATTIROLO, Trattato, IV, cit., p. 943. 36 BALENA, Elementi di diritto processuale civile, II, Caccucci, Bari, 2004, p. 106 indica que «mención aparte merecen los contratos, cuya interpretación (no teniendo por objeto una «norma de derecho») constituye, en línea de principio, una quaestio facti, tratándose esencialmente de reconstruir la voluntad de los contratantes; de tal forma que el control de la Corte queda limitado, en estos casos, a la congruencia de la motivación ofrecida por el juez de fondo, que puede ser censurada solamente conforme al n. 5) del art. 360. Sin embargo, por lo demás, desde el momento que el mismo juez de fondo está vinculado, en la interpretación del contrato, a precisas reglas jurídicas contenidas en los arts. 1362 y ss. CC, no se puede excluir que de la sentencia impugnada emerja la violación de una de tales normas, deducible como motivo de recurso en base el n. 3) del art. 360». Ahora, no es casual que los civilistas italianos suelan indicar que los arts. 1362 y ss. de su CC «son verdaderas y propias normas jurídicas, cuya violación da por tanto también fundamento al recurso de casación, y no pura y simplemente, normas técnicas o de común experiencia» (OSTI, Contratto, en Novissimo digesto italiano, IV, UTET, Torino, 1959, p. 521); que «no se discute que es deber del juez —cuya violación implica el control de la Corte de casación— adecuarse a los cánones hermenéuticos fijados por la ley» (SACCO, Obbligazioni e contratti, II, en Trattato di diritto privato dirigido por Rescigno, UTET, Torino, reimpresión 1990, p. 432); que «si el juez viola las reglas legales de interpretación, incurre en error de derecho: y la parte que se considera penalizada por la injusta interpretación puede lamentarse en sede de legitimidad» (ROPPO, Il contratto, Giuffrè, Milano, 2001, p. 466 y s.), etc., pues con ello se trata de dejar sentado que para la doctrina, en


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¿Quid de nosotros? Pues hasta en tanto no nos decidamos a modificar nuestro recurso comprendiendo abiertamente también al error de hecho como motivo del mismo (cosa que es quimérica)37, no nos queda sino hacer recurso a nuestra habilidad retórica y tratar de hacer pasar como una aplicación indebida, una interpretación errónea o una inaplicación de aquellas (escasas) normas que nuestro Código Civil reserva a la interpretación del acto jurídico (arts. 168 a 170) y del contrato (segundo párrafo del art. 1361), lo que es una más simple tergiversación del tenor textual de una cláusula contractual (o del contrato todo), tratando de persuadir de que con ello no pretendemos proteger nuestro (mezquino y egoísta) interés privado a obtener una sentencia justa sino solo el (mucho más importante) interés público-social de la «correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo». Quedando, por cierto, siempre abierta la posibilidad de alegar un «error de logicidad» de la motivación violatorio del debido proceso…38. Quedará solo por ver si la Corte Suprema de Justicia, en uno u otro caso, se considerará «desviada» o no de sus «publicísticos» fines.

tales casos, la vía de la casación está abierta. Buen síntoma de los traumas que provoca el sistema de la casación que hace que hasta los civilistas desciendan a estas «minucias» procedimentales… 37 Se podría mantener hasta el nombre, para estar en armonía con el art. 141 de la Constitución, y mantener, también, la ficción de que al estimarse el recurso se «casa» la sentencia de segunda instancia. Así formalmente se tendría que la Corte (como ya hoy cuando casa sin reenvío) no es juez de tercera instancia, sino ¡de segunda! No puedo dejar de decir que todos los días se interponen recursos fundados en «contravenciones al debido proceso» y muchos son estimados. El que a fojas «x» o «z» se haya «contravenido» el «debido proceso» no le interesa sino a aquél que ha padecido la «contravención» y pese a que de esa contravención «no se pueden extraer conclusiones que sean de aplicación a una generalidad de casos semejantes», sí se hace intervenir a la Corte Suprema (supuesto en el cual, para su gusto, «reenvía», o sea eterniza el proceso…). En cambio, si se aprecia mal una prueba decisiva o se tergiversa una cláusula contractual se nos dice nos que ¡«ello es ajeno a la función casatoria»! 38 Cfr. al respecto mi Motivación de las resoluciones, «error de logicidad» y recurso de casación, en Diálogo con la Jurisprudencia, N° 60, setiembre 2003, p. 119 y ss., así como mi Reenvío «excepcional» al primer juez y cosa juzgada sobre la legitimación pasiva, en Diálogo con la Jurisprudencia, N° 67, abril 2004. p. 109 y ss.

la tergiversaciÓn judicial del contrato y el recurso de casaciÓn _arianoeugenia

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