La responsabilidad penal de las personas jurdicas en el Derecho penal francs.Jos Daniel CesanoUna de las innovaciones ms significativas aunque no extraa al proceso legislativo francs[footnoteRef:1], del nuevo Cdigo Penal (Ley N 921336 del 16 de diciembre de 1992)[footnoteRef:2] , est representada por la admisin de la responsabilidad penal de las personas jurdicas. [1: En efecto, Pierette Poncela manifiesta que la responsabilidad penal de las corporaciones ya estuvo presente en el Proyecto Matter de 1938, y figur tambin los Proyectos de 1978 y 1983 (este ltimo conocido como Proyecto Badinter). ] [2: Vigente a partir del 1 de marzo de 1994.]

Para comenzar, es oportuno aclarar que las disposiciones que prevn esta forma de responsabilidad alcanzan tanto a la categora de las personas jurdicas de derecho privado (sociedades civiles o comerciales, fundaciones, etc.)[footnoteRef:3] como a las de derecho pblico (por ejemplo, los sindicatos), excluyndose, en este ltimo caso, al Estado y a las colectividades territoriales[footnoteRef:4], y en cuanto a las caractersticas del modelo legislativo, se puede concluir que la responsabilidad es: acumulativa, especial y condicionada. [3: Dentro de eta categora (personas jurdicas de derecho privado) se discute, doctrinariamente, si las sociedades de hecho (Socites de fait) pueden ser responsabilizadas. En cambio no existen estas discrepancias al momento de reconocer esa posibilidad (esto es de responsabilizar penalmente) para las personas jurdicas privadas extranjeras establecidas en Francia. Ello es una consecuencia directa del reconocimiento del principio de territorialidad recogido en el artculo 113-2 (del) Nouveau Code Pnal. En efecto, segn dicha norma, se considera que un delito ha sido cometido en Francia, cuando all se haya realizado un elemento del tipo la accin o el resultado-. Sin embargo, antes de poder proceder contra una persona jurdica extranjera, el juez deber comprobar si de acuerdo con el derecho extranjero en cuestin se le reconoce a la empresa capacidad jurdica. ] [4: Segn el artculo 72 de la Constitucin francesa de 1958, las colectividades territoriales (unidad bsica de la divisin poltica territorial) de la Repblica son: los municipios, los departamentos y los territorios de ultramar. Segn el mismo texto constitucional, queda reservada a una ley la creacin de cualquier nueva colectividad no comprendida entre las enumeradas procedentemente. Sin embargo, aun en el caso de colectividades territoriales (ejemplo, municipios) segn, Silvina Bacigalupo, la responsabilidad penal es factible de extenderse en las hiptesis de actividades que son susceptibles de una delegacin de servicios. Ejemplo: un municipio puede ser punible por una infraccin cometida en el marco de la recogida de basura porque sta es una actividad que puede ser realizada por otra persona distinta a la Administracin, ya que no se trata del ejercicio de una potestad administrativa.]

Acumulativa por cuanto la responsabilidad penal del ente ideal no excluye la responsabilidad de las personas fsicas a quienes se les atribuye, sea en carcter de autor o de cmplice, el mismo hecho delictivo (artculo 121-2)[footnoteRef:5]. [5: () Sin perjuicio de lo dispuesto por el prrafo cuarto del artculo 121-3, la responsabilidad penal de las personas jurdicas no excluir la de las personas fsicas autoras o cmplices de los mismo hechos.]

Especial por cuanto ella debe estar expresamente prevista por el texto de la ley (para el caso de delitos) o reglamento (cuando se trata de contravenciones) que define la infraccin. Esto significa, nada menos que: es necesario para poder responsabilizar al ente ideal que, tal posibilidad haya sido prevista en el propio texto que tipifica la infraccin delictual o contravencional que se quiere aplicar. Por ello, segn Silvina Bacigalupo, el Nuevo Cdigo Penal Francs no ha regulado automticamente tal responsabilidad con un carcter general.Condicionada por cuanto a un doble requisito: a) la infraccin debe haber sido cometida por un rgano o representante de la persona moral, y b) debe, adems, haberlo sido a cuenta[footnoteRef:6]. [6: Se deben dar ambas condiciones. Si bien es cierto que el texto legal (artculo 121-2) la separa por una coma (,) (Las personas jurdicas, a excepcin del Estado, sern penalmente responsables, conforme a lo dispuesto en los artculos 121-4 a 121-7, de las infracciones cometidas, por su cuenta, por sus rganos o representantes []), lo que podra llevar a pensar que no se trata de condiciones de verificacin conjunta, la doctrina se ha encargado de despejar cualquier duda al respecto.]

Respecto de la primera condicin, se ha considerado que, la responsabilidad del ente ideal supone siempre la actuacin de un substrato humano. Y este substrato debe ser un rgano o un representante de la persona jurdica. Por un rgano se entender, por ejemplo el consejo de administracin, la asamblea general, el consejo de vigilancia o el directorio de una sociedad. En tanto que, bajo el concepto de representante se comprende, por ejemplo, un director general o un gerente[footnoteRef:7]. [7: La doctrina se ha encargado de sealar tambin que quedan excluidos del concepto de representante el personal subalterno de la empresa.]

El segundo requisito se orienta a que, la concreta actuacin de aquel rgano o representante de la persona jurdica se haya realizado con el propsito de obtener un beneficio para la misma.El modelo legislativo descrito se completa, como una lgica consecuencia de la consagracin de esta forma especial de imputacin, con la previsin de un sistema de sanciones penales (artculos 131-37 a 131-49) adecuado a esta nueva categora de sujetos (persona jurdica). As, se establecen como principales penas las de: multa, disolucin de la persona jurdica, colocacin de la corporacin bajo vigilancia judicial, cierre del establecimiento, prohibicin de emisin de cheques o utilizacin de cartas de pago, confiscacin, y publicacin de la sentencia condenatoria. Es de advertir, sin embargo, que no todas estas sanciones resultan de aplicacin respecto de las dos clases de entes ideales (personas jurdicas de derecho privado y personas jurdicas de derecho pblico a excepcin del Estado). En efecto, la pena de disolucin y la colocacin de la corporacin bajo control judicial, no pueden aplicarse -segn previsin legal- a las personas jurdicas de derecho pblico.LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS EN EL DERECHO FRANCS: ALGUNAS CUESTIONESJEAN PRADEL Profesor de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Poitiers (Francia) Presidente de la Asociacin Francesa de Derecho PenalEl Cdigo Penal de 1810 ignoraba la responsabilidad penal de las personas jurdicas. Se afirmaba que societas delinquere non potest. La responsabilidad penal era slo personal o, si se prefiere, individual. Y durante todo el siglo XIX ni la doctrina ni la jurisprudencia prestaron atencin alguna a la idea de que un ente jurdico pudiera ser penado. ACHILLE MESTRE, en su tesis vanguardista sobre La responsabilidad penal de las personas jurdicas (1899) sealaba que la mayora de los penalistas le conceden slo algunas lneas y generalmente muy poco elaboradas. En el siglo XX continu la misma indiferencia durante mucho tiempo y el Tribunal de Casacin lleg a afirmar rotundamente que, por ejemplo, la multa es una pena y que toda pena es personal, de modo que no puede ser impuesta a un ente jurdico, el cual no puede incurrir ms que en responsabilidad civil[footnoteRef:8]. A lo sumo, la jurisprudencia admita la responsabilidad de las personas jurdicas por las infracciones materiales que fueran punibles con independencia de toda actitud psicolgica y por las cuales el autor no pudiera quedar exento ms que probando un caso de fuerza mayor[footnoteRef:9]. No obstante, algunas resoluciones judiciales admitan tambin la posibilidad de imponer medidas de seguridad a las personas jurdicas[footnoteRef:10]. [8: Crim. 16 de mayo de 1930, D.H. 1930, 431; 16 de diciembre de 1948, Bull. Crim. n 291; 2 de diciembre de 1980, Bull. Crim. n 326. ] [9: Crim. 7 de marzo de 1918, D. 1921-1, 217, nota de NAST; 25 de abril de 1968, J.C.P. 1969-11, 16100, nota de PUECH.] [10: Crim. 20 de enero de 1960, J.C.P. 1960-11, 11.774, nota de R. LEGEAIS, sentencia que impone el cierre del establecimiento a una empresa sorprendida en delito. ]

Pues bien, despus de una intensa reflexin sustentada sobre el Derecho comparado, la lgica y la prctica, el nuevo Cdigo Penal, que entr en vigor el 1 de marzo de 1994, consagra magistralmente la responsabilidad penal de las personas jurdicas, lo que obliga a plantearse, ante todo, si se trata de una evolucin o de una revolucin[footnoteRef:11]. No vamos a retomar aqu todo el debate sobre la legitimidad de esta nueva responsabilidad[footnoteRef:12]. Recordaremos tan slo que, al menos en Francia, la mayora de la doctrina es partidaria de la responsabilidad penal de las personas jurdicas; lo que sin duda ha influido en la decisin de los autores del nuevo Cdigo Penal. S creemos conveniente reproducir aqu el artculo 121-2 del Cdigo Penal que consagra esta responsabilidad: [11: M. E. CARTIER, La responsabilit pnale des personnes morales, volution ou rvolution?, J.C.P. 1994, ed.E., n 50. ] [12: Que no se admite en Europa continental a excepcin de algunos pases aislados como los Pases Bajos. Por el contrario, los pases del common law son partidarios de este tipo de responsabilidad desde hace tiempo. Vase J. PRADEL, Droit pnal compar, Dalloz, 1995, n 216 y ss.; La criminalisation du comportement collectif (Criminal liability of corporations), XIV Congreso internacional de Derecho Comparado, preparado y editado por H. DE DOELDER y K. TIEDEMANN, 1996, Kluwer Law International, vase especialmente el informe general de K. TIEDEMANN.]

Las personas jurdicas, excepto el Estado, son responsables conforme a las disposiciones de los artculos 121-4 a 121-7 (sobre la tentativa y la complicidad) y en los casos previstos por las leyes o reglamentos, de las infracciones cometidas por cuenta de aqullas por sus rganos o representantes.No obstante, los entes territoriales y sus entidades de derecho pblico son responsables penalmente de las infracciones cometidas en el ejercicio de actividades pblicas susceptibles de gestin por parte de los particulares.La responsabilidad penal de las personas jurdicas no excluye la de las personas fsicas autores o cmplices de los mismos hechos.Este texto -el ms clebre del nuevo Cdigo Penal- ha originado ya una abundante casustica. La primera condena fue dictada por el Tribunal correccional de Lyon el 18 de noviembre de 1994 y, a 31 de diciembre de 1997, se haban pronunciado ya, y consiguientemente inscrito en el registro de antecedentes penales de las personas jurdicas, 100 resoluciones judiciales definitivas[footnoteRef:13]. Sin embargo, casi todas estas decisiones -97 exactamente- fueron dictadas en primera instancia y su motivacin es generalmente muy sobria, por ser benvolos. Por tanto los problemas jurdicos que plantea esta nueva categora de responsables penales estn lejos de ser resueltos. Estos problemas han sido ya considerados por la mayora de la doctrina[footnoteRef:14]. El autor aqu examina aquellos problemas que el Profesor Klaus Tiedemann, le ha pedido que considere. Si bien las cuestiones planteadas tocan prcticamente toda la teora de la responsabilidad de las personas jurdicas. Estas cuestiones son cuatro: [13: En 57 casos slo se persigui a la persona jurdica y en 43 casos se persigui tanto a la persona jurdica como a una persona fsica, si bien quedaron exentas de responsabilidad 5 personas fsicas. Vase Primer balance de la aplicacin de las disposiciones del nuevo Cdigo Penal en lo concerniente a la responsabilidad penal de las personas jurdicas, Circular del Ministerio de Justicia de 26 de enero de 1998. ] [14: R. MERLE y A. VITO, Droit pnal gnral, 7a ed., 1997, Cujas, n 641 y ss. ]

1. Necesidad de intencin (dolo) o culpa del rgano de la persona jurdica o ms bien necesidad de que tales elementos concurran en la propia persona jurdica;2. Incidencia de las causas de exencin que benefician a la persona fsica sobre la responsabilidad de la persona jurdica;3. Sentido de la expresin por cuenta de;4. Efecto de una disolucin de la persona jurdica despus de cometer una infraccin y efecto correlativo de un cambio estatutario.La primera cuestin, que atiende al fundamento de la responsabilidad de la persona jurdica, se muestra claramente como la ms importante y delicadaI. LA CUESTIN FUNDAMENTAL: NECESIDAD DE DOLO/CULPA DEL RGANO DE LA PERSONA JURDICA O DE DOLO/CULPA PROPIOS DE LA PERSONA JURDICAEs la cuestin fundamental que aqu se plantea, atinente a la dogmtica penal o, si se prefiere, al fundamento de la responsabilidad de la persona jurdica. Dos sistemas son concebibles: o bien el elemento subjetivo de la infraccin (dolo o intencin, culpa o imprudencia) no se concibe ms que en relacin con la persona fsica como nica que puede tener una conducta reprochable, de modo que la persona jurdica, incapaz por s misma de dolo o culpa, slo sera responsable por reflejo o de rebote[footnoteRef:15]; o bien, por el contrario, consideramos que la persona jurdica, teniendo una vida propia, puede actuar con culpa, incluso con dolo, distintos del elemento subjetivo de las personas fsicas. En suma, hay que decidir entre la tesis del rebote de la responsabilidad de la persona fsica sobre la persona jurdica y la tesis de la responsabilidad autnoma del ente jurdico. [15: H. DONNEDIEU DE VABRES, Les lmites de la responsabilit pnale des personnes morales, R.I.D.P., 1950, p. 342]

A. Qu dice el Cdigo Penal?El texto del artculo 121-2 prrafo 1 establece, recordmoslo, que las personas jurdicas son responsables de las infracciones cometidas [...] por sus rganos o representantes. Resulta as que las infracciones imputables a las personas jurdicas deben haber sido cometidas por personas fsicas. Por tanto la intencin o la culpa deben apreciarse en la persona de los individuos. Esta disposicin textual consagra de manera clara la primera tesis, la del reflejo.No obstante, puede hacernos dudar el prrafo 3 del mismo artculo, segn el cual la responsabilidad de la persona jurdica no excluye la de las personas fsicas autores o cmplices de los mismos hechos. Mientras que el prrafo 1 habla de una sola infraccin (cometida por una persona fsica), el prrafo 3 al hablar de los mismos hechos y no de la misma infraccin sugiere que hay dos infracciones diferentes, una cometida por la persona fsica y otra por la persona jurdica, imputadas a una y a otra en condiciones distintas, lo que abrira la posibilidad de un elemento psicolgico tanto en la persona del ente jurdico como en la persona del individuo. As lo entiende un autor, segn el cual la falta de claridad del artculo 121-2 CP se debe a que fue el resultado de un compromiso entre la Asamblea Nacional y el Senado, la primera partidaria de extender la responsabilidad a los grupos, mientras que el segundo tenda a reducir la responsabilidad del empresario[footnoteRef:16]. Sin embargo, no est claro que esta interpretacin del prrafo 3 sea la correcta. Tambin se puede sostener que los mismos hechos imputados a la vez a la persona fsica y a la persona jurdica corresponden en realidad a una sola infraccin[footnoteRef:17]. Por tanto, el prrafo 3 no invalida el principio del reflejo consagrado en el prrafo 1, puesto que se limita a recordar -lo que era evidente- que la infraccin cometida por la persona fsica le puede ser imputada tambin a ella misma y no slo a la persona jurdica. [16: Cl. LOMBOIS, Droit pnal gnral, Hachette, 1994, p. 73 y p. 74. ] [17: Vid. Tribunal correccional de Lyon, 9 de octubre de 1997, Droit pnal, 1997, comm. 154, nota de J.H.R., resolucin en la que se habla de los mismos hechos jurdicos y por tanto de la misma infraccin. ]

En conclusin, admitiremos que el artculo 121-2 CP, globalmente considerado, consagra la tesis del reflejo: la persona jurdica es responsable de rebote, indirectamente, de modo que es en la persona del individuo donde hay que apreciar el dolo o la culpa.B. Qu establece la jurisprudencia?Todava no est muy perfilada y a menudo carece de motivacin suficiente. No obstante, podemos citar algunas resoluciones sobre el fondo[footnoteRef:18]. [18: Generalmente proceden de la primera instancia penal, como ya se ha dicho, a excepcin de una que fue dictada recientemente por la Sala de lo criminal del Tribunal de Casacin. ]

Entre las decisiones dictadas por los tribunales correccionales (jurisdiccin de primera instancia), citaremos las siguientes. Por un lado, el sistema del reflejo se aplica en una sentencia, de 12 de julio de 1995, por el Tribunal correccional de Verdn, que conoce de un caso de homicidio involuntario ligado a la violacin de prescripciones contenidas en el Cdigo de Trabajo en materia de seguridad de los asalariados. El Tribunal deriva la responsabilidad de la persona jurdica de la accin de su dirigente, con inclusin de su psicologa: en esencia, el director del establecimiento reconoci que no estaba al corriente del funcionamiento tcnico de la empresa, que ignoraba el mtodo utilizado en la limpieza y que estas faltas originaron el fallecimiento de un obrero. En un considerando muy claro, el Tribunal establece la regla de que la persona jurdica incurre en responsabilidad (...) desde el momento en que sus rganos (...) han cometido (...) el elemento material y el elemento subjetivo de una infraccin y aade que siendo establecida la responsabilidad penal del Sr. Level, se condena tambin a la cooperativa por exigencias de prevencin[footnoteRef:19]. Pero, por otra parte, podemos citar tres resoluciones que consagran la idea de la responsabilidad autnoma de la persona jurdica. Se trata, en primer lugar, de una sentencia del Tribunal de Pars, de 3 de noviembre de 1995, en la que se afirma que una sociedad que ha cometido negligencia grave puede incurrir en responsabilidad penal[footnoteRef:20]. En segundo lugar, destacamos una sentencia del Tribunal de Versalles, de 18 de diciembre de 1995[footnoteRef:21]: en un juicio por maquinaciones para alterar el precio de las cosas, la sentencia establece, en la parte relativa al elemento intencional, que la situacin que ha predominado en unas obras de construccin responde a una poltica deliberada de la empresa y lo califica de estrategia adoptada (...) con el fin de evitar prdida de mercados as como demoras. Por ltimo, una sentencia del Tribunal de Lyon, de 9 de octubre de 1997, establece el principio de que la responsabilidad penal de la persona jurdica exige que se determine en su contra el conjunto de elementos constitutivos de la infraccin perseguida, el elemento material por una parte, el elemento intencional por otra, que consisten en una omisin deliberada o en la realizacin de actos imputables a sus rganos pero distintos de aquellos que podran ser reprochados a las personas fsicas que hayan participado en la comisin de la infraccin. Cualquier otra solucin conducira en la prctica a erigir una responsabilidad penal de las personas jurdicas por los hechos de los dirigentes que actan por su cuenta[footnoteRef:22]. Como el Tribunal no pudo imputar a la persona jurdica actuaciones distintas de las imputadas al dirigente, la eximi de responsabilidad, condenando slo a este ltimo. [19: Tribunal correccional de Verdn, 12 de julio de 1995, J.C.P. 1996-11, 22.639, nota de GUERY et ACOMANDO. ] [20: Tribunal correccional de Pars, 3 de noviembre de 1995, Droit social, 1996, 157, nota de Coeret, Rev. sc. crim. 1996, 392, obs. G. GIUDICELLI-DELAGE.] [21: Tribunal correccional de Versalles, 18 de diciembre de 1995, J.C.P. 1996, 22.640, nota de J.H. ROBERT, Droit pnal, 1996, comm. 71. ] [22: Tribunal correccional de Lyon, 9 de octubre de 1997, citado. ]

Un autor ha escrito recientemente que el Tribunal de Casacin tendra que decidir entre estas dos tesis, la del reflejo y la de la responsabilidad propia del ente jurdico[footnoteRef:23]. No obstante, la Sala de lo criminal acababa de pronunciar un fallo el 2 de diciembre de 1997 que responde en buena medida a la cuestin planteada[footnoteRef:24]. Un asalariado despedido present una denuncia ante la Magistratura de Trabajo contra la sociedad que lo emple. En el curso del proceso, la sociedad aport documentos redactados por dos asalariados en los que se simulaban las faltas del trabajador que justificaban su despido. El asalariado despedido present querella y se incoaron diligencias contra los dos trabajadores por falsificacin de documentos y contra la sociedad por aportar pruebas falsas. Las dos personas fsicas y la persona jurdica fueron condenadas a penas de multa. Pero una de las personas fsicas y la persona jurdica recurrieron en casacin. En su sentencia de 2 de diciembre de 1997, la Sala de lo criminal establece, en primer lugar, que las personas jurdicas slo pueden ser declaradas responsables si se determina la comisin de una infraccin por cuenta de sta por medio de sus rganos o representantes, conforme al artculo 121-2 prr. 1 CP. Seala adems que el Tribunal de Apelacin no ha fijado si el director de la sociedad tuvo conocimiento personalmente de la inexactitud de los hechos relatados en las pruebas documentales y, en consecuencia, casa la decisin judicial. Considero correcto que las personas jurdicas slo puedan ser responsables penalmente si su dirigente ha realizado el elemento intencional del delito, por retomar la expresin empleada en esta sentencia in fine. Por tanto el Tribunal de Casacin consagra la tesis de la responsabilidad por reflejo. [23: J.H.R., en realidad J.H. ROBERT, citado en relacin con la sentencia del Tribunal correccional de Lyon de 9 de octubre de 1997. ] [24: Crim. 2 de diciembre de 1997, J.C.P. 1998-11, 10.023 con el informe del consejero F. DESPORTES. ]

C. Qu puede decirse al respecto?La doctrina es mayoritariamente favorable a la tesis de la responsabilidad por reflejo. En la poca en que el legislador empez a consagrar algunas hiptesis particulares de responsabilidad penal de las personas jurdicas (hiptesis desaparecidas hoy en da), H. Donnebieu de Vabres consideraba que la persona jurdica puede ser imputada en merced del substratum de un individuo que la representa y que comete la infraccin en su lugar[footnoteRef:25]. El sabio autor expresaba as su famosa teora del substratum humano, que daba a entender que es en el individuo donde hay que apreciar el dolo o la imprudencia. Ms claramente hoy en da, MM. R. Merle y A. Vitu sealan que para que la persona jurdica sea responsable es necesario que se establezcan sobre la persona fsica todos los elementos materiales o intelectuales de la responsabilidad[footnoteRef:26]. Igualmente claros, MM. F. Desportes y F. Le Gunehec afirman que una sociedad no puede cometer un robo o un acto de terrorismo, pero, bajo ciertas condiciones, tales infracciones cometidas por personas fsicas le podrn ser imputadas. Los elementos constitutivos de estas infracciones, tanto materiales como intelectuales, debern constatarse en una persona fsica, y no en la persona jurdica. En particular, los tribunales no tendrn que plantearse, tratndose de infracciones dolosas, si la persona jurdica ha querido cometer la infraccin o, tratndose de infracciones imprudentes, si la persona jurdica ha cometido una imprudencia, pues carecen de sentido estas preguntas[footnoteRef:27]. No continuaremos con la enumeracin doctrinal. S aadiremos que el Derecho anglosajn acoge la misma tesis bajo el nombre de principio de identificacin[footnoteRef:28]. En cambio, la tesis de la responsabilidad autnoma de la persona jurdica rara vez se defiende. Un autor, que adopta la teora de la realidad de la persona jurdica, seala que, reconociendo a las agrupaciones una voluntad propia, se elude la necesidad de establecer previamente la responsabilidad de los individuos, lo que parece ser un reconocimiento de la tesis de la responsabilidad autnoma. [25: H. DONNEDIEU DE VABRES, Les limites de la responsabilit pnale des personnes morales, R.I.D.P., 1950, pp. 239 y ss. ] [26: R. MERLE y A. VITU, citado, n 649.] [27: F. DESPORTES y F. LE GUNEHEC, Le nouveau droit pnal. I Droit pnal gnral, Econmica, 4a ed., 1997, n 600. ] [28: La responsabilidad penal de la persona jurdica (que no es ms que una abstraccin) descansa sobre la responsabilidad de la persona fsica que la representa, que la encarna, con la que se identifica, que constituye su centro. La teora antropomrfica de la identificacin se remonta a un fallo de la House ofLords de 1915, vase C. HARDING, Criminal liability of corporations, United Kingdom en K. TIEDEMANN y H. DE DOELDER, citado, p. 369 y ss.; vase tambin J.H. ROBERT, La responsabilit pnale des personnes morales en droit anglais, Droit pnal, 1995, chron. 30; J. SPENCER, La responsabilit dans l'entreprise, Rev. sc. crim. 1997, pp. 289 y ss. ]

Jean Pradel opta a favor del principio del reflejo, que no obstante requiere de alguna aclaracin en ciertos casos particulares:a) El principio absoluto es que la responsabilidad penal del ente jurdico no es ms que una responsabilidad por reflejo. La persona jurdica no es un ser de carne y hueso, no tiene ninguna realidad propia, por ms que el Tribunal de Casacin, en una clebre sentencia, estableciera el principio de la realidad de la persona jurdica. En sentido estricto, la persona jurdica tiene ciertamente un nombre y un domicilio, es titular de un patrimonio, pero no quiere la infraccin ni comete imprudencias. Ya es difcil admitir que cometa el elemento material de la infraccin, pero resulta imposible reconocer que pueda realizar el elemento psicolgico. Este elemento slo se concibe en una persona fsica. Si la persona jurdica no es ms que una creacin o una prolongacin de las personas fsicas, su responsabilidad no puede ser distinta de la de las personas fsicas que la componen. La persona jurdica se encarna as en personas fsicas, en sus rganos o representantes. Para cometer una infraccin se aloja en el cuerpo de una persona fsica. Se sirve de la criminalidad de la persona fsica[footnoteRef:29]. Por consiguiente, es el dolo o la culpa de esta ltima lo que deber demostrar el Ministerio fiscal si pretende perseguir a una persona jurdica. De donde se extrae la consecuencia de que la persona jurdica slo puede incurrir en responsabilidad si se ha identificado una persona fsica en la que pueda apreciarse dolo o culpa. sta es, por otra parte, la solucin que parece imponer el artculo 121-2 CP y que admite el Derecho anglosajn, como ya se ha dicho. [29: Pero no debemos razonar como respecto al cmplice en su relacin con el autor principal: el cmplice tiene cierta autonoma porque realiza un elemento material propio (una ayuda o una asistencia) y un elemento psicolgico tambin propio (o intencin de unirse a la actividad delictiva del autor principal). ]

b) No obstante, en ciertos casos particulares aparecen dificultades.El primer caso es aquel en que resulta muy difcil determinar la persona fsica que est en el origen de la infraccin. La infraccin ha podido ser cometida por los rganos colectivos de la persona jurdica sin que sea posible descubrir la funcin de cada uno de sus miembros e imputar la responsabilidad personal de la infraccin a un individuo determinado[footnoteRef:30]. La prctica francesa admite entonces que basta con que la infraccin pueda ser imputada a una persona fsica, aunque no est identificada, para que la persona jurdica sea condenada[footnoteRef:31]. El Tribunal de Limoges, en su sentencia de 18 de octubre de 1996, recordaba que una infraccin slo podr ser imputada a una persona jurdica si ha sido cometida por una persona fsica sin que sea necesario no obstante que sta sea formalmente identificada. Esta resolucin se cas por la Sala de lo criminal en su sentencia de 2 de diciembre de 1997. Pero no se cas por este motivo, que ni siquiera se aleg en el recurso. En mi opinin es indispensable determinar la persona fsica que est en el origen de la infraccin, puesto que la responsabilidad penal de las personas jurdicas no es ms que un refuerzo de la represin de los individuos. Lo ms importante, por consiguiente, es que las autoridades judiciales, especialmente el juez de instruccin y la polica judicial, puedan determinar al autor fsico de la infraccin. No se puede, en efecto, proclamar el principio del substratum humano y contradecirlo cuando resulte imposible determinar la persona fsica. La regla del substratum humano y su consecuencia, la regla de que la persona jurdica slo es responsable de rebote, exige que se haya determinado la persona fsica autora de la infraccin. Partiendo de aqu har dos observaciones. [30: Circular general de aplicacin del Cdigo Penal de 1994, de 14 de mayo de 1993. Vase tambin A. PEZARD, Notions de responsabilit individuelle et de responsabilit collective, Les petites Affiches, 11 de diciembre de 1996, n 149, p. 13. ] [31: Vid. en el mismo sentido la Recomendacin del Consejo de Europa n R(88) de 20 de octubre de 1988 relativa a la responsabilidad penal de las empresas, que propone no exigir la identificacin de la persona fsica para poder condenar a una persona jurdica. Con mayor precisin, el anexo 2 recomienda a los Estados miembros que aprecien la responsabilidad penal de las personas jurdicas, se haya o no identificado una persona fsica que haya cometido los hechos u omisiones constitutivos de infraccin. ]

En primer lugar, en casos de extrema dificultad, si por ejemplo el examen del organigrama de la sociedad no permite determinar al responsable, podra adoptarse un sistema de presunciones (simples) de responsabilidad en cascada, como en materia de prensa. En primer lugar sera responsable el director de la empresa, que podra quedar exento aportando prueba de una delegacin[footnoteRef:32] o de un caso de fuerza irresistible. En su defecto, podra perseguirse al director adjunto, etc., sin descender evidentemente demasiado bajo puesto que el responsable debe ser un rgano o representante del ente jurdico. Este sistema de bsqueda sistemtica de una persona fsica tendra tres ventajas: [32: Recordemos que la jurisprudencia admite que, bajo ciertas condiciones, el director de una empresa puede delegar algunos de sus poderes en un subordinado cualificado. La primera sentencia en este sentido en Crim. 28 de junio de 1902, D. 1903-1, 585, nota de Roux. ]

se respeta el principio lgico del substratum humano; en realidad, cuando se habla de poltica deliberada de la empresa[footnoteRef:33], o de mala organizacin de la sociedad, lo que se pretende estigmatizar es el comportamiento de las personas fsicas, pero por abuso del lenguaje se dota a la persona jurdica de una voluntad propia[footnoteRef:34]; [33: Vid. Tribunal correccional de Versalles, 8 de diciembre de 1995, citado. ] [34: Ciertamente hay una realidad sociolgica, pero slo sociolgica, de la persona jurdica como entidad asimilada a un ser humano: se habla en la realidad de la vida social de la culpa de la empresa que ha contaminado un ro... o que ha obtenido fraudulentamente subvenciones, informe citado, K. TIEDEMANNN, p. 25. ]

se mantiene la responsabilidad de las personas jurdicas; podr conocerse mejor lo que dentro de la empresa corresponde a cada uno y se incitar a los dirigentes a asegurarse del respeto a la ley penal.En segundo lugar, si resulta realmente imposible encontrar a la persona fsica autora de la infraccin, no podra imponerse pena a la persona jurdica pero s una medida de seguridad, una especie de medida penal como el cierre temporal del establecimiento, el bloqueo o vigilancia de las cuentas, el pago de una suma de dinero al Estado. Este punto de vista se ha adoptado o considerado ya en Derecho comparado. As, el Proyecto de Cdigo Penal suizo evita los trminos de pena y multa, empleando los de sancin y obligaciones financieras impuestas[footnoteRef:35]. [35: K. TIEDEMANN y H. DE DOELDER, citado, estudio de E. STAUFFACHER sobre el Derecho suizo, p. 360 y ss.; K.L. KUNZ, Rev. dr. pn. et crim., 1994, p. 371.]

El segundo caso es aquel en que la culpa del rgano o dirigente es tan exigua que el Ministerio fiscal se abstiene de incoar diligencias contra l. El hecho de que una persona jurdica est encausada debe cambiar la situacin? Este segundo caso est bastante prximo al primero, y en la prctica el Ministerio fiscal slo perseguir a la persona jurdica cuando as lo exijan las necesidades de orden pblico. Al respecto existen dos corrientes jurisprudenciales: en caso de dolo o culpa grave, las diligencias se dirigirn generalmente contra el rgano o representante y contra la persona jurdica; en caso de culpa muy leve del rgano o representante, slo se perseguir a la persona jurdica.En este sentido puede citarse la Circular de 5 de abril de 1995, que comenta la Ley de 2 de febrero de 1995 con la que se pretende reforzar la proteccin del medio ambiente y que prev la responsabilidad de las personas jurdicas para ciertos delitos de contaminacin. Esta Circular distingue entre los hechos que derivan principalmente de una gestin defectuosa de la persona jurdica y aquellos que responden a una verdadera responsabilidad personal de su dirigente. Y sugiere al Ministerio fiscal que no persiga a la persona fsica salvo que se demuestre que ha faltado gravemente a sus funciones, no observando la diligencia normal para evitar la contaminacin, teniendo en cuenta especialmente las notificaciones y requerimientos de los servicios competentes del Estado. No puede decirse ms claramente que las infracciones leves de los individuos que forman parte de la persona jurdica pueden quedar exentas.II. LAS DEMS CUESTIONESTres cuestiones ms deben ser consideradas. A. Incidencia de las causas de exencin que benefician a la persona fsica.Imaginemos que el rgano o representante de la persona jurdica no sea penalmente responsable porque concurre una causa de justificacin o una causa de inculpabilidad (fuerza irresistible, enfermedad mental, error). El acto material que ha cometido y que objetivamente es contrario a derecho, al menos en los casos de inculpabilidad, puede servir de fundamento para la condena penal de la persona jurdica? Antes de la entrada en vigor del nuevo Cdigo Penal y estando vigente un texto muy particular -una Ordenanza de 5 de mayo de 1945, hoy en da derogada, que admita la responsabilidad penal de las empresas periodsticas bajo ciertas condiciones- se dict una sentencia aislada: a pesar del sobreseimiento en beneficio del director del peridico I'IIlustration, por causa de fuerza irresistible, se conden al peridico[footnoteRef:36], lo que provoc duras crticas doctrinales. [36: Pars, 21 de diciembre de 1949, D. 1950, p. 434. ]

Cul es la situacin actual? Un sector doctrinal entiende que un ente jurdico puede ser condenado incluso si su dirigente no es declarado responsable y en apoyo de su tesis ponen dos ejemplos[footnoteRef:37]. En primer lugar, el caso de una estacin depuradora de un municipio que origina una contaminacin del ro porque los presupuestos municipales no han permitido un mantenimiento adecuado; el alcalde no puede ser condenado porque para l esta situacin constituira un caso de fuerza irresistible debido a la exigidad de las finanzas municipales. Segundo ejemplo: la exencin de un dirigente afectado por problemas mentales graves no impide la condena de la persona jurdica muy poco cauta por haber mantenido en un puesto dirigente a un enfermo mental. [37: J.N.R. en Tribunal correccional de Lyon, 9 de octubre de 1997, citado. ]

Nos encontramos de nuevo con el problema general de eleccin entre dolo/culpa de la persona jurdica y dolo/culpa de la persona fsica del dirigente, ahora en relacin con un aspecto concreto. A decir verdad, la cuestin puede resolverse por s misma: si una persona jurdica en principio no es responsable salvo que lo sea el dirigente, aqulla no lo es si el dirigente se beneficia de una causa de justificacin, si sufre fuerza irresistible, enfermedad mental o es vctima de un error invencible[footnoteRef:38]. Y si, por ejemplo, la decisin se toma colectivamente por un directorio y todos sus miembros han sufrido una fuerza irresistible, no podr emprenderse ninguna persecucin penal. [38: Porque segn el artculo 122-3 CP: No es penalmente responsable la persona que justifique haber credo, por un error de derecho invencible, que realizaba legtimamente el acto.]

B. Sentido de la expresin por cuenta deSabemos ya que, conforme al artculo 121-2 CP, las personas jurdicas son responsables de las infracciones cometidas por cuenta de stas por sus rganos o representantes. Esta expresin por cuenta de no se define y no fue objeto de discusin en los debates parlamentarios[footnoteRef:39]. [39: El Anteproyecto de Cdigo Penal de 1978 se refera a infracciones cometidas por la voluntad deliberada de los rganos de la persona jurdica, en su nombre y en el inters colectivo de sus miembros, lo que en opinin de la doctrina supona una condicin muy estricta, R. MERLE y A. Vitu, citado, n 648. ]

a) Para simplificar las cosas, hay que indicar en primer lugar los tres casos que de forma clara quedan fuera de la expresin por cuenta de la persona jurdica. En primer lugar, si el rgano o representante acta tan slo en inters propio o en inters de un tercero, la persona jurdica no es responsable y puede ser incluso vctima; por ejemplo, en el supuesto del dirigente de una sociedad que desva fondos en provecho propio o de un tercero. La solucin es la misma en el caso de que un dirigente acte en inters de una minora de miembros de la persona jurdica o en inters de los asalariados, y no en el inters general del ente jurdico. El tercer caso de exencin de la persona jurdica es aquel en que la persona fsica acta en beneficio del inters general, que es el del Estado.b) En otros casos, por el contrario, la persona jurdica incurrir en responsabilidad porque la infraccin se ha cometido por su cuenta. Sin embargo, el carcter demasiado vago de la expresin ha llevado a decir a la doctrina que nos perdemos en conjeturas sobre la interpretacin de este requisito, por ser los supuestos de responsabilidad de la persona jurdica tan diversos. El ms simple y evidente es la bsqueda de una ventaja financiera. Desde el momento en que el rgano o representante comete una infraccin para beneficiar a su sociedad, sta incurre claramente en responsabilidad: introduce facturas falsas para justificar en la contabilidad el pago de comisiones ocultas; se entiende con el dirigente de otra sociedad para desviar hacia esa sociedad fondos de su propia sociedad, lo que constituye un caso de quiebra fraudulenta[footnoteRef:40]; obtiene una ventaja ilcita para su sociedad cometiendo actos de corrupcin de un funcionario o de un cargo electo, etc[footnoteRef:41]. En este sentido, la Recomendacin del Consejo de Europa (de 20 de octubre de 1988) indica en su prrafo 2 que es deseable vincular la responsabilidad a los beneficios de la actividad ilcita. [40: Art. 197-2 de la Ley n 85-98 de 25 de enero de 1985. El artculo 202 de esta Ley, modificada por la Ley de 16 de diciembre de 1992, instituye precisamente la responsabilidad penal de las personas jurdicas para dar respuesta a este supuesto. ] [41: Podran imaginarse muchos delitos, pero hay que tener en cuenta el principio de especialidad segn el cual en Derecho francs una persona jurdica slo es responsable de las infracciones para las cuales esta responsabilidad est especialmente prevista: en los casos previstos por las leyes establece el artculo 121-2 prr. 1 CP. Para un estudio crtico de los casos en que el legislador no admite la responsabilidad de las personas jurdicas, vase F. FRANCHI, A quoi peut bien servir la responsabilit pnale des personnes morales? Rev. se. crim. 1996, p. 277 y ss. Adems la jurisprudencia interpreta estrictamente los textos, Crim. 30 de octubre de 1995, Bull. crim. n 336 (no hay responsabilidad penal de las personas jurdicas en caso de infracciones previstas especficamente en el Cdigo de consumo, fraude y publicidad engaosa). ]

La segunda situacin es aquella en que la persona fsica acta claramente en el marco de la persona jurdica, pero sin buscar especialmente su enriquecimiento. Por ejemplo, el director que por negligencia no se asegura de que los obreros lleven efectivamente casco protector en las obras, a pesar de que la sociedad ha adquirido suficientes cascos para todos, y sobreviene un accidente corporal a un obrero que no llevaba casco. La negligencia del director puede hacer incurrir en responsabilidad a la persona jurdica[footnoteRef:42]. Tambin podemos poner el ejemplo de discriminaciones raciales o sexistas producidas en la contratacin o en la asignacin de funciones a los empleados. Pongamos an el ejemplo de una asociacin que, incluso con un fin altruista, acta de intermediaria entre una pareja deseosa de adoptar un nio y una mujer embarazada, mediacin que constituye el delito del artculo 227-12 CP (Ley de 29 de julio de 1994). En todas estas situaciones -y podran multiplicarse los ejemplos- la persona fsica no busca un provecho con su actuacin sino asegurar simplemente el funcionamiento o los objetivos de la persona jurdica: sta incurre por tanto en responsabilidad, lo que muestra que la expresin por cuenta de debe interpretarse en sentido amplio. Sobre este aspecto apenas hay dificultades o discusiones. Ya a raz del Coloquio organizado por el Ministerio de Justicia con ocasin de la entrada en vigor del nuevo Cdigo Penal, M. J. J. Hyest, diputado que particip activamente en los debates parlamentarios, manifest que no es necesario que la persona jurdica haya obtenido provecho del acto. As, cuando una entidad local no realiza labores de mantenimiento de su estacin depuradora, qu beneficio le reporta? Sin embargo parece lgico que la persecucin no se ejerza solamente contra el encargado de la estacin depuradora. [42: La persona jurdica incurrira a fortiori en responsabilidad penal si el empresario no hubiera adquirido los cascos o, ms en general, no hubiera adoptado las medidas de seguridad necesarias para economizar gastos.]

C. Efectos de una disolucin o de un cambio estatutario de la persona jurdica despus de cometer una infraccin.a) Veamos en primer lugar el caso de la disolucin de la persona jurdica. Hay que distinguir varios supuestos.Si se comete una infraccin antes de la disolucin pero se persigue una vez disuelta, el Ministerio fiscal puede perseguir evidentemente a la persona jurdica. Pero el inters disminuye en parte porque, segn el artculo 133-1 CP, la disolucin de la persona jurdica (...) impide o paraliza la ejecucin de la pena. No obstante, puede procederse al cobro de multas y de las costas procesales as como a la ejecucin del comiso (...) despus de la disolucin de la persona jurdica hasta el cierre de las operaciones de liquidacin. En suma, despus de la disolucin slo pueden ejecutarse algunas penas como la multa -ciertamente esencial-, y siempre a condicin de que no haya concluido la liquidacin[footnoteRef:43]. [43: Lo que por otra parte es evidente porque, despus del cierre de la liquidacin, los bienes de la antigua persona jurdica ya no estn disponibles al integrarse en los patrimonios propios de los miembros de esta persona jurdica (si hay bienes, claro est). ]

Si se comete una infraccin despus de la disolucin de la persona jurdica, podra cuestionarse la posibilidad de perseguir a la persona jurdica puesto que en principio sta ha desaparecido. Sin embargo, el artculo 1844-8 del Cdigo Civil establece que la disolucin de la sociedad conlleva su liquidacin y, sobre todo, que la personalidad jurdica de la sociedad subsiste para las necesidades de la liquidacin hasta la publicacin del cierre de sta[footnoteRef:44]. Quiere decir que durante el periodo intermedio de liquidacin la persona jurdica vive an, de modo que es posible perseguirla por una infraccin cometida durante ese periodo. Pero nos encontramos con los mismos lmites que anteriormente: slo podrn ejecutarse algunas medidas penales, y en todo caso antes del cierre de la liquidacin. [44: Vid. en el mismo sentido el art. 391 prr. 2 de la Ley de 24 de julio de 1966 sobre las sociedades de comercio y el art. 15 de la Ordenanza de 23 de septiembre de 1967 sobre las agrupaciones de inters econmico.]

b) Tambin puede ocurrir que la persona jurdica, sin disolverse, sufra un cambio estatutario. Esta modificacin puede ser de limitado alcance si la persona jurdica cambia slo de forma jurdica, por ejemplo, una sociedad annima se convierte en sociedad de responsabilidad limitada o viceversa. Esta persona jurdica subsiste en igual medida. Como establece el artculo 1844-3 Cdigo Civil, la transformacin regular de una sociedad en una sociedad con otra forma no conlleva la creacin de una persona jurdica nueva. Lo mismo ocurre en caso de prrroga o de cualquier otra modificacin estatutaria. En tanto que la esencia de la persona jurdica subsiste, nada impedir por ejemplo la persecucin de la sociedad de responsabilidad limitada por una infraccin cometida recientemente por cuenta de la sociedad annima. No puede admitirse que los dirigentes de una sociedad puedan borrar de un plumazo el pasado de esa persona jurdica por medio de un cambio estatutario.Ms compleja es la hiptesis de la fusin (las sociedades X e Y se convierten en una sola, Z) o la de la absorcin (la sociedad X es absorbida por la sociedad Y). La doctrina considera, ante el silencio de la ley, que a la nueva sociedad Z o a la sociedad absorbente no se les podrn reprochar las infracciones cometidas por la sociedad fusionada o absorbida. Este punto de vista se basa en el hecho de que la persona jurdica resultante de la fusin o de la absorcin es nueva, constituyendo un ente jurdico nuevo. Pero los dirigentes podran verse tentados entonces a realizar tales operaciones para eludir responsabilidades penales. Esto resulta inadmisible. Por eso pienso que tambin puede perseguirse a la nueva persona jurdica con la condicin, claro est, de que sus dirigentes sean condenados por fraude de ley. Y es que el Derecho penal es un Derecho realista que no puede atenerse a las apariencias.Estas son algunas ideas, algunos esbozos de respuesta a las cuestiones que me han sido planteadas. Y he respondido de buen grado porque siempre he sido partidario de la responsabilidad penal de las personas jurdicas. La idea de una responsabilidad lato sensu de las personas jurdicas est por otra parte de moda en Europa, si bien se presenta bajo diversas formas: sea que la persona jurdica pueda ser solamente garante del pago de las multas impuestas a sus dirigentes, sea que se le pueda imponer una medida de seguridad (comiso, cierre del establecimiento); sea incluso que pueda ser objeto de una responsabilidad cuasi penal (sanciones pecuniarias); o bien por ltimo, y en mi opinin es el sistema menos malo, que se le considere responsable penalmente de forma plena[footnoteRef:45]. [45: K. TIEDEMANN, informe introductorio a un proyecto de investigacin relativo a la del Derecho penal econmico en el marco de la Comunidad europea en La responsabilit pnale dans l'entreprise, bajo la direccin de M. DELMAS-MARTY, Rev. sc. crim. 1997, pp. 268 y ss.]

Propuesta de un artculo sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas Prrafo 1La variante: Toda persona jurdica, a excepcin del Estado y de los Lander, es responsable penalmente de las infracciones cometidas por cuenta de sta por sus rganos o representantes2a variante: Toda persona jurdica, a excepcin del Estado y de los Lander, es responsable penalmente, en los casos previstos por la ley, de las infracciones cometidas por cuenta de sta por sus rganos o representantes.3a variante: Toda persona jurdica, a excepcin del Estado y de los Lander, es responsable penalmente, en los casos previstos por la ley, de las infracciones cometidas por cuenta de sta por sus rganos o representantes de derecho; los rganos o representantes de hecho comprometen igualmente a la persona jurdica si han actuado con el acuerdo incluso tcito de los rganos o representantes de derecho.Prrafo 2 La responsabilidad de las personas jurdicas no excluye la de los autores, inductores y cmplices de la misma infraccin.

LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA MORAL Jean Pradel I. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIN En su calidad de gerente u rgano de una persona moral, un individuo comete una infraccin por cuenta de aquella. El sujeto activo es evidentemente un delincuente y deber responder por su falta personal. Pero se puede igualmente considerar como delincuente a una persona moral en aras de adaptar mejor la represin? Se trata en el presente caso de plantear la cuestin de la responsabilidad penal de las personas morales.Anteriormente se rechazaba la posibilidad de admitir la responsabilidad de las agrupaciones. Actualmente se acepta dicha responsabilidad. De esta manera se presentan esquemticamente las posiciones doctrinarias.1. Rechazo de la responsabilidadEn el siglo XIX, se rechaz en Francia (pero en menor medida en el extranjero, particularmente en la doctrina del common law), la idea de una responsabilidad penal de las agrupaciones. Se afirmaba societas delinquere non potest. Los autores invocaban la voluntad del legislador, pues los redactores del Cdigo de Napolen (1810) no haban previsto dicha forma de responsabilidad. Se consideraban igualmente tres argumentos extralegales:a) La agrupacin es una ficcin puesto que no posee voluntad personal. Slo las personas naturales poseen este atributo, el cual es condicin indispensable de la responsabilidad.b) La agrupacin surge en la vida jurdica para cumplir un fin social; este no puede ser evidentemente el de cometer infracciones (principio de especialidad).c) Existe incompatibilidad entre la pena y la agrupacin. La idea de pena ha sido concebida en funcin de los individuos.Estos eran los argumentos principales de los pocos autores que se planteaban el problema. Adems de estos argumentos, se sealaba la injusticia que resultara de la admisin de la responsabilidad penal de las personas morales: "penando a la persona jurdica [...] se afecta de manera indistinta e indiferente a todos sus miembros, tanto aquellos que han deseado el delito como aquellos que no lo han querido [...] el establecimiento de dicha forma de responsabilidad no constituye un progreso sino ms bien un retroceso de varios siglos atrs".A lo sumo, algunos autores proponan la aplicacin de medidas intermedias, las que desde su perspectiva, permitan conciliar el principio lgico de la irresponsabilidad y las necesidades sociales. Por ejemplo, J. A. Roux sugera considerar como circunstancia agravante el hecho que un delito haya sido cometido por un individuo actuando como representante de una agrupacin y propona que sta fuera objeto de una medida de seguridad. Esta posicin estaba influida por el creciente nmero de agrupaciones y, en realidad, anunciaba un cambio de orientacin.2. Admisin de la responsabilidad A fines del siglo XIX y de manera cada vez ms acentuada a lo largo del siglo XX, se produce un fenmeno nuevo, fundamental: se desarrolla la economa y, en consecuencia, el derecho penal econmico. As, las disposiciones penales son cada vez ms numerosas, por ejemplo, en materia de precios, consumo, relaciones de trabajo, sociedades, cuestiones ambientales. Ahora bien, las infracciones previstas son frecuentemente cometidas en el marco del funcionamiento de una empresa o, mejor dicho, en el marco de una persona jurdica. Esta aparece entonces como "el instrumento" mediante el cual actan determinados individuos. Desde entonces, ha sido retomada la discusin sobre la responsabilidad penal de las personas morales.Vamos a reflexionar nuevamente sobre la base de los tres argumentos mencionados y a constatar que stos son susceptibles de rplica.a) A la idea de la ficcin, se responde mediante el argumento del carcter real de la agrupacin, consagrado por la jurisprudencia civil. Para el penalista, la agrupacin es una realidad y a doble ttulo. En principio, la agrupacin puede cumplir con los elementos materiales de determinadas infracciones. Ciertamente, no puede cometer infracciones contra las personas o contra las buenas costumbres. Pero es seguro que puede cometer falsificaciones, estafas, abusos de confianza, delitos tributarios y, en general, todas aquellas infracciones que no supongan una actividad corporal directa. En la prctica, la delincuencia de las agrupaciones es una realidad criminolgica. Adems, la agrupacin tiene una voluntad propia. Esta voluntad es incluso supuesta puesto que nace del encuentro de varias voluntades individuales. El elemento sicolgico de la infraccin, como se seala frecuentemente, no est por tanto ausente.b) Al argumento del principio de especialidad, se opone un argumento de sentido comn: aun si la comisin de infracciones no est prevista, en el estatuto de la agrupacin, como su objetivo, se constata sin embargo, en la prctica, que determinadas agrupaciones tienen una actividad diferente de aquella para la cual sus miembros la crearon. Y esta actividad puede consistir en la comisin de infracciones. Por ejemplo, una empresa, creada para fabricar papel, contamina adems cursos de agua vecinos. No existe en este caso ninguna razn para no considerar responsable a esta empresa. c) Queda an el argumento deducido de la compatibilidad entre la nocin de pena y aqulla de la agrupacin. Pero este argumento presenta tres aspectos que es necesario distinguir. En principio, en relacin con la naturaleza de la pena, no existe ninguna dificultad porque si el argumento va en el sentido de que las sanciones privativas de la libertad son inaplicables, otras como la multa, la confiscacin, la clausura del establecimiento, la interdiccin de realizar una actividad o la disolucin (equivalente a la pena de muerte) son perfectamente aplicables. Se ha sealado adems que los fines de la pena encuadran mal con la responsabilidad de las personas morales: la funcin de correccin, tan esencial, no tendra sentido en este caso. A esto podemos responder que la pena tiene tambin funciones de intimidacin y de prevencin, perfectamente compatibles con la naturaleza particular de la agrupacin. Se ha afirmado, finalmente, que la pena, aplicada a una persona moral, alcanzara tanto a inocentes como a culpables. Se olvida que existen procedimientos para cubrir a los miembros dignos de proteccin de la agrupacin, como es el caso de los que actan de buena fe o los asalariados, golpendose sin embargo al "instrumento" peligroso.Los argumentos mencionados son convincentes. Por otro lado, esta responsabilidad ingresa poco a poco en los usos de la prctica. En un proceso por delito de acuerdo ilcito (entente prohibe) el fiscal declar: "El honor de los que comparecen aqu no se encuentra en cuestin. Saludo su valor y su competencia.Ellos pertenecen a empresas bien administradas que tienen en su direccin a hombres eminentes. Juzgamos solamente a esas empresas porque actuaron indebidamente contra la legislacin econmica"[footnoteRef:46]. [46: Edicin del diario Le Monde del 09-10 de marzo de 1969, p. 10. ]

En la actualidad, a los tres argumentos que venimos de enunciar y que son slo la negacin de los argumentos mencionados previamente, se agregan otros tres ms, que son sin duda los ms importantes.a) El primero es de carcter doctrinal y de derecho comparado. El principio de la responsabilidad penal de las agrupaciones es admitido, hoy en da, por casi toda la doctrina. Fue aceptado en el Proyecto de revisin del Cdigo penal elaborado en 1934 por la Comisin Matter y tambin en varios Congresos Internacionales (Bucarest en 1929, Roma en 1953, Budapest en 1978). El movimiento se acenta actualmente con las Recomendaciones (81) 12 y (88) 18 del Comit de Ministros del Consejo de Europa sobre la criminalidad econmica y con la Resolucin adoptada en el Cairo, en el XIII Congreso de la Asociacin Internacional de Derecho Penal. Igualmente, se encuentra consagrada en el derecho positivo de numerosos pases. Es el caso de Inglaterra, Canad, EE.UU. y los Pases Bajos (ley del 23 de junio de 1976). Es cierto, que los pases latinos no son favorables a tal forma de responsabilidad y que en Alemania, los autores dudan an sobre su conveniencia[footnoteRef:47]. [47: Ver sin embargo un paso en favor de esta responsabilidad en la ley de primero de julio de 1986, la que en un caso de imputacin de una infraccin administrativa a un miembro de una agrupacin, la condena al pago de una multa administrativa. A nivel del derecho comparado ver el cuadro interesante de Mireille Delmas -Marty, Droit pnal des affaires I, p. 123 s.]

b) El segundo argumento es de orden prctico. La persona moral es ms solvente que las personas individuales, ms aun si se trata de subordinados (teora de la deep pocket). Por lo que es razonable de perseguirla. Lo es igualmente porque, algunas veces, la persona moral es la que paga las multas impuestas a su personal. Se trata, por tanto, de alinear la realidad al derecho. Finalmente, resulta difcil perseguir al individuo responsable. Especialmente, en razn de la dificultad para identificarlo con certitud. En consecuencia, puede ser necesario un reproche a la persona moral frente a la opinin pblica.c) Podramos estar tentados a pensar que si la persona moral es la nica perseguida se podra llegar a excluir la responsabilidad del dirigente. Este argumento cae por su propio peso si el legislador tiene cuidado de dictar ciertas medidas. Podemos, por ejemplo, imaginar que el Ministerio Pblico, al perseguir a la persona jurdica, advierta sobre el particular a los representantes del personal o al comit de la empresa. Esto provocara escndalo en el seno de la misma empresa y su director vera su prestigio afectado. Es exactamente lo que prev el derecho austriaco (art. R. 131-36 C.P.) cuando, en el Cdigo penal de 1994, se establece la responsabilidad penal de las personas jurdicas. A continuacin, examinaremos el derecho positivo.II. LAS SOLUCIONES DEL DERECHO POSITIVODebemos diferenciar dos situaciones de importancia desigual. En primer lugar, determinadas leyes consagran una responsabilidad penal indirecta de la agrupacin. En este caso, sta no es sometida a proceso, sino nicamente condenada a pagar la multa impuesta a un individuo. As, el artculo 36 de la ley del 9 de diciembre de 1905 sobre la separacin entre la Iglesia y el Estado, declara a las asociaciones culturales responsables civilmente, bajo determinadas condiciones, por las infracciones cometidas por los ministros del culto. Segn el artculo L. 263-2-1 del Cdigo de trabajo "cuando una de las infracciones enumeradas en el inciso 1 del artculo L. 263-2 que ha provocado la muerte o heridas, en las condiciones definidas en los artculos 221-6 y 222-19 Cdigo penal, o involuntariamente heridas, golpes o enfermedades que no comporten incapacidad personal para el trabajo superior a tres meses, y haya sido cometida por un subordinado, el tribunal puede, teniendo en cuenta las circunstancias de hecho y las condiciones de trabajo del interesado, decidir que el empleador pague, en todo o en parte, las multas". Finalmente, podemos citar el artculo 54 de la Ordenanza del 1 de diciembre de 1986 concerniente a la libertad de precios y la competencia, segn el cual "la jurisdiccin (penal) puede condenar solidariamente a las personas morales al pago de las multas pronunciadas contra sus dirigentes".En cuanto a la responsabilidad penal directa de la persona moral, su historia es an ms interesante aunque igualmente ms fluctuante. Podemos distinguir tres periodos.La Ordenanza criminal de 1670 (ttulo 21) sealaba, en cinco artculos, las formas de procesar a las colectividades e indicaba las penas que les podan ser impuestas (especialmente, multas y privacin de privilegios).Sin embargo, con el Cdigo penal de 1810 el individualismo deviene omnipresente. La responsabilidad de las personas morales resultaba entonces impensable. Las Cmaras de justicia criminal sealaron, en sentencias bastante claras que las personas morales no podran sufrir una pena, ni siquiera pecuniaria. En efecto, "la multa es un pena y toda pena es personal; salvo las excepciones previstas por la ley; sta no puede por tanto ser pronunciada contra una persona jurdica, la cual no puede ser responsable si no civilmente". A lo sumo, la jurisprudencia aceptaba la responsabilidad de las personas morales por las infracciones materiales punibles independientemente de toda actitud sicolgica y cuando la sancin era una medida de seguridad, como la confiscacin o el cierre del establecimiento[footnoteRef:48]. [48: Crim. del 20 de enero de 1960, in Jurisclasseur priodique, 1960, II, 11774, nota Legeais, sentencia que aplica una sancin a la empresa "encontrada cometiendo un delito". ]

Durante la vigencia del Cdigo de 1810, el legislador se mostr tmido. Muy raras eran las disposiciones que, en dominios particulares, afirmaban la responsabilidad penal de las personas morales[footnoteRef:49] o que la sugeran[footnoteRef:50]. [49: Ordenanzan. 45.1483 del 30 de junio de 1945 sobre precios, art. 53, abrogada en 1986. ] [50: Ley del 2 de enero de 1970 sobre los agentes inmobiliarios y que define en trminos generales a "toda persona" que haya cometido una de las infracciones previstas en el art. 18.]

Es de mencionar el caso de los acuerdos ilcitos. La Ordenanza del primero de diciembre de 1986 sobre los precios prev la posibilidad de imponer una "sancin pecuniaria" a una empresa (art. 13). Sin duda, esta sancin no es tcnicamente una sancin penal. La Ordenanza habla de sancin y no de multa y su aplicacin es de la competencia del Consejo de la Competencia, "autoridad administrativa independiente", y no la jurisdiccin penal. Adems, el recurso de apelacin es presentado ante la Corte de Apelaciones de Pars y el recurso de casacin ante la Cmara Comercial de la Corte de Casacin. Sin embargo, en realidad, esta sancin es cuasipenal por dos razones: su contenido la asemeja a una multa, el procedimiento es bastante similar al procedimiento seguido ante un juez penal. Finalmente, es de indicar que la responsabilidad penal de la empresa haba sido prcticamente aceptada cuando fue admitida expresamente mediante la ley del 16 de diciembre de 1992 (art. 291) y luego desconocida por ley del 1 de febrero de 1994. Esto significaba su casi admisin y que no se poda penar dos veces a la empresa por la misma accin.Tendr que esperarse la revisin del Cdigo penal para que sea consagrada verdaderamente la responsabilidad penal de las personas morales. El artculo 121 -2 C.P. sienta las bases de esta responsabilidad fijando el alcance y las condiciones. III. EL MBITO DE RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS MORALES1. Qu entidades son concernidas?No obstante el carcter general del artculo 121-2 C.P. existen dos lmites.En primer lugar, la ley slo considera las agrupaciones que tienen personalidad jurdica. En el Proyecto de 1976, se haba tomado en cuenta a las "agrupaciones comerciales, industriales y financieras" y el Proyecto de 1978, an ms amplio, se refera a "toda agrupacin". Se retena as una nocin de hecho. Este no es el criterio adoptado en el nuevo Cdigo penal. Este habla nicamente de "personas jurdicas". En consecuencia, toda agrupacin que est desprovista de personalidad jurdica no puede ser condenada. Es el caso de las sociedades de hecho y de las sociedades de participacin reguladas en los artculos 1871 y 1873 del Cdigo civil.En segundo lugar, entre las personas morales son de mencionar algunas pocas excepciones. En principio, el art. 121-2, inc. 1 C.P., excluye al Estado. Teniendo el monopolio del derecho de penar, ste no se puede castigar a s mismo. Igualmente, las colectividades territoriales y sus agrupaciones. Sin embargo cesa su irresponsabilidad cuando se trata de infracciones cometidas en el marco de las actividades que pueden ser objeto de convenciones de delegacin de servicio pblico (art. 121-2, inc. 2 C.P.). Esta limitacin es importante, en la prctica, puesto que es frecuente que las comunas exploten mediante concesiones un servicio de transporte escolar, de recojo de basura o de distribucin de agua. En tales casos tanto la comuna como la sociedad concesionaria pueden ser responsables. Dicho esto, toda otra persona jurdica puede ser responsable. Durante los trabajos parlamentarios, la discusin fue bastante fuerte en lo referente a los sindicatos, las asociaciones no lucrativas y las instituciones representativas de personal. Finalmente, el legislador admiti la responsabilidad de estas personas jurdicas. El principio de igualdad ante la ley exiga una aplicacin del nuevo principio a todas las personas morales, porque aun cuando la Constitucin garantice una libertad, sta no puede ser ejercida arbitrariamente dado que todos deben respetar el principio de legalidad[footnoteRef:51]. [51: Cf. en este sentido, el acuerdo de la Asociacin francesa de derecho penal en su Congreso de Pau, en setiembre de 1978, in Revue internationale de droit pnal, 1980, p. 177. ]

Pueden surgir dos dudas respecto a casos que tienen lugar en los momentos extremos de la existencia de la persona moral. Primero, cuando sta se encuentra en vas de formacin, se le puede imputar una infraccin? Es de tener en cuenta que el periodo de constitucin puede durar varios meses. Debe admitirse que durante este periodo de "gestacin", nicamente los fundadores pueden ser perseguidos, salvo el supuesto de "confirmacin" de los actos de los fundadores una vez que la persona moral est constituida. La persona moral puede ser perseguida, por ejemplo, por encubrimiento (el hecho de beneficiarse conscientemente del producto de una infraccin, art. 321-1 C.P.) o por el delito cometido por los fundadores a quienes la persona moral sucede. El principio sigue siendo el de irresponsabilidad de la persona moral. Qu pasa en el caso de las infracciones cometidas durante el periodo de liquidacin de la persona moral? El principio debe ser invertido: la persona moral puede ser perseguida porque su personalidad "sobrevive" durante la liquidacin por la necesidad de que sta se lleve a cabo (art. 1844-8 C.C., art. 391-2 de la ley del 24 de agosto de 1966).2. Qu tipo de infracciones? Mientras que con relacin a las personas morales, el legislador adopt el principio de generalidad (todas son responsables, salvo...), respecto a las infracciones consagr el principio de especialidad. Las personas morales slo pueden ser declaradas responsables por las infracciones previstas expresamente en la ley. En este sentido, el art. 121-2, inc. 1 C.P. establece que "las personas morales [...] son responsables penalmente [...] en los casos previstos por la ley o el reglamento, de las infracciones cometidas".Ahora bien, sucede que el legislador ha previsto con bastante frecuencia, con relacin a esas infracciones, que la persona moral es responsable.En cuanto a los delitos, el nuevo Cdigo penal prev la responsabilidad de las personas morales en relacin con el genocidio, el homicidio y las heridas involuntarias (pero curiosamente no para las voluntarias), el trfico de estupefacientes y el blanqueo de dinero, la puesta en peligro de muerte, las discriminaciones, el proxenetismo, el atentado a la vida privada, el hurto, la extorsin, el chantaje, la estafa, las malversaciones (como el abuso de confianza), la receptacin, los daos, la traicin, el espionaje, el atentado, el complot, la participacin en un movimiento insurreccional, la corrupcin, el trfico de influencia, la usurpacin de funciones o de ttulo, la falsificacin de documentos y de moneda, los actos de terrorismo, etc.La responsabilidad es tambin admitida de manera amplia en el mbito de las contravenciones. El nuevo Cdigo la estatuye, por ejemplo, en el caso de los atentados involuntarios a la integridad de las persona, la difusin de mensajes indecentes, las amenazas de destruccin que entraan un dao ligero, los atentados contra la moneda, la utilizacin de pesos y medidas diferentes a los establecidos por la ley.Finalmente, deben mencionarse diversas leyes posteriores al nuevo Cdigo penal. En primer lugar, la ley de adecuacin del 16 de diciembre de 1992 prev frecuentemente la responsabilidad de las personas morales. Es el caso de los atentados a los intereses fundamentales de la nacin en tiempos de guerra, las infracciones al derecho minero y al derecho de autor, la quiebra, las infracciones ambientales.As mismo, un gran nmero de leyes especiales ha consagrado dicha responsabilidad. Citemos algunos ejemplos. La ley del 29 de enero de 1993, la prev para determinadas infracciones en materia de precios (Ordenanza del primero de Diciembre de 1986 modificada en su artculo 31 sobre la facturacin y en su artculo 33 sobre la no comunicacin de las condiciones de venta por el mayorista). Otra ley del 20 de diciembre de 1993, la ha previsto en materia de derecho laboral, no de manera general sino para determinados delitos relativos al trabajo ilegal (art. 152-3-1, 362-6 y 364-10, Cdigo del trabajo). Una ley del 4 de enero de 1994 la consagra en materia de control del Estado sobre las empresas de seguros (art. 310-27 y 28, Cdigo de seguros). Otra ley del 2 de febrero de 1995, sobre la proteccin del medio ambiente, la ha previsto para determinadas infracciones tratadas en el libro II del nuevo Cdigo penal (preservacin de los medios acuticos y proteccin de patrimonio pisccola), en el Decreto del 9 de enero de 1852 sobre la pesca marina, en la ley del 7 de julio de 1976 sobre la polucin marina y en otra ley de la misma fecha sobre la polucin del mar por actos de incineracin (art. 81). Una ley del 13 de mayo de 1996 prev la responsabilidad de las personas morales en caso de blanqueo de dinero (art. 324-9 C.P.), etc. As, el legislador se decidi por la modalidad casustica, sin adoptar una poltica general basada en criterios precisos. Acta por tanto como lo hace cuando otorga a determinadas asociaciones el derecho de ejercer la accin civil.En efecto, muchos dominios escapan a la responsabilidad de las personas morales, como es el caso del derecho tributario o aduanero, el derecho de sociedades comerciales, el derecho del consumidor y la mayor parte del derecho laboral (slo pueden ser imputados a una (p. 88) persona moral el empleo de mano de obra extranjera y el albergue colectivo irregular, el trabajo clandestino, el marchandage, y las discriminaciones ilcitas). Esta actitud del legislador podra conducir, sobre todo tericamente, a los jueces deseosos de castigar a una persona moral a elegir una calificacin que prevea la responsabilidad de las personas morales y no una calificacin vecina que no lo haga (por ejemplo, abuso de confianza y no abuso de los bienes sociales; puesta en peligro de una persona y no violacin por el empleador de las reglas de higiene y seguridad).IV. REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS MORALES1. Requisitos de fondoSegn el artculo 121-2, inc. 1 C.P., "las personas morales [...] son responsables penalmente [...] de las infracciones cometidas a su nombre, por los rganos o representantes". De acuerdo con esto, se puede establecer dos condiciones.a) La infraccin debe ser cometida por un rgano o representante de la persona moral. Esta primera condicin significa que una persona moral es responsable slo si la infraccin ha sido realizada por un individuo. El acto de este ltimo es la condicin necesaria de la responsabilidad de la persona moral. DONNEDIEU DE VABRES hablaba del substratum humano, necesario en la responsabilidad de las personas jurdicas.Y este substratum es un "rgano" o un "representante" de la persona moral. Los rganos son la Asamblea General, el Consejo de Administracin, el Consejo de Vigilancia (inclusive el Consejo Municipal) y el Directorio que, segn el artculo 124 de la ley del 24 de julio de 1966, se encuentra investido "de amplios poderes para actuar, en toda circunstancia, en nombre de la sociedad". En cuanto a los "representantes" son individuos determinados como el Director general, el gerente, el alcalde. Por el contrario, un subalterno no comprometer a la persona moral a no ser que haya obtenido una delegacin del superior jerrquico y siempre que sean cumplidas las condiciones de la delegacin.Entre las dificultades que pueden presentarse podemos sealar tres. Primero, se puede asimilar el directivo de hecho a un representante de derecho? Sabemos que el gerente de hecho es aquel que posee realmente el poder sin tener el ttulo para tal funcin (en tanto que el falso gerente u hombre de paja tiene el ttulo pero no el poder). En una Ordenanza del 5 de mayo de 1945 sobre las empresas de comunicacin que hubieran colaborado con el enemigo, se previ que el gerente no poda generar la responsabilidad de la persona moral, si no haba sido nombrado de acuerdo a la ley y a los estatutos. En la actualidad, el Cdigo no dice nada al respecto. Aunque parece que corresponde dar la misma respuesta, puesto que el gerente no ha recibido ninguna investidura de la persona moral, la cual se encuentra obligada y colocada como vctima (a menos que los miembros de la persona moral no hubieran reclutado de facto al gerente).Segundo, qu sucede si el gerente sobrepasa el lmite de sus atribuciones? Parece ser que la responsabilidad de la persona moral resulta comprometida. En efecto, el representante es nombrado (hipotticamente) de manera regular por la persona moral. El principio de la responsabilidad de la persona moral perdera todo inters si se limitase la aplicacin a los actos que no impliquen ningn exceso. Podemos agregar en favor de esta solucin un argumento de carcter legal que se deduce del art. 131-39 C.P. Este artculo, al prever la posibilidad de pronunciar la disolucin de la persona moral cuando sta haya sido desviada de su razn social a efecto de cometer una infraccin, supone un exceso de atribuciones por parte de sus rganos o representantes.Finalmente, es responsable la persona moral si la persona fsica (el representante) ha actuado bajo coaccin? Debido a que el artculo 121-2 C.P. habla de "infracciones cometidas", se puede dudar entre dos alternativas: de un lado, una concepcin materialista estrecha que incluye nicamente en el concepto de infraccin a los actos materiales y, de otro lado, una concepcin sicolgica amplia que incluye adems las actitudes mentales del agente. Aun si en general la primera perspectiva es la ms justa, la segunda es, en este caso, la mejor. En efecto, si la responsabilidad personal del dirigente es una condicin previa de la responsabilidad de la persona moral y la coaccin la excluye, entonces la responsabilidad de la persona moral desaparece igualmente. Del mismo modo, el dirigente que ha actuado bajo coaccin, por ejemplo bajo una presin irresistible de otra sociedad, no compromete a la persona jurdica.Si la responsabilidad de la persona moral presupone la de los individuos que la conforman, es lgico que estos ltimos puedan ser igualmente perseguidos penalmente. Esta es la posicin adoptada en el artculo 121-2, inc. 3 C.P.: "La responsabilidad penal de las personas morales no excluye la de las personas fsicas autoras o cmplices de los mismos hechos". La cuestin fue sin embargo objeto de discusin a nivel parlamentario. Pero finalmente fueron previstas las dos formas de responsabilidad.En los trabajos preparatorios del nuevo Cdigo, la idea de la responsabilidad de los dirigentes fue considerada como de derecho estricto. La exposicin de motivos del proyecto de ley de febrero de 1986 lo daba a entender cuando sealaba: "[...] desaparecer (con la creacin de la responsabilidad penal de las personas morales) la presuncin de responsabilidad penal que hoy en da recae realmente sobre los dirigentes por las infracciones cuya existencia stos ignoran algunas veces [...]". As mismo, durante los debates parlamentarios se seal que la responsabilidad penal de las personas morales "evitar poner en juego la responsabilidad del patrn, el cual muchas veces no tiene que ver nada con el delito, pero a quien se busca perseguir porque es el responsable de la empresa"[footnoteRef:52]. [52: Intervencin de Hyest, Joan, 12 de octubre de 1989, p. 3405, segunda columna. ]

Qu actitud adoptarn los Magistrados? Ante la posibilidad legal de una doble persecucin, van a procesar y condenar nicamente a una de las dos personas, en los hechos a la persona moral (teora de la responsabilidad alternativa) o por el contrario a las dos (teora de la acumulacin de responsabilidades)?En determinadas jurisdicciones, en particular en Pars y Versalles, es la persona moral la perseguida, dado que el dirigente no es procesado. En resumen, se procede como si existieran dos infracciones, una cometida por la persona fsica y la otra por la persona moral, dotada de una voluntad propia. En una decisin parisina[footnoteRef:53], se consagra la teora de la realidad de la persona moral, "la que reconociendo a la agrupacin una voluntad propia, permite liberarse claramente de la constatacin previa de la responsabilidad de los individuos". Adems, se habla de una sociedad que "ha cometido una negligencia grave susceptible de dar lugar a su responsabilidad". En una sentencia del Tribunal de Versalles, se seala que el delito "es el fruto de una poltica deliberada de la empresa"[footnoteRef:54]. Ambas decisiones son bastante esclarecedoras. [53: Tribunal Correccional, Pars, 3 de noviembre de 1995, in Droit social, 1996, nota de A. Coeuret, R.S.C., 1996, 392, obs. G. Giudecelli-Delage, condenacin de dos sociedades por heridas involuntarias con ocasin de un accidente de trabajo.] [54: Tribunal Correccional, Versalles, 18 de diciembre de 1995, in J.C.P., 1996, II, 22640, nota de J. H. Robert, condenacin de una sociedad por marchandage*. En este sentido Lambois C., la responsabilit pnale des personnes morales, in Les petites affiches, del 6 de octubre de 1993, p. 51. ]

En otras jurisdicciones son comprendidas tanto la persona moral como las personas fsicas (en los hechos, el directivo)[footnoteRef:55]. En este caso, se hace como si no existiera ms que una sola infraccin imputada a dos personas diferentes: la persona moral y el directivo, lo cual se corresponde con lo establecido por el art. 121-2, pargrafos 1 y 3 C.P. En resumen, la responsabilidad penal de la persona moral se deduce de la criminalidad de la persona fsica (emprunt de criminalit). Este es el criterio utilizado entre nosotros, desde hace mucho tiempo, para explicar la nocin de complicidad. El cmplice toma prestado la criminalidad del autor principal[footnoteRef:56]. [55: Tribunal Correccional Verdun, 12 de julio de 1995, in. J.C.P., 1996, II, 22639, nota de C. Gury et G. Acomando, con relacin a un accidente de trabajo. ] [56: En la doctrina francesa, la nocin de autor se explica por el criterio de emprunt de criminalit. El punto de partida es el rechazo de la idea que la complicidad constituye una infraccin autnoma. El acto de complicidad est relacionado con la accin principal y no con el autor principal. La criminalidad del cmplice es tomada prestada de la criminalidad del acto del autor principal. En esta perspectiva dos circunstancias caracerizan el criterio francs: primero, el acto del autor y del cmplice reciben la misma calificacin (por ejemplo, homicidio y complicidad de homicidio) y, segundo, si el acto cometido por una persona no cumple los requisitos de un tipo legal, quien coopera en su realizacin no es un cmplice. (nota del traductor).]

Qu pensar de todo esto? Nos parece necesario distinguir los diferentes casos.

Tratndose de infracciones intencionales, la acumulacin es razonable. Se puede evidentemente perseguir tanto a la persona fsica como a la persona moral, dado que sta resulta beneficiada por el crimen y est representada por los directivos que son su cerebro y se identifican con sta. La culpa de los directivos puede ser asimilada a la de la persona moral misma, al punto de podrsela atribuir. Y an en los casos en que la persona moral hubiera sido creada con el fin de cometer infracciones, su persecucin se impone.En caso de delitos no intencionales (delitos culposos y contravenciones) se puede admitir una regla general y una excepcin. La regla general es la responsabilidad nica de la persona moral. O bien en realidad la falta del directivo no llega a ser establecida. Como se seala, adems, en la circular de aplicacin de 14 de mayo de 1993 con relacin a las infracciones por negligencia y por omisin, "la responsabilidad penal de un persona moral puede ser considerada aun cuando no se haya establecido la responsabilidad penal de la persona fsica: en efecto estas infracciones podran haber sido cometidas por los rganos colectivos de la persona moral sin que sea posible descubrir el papel de cada uno de sus miembros y de imputar la responsabilidad personal de la infraccin a un individuo determinado". Se puede dar una segunda situacin: el proceso ha establecido la falta del directivo, pero la misma es excesivamente tenue. En ambas hiptesis, es posible aplicar el principio de la sola persecucin de la persona moral (lo que permite designar un representante en inters de las vctimas). Adems, esto se adecua, sino al contenido literal de la ley (el art. 121-2 C.P.), por lo menos a la voluntad del legislador, expresada en la exposicin de motivos de febrero de 1986. Sin embargo y de manera excepcional, si la falta del directivo o delegado es seria y se encuentra probada, el proceso podr alcanzar tanto a la persona moral como a la persona fsica. Este puede ser el caso especfico de los accidentes de trabajo en la hiptesis en que el jefe de la empresa, por economizar, no respete escrupulosamente las prescripciones de higiene y seguridad exponiendo de este modo a sus empleados a accidentes y enfermedades profesionales (l puede incluso haberlos puesto en peligro en determinados casos).b) La infraccin debe ser cometida por cuenta de la persona moral. Cmo se puede entender la expresin "por cuenta" utilizada por el artculo 121-2, inc. 1 C.P.? Es evidente que la persona moral no es responsable si el rgano o representante ha actuado por inters propio o de un tercero (con relacin a la persona moral) e incluso contra los intereses de la persona moral.Actuar por cuenta de la persona moral significa actuar en su provecho o inters. Puede tratarse de un beneficio material o moral, actual o eventual, directo o indirecto. Citemos el ejemplo de un directivo que coopta irregularmente a un colaborador a fin de obtener un mercado o que realiza una publicidad engaosa para afectar a una sociedad concurrente.Si este requisito es lgico, su aplicacin es delicada porque "en la mayora de las infracciones el inters particular se encuentra insertado en el inters colectivo" .2. Requisitos de procedimientoLas cuestiones de procedimiento se encuentran reguladas en la ley de adecuacin del 16 de diciembre de 1992 que incorpora al Libro IV un Ttulo XVIII denominado "De la persecucin, de la instruccin y del juzgamiento de las infracciones cometidas por las personas morales" (arts. 706-41 al 706-46). Sin entrar en detalles debemos sealar que el legislador, motivado por un evidente antropomorfismo, es parco en esta materia, por lo que las personas morales deben ser tratadas procesalmente, en la medida de lo posible, como si se tratasen de personas fsicas. Las particularidades se presentan esencialmente en el inicio de la accin penal, en la instruccin y en el registro judicial.Tratndose de la primera, son competentes el Ministerio pblico y las jurisdicciones del lugar de la infraccin y de la sede de la persona moral. La persecucin penal es dirigida contra el representante legal de la persona moral. Si tambin es dirigida contra el representante legal, el presidente del Tribunal designa un mandatario judicial.A nivel de la instruccin, el representante de la persona moral no puede ser considerado como la persona bajo investigacin (a menos evidentemente que sea involucrado igualmente en el proceso). El juez de instruccin puede colocar a la persona moral bajo control judicial aun cuando solamente sean aplicables determinadas modalidades de control. Entre stas, se encuentran la caucin, la constitucin de garantas reales o personales y la prohibicin de realizar determinadas actividades profesionales, si la infraccin investigada ha sido cometida con ocasin de dichas actividades. En caso de violacin de las obligaciones de control judicial, la detencin preventiva aplicable a los individuos es reemplazada por un proceso por atentado a la autoridad judicial.Tratndose finalmente del registro judicial, las condenas definitivas contra una persona moral son igualmente anotadas. Segn el art. 768-1 C.P.P. (primero de diciembre de 1992) "el registro judicial nacional automatizado recibe, en lo de que concierne a las personas morales y luego un control de su identidad en el registro nacional de empresas y establecimientos, las condenas contradictorias y en ausencia, que no han sido objeto de oposicin, as como las declaraciones de culpabilidad exentas de pena".