+la responsabilidad penal de las personas jurídicas

Curso de doctorado 2006/2007

LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

Profesores: Carlos Vázquez González Telf. 91.3988040 (lunes: 10 – 13) email: [email protected] María Dolores Serrano Tárraga Telf. 91.3988040 (jueves: 10 – 13) email: [email protected] Fax: 91.3986198 PRESENTACIÓN DEL CURSO La responsabilidad penal de las personas jurídicas se presenta como una de las cuestiones más controvertidas del moderno Derecho Penal. Las formas de lesividad social de la criminalidad económica, pero también del medio ambiente, tienen su origen en grandes y poderosas compañías. Si en tales casos se realizan los tipos penales, es con frecuencia difícil, y a veces imposible, averiguar que personas de la empresa son responsables, pues la responsabilidad se distribuye entre muchas personas y difícilmente se puede demostrar la culpabilidad del individuo. La comisión de hechos punibles en el curso de la actividad de una persona jurídica, fundamentalmente en el de la empresa económica, pero también en el de otro tipo de agrupaciones como partidos políticos, sindicatos, sociedades deportivas, etc., e incluso en el de asociaciones desprovistas de personalidad jurídica plantea, sin duda, graves problemas y nuevas necesidades político-criminales a las que el legislador debe dar una respuesta eficaz. La cuestión es si entre las posibles respuestas jurídicas a este fenómeno cabe optar por el establecimiento y, en su caso, imposición de penas a la propia persona jurídica, sea con carácter independiente o acumulado a la pena prevista para las personas físicas que hayan realizado efectivamente el hecho punible. Un sector de la doctrina preconiza la responsabilidad penal de las personas jurídicas porque sólo así se puede conseguir una mayor eficacia penal en la persecución del delito. En este sentido Saavedra nos recuerda como las multas administrativas se convierten en un costo más de la empresa fácilmente asumible y como el Derecho administrativo sancionador carece de poder intimidante preconizando, por ello, la responsabilidad criminal de las personas jurídicas.

CURSO DE DOCTORADO: “Responsabilidad penal de las personas jurídicas” CARLOS VÁZQUEZ GONZÁLEZ y Mª DOLORES SERRANO TÁRRAGA

Hoy en día hay sanciones a personas jurídicas en varios países y en diferentes formas. En España la Ley 30/1992, de 26 de noviembre sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en su art. 130 dispone que: “sólo podrán ser sancionados por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia”. Sin embargo las sanciones penales son extrañas al espíritu del Derecho penal, atendiendo a como se ha desarrollado la tradición europea. OBJETIVOS

En este curso, se analizarán los problemas que plantea la superación del principio tradicional en el Derecho continental del societas delinquere nos potest en relación con aspectos sumamente polémicos para la dogmática penal como la capacidad de acción y capacidad de culpabilidad de las personas jurídicas, autoría y participación, actuación en nombre de otro, el sistema sancionador aplicable, la naturaleza jurídica de estas sanciones, etc. Se estudiaran, a su vez, las soluciones político-criminales que nos ofrece el Derecho comparado, principalmente europeo, en aras a castigar las infracciones cometidas por las personas jurídicas, observándose las diferencias existentes entre aquellos países que aceptan la responsabilidad penal directa de las personas jurídicas y les aplican penas, y, aquellos otros, como el nuestro, en que no se acepta esta responsabilidad penal, pudiéndose únicamente sancionar a las personas físicas, responsables de esas personas jurídicas. (El actuar en nombre de otro, la teoría del “levantamiento del velo”). Por último, se analizará la solución adoptada por el legislador español en el Código penal de 1995, al regular un sistema sancionador intitulado como “medidas accesorias” que no son ni penas ni medidas de seguridad, así como las críticas realizadas al mismo por la doctrina y las posibles soluciones ofrecidas. INDICACIONES GENERALES Para superar el curso, los alumnos deberán realizar un trabajo en el que queden suficientemente contrastados sus conocimientos sobre algunos de los temas tratados en el curso. La extensión del mismo no deberá ser en ningún caso inferior a 20 páginas, tamaño Din A4, tipo de letra Times New Roman (o similar), tamaño 12. Se deberán seguir, a su vez, respecto de las citas de autores, referencias bibliográficas, etc., las normas que aparecen en el Manual de estilo editado por la UNED.

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LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS

JURÍDICAS: PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA CONCEPTO DE PERSONA JURÍDICA

Por persona jurídica debemos entender una organización de personas y medios materiales de actuación, para realizar una o varias actividades determinadas, ya sean con o sin ánimo de lucro. Por ejemplo, empresas, sociedades, asociaciones, fundaciones, corporaciones, etc. EL PROBLEMA DESDE EL PLANO DE LA DOGMÁTICA JURÍDICO PENAL

El principio “societas delinquere non potest” El principio Societas delinquere non potest, acuñado por el Derecho romano, fue el lema del Derecho penal tradicional dirigido por la imputación individual de la culpabilidad, esto significa que las penas presuponen una culpabilidad y un comportamiento imputable a una persona individual. Cuando se niega el carácter de penas a las sanciones impuestas a las personas jurídicas es cuando decimos que rige el principio societas delinquere non potest. Este principio sigue plenamente vigente en nuestro país, ya que en él se inspira el Código penal actual, y se mantiene, asimismo, en jurisprudencia constante del Tribunal Supremo. Capacidad de acción y capacidad de culpabilidad de las personas jurídicas La capacidad de las personas jurídicas para ser sujeto activo del delito está en función de la cuestión, tan debatida, de su realidad. Si se parte de la teoría de la ficción de Savigny, la persona jurídica sería una mera creación de la ley, carente de una existencia real, por lo que no podría afirmarse la responsabilidad penal de estas personas jurídicas. Si, en sentido contrario, partimos de la teoría de la realidad de Gierke, la persona jurídica es un ente supraindividual, una persona efectiva y completa como la persona individual, que puede por ello tener responsabilidad penal. La doctrina moderna considera de forma mayoritaria que las personas jurídicas no son una mera ficción, sino que tienen una realidad propia pero distinta de la de las personas físicas.

Dado que la acción típica cuando se realiza en el seno de una persona jurídica, aparece como una expresión del ejercicio de la actividad propia de

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ésta y que el ordenamiento jurídico atribuye a la misma capacidad de realizar jurídicamente tales actos, surge como primera cuestión a dilucidar la de si en tales casos la persona jurídica ha realizado la acción típica.

La opinión más extendida es que la persona jurídica no tiene una

conciencia y voluntad en sentido psicológico, y similar por tanto a la de la persona física, y por eso les falta la capacidad de autodeterminación, careciendo por ello de capacidad de acción o de omisión en el sentido del Derecho penal. Al ser la acción un acaecimiento dependiente de la voluntad, no puede ser atribuida, ni por consiguiente realizada, sino por una persona humana. Las personas jurídicas únicamente pueden actuar a través de sus órganos, por lo que ellas mismas no pueden ser penadas.

Rodríguez Mourullo señala con razón, que no es que la persona jurídica

“concluya” por sí misma contratos, sino que queda vinculada por los contratos que celebran en su nombre las personas individuales que actúan como órganos suyos. Pero el fenómeno de la representación “no tiene cabida en cuanto a los sujetos activos del delito. Para que alguien cometa delito es necesario que haya realizado personalmente la acción conminada con pena”. En sentido contrario, Jakobs mantiene que “las actuaciones de los órganos [de la persona jurídica] con arreglo a sus estatutos se convierten en acciones propias de la persona jurídica”, actuando de forma similar a las personas físicas.

Otros autores consideran que las personas jurídicas no pueden incurrir

en responsabilidad penal por faltar en ellas la capacidad de culpabilidad, ya que como dice Jescheck “sólo contra personas individuales responsables cabe formular un reproche de culpabilidad”. En este sentido, Rodríguez Devesa señala que “no puede negarse que las personas jurídicas tienen capacidad para realizar acciones jurídicamente relevantes, y, por ello, en principio, podrían ser sujetos activos de un delito. Pero les falta la capacidad de culpabilidad que es siempre individual”.

Debemos reconocer que no es posible mantener el principio de

culpabilidad frente al Derecho sancionador (penal) de las personas jurídicas. Entienden Bajo y Schünemann que “no es posible fundamentar la responsabilidad de las personas jurídicas en la culpabilidad, sino en la simple necesidad preventiva derivada del hecho de (1) la imposibilidad de identificar al autor, cuando (2) la infracción redundó en beneficio de la entidad y (3) faltaron las medidas de dirección y vigilancia necesarias para evitar la infracción.

Las categorías de la acción y de la culpabilidad han sido elaboradas por

la dogmática jurídico-penal partiendo del sujeto individual; luego se excluye, por incompatibles con ellas, cualquier otro posible sujeto. En sentido contrario, opina Jakobs que “tanto para la acción como para la culpabilidad son idénticas las formas dogmáticas (y no sólo los nombres) en la persona física y en la persona jurídica”.

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Algunos autores, prefieren considerar que la responsabilidad penal de las personas jurídicas sería contraria al principio de la personalidad de las penas. Además, cuando no todos los componentes de un ente colectivo están implicados en sus actividades criminales, el extender a ellos la pena sería una palmaria injusticia.

En relación con lo anterior, al ser considerada la pena como una

privación o restricción de bienes jurídicos impuesta conforme a la ley, al culpable de una infracción penal y ser el supuesto de hecho de la misma el haber cometido una acción u omisión típica, antijurídica y culpable, únicamente se podrá imponer (la pena) a personas físicas o individuales. Problemas de autoría y participación Este nuevo tipo de criminalidad económica o empresarial, ha puesto en crisis otros instrumentos de la dogmática tradicional. Como destaca Schünemann, los instrumentos dogmáticos de la autoría (individual, completa o mediata) parecen estar concebidos a partir de las características de la criminalidad tradicional en el que él o los autores de la acción típica están plenamente identificados personalmente con la realización del tipo. La actividad de la empresa económica, en el curso de la cual aparece la lesión del bien jurídico, se caracteriza por la escisión entre la acción y la responsabilidad, de modo que a menudo el que realiza la acción no es responsable y el que lo es, en cambio no actúa o no lo hace en un sentido plenamente típico. Ello es debido a que la empresa se constituye en torno a un grupo de personas jerárquicamente organizado en torno al principio de la división del trabajo. LA CUESTIÓN DESDE EL ÁMBITO POLÍTICO-CRIMINAL Desde el punto de vista político-criminal debemos cuestionarnos si las personas jurídicas deben o no sufrir sanciones más severas o de otro signo, quedando bien entendido que en este punto no podemos mezclar esta cuestión con la puramente dogmática de si tales sanciones deben entenderse como penas, medidas de seguridad u otro tipo de sanciones. Desde esta perspectiva lo que interesa es la eficacia en la lucha contra la peligrosidad criminal de las personas jurídicas, resaltando que la ineficacia de las sanciones es un problema que sólo se resuelve imponiendo sanciones más eficaces. Desde el ámbito político-criminal, la responsabilidad penal de las personas jurídicas, tiene también una serie de dificultades o problemas a los que encontrar solución:

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En primer lugar, se ha puesto desde siempre de relieve que las multas pueden ser amortizadas como un costo de producción más y, ser por tanto, sanciones ineficaces. De otro lado, es preciso ser conscientes que las personas jurídicas de Derecho público carecen de ánimo de lucro y no tiene sentido hacerlas responsables de las infracciones cometidas, porque con la sanción pagaría la ciudadanía en general. Mucho más razonable resulta en este caso, castigar al infractor persona física. Así lo ha entendido el nuevo Código penal francés que excluye al Estado de responsabilidad criminal a pesar de reconocer la de las personas jurídicas en general. En tercer lugar, las sanciones repercuten no ya sobre los socios inocentes sino también sobre los trabajadores, lo que puede ser grave con sanciones como la disolución o prohibición de contratación. En cuarto lugar, la tendencia a la responsabilidad penal de las personas jurídicas discurre en sentido contrario al principio del levantamiento del velo de las personas jurídicas que trata de desvelar que persona física se encuentra detrás de la actividad social, con el fin de hacerla responsable sin que la persona jurídica le sirva de escudo. POSIBLES SOLUCIONES PLANTEADAS POR LA DOCTRINA Tres posturas:

Postura en contra de la responsabilidad penal de las personas jurídicas (societas delinquere non potest) Según esta postura mayoritaria, la dogmática jurídico penal, tal y como se concibe en la actualidad y tal y como ha sido construida sobre nuestro derecho positivo, no admite una responsabilidad penal de las personas jurídicas. Dado que a la persona jurídica le falta ya, como se ha dicho, la capacidad de acción y, por tanto, la de realizar acciones típicas, no pueden ser criminalmente responsables y no pueden serles impuestas, por ello, sanciones del Derecho penal. Los partidarios de esta postura, defienden la innecesariedad de acudir al problema teórico de modificar nuestra dogmática jurídico penal para reclamar la responsabilidad penal de las personas jurídicas, siendo así que el derecho no necesita que se modifiquen las teorías de la acción, de la culpabilidad y de la pena para una lucha adecuada contra la delincuencia que gira alrededor de los entes colectivos y de las personas jurídicas.

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Según este sector doctrinal, no se debe olvidar que en las grandes y pequeñas sociedades mercantiles siempre hay un número limitado de personas, perfectamente reconocibles, que lo deciden todo al margen del resto de los socios y es sobre ellos sobre quienes debe recaer la sanción penal como medio idóneo y eficaz de prevención de la delincuencia. El futuro de la dogmática jurídico-penal en cuanto a la lucha contra la criminalidad económica que se desarrolla a partir de la actividad de una empresa debe orientarse al desarrollo de instrumentos jurídicos de responsabilidad de las personas físicas que actúan para la empresa. Postura a favor de la responsabilidad penal de las personas jurídicas (societas delinquere potest) En línea con una actual corriente de opinión en el ámbito del Derecho comparado a favor del reconocimiento de una responsabilidad penal de las personas jurídicas, Zugaldía Espinar considera que la responsabilidad criminal de las personas jurídicas y la sanción penal de las mismas es una exigencia de las actuales necesidades de la política criminal y que, en la medida en que ello sea incompatible con las categorías dogmáticas tradicionales, lo que procede, entonces, es la revisión de éstas, de modo que pueda darse entrada en nuestro Derecho penal a la punibilidad de las personas jurídicas.

Dentro de esta postura, aun minoritaria, Zugaldía atribuye a la persona jurídica, al igual que a la persona física “una voluntad propia”, de lo que deduce que la responsabilidad criminal de las personas jurídicas no violenta el principio de personalidad de las penas, ya que estas penas no recaen sobre cada uno de los socios que la componen, porque el ente moral es un objeto real distinto de los socios. Un nuevo Derecho penal de las personas jurídicas debe dar respuesta a una serie de interrogantes:

1. Si la responsabilidad penal de las personas jurídicas debe ser directa o derivada de la que se imponga a las personas físicas.

2. Para el caso en que la responsabilidad de la persona jurídica sea derivada, secundaria o subsidiaria de la de su órgano, qué clase de vinculación debe darse entre la persona física que comete el hecho y la persona jurídica.

3. Si la sanción a la persona jurídica es compatible o no con la impuesta a su órgano.

4. Cómo ha de conciliarse la responsabilidad de las personas jurídicas con los principios de culpabilidad y personalidad de las penas.

Posición intermedia o alternativa

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Una nueva postura o posición ha aparecido recientemente desarrollando una nueva idea, a tenor de la cual no es necesario prescindir de los principios garantizadores de la culpabilidad y personalidad de las penas, para defender la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Esta concepción parte de establecer un sistema jurídico penal pensado expresamente para las personas jurídicas que, coexistiría en paralelo con el modelo clásico de Derecho penal pensado para las personas físicas. Para Righi, si hay, al menos, tres modelos jurídico penales para explicar la reacción penal (derecho penal de imputables, de inimputables adultos y de menores), no existe razón que impida la creación de otro aplicable a las personas jurídicas. En esta línea, acepta Rodríguez Ramos, la conveniencia de mantener como sistema general el del Derecho penal tradicional, centrado en la persona singular o física como posible sujeto activo, e introducir un nuevo Derecho penal, secundario y excepcional (en cuanto se circunscribiría a aquellos delitos que generalmente se produzcan en el ámbito empresarial y sólo si el tipo penal concreto expresamente lo admite), que sería el que admita la responsabilidad penal de las personas jurídicas, atribuya de manera objetiva a tales entidades resultados penalmente ilícitos y les imponga penas y otras consecuencias del delito. LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EN EL DERECHO EUROPEO El Comité de Ministros del Consejo de Europa propuso en la Recomendación nº R (88) 18, de 20 de octubre, que se reconozca la responsabilidad de la persona jurídica y se prevean sanciones penales a las empresas si así lo exigen: a) la naturaleza de la infracción, b) la gravedad de la infracción, c) el efecto para la sociedad y d) la necesidad preventiva. De los países europeos, solamente Bélgica e Italia niegan la responsabilidad de las personas jurídicas, si bien últimamente parece que empiezan a admitir algunas excepciones. Los países en los que no existe el límite constitucional de la culpabilidad (Dinamarca, Francia, Grecia, Holanda, Irlanda e Inglaterra) no existe más problema para la responsabilidad de las personas jurídicas que el establecer la clase de sanciones y la vinculación exigible entre la persona jurídica.

En el nuevo Código penal francés de 1992 se reconoce expresamente la capacidad penal de las personas jurídicas (arts. 121-2, 131-37 a 131-39 y 132-12 a 132-15).

Art. 121-2. “Las personas jurídicas, exceptuando el Estado, son

penalmente responsables de las infracciones cometidas por sí mismas, por sus órganos o representantes,...”.

[...].

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“La responsabilidad penal de las personas jurídicas no excluye la de las personas físicas autoras o cómplices de los mismos hechos”.

Por su parte Alemania, España y Portugal imponen

constitucionalmente el límite de la culpabilidad para la responsabilidad penal. En los tres países se reconoce una responsabilidad directa de la persona jurídica, al margen del Derecho penal (en otros sectores del Ordenamiento jurídico) y se regula la llamada actuación en nombre de otro. El derecho alemán vigente no admite la punibilidad de las personas jurídicas ni de las asociaciones sin personalidad. Pese a ello, hay desde hace tiempo penas administrativas contra los colectivos, como la multa administrativa (Geldbusse) del § 30 de la OWiG. En el §14 StGB se regula de un modo similar al Derecho español, el actuar por otro, estableciendo la responsabilidad penal (personal) de los representantes y encargados de una persona jurídica. LA SOLUCIÓN DE NUESTRO DERECHO POSITIVO En nuestro Código penal no hay precepto alguno en que se establezca la capacidad o incapacidad penal de las personas jurídicas, pero están redactados todos ellos partiendo de la base de que sólo los individuos pueden ser sujetos activos del delito.

La responsabilidad del administrador. (El actuar en nombre de otro) A través del concepto de “actuar en nombre de otra persona”, se resuelven por el legislador determinadas formas de participación realizadas a través de la representación que se ostenta de otra persona física o jurídica, ya sea con carácter legal o voluntario. Con ello se pretende evitar la irresponsabilidad a través del empleo de legítimas formas sociales para la realización de ilícitos criminales por parte de una persona física determinada.

El art. 31 CP (art. 15 bis CP73) establece: “El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre”.

Por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la LO

10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, se aborda la responsabilidad penal de las personas jurídicas, al establecerse que cuando se imponga una pena de multa al administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica por hechos relacionados con su actividad, ésta será responsable del pago de manera directa y solidaria.

Se modifica el art. 31, que queda redactado como sigue:

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“1. El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una

persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre.

2. En estos supuestos, si se impusiere en sentencia una pena de multa al autor del delito, será responsable del pago de la misma de manera directa y solidaria la persona jurídica en cuyo nombre o por cuya cuenta actuó”.

Para la determinación del concepto de administrador de derecho será necesario acudir a normas extrapenales. Por su parte, en el concepto de administrador de hecho encajarán aquellas personas que operan en el campo interno de la personalidad como los verdaderos partícipes que se valen a través de testaferros o a través de figuras de competencias aparentemente ambiguas como managers, gerentes, directores generales, etc.

A) ADMINISTRADOR DE DERECHO

A los efectos de interpretación de los respectivos tipos, el concepto de administradores de derecho ha de interpretarse estrictamente, comprendiéndose dentro de él a todos aquellos que tuvieran formalmente aceptado, inscrito y publicado su nombramiento. Porque se ha de tener presente que el nombramiento, por ejemplo, del administrador de un sociedad anónima surte efectos, ad intra, desde el momento de su aceptación (art. 125 LSA), pero es necesario que sea inscrito en el Registro Mercantil y publicado en el Boletín Oficial del Registro para que surta efectos frente a tercero. B) ADMINISTRADOR DE HECHO

El concepto de "administrador de hecho", debe configurarse de manera negativa: Serán administradores de hecho aquellos que no lo sean de derecho. En una primera aproximación, y desde el punto de vista estrictamente mercantil, la doctrina afirma que por tal hay que entender aquél cuyo nombramiento es nulo o se encuentra irremisiblemente caducado. Para la doctrina penal son administradores de hecho todos aquellos que, de facto, ejerzan las funciones propias del cargo o realicen los actos materiales inherentes al desempeño del mismo que están descritos en cada uno de los tipos penales, habiendo sido designado como tales por la Sociedad, pero sin tener debidamente formalizado su nombramiento conforme a lo dispuesto en las correspondientes disposiciones legales ya sea por estar éste afecto a alguna causa de nulidad, ya por no haber sido inscrito, ya por estar caducado. C) AUTORIA

No se trata de una presunción de autoría que prescinda del art. 28 CP, sino de un complemento al mismo, de modo que es preciso que el sujeto al que se le quiera aplicar haya actuado como autor en el sentido del párrafo primero del art. 28, faltándole tan sólo la concreta condición (de dueño, deudor o acreedor) exigida por el correspondiente tipo, habiendo de concurrir por lo demás tanto el dolo, como el dominio del hecho, actuación contra el fin de la norma, y todo aquello que determine el título de imputación.

El precepto no ha venido a introducir una regla de responsabilidad objetiva. En derecho penal no cabe la culpa colectiva, sino que parte del principio de responsabilidad personal (concepción individualista).

Cuando el art. 31 del Código penal se refiere a representante o administrador, se

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está refiriendo a los órganos de la dirección o personas físicas que posean expresamente y directamente facultades de gestión en el ámbito concreto en que se haya desenvuelto la actividad delictiva (posición de dominio) o que hayan impulsado ese comportamiento, determinando como base para llevar a cabo la atribución de responsabilidad penal si sus actos (u omisiones equivalentes) son casos de autoría, inducción o cooperación al delito concreto cometido (STS de 24 de marzo de 1997). Así se dice en la STS de 25 de octubre de 2002 (Ponente Sánchez Melgar) (TS Sala 2ª, nº 1828/2002, rec. 926/2001, Pte: Sánchez Melgar, Julián), que añade:

“Los términos representante o administrador que utiliza el art. 31 son conceptos valorativos, expresando control y dirección de las actividades de una empresa, que en modo alguno se constriñen a la significación literal de los términos en cuestión. El Tribunal Constitucional en Sentencias 150/1989 y 253/1993 ya establece que la norma del art. 31 del Código penal no constituye una regla de responsabilidad penal objetiva, sino que lo que persigue es precisamente evitar la impunidad en que quedarían las actuaciones delictivas perpetradas bajo el manto de una persona jurídica”.

La aplicación de este precepto requiere que el tipo penal subsumible a los hechos prevea en su redacción típica la concurrencia de unos elementos especiales de autoría.

En la Circular 2/2004, de 22 de diciembre, de la FGE, sobre aplicación de la reforma del Código Penal operada por LO 15/2003, se analizan las modificaciones en materia de responsabilidad de personas jurídicas:

El art. 31 CP -como el anterior art. 15 bis incorporado al CP de 1973 por la reforma 8/1983- se dedica a regular la compensación de la ausencia de características típicas de la autoría en los supuestos de "actuaciones en lugar de otro".

El tenor literal de este precepto, que se mantiene como apartado 1º tras la reforma, es el siguiente:

El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre.

La reforma 15/2003 añade un párrafo 2º. El nuevo apartado dispone que:

En estos supuestos, si se impusiere en sentencia una pena de multa al autor del delito, será responsable del pago de la misma de manera directa y solidaria la persona jurídica en cuyo nombre o por cuya cuenta actuó.

Desde el punto de vista del ámbito de aplicación de esta nueva disposición ha de

partirse de que la nueva cláusula solo afecta a una parte de las actuaciones en nombre de otro: aquellas que se realizan en nombre de una persona jurídica. Quedan por tanto excluidas las actuaciones en nombre de otra persona física, también abarcadas por el apartado primero del art. 31.

Además, en tanto el art. 31 solo juega para los delitos especiales propios, esta extensión de la responsabilidad pecuniaria no será aplicable a todos los delitos cometidos a través de personas jurídicas sino sólo cuando haya sido necesario aplicar la cláusula del apartado primero para resolver los problemas de tipicidad derivados de este tipo de delitos. Por tanto solo operará en relación con los delitos especiales.

Debe tenerse presente que el artículo 369.2 CP es mucho mas audaz que el art. 31.2. Aquel precepto, para los casos de delitos de tráfico de drogas cometidos por organizaciones, asociaciones o en establecimientos abiertos al público establece una pena de multa directa para

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esas entidades o para su titular, que puede ser una persona jurídica. Por tanto, no se limita el mismo a hacer responsable a la sociedad del pago de la multa impuesta a la persona física, sino que, dando un paso mas la impone directamente a aquella. También debe recordarse en este punto la posibilidad de utilizar frente a la delincuencia en el seno de personas jurídicas las medidas previstas en el art. 129 CP si bien las mismas solamente son de aplicación cuando un precepto de la parte especial lo admita expresamente (vid. STS 1345/2001). La LO 15/2003 supone un aumento de la operatividad de estas medidas en los delitos de manipulación genética (art. 162); maquinaciones para alterar el precio de las cosas (art. 262.2); falsificación de moneda (art. 386, párrafo último) y corrupción en las transacciones comerciales internacionales (art. 445.2).

La Exposición de Motivos de la Ley expresamente refiere que el nuevo apartado del art. 31 aborda la responsabilidad penal de las personas jurídicas, al establecerse que cuando se imponga una pena de multa al administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica por hechos relacionados con su actividad, ésta será responsable del pago de manera directa y solidaria. Ha de entenderse que, al restringirse el ámbito de aplicación a los delitos especiales propios, basta como fundamento de la imputación que la acción delictiva se ejecute por el administrador dentro de la órbita de actuación de la persona jurídica.

En todo caso debe partirse de que el Derecho y el proceso penal no puede conformarse con imputar la actividad a la persona jurídica, sino que ha de averiguar qué personas físicas concretas han llevado a cabo la actividad delictiva. En puridad, y a diferencia del Derecho Administrativo Sancionador, en el Derecho Penal sólo la persona física es capaz de conjugar el verbo típico y merecer el reproche sancionador.

En definitiva, el art. 31 no puede obviar la necesidad de dirigir el proceso y, en su caso condenar a las concretas personas físicas que dentro de la persona jurídica hayan cometido el delito, actuando con dolo o en su caso con culpa (art. 12).

Ya la STS 2492/1993, de 10 de noviembre subrayaba que "no puede llegarse a una aplicación del art. 15 bis que suponga el renacimiento de una responsabilidad objetiva contraria al principio de culpabilidad enseñoreado en el art. 1 del CP, incompatible, en suma, con un modelo de derecho penal sujeto a los principios que imperan en un estado social y democrático de derecho. El art. 15 bis extiende la responsabilidad penal proveniente de la comisión de un delito especial propio a los sujetos no cualificados, siempre que hayan obrado en representación de una persona jurídica que poseyera dicha cualificación. El directivo u órgano de la persona jurídica se ve obligado a responder del delito especial propio, respecto del cual la cualificación personal se halla del lado de la entidad a quien representa. Pero semejante transposición o desplazamiento de la responsabilidad no opera mecánicamente, sino sobre la base de que la acción del no cualificado sea adecuada en sí misma para infringir la norma, de cuya violación se parte para la configuración del tipo delictual especial propio". Las SSTC 150/1989 y 253/1993 inciden en este aspecto: no cabe inferir que no hayan de quedar probadas, en cada caso concreto, tanto la real participación en los hechos de referencia como la culpabilidad en relación con los mismos.

Por tanto, deberán los Sres. Fiscales evitar que ante los problemas probatorios que

pueden surgir en la investigación de delitos cometidos en el seno de personas jurídicas, se aplique la cláusula del art. 31 CP prescindiendo del necesario respeto al principio de culpabilidad, utilizando parámetros objetivos o atribuyendo automáticamente responsabilidad penal al representante legal y a la sociedad con el riesgo de volver a supuestos de responsabilidad objetiva o de responsabilidad penal por hecho ajeno.

El nuevo precepto se decanta decididamente por una responsabilidad de la persona jurídica principal y solidaria. Pese a ello, deberán en todo caso los Sres. Fiscales procurar evitar los efectos negativos de una aplicación mecánica que llevara a ejecutar directamente la multa sobre el patrimonio de la persona jurídica prescindiendo del autor material de los hechos pues en ocasiones ello puede implicar dejar sin sanción penal al verdadero autor, ya que la traslación de la sanción penal a la persona jurídica no es en definitiva sino una ficción. Difuminar la

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sanción económica sobre una pluralidad de personas (que puedan no tener la mas mínima relación con los hechos, sobre todo en supuestos de grandes sociedades) como socios, accionistas o integrantes de la persona jurídica puede en ocasiones no ser una consecuencia equitativa.

En todo caso, el pago de la multa extingue la pena, por lo que aunque la persona física no pague y sí lo haga la jurídica no habrá lugar a exigir responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa. La necesidad de cohonestar el art. 53.1 CP con la responsabilidad pecuniaria, directa y solidaria del art. 31.2 CP, pese a que son cuña de distinta madera, lleva necesariamente a la solución apuntada.

Deben abordarse las consecuencias procesales de esta atribución de responsabilidad penal a las personas jurídicas. En primer lugar será necesario traer al proceso a las personas jurídicas como parte pasiva a fin de que puedan ejercitar todos sus derechos de defensa. A la hora de concretar su status procesal habrá de partirse de esa idea general de parte pasiva, cercana al imputado, aunque su propia naturaleza y fundamentalmente el hecho de que no se le atribuya en sentido técnico la comisión de un delito impide un traslado en bloque de los preceptos a éste aplicables.

Desde el punto de vista procesal, la asimilación de la persona jurídica responsable ex art. 31.2 CP al imputado implicará la necesidad de reconocerle el derecho a la tutela judicial efectiva, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa y a no sufrir indefensión. En definitiva habrá de reconocérsele el derecho al proceso debido. Deberá garantizarse la participación de la persona jurídica en el proceso, habrá de incluirse a la misma en el acta de acusación del Fiscal y en el auto de apertura de juicio oral y habrá de admitirse su personación por medio de abogado y procurador ya en la fase de instrucción, reconociéndole igualmente la posibilidad de recurrir la sentencia en cuanto a las responsabilidades que en la misma se le atribuyan. Cabrá igualmente exigirle a la persona jurídica fianza para garantizar las responsabilidades pecuniarias que pudieran imponérsele en sentencia.

Cabe plantearse el efecto de la previsión de esta nueva disposición en relación con las responsabilidades administrativas de la persona jurídica. En principio, por lo que interesa desde la perspectiva del proceso penal, si la persona jurídica acredita haber pagado la sanción administrativa, concurriendo la triple identidad de sujetos, hechos y fundamento (vid. STC 2/81 de 30 de enero), habrá de operarse con los parámetros establecidos por la STC 2/2003 de 16 de enero a la hora de exigirle responsabilidad conforme al art. 31.2 CP (abono de la sanción administrativa a la pena impuesta por el órgano jurisdiccional).

En cuanto a los módulos de fijación de la multa, ha de partirse de que a quien se impone

la multa es a la persona física, por lo que a la hora de fijar el importe de las cuotas, habrá de tenerse en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo-persona física, conforme al art. 50 CP. La multa, como expresamente refiere el art. 31.2 se impone a la persona física y se exige directa y solidariamente a la persona jurídica. Sanciones a las personas jurídicas

En nuestro Derecho positivo rige el principio de la responsabilidad penal individual, entendiendo por individuo la persona física. Las personas jurídicas y, en general, las entidades supraindividuales, no pueden ser castigadas con las penas previstas en el art. 33 CP impuestas a través de los Tribunales de Justicia sino, a lo sumo con medidas de seguridad, sanciones administrativas y sanciones civiles. En este sentido, y sólo en este sentido, decimos que las personas jurídicas no son criminalmente responsables, es decir, que rige el principio societas delinquere non potest.

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En el art. 129 CP (modificado por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal) se prevé la posibilidad de imponer determinadas consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas. Ahora bien, su naturaleza jurídica no se corresponde con la de las penas ni con la de las medidas de seguridad. Son medidas de carácter administrativo, aunque traten de “prevenir la continuidad en la actividad delictiva y los efectos de la misma”.

La doctrina mayoritaria considera que estas reacciones jurídicas no son formalmente penas ni medidas de seguridad. Si algo está claro y, por ello mismo, no se discute acerca de ello es que “las consecuencias accesorias encuentran su fundamento y legitimación en un supuesto de hecho al que le son ajenas por completo tanto la culpabilidad como la peligrosidad criminal de un sujeto determinado”. Encuentran su fundamento en la denominada peligrosidad objetiva de la cosa, esto es, la peligrosidad en el sentido de probabilidad de comisión de hechos delictivos, puede provenir no sólo de las personas, sino también de cosas, situaciones objetivas o actividades determinadas con independencia de la persona determinada que las lleve a cabo. En estas situaciones de peligrosidad objetiva de una cosa o situación se tienen que arbitrar medidas que tendrán un carácter de aseguramiento de la colectividad frente al peligro de que tales cosas sean utilizadas para la comisión de delitos. Por tanto, el fundamento de estas medidas radica en “la peligrosidad objetiva de la organización de medios materiales o de las concretas actividades que se llevan a cabo a través de la estructura de la organización o de la empresa” y su imposición es una expresión del poder coercitivo, y no del poder punitivo del Estado.

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También es recomendable el manejo y consulta de algún manual de

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+la responsabilidad penal de las personas jurídicas

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