la responsabilidad penal de las personas jurídicas diego artacho
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La responsabilidad penal de las personas jurídicas
Diego Artacho
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La responsabilidad penal de las personas jurídicas
Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio por laque se modifica la Ley Orgánica 10/1995, del
BOE de 23 de junio de 2010, en vigor desde el 23 de diciembre de 2010
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Índice
1. Introducción Pág. 04
2. Derecho comparado Pág. 05-07
3. Regulación Pág. 07-11
4. Cuestiones generales Pág. 12-18
5. Clases: Pág. 19
5.1. Responsabilidad penal directa Pág. 20-21
5.2. Responsabilidad penal indirecta Pág. 22-23
6. Circunstancias atenuantes Pág. 24-26
7. Sujetos excluidos Pág. 27
8. Penas Pág. 28-30
9. Medidas accesorias Pág. 31-33
10. Extensión de la responsabilidad criminal Pág. 34
11. Catálogo de delitos Pág. 35-37
12. Aspectos procesales Pág. 38
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1. Introducción
I. Se introduce definitivamente la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Derecho Penal Español, sólo para determinados delitos.
II. Anteriormente sólo tenían responsabilidad civil ex delicto y se les podían imponer medidas accesorias (art. 129 CP).
III. Se quiebra el principio clásico de la tradición liberal: “Societas delinquere non potest” y se adopta un nuevo principio: “Societas delinquere potest”.
Societas delinquere et puniri potest.
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2. Derecho comparado (I)
Influencia del derecho anglosajón (especialmente Estados
Unidos). Gran desarrollo de la “Corporate Criminal
Liability”.
Influencia de la normativa comunitaria e internacional:
Numerosas Decisiones Marco y Directivas de la UE.
Convenio de Derecho Penal del Consejo de Europa
contra la corrupción.
Convenio OCDE de lucha contra la Corrupción de
Agentes Públicos Extranjeros en las Transacciones
Comerciales Internacionales
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2. Derecho comparado (II)
Esta normativa internacional y comunitaria ha obligado la
introducción de sanciones a las personas jurídicas en
relación a ciertos delitos.
Reacciones distintas en Europa:
Alemania: mantiene un sistema de sanciones administrativas.
Italia: adopta un sistema híbrido que pivota entre la sanción penal y administrativa.
Francia: ha optado por un sistema de responsabilidad penal.
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2. Derecho comparado (III)
La obligación de velar por el cumplimiento de las leyes en el seno de la persona jurídica no es en nuestro derecho tan inédita; hay numerosos ejemplos en nuestro ordenamiento en que el legislador obliga a las entidades a adoptar determinadas medidas para prevenir conductas arriesgadas, irregulares o ilícitas en su seno.
RD 1/2010 2 Julio TR de la ley de Sociedades de Capital
Ley 53/2003 de 12/Dic de reforma del marco normativo de prevención de riesgos laborales y legislaciones y compilaciones sectoriales, que imponen determinadas pautas de actuación relacionadas con determinada actividad
Ley 10/2010 de 28 de Abril de Prevención de Blanqueo de Capitales y de la Financiación del Terrorismo.
Código unificado de Buen Gobierno Corporativo de las Sociedades Cotizadas (recomendación 45 y 49).
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3. Regulación (I)
Artículo 31 bis CP
1. En los supuestos previstos en este Código, las personas
jurídicas serán penalmente responsables de los delitos
cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su
provecho, por sus representantes legales y
administradores de hecho o de derecho.
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3. Regulación (I)
Artículo 31 bis CP
1. (…)
En los mismos supuestos, las personas jurídicas serán
también penalmente responsables de los delitos
cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por
cuenta y en provecho de las mismas, por quienes, estando
sometidos a la autoridad de las personas físicas
mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar
los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido
control atendidas las concretas circunstancias del caso.
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3. Regulación (II)
Artículo 31 bis CP
2. La responsabilidad penal de las personas jurídicas será
exigible siempre que se constate la comisión de un delito
que haya tenido que cometerse por quien ostente los
cargos o funciones aludidas en el apartado anterior, aun
cuando la concreta persona física responsable no
haya sido individualizada o no haya sido posible
dirigir el procedimiento contra ella. Cuando como
consecuencia de los mismos hechos se impusiere a ambas
la pena de multa, los jueces o tribunales modularán las
respectivas cuantías, de modo que la suma resultante no
sea desproporcionada en relación con la gravedad de
aquéllos.
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3. Regulación (III)
Artículo 31 bis CP
3. La concurrencia, en las personas que materialmente
hayan realizado los hechos o en las que los hubiesen
hecho posibles por no haber ejercido el debido control, de
circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado o
agraven su responsabilidad, o el hecho de que dichas
personas hayan fallecido o se hubieren sustraído a la
acción de la justicia, no excluirá ni modificará la
responsabilidad penal de las personas jurídicas, sin
perjuicio de lo que se dispone en el apartado siguiente.
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Es un modelo de responsabilidad por la propia conducta
de la persona jurídica -delitos en provecho de la persona
jurídica o por su cuenta-.
No se aplica un sistema de responsabilidad penal objetiva.
La responsabilidad penal es acumulativa, dado que la
condena de la persona jurídica no excluye la
responsabilidad de la persona física y viceversa.
4. Cuestiones generales
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Circular 1/2011 de la Fiscalía General del Estado
El art.31 bis establece un sistema de heterorresponsabilidad por cuanto hace responder a las corporaciones de los delitos cometidos por las personas físicas a las que se refieren.= RESPONSABILIDAD DEL HECHO PERSONAL POR REPRESENTACIÓNEste mismo axioma se mantiene en el segundo párrafo del art. 31. bis.
Esta responsabilidad
- No es independiente Exclusivo- Sí es autónoma Acumulativo
Esto es evidente por cuanto 31.2 y 31.3, la responsabilidad penal de la persona jurídica es exigible:
• Aun cuando la persona física responsable no haya podido ser individualizada.
• No se haya podido dirigir el procedimiento contra ella.• Haya fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia.
4. Cuestiones generales
puede apreciarse de modo respecto de la de la persona física
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El Código Penal no establece un sistema de imputación directa de los hechos delictivos a la persona jurídica sino que parte de la conducta delictiva de la persona física. Se construye una concepción de la responsabilidad por transferencia entendiendo que las personas físicas encarnan el alter ego de la persona jurídica.
Y ello no conculca los artículos 5 y 10 Código Penal por cuanto para tal imputación se exige la existencia de una serie de elementos comunes a todos los delitos = tipicidad, criterios de imputación objetiva y subjetiva, dolo o imprudencia + todos los elementos del tipo deben residenciarse en la persona física y la persona jurídica sólo será responsable si la infracción se produjo en las específicas circunstancias y por quienes establece el legislador.
ELLO EVITA EL AUTOMATISMO DE UNA RESPONSABILIDAD OBJETIVA
La posición del agente se valora bajo el Formal prisma del contenido real de su mandato Material
Funcional
Además la persona jurídica es sujeto pasivo del proceso y puede ejercer su derecho a la defensa de modo independiente.
4. Cuestiones generales. Circular 1/2011 de la Fiscalía General del Estado
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¿Puede este modelo de transferencia de la responsabilidad penal vulnerar los principios de?:
(A) NONS BIS IN IDEM No porque no hay concurrencia de los 3 elementos exigidos:
- Identidad del hecho
- Identidad del fundamento Distinto funda- mento de la sanción.
- Identidad del sujeto Toda representación im- plica 2 sujetos distintos.
DOS EXCEPCIONES:
(1) Sociedades pantalla = falta de una substancia + levantamiento del velo -> identidad de autor
(2) Negocios unipersonales = la falta de alteridad de la persona jurídica lleva a una identi- dad total de GES-TOR + P. FÍSICA + P.
JURÍDICA
4. Cuestiones generales. Circular 1/2011 de la Fiscalía General del Estado
Juicio de valor subjetivo = zona gris
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(B) PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LAS PENAS El art. 31. bis. 2. prevee : “Cuando como consecuencia de los mismos hechos se impusiere a ambas (persona física y persona jurídica) la pena de multa, los jueces, tribunales modularán las respectivas cuantías, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad de los hechos.”
Algunos critican este sistema de responsabilidad por transferencia de la persona jurídica por cuanto falta un MODELO DE IMPUTACIÓN PROPIO Y EXCLUSIVO DE LA PERSONA JURÍDICA en que los elementos y fundamentos de la responsabilidad y la culpabilidad de la empresa sean por defecto de organización; el delito como consecuencia del funcionamiento defectuoso o de mala organización de la misma.
En nuestro sistema los DEFECTOS DE ORGANIZACIÓN son atribuidos también a las carencias de sus gestores etc.
“en íntima conexión con lo anterior, la elaboración y el cumplimiento de las normas de autorregulación de las empresas o compliance guide, sólo son relevantes en la medida en que traduzcan una conducta. Su formalización no aporta ni su existencia resta la…
4. Cuestiones generales. Circular 1/2011 de la Fiscalía General del Estado
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… capacidad potencial de incurrir en responsabilidad penal, porque lo determinante no es si se actuó de acuerdo con la guía o si ésta era hipotética u objetivamente apta para evitar el delito, sino si con guía o sin ella, procede atribuir a la persona jurídica la responsabilidad penal derivada de los delitos cometidos por sus gestores, por haber tenido lugar dichas conductas ilícitas cuando los mismos actuaban en nombre, por cuenta y en provecho de la corporación, o como consecuencia de haber omitido aquellos el debido control sobre sus subordinados jerárquicos en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de la entidad.”
Art. 31. bis. Cap. 1 del Codigo Penal Las actuaciones delictivas de los representantes legales y
administradores de hecho o de derecho de personas jurídicas pueden generar responsabilidad penal siempre que el delito se haya cometido: Alternativamente en el ámbito: - aparente – en su nombre
- competencial – por su cuenta
Y acumulativamente en su beneficio – en su provecho :- objetivo- subjetivo o ‘con la
intención de’Si fuera así probablemente la reacción hubiera sido otra porque debe conseguirse ese beneficio o una objetiva tendencia de la acción a conseguir el provecho.
4. Cuestiones generales. Circular 1/2011 de la Fiscalía General del Estado
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“Sirva de ejemplo el supuesto del director general de una compañía
que obtenga mediante escuchas ilegales el secreto de fabricación de
un competidor, que actuará en provecho de la sociedad si el
beneficio de su acción engrosa la caja de la compañía aun cuando él
pretenda también una ventaja económica personal derivada de su
acción, o el trabajador que con el delito persiga mejorar sus cifras de
negocio en la compañía para aumentar su prestigio ante sus
superiores, ascender en la jerarquía empresarial o incrementar su
comisión, en cuyo caso también actúa en provecho de la entidad.”
4. Cuestiones generales. Circular 1/2011 de la Fiscalía General del Estado
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5. Clases
Encontramos dos tipos de responsabilidad:
5.1. Responsabilidad penal directa: Delitos cometidos
por el administrador de hecho o de derecho o por sus
representantes legales, en su nombre o por su cuenta, y
en provecho de la persona jurídica.
5.2. Responsabilidad penal indirecta: Delitos cometidos
por un empleado sometido a la autoridad del
administrador o representante, cuando haya podido
cometerlo debido a la falta de vigilancia sobre él.
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5. Clases 5.1. Responsabilidad penal directa (I)
Sujeto activo:
Administrador de hecho o de derecho y representante legal.
Administrador de derecho: normativa mercantil.
Administrador de hecho: concepto penal -levantamiento del velo-.
Representante legal: aquel que ejerce funciones de representa-ción de la sociedad.
Quedarían excluidos los mandos intermedios.
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5. Clases 5.1. Responsabilidad penal directa (II)
Elementos de conexión:
Subjetivo: En nombre y por cuenta de la persona jurídica.
Objetivo: Obtención de un beneficio empresarial o un ahorro de costes para la empresa.
Problema: Pluralidad de administradores.
Solución: Mecanismos de prevención eficaces para con- controlar la conducta de los propios administra- dores (auditorías externas, sometimiento a están- dares internacionales).
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5. Clases 5.1. Responsabilidad penal indirecta (I)
Sujetos sometidos a la autoridad de los administradores y representantes:
Quedan incluidos claramente los trabajadores y mandos de la empresa que están bajo el ámbito de dirección de los administradores.
Interpretación extensiva: sujetos vinculados tanto por contrato laboral como por contrato mercantil (autónomos), ya que la ley establece -en el ejercicio de actividades sociales-.
Más dudoso sería en el caso de subcontratas.
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5. Clases 5.1. Responsabilidad penal indirecta (II)
Debe concurrir la falta de debido control sobre el trabajador.
La imputación a la empresa por infracción de los deberes de evitación de delitos, atribuible a ella.
Problema: Norma penal en blanco.
La solución no pasa solamente por la adopción de una política general de prevención, sino por implementar medidas de protección para prevenir, detectar o reprimir la comisión de delitos.
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6. Circunstancias atenuantes (I)
Art. 31 bis 4.
Sólo podrán considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas haber realizado, con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus representantes legales, las siguientes actividades:
a) Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades.
b) Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos.
c)…
d)…
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6. Circunstancias atenuantes (II)
Art. 31 bis 4.
Sólo podrán considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas haber realizado, con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus representantes legales, las siguientes actividades:
a)…
b)…
c) Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito.
d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica.
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6. Circunstancias atenuantes (III)
Merece cierta crítica la redacción de este precepto al señalar “sólo podrán considerarse circunstancias atenuantes…” así como la exposición de motivos de la Ley que habla de catálogo cerrado de atenuantes, ya que impide la aplicación de atenuantes del art. 21 del Código Penal cuya formulación no se refiere a comportamientos exclusivamente humanos como p.ej.:
Art. 21.6. CP “ La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.”
Art. 21.7. CP “Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores.”
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7. Sujetos excluidos
Art. 31 bis 5.
Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no serán aplicables al Estado, a las Administraciones Públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades Públicas Empresariales, a los partidos políticos y sindicatos, a las organizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía, administrativas o cuando se trate de Sociedades mercantiles Estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general.
En estos supuestos, los órganos jurisdiccionales podrán efectuar declaración de responsabilidad penal en el caso de que aprecien que se trata de una forma jurídica creada por sus promotores, fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal.
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8. Penas (I)
Art. 33.7
Las penas aplicables a las personas jurídicas, que tienen todas la consideración de graves, son las siguientes:
a. Multa por cuotas o proporcional.b. ...c. ...d. ...e. ... f. ... g. ...
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8. Penas (II)
Art. 33.7
Las penas aplicables a las personas jurídicas, que tienen todas la consideración de graves, son las siguientes:
a. ...
b. Disolución de la persona jurídica. La disolución producirá la pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita.
c. Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años.
d. Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de cinco años.
e. ...
f. ...
g. ...
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8. Penas (III)
Art. 33.7
Las penas aplicables a las personas jurídicas, que tienen todas la consideración de graves, son las siguientes:
a. ...b. ...c. ...d. ...e. Prohibición de realizar en el futuro las actividades en
cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser temporal o definitiva. Si fuere temporal, el plazo no podrá exceder de quince años.
f. Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de quince años.
g. Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años.
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9. Medidas accesorias (I)
Art. 129
1. En caso de delitos o faltas cometidos en el seno, con la
colaboración, a través o por medio de empresas,
organizaciones, grupos o cualquier otra clase de
entidades o agrupaciones de personas que, por carecer de
personalidad jurídica, no estén comprendidas en
el Artículo 31 Bis de este Código, el Juez o Tribunal
podrá imponer motivadamente a dichas empresas,
organizaciones, grupos, entidades o agrupaciones una o
varias consecuencias accesorias a la pena que
corresponda al autor del delito, con el contenido previsto
en los apartados c) a g) del artículo 33.7. Podrá también
acordar la prohibición definitiva de llevar a cabo cualquier
actividad, aunque sea lícita.
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9. Medidas accesorias (II)
Art. 129
2. Las consecuencias accesorias a las que se refiere en el
apartado anterior sólo podrán aplicarse a las empresas,
organizaciones, grupos o entidades o agrupaciones en él
mencionados cuando este Código lo prevea
expresamente, o cuando se trate de alguno de los
delitos o faltas por los que el mismo permite exigir
responsabilidad penal a las personas jurídicas.
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9. Medidas accesorias (III)
Art. 129
3. La clausura temporal de los locales o establecimientos,
la suspensión de las actividades sociales y la intervención
judicial podrán ser acordadas también por el Juez
Instructor como medida cautelar durante la
instrucción de la causa a los efectos establecidos en este
artículo y con los límites señalados en el artículo 33.7.
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10. Extensión de la responsabilidad criminal
Art. 130.2
La transformación, fusión, absorción o escisión de una persona jurídica no extingue su responsabilidad penal, que se trasladará a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida y se extenderá a la entidad o entidades que resulten de la escisión. El Juez o Tribunal podrá moderar el traslado de la pena a la persona jurídica en función de la proporción que la persona jurídica originariamente responsable del delito guarde con ella.
No extingue la responsabilidad penal la disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica. Se considerará en todo caso que existe disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica cuando se continúe su actividad económica y se mantenga la identidad sustancial de clientes, proveedores y empleados, o de la parte más relevante de todos ellos.
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11. Catálogo de delitos (I)
El Código Penal establece “numerus clausus”.
Sorprende la ausencia de determinados delitos, por ejemplo:
Delitos contra el Honor. Calumnias e injurias (205 a 210
CP)
Defraudación de fluido eléctrico y análogas (255 y 256
CP)
Delito de incendio en bienes propios (357 CP)
Delito contra los derechos de los trabajadores (311 y ss.
CP)
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11. Catálogo de delitos (II)
Delitos relativos a la trata de seres humanos: artículo 177 bis CP Delitos relativos a la prostitución y a la corrupción de menores:
artículos 189 a 190 CP Delitos relativos al descubrimiento y revelación de
secretos: artículo 197 CP Delitos relativos a la estafa: artículo 248 a 251 CP Delitos relativos a las insolvencias punibles: artículos 257 CP
a 261 CP Artículo 264.4CP: daños causados a sistemas informáticos,
programas, ficheros, documentos electrónicos. Modalidad imprudente: artículo 267 CP
Delitos relativos a la propiedad intelectual: artículos 270 y 273 CP
Delitos relativos a la propiedad industrial: artículos 274 a 277 CP
Delitos relativos al mercado y los consumidores: artículos 278 a 283, artículo 282 bis, artículo 285, artículo 286 y artículo 286 bis CP
Delitos relativo al blanqueo de capitales: artículo 301 CP Delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social:
artículos 305 a 310 CP
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11. Catálogo de delitos (III)
Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros: artículo 318 bis CP
Delitos sobre la ordenación del territorio y el urbanismos: artículo 319 CP
Delitos relativos al medio ambiente: artículos 325 CP, 326 CP y 328 CP Modalidad imprudente: artículo 331 CP
Delitos de riesgo catastrófico: artículo 343 CP Modalidad imprudente: artículo 344 CP
De otros delitos de riesgo provocados por explosivos y otros agentes: 348.CP
Delitos contra la salud pública: 368 CP y 369 CP Delitos relativos a la falsificación de tarjetas de crédito y
débito: artículo 399 bis. Delitos de cohecho: artículos 419 a 427 CP Delitos relativos al tráfico de influencias: artículos 428 a 430 CP Delito de corrupción en las transacciones comerciales
internacionales: artículo 445 CP Delitos de terrorismo: artículo 576 bis CP
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12. Aspectos procesales
Problemas: la Ley de Enjuiciamiento Criminal no ha sido adaptada.
No hay previsto un status de la persona jurídica en el proceso penal: imputado.
Garantías procesales:
Presunción de inocencia. Derecho a ser informado de la acusación. Utilización de medios de defensa. Inviolabilidad del domicilio. Proceso sin dilaciones indebidas. Derecho a la no autoincriminación.
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Gracias por su atención
Barcelona, 21 de junio de 2011
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Barcelona
Escoles Pies 102,
08017 Barcelona
Madrid
Glorieta Rubén Darío 3, 1º Dcha
28010 Madrid
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