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LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DEL DELITO: VÍCTIMAS, PERJUDICADOS Y TERCEROS AFECTADOS

Jorge Rabasa Dolado

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UNIVERSIDAD DE ALICANTE

FACULTAD DE DERECHO

LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DEL DELITO:

VÍCTIMAS, PERJUDICADOS Y TERCEROS AFECTADOS

JORGE RABASA DOLADO

TESIS DOCTORAL

Dirigida por

JUAN ANTONIO MORENO MARTÍNEZ

Catedrático de Derecho civil

ALICANTE, 2015

I

ÍNDICE

ABREVIATURAS ...........................................................................................................................

INTRODUCCIÓN ...........................................................................................................................

CAPÍTULO I: CONSIDERACIONES GENERALES

1. EL DELITO COMO FUENTE DE RESPONSABILIDAD CIVIL

1.1 Antecedentes ................................................................................................................. 1

1.2 Origen: ¿El delito o el daño? ....................................................................................... 5

1.3 Función .......................................................................................................................... 9

1.4 Sujetos ............................................................................................................................ 13

2. COINCIDENCIAS Y DIFERENCIAS CON OTRAS FUENTES DE RESPONSABILIDAD CIVIL. IMPORTANCIA DE LA ACCIÓN A EJERCITAR Y SU REPERCUSIÓN EN OTRAS PERSONAS

2.1 Relación con la responsabilidad civil extracontractual ............................................. 16

2.1.1 Procedencia de la distinción ............................................................................. 16

2.1.2. Divergencias en la regulación legal. Soluciones posibles: El art. 109-1 CP................................................................................................................ 24 2.1.2.1. La responsabilidad civil de los guardadores de los

menores de edad penal en las infracciones penales cometidas por éstos ....................................................................... 24

2.1.2.2. Responsabilidad de los titulares de los centros docentes de enseñanza no superior ................................................................... 29

2.1.2.3. La responsabilidad del empresario por hechos de sus dependientes .................................................................................. 29

2.1.2.4. La responsabilidad plural, solidaria o no ..................................... 32

II

2.1.2.5. La prescripción .............................................................................. 33 2.1.2.6. El art. 109-1 del C Penal de 1995: ¿Solución del conflicto? ....... 37

2.2. La confluencia con la responsabilidad contractual y los casos límite con el ilícito civil

2.2.1. La confluencia con la responsabilidad contractual .......................................... 41

2.2.2. Los casos límite con el ilícito civil .................................................................. 45 2.2.2.1 El impago de algunos servicios (como hospedaje y

transporte) ......................................................................................... 45 2.2.2.2 La no realización de la prestación cobrada ...................................... 47 2.2.2.3 El uso de la tarjeta de crédito por encima del límite pactado .......... 48 2.2.2.4 El exceso en el uso del vehículo alquilado o su apropiación ............ 49 2.2.2.5 La venta de un bien con carga o gravamen no declaradas y

relación mendaz de bienes para obtención de créditos o préstamos ........................................................................................... 49

2.2.2.6 La venta de cosa ajena y la doble venta ............................................ 51 2.2.2.7 Apropiación de cosas fungibles y disposición irregular de

dinero pendiente rendición de cuentas .............................................. 54 2.2.2.8 Descuento de letras de cambio vacías o sin cobertura ..................... 55 2.2.2.9 Fraude del crédito e insolvencias punibles ....................................... 57 2.2.2.10 El impago de pensiones pactadas y/o judicialmente aprobadas ...................................................................................................... 60 2.2.2.11 Las acciones u omisiones imprudentes con resultados

lesivos, en especial tras la reforma del CP por LO 1/2015 ............ 62

3. EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN CIVIL EX DELICTO Y SU INCIDENCIA EN TERCEROS

3.1. Posibilidades ................................................................................................................. 65

3.1.1. Ejercicio conjunto con la acción penal (en el proceso penal) ........................ 66

3.1.2. Ejercicio exclusivo de la acción civil en el proceso penal ............................ 67

3.1.3. Ejercicio separado, mediando proceso penal ................................................. 68 3.1.3.1.Por voluntad del interesado .............................................................. 68 3.1.3.2.Como consecuencia de la decisión judicial ....................................... 69 3.1.3.3. En los casos de sentencias absolutorias que declaren, no

obstante, la existencia del hecho constitutivo de infracción penal .................................................................................................. 69

3.1.3.4. En determinados casos de autos de sobreseimiento ......................... 70

III

3.1.3.5. En los casos en que se conozcan daños o sobrevengan éstos tras el proceso penal, fuera de los supuestos de cosa juzgada .......... 70

3.1.3.6. Respecto de los hechos previstos en la LO 5/2000, de 12 de enero, Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores.............................................................................................. 71

3.1.4. Ejercicio de la acción civil ex delicto, sin la previa apertura de diligencias penales ......................................................................................... 71 3.1.4.1 Los previstos en el artículo 112-2 de la L.E.Crim. ............................ 73 3.1.4.2 Infracciones penales que por no ser perseguibles de oficio

requieren denuncia (no querella) para poder iniciar el procedimiento penal correspondiente ................................................ 73

3.1.4.3 Casos en los que el procedimiento penal sería inoperante ............... 75

3.1.5. Ejercicio conjunto, alternativo o subsidiario con otras acciones de responsabilidad civil ...................................................................................... 76

3.2. Efectos en el eventual proceso civil de lo resuelto en el proceso penal

3.2.1. Planteamiento inicial ....................................................................................... 80

3.2.2. Sentencias absolutorias que declaran que no existió el hecho ......................... 82

3.2.3. Sentencias penales absolutorias por falta de pruebas (no por inexistencia del hecho) .................................................................................. 85

3.2.4. Sentencias absolutorias por no ser el hecho antijurídico penalmente o por no concurrir culpa penal .......................................................................... 86

3.2.5. Autos de sobreseimiento provisional .............................................................. 86

3.2.6. Auto de sobreseimiento libre por falta de indicios racionales de haberse cometido el hecho o cuando éste no sea constitutivo de delito .............................................................................................................. 87

3.2.7. Casos de sobreseimiento libre por exención o extinción de responsabilidad criminal ............................................................................... 87

3.2.8. El auto de archivo en Diligencias previas ..................................................... 89

3.2.9. El auto de archivo tras la declaración de rebeldía ............................................ 90

3.2.10. Resoluciones que por imperativo legal deben ir acompañadas del llamado auto ejecutivo ................................................................................... 90

IV

3.2.11. Sentencia condenatoria penal en procedimiento en que se hizo reserva de acciones durante la instrucción o después .................................... 91

3.2.12. Sentencias condenatorias penales que omitieron pronunciarse sobre

la responsabilidad civil, habiéndose ejercitado conjuntamente las acciones civil y penal ..................................................................................... 92

3.2.13. Sentencia penal que sí resuelve sobre la responsabilidad civil (I): La cosa juzgada en relación a los sujetos. Efectos en relación a otros posibles responsables civiles o afectados ...................................................... 93

3.2.14. Sentencia penal que sí resuelve sobre la responsabilidad civil (II): La cosa juzgada en relación al objeto ................................................................. 95

3.2.15. La sentencia que contiene pronunciamientos sobre ineficacia de títulos ..................................................................................................................................... 97

3.2.16. La sentencia sobre responsabilidad civil en el procedimiento de responsabilidad penal de menores ................................................................. 97

3.2.17. La prescripción de la acción civil tras la resolución dictada en el proceso penal ................................................................................................. 98

3.3. Normas aplicables e incidencias procesales, según la acción ejercitada y la jurisdicción que conozca del asunto

3.3.1. Normas aplicables ......................................................................................... 101

3.3.2. Principios procesales ..................................................................................... 106

3.3.3. Medidas cautelares ........................................................................................ 115

3.3.4. El art. 109.2 CP: ¿Exclusión de otras opciones? .......................................... 118

3.3.4.1. Renuncia-transacción ....................................................................... 1183.3.4.2. Arbitraje ............................................................................................ 1213.3.4.3. ¿Otras jurisdicciones? ...................................................................... 1223.3.4.4. La justicia restaurativa o la mediación prevista en el

Estatuto de la víctima del delito (Ley 4/2015, de 27 de abril) .......... 131

4. DERECHO COMPARADO ....................................................................................................... 133

V

CAPÍTULO II: VÍCTIMAS Y PERJUDICADOS

1. DISTINCIÓN SUJETO PASIVO, VÍCTIMA Y PERJUDICADO: EL TITULAR DEL DERECHO A LA SATISFACCIÓN CIVIL. OTRAS DENOMINACIONES

1.1. Conceptos ...................................................................................................................... 141

1.2. La descripción según el Estatuto de la víctima del delito (Ley 4/2015, de 27 de abril) .......................................................................................................................... 147

1.3. Relación delito - daño - perjudicado (directo o indirecto) ........................................ 149

2. EL CASO DE LOS HEREDEROS EN RELACIÓN CON EL FALLECIMIENTO DE LA VÍCTIMA. LA OMISIÓN DEL CONTENIDO DEL ART. 105 DEL ANTERIOR CÓDIGO PENAL...................................................... 164

3. CASOS ESPECIALES

3.1. La manipulación genética y las lesiones al feto ..................................................... 175

3.2. El aborto no consentido ........................................................................................... 188

3.3. Matrimonios ilegales ................................................................................................ 194

3.4. La suposición de parto y la alteración de paternidad, estado o condición del menor .................................................................................................................. 197

3.5. La detención ilegal y las amenazas: El pago de rescate en los secuestros o el cumplimiento de las condiciones impuestas ................................................... 199

3.6. La sustracción internacional de menores (referencia al Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980, que regula sus aspectos civiles) ......................... 204

3.7. Usurpación del estado civil .................................................................................... 208

3.8. Intrusismo ................................................................................................................. 212

4. PERJUDICADOS PREDEFINIDOS LEGALMENTE: ¿NECESARIA EXCLUSIÓN DE OTROS? ¿POSIBLE OMISIÓN DE ALGUNO DE LOS PREVISTOS?

VI

4.1. En los accidentes de circulación .................................................................................. 219

4.1.1. La problemática al respecto del Baremo introducido por la Ley 30/1995 de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, en la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor ............................................................... 219 4.1.1.1. Los nietos y otros parientes ................................................... 2234.1.1.2. Las parejas de hecho ............................................................. 2244.1.1.3. El caso de los cónyuges y la situación matrimonial en

casos de separación de hecho o de derecho percibiendo pensión alimenticia a cargo de la víctima. ................................................................................... 230

4.1.1.4. Noviazgo y compromiso matrimonial .................................... 2324.1.1.5. Otras personas ...................................................................... 2334.1.1.6. Casos singulares .................................................................... 2374.1.1.7. ¿Posible omisión de los legalmente previstos? ..................... 243

4.1.2 El “nuevo Baremo” ............................................................................................... 245

4.2. Las víctimas de delitos violentos y contra la libertad ................................................... 248

4.3. Las víctimas de delitos terroristas, conforme a su regulación especial ........................ 253

4.4. Las víctimas en violencia de género ................................................................................ 258

4.5 La masa del concurso (el art. 259.5 CP, antiguo art. 260.3) ......................................... 260

4.6 Delitos contra el honor, la intimidad y el derecho a la propia imagen ........................ 266

5. PERJUDICADOS POR DAÑOS CUYA CUANTÍA O CRITERIOS DE FIJACIÓN ESTÁN PREDETERMINADOS LEGALMENTE

5.1. Los previstos en los Baremos de Circulación: el antiguo y el nuevo ....................... 271

5.2. Delitos contra lo propiedad intelectual....................................................................... 290

5.2.1. Extensión ....................................................................................................... 291

5.2.2. Opciones del perjudicado ............................................................................... 292

5.3. Delitos contra la propiedad industrial ........................................................................ 294

5.3.1. Ley de Marcas................................................................................................ 295

VII

5.3.2. Ley de Patentes .............................................................................................. 300

5.4. Delitos contra el honor, la intimidad y el derecho a la propia imagen .................. 304

5.5. Delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social ...................................... 307

5.6. Contrabando ............................................................................................................... 310

5.7. Navegación marítima y abordajes. Comparación con la navegación aérea .......... 311

6. PERJUDICADOS COLECTIVOS, INCONCRETOS, DIFUSOS O SUPRANACIONALES

6.1. Planteamiento general .................................................................................................. 321

6.2. Delitos relativos al mercado y a los consumidores y contra la salud pública ......... 326

6.3. Delitos relativos al medio ambiente, la flora y la fauna y contra la ordenación del territorio .............................................................................................. 332

6.4. Sustracción de cosa propia a su utilidad social o cultural ........................................ 344

6.5. Delitos contra la Comunidad internacional ............................................................... 346

7. LOS PERJUDICADOS INDIRECTOS

7.1. Los perjudicados por hechos que generan al mismo tiempo responsabilidad civil derivada del delito y responsabilidad extracontractual ...................................................................................................... 349

7.2. Los que prestan asistencia o cuidados al agraviado del delito y los afectados por su baja laboral .................................................................................. 353

7.2.1. Los familiares que asisten a la víctima de determinadas infracciones penales ........................................................................................................... 353

7.2.2. Las entidades que prestan asistencia sanitaria ................................................ 356

7.2.3. La Administración por la baja laboral de sus funcionarios víctimas de lesiones ¿Y las empresas por la de sus empleados? .................................. 359

7.2.3.1. La Administración............................................................................. 359

VIII

7.2.3.2. ¿Las empresas? ................................................................................ 366 7.3. Otros posibles perjudicados ........................................................................................ 368

7.3.1. Los testigos de un delito que causa un grave daño a un ser querido ............. 369

7.3.2. ¿Los que habían contratado con la víctima? .................................................. 370

7.3.3. Otros .............................................................................................................. 372

7.4. Los que sufren lesiones o daños al tratar de impedir la consumación de un delito contra otra persona, o sus consecuencias .............................................. 373

7.5. Los adquirentes de buena fe y a título oneroso de bienes procedentes de delito cuando están obligados a restituirlos .......................................................... 378

7.5.1. Ámbito ........................................................................................................... 378

7.5.2. El alcance de su situación posesoria: ¿Qué han de restituir? ¿Qué pueden reclamar? ........................................................................................... 384

7.5.3. Oposición a la restitución: la irreivindicabilidad ........................................... 389

7.5.3.1.Referencia a las principales posiciones doctrinales.......................... 3897.5.3.2.El concepto de “privación ilegal” del bien según el tipo de

delito, a los efectos de la obligación o no de restituirlo .................... 398

CAPÍTULO III: TERCEROS AFECTADOS

1. DELIMITACIÓN ................................................................................................................ 409

2. LA RESTITUCIÓN POR EL PARTÍCIPE A TÍTULO LUCRATIVO (EL RECEPTADOR CIVIL) .................................................................................................... 412

3. LOS ACREEDORES DEL PERJUDICADO, ANTE LA RENUNCIA DE ÉSTE A SUS ACCIONES .................................................................................................. 416

4. OTRAS PERSONAS QUE EJERCITAN DERECHOS POR SU RELACIÓN CON EL PERJUDICADO

4.1. En los casos de representación indirecta ............................................................... 419

IX

4.2. El titular del derecho de subrogación legal o reembolso: el pago hecho por terceros sin previa obligación contractual ...................................................... 420

4.3. El gestor de negocios (del perjudicado) sin mandato ........................................... 423

4.4. El derecho de repetición de las compañías de seguros o mutuas por lo satisfecho por éstas a sus propios asegurados o mutualistas perjudicados ............................................................................................................. 425

4.5. Los cesionarios del crédito del perjudicado .......................................................... 429

4.6. Repercusión en otros (distintos del empleador) de la baja laboral de la víctima: quienes hacen el trabajo de ésta .............................................................. 431

5. LAS EXPECTATIVAS DE DERECHOS - PÉRDIDA DE OPORTUNIDADES DE TERCEROS .................................................................................................................. 433

6. LA DETERMINACIÓN DE ESPECIALES OBLIGACIONES DE HACER O NO HACER Y SUS CONSECUENCIAS

6.1. El art. 112 del CP: el que hace la reparación a costa del obligado ..................... 439

6.2. Publicación de sentencias. ¿Puede negarse el medio que no fue el cauce del acto ilícito? .......................................................................................................... 441

6.3. El cese de actividades en los delitos contra la propiedad intelectual .................. 444

6.4. Delitos urbanísticos. La demolición de la obra y los terceros de buena fe ......... 445

6.5. Reconstrucción o restauración en otros tipos penales .......................................... 451

6.5.1. Delitos contra el Patrimonio Histórico .......................................................... 451

6.5.2. Delitos contra el medio ambiente .................................................................. 452

6.5.3. Delitos de alteración de lindes ...................................................................... 453

6.5.4. Delitos de desviación del curso de las aguas ................................................. 454

6.6. Delito de incendio. Limitación de usos ................................................................... 454

7. LA ANULACIÓN DE NEGOCIOS Y LA NECESARIA CITACIÓN DE TERCEROS

X

7.1. Consideraciones preliminares ................................................................................ 456

7.2. Alzamiento de bienes ............................................................................................... 463

7.3. Otros actos de frustración de la ejecución y de insolvencia punible (concurso doloso) ..................................................................................................... 467

7.4. Delitos societarios. Anulación de acuerdos de Junta ............................................ 468

7.5. La alteración de precios en concursos y subastas: ¿Anulación de éstas? ........... 470

7.6. Estafas del art 251 CP ............................................................................................. 471

7.7. La extorsión .............................................................................................................. 474

7.8. La prevaricación ...................................................................................................... 475

8. OTROS PRONUNCIAMIENTOS CIVILES Y SU INCIDENCIA EN TERCEROS

8.1. Determinación de la filiación .................................................................................. 479

8.1.1. En delitos contra la libertad sexual .................................................................. 479

8.1.2. ¿En los delitos contra las relaciones familiares? ............................................. 482

8.2. Fijación de alimentos ............................................................................................... 482

8.3. La protección de menores y de personas discapacitadas necesitadas de ella, y el nombramiento de cargos (Art. 233-3 y Disposición Adicional Segunda CP) ............................................................................................................. 484

9. LA AFECCIÓN DE BIENES A LA SATISFACCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN LOS CASOS EN QUE EXISTEN INTERESES DE TERCEROS

9.1. La previa excusión de los bienes del responsable (arts. 127 octies y 128 CP) ............................................................................................................................ 486

9.2. Los derechos de terceros sobre bienes decomisados afectos al pago de indemnizaciones (referencia a la reforma del CP por la LO 1/2015 y de la LECrim, por la Ley 41/2015) .............................................................................. 488

XI

9.3. El cónyuge del responsable cotitular de esos bienes ............................................. 493

9.4. Otras personas con derechos sobre esos bienes..................................................... 496

9.5. Las tercerías en la ejecución ................................................................................... 497

CAPÍTULO IV: LA DOBLE CONDICIÓN DE RESPONSABLE Y PERJUDICADO O TERCERO AFECTADO

1. PLANTEAMIENTO ........................................................................................................... 501

2. LAS AGRESIONES RECÍPROCAS Y LA COMPENSACIÓN DE INDEMNIZACIONES ........................................................................................................ 502

3. AUTOR DE UN HECHO Y PERJUDICADO EN OTRO DELITO CONEXO, SIN COMPENSACIÓN ...................................................................................................... 508

4. VÍCTIMAS O PERJUDICADOS QUE CONTRIBUYEN A LA PRODUCCIÓN O AL AUMENTO DEL DAÑO PROPIO ............................................. 509

5. RESPONSABLE CIVIL DIRECTO (ASEGURADORA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL), CON FACULTAD DE REPETICIÓN. CONFLICTO DE INTERESES ....................................................................................... 518

6. EL RESPONSABLE CIVIL SUBSIDIARIO DUEÑO DEL VEHÍCULO CON EL QUE SE CAUSAN DAÑOS Y QUE RESULTA CON DESPERFECTOS EN EL MISMO HECHO. OTROS CASOS SIMILARES .............................................. 524

7. EL MIEMBRO O SOCIO DE UNA PERSONA JURÍDICA QUE SUFRE LA ACTUACIÓN DELICTIVA DE LA MISMA .................................................................. 534

CONCLUSIONES ..................................................................................................... 539

JURISPRUDENCIA ................................................................................................. 559

BIBLIOGRAFÍA ....................................................................................................... 575

XIII

ABREVIATURAS

AC Aranzadi Civil

AN Audiencia Nacional

AP Audiencia Provincial

AAN Auto de la Audiencia Nacional

AAP Auto de Audiencia Provincial

ATS Auto del Tribunal Supremo

Bull, civ. Bulletin des arrets de la Cour de cassation (Chambre civile)

Cass. civ. Chambre civile (Cour de cassation)

CC Código Civil

CCJC Cuadernos Cívitas de Jurisprudencia Civil

CP Código Penal

DRAE Diccionario de la Real Academia de la Lengua

EDJ Editorial El Derecho Jurisprudencia

JC Jurisprudencia Civil

JCP Juris-classeur périodique (Semaine Juridique)

LEC Ley de Enjuiciamiento Civil

LECrim Ley de Enjuiciamiento Criminal

LH Ley Hipotecaria

LJCA Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa

LO Ley Orgánica

LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial

LORPM Ley Orgánica de Responsabilidad Penal del Menor

LOTJ Ley Orgánica del Tribunal del Jurado

LRJAP Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del

Procedimiento Administrativo Común

RAJ Repertorio Aranzadi de Jurisprudencia

RDP Revista de Derecho Privado

XIV

RGD Revista General de Derecho

SAP Sentencia/s de la Audiencia Provincial

SJP Sentencia Juzgado de lo Penal

SJM Sentencia Juzgado de lo Mercantil

STC Sentencia del Tribunal Constitucional

STS 1ª Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil

STS 2ª Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal

STS 3ª Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso

Administrativo

STS 4ª Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social

STS 5ª Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Militar

TGI Tribunale de grande instante

TRLGDCU Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de

Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias

TRLGSS Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social

TSJ Tribunal Superior de Justicia

XV

INTRODUCCIÓN

Entendiendo la responsabilidad civil derivada del delito como una manifestación

específica de la extracontractual, en contraposición a otras fuentes de responsabilidad

civil, nos sirven de base inicial las palabras contenidas en el Discurso de ingreso en la

Real Academia de Jurisprudencia y Legislación del Profesor LÓPEZ JACOISTE

(corroboradas en su Contestación por el Profesor ALBALADEJO)1, en las que el

primero expresaba las idea (que sintetizamos) en orden a que «la explicación del

protagonismo hoy alcanzado por la responsabilidad extracontractual radica en que ha

venido a ser la garantía genérica de la esfera jurídica de la personalidad; que una

conocida sentencia del Tribunal Supremo2 subrayó con perspicacia que a diferencia de

acciones de otra naturaleza, la acción de resarcimiento de daños por culpa

extracontractual se fundamenta en la cualidad de perjudicado, sin requerir título de

dominio, bastando la cualidad de accionante como perjudicado por el acto ilícito en

cuestión, y que el resarcimiento se imponga por tratarse de intereses jurídicamente

protegidos, que no han de ser necesariamente los basados en el derecho de dominio. E

igualmente, que la condición de perjudicado, de injustamente perjudicado, al margen del

título concreto en donde tenga sustentación el interés lesionado, adquiere relieve

jurídico propio en función del menoscabo inferido a la plenitud personal. Que esa

plenitud personal y su dignidad han encontrado refrendo en el artículo 10 de la

Constitución. Paralela declaración -continúa- aparece en la mayoría de los textos

constitucionales ahora vigentes en el Occidente europeo, por lo común mucho más

recientes que las codificaciones, desde los que está emanando renovada inspiración

hacia los pasajes de los Códigos. El ámbito jurídico de la responsabilidad

extracontractual traza un círculo de respeto que rodea a la esfera de la personalidad y al

ser injustamente traspasado por terceros delata el menoscabo y da fundamento y curso a

la acción reparatoria».

1 «Transformaciones y paradojas de la responsabilidad civil extracontractual» Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, MADRID, 1994, págs. 17-18 y 150, respectivamente.2 Se refiere a la STS 1ª de 10 de febrero de 1980.

XVI

Entrando en el terreno concreto de la responsabilidad civil ex delicto, y en

particular en quiénes tienen derecho a exigirla, nos vienen a la memoria también las

palabras de DRAPKIN: «En los albores de la civilización humana la víctima del delito

fue siempre el protagonista máximo del drama penal. Sin embargo, progresivamente, a

medida que el Estado fue haciéndose cargo de la administración de justicia, el

delincuente fue transformándose en el personaje principal de los estrados relegando a la

víctima a un rol subalterno, primero, hasta llegar a ser totalmente olvidada, después»3.

Son diversos los autores que plasman esa idea de ser la víctima del delito la gran

olvidada del Derecho. Así, NARVÁEZ RODRÍGUEZ4 expresa que «la proscripción de

la defensa de los intereses propios a través de la venganza individual y la correlativa

asunción por el Estado de ius puniendi produjeron como efecto la neutralización de la

víctima del delito, impidiendo que cometiera otro en reacción al que ella había sufrido.

Esta laudable evolución ha ocasionado, sin embargo, que durante décadas el olvido

progresivo de la víctima en beneficio del infractor de la ley, considerado a lo largo de

mucho tiempo la parte más débil del proceso penal. Tanto el Derecho Penal sustantivo,

en cuanto Derecho sancionador, como el Procesal, en cuanto analizador de los

necesarios mecanismo de garantía que han de configurar el derecho a un juicio justo, se

volcaron de esta manera en el delincuente, relegando a la víctima a un mero plano

marginal»5.

3 «El Derecho de las víctimas». Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales., 1980, pág. 372. 4 «La víctima: Su protección en el Derecho comparado. Especial referencia a los programas asistenciales». Estudios Jurídicos del Ministerio Fiscal II – 2000, Madrid, págs. 223 y ss. 5 Otros autores, incluso en esa misma obra colectiva citada en la nota anterior, como ZARAGOZA AGUADO («La víctima y su protección asistencial en el derecho español»), que también la consideró como la gran olvidada del Derecho Penal y del Derecho Procesal; y HERRERO-TEJEDOR ALGAR («Intervención de la víctima en el proceso penal: estudio detallado del marco normativo sobre protección de testigos»), que igualmente considera que el imputado es el gran protagonista del proceso, quedando arrinconada la víctima, aunque considera que ésta, junto con el Estado y el imputado, constituyen los tres pilares sobre los que descansa el proceso penal.

XVII

Como reacción a esa situación desde la década de los años cuarenta del pasado

siglo, fue naciendo una nueva rama del Derecho que se denominó Victimología6, que

junto con otros estudios, como los de la Psicología social, fueron preocupándose por la

situación de los sujetos pasivos de los delitos. Y más tarde llegaron a plasmarse tales

preocupaciones en textos de ámbito internacional, como en la Declaración de Naciones

Unidas sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y

abusos de poder de 29 de noviembre de 1985, y en el ámbito de la Unión Europea en la

Recomendación Nº (85) 11 del Comité de Ministros del Consejo de Europa a los

Estados Miembros sobre la posición de la víctima en los derechos penal sustantivo y

procesal, aprobada el 28 de junio de 1985.

Paulatinamente en algunos países como en el nuestro fueron aprobándose

normas con programas de tendentes a la asistencia y protección de los derechos de las

víctimas en diversos ámbitos, incluidas las ayudas económicas a cargo de los propios

Estados en determinados casos; al reconocimiento de diferentes derechos en cuanto a su

participación en los procesos en sus diversas fases, e incluso en el plano institucional

con la creación de las Oficinas de Ayuda a las mismas.

En España se han ido aprobando algunas normas específicas para las víctimas de

determinados delitos, como lo fueron la Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de ayudas y

asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual (desarrollada por

el Real Decreto 738/1997, de 23 de mayo), la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de

Protección Jurídica del Menor, la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas

6 Según NARVÁEZ RODRÍGUEZ (La víctima…, cit. págs. 225 y ss.), tuvo su origen en los estudios de VON HENTING (El criminal y su víctima, Yale, University Press, New Haven, 1948) y Beniamin MENDELSOHN (abogado israelí); así como en la Escuela positiva italiana, a GAROFALO (en Riparazione alle victime del delitto, traducida en España por DORADO MONTERO) como Indemnización a las víctimas del delito; y a PRINS, que en el Congreso Penitenciario de París de 1895 denunciaba de forma irónica el tratamiento desigual a los protagonistas del delito. Destaca en España a SANGRADOR, J.L. («La Vicitimología y el sistema jurídico penal», en Psicología social y sistema penal, Alianza Universidad, Madrid 1986) y LANDROVE DÍAZ, G., en La moderna victimología, Tirant lo Blanch, Valencia, 1998

XVIII

de Protección Integral contra la Violencia de Género, así como la Ley 29/2011, de 22 de

septiembre, de Reconocimiento y Protección Integral a las Víctimas del Terrorismo.

Todo ello ha cobrado reciente protagonismo con carácter más general, con la

aprobación de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, que

viene a concentrar en ella el reconocimiento de todos aquellos derechos, con base

también en la normativa europea precedente, como la Decisión Marco 2001/220/JAI del

Consejo, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal,

que reconoce un conjunto de derechos de las víctimas en el ámbito de tal proceso,

incluido el derecho de protección e indemnización, y que fue el primer proyecto

profundo del legislador europeo para lograr un reconocimiento homogéneo de la víctima

en el ámbito de la Unión Europea, germen de la normativa especial posterior (según

expresa el propio Preámbulo de la citada Ley 4/2015). E igualmente la Directiva

2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, por la

que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las

víctimas de delitos, y por la que se sustituye aquélla Decisión Marco 2001/220/JAI del

Consejo.

Pero al margen de lo expuesto como avances en la protección de las víctimas, a

nuestro entender, uno de los principales problemas con los que se encuentran ellas y en

general los perjudicados y afectados por los delitos -y que muchas veces les resulta ser

el más preocupante-, es el de la obtención de la reparación civil correspondiente a cargo

del infractor; e incluso antes de llegar a ese punto, el de que se les reconozca aquélla

condición de víctimas, perjudicados, o terceros afectados y el alcance que -conforme a

la diversa normativa vigente- deba tener la responsabilidad civil derivada del delito. En

eso es en lo que queremos profundizar con este trabajo, pues no olvidemos que, como ya

hace tiempo expresó la Fiscalía General del Estado7, la protección de la víctima no se

agota con la sanción al delincuente, sino que debe lograrse su satisfacción reparándose

7 Instrucción nº 1/1992, de 15 de enero (v. Memoria de la propia Fiscalía General del Estado de 1993, pág. 929).

XIX

todos los efectos del delito; criterio que compartimos pues creemos que si no es así, la

Justicia no es completa.

1

CAPÍTULO I

CONSIDERACIONES GENERALES

1. EL DELITO COMO FUENTE DE RESPONSABILIDAD CIVIL

1.1. Antecedentes

En el Digesto, en tiempos de los romanos, el jurisconsulto ULPIANO, resumió

los preceptos del Derecho en vivir honradamente, no dañar (o no molestar) a otros y dar

a cada uno lo suyo1.

En ese sentido, el no causar daño a los demás es quizá, estima DE ÁNGEL

YÁGÜEZ2, la más importante regla de las que gobiernan la convivencia humana. No en

vano -añade- los juristas romanos la incluyeron entre las tres grandes máximas del

comportamiento social.

La idea de que el daño causado por una persona a otra debe ser reparado es

inherente al sentido de la Justicia de los seres humanos. Así lo expresa CASAS

ESTÉVEZ3, que entiende que la forma de reparación fue evolucionando al mismo tiempo

que la civilización. Ya el Código de Hamurabi, en Babilonia, recogía la máxima conocida

de la Ley del Talión, del vida por vida, ojo por ojo y diente por diente, que considerándose

bárbara para nuestra concepción de la justicia, sin embargo fue un progreso en relación a

la situación existente con anterioridad basada en la venganza desordenada conforme a la

que el daño sufrido quedaba reparado si se infligía otro igual o mayor a su causante o su

familia, sin necesidad de tener un contenido patrimonial.

1 Iuris praecepta haec sunt: honeste vivere, alterum non laedere, suum ciuque tribuere. Digesto, 1,1,10.2 Tratado de Responsabilidad Civil, p. 13. 3 «Valoración de la vida e integridad física», ponencia presentada en el curso sobre responsabilidad civil derivada del delito. C.G.P.J., Cuadernos de Derecho Judicial nº XVIII, Madrid 1994.

2

La Ley del Talión pasó de Babilonia a Grecia y se recogió en las Leyes de Solón.

En Roma la reparación del daño pierde el sentido de venganza y pasa a configurarse como

reposición o reparación económica.

En el Derecho Romano la idea unitaria de obligación como producto de la fusión

de debitum y obligatio se extiende a finales de la época republicana a las obligaciones

derivadas del delito. Así lo entiende JUAN IGLESIAS4, al contrario de lo mantenido por

otros, según él mismo refleja, que consideran que la obligación delictual precedió a la

contractual5.

Este mismo autor entiende que el derecho Romano no conoce el delictum como

categoría general y abstracta, sino particulares delicta. Y dice que del ius civile la

obligatio ex delicto nace de cuatro delitos típicos: el furtum, la rapina, la iniuria y el

damnum iniuria datum. Y Justiniano distingue entre las acciones penales exclusivas y

las mixtas, es decir las penales y reipersecutorias, considerando pena lo que excede de la

mera reparación6.

El furtum (hurto) en las XII Tablas, si era manifestum (flagrante) se castigaba con

la addictio (entrega del autor a la víctima). Reprobada por el Pretor se fija la pena del

cuadruplo. Para el furtum nec manifestum se fija la pena del duplo. La legitimación

corresponde al propietario poseedor, al poseedor no propietario o al simple poseedor o

detentador. Con referencia al dominus, el importe de la pena se traduce, por regla general,

en un múltiplo de la aestimatio rei ; a los demás corresponde un múltiplo del id quod

4 Derecho Romano. Instituciones de derecho privado, Ed. Ariel, Barcelona, 1972, p.374, en la que sigue a BETTI, La srtuttura dell ‘obligazione romana, ARANGIO RUIZ, Istituzioni, p. 287 y ss. DE FRANCISCI, Stori 1, p.389 ss. y DE VISCHER, Les origenes de l’ obligatión ex delicto, Études, p.257 ss. 5 IHERING, Das Schuldmoment mi röm. Privatrecht, Giessen, 1867. P. 36 ss. ; BINDER, Die Entwicklung des Obligationsbegriffs mi röm. Recht Blätter f. vergl. R.W. u. Volkswirtsch., 1907, p.419 ; BONFANTE, Historia del Der. Romano, trad. esp., 1 p. 243 ss ; PEROZZI, Dalle obbligazioni da delito alle obligazzioni da contrato, p. 47 ; COSTA, Storia, p. 190 SS. 6 JUAN IGLESIAS, Op.cit. págs. 471 y ss.

3

interest. En principio el furtum fue un delito privado. Posteriormente surgen penas

públicas para algunas modalidades; así, en la Lex Cornelia de sicariis para el ladrón

armado, y en la Lex Julia para las sustracciones de cosas públicas o sagradas. Ya avanzado

el Imperio se puede acudir en la mayor parte de los casos a la justicia penal extra ordinem,

antes que al proceso privado.

La rapina (arrebato violento) en el año 76 a. de C. goza de una acción especial

introducida por el Pretor Lúculo para ser perseguida, la actio vi bonorum raptorum,

ejercitable in quadruplum dentro del año, o in simplum, transcurrido éste ; acción que

para los justinianeos es mixta : quia in quadruplo persecutio continetur, poena autem

tripli est.

En el damnum injiuria datum (daño causado culposamente) la Lex Aquilia

distingue entre el daño (muerte) causado a un esclavo ajeno, indemnizable con el valor

máximo que haya tenido en el año anterior al óbito y los daños que por incendio, fractura

u otra clase de deterioro se causare a cualquier clase de cosa animada o inanimada,

indemnizable con el valor máximo de la cosa que tuviera en los últimos días. La acción

corresponde al dueño, aunque se conceden acciones útiles luego al poseedor de buena fe,

al usufructuario, al usuario, al acreedor pignoraticio y al arrendatario.

La iniuria, que en sentido amplio es cualquier acto antijurídico y en sentido

estricto es la ofensa a la integridad corporal o moral de la persona, en las XII Tablas se

castiga con pena de Talión si hay mutilación y salvo composición voluntaria y con el pago

de una cantidad de ases según la gravedad. En el régimen pretorio la valoración la hace

el ofendido, aunque el juez puede condenar ex bono et aequo. Si es grave lo valora el

Pretor. La Lex Cornelia de iniuriis permite la persecución criminal de algunas de ellas.

En el Derecho imperial se llega a permitir para toda clase de injurias el proceder por vía

criminal o por vía civil.

4

En nuestro ordenamiento encontramos ya referencia a la responsabilidad civil en

Las Partidas. De ellas destaca SANTOS BRIZ7 la posibilidad de resarcimiento de ofensas

ya en forma de indemnización en dinero, ya en forma de expiación por el agente. Así, la

Partida 7ª, Ley 21, título 9º dice «cualquiera que reciba tuerto o desonra, que pueda

demandar enmienda de ella en una de estas dos maneras qual mas quisiere. La primera

que paga el que lo desonre enmienda de pecho en dineros. La otra...pidiendo que el que

fizo el tuerto, sea escarmentado por ello...de un mismo yerro no debe ome recibir dos

penas».

De Las Partidas reseña a su vez LÓPEZ-FANDO8 que establecieron la obligación

de reparar el daño causado por el delito y de restituir lo robado: «El ladrón debe devolver

la cosa hurta o la estimación de ella» (Partida 5ª, tít. XIV, Ley 20). Es curioso, dice, que

dicho cuerpo legal regulase la responsabilidad civil de los taberneros y hosteleros en la

forma vigente hasta la derogación del C P de 1973.

La responsabilidad civil derivada del delito tras iniciarse la etapa codificadora

tiene su reflejo en el CP de 1822, que recoge la obligación de restituir lo robado o

sustraído, la reparación del daño cuando sea posible, la responsabilidad civil subsidiaria

de padres, abuelos, bisabuelos y tutores por delitos cometidos por sus hijos, nietos,

bisnietos y pupilos, la responsabilidad también de los mesoneros, fondistas y de quienes

recibían huéspedes.

El CP de 1848 mejoró la regulación de la responsabilidad civil, que se mantuvo

en los siguientes Códigos Penales, dado que se consagró en el Código Civil (art. 1092) el

mantenimiento de la regulación de esta materia en los textos penales, pese a su contenido

civil, lo que ha originado algunos problemas que más adelante citaré.

7 «Comentarios al Código Civil. y Compilaciones forales» (Arts. 1902 y ss.), dir. Manuel Albaladejo, Revista de Derecho Privado, t. XXIV, p.221 8 «La responsabilidad de personas naturales o jurídicas titulares de medios de comunicación social, de establecimientos comerciales o industriales y de vehículos». Ponencia presentada en las Jornadas sobre R C en el C P, Madrid 1997, recopiladas en Estudios Jurídicos del Ministerio Fiscal III, Madrid 1997.

5

El CP de 1995, en su Título V del Libro I, trata también de la responsabilidad civil

derivada de los delitos y faltas, conteniendo igualmente en la parte especial algunos

preceptos que hacen referencia a esta materia, lo que no obsta a la vigencia de otras

normas que inciden igualmente en la misma, ubicadas fuera del expresado Código.

1.2. Origen: ¿El delito o el daño?

El art. 1089 CC establece: «Las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y

cuasi contratos y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género

de culpa o negligencia».

Contiene dicho precepto una clasificación quíntuple de las fuentes de las

obligaciones que la doctrina científica reduce a dos: Lo que quiere el sujeto (ex voluntate)

o lo que dispone la Ley (ex lege), según recoge ALBALADEJO9 o la autonomía privada

y la soberanía del Estado, según expresan DÍEZ-PICAZO y GULLÓN10.

Mas al margen de la clasificación de las fuentes lo que se plantea en orden a las

obligaciones derivadas de los delitos y faltas es si provienen precisamente de tales

infracciones o si lo que las origina es el daño que tales actos ilícitos pueden causar.

De hecho no todos los delitos y faltas son capaces de generar responsabilidad civil.

El CP (de 1995) en su art. 116.1 dice dispone que «Toda persona criminalmente

responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivan daños

y perjuicios».

9 Derecho Civil II. Derecho de Obligaciones, vol. 1º, p. 275. 10 Instituciones de Derecho Civil, vol. I, p. 473.

6

GARCÍA GIL11 destaca la diferencia con lo que establecía el CP anterior en su

art. 19 al precisar que «toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es

también civilmente». El nuevo precepto es, por tanto, más acorde con lo que figura al

respecto en la LECrim., art. 100, que dice que «de todo delito o falta nace acción civil

para el castigo del culpable» y puede « nacer acción civil para la restitución de la cosa,

la reparación del daño y la indemnización de perjuicios».

Lo anterior nos lleva a la conclusión de que no en todo delito podemos hablar de

víctimas, perjudicados o terceros afectados (objeto de este trabajo), dado que hay

infracciones penales que no generan responsabilidad civil, por ejemplo en los meros

delitos de riesgo, como el de conducir un vehículo de motor bajo los efectos de bebidas

alcohólicas y los demás relativos a la seguridad vial, cuando, además no se haya

provocado un accidente; y hay otras en que la obligación de indemnizar, reparar o restituir

deriva no del acto ilícito, sino de la propia disposición legal (naturalmente, existiendo un

daño), como en el caso del impago de pensiones, en el que se contempla en el art. 227.3

CP, pero propiamente la obligación de abonar las mismas no surge ex delicto, sino que ya

estaba determinada previamente por resolución judicial o por convenio judicialmente

aprobado, en base a la obligación alimenticia prevista en el Código Civil para

determinados parientes.

Respecto de otras infracciones penales como los delitos contra la Seguridad

Social, ESCOBAR JIMÉNEZ12 considera que en el tipificado en el art. 307 del CP, de

forma similar a lo que se ha venido diciendo respecto de los delitos contra la Hacienda

Pública (Sentencias del Tribunal Supremo 30 de enero, 9 de febrero y 9 de diciembre de

1991), se ha de mantener la responsabilidad civil porque ataca el patrimonio de la

Seguridad Social; se produce no por un simple impago de una deuda, sino por una

defraudación que persigue eludir los abonos correspondientes; la cuantía de la

11 El Código Penal y su jurisprudencia, p.180. 12 «El delito de defraudación a la Seguridad Social». Actualidad Aranzadi, nº 281, 13 de febrero de 1997, p. 6. Y, posteriormente, en Código Penal de 1995 (Comentarios y jurisprudencia) AA.VV., Comares, Granada, 1998, págs. 1447-8.

7

defraudación es un elemento del tipo que ha de ser fijado y probado dentro del proceso,

pues la deuda a la Seguridad Social no pasa del expediente administrativo al proceso penal

como un dato intangible o predeterminado, no es inmune a la contradicción procesal. De

ello trato más adelante, en lo concerniente a los perjudicados por daños predeterminados,

pues una cosa es que haya que probar el daño y otra que se den pautas para poderlo

precisar.

Decía que el propio Código Penal admite que algunos tipos delictivos no den lugar

a responsabilidad civil. Siguiendo a GARCÍA VICENTE13, que cita la STS de 17 de

junio de 1996, algunos delitos como el allanamiento de morada. Tampoco dan lugar a ella

otros como los delitos contra la Constitución, la paz e independencia del Estado, o los

relativos a la Defensa nacional, salvo que junto a ellos se hubiesen cometido otras

infracciones penales. Igual podríamos decir respecto del delito de desobediencia o

resistencia a la autoridad, ciertas modalidades de falsedad o la tenencia ilícita de armas.

Entiende el Tribunal Supremo que las únicas infracciones penales susceptibles de

engendrar responsabilidad civil son aquéllas en las que el hecho, además del daño

criminal a ellas inherente, producen un daño civil; es decir, cuando el hecho, además de

ser constitutivo de delito, por venir tipificado como tal, constituye, a la vez, un ilícito

civil, generador de una daño de esa naturaleza, a cuyo resarcimiento se encamina la acción

civil correspondiente, por lo que algunos mantienen la opinión de que los delitos formales

o de peligro no son susceptibles de generar responsabilidad civil: SSTS de 4 de noviembre

de 1981 (EDJ 1981/5080) y 13 de febrero de 1991 (EDJ 1991/1501) y 15 de abril de 1991

(EDJ 1991/3841).

Pero por otra parte, son diversos los delitos que por sí solos pueden no generar

responsabilidad civil, pero sí lo hacen en la medida en que al estar en concurso con otros

y por aplicación de las normas del art. 8 CP son ellos los que se castigan con preferencia

a esos otros que sí llevan consigo la determinación de aquélla y que por eso se establece

13 «La responsabilidad civil en delitos concretos», en Estudios Jurídicos del Ministerio Fiscal, Madrid, 1997, tomo III. págs. 172 y ss.

8

también. Así, delitos contra el medio ambiente generadores de daños concretos: Se

responde del importe de éstos además de la obligación de adoptar medidas para restaurar

el equilibrio ecológico. En ellos sí podríamos hablar de víctimas, perjudicados o terceros

afectados, lo mismo que en el delito de tráfico de drogas que por estar éstas adulteradas

hayan originado también lesiones a una o mas personas, lo que llevaría a un concurso

con otros tipos penales.

Los delitos de omisión pueden no dar pie al nacimiento de responsabilidad civil

(omisión del deber de socorro o de impedir delitos o promover su persecución), aunque

en algunos casos habría que valorar la incidencia de esa omisión en el resultado final

producido, (problema de causalidad) o incluso en el hecho de hacer aparecer daños

independientes : GALINDO AYALA14 cita como ejemplo los padecimientos psíquicos

que pudiera sufrir una víctima (de otro hecho) al verse abandonada por quien pudiera

auxiliarle.

Por último, por la vía de los daños morales y de la atención a las expectativas de

derechos, pueden surgir múltiples posibilidades de indemnización de perjuicios en casos

en los que en principio pudiera pensarse que no son cuantificables económicamente.

Serían los supuestos, entre otros, del falso testimonio, amenazas, delitos contra relaciones

familiares, etc.

En cualquier caso, esta cuestión del origen de la responsabilidad civil, si lo es el

delito o el daño que de él pueda derivar, y, en consecuencia si -existente el delito-

podemos o no hablar de víctimas, perjudicados o terceros afectados, está estrechamente

vinculada con el problema de la relación de esta responsabilidad civil con la derivada de

culpa extracontractual, pues conviene ya resaltar que pese a que es el Código Civil el que

distingue entre el régimen de una y otra (arts. 1092 y 1093), la doctrina considera que en

ambas el origen de la misma es el daño que se imputa al responsable por la acción u

14 «Personas directamente responsables», en Estudios Jurídicos del Ministerio Fiscal, Madrid, 1997, tomo III. págs. 257 y ss.

9

omisión que lo causa. Así lo entienden, entre otros, MONTÉS PENADÉS 15 y

PANTALEÓN PRIETO16.

1.3. Función

La responsabilidad civil derivada del delito se enmarca, como su propia expresión

indica, en al campo de la responsabilidad por daños. Su función al fin y al cabo es la de

compensar a la víctima o perjudicado, resarcirle de las consecuencias derivadas del acto

dañoso. Con la responsabilidad civil no se pretende el castigo del autor.

DÍEZ-PICAZO17 advierte que la evolución experimentada por la jurisprudencia

en el curso de los últimos años, hace más claro ese nuevo sistema de la responsabilidad

civil, que hoy, lejos de buscar una moralización de conductas, trata de asegurar la

reparación de los perjuicios de las víctimas.

Cierto es que en el campo de la responsabilidad civil extracontractual, en

ocasiones se habla de una función de satisfacción al sujeto que padeció el daño, en el

campo de los daños no patrimoniales, y que esa indemnización debe ser mayor en caso

de conducta dolosa o gravemente imprudente que en caso de culpa levísima o de

responsabilidad sin culpa porque por ello será mayor el daño moral, la repercusión

psíquica negativa que el evento tenga sobre el dañado, por eso será una graduación no por

la mayor o menor gravedad del hecho sino por la mayor o menor gravedad de la lesión

que dicha conducta reporta al dañado. Así lo entiende PANTALEÓN18.

15 «Comentario al art. 109» en Comentarios al Código Penal de 1995, AA.VV., dir. T. Vives Antón, vol. I, págs.. 575. y 573 y ss. 16 «Comentario a la Sentencia de 28 de enero de 1993», en Cuadernos Cívitas de Jurisprudencia Civil, nº 1, págs. 103 y ss. 17 «La responsabilidad civil hoy», en ADC, 1979, págs. 732-734. 18 «Comentario al Art. 1902», en Comentarios al Código Civil, Ministerio de Justicia, Madrid, 1993, págs. 1971 y ss.

10

Cabe recordar que la STC (Pleno) 181/2000 de 29 de junio (EDJ 2000/13213),

que se pronunció sobre el llamado baremo de indemnizaciones para accidentes de

circulación, terminó declarando la inconstitucionalidad del Anexo en su apartado c) del

criterio segundo (explicación del sistema) y del apartado B) «factores de corrección» de

la Tabla V de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos

de Motor (en su redacción por Ley 30/1995, de 8 de noviembre) cuando la culpa relevante

y, en su caso, judicialmente declarada, sea la causa determinante del daño a reparar, no

cuando se trate de daños ocasionados sin culpa (en los que sí será vinculante el baremo),

de lo que se deduce que en caso de culpa la indemnización podrá ser mayor por la no

obligatoriedad de sujeción a los criterios que dicha ley establece.

Volviendo a los criterios doctrinales, otras veces se habla de la conveniencia de

atribuir a la responsabilidad civil una función punitiva. En Derecho Comparado

encontramos algunos casos, como veremos más adelante.

Con independencia de ello entiendo que efectivamente, una cuestión es el castigo

o reproche que merezca el hecho, a determinar por las normas penales, y otra la reparación

del daño que el hecho origina, que es una cuestión civil, a decidir conforme a las normas

de esta clase, aunque puedan ser aplicadas por los tribunales penales.

Lo contrario puede llevar a consecuencias desproporcionadas en los casos en que

para dar un «escarmiento» al responsable, se fije una indemnización que no haga sino

enriquecer injustamente al que en su día fue perjudicado o a los familiares o

causahabientes de éste. Vienen a la memoria los casos de multimillonarias

indemnizaciones por razón de personas afectadas por el consumo del tabaco solicitadas

en vía civil ante los jurados norteamericanos, con pretexto de la consideración del daño

punitivo, de las que se han hecho eco los medios de comunicación. El resultado lesivo

padecido (muerte, enfermedad, secuelas) es el mismo cualquiera que sea su origen. Lo

que se ha de castigar, penalmente, es la conducta y según la gravedad de la misma, cuando

sea merecedora de sanción de tal índole. La reparación o indemnización debe ajustarse a

11

la realidad del daño padecido, procurando que sea igual a otros casos similares que hayan

tenido un origen distinto.

Ahora bien, no cabe duda que en el mundo actual gran parte de las conductas que

pueden llevar aparejada responsabilidad civil por ser causantes de eventos dañosos están

amparadas por la cobertura de un seguro. Ello, aunque sin duda es beneficioso para la

colectividad, sobre todo en ámbitos de actividades de riesgo cotidiano como la circulación

de vehículos de motor, puede llevar consigo, sin embargo, una consecuencia no deseada :

La sensación de impunidad. Me refiero a los casos en que por ser calificados como meras

faltas de imprudencia (del art. 621 CP, antes de su reforma por la LO 1/2015) una vez

satisfechas las responsabilidades civiles por las compañías aseguradoras, se procedía, ante

la renuncia de los perjudicados a continuar ejercitando sus acciones, al archivo de las

actuaciones judiciales, dado que dichas infracciones requerían denuncia del perjudicado,

entendiéndose que su posterior renuncia implicaba la falta del requisito de procedibilidad.

Pero una cosa es que las acciones imprudentes leves no sean consideradas sancionables

penalmente y otra muy distinta el que pueda tenerse la conciencia de que como pagará la

compañía aseguradora por grave que sea la acción, el patrimonio del autor no se verá

afectado en absoluto.

Me refería por tanto a esa sensación de impunidad, porque en una sociedad como

la nuestra en la que pese a su grado de civilización e industrialización, o quizá por ello,

se registran las enormes cifras de resultados lesivos por accidentes de los que son fiel

reflejo las estadísticas de la Dirección General de Tráfico, no cabe duda de que muchos

conductores, potenciales generadores de daños, pueden acentuar sus actos imprudentes

ante la certeza de que no serán sancionadas conductas que no sean tipificadas como

delito (perseguibles de oficio) y sí sólo como mera imprudencia leve (sobre todo cuando

se consideraban meras faltas antes de la reforma del Código Penal por LO 1/2015, si su

compañía aseguradora abonaba la indemnización pertinente). Ello unido al impacto que

la política económica tiene sobre la reparación de los daños y, en definitiva, sobre la

responsabilidad civil en general, como plasma DE ÁNGEL YAGÜEZ en otra de sus

12

obras19, lleva a plantear la conveniencia de si al menos una parte o porcentaje de los

importes indemnizatorios debieran poder ser luego exigidos al causante del daño por vía

de repetición de las compañías responsables civiles directas, en los casos en que la

conducta sea de imprudencia grave, además de los que ya recoge el Art. 7 de la Ley sobre

responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos de motor, en su redacción

dada por la citada Ley 30/1995. Sólo en ese sentido podría considerarse correcta la

existencia de los llamados daños punitivos, los que fueran a cargo finalmente del

responsable principal del evento dañoso, para que éste pueda tener conciencia de que su

actuar puede repercutir en su patrimonio. De esa forma la responsabilidad civil cumpliría

además la función preventiva. Téngase en cuenta, a propósito del mencionado Art. 7 de

la última Ley citada, que aunque el resultado lesivo no haya sido querido expresamente,

hay ciertos delitos, además del de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas,

drogas tóxicas o estupefacientes, que también son dolosos, como es el caso de la

conducción temeraria del art. 380 CP o con consciente desprecio a la vida de los demás

del 381 del mismo texto.

La responsabilidad civil en general, particularmente la derivada de hechos

imprudentes o accidentales, ha sido puesta en entredicho por algún sector doctrinal:

Así, TUNC20 expresa que la responsabilidad civil está en un estado lamentable y

que los daños corporales, por ser en su mayor parte accidentales, deberían quedar fuera

de ella. VINEY21, igualmente hable de la crisis de la responsabilidad civil, diciendo que

en el campo de los daños accidentales se está viendo día a día cada vez más discutida. Se

refiere a las sociedades cuyo desarrollo económico ha permitido poner en práctica una

protección social avanzada (seguridad social) y un sistema de seguros sólido. No obstante,

esta misma autora concluye que la responsabilidad conserva, todavía hoy, una vitalidad

19 Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil, Madrid 1995, p. 217 y ss. 20 «Le visage actuel de la responsabilité civile dans une perspective de droit comparé», en Développements récents du droit de la responsabilité civile, Zurich, 1991, pp. 21-40. 21 «La responsabilité: conditions», en Traité de droit civil, dirigido por Ghestin, París, 1982, tomo IV

13

real, aunque es evidente que entre esta responsabilidad moderna y la que habían

concebido los redactores del Código Civil francés la distancia es inmensa.

Pero pensamos, al contrario, que la responsabilidad civil tiene su razón de ser, su

fundamento, en procurar una reparación del daño, una satisfacción a los afectados por el

mismo, aunque al propio tiempo pueda jugar otros papeles, pues en definitiva, como dice

DE ÁNGEL22, cuando el Estado es beneficiario de una indemnización por lesión a bienes

que no son de nadie (en los daños por contaminación); o cuando la equidad y otras

consideraciones entran en juego para poner freno al principio de reparación íntegra; o

cuando se tiene a veces más en cuenta el provecho del autor que el daño de la víctima; o

cuando se valora la relación de causalidad a los efectos de establecer el quantum

indemnizatorio; o cuando por razones de índole económico se fijan límites o techos a la

indemnización de ciertos daños, es difícil mantener la prevalencia de cualesquiera

funciones que la responsabilidad civil cumple o está llamada a cumplir.

Y en definitiva, la concepción que se tenga sobre cuál es la función de la

responsabilidad civil ex delicto, podrá influir de modo más o menos directo en quiénes

podemos considerar que son las víctimas, perjudicados y terceros afectados por aquél.

1.4. Sujetos

En el campo de la responsabilidad derivada del delito, utilizando en primer lugar

una terminología propia del Derecho Penal, se hallan el sujeto activo y el pasivo del

mismo. El primero como responsable y el otro como víctima o perjudicado. Pero esas

posiciones no son tan simples, porque desde el punto de vista de la responsabilidad,

encontramos en primer lugar el artículo 116.1 CP que dice que toda persona

criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivan

daños y perjuicios. Pero luego se contempla en el propio Capítulo II del Título V del

22 Algunas previsiones…, Op. cit, págs.. 232 y 233.

14

Libro I, y en otras normas, un conjunto de personas que denomina civilmente

responsables, además de los antes mencionados, y que son los responsables civiles

subsidiarios y directos, o incluso solidarios (como la responsabilidad civil en los casos

previstos en la Ley de Responsabilidad Penal del Menor).

Mas la responsabilidad civil principal derivada del delito puede ser por actos

propios (incluso en casos de exención de responsabilidad penal, como los de error,

enajenación, alteraciones de la percepción, embriaguez, etc., art. 118 CP); pero también

por el provecho obtenido, art. 122; por ser garante de los hechos de otro, por los daños

causados al precaver un mal -estado de necesidad- (art. 118.1, 1ª y 3ª) -en ese último caso

el Código la llama responsabilidad directa-; o por concurso con otras acciones.

La responsabilidad civil subsidiaria puede serlo entre autores y cómplices (art.

116.2), del que actúa bajo miedo insuperable (art. 118.1.4ª), así como los previstos en el

art. 120 del mismo Código: Padres y tutores en caso de los daños cometidos por los

mayores de 18 años que sigan bajo su patria potestad o tutela y en su compañía; por la

actividad de la empresa, actividad o función (editoriales), los titulares de por hechos

acaecidos en sus establecimientos con infracción de reglamentos o disposiciones de la

autoridad, por actos de empleados, dependientes, representantes o gestores, e igualmente,

por la titularidad de los vehículos con los que se causa el daño. También la de los Entes

públicos por daños en actuaciones de las autoridades, agentes, funcionarios o contratados,

en el ámbito de sus funciones (art. 121).

A su vez, la responsabilidad civil directa puede tener lugar, por razón del concierto

de un contrato de seguro, o la del Estado en caso de no existir aquél siendo obligatorio,

en cuyo supuesto responde Consorcio de Compensación de Seguros.

Mas en lo concerniente a este trabajo, lo que interesa esencialmente es la otra

posición, la del sujeto pasivo del delito, y los perjudicados del mismo (términos que no

necesariamente han de coincidir). En ese sentido el artículo 113 CP expresa que «la

indemnización de perjuicios materiales y morales comprenderá no sólo los que se

15

hubieren causado al agraviado, sino también los que se hubieren irrogado a sus

familiares o a terceros».

En esa otra cara de la moneda, como perjudicados podremos encontrar en

principio a aquellos cuyo daño es consecuencia directa y necesaria del hecho delictivo.

Más adelante hablaremos de lo que se entiende por tales. Es lo que pretendemos ir

desgranando aquí, en los sucesivos capítulos, junto con lo relativo a otras personas (que

denominaremos terceros afectados), en lo que también incide la infracción penal y la

responsabilidad civil que puede emanar de la misma.

2. COINCIDENCIAS Y DIFERENCIAS CON OTRAS FUENTES DE

RESPONSABILIDAD CIVIL. IMPORTANCIA DE LA ACCIÓN A

EJERCITAR Y SU REPERCUSIÓN EN OTRAS PERSONAS

En este apartado se pretende poner de relieve lo decisivo que puede ser el ejercitar

una u otra acción de responsabilidad (contractual, extracontractual o ex delicto), o incluso

si cabe el ejercicio simultáneo o subsidiario de unas y otras, por las diferentes

consecuencias que de ello pueden derivar, dado el distinto régimen a que quedan

sometidos alguno puntos relacionados con ellas, muy especialmente el relativo a la

prescripción. Eso además podrá incidir en algunos casos en terceras personas (los terceros

afectados de los que hablo en otro capítulo), que pueden ver vinculado su derecho (o, si

se admite la extensión del concepto, su responsabilidad) al que hayan ejercido las víctimas

y/o perjudicados del hecho delictivo. Todo ello porque a veces no es sencillo diferenciar

entre lo que es un acto u omisión que genera responsabilidad extracontractual pura y

cuándo es delito; así como en qué momento estamos ante un simple incumplimiento

contractual o si se ha cometido una infracción penal con motivo de un contrato. A lo

anterior hay que añadir las consecuencias derivadas del ejercicio de la acción civil ex

delicto, especialmente cuando se lleva a cabo de forma separada de la acción penal.

16

2.1. Relación con la responsabilidad civil extracontractual

2.1.1. Procedencia de la distinción

Como decía en el apartado anterior, el art. 1089 CC considera que son fuentes de

las obligaciones, además de la ley, los contratos y cuasicontratos; los actos u omisiones

ilícitos y aquellos en los que interviene cualquier género de culpa o negligencia. Distingue

pues entre la extracontractual que podríamos llamar pura y la derivada de los actos u

omisiones ilícitos, en clara referencia a los ilícitos penales, es decir, a los delitos y faltas

(antes de la reforma del CP por L.O. 1/2015, que despenaliza unas y convierte otras en

delitos leves). Y que en su sistemática, además, luego hace mención por separado de las

obligaciones derivadas de la ley (art. 1090 CC), y de los contratos (art. 1091 CC), las que

nacen de los delitos y faltas (art. 1092 CC) y las que derivan de actos en que interviene

cualquier género de culpa o negligencia (art. 1093 CC). Y no sólo es que las mencione

por separado, sino que en relación a cada una de dichas fuentes últimamente citadas

distingue que las obligaciones derivadas de delitos y faltas se regirán por las disposiciones

del CP, mientras que las puramente extracontractuales lo harán por lo dispuesto en el

capítulo II del Título II de su Libro IV (arts. 1902 y ss. CC).

El origen de tal distinción se encuentra, como señala la doctrina, en que el Código

Penal precedió en el tiempo al Código Civil. Así lo advierte DÍAZ ALABART23. En

efecto, tras la Constitución de Cádiz, de 19 de marzo de 1812, cuyo art. 258 establecía

que «unos mismos Códigos, Civil, Penal y de Comercio regirían para toda la

Monarquía…», se aprobó antes el C Penal, en 1822, y siendo que éste ya contenía

preceptos relativos a la responsabilidad civil derivada de los delitos y falta, el CC lo que

hizo fue respetar dicha normativa. El legislador, en los sucesivos Códigos penales fue

respetando la inclusión en los mismos de la mencionada materia civil.

23 «La responsabilidad por los actos ilícitos dañosos de los sometidos a patria potestad o tutela», ADC, 1987, p.779.

17

Advierte a este respecto MONTÉS PENADÉS24 que al introducir una cuestión

puramente civil en el Código penal sustantivo, se intentó colmar una laguna, a la espera

del Código Civil, cuyo artículo 1092 califica de desafortunado.

YZQUIERDO TOLSADA25, ya se refería a la inseguridad jurídica y de los

problemas prácticos que ocasiona el hecho de que las consecuencias civiles de los delitos

y faltas se encuentren reguladas en el C P. Cita también la doctrina que denuncia lo

absurdo de la existencia de dos regulaciones de la misma institución26.

El Tribunal Supremo en STS 2ª de 2 de noviembre de 1989 (EDJ 89/9736) ha

advertido que el derecho de daños es genérico respecto a las vías civil y penal pese a las

extrañas remisiones internormativas que efectúan para el nacimiento de la obligación el

art. 1092 CC y para su extinción el art. 117 CP (se refiere, en éste último, al Código de

1973, que no tiene precepto correlativo en el de 1995, y que curiosamente reenviaba al

Código Civil en lo concerniente a las causas de extinción de las obligaciones derivadas

de los delitos y faltas).

24 «Comentarios...», Ob. cit., pp. 573 y ss. Cita ahí a DE ÁNGEL, PANTALEÓN e YZQUIERDO, y entre los penalistas a PACHECO, GROIZARD Y CÓRDOBA, 25 «El perturbador artículo 1092 del Código Civil: cien años de errores». En el Centenario del Código Civil (Asociación de Profesores de Derecho Civil), luego incorporado al Cp. II,vol. 1º de Responsabilidad civil contractual y extracontractual, Madrid, 1993, pp. 51 y ss. 26 En Aspectos civiles del Nuevo Código Penal, Dykinson, Madrid, 1997,págs. 31 y ss. Dentro de ese contexto recoge dicho autor las opiniones de PANTALEÓN, LÓPEZ BELTRAN DE HEREDIA, DÍAZ ALABART y GÓMEZ CALLE. y relata que RODRÍGUEZ SANPEDRO, en los debates preparatorios del Código Civil ya se mostró contrario a la remisión a la normativa del CP, pero que la Ley de Bases de 11 de mayo de 1888 establecía que «Las obligaciones procedentes de delito o falta quedarán sometidas a las disposiciones del Código penal, ora la responsabilidad civil deba exigirse a los reos, ora a las personas bajo cuya custodia y autoridad estuviesen constituido» (Base 21, párrafo 2). Expresa que los intentos de separar del CP las normas relativas a la responsabilidad civil no llegaron a prosperar. Así, el art. 105 del Borrador de Anteproyecto de Parte General del C Penal de octubre de 1990 disponía que «la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta origina la obligación de reparar los daños y perjuicios por él causados en los términos previstos por el Código Civil». Más tales intentos no prosperaron por las críticas recibidas, y se abandonaron en ulteriores proyectos y en la definitiva redacción del nuevo Código Penal (de 1995).

18

En nuestra opinión no se trata tanto de un problema de ubicación, aunque pudiera

ser preferible la unificación normativa, sino de colisión de preceptos en algunos casos.

Llegados a este punto nos podemos preguntar: ¿Es lo mismo la responsabilidad

civil derivada de delitos y faltas que la responsabilidad civil extracontractual procedente

de ilícitos civiles?

Si partimos de lo expuesto en el capítulo anterior en orden a que el origen de la

obligación es el daño y no el hecho ilícito, y que es indiferente a efectos de determinar el

alcance o cuantía de la restitución, reparación e indemnización de aquél que el hecho sea

o no, además, punible, puesto que para su sanción, en caso de serlo, ya se prevé la pena

correspondiente, la conclusión habrá de ser que es lo mismo y que la distinción y la

diferente regulación no tiene razón de ser.

Si por responsabilidad civil extracontractual entendemos la que menciona el art.

1093 CC y que la contrapone a la del 1092, que se remite al CP, en principio parece que

es el propio CC el que las distingue. No obstante algunos autores afirman tajantemente

que son exactamente lo mismo, así, PANTALEÓN27 e YZQUIERDO TOLSADA28.

Afirma MONTÉS PENADÉS29 al preguntarse en qué se separa la responsabilidad

civil ex delicto de la responsabilidad extracontractual o aquiliana de los artículos 1902 y

siguientes CC, que no vale decir que un hecho tipificado y penado es más grave, pues a

estos efectos de la responsabilidad civil la gravedad se ha de medir por los daños en los

bienes o intereses.

Pero hay hechos que simultáneamente son ilícitos penales e ilícitos civiles del

1902 y ss. CC, y otros que siendo similares no alcanzan la condición de delito o falta por

27 «Comentarios a la sentencia de 7 de Julio de 1983», en Cuadernos Cívitas de Jurisprudencia Civil, nº 3 pp. 825 y ss.28 Aspectos Civiles…cit, p. 33. 29 Comentarios…Op. cit. p. 574.

19

falta de tipificación o que no pueden ser perseguidos penalmente por falta de algún

requisito de procedibilidad que para ellos se exige.

MONTÉS PENADÉS cita la sentencia de 30 de diciembre de 1992 de la Sala 1ª

del Tribunal supremo conforme a la cual «Los hechos constitutivos de delito o falta y

merecedores por ello de reproche penal pueden ser también la fuente de obligaciones

civiles a que se refieren los arts. 1089 y 1092 del CC, categoría de obligaciones que

principalmente se halla en el CP […], obligaciones que propiamente no nacen del delito,

sino de los hechos que lo constituyen, en cuanto originadores de la restitución de la cosa,

la reparación del daño y la indemnización de los daños causados por el hecho punible»

En cualquier caso la distinción se mantiene en el Código Civil y lo cierto es que

muchos hechos inequívocamente son delito (o falta, en su día), pues así están definidas

en el Código Penal, fundamentalmente las acciones dolosas; pero hay otras que pueden

encuadrarse tanto en determinados tipos penales (delitos o faltas de imprudencia) como

en los artículos 1902 y ss. CC. La cuestión será si unos excluyen a los otros.

El tema se complica, por otra parte, si tenemos en cuenta que el límite puede ser

de difícil precisión. En este sentido no deja de ser curioso que una misma acción

imprudente (como no respetar una señal de tráfico) que haya provocado una lesión

corporal que requiera un mínimo tratamiento médico (como lo es para el Tribunal

Supremo el dar unos puntos de sutura, así STS 28 de febrero de 1997 (EDJ 97/1526)

pueda ser punible, mientras que provocar una simple lesión que no lo precise, no lo es.

Así el considerar que ha habido o no tratamiento médico en las lesiones, que se exige en

el art. 152.1 en relación al 147.1 CP, y lo que se entiende por tal (se discute que lo sea el

mero reposo, la inmovilización de un miembro que no incapacita para las ocupaciones

habituales, la mera revisión de otras actuaciones médicas anteriores, etc.: STS 2ª de 27 de

diciembre de 1994 (EDJ 1994/9721), 22 de noviembre de 1994 (1994/9166) y de 14 de

octubre de 1993 (EDJ 1993/9069). En estos casos bien puede entenderse que una misma

acción y resultado estarán en la línea divisoria del ilícito penal y el civil.

20

Incluso un mismo hecho puede generar a la vez responsabilidad civil ex delicto

por las lesiones imprudentes causadas a un perjudicado y responsabilidad civil

extracontractual pura respecto de las causadas a otro (aunque éste pueda adherirse a la

posición del anterior). En el ejemplo antes descrito si un conductor no respeta una señal

de stop y provoca la colisión con una motocicleta y con un turismo, si quien circulaba a

los mandos de aquélla resulta con heridas que precisen tratamiento médico, estaremos

ante un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1,1º CP. Y respecto del

conductor del turismo también accidentado, si sólo sufre heridas que no precisen

tratamiento médico, no cabrá hablar de delito alguno pero podría reclamar en vía civil al

amparo del art. 1902 CC; aunque como se trata del mismo hecho, mientras se siga

procedimiento penal por las lesiones del primero, el otro podrá sumarse a reclamar en la

misma vía.

Por otra parte, una misma acción imprudente que provoque daños cercanos a los

80.000 euros, es impune. Si los sobrepasan sí es delito (que requiere denuncia para ser

perseguido), conforme al art. 267 del C P.

También puede haber dudas en los casos de algunos delitos patrimoniales en los

que la frontera del ilícito penal y el civil es difícil de precisar en ocasiones: Casos de los

negocios jurídicos criminalizados, la estafa o apropiación indebida y el dolo civil, la

quiebra y el derecho concursal, el alzamiento de bienes y la rescisión por fraude de

acreedores, etc. Algunos lindan incluso con la responsabilidad contractual. Entre estos

últimos destacan a título de ejemplo las letras de cambio que no obedecen a causa alguna,

el impago de las facturas en los hoteles, etc.

En definitiva: hay hechos en los que la consideración de si son o no delictivos

dependerá de la idea que se tenga sobre alguno de los elementos integrantes del tipo. Y

otros que para ser perseguidos penalmente requieren denuncia previa (o querella, en el

caso de los delitos privados).

21

Una cosa es que los daños físicos, patrimoniales o morales deban o puedan ser

reparados o indemnizados de igual forma y con la misma extensión ya deriven de

infracción penal ya de culpa extracontractual pura (arts. 1902 y ss. CC) y otra muy distinta

que los hechos en sí sean jurídicamente iguales pues aunque algunas acciones sean las

mismas, como antes decía, su resultado puede incidir en su consideración frente al

Derecho.

La responsabilidad civil derivada de los delitos y faltas, al margen de las

consecuencias penales, podría exigirse, prescindiendo de las mismas, conforme a los arts.

1902 y ss. del CC, pues también son acciones u omisiones que causan daño ( o pueden

causarlo en muchos casos) en las que interviene cualquier género de culpa o negligencia,

mientras que otras infracciones que se puedan enmarcar en tales preceptos del CC, no

serán, a la vez, delitos o faltas.

Pero es el Código Civil el que mantuvo la distinción. Y también diferencia entre

la responsabilidad derivada de incumplimientos contractuales de la que deriva de otros

actos.

Fruto de esa distinción es la divergencia en la regulación de algunas cuestiones

relacionadas con dicha responsabilidad, lo que junto a la posibilidad de ejercitarse las

acciones ante jurisdicciones diferentes, con algunos principios procesales distintos e

invocando normativas dispares puede originar algunos problemas de los que trato en los

puntos siguientes.

MONTÉS PENADÉS30 considera que el fundamento, la naturaleza jurídica y la

finalidad de las normas que regulan la responsabilidad civil extracontractual y las que se

dirigen a la responsabilidad delictual son los mismos. Y piensa que la primera cuestión a

resolver será la de determinar cuándo se ha de aplicar un régimen y cuándo el otro,

problema que trato más adelante.

30 Ibid.

22

Mas, con independencia de tales consideraciones, hay que tener en cuenta que el

legislador, que ha tenido sobradas ocasiones de efectuar la unificación normativa (la

principal al aprobar el propio Código Civil), no lo ha hecho.

La STS 1ª de 2 de noviembre de 1987 (EDJ 1987/7946) señaló que «La

responsabilidad civil ex delicto y la extracontractual o aquiliana de los arts. 1902 y ss. CC

son especies jurídicas que, expresivas ambas de un principio de culpa, se regulan por

normas distintas».

Hay determinados hechos que objetivamente son siempre delito o falta, aunque

no haya pronunciamiento penal al respecto (por estar así descritos en la Ley penal como

tales: v. gr., matar a una persona es delito, al margen de las circunstancias concurrentes,

pues así está, insisto, descrito en el CP.). Otros no lo son, por ejemplo causar daños de

forma imprudente sin alcanzar la cuantía mínima prevista para poder ser perseguidos

penalmente (art. 267 del C P); constituyen sólo un ilícito civil. Y otros que para ser

perseguidos requieren denuncia previa (v. gr. lesiones por imprudencia de las previstas

en el art. 621 del citado Código) y que son al mismo tiempo, objetivamente, ilícitos civiles

e ilícitos penales.

En cualquier caso, es cierto que se dan en algunos puntos divergencias normativas

que seguidamente trato, pero también el CC establece diferencias en el tratamiento de la

responsabilidad civil contractual frente a la extracontractual, e incluso dentro de ellas

entre unos supuestos y otros. Para comprobarlo, no hay más que acudir a las normas que

regulan los diferentes plazos de prescripción, no sólo entre ambos tipos citados de

responsabilidad, sino entre las distintas acciones ejercitables de un mismo tipo

(personales o reales).

Ante ello, si ahí también distingue el legislador entre unos casos y otros y si éste

ha podido y no ha efectuado la pretendida unificación normativa ¿será que quiere seguir

diferenciando los supuestos de responsabilidad civil derivada de los delitos (y faltas) de

23

la responsabilidad civil procedente de actos u omisiones en que interviene culpa o

negligencia pero que no alcanzan a ser ilícitos penales? ¿Será, quizá, que aunque la base

de la responsabilidad sea la misma, quiera diferenciar, además de con la sanción penal,

entre unos y otros hechos al entender que su gravedad no es la misma? ¿no ocurre acaso

algo similar al establecer diferentes plazos de prescripción entre acciones de una misma

naturaleza?

No es ésta la única ocasión en que siendo igual el daño, la calificación jurídica del

hecho que lo produce tiene efectos o consecuencias. Tal es el caso previsto en el artículo

1366 del propio Código Civil, que considera que «Las obligaciones extracontractuales de

un cónyuge, consecuencia de su actuación en beneficio de la sociedad conyugal o en el

ámbito de la administración de los bienes, serán de la responsabilidad y cargo de aquélla,

salvo si fuesen debidas a dolo o culpa grave del cónyuge deudor». También aquí parece

que el legislador ha querido distinguir entre el dolo y culpa grave por un lado (en cuyo

supuesto no respondería la sociedad conyugal) y la culpa leve por otro (en cuyo caso sí

respondería del daño). Y ello, aunque el daño que produzca el hecho sea idéntico en

ambas hipótesis.

Algo semejante puede entenderse que sucede cuando la ley distingue entre el caso

fortuito y la fuerza mayor. El perjuicio ocasionado puede ser el mismo. En ambos casos

no hay un resultado querido ni causado por culpa. Pero se diferencia entre lo que se podría

haber evitado de haberse previsto y lo que, aun previéndose, no se habría podido evitar.

La STS 1ª de 16 de febrero de 1988 (EDJ 1988/1248) dijo: «en torno al caso fortuito,

tiene declarado esta Sala que el requisito de la previsibilidad es esencial para generar

culpa extracontractual...».

El artículo 109 del C Penal de 1995 parece dar algo de luz a la cuestión de la

distinción entre la responsabilidad civil ex delicto y la extracontractual pura. De ello trato

más adelante.

24

Por otra parte, a dicha responsabilidad civil extracontractual pura (del 1902 y ss.

del CC) le son aplicables unos principios que desde luego no lo serían a la responsabilidad

civil derivada de delitos y faltas si ésta se exige conjuntamente con la responsabilidad

criminal en el proceso penal. DE ÁNGEL31, al comentar la primera, dice que los nuevos

rasgos de la responsabilidad civil pueden describirse así (resumimos lo que él destaca y

con algunas de las sentencias que cita): A) Se presume que el autor ha incurrido en culpa

y a él corresponde desvirtuar esa presunción mediante la prueba de haber obrado con la

diligencia debida: STS de 26 de febrero de 1935, 26 de mayo de 1976 y 31 de enero de

1986. B) Cuando no se puede probar con exactitud la causa del daño, es el agente quien

debe probar su propia diligencia: STS de 5 de abril de 1963, 19 de diciembre de 1986; lo

que equivale a la inversión de la carga de la prueba, STS de 14 de diciembre de 1989 y 7

de Octubre de 1991. Estos principios, digo, no operarán en el proceso penal, aunque sí

pueden hacerlo si la acción civil se ejercita separadamente y se reclama, en determinados

casos (en los fronterizos en que se opte por responsabilidad civil extracontractual), en un

proceso civil al respecto, aunque ello es más cuestión del tipo de proceso elegido que de

la naturaleza de la responsabilidad en cuestión.

2.1.2. Divergencias en la regulación legal. Soluciones posibles: el art. 109.1 CP

2.1.2.1. La responsabilidad civil de los guardadores de los menores de edad penal en las

infracciones penales cometidas por éstos

El CP en su Texto Refundido de 1973 en su art. 20-primera del citado Código

(Texto Refundido de 1973) consideraba responsables civiles de los delitos cometidos por

los menores de 16 años a quienes los tuviesen bajo su potestad o guarda legal, siempre

que por su parte hubiese culpa o negligencia. Y en defecto de ellos o si eran insolventes,

a los mismos autores, dentro de los límites que para el embargo de bienes establecen las

Leyes de Enjuiciamiento Civil y Criminal (expresión esta última superflua, por otra

31 Tratado..., cit. págs. 127 y ss.

25

parte). Había, pues, que probar esa culpa o negligencia para poder apreciar la

responsabilidad civil de los padres o guardadores32.

La diferencia radicaba en que el art. 1903 del CC, en su párrafo final, presume la

culpa de los padres o guardadores al decir que «La responsabilidad de que trata este

artículo cesará cuando las personas en él mencionadas prueben que emplearon toda la

diligencia propia de un buen padre de familia para prevenir el daño».

A su vez, el CP de 1995, en su art. 19, fijó la mayoría de edad penal en los 18

años, haciéndola coincidir con la civil establecida en el art. 12 de la CE; pero su

Disposición derogatoria única 1. a) dejó vigente el art. 8.2º y la regla 2ª del art. 20 en lo

que se refiere al 8.2º citados del CP anterior; ello en consonancia con el hecho de esperar

a la aprobación de la Ley Orgánica que regulase la responsabilidad penal del menor,

dejando también vigente hasta entonces el art. 9-3 del C P precedente que consideraba

como simple atenuante el ser mayor de 16 años y menor de 18.

Precisamente el caso de la minoría de edad penal relativa, mayores de 16 años y

menores de 18, ha sido de las cuestiones más polémicas (junto con la de la prescripción),

de las que estoy tratando, hasta la entrada en vigor de la L.O. 5/2000 de 12 de Enero,

reguladora de la responsabilidad penal de los menores33.

32 En su art. 8.2º, el CP de 1973 consideraba exentos de responsabilidad criminal a los menores de 16 años, confiándolos si delinquían a los entonces llamados Tribunales Tutelares de menores y luego Juzgados de Menores, según la L.O. 4/1992 de 5 de junio (que modificó el Texto Refundido aprobado por Decreto de 11 de junio de 1948). Esta última Ley citada (4/1992) en lo que a las responsabilidades civiles se refiere, se limitó a decir que en el procedimiento que instituyó no cabe el ejercicio de acciones civiles por particulares (art. 5) ; mas ello no implica que no se pudieran ejercitar acciones civiles en la vía oportuna, pues su art. 14 previó la posibilidad de ejercitarlas ante los Tribunales ordinarios del orden civil. 33 La polémica se centraba en que así como el 1903.2º CC establece la responsabilidad de los padres por los daños causados por los hijos que se encuentren bajo su guarda, en el C P de 1973 (y en el de 1995, por extensión al no derogarse estos preceptos de aquél hasta la citada LO 5/2000), los padres responden por lo que haga el menor de 16 años, pero no por lo que haga el de 16 ó 17, pues según el art. 19 del Código Penal anterior, «toda persona criminalmente responsable de un delito o falta, lo es también civilmente».

YZQUIERDO TOLSADA (en Aspectos…, cit,, págs. 42-43) habla del recurso a la tesis del concurso de normas como respuesta al problema de la insolvencia del menor y relata cómo

26

Tras esa LO 5/2000 el problema deja de tener relevancia, al ser derogados por

aquélla, y ya sólo se distingue entre mayores y menores de 18 años (aunque también se

regulen consecuencias penales para los mayores de 18 y menores de 21).

Como decía, la entrada en vigor de la LO 5/2000, al perder su vigencia los arts.

8.2, 9.3 y 20.1ª -en lo relativo al 8.2 CP de 1973, supuso el fin de esta cuestión de los

menores de 18 años y mayores de 16 que, siendo criminalmente responsables, son

insolventes. Pero en lo concerniente al problema inicial, esto es, a la responsabilidad civil

de los padres o guardadores por los delitos y faltas cometidos por los menores de edad

(los que aun no han cumplido los 18 años), la nueva Ley (de responsabilidad penal de los

menores) establece en su art. 61.3 que «Cuando el responsable de los hechos

(infracciones penales, se entiende) sea un menor de 18 años, responderán solidariamente

con él de los daños y perjuicios causados sus padres, tutores, acogedores y guardadores

legales o de hecho, por este orden. Cuando éstos no hubieren favorecido la conducta del

menor con dolo o negligencia grave, su responsabilidad podrá ser moderada por el Juez

según los casos».

Por ello, en cualquier caso, sigue habiendo diferencias con la regulación de la

responsabilidad extracontractual pura, pues en el caso del art. 61.3 de la L.O. 5/2000 los

padres (tutores, acogedores o guardadores) de los menores de edad que delincan,

responden civilmente siempre.

doctrina y jurisprudencia han discutido acerca de una aplicación supletoria de las normas del CC, que permitan la condena subsidiaria de los padres.

Cita como ejemplo de sentencias que se inclinan por la no aplicación de las normas del CC y la consideración de que son sentencias excluyentes las de 12 de marzo de 1934 (RAJ 1934, 454), 4 de julio de 1953 (RAJ 1953, 2017), 25 de enero e 1974 (RAJ 1974, 261) y 2 de marzo de 1994 (RAJ 1994, 2097).

Y, por el contrario, como sentencias que se inclinan por la aplicación del CC, menciona la de 30 de junio de 1977 (RAJ, 1977, 3056), que entiende que al haber mediado reserva de acciones se rigen por las normas de las obligaciones civiles; y la de 18 de octubre de 1988, que obiter dicta parece referirse al concurso de normas; e incluso la de 11 de octubre de 1990 (RAJ, 1990, 7861), en la que sin haber mediado reserva de acciones se acude a la vía civil contra un padre como responsable civil subsidiario, y le aplica las normas del Código Civil. Igual hace la S. de 12 de febrero de 1994 (RAJ, 1994, 773), que recurre al argumento de la analogía.

27

Y en lo que se refiere a la moderación de la responsabilidad, si los daños proceden

de un hecho descrito por la Ley como delito o falta y éste se ha cometido por un menor y

se aplica también el citado art. 61.3 de la LO 5/2000, la moderación de la responsabilidad

civil de los padres (y demás personas que cita) sólo podrá tener lugar si éstos no

favorecieron la conducta del menor con dolo o negligencia grave. Sin embargo, si se trata

de un acto u omisión en los que interviene cualquier género de culpa o negligencia no

penadas por la Ley, por el 1903 último párrafo Código Civil, la responsabilidad de los

padres también podrá ser moderada por el Tribunal, sólo en el caso de negligencia, al

amparo del 1103 del mismo Código, el cual no menciona a qué tipo de negligencia se

refiere, es decir no excluye expresamente la grave, por lo que, aunque a veces sea una

mera cuestión de valoración, ante casos iguales de gravedad, conforme al art. 61.3 de la

LO 5/2000 (si procede de delito o falta) no procedería moderación alguna ; mientras que

sí cabría teóricamente, aunque fuese en mínima medida, en el caso del 1903 en relación

al 1103 del Código Civil.

En el sentido citado, la STS 1ª de 20 de diciembre de 1993 (EDJ 96/9172)

considera aplicable el 1103 CC a la culpa grave (era un caso de daños en ejecución de

obras) al decir: «El motivo tercero denuncia la infracción por aplicación errónea del art.

1103 CC; motivo que ha de relacionarse con el séptimo donde se acusa la infracción por

inaplicación de la doctrina legal sentada en las SSTS 15 diciembre 1978, 17 mayo 1979

y 20 octubre 1982, de las que concluye el recurrente que ‘la culpa grave imposibilita la

moderación de responsabilidad a que alude el art. 1103 invocado, lo que deduce de una

opinión doctrinal generalizada de que la culpa grave se equipara al dolo’. Ambos motivos

deben ser también desestimados. Y ello por las siguientes razones:

a) Es jurisprudencia constante de esta Sala (SS 7 octubre 1982, 10 diciembre 1986,

30 junio 1988 y 18 octubre 1989) que la moderación de responsabilidad prevenida en el

art. 1103 es facultad discrecional del juzgador y no es revisable en principio en casación,

y así lo tiene declarado con reiteración y uniformidad esta Sala, ya que no está sujeta a

regla alguna.

28

b) Si se pone en relación dicho precepto con el anterior, ha de distinguirse la culpa

del dolo en cuanto a los efectos del incumplimiento de las obligaciones, para excluir la

reducción de responsabilidad en el supuesto de dolo y admitirla en el caso de culpa.

Por tanto, como el art. 1103 no hace distinción alguna, incluye toda clase de culpa,

pero no el dolo».

También la STS 1ª de 31 de diciembre de 1996 (EDJ 96/9172) aplica el 1103 CC

a un caso en que se consideró que hubo negligencia grave (que se enjuiciaron conforme

al 1902 C C), teniendo en cuenta a su vez la actuación de la víctima.

El art. 61 de la citada LO 5/2000 establece que «la acción para exigir la

responsabilidad civil en el procedimiento regulado en esta Ley se ejercitará por el

Ministerio Fiscal, salvo que el perjudicado renuncie a ella, la ejercite por sí mismo en el

plazo de un mes desde que se le notifique la apertura de la pieza separada de

responsabilidad civil o se la reserve para ejercitarla ante el orden jurisdiccional civil

conforme a los preceptos del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil». Por ello,

cabe la posibilidad de ejercitarla en ese mismo proceso, aunque la sentencia en ese sentido

no produzca efectos de cosa juzgada (art. 64.10) y quede a salvo el derecho de las partes

de promover juicio ordinario sobre la misma cuestión.

Además, el art. 62 de dicha LO señala que «la responsabilidad civil a que se

refiere el artículo anterior se regulará en cuanto a su extensión, por lo dispuesto en el

capítulo I del Título V del Libro I del Código Penal vigente». Y ese capítulo comienza

precisamente por el art. 109, que es el que se remite a todo el ordenamiento jurídico en

general al hablar de la reparación del daño en los términos previstos en las Leyes.

Entiendo que en el proceso penal contra el menor, no cabrá presumir que la

actuación del responsable civil solidario fue dolosa o por negligencia grave y, por tanto,

en principio, aunque siempre responda, sí podrá moderarse la responsabilidad por el Juez,

salvo prueba en contrario de la parte reclamante.

29

2.1.2.2. Responsabilidad de los titulares de los centros docentes de enseñanza no

superior

El art. 22.2 del C P publicado por Decreto 3096/1973, de 14 de septiembre, en su

redacción por Ley 1/1991 de 7 de enero, que no fue derogado por el de 1995 (Disp.

Derog. Única de éste), estableció la responsabilidad civil subsidiaria de las personas o

entidades titulares de un centro de enseñanza no superior, por los delitos o faltas en que

hubiesen incurrido los alumnos del mismo, menores de 18 años, durante los períodos en

que dichos alumnos se hallen bajo el control o vigilancia del profesorado del centro,

desarrollando actividades escolares o extraescolares y complementarias34.

El art. 61.3 de la Ley Orgánica 5/2000 arriba citado se extiende a los guardadores

de hecho. Si por tales se considera también a los que los tienen a su cuidado en horas de

actividades escolares, extraescolares o complementarias, pero bajo la custodia de personal

del centro, les será aplicable dicho precepto, Con ello se llegaría a las conclusiones que

citaba en el anterior apartado en cuanto a las diferencias con la regulación del Código

Civil, esta vez en relación al art. 1904 párrafo 5, al que también le afecta el siguiente

párrafo de dicho artículo respecto del cese de responsabilidad, moderación de ésta y

prueba de la diligencia empleada para prevenir el daño. Téngase en cuenta que la citada

LO 5/2000 sí deroga expresamente el citado art. 22 del texto refundido del CP de 1973

(que, como he dicho, permanecía en vigor en el CP de 1995).

2.1.2.3. La responsabilidad del empresario por hechos de sus dependientes

34 Hasta la llamada Ley reguladora de la responsabilidad penal de los menores, esto es mientras la edad penal permaneciese en los 16 años, en los delitos y faltas cometidos por las personas de 16 ó 17 años respondía él y subsidiariamente el Centro (art. 22.2 CP anterior), de los causados por los menores de 16 años responde directamente el Centro (1903 CC).

30

Según el art. 120.4 CP, es subsidiaria (igual ocurría con el 22.1 del anterior

Código), mientras que la prevista en el art. 1903 párrafo 4 del Código Civil es directa. En

este último, por serle aplicable lo dispuesto en el párrafo siguiente, se habla de la culpa o

negligencia (también en el sentido de presunción de su existencia salvo prueba en

contrario) mientras que en el C P no se hace mención a ellas en este punto, al contrario

que en el caso del 120.1º (responsabilidad de los padres o tutores). Por ello cabe decir

que mientras en relación al 1903.4 C C el fundamento es la culpa in eligendo o in

vigilando: (STS de 19 de julio de 1993 (RAJ 1993, 6162) y 21 de Septiembre de 1993(

RAJ 1993, 6650), en el caso del 120.4º C P lo es la simple utilidad potencial y la creación

del riesgo, siendo por tanto una responsabilidad que se entiende como de carácter

objetivo, con lo que no se admitirá al empresario prueba alguna de que actuó con

diligencia o cuidado. Así, STS de 15 de noviembre de 1978 (RAJ 1978 nº 3444), siendo

responsable aunque éstos se dieren.

En definitiva, el Código Penal sigue el sistema de la responsabilidad vicaria o por

representación (el empleado actúa por y para su empresario), aunque al contrario que en

otros ordenamientos que en esta cuestión civil siguen el mismo (así, el italiano), se da

aquí la nota de la subsidiariedad. Nuestro Código Penal requiere la inicial declaración de

culpa in operando del trabajador y no permite la exoneración de la responsabilidad del

empresario aun demostrando éste su diligencia in vigilando o in eligendo.

En nuestro Código Civil rige justo lo contrario: responsabilidad directa, y además

deja abierta la posibilidad de reintegro o de reingreso frente al autor material el daño por

el art. 1904 (en el CP se prevé la acción de repetición en los casos de subsidiariedad entre

autores y cómplices, conforme al art. 116, pero nada dice al respecto en los de

responsabilidad civil subsidiaria del 120, entre los que está la del empresario, que estoy

comentando). En cuanto a la exigencia de la culpa in operando del empleado, el CC no

la exige, en principio, aunque no ha sido un tema pacífico. BARCELÓ DOMÉNECH35

35 Responsabilidad extracontractual del empresario por actividades de sus dependientes, Madrid 1995, pp. 308 y ss. Y sigue a VON CAEMMERER que dice que la falta de culpa en el dependiente no excluye la culpa y responsabilidad del dueño del negocio cuando aquélla era

31

entiende que bastará que el dependiente haya causado un daño o lesión para que, medie

o no culpa de éste, el empresario esté llamado a responder si puede establecerse relación

de causalidad entre su propia conducta (culpa in eligendo, in vigilando, etc.) y el daño

causado al tercero. Cita la STS de 16 de junio de 1983 (JC nº 347) como ejemplo de que

la ausencia de culpa del autor directo del daño no es obstáculo para aplicar el 1903.4 CC;

mientras que considera que se deben matizar y situar en sus justos límites las afirmaciones

como las de la STS de 9 de julio de 1984 (RAJ 1984, 3801) conforme a la que «tal

responsabilidad directa (del empresario) exige como presupuesto la culpa in operando del

dependiente o empleado, pues si falta ésta ningún reproche puede hacerse al empresario

por defecto de elección o vigilancia». Considera este autor que, en Derecho Comparado,

el Derecho alemán puede arrojar luz al respecto: el 831 BGB no exige la culpa del

empleado, siendo suficiente la realización de un acto antijurídico.

El Tribunal Supremo en sentencias de su Sala 1ª de 21 de julio de 1997 (EDJ

1997/5064) y la de 19 de junio de 2000 (EDJ 2000/13141) hacen referencial al marcado

matiz objetivo de la responsabilidad del empresario.

Por ello la elección del perjudicado de la acción a ejercitar (en los supuestos

dudosos o en los que admiten ambas posibilidades), incidirá en la posición del empresario

en cuanto a su condición de responsable (directo o subsidiario).

En cuanto a la responsabilidad del Estado y las Administraciones públicas

respecto de los hechos cometidos por sus autoridades o funcionarios en el ejercicio

de sus cargos constitutivos de infracción penal: es subsidiaria, mientras que la de tipo

patrimonial que se puede exigir en vía administrativa por el funcionamiento normal

o anormal de la misma, es directa. De ambas habla el art. 121 CP.

debida a que el empleado no tiene capacidad de culpa, no posee los conocimientos adecuados para las funciones asignadas, ha sido instruido de forma deficiente o tiene a su disposición instrumentos que sólo aparentemente son idóneos para la realización de la prestación ; pero que fuera de esos casos, la falta de culpa en el empleado tiene relevancia para excluir la responsabilidad del dueño del negocio, cuando el empleado se comportó del mismo modo en que lo hubiese hecho cualquier persona elegida cuidadosamente o el dueño del negocio no sería responsable si hubiese actuado él mismo como lo ha hecho su auxiliar.

32

2.1.2.4. La responsabilidad plural, solidaria o no

En el Código Penal la responsabilidad civil en el caso de ser varias las personas

responsables es, en principio, solidaria. Así se deduce del art. 116.2 párrafo primero, que

dice que «Los autores y cómplices, cada uno dentro de su respectiva clase, serán

responsables solidariamente entre sí por sus cuotas, y subsidiariamente por las

correspondientes a los demás responsables». Tal solidaridad ya se reflejaba en el Código

Penal anterior (art. 107), sólo que en él se mencionaba también a los encubridores, que

ahora no se citan al ser considerado el encubrimiento no como una forma de participación

sino como delito autónomo (art. 451 y ss.).

En el Código Civil, por aplicación del principio del art. 1137 se parte de lo

contrario, de la no solidaridad (principalmente en el campo contractual), salvo que la

obligación se constituya con aquél carácter.

Sin embargo, la expresión del Código Penal no es muy afortunada al referirse a la

solidaridad por cuotas, siendo que la característica propia de las obligaciones solidarias

es que cualquier acreedor pueda reclamar a cualquiera e los deudores el pago íntegro de

la deuda, o hacerlo éstos en su totalidad a cualquiera de aquéllos. Esa solidaridad por

cuotas hay que ponerla en relación al derecho de repetición que se regula en el último

párrafo del art. 116 citado al decir que «tanto en los casos en que se haga efectiva la

responsabilidad solidaria como la subsidiaria, quedará a salvo la repetición del que

hubiera pagado contra los demás por las cuotas correspondientes a cada uno»36.

36 MONTÉS PENADÉS en Comentarios...Op. cit., págs. 618 y ss., dice que la expresión es imperfecta y francamente mejorable, que el régimen de responsabilidad solidaria hay que extraerlo del CC, que el P no parece querer introducir elemento alguno contrario a tal regulación, y que en el CC no cabe una solidaridad por cuotas sino en el derecho de repetición, pues el acreedor puede pedir la íntegra prestación de uno, de varios o de todos los deudores solidarios.

33

2.1.2.5. La prescripción

La denominada responsabilidad civil derivada del delito, que resulta de un acto

ilícito penal, prescribe a los quince años, al contrario que la responsabilidad civil

extracontractual del art. 1902 del CC, que por aplicación del art. 1968.2 del mismo texto,

prescribe al año.

Esto ha sido así hasta la modificación del artículo 1964 CC por la Disposición

final primera de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de

enero, de Enjuiciamiento Civil, que en virtud de la misma, pasa a decir:

«1. La acción hipotecaria prescribe a los veinte años.

2. Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco

años desde que pudo exigirse el cumplimiento de la obligación. En las obligaciones

continuadas de hacer o no hacer, el plazo comenzará cada vez que se incumplan».

Destaca por lo tanto el cambio del plazo de quince años por el de cinco. Pero ello

no resuelve lo que se ha venido planteando en orden a la diferencia de régimen a estos

efectos de la responsabilidad civil extracontractual pura y la ex delicto, pues la primera

sigue siendo de un año.

Antes de entrar en ello, debemos destacar que la aludida ley que reforma la LEC

(y, como hemos visto, el Código Civil), también contiene una mención especial para el

régimen de prescripción aplicable a las relaciones ya existentes. Así, en su Disposición

transitoria quinta dice «El plazo de prescripción de las acciones personales que no tengan

un plazo especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta

ley, se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil»37.

37 Recordemos que dicho precepto establece que «la prescripción comenzada antes de la publicación de este código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo».

34

Dicho esto, las referencias que seguidamente se hacen al mencionar la doctrina y

la jurisprudencia al plazo de quince años, habrá que entenderlas referidas en la práctica

al nuevo de cinco.

La distinción deriva del hecho de ser el propio CC el que en los arts. 1089, 1092

y 1093 diferencia una de otra, y que al contrario de fijar plazo especial de prescripción

para las acciones que derivan de los arts. 1902 y ss. (el de un año del 1968.2), no establece

ninguno específico para la llamada responsabilidad civil derivada de los ilícitos penales,

por lo que hay que estar al plazo previsto en el art. 1964 del citado cuerpo legal, esto es,

el de quince años, que se otorga a las acciones personales que no tienen fijado un plazo

especial de prescripción.

La doctrina científica, principalmente la que considera que la responsabilidad civil

pura y la derivada del delito son una misma cosa, critica esa diferenciación y la doctrina

del Tribunal Supremo que estima que se debe distinguir una de otra y que en el caso de

proceder de un ilícito penal (principalmente si se ha declarado la existencia del mismo),

hay que estar al plazo de quince años del art. 1964 CC. Así PANTALEÓN38, en ese

sentido, critica la distinción recogida en la sentencia de 7 de julio de 1983, que a su vez

se remite a otras anteriores (30 de abril de 1959, 5 de julio de 1961, 4 de julio de 1970, y

2 de julio de 1979), y que hace referencia a haberse dictado previamente un auto de

sobreseimiento libre del art. 637.3º de la L.E.Crim., por aplicación de indulto anticipado.

También YZQUIERDO39 hace referencia a la cuestión y menciona otra mucho más

antigua, la de 12 de marzo de 1932, exponiéndolo sobre la base del reenvío que el Código

Penal anterior (al vigente) hacía en su art. 117 a las reglas del Derecho Civil, en cuanto a

la extinción de las obligaciones y que la jurisprudencia entendió remitirse al plazo general

de los quince años.

38 Comentarios a la sentencia de 7 de julio de 1983, Op. cit. 39 «El perturbador art. 1092...», cit., pags. 2128 y ss.

35

MONTÉS PENADÉS40 señala, sin embargo, otras muchas sentencias del Tribunal

Supremo que se pronuncian en igual sentido, como las de 28 de enero de 1983 y 21 de

marzo de 1984, en casos de indulto; las de 3 de marzo de 1988, 1 de abril de 1990 y 10

de mayo de 1993, en casos de indulto anticipado; la de 7 de diciembre de 1989, en

supuesto de fallecimiento; y la de 16 de noviembre de 1983 en el de paralización por

rebeldía. También cita otra en sentido opuesto, como la de 10 de mayo de 1994, aunque

esta se refiere a que no cabe acudir de nuevo a la vía penal para provocar tras el

sobreseimiento el cómputo de un nuevo plazo (menciona ésta a su vez las de 20 de octubre

de 1987 y 24 de junio de 1988).

El razonamiento al efecto de la más reciente de esas sentencias es el siguiente

(STS de 10 de marzo de 1993, EDJ 1993/4380): «es doctrina reiteradamente sentada por

esta Sala la de que emanando la acción ejercitada del sobreseimiento de causa penal por

indulto anticipado, o sea, sin haber llegado al trámite de sentencia, con reserva al

perjudicado de la correspondiente acción civil, esta tiene su base causal en el art. 1089

CC, sin afectarle el plazo de 1 año establecido en el art. 1968.2º CC, por contraerse dicho

precepto a meras obligaciones derivadas de culpa o negligencia, ya que como tiene

declarado esta Sala en S 21 marzo 1964, el segundo precepto solo afecta a las acciones

que contempla entre las que no esta la nacida ex delicto, sometida al plazo prescriptivo

de quince años que, como supuesto de acción general de prescripción de las acciones

personales sin plazo especial de prescripción, señala el art. 1964 (S 3 marzo 1968), tesis

esta confirmada por la de 1 abril 1990. Segunda.- Que es igualmente doctrina

jurisprudencial que el indulto no comprende ni puede comprender la sanción reparadora

en favor del ofendido, porque su contenido no afecta a la indemnización civil patrimonial

para resarcir los daños y perjuicios originados por el delito, que tiende directamente a

conceder derechos familiares de peculiar naturaleza que se acercan más a los públicos

que a los privados (S 15 marzo 1983), sin que deba perjudicar a la víctima una aplicación

técnica rigorista de la prescripción, que, como instituto no fundado en la justicia

intrínseca, debe merecer un tratamiento restrictivo formado en torno a la aplicación de las

40 Op. cit. págs. 577 y 578.

36

prescripciones cortas. (S 6 mayo 1985), y que respecto a la prescripción de la acción para

reclamar una responsabilidad civil derivada de delito o falta, en el supuesto de producirse

un indulto con relación a estos, dado el alcance "ope legis" de estos, es claro que a la vista

del art. 116 LECrim, no se produce la extinción de la responsabilidad civil, aunque la

responsabilidad penal de que trae causa si se haya extinguido, lo que es consustancial con

su distinta naturaleza aunque proceda de un mismo hecho cometido (S 1 abril 1990).

Tercera.- Que por lo que se refiere al supuesto contemplado en el presente recurso, habida

cuenta que los hechos que originaron la acción ejercitada en la demanda iniciadora de la

litis dieron lugar a la iniciación de un proceso penal, en que recayó procesamiento contra

uno de los hoy demandados por el delito de imprudencia, procedimiento que finalizó por

auto de sobreseimiento por aplicación anticipada del indulto de 1975, en el que se

reservaba a los perjudicados de manera expresa la acción para la exigencia de la posible

responsabilidad civil derivada del delito, obvio es que el ejercicio de la misma había de

basarse en lo dispuesto por el art. 1089 CC, como acción que es por responsabilidad civil

derivado de delito o falta, acción sometida al plazo de prescripción de quince años del art.

1964 CC, por lo que la resolución recurrida, en cuanto le aplica un plazo de prescripción

diferente, a saber, el de I año que marca el ap. 2º, art. 1968, infringió la doctrina

jurisprudencial anteriormente citada, por lo que procede la estimación del motivo que la

denuncia y consiguiente casación de aquella».

La STS 1ª de 18 de mayo de 1996 (EDJ 1996/2666) en un caso en que se había

procedido a la absolución de los acusados por despenalización del delito de lesiones en

riña tumultuaria por la Ley 3/1989 estimó que no podía hablarse de acción de

responsabilidad derivada de él, pero expresó que en la demanda lo que originariamente

se había ejercitado era la acción aquiliana del art. 1902 CC.

Es de destacar así mismo la SAP Barcelona, Sec. 16ª (civil), de 17 de septiembre

de 2014 (EDJ 2014/185831), al precisar que el plazo de prescripción era el de quince años

del art. 1964 CC, en el caso de ejercicio de la acción directa del perjudicado contra la Cía.

37

aseguradora que cubría la responsabilidad civil de un notario que había sido condenado

por cómplice de un delito de estafa41.

Respecto de terceros afectados por el delito, como puede ser el partícipe por título

lucrativo de sus efectos, la acción personal contra ellos está sujeta a los plazos de

prescripción de tales acciones, y su ejercicio se contará desde el día en que pudo

ejercitarse y por ello vinculada directamente al correspondiente proceso penal: STS 2ª

600/2007, de 11 de septiembre (EDJ 2007/213159).

Cuando nos referimos a la responsabilidad del Estado o de otras Administraciones

Públicas, ya vimos que el art. 121 CP habla de dos vías, la de la responsabilidad

subsidiaria de las mismas por hechos de sus autoridades o funcionarios en el ejercicio de

sus cargos o funciones, y la directa que en vía administrativa se puede reclamar por el

funcionamiento de aquéllas. La acción a elegir es importante también a estos efectos de

la prescripción puesto que la primera, unida a la de la responsabilidad civil del autor del

delito prescribe a los quince años, mientras que la que se puede exigir directamente a la

Administración prescribe al año. Es de destacar aquí el comentario de ROCA

GUILLAMÓN42 en el sentido de que ese plazo se va a computar desde el momento de la

producción del daño o su manifestación lesiva, y va a correr con total independencia del

proceso penal (aunque casi con seguridad ese término administrativo de un año habrá

prescrito para cuando se venga a dictar la sentencia penal).

2.1.2.6. El art. 109-1 del C Penal de 1995: ¿Solución del conflicto?

El problema de la regulación dual que tratamos no es sencillo y las soluciones,

según se ha expuesto, no han sido unánimes, mas creo que el nuevo Código Penal, en

41 Citada por MAGRO SERVET, V.: Responsabilidad civil. Guía práctica. , La Ley, Madrid. 2015. 42 “La responsabilidad del Estado y de las Administraciones públicas por los delitos de sus funcionarios”, en Perfiles de la Responsabilidad Civil en el Nuevo Milenio, AA/VV, Coord. Juan Antonio Moreno Martínez., Dykinson 2000, págs. 526 y ss.

38

comparación con el anterior, puede resultar algo clarificador. El art. 109 del Nuevo C P

(de 1995) dice que «la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta

obliga a reparar, en los términos previstos por las leyes, los daños y perjuicios por él

causado». Y el art. 10 del mismo texto establece que son delitos o faltas las acciones y

omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley».

El hecho de emplear la expresión descrito por la Ley (que el correspondiente art.

del CP anterior, el 19, no empleaba), nos lleva a pensar que aunque no haya habido

condena, si se ejercita la acción civil en la vía civil se podrá tener en cuenta si

objetivamente el hecho del que deriva el daño es o no delito. Como decía antes, matar a

una persona intencionadamente, está descrito en el CP como delito (art. 138), en cambio,

como he expuesto, causar daños por imprudencia sin superar los 80.000 euros, no está

descrito en la Ley como delito (art.267 C P).

Lo relevante, por tanto, no es la condena, sino la tipificación penal del hecho.

Puede no haber condena por haber fallecido el presunto responsable antes de celebrarse

el juicio, o por otras causas, pero ello no impide que si se reclama luego en la vía civil se

parta en ésta de la consideración de que está tipificado penalmente el hecho base del que

deriva el daño.

Del mismo modo que el juez civil puede conocer y distinguir si la fuente de una

obligación es un contrato o acto negligente que ha causado un daño, también puede

diferenciar si este último está o no descrito en la ley como infracción penal o si sólo es

un ilícito civil. Y de la misma manera que el legislador ha querido establecer diferentes

plazos de prescripción para las distintas acciones ejercitables, también puede haber

querido mantener la distinción entre la responsabilidad derivada de algo que en la ley está

descrito como delito o falta, de algo que no lo está y que es un mero ilícito civil.

En relación con la presente problemática MONTÉS PENADÉS advierte que la

cuestión primera a resolver, consiste en determinar cuándo se ha de aplicar un régimen y

cuándo otro. Añade, que si tomáramos como punto de partida el delito o la falta habríamos

39

de concluir que sólo cuando ha habido sentencia penal condenatoria se aplicaría el

régimen establecido en el Código Penal. Y que en todos los demás casos, se debería acudir

al régimen del Código Civil. No obstante el propio autor precisa posteriormente que ante

todo no es baladí el cambio del tenor literal de los preceptos, en concreto, que el art. 109

CP deriva la responsabilidad del hecho típico, no del delito y hace derivar de ello una

obligación de reparar los daños y perjuicios en los términos prevenidos en las Leyes.

Advierte así mismo que dado que el Código Penal establece que la responsabilidad civil

nace del hecho (hecho dañoso tipificado) y no del delito, ello puede dar pie al juez civil

para estimar si, no obstante ser imposible la declaración de responsabilidad criminal, que

además a él no le compete, ha de aplicar las normas del Código Penal con preferencia a

las del Civil43.

A nuestro entender esta es la posición más razonable. Veamos un ejemplo: Un

hombre asesina a su compañera sentimental y luego se suicida. Los familiares-

perjudicados de la chica, podrán reclamar contra los herederos del autor de la muerte de

ésta en vía civil, pero invocando la responsabilidad civil derivada del delito (porque matar

voluntariamente a una persona está descrito como delito en el Código Penal, aunque no

llegue a juzgarse al autor por haber fallecido también) y, en consecuencia, con un plazo

de prescripción de quince años.

Ahora bien así como hay casos como el citado en los que no cabe duda de la

tipificación de un hecho, hay otros en los que aunque el delito esté tipificado como tal, la

duda surge en torno a si el hecho en sí constituye tal infracción penal o si es sólo un ilícito

civil. Son los casos dudosos de los que trato más adelante, en los que, según se opte por

una u otra fuente de obligaciones, la solución sería distinta. Y la que se dé podrá afectar

a las víctimas, perjudicados o terceros afectados a los que se refiere este trabajo.

Y otros en los que el mismo Tribunal Supremo acude indistintamente a la

aplicación de las normas propias de uno y otro tipo de responsabilidad civil, por ejemplo,

43 Op. cit., págs. 576, 582 a 585.

40

en la STS 1ª de 27 de enero de 1989 (EDJ 1989/611), que hace una referencia simultánea

a los arts. 1092, 1093 y 1902, al precisar: «La aplicación a la litis del art. 1.902 CC, en

cuyo texto legal cabe incardinar el comportamiento o conducta de los demandados cuando

se hicieron dueños, sin serlo, de la precitada cantidad de piedra [...] y ello es así porque

el daño aparece consumado con el hecho mismo de la apropiación de material ajeno sin

la obligada retribución, radicando consiguientemente el daño o perjuicio en la

circunstancia misma de la sustracción... pues bien, los mencionados elementos de juicio,

que llevan en sí, implícitamente, cuando menos, la concurrencia de unos presupuestos

fácticos determinados al no haber sido atacados casacionalmente, originan su evidente

incardinación en los supuestos prevenidos en los arts. 1.089, 1.092, 1.093 y 1.902 del

texto civil».

O se remite directamente al art. 1903, aunque la responsabilidad derive de un

delito, lo que viene a ratificar lo dicho en orden a que algunas hechos generan a su vez

ambos tipos de responsabilidades. Dentro de este referido contexto, la STS 1ª de 6 de

noviembre de 1999 (EDJ 99/33536), que a su vez se remite a la de 31 de octubre de 1994,

precisa: «La acción ejercitada en el pleito es la del artículo 1903 del Código Civil, en

relación al 1093 (culpa extracontractual por hecho ajeno) que se imputa al ‘Banco T.,

S.A.’ por la actuación desleal de su empleado, causante concurrente del perjuicio y daño

material cuantificado en diecisiete millones de pesetas y no precisamente la derivada del

artículo 1092, pues conforme enseña la jurisprudencia de esta Sala (Ss. de 9-10-1971 y

18-6-1992) procede siempre que no se hubiera sustanciado la acción civil en el proceso

penal, con lo cual la responsabilidad directa por hecho ajeno resulta procedente aunque

su origen lo sea un delito, o mas bien los hechos que integran la figura penal que la

sentencia de este orden enjuició y condenó».

A pesar de eso, confirmando lo que arriba indicamos, la STS de 18 de mayo de

1996 (EDJ 1996/2666), expresó: «en supuestos contemplados por la jurisprudencia,

cuales son el indulto o la muerte del reo [...] en ellos se extingue la responsabilidad penal,

pero presuponen la existencia de delito y por ello puede subsistir la responsabilidad civil

dimanada del mismo».

41

2.2. La confluencia con la responsabilidad contractual y los casos límite con el

ilícito civil

En este apartado hago referencia a aquellos casos en los que el ilícito penal se

desarrolla en el ámbito de una relación contractual y a esos otros que en los que el límite

o frontera entre el ilícito penal y el civil no es fácil de definir, por lo que a los interesados

en efectuar una reclamación, entablando una acción civil, puede convenirles barajar

previamente otras posibilidades.

La importancia de esta cuestión en el tema que nos ocupa de la responsabilidad

civil -en lo que afecta a las víctimas, perjudicados y terceros afectados por el delito-

radica en que deben ser conscientes de lo que aquí se trata antes de iniciar un

procedimiento penal, que puede no concluir con la sentencia condenatoria que esperan,

obligándoles luego a acudir a un nuevo procedimiento en su caso, para ver satisfechas sus

pretensiones resarcitorias, ejercitando esta vez sólo la correspondiente acción civil

oportuna.

2.2.1. La confluencia con la responsabilidad contractual

En aras al tratamiento de la relación o posible confluencia de la responsabilidad

civil ex delicto y la contractual, se puede partir de la existente entre ésta y la

extracontractual pura (contemplada en los artículos 1902 y ss. CC).

En efecto, parte de la doctrina trata de la progresiva difuminación de los criterios

de distinción (DE ÁNGEL YAGÜEZ44) y del recomendable acercamiento entre ambas

44 Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil, E. Civitas, Madrid, 1995, pág. 25 y 26

42

formas de responsabilidad (YZQUIERDO45), lo cierto es que la propia doctrina señala la

existencia de diferencias entre una y otra. Y para el caso de causarse el daño

extracontractual en el marco de una relación derivada, a su vez de un contrato, se plantea

si estaríamos ante una concurso de normas fundamentadoras de una única pretensión

resarcitoria, ante una incompatibilidad de pretensiones por ser diferentes y autónomas las

basadas en una y otra respectivamente, o ante u concurso alternativo de pretensiones con

posibilidad de opción. Así lo refleja DE ÁNGEL46.

SANTOS BRIZ47, a su vez, expone las relaciones o concomitancias de los sectores

contractual y extracontractual y señala tales diferencias entre la responsabilidad de uno y

otro tipo (entre otras, que en esta última la relación obligatoria surge por primera vez al

producirse el daño, que puede provenir de actos de menores e incapaces, que ambas tienen

diferente plazo de prescripción, y otras más atenuadas como la carga de la prueba, el

grado de culpa y la solidaridad).

Sin embargo el propio SANTOS BRIZ se plantea que la conjunción de

responsabilidades contractuales con las derivadas del acto ilícito, queda excluida cuando

estas últimas derivan de delito, porque entonces, ante la jurisdicción penal solamente

45 En Responsabilidad civil contractual y extracontractual, vol. I, Madrid, 1993. 46 En Tratado..., cit. págs. 46 y ss., recogiendo las posturas doctrinales de GARCÍA RUBIO[La responsabilidad contractual en el Derecho español, Madrid, 1991]; PANTALEÓN PRIETO [«Comentarios del Código Civil» (Ministerio de Justicia), Madrid, 1991, (comentario al art. 1902)]y REAL PÉREZ [«Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1991», CCJC enero-marzo de 1991, págs. 285-296] y 47 En Comentarios..., Dir. Albaladejo, cit., págs. 135 y ss. y 164 y ss. Menciona, a su vez, la posición de de BONET RAMÓN [Compendio De derecho Civil. Parte General, 1959, págs. 739 y ss.], quien, respecto de la enunciada confluencia, cita el caso del porteador obligado por el contrato de transporte a conservar la cosa en buen estado, al que además le incumbe la obligación, común a toda persona, de no dañar a otro, que en el caso de deterioro del objeto surgen ambas formas de responsabilidad, aunque, dice, prevalece la contractual. Y concluye (resumo) que hay un sólo crédito a indemnización de daños, que se basa en diversas normas jurídicas o con varios fundamentos o causas, que sólo puede ser una vez cumplido, una vez reclamado judicialmente y sólo una vez cedido ; y que , aunque la contractual desplaza la responsabilidad derivada de actos ilícitos, en ocasiones el Tribunal Supremo aplicó la normativa de ésta, aun existiendo contrato (S. de 23 de noviembre de 1982), además de en los casos en que el perjudicado opta por el ejercicio de la misma en vez de la contractual (respetando así los principios dispositivo y de congruencia de las sentencias).

43

podrán exigirse las integrantes de la responsabilidad civil derivada de la infracción

punible.

Ahora bien, frente a ello cabría preguntarse qué ocurre si medió reserva de

acciones en el proceso penal y luego, en el civil, se ejercita la acción ex delicto en vez de

la de responsabilidad contractual. Lo que está claro es que si se aducen ambos

fundamentos, sólo una podrá dar pie a la indemnización. Así, el mismo autor plantea que

en ciertos casos la delimitación entre daño contractual y extracontractual puede ser

dudosa, como en los del farmacéutico que por descuido expide equivocadamente un

medicamento o el del cirujano que olvida algún instrumento en el vientre de un enfermo

al que opera. Ambos hechos podrían ser constitutivos de delito y se dan en el marco de

una relación contractual. Para resolver el problema, dice, habrá que atender

principalmente a los efectos de la infracción y a la gravedad del daño. De esto dependerá

que el contrato arrastre una responsabilidad extracontractual, o, viceversa, que el

resultado delictivo absorba los efectos puramente civiles y contractuales.

El caso que tratamos se da entre un mismo deudor y un mismo acreedor, por lo

que es distinto de aquél en que frente a un mismo perjudicado pudiera existir una persona

que respondiese en virtud de contrato y otra extracontractualmente (por ejemplo cuando

alguien sufre un daño en un accidente por habérsele suministrado un producto defectuoso,

como un automóvil con los frenos en mal funcionamiento, en el que también intervenga

la conducta imprudente de otro conductor); o de aquél en que el incumplimiento de un

contrato origina daños al otro contratante y a un tercero con el que el deudor no había

participado en el pacto de aquellos (v. gr. el arquitecto y constructor que por imprudencia

grave, tipificada penalmente, no emplean los medios y materiales adecuados por lo que

se viene abajo una edificación con el consiguiente perjuicio para el dueño de ésta y para

un transeúnte que resulta lesionado por ello).

Volviendo al primer supuesto, el de delimitación entre diferentes formas de

responsabilidad, en un caso en el que se habían instruido y sobreseído diligencias penales

por razón de un abordaje y luego se había ejercitado la acción de responsabilidad civil

44

extracontractual, la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en Sentencia de 22 de julio de 1997

(EDJ 1997/5151), precisó: «No es bastante que haya un contrato entre las partes para que

la responsabilidad contractual opere necesariamente con exclusión de la aquiliana, sino

que se requiere para ello que la realización del hecho acontezca dentro de la rigurosa

órbita de lo pactado y como desarrollo normal del contenido negocial […] la doctrina de

la Sala es reiterada en el sentido de que cabe, como en el presente caso, junto a la relación

contractual, que se produzca un daño cuya reparación tenga fundamento material y cauce

procesal distinto a la responsabilidad contractual».

Como se advierte en la citada sentencia, las diligencias penales fueron

sobreseídas, y la acción ejercitada en vía civil fue la del art. 1902 CC, pero pensemos en

el caso de haber mediado condena en el proceso penal en el que se hubiera hecho reserva

de acciones civiles, o que el sobreseimiento hubiese sido, v. gr., por fallecimiento del

responsable o indulto concedido al mismo; en ese caso, siguiendo la tesis de la sentencia

citada, se daría la coexistencia de la relación contractual, con una conducta que genera

responsabilidad, pero que sería no sólo extracontractual pura, sino ex delicto (con otro

plazo de prescripción).

Si como autoriza el Tribunal Supremo, es posible el ejercicio conjunto, subsidiario

o alternativo de la acción de responsabilidad derivada de un contrato con la

extracontractual pura, porque de un mismo hecho pueden derivar ambas (según ya hemos

visto, así STS 1ª de 6 de abril de 1998, EDJ 98/2288), de la misma forma puede

argumentarse que de un misma acción u omisión que además de suponer un

incumplimiento contractual, esté tipificada penalmente, puede derivarse responsabilidad

contractual y ex delicto a la vez (pensemos en el caso del impago del hospedaje cuando

éste se considere delictivo). Otra cosa será que aunque se ejerciten simultáneamente las

acciones, sólo una pueda prosperar o que no llegue a estimarse que el hecho alcanza los

caracteres del tipo penal por hallarse en la frontera del ilícito civil y penal, como a

continuación trato.

45

2.2.2. Los casos límite con el ilícito civil

Centramos nuestro interés aquí, en efecto, en algunos de estos casos límite de

ilícito civil y penal, en los que, a tenor de la existencia en supuestos muy similares de

sentencias penales condenatorias y absolutorias, es de apreciar que las diferencias en

ocasiones son de matices muy sutiles. Son casos generalmente en los que está en juego la

protección penal del crédito o de los que se llaman negocios jurídicos criminalizados. Se

encuentran en la esfera o ámbito contractual (al contrario de otros ya tratados que lindan

con la responsabilidad establecida en el 1902 y ss. C C). A ellos añado el impago de

pensiones, por sus peculiares circunstancias, dado que en muchas ocasiones proviene de

un pacto.

Hay que partir de la idea de que el mero incumplimiento no es bastante para

integrar el elemento típico del engaño que requiere la estafa (así, STS 2ª de 31 de mayo

de 2000, EDJ 2000/10340), y que no es la vía penal la adecuada para solventar meras

relaciones mercantiles (STS 2ª de 14 de junio de 2000, EDJ 2000/15141); pero a tenor de

la existencia de un dolo civil (arts. 1265 y 1269 CC) y otro penal (art. 5 CP), casos

aparentemente iguales han merecido distinta calificación.

2.2.2.1. El impago de algunos servicios (como hospedaje y transporte)

Tradicionalmente, en la forma en que se tipifica el delito de estafa, siempre que

mediante engaño se provoque error a otro que le induzca a realizar un acto de disposición

en perjuicio propio o de tercero, estaremos ante un delito de estafa, mas ese engaño ha de

ser bastante para que tenga carácter penal. Aunque pueda predicarse la dificultad de fijar

el límite civil-penal en relación a cualquier obtención de servicios, voy a referirme

expresamente a los casos de hospedaje y transporte, como más significativos, aunque

pudiera aplicarse a otros como la realización de obras o reparaciones.

El impago de hospedaje.

46

A este respecto la AP de Baleares, en S. de 12 de febrero de 2000 (EDJ

2000/16131) condena al acusado, como autor de un delito de estafa porque aparentando

una solvencia de la que carecía, indujo a error a los empleados del hotel, Igualmente la

AP de Alicante, en S. de 1º de febrero de 2000 (EDJ 2000/61689) declara probada la

existencia de engaño, produciéndose una defraudación de la justa expectativa

despertada en el prestador del servicio hotelero, haciéndole creer que le sería satisfecho

el importe devengado, ya que en todo momento la conducta desplegada por el

condenado mostraba disponibilidad para el abono de las tarifas, situación que eludió

posteriormente.

Sin embargo, la AP de Cádiz (Sec. Ceuta), en S. de 23 de octubre de 1999 (EDJ

1999/47403) estimó que no había nada que acreditase que el procesado fingiera una

solvencia que llevara a engaño al sujeto pasivo. También la AP de Tarragona (S. de 29

de septiembre de 1999, EDJ 1999/44951) absolvió al acusado en el supuesto de autos en

el que, tras pagar la primera mensualidad, el procesado tuvo dificultades económicas para

abonar la segunda. Y también remite la cuestión a la Jurisdicción Civil.

Utilizar el transporte público sin pagar el pasaje

Sí comete delito de estafa quien logra mediante engaño bastante e idóneo, obtener

un servicio con el ánimo de no pagar, como ocurrió al no comprar billete la acusada (S.

29 de noviembre de 1996 A.P. Alicante, EDJ 96/9355). En semejantes términos la S. de

25 de enero de 1999 de la AP de Valencia (EDJ 1999/2724), que establece que si bien la

cuestión de la calificación jurídica del polizonaje en la figura de estafa no ha sido, ni es,

cuestión pacífica en la doctrina científica, la jurisprudencia, de ordinario, ha considerado

siempre incluido tal comportamiento en el referido tipo de injusto.

Sin embargo, en otras ocasiones se absuelve por hechos similares. Sirva a título

de ejemplo la S. AP de Madrid de 10 de septiembre de 1999 (EDJ 1999/37256).

47

La SAP Alicante, Sec. 3ª, 501/2015, de 3 de noviembre, revoca la sentencia

absolutoria y condena con los siguientes argumentos: «La empresa transportista pone a

disposición de los usuarios sus medios materiales y humanos, en la asunción de que quien

los utiliza ha adquirido previamente el billete correspondiente; quien se sube a un tren sin

abonar el importe del billete está asumiendo una apariencia de haberlo comprado

previamente, puesto que nadie puede ignorar que ello es requisito necesario y previo a tal

utilización» 48.

2. 2.2.2. La no realización de la prestación cobrada

Sería el caso de haberse pactado la realización de una obra o la prestación de un

servicio, habiéndose satisfecho total o parcialmente el precio del mismo, sin que luego se

realice aquél o, al menos no se lleve a cabo de modo completo. Es decir, una parte cumple

y la otra no. De lo que se trata aquí es de si el que cumple lo hace en virtud de actos que

impliquen engaño bastante por parte de quien no está dispuesto a cumplir su prestación,

o incluso si éste se adueña sin más de lo satisfecho por aquél.

Sobre esta materia, aunque sean frecuentes las condenas penales por apropiación

indebida o estafa al recibirse cantidades para v. gr., la construcción de inmuebles, sin que

luego las obras se lleven a cabo por completo (así, S. AP de Madrid de 23 de marzo de

1999, EDJ 1999/35110, y SAP de Zaragoza de 9 de mayo de 2000 (EDJ 2000/20414); no

siempre ha sido así. Es significativa al respecto la STS 21 de mayo de 1997 (EDJ 97/5528)

que señala la diferencia entre dolo civil y penal, remitiendo a la jurisdicción civil a los

interesados, al decir: «Por de pronto ha de señalarse lo que el dolo criminal comporta

frente al puro dolo civil, lo que el ilícito penal comporta frente al ilícito civil. La línea

48 Prosigue dicha sentencia diciendo: «El propio conductor o maquinista pone en marcha el tren en la creencia de que todo el pasaje ha pagado el importe de sus billetes, puesto que de tener razones para creer que ello no ha sido así, el mismo o los demás empleados de la empresa procederían a ordenar su bajada del medio de transporte; la empresa transportista sólo controla ocasional y aleatoriamente la adquisición por los pasajeros de sus billetes, y de eso se prevalen quienes intentan utilizar los servicios de aquélla, sin abonar su importe, en la esperanza de no ser sorprendidos así haciéndolo».

48

divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad se halla

dentro del concepto de la tipicidad, lo ilícito penal frente a lo ilícito civil, de tal forma que

sólo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el precepto penal que conculca,

puede hablarse de delito, sin que por tanto, ello quiera decir que todo incumplimiento

contractual signifique la vulneración de la Ley penal, porque la norma establece medios

suficientes para restablecer el impero de el derecho ante vicios puramente civiles.

Depurando más el concepto diferenciador, la Sala Segunda tiene reiteradamente

declarado (Sentencias de 28 de junio de 1983, 27 de septiembre de 1991 y 24 de marzo

de 1992, entre otras muchas), que la estafa existe únicamente en los casos en los que el

autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse

del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito difícil de

demostrar que ha de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción,

partiendo tal prueba indiciaria, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente

significativos según las reglas de la lógica y de la experiencia, a través del articulo 1253

del Código Civil, para con su concurso llegar a la prueba plena del hecho consecuencia

inmerso de lleno en el delito.

Surgen así los denominados negocios civiles criminalizados en los que el contrato

se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Son contratos

procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos

elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial, o

antecedente, de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la

imposibilidad de hacerlo, defina la estafa. Mas ha de entenderse que ese engaño,

simulación artera de una seriedad en los pactos que en realidad no existe, ha de provocar

en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha

de provocarlo de manera antecedente, no sobrevenida»

2.2.2.3. El uso de la tarjeta de crédito por encima del límite pactado

Es discutido si esa práctica es o no constitutiva de estafa. La STS de 21 de junio

49

de 1979 (RAJ 1979, 2716), parece contraria a ello. BACIGALUPO ZAPATER49 estima

que el que abusa del crédito no engaña al comerciante fingiendo una solvencia de la que

carece, sino que se limita a manifestar que el Banco emisor pagará el importe de la

operación.

Pero lo cierto es que también en otras ocasiones ha insistido el Tribunal Supremo

en que esa conducta puede dar lugar a engaño susceptible de ser tipificado penalmente.

Así se menciona obiter dicta en la STS 2ª de 16 de julio de 1987 (EDJ 1987/5801):

2.2.2.4. El exceso en el uso del vehículo alquilado o su apropiación

El alquiler de un turismo o de otro vehículo de motor (o de cualquier otro bien

mueble susceptible de ser cedido a esos efectos) del que sólo se satisface parte de la renta

y luego se sigue disfrutando sin autorización fuera de los límites temporales pactados

puede ser considerado delictivo si se dan los presupuestos precisos. La STS 2ª de 18 de

septiembre de 1993 (EDJ 1993/8003) condenó por estafa por falta de pago. Y la STS 2ª

de 19 de febrero de 1999 (EDJ 1999/2247) condenó por apropiación indebida al acusado

previamente absuelto.

Mas no siempre es así. Ejemplo de ello es el caso de la STS 2ª de 14 de julio de

2000 (EDJ 2000/15657) en que una empresa renovaba el alquiler del vehículo pese a

impagos anteriores de la renta.

2.2.2.5. Venta de bien con carga o gravamen no declarados y relación mendaz de bienes

para obtención de créditos o préstamos

Agrupamos aquí dos cuestiones diferentes pero que tienen un punto de relación.

49 «Estafa y abuso del crédito», La Ley, 1983, pág. 718.

50

En ambas existe una falta a la verdad en la declaración. En la primera, porque se dispone

de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma,

o se grava cuando ya se ha vendido (art. 25 CP). En la segunda se miente cuando para

obtener un préstamo se confecciona o suscribe una relación de bienes que no son propios

u ocultando sus cargas o gravámenes.

Venta de bien con carga o gravamen.

Sí hay estafa si el vendedor no advierte al comprador que la finca tiene el

gravamen de una hipoteca, aunque aparezca inscrita en el Registro, pues no se puede

hacer depender de que el perjudicado no haya empleado toda la diligencia necesaria para

descubrir la situación de la finca porque toda oferta de venta o aceptación de una oferta

de compra constituye una afirmación tácita de que sobre el bien no pesan gravámenes.

(STS de 22 de septiembre de 1997, EDJ 97/5409). En similares términos la STS 2ª de 5

de noviembre de 1998 (EDJ 1998/26917).

El Tribunal Supremo, sin embargo, en S. de 17 de septiembre de 1999 (EDJ

1999/25788), en un caso en que los recurrentes alegaban que recibieron los inmuebles

gravados con una hipoteca que no consistieron y que fue silenciada por los vendedores,

mantiene que los hechos probados reflejan una serie de contratos privados de

compraventa en los que el vendedor por acuerdo de las partes tiene la facultad de

hipotecar los inmuebles y la obligación de liberarlos antes de su entrega a los

compradores, obligación que, tras constituir la hipoteca y distribuirla entre las fincas, no

cumple debido a imposibilidad por problemas financieros sobrevenidos. Por

consiguiente, concluyó: «No hay contrato criminalizado porque no hubo dolo engañoso

inicial, ni tan siquiera un dolo subsequens en fase de cumplimiento, sino una

‘imposibilidad sobrevenida’ de cumplir íntegramente la obligación de liberar la finca de

las hipotecas constituidas según lo pactado».

Declaración mendaz de bienes para la obtención de un crédito o préstamo.

51

Fiel expresión de ello es la STS 2ª de 22 de febrero de 1991 (EDJ 1991/1891), que

mantuvo la condena del acusado recurrente, al decir: «Esta Sala tiene declarado que la

declaración mendaz de la propiedad de los bienes comprendidos en una declaración de

bienes presentada a un banco a requerimiento de éste a los efectos de concesión de un

crédito, cuando de inmuebles se trata, es penalmente irrelevante, dada la facilidad que el

banco tiene para comprobar el contenido de la declaración a su absoluta falta de diligencia

para detectar la mendacidad del dato se debe el perjuicio que de ello pudiera derivársele,

pero ello no es aplicable al caso de autos, en el que el procesado declaró que las fincas

que se incluían en la relación se hallaban libres de toda carga y gravamen cuanto era lo

cierto que alguna de ellas se hallaban gravadas con un embargo en favor del ‘Banco de

C.’ de cuya existencia no pudo cerciorarse la Caja de Ahorros y Monte de Piedad a quien

fue solicitado el nuevo crédito, debido a que la anotación del embargo en el registro de la

propiedad no tuvo lugar hasta [días después] y además, el procesado ocultó también,

faltando a la verdad en la declaración, que se hallaba adeudando a la ‘Caja Rural A.’la

cantidad de 62.093.033 pts., por un crédito personal, por lo que carecía de solvencia para

proceder a la devolución de lo que pretendía que le fuera prestado, por lo que procede la

desestimación del motivo» .

A su vez, la STS 2ª de 18 de julio de 1991 (EDJ 1991/8037) absolvió por las razones que

inicialmente se mencionan en la que acabo de citar, basándose en que no toda mentira es

punible.

2.2.2.6. La venta de cosa ajena y la doble venta

Tradicionalmente la doctrina civilista ha distinguido estas dos figuras y sus efectos

desde el punto de vista civil. Así, DÍEZ-PICAZO y GULLÓN 50, respecto de la primera

consideran que en principio es válida dado que el contrato de compraventa es productor

de obligaciones y el vendedor contrae la de entregar una cosa que puede ser entonces de

50 Instituciones de Derecho Civil, vol I, Ed. Tecnos, Madrid, 1995, págs. 607, 608, 625 y 626.

52

su propiedad o adquirirla después para cumplir con aquella obligación, por lo que el

contrato como tal es válido, aunque pueda ser anulado antes de que se produzca la

evicción bien por dolo del vendedor o por error del comprador; o si se entregó la cosa,

por no haber verdadero cumplimiento de la obligación de dar por carecer el vendedor del

poder de disposición de la cosa. Respecto de la segunda, doble venta o venta de un mismo

objeto por su dueño a diferentes compradores, debe estarse a lo indicado en el art. 1473

del CC, pero si ya se consumó una de las ventas (porque la compraventa es un contrato

productor de obligaciones, naturalmente, pero la transmisión de la propiedad del objeto

vendido tiene lugar mediante la tradición ex art. 609 CC), la posterior enajenación sería

venta de cosa ajena, que se rige por lo antes citado.

Desde el punto de vista penal el art. 531 del CP de 1973 sancionaba «al que

fingiéndose dueño de una cosa inmueble la enajenare, arrendare o gravare; y al que ... lo

enajenare dos o más veces». Mas tal redacción planteaba la cuestión de si siempre esa

venta de cosa ajena y la doble venta eran o no penalmente sancionables, lo que parece

excluirse si no había habido perjuicio (v. gr. si se vende una cosa que no es propia del

vendedor en el momento de la celebración del contrato pero que éste adquiere antes del

momento en que ha de entregarla).

El CP de 1995 es más claro, pues castiga «Al que atribuyéndose falsamente sobre

una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla

tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro,

en perjuicio de éste o de in tercero». Y «Al que habiendo enajenado como libre (una cosa

mueble o inmueble), la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión

al adquirente, en perjuicio de éste o de un tercero». Ese cambio de redacción se nota si

comparamos la evolución de la jurisprudencia.

En a STS 2ª de 19 de junio de 1997 (EDJ 1997/5698) no da lugar la Sala al recurso

de casación promovido por la de la acusación particular contra sentencia que absolvió a

los procesados de un delito de estafa inmobiliaria.

53

La AP Barcelona en Auto de 25 de febrero de 2000 (EDJ 2000/18992) estimó el

recurso de apelación interpuesto por la parte interesada contra Auto que decretaba el

archivo de las actuaciones. El Tribunal, entre otras consideraciones, expuso que la venta

del inmueble objeto de las actuaciones se perfeccionó (art. 1450 CC) y devino obligatoria

en tanto que se convino sobre la cosa objeto de la misma y sobre el precio con

independencia de la entrega de uno u otro. Y que el querellante dio inicio al pago del

precio, atendido que entregó a la entidad bancaria la suma de 4.500.000.- pts., y no puede

afirmarse que no hubiera cumplido el pago total en la forma estipulada, pues los

querellados, sin previa reclamación, procedieron a una segunda venta del inmueble y

levantaron -por su propio interés- las cargas subsistentes. En todo caso el pago parcial del

precio no afectaría a la perfección del contrato sino a la consumación. Perfeccionado el

contrato de compraventa, la nueva venta tuvo lugar antes de la transmisión del bien

vendido al adquirente y recae sobre un bien ya enajenado cumpliéndose así,

indiciariamente, las previsiones del tipo penal contemplado en el art. 251.2 CP 1995; por

ello, ante la existencia de los indicios apuntados estimó que deberá ser en el plenario del

juicio oral donde se resuelva en cuanto a si los hechos objeto del presente procedimiento

son o no constitutivos del delito de estafa.

Y la SAP de Alicante de 14 de febrero de 2000 (EDJ 2000/5632) condenó a los

acusados en procedimiento seguido por delito de estafa. Se trataba de una doble venta de

inmueble. El Tribunal, entre otras consideraciones, rechazó la alegación de faltar en la

primera operación el requisito de la traditio exigido por el art. 609 CC. Dijo que esta

cuestión tenía sentido y no era pacífica en el CP 1973, pero con la nueva redacción del

art. 251 CP 1995 se ha superado la polémica, pues en su núm. 2 se indica que el tipo penal

se comete cuando habiéndose enajenado la cosa como libre, se gravare o enajenare

nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, frase ésta empleada por el

precepto para acoger la solución de la no necesidad de traditio.

La STS 2ª de 24 de noviembre de 2000 (EDJ 2000/39537) también sanciona

penalmente un caso de doble venta, en este caso de una gasolinera, invocando la redacción

del art. 251 del C Penal de 1995.

54

No obstante lo anterior será precisa la existencia de perjuicio para hablar de la

existencia de delito, aunque luego se resarciese. Obsérvese al respecto la STS 2ª de 5 de

julio de 2000 (EDJ 2000/14744).

2.2.2.7. Apropiación de cosas fungibles y disposición irregular de dinero pendiente

rendición de cuentas

Apropiación de cosas fungibles

A propósito de la apropiación de dinero (u otra cosa fungible), YZQUIERDO

TOLSADA51 dice que no puede cometer ese delito quien lo recibe en préstamo mutuo o

depósito irregular, pues se trata de contratos que transmiten el dominio y generan la

obligación de devolver otro tanto de la misma especie y calidad (Art. 1740 CC), sí quien

lo recibe en comodato.

Esa misma idea parece presidir la STS de 6 de junio de 2000 (EDJ 2000/14605).

Aunque en pura teoría, desde el punto de vista civil, pueda estimarse así, lo cierto

es que el propio autor citado matiza que, sin embargo, el dato decisivo no es tanto el

carácter fungible o infungible de las cosas como el título bajo el que éstas se reciben,

pues, aunque se trate de dinero, si la entrega por su dueño ha tenido lugar como

51 En Aspectos civiles..., cit., pág. 401 y ss. Cita a tal efecto la STS de 9 de febrero de 1984 (RAJ 1984, 743), conforme a la cual, «Si el título transmite no sólo la posesión, sino también el dominio de los objetos, mal puede el nuevo titular adueñarse de lo que ya es propio...por lo que se producirá a lo más, es un incumplimiento contractual de trascendencia civil, pero sin que pueda criminalizarse la referida conducta, pues ello entrañaría una interpretación más que extensiva del art. 535 del C P (de 1973), lo que pugna con el principio de legalidad proclamado en los arts. 1 y 2 de dicho cuerpo legal«. En igual sentido menciona las STS de 6 de julio de 1984 (RAJ, 1984, 3826) y de 2 de noviembre de 1993 (RAJ 1993, 8267).

55

herramienta al servicio de otra relación jurídica no conectada con la posesión del mismo,

habrá apropiación indebida52.

Entendemos que esa es la tesis más razonable si partimos de la innumerable

cantidad de casos en los que la apropiación de dinero, como cosa fungible o sustituible,

ha sido sancionada penalmente, siendo confirmadas las sentencias por el Tribunal

Supremo. Cabe mencionar entre otras la STS 2ª de 11 de julio de 2000 (EDJ 2000/1927),

30 de junio de 1999 (EDJ 1999/14156) y 27 de noviembre de 1998 (EDJ 1998/27021).

Apropiación indebida o disposición irregular de dinero, pendiente rendición de

cuentas

Es muy frecuente cuando se enjuician conductas calificadas como de apropiación

indebida que se alegue que se trata de una relación duradera en la que está pendiente una

rendición de cuentas entre los interesados. La jurisprudencia tampoco es unánime al

respecto. Exponente de ello son la STS 2ª de 21 de julio de 2000 (EDJ 2000/22138), que

condena por tal delito, revocando la sentencia que lo hacía por hurto, y, en sentido

opuesto, la STS 2ª de 19 de mayo de 1998 (EDJ 1998/6572), que absuelve al acusado al

estar pendiente tal rendición.

2.2.2.8. Descuento de letras de cambio vacías o sin cobertura

A este respecto VIVES ANTÓN53 considera problemática la hipótesis cuando no

responden a auténticas operaciones comerciales y tal circunstancia no es conocida por la

entidad bancaria y, finalmente, resulta impagada la letra.

52 Apoya lo dicho en las STS de 31 de mayo de 1977 (RAJ 1977, 2476); y de 25 de febrero de 1991 (RAJ 1991, 1421). 53 Derecho Penal, parte especial, AA.VV., Coord. el propio Tomás Vives Antón), Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 1988, págs. 869 y 870. Menciona la STS de 18 de septiembre de 1985 (RAJ 1985, 4411) y dice que si se llevan al descuento letras firmadas por aceptantes imaginarios concurriría, desde luego, engaño y error. Pero añade que la cuestión se refiere a las letras no aceptadas, respecto de las que se plantea que los bancos conocen y toleran la práctica de obtener crédito a corto plazo mediante el descuento de letras no comerciales. Y que sólo con muchas

56

No obstante lo anterior, veamos algunos supuestos según la jurisprudencia, dado

que ésta no es unánime:

La STS 2ª de 31 de marzo de 1992 (EDJ 1992/3130) expresó: «Como indica

reiterada doctrina de la Sala (S 12 diciembre 1986 y las que cita de 24 y 30 mayo 1984 y

3 mayo y 16 septiembre 1985), corroborando lo dicho anteriormente, el descuento de

letras de cambio que no responden a ninguna operación comercial o deuda con los

librados (‘vacías’), los que ignoran su expedición -letras por tanto no aceptadas-, sin

sospecha de su inveracidad por la entidad bancaria que practica el descuento (al proceder

de un cliente habitual), implica el engaño bastante, elemento primario del tipo de estafa».

También fue condenatoria la STS 2ª de 17 de noviembre de 2000 (EDJ 2000/8543)

condena por estafa por figurar en las letras deudores imaginarios.

La STS 2ª de 1 de julio de 1998 (EDJ 1998/11374) condena en un caso en que las

letras no obedecían a operación comercial alguna, pues la entidad librada se encontraba

inoperante.

En cambio la STS 2ª de 27 de marzo de 1991 (EDJ 1991/3315) absolvió al

aparecer, entre otros extremos, que: «El Banco querellante conocía perfectamente la

situación de suspensión de pagos en que se encontraba la entidad que representaba -como

Consejero Delegado-, el querellado y no obstante admite a descuento letras no aceptadas

y otras con el debido acepto posteriormente tachado de falso, por lo que, dada la situación

matizaciones puede afirmarse que el engaño consistente en la simple ocultación de la falta de cobertura de la letra les induce, realmente a error. En cualquier caso el descuento se otorga no en función de la realidad o no de las operaciones documentadas en las letras, sino sobre la base de la confianza en la solvencia del acreedor; por lo que la acción de disposición no es consecuencia del engaño y la acción ha de considerarse atípica. Salvo que concurran maniobras engañosas, concluye, que hayan sido la verdadera causa del acto de disposición, el impago de las cantidades obtenidas mediante el descuento bancario de las letras vacías constituye un ilícito civil, cuyo castigo como estafa representa una inconstitucional prisión por deudas. A la vista de ello habrá que ver si se dan o no esas maniobras engañosas

57

económica del solicitante debió ponderar todas las circunstancias concurrentes antes de

proceder al descuento».

Idéntico pronunciamiento absolutorio fue el de la STS 2ª de 20 de julio de 1998

(EDJ 1998/11997) absolvió con este argumento «la Sala Segunda tiene reiteradamente

declarado (Sentencias de 28 de junio de 1983, 27 de septiembre de 1991 y 24 de marzo

de 1992, entre otras muchas) que la estafa existe únicamente en los casos en los que el

autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse

del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito difícil de

demostrar que ha de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción,

partiendo tal prueba indiciaria, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente

significativos según las reglas de la lógica y de la experiencia, a través del articulo 1253

del Código Civil, para con su concurso llegar a la prueba plena del hecho consecuencia

inmerso de lleno en el delito...»

Cabe traer también a colación la STS 14 de abril de 2000 (EDJ 2000/6217), que

confirmó la absolución por falsedad y la condena por estafa.

2.2.2.9. Fraude del crédito e insolvencias punibles

En principio es suficiente para acudir a la vía penal que mediante esa acción

defraudatoria propia del delito de alzamiento de bienes haya implicado una mera

dificultad para el cobro del crédito, no es necesaria una total insolvencia. Así se deduce

de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como se refleja en las siguientes sentencias:

Así, la STS de 27 de abril de 2000, EDJ 2000/9205: «Prescindiendo del concepto

tradicional que tuvo en nuestra historia, referido al supuesto de fuga del deudor con

desaparición de su persona y de su patrimonio, en la actualidad alzamiento de bienes

equivale a la sustracción u ocultación que el deudor hace de todo o parte de su activo de

58

modo que el acreedor encuentra dificultades para hallar bienes con los que poder

cobrarse...».

Igualmente la (STS de 19 de mayo de 2000, EDJ 2000/11269), que expresó: «El

delito de alzamiento de bienes es una infracción criminal de tendencia ya que la conducta

del culpable debe tender finalísticamente a burlar los derechos de sus acreedores sin que

se exija para su consumación delictiva la causación del daño o perjuicio concreto,

bastando la situación de peligro dolosamente creada que impida o dificulte la eficacia de

las acciones normales civiles o mercantiles...».

Mas en muchas ocasiones se dicta sentencia absolutoria porque se justifica en

mayor o menor medida que los actos de disposición se efectuaron para atender a otras

deudas, o porque la conducta del acusado no llegaba a tener, en definitiva, trascendencia

penal.

Dentro del referido parecer, podemos hacer mención de la STS 2ª de 19 de

octubre de 2000 (EDJ 2000/37098). En el presente caso, la disposición de una vivienda

familiar se podía explicar por la situación coetánea de separación matrimonial de los

acusados, y estos conservaban la propiedad de otro inmueble y los ingresos consistentes

en los sueldos como funcionario público del marido, que, anualmente, más que

cuadruplicaban el total de la cantidad que se les reclamaba. No se puede afirmar la

existencia de ese elemento intencional de perjudicar al acreedor.

Así mismo, a la STS 2ª de 19 de abril de 2000 (EDJ 2000/12126), en la que ni de

los hechos que la sentencia declara como probados, ni del conjunto de lo actuado puede

inferirse ese afán defraudatorio ya que a lo máximo a que podría llegarse es a un

incumplimiento de lo ordenado en sendas sentencias civiles, incumplimiento que

procuraría a los que ahora se consideran perjudicados la posibilidad de ejercitar las

correspondientes acciones de ese carácter, pero no tratar (como aquí parece hacerse) de

restablecer sus derechos a través del ejercicio de una querella o acción penal que no cabe

dadas las características de lo sucedido y de las relaciones o derechos de unos herederos

59

respecto a una finca que, habiendo salido de la masa hereditaria, se ordena por sentencia

su regreso a ella.

Si en lo que respecta al efecto civil, el proceso penal por ese delito de alzamiento

de bienes, es lograr la declaración de nulidad de los actos o negocios que dieron pie a

colocar fuera del patrimonio del deudor determinados bienes y lograr así su reintegro al

mismo, para luego poder cobrar con ellos el acreedor; también en la vía civil se puede

acudir a la acción revocatoria o pauliana (1111 CC).

Parece más sencillo instar la vía penal en ocasiones, sobre todo en los casos de

fraude de crédito no vencido, expresamente tipificado en el art. 257.1, 2º C P, que

accionar en la vía civil, vista la problemática sobre la prosperabilidad de la acción

pauliana ante deudas nacidas y no vencidas y la discusión sobre el momento inicial del

cómputo del plazo de la acción de rescisión por fraude de acreedores (por ser subsidiaria

a haberse dirigido contra el patrimonio que aun le queda al deudor, lo que es difícil de

aceptar si el crédito no ha vencido; salvo que se pierda el derecho a usar el plazo por

insolvencia del deudor, ex art 1129.1º CC, si es que conoce el fraude el acreedor antes del

vencimiento de su crédito54). Pero si, pese a todo, luego se dicta sentencia penal

absolutoria, como las arriba indicadas, estaría el acreedor en el mismo punto de partida,

con los consiguientes gastos y pérdida de tiempo inútiles.

En lo concerniente al concurso de acreedores (antes quiebra, concurso o

suspensión de pagos), como figuras de insolvencias punibles tipificadas en los arts. 259

y ss., en especial el 260 CP, hay que tener en cuenta que el importe de la responsabilidad

54 Vid. al respecto a YZQUIERDO TOLSADA en Aspectos civiles..., cit., págs. 397 a 399, que a su vez se remite entre otros a COLIN y CAPITANT, Curso elemental de Derecho civil (notas de De Buen y traducción de Batlle), t. III, pág. 99; DE DIEGO, Instituciones de Derecho civil, t. II (revisada y puesta al día por Cossío y Gullón), Madrid, 1969, pág. 82; MONTES PENADES, La defensa de l derecho de crédito, lección 12 de VALPUESTA FERNÁNDEZ (coord..), Derecho de obligaciones y contratos, Valencia, 1994, pág. 219 y el propio MONTES en Comentarios al Código civil y Compilaciones Forales (dirigidos por Albaladejo), t. XV, vol. 2º, Madrid, 1983, pág. 128; LACRUZ, Elementos de Derecho civil, t. II, vol 1º, págs. 247 y 250 y DÍEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho civil patrimonial, Madrid, 1993, págs. 734 y 735.

60

civil derivada de dichos delitos, dice el Código, deberá incorporarse, en su caso, a la masa.

Y que en ningún caso, la calificación de la insolvencia en el proceso civil vincula a la

jurisdicción penal

A diferencia del anterior Código Penal, que se remitía a los preceptos del Código

de Comercio y que precisaba para el quebrado que hubiese sido declarado en insolvencia

culpable o fraudulenta, en el de 1995 no hay remisión a normas concretas del referido

texto legal mercantil, ni se considera precisa la previa calificación del concurso, sólo su

declaración.

2.2.2.10. El impago de pensiones pactadas y/o judicialmente aprobadas

Ya sea fijada esa obligación de pensión alimenticia en virtud de un convenio

judicialmente aprobado, ya impuesto en virtud de una resolución judicial sin previo

acuerdo, el incumplimiento del mismo puede generar responsabilidad penal en los casos

del art. 227 CP, exigiéndose en la vía penal lo adeudado, pese a que se trate de una

responsabilidad civil que existía ya, antes del impago. En el primer caso, aunque haya

sido aprobado por la autoridad judicial, no deja de haber un acuerdo previo.

No basta con alegar imposibilidad por parte del deudor. A este respecto la SAP de

Córdoba de 8 de mayo de 2000 (EDJ 2000/19489) expresó: «Es preciso que el deudor

esté en condiciones económicas tales que le permitan atender esa obligación, pues como

dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de 18.3.1998, queda fuera del

ámbito del indicado precepto cuando el cumplimiento es imposible para deudor por

causas distintas a dolo o culpa, incluso existen pronunciamientos absolutorios en

supuestos de pago parcial en proporción a la capacidad económica del deudor (sentencia

de la Audiencia Provincial de Tarragona, sección 2ª, de 29.03.1998), diciéndose que falta

esa voluntad rebelde de incumplimiento (sentencia de la Audiencia Provincial de Soria

de 21.11.1998). En este sentido, nuestra jurisprudencia menor (sentencia de la Audiencia

Provincial de Almería de 7.5.1999, de Córdoba, sección 2ª, de 14.5.1999, de Toledo de

61

7.11.1997, de Madrid, sección 5ª, de 13.10.1997, de Jaén de 22.5.1998), ha venido

remarcando que será precisamente el deudor y acusado por este tipo, el que deberá de

acreditar que ello es así, tanto por dar seriedad a la obligación de pago que tiene impuesta,

como también porque, además, es quien mejor puede proporcionar los instrumentos

probatorios adecuados al efecto. Ello será así también por cuanto que, como dice la

sentencia de la sección 2ª de esta Audiencia Provincial de 14.5.1999, antes citada, se ha

de presumir que la resolución judicial que la ha impuesto tiene como presupuesto una

prueba adecuada acreditativa de la capacidad del obligado a ello para hacer frente a esos

pagos, teniendo siempre a su disposición la posibilidad de instar un incidente de

modificación de esa obligación conforme al artículo 90 del Código Civil. Si esto es así,

es lógico que al denunciado por esta conducta se le imponga la oportuna carga de acreditar

su falta de medios económicos que le exoneraría de responsabilidad penal, jugando

mientras tanto la presunción de que puede abonar esa pensión, tal y como señala sentencia

de la Audiencia Provincial de Girona de 16.1.1998 ».

Constan sentencias condenatorias incluso en el caso de haberse alegado

compensación de deudas. Así, STS 2ª de 28 de julio de 1999 (EDJ 1999/19952).

Mas el dejar de pagar las mensualidades en los términos a que se refiere el C P,

no implica automáticamente la existencia de delito. Veamos algunos ejemplos:

De acuerdo con la SAP de Lleida, Sec. 1ª de 14 de abril de 2000 (EDJ 2000/11486)

«Las circunstancias personales y sociales del imputado hacen inviable la aplicación del

tipo penal referido habida cuenta de su situación de pobreza, marginación, adicción a las

drogas y relación c on actividades delictivas».

Y a tenor de la SAP de Asturias, Sec. 2ª, de 11 de mayo de 2000 (EDJ

2000/20473), «El mero incumplimiento de las obligaciones prestacionales en los plazos

o términos descritos en el art. 227 del Código Penal, no puede tenerse como

comportamiento penalmente significativo, pues ello supondría con una renuncia a los

principios estructurales del sistema punitivo, introducir la prisión por deudas, supuesto

62

éste que se encuentra expresamente vedado en el art. 11 del Pacto Internacional de

Derechos Civiles y políticos de New York de 19 de Diciembre de 1.966. De tal manera,

junto al incumplimiento prestacional ha de individualizarse una intención final de

desprecio al contenido identificador del bien jurídico, que no es otro que la seguridad

familiar modalizada en su sostenimiento económico, lo que presupone, necesariamente,

una capacidad de actuación significativa, esto es, que el que omite la conducta debida

pueda cumplir con el contenido de esta. Lo anterior implica que quien carece

efectivamente de medios para hacer frente a una resolución judicial que acuerda una

prestación económica en caso de reparación, nulidad o divorcio no comete el delito...».

El respeto al principio de intervención mínima del sistema punitivo, en el marco

de la aplicación judicial del Derecho Penal sirvió de base para la absolución a la SAP de

León, Sec. 2ª, de 26 de junio de 2000 (EDJ 2000/31779).

Por todo ello a los perjudicados quizá les sea conveniente instar la ejecución en la

vía civil antes que acudir a la vía penal, aunque habitualmente esta se utilice como último

recurso para forzar el cumplimiento de la obligación por el deudor.

2.2.2.11. Las acciones u omisiones imprudentes con resultados lesivos, en especial tras

la reforma del Código Penal por la LO 1/2015

Si hay un punto donde el límite entre la responsabilidad civil ex delicto y la

extracontractual pura es éste.

En el Código Penal de 1973 se diferenciaba entre imprudencia temeraria, e

imprudencia simple con y sin infracción de reglamentos.

En el Código Penal de 1995 se reguló de otro modo la imprudencia: ya no podía

predicarse de cualesquiera delitos (excepto los que exigían un dolo duplicado), sino que

63

sólo se sanciona penalmente cuando expresamente se prevé. No obstante, ya en él se

expresaba un límite difícil de deslindar. Así:

· Para las acciones imprudentes que provocaban la muerte de una persona,

podríamos estar hablando de delito, si la imprudencia se consideraba grave (art. 142), o

de falta, si la imprudencia era leve (art. 621.2).

· Si esas acciones imprudentes causaban lesiones, debían serlo, al menos, de las

que provocasen la necesidad de recibir tratamiento médico, además de la primera

asistencia (art. 152 para las constitutivas de delito de lesiones por imprudencia grave y

art. 621.1 para las lesiones por imprudencia de esa naturaleza, o del 621.3 y 4, si la

imprudencia era leve). Ya ahí la cuestión comenzaba a ser difícil de diferenciar, pues el

matiz estaba en lo que se entiende por tratamiento médico. Por ejemplo, lo es el

administrar puntos de sutura: STSS 2ª 47/2006, de 26 de enero (EDJ 2006/6341) y

751/2007, de 21 de septiembre (2007/174224), entre otras. No lo es la revisión o control

evolutivo, según refirió la STS 2ª 898/2002, de 22 de mayo (EDJ 2002/19882). Pero en

otros casos, como la inmovilización de miembros, puede serlo o no según sea con carácter

preventivo o curativo: Sí lo es, 1755/2002, de 22 de octubre (EDJ 2002/44535). No lo es:

SSTS 2ª 724/2008, de 4 de noviembre (EDJ 2008/234538). Y el concepto de tratamiento

no es incompatible con el de única o primera asistencia: SSTS 2ª 1100/2003, de 21 de

julio (EDJ 2003/80612) y 665/2012, de 6 de marzo (EDJ 2012/159153).

Así, una misma acción, como saltarse un semáforo en rojo, y provocar un

accidente, podía ser delito o no, según el lesionado hubiese precisado o no tratamiento

médico (que en casos similares unas veces se consideró que lo hubo y otras no, como

hemos visto).

Pues si como vemos ya entonces era difícil la referida distinción entre

responsabilidad civil ex delicto o extracontractual, según se estimase que había o no

infracción penal, la cuestión se complica tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica

64

1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del

Código Penal.

Esta Ley Orgánica despenaliza algunas faltas y otras las convierte en delitos leves.

Pero en lo que aquí interesa, conviene destacar su Preámbulo, que en su punto XXXI dice

que «En lo concerniente al homicidio y lesiones por imprudencia leve hacia la vida

jurisdiccional civil, de modo que sólo serán delito el homicidio y las lesiones por

imprudencia grave (apartado 1 del artículo 142 y apartado 1 del artículo 152), así como

el delito de homicidio y lesiones graves por imprudencia menos grave, que entran a

formar parte del catálogo de delitos leves (apartado 2 del artículo 142 y apartado 2 del

artículo 152 del Código Penal). Se recoge así una modulación de la imprudencia delictiva

entre grave y menos grave, lo que dará lugar a una mejor graduación de la responsabilidad

penal en función de la conducta merecedora del reproche, pero al mismo tiempo permitirá

reconocer supuestos de imprudencia leve que deben quedar fuera del Código Penal. No

toda actuación que la que se deriva un resultado dañoso debe dar lugar a responsabilidad

penal, sino que el principio de intervención mínima y la consideración del sistema

punitivo como última ratio, determinan que en la esfera penal deban deben incardinarse

exclusivamente los supuestos graves de imprudencia, reconduciendo otro tipo de

conductas culposas a la vía civil, en su modalidad de responsabilidad extracontractual o

aquiliana de los artículos 1902 y siguientes del Código Civil, a la que habrá de acudir

quien pretenda exigir responsabilidad por culpa de la entidad».

Al igual que antes de esa reforma del Código Penal, seguirá existiendo el mismo

problema relatado en orden a que en muchos casos una misma acción (u omisión)

imprudente, será o no delictiva en función del resultado producido (como hemos visto,

según la lesión provocada requiera o no lo que se entiende por tratamiento médico). Pero,

además, al despenalizarse las llamadas imprudencias leves y ser reconducidas a la vía

civil -por responsabilidad civil extracontractual-, surgirá con mayor frecuencia o

intensidad el problema contrario: el de que un dado que mismo resultado puede ser

originado por imprudencia de distinta «categoría», unas veces se podrá hablar de delito y

otras no. Por ejemplo, unas lesiones por imprudencia que hayan dado lugar a lesiones que

65

requieran puntos de sutura y collarín cervical, si se han causado por efectuar un

adelantamiento prohibido con un vehículo, o saltándose un stop, o a velocidad muy

excesiva, cabría hablar de lesiones por imprudencia grave; si lo es por no respetar un

ceda el paso, podríamos hablar de imprudencia menos grave (delito leve), y si es por una

colisión por alcance en zona urbana, sería la antigua falta de imprudencia del art. 621.3

CP anterior a la reforma comentada. Pero en muchos casos el límite entre imprudencia

menos grave (constitutiva de los nuevos delitos leves) y la imprudencia leve (culpa

meramente civil), será muy difícil de precisar y dependerá de muchas circunstancias y de

lo que cada Juzgado o Tribunal entienda por tales. Así, si la velocidad a la que se circulaba

al salirse de una curva era superior a la permitida, podremos hablar de impericia o

imprudencia leve (si es poca la diferencia) o de imprudencia menos grave, si es más; pero

no se establece un límite, al contrario que cuando se habla en el art. 379.1 CP del delito

doloso de conducir a una velocidad superior en más de sesenta kilómetros por hora en vía

urbana u ochenta en vía interurbana. Pero el límite entre las dos primeras será algo

circunstancial, como digo, a valorar en cada caso.

Lo anterior es una muestra más -como el resto de las que se exponen en

este apartado- de casos límite entre el ilícito penal y el civil, que habrá de llevar a las

víctimas y perjudicados a calibrar bien la acción a ejercitar porque si se inicia la vía penal

y no se obtiene una sentencia condenatoria, habrá que acudir luego, en su caso, a la civil

correspondiente, con la pérdida de tiempo que ello puede llevar consigo, aunque, por otra

parte, tal vez les convenga intentar la primera en virtud de las diferencias que se han

tratado en este punto, entre ellas la del plazo de prescripción de la acción civil.

3. EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN CIVIL EX DELICTO Y SU INCIDENCIA

EN TERCEROS

3.1. Posibilidades

66

La acción civil ex delicto pueden ejercitarla las víctimas y perjudicados de los

hechos delictivos, así como el Ministerio Fiscal, en los delitos perseguibles de oficio e

incluso en los que lo son a instancia de parte sí ésta inicia los correspondientes

procedimientos. Pero como aquéllos tienen distintas opciones -como seguidamente

veremos-, lo que decidan al respecto puede influir en la posición de otras personas a las

que también ha afectado el delito o sus consecuencias, de forma más o menos directa, a

los que hago mención más detallada en otro capítulo. Sirva de ejemplo la ya citada STS

600/2007, de 11 de septiembre (EDJ 2007/213159), conforme a la cual respecto de

terceros afectados por el delito, como puede ser el partícipe por título lucrativo de sus

efectos, el ejercicio de la acción personal contra ellos está sujeta a los plazos de

prescripción de tales acciones, y su ejercicio se contará desde el día en que pudo

ejercitarse y por ello vinculada directamente al correspondiente proceso penal.

3.1.1. Ejercicio conjunto con la acción penal (en el proceso penal)

Conforme a los arts. 111 y 112 de la L.E.Crim., las acciones que nacen de un

delito (o falta) podrán ejercitarse junta o separadamente, y ejercitada sólo la acción penal,

se entenderá ejercitada también la civil, a no ser que el dañado la renunciase o la reservase

expresamente para ejercitarla después de haber terminado el juicio criminal, si a ello

hubiere lugar.

Téngase en cuenta que conforme al art. 108 de la expresada Ley Adjetiva, salvo

expresa renuncia a su derecho de restitución, reparación o indemnización por parte del

ofendido, la acción civil se ha de entablar junto con la penal por el Ministerio Público. Y

que la renuncia no perjudicará más que al renunciante, por lo que si hay otros

perjudicados, el Ministerio Fiscal habrá de ejercitar ambas acciones, mientras quede

alguno de éstos que no haya renunciado a su derecho.

Actualmente, esa posibilidad de ejercicio conjunto también se da en otros países

de nuestro entorno, según veremos al abordar el Derecho Comparado.

67

Hasta tal punto la acción civil es ejercitable en el proceso penal en nuestro

Derecho, que habiéndose celebrado éste contra el responsable principal y aun pudiendo

acudir a la vía civil contra el responsable subsidiario, si el perjudicado opta por hacerlo

ante la jurisdicción penal habrá de seguirse ante la misma. Ese es el criterio seguido por

el Tribunal Supremo en su Sentencia de 9 de mayo de 1998 (EDJ 98/5165) que contiene

al respecto el siguiente fundamento y fallo ordenando celebrar un nuevo juicio

exclusivamente contra las empresas responsables civiles subsidiarias: «En definitiva, lo

que pretendía el recurrente era ejercitar la acción civil dentro del proceso penal. El que

ésta pudiese ejercitarse en la correspondiente jurisdicción civil, no puede frustrar el

legítimo derecho que le confería el artículo 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

para plantearla conjuntamente con la acción penal, del que se vio privado por la negativa

de la Audiencia a permitirle que se debatiera tal cuestión en el plenario, y allí haberse

podido probar, si efectivamente se daban los requisitos que establece el artículo 22 del

Código Penal, a tenor de la consolidada jurisprudencia de esta Sala sobre tal materia, todo

lo cual no pudo tener realidad, por haberse imposibilitado el acceso al proceso, que

constituye un derecho fundamental para el recurrente. Procede, pues, estimar el motivo».

3.1.2. Ejercicio exclusivo de la acción civil en el proceso penal

Es posible que al ofendido por el delito o falta, mediando acusación pública o

particular (de otro) esté interesado en solicitar tan sólo la satisfacción civil y no ejercitar

la acción penal (v. gr., por no querer ser quien pida la imposición de una pena por ser

familiar o conocido el responsable del hecho). En estos casos, como dice LORCA

NAVARRETE55, el actor civil es el demandante en el proceso, así lo reconoce el art. 100

de la LECrim.; durante la instrucción puede pedir en pieza separada (ex. art. 320 de la

citada Ley) las diligencias que puedan conducir al mejor éxito de su acción; y en el juicio,

actúa como tal demandante civil concretando la cantidad en que se aprecian los daños y

55 «Algunas cuestiones que plantea el concepto de parte en el proceso penal», Diario de Jurisprudencia El Derecho, nº 1773 y 1774, 15 y 16 de abril de 2003.

68

perjuicios o la cosa que ha de ser restituida, las personas responsables y el hecho en que

se basa tal responsabilidad.

3.1.3. Ejercicio separado, mediando proceso penal

Son distintos los motivos o supuestos en los que la acción civil ex delicto puede

ejercitarse separadamente de la acción penal. Procedemos a continuación a su

consideración por separado.

3.1.3.1. Por voluntad del interesado

Mediante el ejercicio de la opción que le otorga el art. 109.2 del Penal, que le

permite exigir tal responsabilidad civil ante la jurisdicción civil. También le autoriza al

efecto el art. 116.2 de la L.E.Crim., salvo que haya mediado sentencia firme en vía penal

que declare que no existió el hecho del que deriva la pretendida responsabilidad

(art.116.1).

Esa reserva de acciones civiles abarca incluso a quienes no han sido parte en el

proceso penal, pero cuya responsabilidad civil deriva de la del responsable penal, aunque

la reserva de acciones no fuera referida expresamente a ellos. Tal es el caso de los

responsables civiles subsidiarios o directos. Así lo entiende el Tribunal Supremo en su

sentencia de la Sala 1ª de 6 de noviembre de 1999 (EDJ 99/33536), expresando que «La

acción ejercitada en el pleito es la del artículo 1903 del Código Civil, en relación al 1093

(culpa extracontractual por hecho ajeno) que se imputa al ‘Banco T., S.A.’ por la

actuación desleal de su empleado, causante concurrente del perjuicio y daño material

cuantificado en diecisiete millones de pesetas y no precisamente la derivada del artículo

1092, pues conforme enseña la jurisprudencia de esta Sala (Ss. de 9-10-1971 y 18-6-1992)

procede siempre que no se hubiera sustanciado la acción civil en el proceso penal, con lo

cual la responsabilidad directa por hecho ajeno resulta procedente aunque su origen lo sea

69

un delito, o mas bien los hechos que integran la figura penal que la sentencia de este orden

enjuició y condenó».

Entendemos que aunque no mediase expresa reserva de acciones civiles, si se diera

el caso de no conocerse los posibles responsables subsidiarios (v. gr. verdadero dueño de

vehículo con el que el autor del hecho causó las lesiones imprudentes) o directos (v. gr.

compañía aseguradora que cubriese ciertos riesgos) en el momento de celebrarse el

proceso penal y fueran conocidos tras resolverse éste, también procedería entablar la

acción civil contra los mismos en base a la previa declaración de la responsabilidad ex

delicto de aquél por quien, a su vez, ellos resultan responsables.

Del mismo modo, pensamos que si a algún posible perjudicado no se le hizo el

ofrecimiento de acciones que previenen los arts. 109 y 110 de la L.E.Crim. (el artículo 25

de la L. O. del Tribunal del Jurado también prevé dicho ofrecimiento, aunque su propia

configuración haga quizá más difícil la posibilidad que tratamos) y se celebra el juicio

penal, quedará a salvo su derecho para reclamar en vía civil lo que a su derecho convenga

por razón de esos perjuicios derivados de una infracción criminal.

3.1.3.2. Como consecuencia de la decisión judicial

En los casos en que no habiendo mediado reserva de acciones por propia voluntad

del interesado, el procedimiento penal se paraliza y archiva tras el auto que declara la

rebeldía del procesado-imputado (arts. 840 y 843 L.E.Crim.).

3.1.3.3. En los casos de sentencias absolutorias que declaren, no obstante, la existencia

del hecho constitutivo de infracción penal

Salvo los supuestos previstos en el art. 119 en relación al 118 del Penal, que

permite pronunciarse al mismo Juez o Tribunal penal sobre la responsabilidad civil en los

70

casos exención de responsabilidad de ese carácter por anomalías o alteraciones psíquicas,

intoxicación plena por bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias

psicotrópicas, alteraciones en la percepción desde el nacimiento o la infancia, estado de

necesidad, miedo insuperable y error excluyente de responsabilidad penal (art. 20.1º, 2º,

3º, 5º y 6º y art. 14 Penal).

3.1.3.4. En determinados casos de autos de sobreseimiento

Por ejemplo, en aquéllos en que se declara la extinción de responsabilidad del

presunto autor por muerte de éste o por indulto. La muerte del responsable penal no

impide el ejercicio de acciones civiles contra sus herederos o causahabientes, pero como

advierte el art. 115 de la L.E.Crim., deberá hacerse ante la jurisdicción y por la vía de lo

civil. No obstante en algunas ocasiones el TS ha considerado admisible que sigan las

actuaciones en la vía penal, pese al indulto, a los efectos de fijar las responsabilidades

civiles, según las sentencias recogidas en la de 15 de marzo de 1983 (EDJ 1983/1704):

entre otras, las SS 30 enero 1974, 27 mayo 1975, 5 y 24 febrero y 21 y 30 mayo 1977, 6

marzo y 5 mayo y 3 y 13 junio 1978.

3.1.3.5. En los casos en que se conozcan daños o sobrevengan éstos tras el proceso penal,

fuera de los supuestos de cosa juzgada

Cuando habiéndose celebrado un juicio y mediase sentencia firme, si luego

aparecen determinados daños, lesiones o secuelas relacionados con los hechos ya

enjuiciados, pero respecto de los cuales no hubo pronunciamiento, ni siquiera se dejaron

para ejecución de sentencia, pero pueda argumentarse racionalmente que derivan de

aquéllos, no podrán ser enjuiciados en vía penal, pero podrá reclamarse en el

procedimiento civil correspondiente, siempre de forma ajena a los que ya fueron tenidos

en cuenta (aun dejándolos para la fase de ejecución) en aquél.

71

3.1.3.6. Respecto de los hechos previstos en la LO 5/2000 de 12 de enero, Reguladora de

la Responsabilidad Penal de los Menores.

Podrá hacerse reserva de acciones civiles o ejercitarlas ante el Juzgado de

Menores, aunque en pieza separada y con el especial procedimiento previsto en ella (arts.

61 a 64). Cabe incluso la posibilidad, como apunta MORENO MARTÍNEZ56, de que

como consecuencia de la existencia de desistimiento de la incoación del expediente por

el Ministerio Fiscal, dentro de lo previsto en el art. 18 de la expresada Ley Orgánica, sea

tramitada ante el propio Juez de Menores únicamente la pieza de responsabilidad civil.

En cualquier caso, como indica el art. 64.10 del expresado texto legal, la sentencia dictada

en ese procedimiento no produce efectos de cosa juzgada, y queda a salvo el derecho de

las partes para promover el juicio ordinario sobre la misma cuestión, en el que se

considerarán hechos probados los que el Juez de Menores haya estimado acreditados, así

como la participación del menor.

3.1.4. Ejercicio de la acción civil ex delicto, sin la previa apertura de diligencias penales.

Por regla general, para el ejercicio de la acción civil derivada del delito de modo

separado a la acción penal, se requiere una previa resolución del orden penal que declare

la existencia del hecho delictivo. Así lo entiende MAGRO SERVET57.

Pero quizá, la afirmación anterior admita algunas matizaciones:

Porque la STS Sala 2ª de 20 septiembre 2005 (EDJ 2005/165876) estimó que el

ejercicio previo al inicio del proceso penal de la acción civil en la jurisdicción de esa clase

impide que se resuelva en el primero sobre la misma58.

56 «Responsabilidad civil en los centros de enseñanza no superior por daños de sus alumnos (Al amparo de la Ley penal del menor y últimas reformas administrativas)», en Perfiles de la responsabilidad civil en el nuevo milenio, Ed. Dykinson, Madrid, 2000, pag. 418, nota 28. 57 Op. cit., pág. 385, que cita las STS de 23 de enero de 2009 y 31 de enero de 2004 58 Expresó tal sentencia: El recurrente tiene razón y su reclamación casacional, que viene apoyada por el Ministerio Fiscal, debe ser estimada. En efecto, al sentencia condena al acusado al pago de una indemnización de 11.369.784 pesetas a la Compañía aseguradora, en función del ejercicio de

72

Y también, porque a diferencia de lo visto hasta ahora, hay casos en los que, al

menos teóricamente, se podría ejercitar la referida acción civil sin que antes se hayan

iniciado actuaciones penales, sin que medie, pues, reserva de acciones sino ejercicio

directo de éstas ante la jurisdicción civil.

Pueden considerarse excepciones al artículo 111 de la LECrim. No me refiero a

las de las cuestiones prejudiciales de los artículos 4, 5 y 6 a que aquél se remite, ni

tampoco a los casos en que se inicia un procedimiento civil y luego éste se ha de paralizar

hasta la terminación del procedimiento criminal que haya de entablarse si el fallo del juez

civil se ha de basar exclusivamente en la existencia de un delito conforme al artículo 40

LEC (art. 362 de la antigua) y a tenor del artículo 10 de la LOPJ. Tampoco me refiero a

los casos en que el interesado opta directamente por la vía civil invocando no la acción

ex delicto sino directamente los artículos 1902 y ss. CC (responsabilidad extracontractual

pura), o que se producen en medio de una relación contractual (en la que generalmente

ambas partes se reclaman de forma recíproca).

la acción civil que la perjudicada había efectuado en el proceso simultáneamente con la acción penal. Pero ocurre que dicha entidad ya había ejercitado previamente la acción civil ante los órganos jurisdiccionales de este orden en reclamación de la indemnización por los perjuicios económicos sufridos y por la actuación de su empleado, que son los mismos que se reclamaban en el proceso penal derivados de los mismos hechos, y en ese procedimiento civil (Juicio Ejecutivo núm. 102/99 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Murcia) había recaído sentencia de remate en 31 de marzo de 1999 condenando al demandado al pago de 12.192.488 ptas.

Todo lo cual evidencia que el perjudicado, con anterioridad al ejercicio de la acción penal ya había ejercitado la civil haciendo uso de la facultad de opción que establece el art. 109.2º C.P. EDL 1995/16398, en armonía con lo que previene el art. 111 L.E.Cr. EDL 1882/1, obteniendo una resolución condenatoria de acuerdo con sus pretensiones y, por consiguiente, no era admisible duplicar dicha pretensión en el proceso penal en reclamación por los mismos daños patrimoniales pues ello supondría, efectivamente, la incongruencia de que se ejecutaran las dos sentencias -penal y civil- sobre los bienes del acusado para satisfacer una misma indemnización, lo que, de otra parte, supondría una flagrante vulneración del principio "non bis in idem".

Por ello, en la segunda sentencia que dicte esta Sala, habrá de desaparecer toda mención a las responsabilidades civiles "ex delicto".

73

A nuestro entender deben circunscribirse a los casos en los que la demanda civil

se pueda basar en la existencia de un delito pero no puede abrirse un proceso penal o éste

resulte ya inoperante. Son los siguientes:

3.1.4.1. Los previstos en el artículo 112.2 de la LECrim.

En los delitos perseguibles de oficio si un perjudicado no quiere ejercitar la acción

penal al ofrecérsele las acciones (ex. arts. 109 y 110 LECrim), pero sí la civil, la primera

continúa a instancias del Ministerio Fiscal.

Pero cabría plantearse la posibilidad teórica de ejercicio sólo de la acción civil ex

delicto en aquéllos en los que para perseguir la infracción penal se requiere querella

particular (delitos de calumnia e injuria contra particulares, art. 215 inciso primero CP).

En este caso se considera extinguida la acción penal, según establece dicho precepto.

Cierto es que en estos supuestos el ofendido podrá reclamar en la vía civil al amparo

exclusivamente de la LO 5/1982 de 5 de mayo de protección al derecho al honor, pero la

mera existencia del aludido precepto de la LECrim, permite, o no excluye expresamente,

la posibilidad de que tratamos.

3.1.4.2. Infracciones penales que por no ser perseguibles de oficio requieren denuncia

(no querella) para poder iniciar el procedimiento penal correspondiente

Cabe la posibilidad de que la denuncia no se presente porque al afectado no le

interese acudir a la vía penal y quiera sólo reclamar, en principio, en vía civil.

Pensemos, v. gr., en el caso de una violación que requiere denuncia y en el que la

víctima no quiere denunciar por ser familiar suyo el autor. ¿Le impediría ello demandarle

en vía civil para exigirle la indemnización pertinente por daños y perjuicios? Entendemos

que no, y los jueces del orden civil pueden fijar esa responsabilidad derivada de un hecho

que está descrito en la Ley como delito. De hecho, el artículo 116 LECrim, no implica

74

que se deba pronunciar antes el orden jurisdiccional penal, sino sólo que si éste se ha

pronunciado y ha dicho que no existió el hecho, no cabrá acudir a la vía civil.

MONTÉS PENADÉS59 destaca el cambio jurisprudencial, que antes exigía la

sentencia firme penal (cita al efecto las STS 1ª de 20 de octubre de 1981, 4 de mayo de

1983, 27 de junio y 27 de octubre de 1983 y 31 de mayo de 1984) y acaba concluyendo

que no debe confundirse la vía procesal, el orden jurisdiccional y la cuestión jurídico-

sustantiva. Más adelante cita la sentencia (que ya he mencionado en el punto anterior de

este capítulo) de 30 de diciembre de 1992 que dice: «Las obligaciones ex delicto no nacen

propiamente del delito sino de los hecho que lo constituyen, en cuanto originadores de la

restitución de la cosa, la reparación del daño y la indemnización de los daños causados

por el hecho punible».

No quedaría extinguida la acción penal, pudiendo en su caso ejercitarse mientras

no prescriba el delito, aunque, naturalmente, si se ejercitó separadamente la acción civil

luego no pudiera ejercitarse conjuntamente con la penal en caso de iniciarse ésta

posteriormente. De hecho, el artículo 117.2 L.E.Crim, prevé que la sentencia firme

absolutoria dictada en el pleito promovido por el ejercicio de la acción civil, no será

obstáculo para el ejercicio de la acción penal correspondiente.

El Tribunal Supremo ha resuelto en ocasiones que al amparo del artículo 362 LEC

(hoy el 40) debía haberse paralizado o suspendido un proceso civil hasta que hubiera

pronunciamiento penal (por tener preferencia a tal efecto este orden jurisdiccional sobre

el civil), pero tratándose de delitos públicos, es decir, perseguibles de oficio. Así,

Sentencias de la Sala 1ª del TS de 4 de abril de 1992 (EDJ 1992/3308), 14 de abril de

1989 (EDJ 1989/3976) y 11 de noviembre de 1988 (EDJ 1988/8901). Y la de 29 de Julio

de 1999 (EDJ 1999/26977) se refiere expresamente a que se trata de delitos públicos (por

lo que obliga a paralizar el proceso civil hasta que haya pronunciamiento en el penal

correspondiente que ordena abrir).

59 En Comentarios...cit., pág. 572 y ss.

75

3.1.4.3. Casos en los que el procedimiento penal sería inoperante

Se darían cuando los jueces y tribunales del orden jurisdiccional civil aprecien la

existencia de responsabilidad civil derivada de un hecho descrito en la Ley como delito

(o falta), en los que por muerte del autor, por ejemplo, la reclamación a sus herederos se

entable un procedimiento civil. La paralización de ese procedimiento civil para que se

pronuncien los tribunales del orden penal sobre la existencia del delito deviene absurda,

aunque lo normal es que haya habido algunas diligencias penales con anterioridad. Así

ocurrirá en el caso expuesto supra, en el que una persona mata a su pareja y se suicida.

Los herederos de ésta podrían reclamar contra aquél teóricamente sin necesidad de

procedimiento penal anterior, que no podría continuar, aunque normalmente siempre

habrá un atestado que haya dado lugar a diligencias penales que luego se sobresean por

no poder continuar ante la muerte del presunto responsable del hecho. En ese sentido hay

que recordar el art. 115 LECrim, conforme al cual, la acción penal se extingue por la

muerte del culpable; pero en este caso subsiste la civil contra sus herederos y

causahabientes, que sólo podrá ejercitarse ante la jurisdicción y por la vía civil.

Según la STS de 20 de julio de 1998 (EDJ 1998/9916) la acción civil a que se

refiere ese precepto es la nacida del delito. Sin embargo, el propio Tribunal Supremo,

tratándose de la acción civil dirigida contra los herederos del partícipe a título lucrativo

de los efectos de un delito (uno de los que más adelante menciono como tercero afectado)

considera que deberá ejercitarse ante la jurisdicción civil, al no ser correcto que

previamente, en el curso del proceso penal, se hayan de resolver las cuestiones relativas

a quiénes son esos herederos, para habilitarles de los medios de defensa y condenarles,

en su caso (a la restitución), por la evidente complejidad que con frecuencia ofrece esa

materia (existencia o no de testamento, posible impugnación del mismo, renuncia a la

herencia, aceptación de la misma a beneficio de inventario, ejercicio del derecho de

deliberar, etc.). Así se desprende de la STS de 11 de septiembre de 2007 (EDJ

2007/213159). Estimo que ello parece lógico si el fallecimiento del partícipe a título

76

lucrativo se produce durante el proceso penal, pero no si ha acaecido antes y al comenzar

éste todo lo anterior ya se había concretado.

En su caso, el mandato del artículo 40 de la LEC (362 de la antigua) podría

referirse también a los casos dudosos o limítrofes de responsabilidad penal con la mera

responsabilidad civil (de los que trato más adelante), en los que el actor optó por acudir a

la vía civil y el juez o tribunal estimen que puede haber un delito perseguible de oficio y

que aun se pudiera actuarse contra el posible responsable penal por no haber llegado a

extinguirse la responsabilidad de tal índole.

3.1.5. Ejercicio conjunto, alternativo o subsidiario con otras acciones de responsabilidad

civil

En ocasiones puede convenir al interesado el ejercicio simultáneo de distintas

acciones de responsabilidad. Tal puede ocurrir en los llamados casos dudosos o

fronterizos de responsabilidad civil extracontractual y ex delicto, en los que haya mediado

despenalización o incluso cuando media también responsabilidad de tipo contractual,

cuando piense que alguna de las acciones es posible que no prospere. Entiendo que ello

no es contrario a las normas procesales. Puede darse el caso, por ejemplo, de querer dirigir

la acción civil contra los herederos de una persona responsable de un hecho que fallece

tras su comisión y que si se considera delictivo tal hecho le serán aplicables unas normas

y si no otras, a efectos de responsabilidad civil, por lo que ante la duda, y para evitar el

demandante que su pretensión no quede insuficientemente fundamentada, invoque ambos

tipos de responsabilidad.

Ello puede ocurrir también en casos de despenalización de ciertas conductas

(aunque a veces es el mismo legislador quien prevé la posibilidad de continuar en la vía

penal, en relación a algunas infracciones penales, a los meros efectos de resolver lo

relativo a la responsabilidad civil, como ocurrió con la Ley Orgánica 3/1989, de 21 de

junio, que modificaba el Código Penal entonces vigente en algunos extremos y más

77

actualmente la Disposición transitoria 4ª de la L.O. 1/2015, de 30 de marzo de

modificación del Código Penal).

La STS 1ª de 18 de mayo de 1996 (EDJ 1996/2666) contempla el supuesto en que

se ejercitó en vía civil la acción ex delicto, por despenalización de la infracción penal de

la que traía causa y luego se invocaba que por el principio iura novit curia el juzgado

podía haberse acogido a las normas de la responsabilidad extracontractual. Concluía que

no cabe el cambio de acción cuando con ello se conculcan los principios de contradicción

y defensa, al no poder hacer los demandados alegaciones al respecto, ni practicar las

pruebas que estimasen pertinentes, pues a tanto no llega el referido principio. Por ello,

sensu contrario podríamos entender que si no ha habido cambio de acción, sino que se

ejercitaron ambas desde el principio, aunque sean de forma subsidiaria o alternativa, sí

cabría que prosperase la pretensión indemnizatoria.

Recordemos que el propio Tribunal Supremos en su S., Sala 1ª, en su S. de

noviembre de 1987 (EDJ 1987/7946), precisó que «La responsabilidad derivada de los

hechos no constitutivos de infracción penal queda encomendada libérrimamente al juez

civil quien puede establecer la versión o factum que resulte de las pruebas practicadas en

el proceso civil según su libre apreciación conforme a las reglas de la sana crítica y sin

venir vinculado al relato histórico de la sentencia penal absolutoria. Menos todavía existe

tal vinculación en cuanto a la valoración de las conductas, por cuanto la responsabilidad

civil ex delicto y la extracontractual o aquiliana de los arts. 1902 y ss. CC son especies

jurídicas que, expresivas ambas de un principio de culpa, se regulan por normas

distintas...».

Casos similares de ejercicio conjunto de acciones se conocen en la vía civil,

particularmente de las de responsabilidad contractual y extracontractual, hasta el punto

en que el Tribunal Supremo la identifica con la «doctrina de la yuxtaposición de dichas

responsabilidades, del tratamiento procesal unitario de la pretensión fundada en culpa y

de la aplicación concurrente de las normas rectoras de ambas clases de responsabilidad».

Así figura en la STS 1ª de 30 de diciembre de 1999 (EDJ 99/39950), y en las que esta

78

menciona, relativa a los daños corporales sufridos por una paciente afiliada a la Seguridad

Social por la actuación de los funcionarios de un determinado centro hospitalario de

aquélla.

No obstante ello, hay que decir que en caso como el descrito no siempre el

Tribunal Supremo ha entendido que hubiese, además de responsabilidad extracontractual

otra derivada de contrato, precisamente por entender que no mediaba relación de este tipo,

por considerarla una relación jurídico-pública o por imposición legal. Así, STS 1ª de 12

de febrero de 2000 (EDJ 2000/865).

La STS 1ª de 6 de abril de 1998 (EDJ 98/2288) contempla la posibilidad de

ejercitar las acciones de responsabilidad contractual y extracontractual de manera

conjunta, alternativa o subsidiaria, y parece ir a más cuando dice que es más relevante la

relación de hechos que la fundamentación jurídica.

Y la STS 1ª de 18 de Febrero de 1997 (EDJ 1997/326), proclama que «no cabe

excusar el pronunciamiento de fondo en materia de culpa civil si la petición se concreta a

un vencimiento aunque el fundamento jurídico aplicable a los hechos sea la

responsabilidad contractual, en vez de la extracontractual o viceversa».

Teóricamente, admitida la yuxtaposición de responsabilidades contractual y

extracontractual, si el hecho del que deriva esta última fuese, además, constitutivo de

infracción penal (conforme a lo ya expuesto anteriormente) habrá que concluir en la

posibilidad de confluencia, junto a las anteriores, de la responsabilidad civil ex delicto.

Pensemos que en el caso que acabamos de citar se hubiese estimado que la acción

causante del daño era de las que el Código Penal tipifica como delito de lesiones o de

muerte por imprudencia grave.

También puede convenir al interesado la reserva de acciones para el ejercicio

simultáneo ante la jurisdicción civil de la acción de responsabilidad contractual, en casos

en que pueda ser dudosa ab initio la responsabilidad delictual, por ser cuestión de mero

79

matiz muchas veces la apreciación o no como delictiva de una conducta que a su vez

supone también un incumplimiento contractual, como ocurre en los impagos de

hospedaje, exceso en el uso de un vehículo alquilado, utilización de una tarjeta de crédito

por encima de los límites pactados, etc. Frecuentemente se conocen casos en los que se

presenta una denuncia por la que se incoa un procedimiento penal que acaba en sentencia

absolutoria por entender que el hecho en concreto es más propio de ser encuadrado en el

mero ilícito civil o incumplimiento contractual, teniendo el perjudicado que iniciar un

nuevo procedimiento ante el orden civil para obtener la satisfacción pertinente por el daño

padecido o incumplimiento sufrido (por lo que para él la vía penal al principio iniciada

no habrá supuesto más que una pérdida de tiempo).

En el mismo sentido y en virtud del mismo razonamiento, hay casos en los que

podemos hablar de otra posible confluencia de acciones civiles, en concreto de acciones

reales. Son aquéllos en los que siendo constitutivos de infracción penal se acude por

reserva de acciones a la vía civil (por ejemplo por sobreseimiento de la causa penal por

fallecimiento del imputado) en la que se puede efectuar también una reclamación

ejercitando otra acción civil, como es una acción real. Pensemos en los delitos en los que

se priva a una persona de un bien, en los que podrá ejercitar la acción reivindicatoria (arts.

348.2, 464.1 CC y preceptos concordantes), v. gr., casos hurto. Cabe recordar la discusión

doctrinal desde el punto de vista civil (recogida por CASTÁN TOBEÑAS60) en orden al

término privación ilegal empleado en el art. 464-1 CC, y que ha dado lugar a

interpretaciones diversas en orden a si se incluirían los casos en que la cosa se posee

previamente en concepto de arrendamiento, depósito, etc. (originando casos de

apropiación indebida), frente a quienes estiman que el precepto debe ser objeto de

interpretación restrictiva (robo, hurto). De ello tratamos infra.

Y no sólo respecto de bienes muebles, pues también se da la posibilidad

comentada de confluencia de acciones de reclamación de derechos sobre bienes

inmuebles, en los casos de delito de ocupación (art. 245 CP); o respecto de derechos reales

60 Derecho Civil Español Común y Foral, tomo II, vol. I, págs. 388 y ss., De. Reus, S.A. Madrid, 1978.

80

inmobiliarios, caso de la usurpación (en el mismo artículo). Siguiendo ese razonamiento,

también la acción de deslinde o amojonamiento (arts. 384 y ss. CC) podría ejercitarse de

forma subsidiaria o alternativa, en vía civil, a la derivada de la imputación de un delito de

alteración de términos o lindes de pueblos o heredades o de sus señales o mojones,

previsto en el 246 CP, para el caso de que se estimase por el Tribunal que no hay base

suficiente para considerar delictivo el hecho.

3.2. Efectos en el eventual proceso civil de lo resuelto en el proceso penal

3.2.1. Consideraciones generales

Cuando se ha iniciado un proceso penal por un hecho del que deriva

responsabilidad civil, éste puede terminar por sentencia o por auto de sobreseimiento, o

incluso por auto de archivo (si es en fase de diligencias previas conforme al art. 789.5-

prímera LECrim). Puede ocurrir que el interesado demande en vía civil la restitución,

reparación o indemnización que no consiguió en vía penal. Pero en la resolución de ese

procedimiento civil, podrá influir la resolución dictada en la causa penal iniciada

anteriormente. A tal efecto habrá que distinguir si la sentencia fue condenatoria o

absolutoria, y el alcance de la misma en lo que a las responsabilidades civiles se refiere,

si resolvió o no todas las cuestiones civiles de interés, o si lo que recayó fue un auto de

sobreseimiento, de qué tipo y con qué efectos. De ello trato en los puntos siguientes,

dentro de este apartado; refiriéndome finalmente a la problemática del cómputo e

interrupción de la prescripción en la vía civil tras la resolución penal. Igualmente este

punto puede afectar no sólo a las víctimas y perjudicados sino también a los terceros

afectados por el delito en algunos casos.

A modo de resumen y sin perjuicio de lo que seguidamente digo en los respectivos

puntos de este apartado, conviene resaltar la STS 1ª de 4 de noviembre de 1986 (EDJ

1986/6946), que sintetiza el criterio de dicho Alto Tribunal sobre este extremo,

pronunciándose así: «Antes de entrar en el examen de todos y cada uno de los motivos de

81

casación articulados por el recurrente, conviene dejar sentados los siguientes aspectos

jurídicos:

a) La existencia de varias órdenes jurisdiccionales, con atribución a su esfera de

conocimiento de distintas materias, puede originar que un mismo asunto encaje en dos de

ellas, con influencia en el proceso civil, cual ocurre con las cuestiones penales; pero

mientras la Ley de enjuiciamiento criminal contiene una serie de preceptos dedicados a

la regulación de las cuestiones prejudiciales, no ocurre lo mismo con la Ley de

enjuiciamiento civil, lo que no impide que cuando la cuestión prejudicial del asunto civil

sea una cuestión penal deba aplicarse el principio "le penal tient le civil en état", por las

mayores garantías que el proceso penal ofrece para el descubrimiento de la verdad

objetiva y por la mayor importancia de los intereses que en él se ventilan.

b) Cuanto antecede ha llevado, sin duda, a decir a la STS 21 marzo 1907 de esta Sala 1ª

que el principio fundamental de los arts. 362 y 514 LEC y art. 114 LECr. no es otro que

el de evitar la simultaneidad de dos procedimientos en los cuales pudieran recaer

sentencias disconformes y aun contradictorias, subordinando la jurisdicción civil a la

penal, por lo que aquéllos preceptúan la suspensión del pleito mientras continúe el

procedimiento criminal.

c) Terminada la causa penal, la jurisdicción civil puede estimar libremente la

trascendencia de la resolución dictada con relación a los fundamentos de la acción

ejercitada, según se deduce de la S 21 enero 1898 de esta Sala, pero han de respetarse los

hechos.

d) El principio "non bis in ídem" prohíbe que, aun tratándose de responsabilidad civil, se

condene a una persona en el orden penal como responsable subsidiaria y en el civil como

solidaria del causante del daño por imprudencia, culpa o negligencia.

82

e) La eficacia de las sentencias penales como cosa juzgada en el orden civil se contrae a

los fallos de condena y en cuanto a los hechos, pero no otorga el mismo valor presuntivo

a las sentencias absolutorias por prueba insuficiente (S 3 julio 1934).

f) Conforme al art. 1092 CC, las obligaciones civiles que nazcan de los delitos o faltas,

se regirán por las disposiciones del Código Penal, y tal disposición, conforme a S 19

febrero 1902 de esta Sala, es para el caso de que el Tribunal de lo criminal haga

declaraciones, dentro de los límites de su competencia, que tengan que servir de base a

los de lo civil, no cuando sobresee por no constituir delito el hecho, caso en el que se

impone lo preceptuado en el art. 1093».

DE ÁNGEL, recoge otros pronunciamientos genéricos de interés del Tribunal

Supremo al respecto.61

No obstante las anteriores premisas, paso a desarrollar la cuestión en los diversos

puntos que trato seguidamente, atendiendo al tipo de resolución dictada.

3.2.2. Sentencias absolutorias que declaran que no existió el hecho

61 Tratado..., cit. págs. 111 y ss.:

«Solamente vinculan a la jurisdicción civil las sentencias penales condenatorias en cuanto a los hechos que declaren probados y que sean integrantes del tipo que definen y castigan y las sentencias absolutorias cuando declaren la inexistencia el hecho del que la acción civil hubiera podido nacer» (STS de 19 de octubre de 1990).

«Si el juzgador de instancia en el ámbito civil tiene la facultad exclusiva para valorar el conjunto probatorio... practicado en su ámbito, sin que quepa, en líneas generales, la revisión casacional de esa valoración, con mucho mayor motivo no puede admitirse la fuerza vinculante de esas mismas pruebas, practicadas ante otro orden jurisdiccional...»” (STS de 8 de febrero de 1991).

«Los testimonios de naturaleza procesal penal...carecen de plena incidencia vinculativa...» (STS de 7 de octubre de 1991).

«La ausencia declarada de culpabilidad penal no impide al Tribunal civil valorar y encuadrar los hechos en el ámbito de la responsabilidad extracontractual...y sentar sus propias conclusiones en orden a la realidad fáctica...» (STS de 9 de junio de 1989).

83

La redacción del artículo 116. LECrim, es clara: La extinción de la acción penal

no lleva consigo la de la civil, a no ser que la extinción proceda de haberse declarado

por sentencia firme que no existió el hecho de que la civil hubiera podido nacer.

Lo aquí tratado es distinto de los casos en que se haya dicho que el hecho no es

constitutivo de infracción penal, dictándose auto de archivo si se está en diligencias

previas (789.5, primera LECrim.) o de sobreseimiento libre si se está en fase más

avanzada, procedimiento abreviado, sumario o procedimiento de jurado (arts. 637.2

LECrim. y 26 de la LO del Tribunal del Jurado); o de cuando se resuelve que no está

debidamente justificada la perpetración del delito o que no hay motivo suficiente para

acusar a determinadas personas, dictándose auto de sobreseimiento provisional (art.641.1

LECrim. y 26 LOTJ) ; también de aquellos en que se dicta sentencia absolutoria por falta

de pruebas sobre el hecho o su autoría, o por existencia de causas de exención de

responsabilidad, supuestos éstos que producen otros efectos, según trato en los siguientes

puntos.

A nuestro entender es incluso diferente del caso previsto en el artículo 637.1 de la

citada Ley Adjetiva, que se refiere al sobreseimiento libre por no existir indicios

racionales de haberse perpetrado el hecho que hubiera dado motivo a la formación de la

causa penal. Y ello porque, aun cuando esa resolución, una vez firme produzca efectos de

cosa juzgada e impida una reapertura de las actuaciones penales (como todo

sobreseimiento libre), no es lo mismo que la sentencia firme a estos efectos. De hecho, el

precepto que comentamos, habla precisamente de sentencia firme y no incluye el supuesto

del sobreseimiento libre. Además, es diferente decir que se declara que el hecho no

existió, a decir que no hay indicios de que se haya perpetrado.

El art. 116.1 de la LECrim, se refiere al caso en que se declara que el hecho no

existió, lo que puede ser porque se constata que la denuncia o acusación fue falsa, que se

simuló la existencia de un delito o que lo inicialmente investigado y reflejado en las

iniciales diligencias, no resultó ajustarse a la realidad de lo ocurrido y por tanto no sucedió

84

en esos términos. Sólo en estos casos queda cerrada la vía civil. En los restantes, arriba

citados, no, según el tenor del segundo párrafo del citado artículo 116. MARINA

MARTÍNEZ-PARDO62 también estima que no cabe equiparar la sentencia firme al auto

de sobreseimiento libre.

GÓMEZ ORBANEJA63 considera que lo indicado en el artículo 116-1 de la

LECrim, más que una situación de cosa juzgada lo es de preclusión. Es la ley, no el juez,

quien indica que no puede pretenderse en vía civil la prestación reparatoria y esa

exclusión del nuevo proceso no se basa en lo juzgado sobre el efecto civil, sino en lo

declarado para el efecto penal.

SANTOS BRIZ64 alude a la STS de 28 de abril de 1966, que plantea el problema

de si ese artículo 116.1 LECrim comprende exclusivamente la inexistencia del hecho o si

también la inexistencia de culpa, concluyendo que la solución parece ser que si se declara

el hecho en la vía penal (su existencia, entiendo), la absolución en la vía civil, puede

sobrevenir por inexistencia de culpa del demandado, para cuya apreciación es soberano

el Tribunal de ese orden (lo que implica, añado, que sí habrá proceso civil, luego no es el

caso que impide el artículo comentado para cuando se declaró la inexistencia del hecho).

Respecto del sobreseimiento lo equipara a la sentencia absolutoria penal, que no vincula

a la jurisdicción civil (se remite a la STS de 26 de octubre de 1963 y anteriores como las

de 27 de abril de 1927 y 13 de noviembre de 1934).

En cualquier caso, si se declara que el hecho no existió y ya no puede iniciarse un

procedimiento civil sobre la base de tal hecho, quienes tuvieran expectativas de ejercitar

una acción de reembolso o de repetición por pagos previamente efectuados en relación

con ese supuesto hecho, se verán afectados también por la expresada resolución, sin

62 «La acción de responsabilidad civil ejercitada tras actuaciones penales». En Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ XIX, 1993, pág. 85. 63 Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, t.II, págs. 723 y ss. Y en «La acción civil del delito», RDP, 1949, pág. 187. A él se remite también YZQUIERDO, en Aspectos civiles...,cit. pág. 64. 64 «Comentarios...», cit, Revista de Derecho Privado, t. XXIV, cit., pág. 348.

85

perjuicio de que puedan ejercitar otras acciones. Por ejemplo, el que paga por el acusado

de un hecho delictivo lo que se le reclama a éste como indemnización, y luego aquél

resulta absuelto, más que la acción de repetición o reembolso tendría, entendemos, la de

enriquecimiento injusto contra la parte que percibió de él la indemnización de forma

anticipada, por un hecho que luego judicialmente se ha dicho que no existió.

3.2.3. Sentencias penales absolutorias por falta de pruebas (no por inexistencia del

hecho)

No es lo mismo decir que un hecho no existió, por ejemplo porque la denuncia al

respecto fue falsa, que decir que no hay pruebas bastantes de que ocurriera en realidad o

de que haya sido intencional.

Dentro de este contexto la STS de 12 de abril de 2000 (EDJ 2000/5923), precisó:

«Si en la vía civil se ha efectuado un estudio del material probatorio que no se hizo o se

hizo insuficientemente en la vía penal, no pueden los órganos judiciales civiles suplir,

corregir, completar o enmendar lo decidido en firme por una sentencia penal, estimando

al demandado como posible autor doloso de un incendio, si lo excluyó de esta cualidad

aquélla. No puede en modo alguno ser autor del incendio aquí y no allí».

En opinión de PUENTE SEGURA65 la declaración de falta de ánimo

defraudatorio (penal) en una sentencia (absolutoria) dictada en el orden jurisdiccional

penal no impide que el orden jurisdiccional civil pueda, con valoración libre de lo actuado

ante el mismo, apreciar una situación de fraude de acreedores (civil).

65 V. en Comentario al art. 116 Ley de Enjuiciamiento Criminal y Ley del Jurado (jurisprudencia, concordancias, comentarios) AA.VV., Ed. Cólex, 18ª Ed., pág. 114. Se apoya en la STS de 30 de enero de 2001.

86

Obsérvese que en el primer caso parece que se argumenta en ambos supuestos una

acción ex delicto, y en el segundo, en la vía penal fue dicha acción y en la civil la relativa

a la existencia de fraude de acreedores.

3.2.4. Sentencias absolutorias por no ser el hecho antijurídico penalmente o por no

concurrir culpa penal

No impedirán que el juez civil se pronuncie sobre la antijuridicidad civil o culpa

extracontractual, habida cuenta del notabilísimo menor rigor con que ambos elementos

son aprehendidos en el Derecho de daños, y máxime cuando en éste se permite el juego

de la prueba de presunciones, vedado en Derecho penal (STS de 9 de junio de 1989, RAJ

1989, 4416)66. En semejantes términos, la 18 de junio de 1992 (El Derecho 92/6547).

En esos casos el Juez Penal no podrá pronunciarse sobre la cuestión civil, a

excepción de que se trate de procedimientos en curso por hechos que han sido

despenalizados por una ley posterior (obviamente más favorable al reo), como ocurre

según lo dispuesto en la Disposición transitoria cuarta, párrafo 2, de la LO 1/2015, de 30

de marzo, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal,

que ordena continuar el procedimiento y limitar el contenido del fallo al pronunciamiento

sobre responsabilidades civiles y costas, ordenando la ejecución conforme a lo prevenido

en la LECrim.

3.2.5. Autos de sobreseimiento provisional

El sobreseimiento provisional puede ser dictado por no estar debidamente

justificada la perpetración del delito o por falta de elementos bastantes para acusar a

alguna persona como autor, cómplice o encubridor del mismo (art. 641-1º y 2º LECrim).

66 Así lo entiende también YZQUIERDO en Aspectos civiles...,cit. pág. 73 y 74, que menciona dicha sentencia.

87

Es claro que, si las sentencias absolutorias penales por falta de pruebas no vinculan

a los juzgados y tribunales del orden jurisdiccional civil, con igual o mayor motivo no lo

harán tampoco los autos de sobreseimiento provisional.

En estos casos lo procedente en la vía civil sería ejercitar la acción de los arts.

1902 y ss. CC (de responsabilidad extracontractual, no la ex delicto). Así, la citada STS

de 18 de junio de 1992.

3.2.6. Auto de sobreseimiento libre por falta de indicios racionales de haberse cometido

el hecho o cuando éste no sea constitutivo de delito.

Son los casos previstos en los el art. 637, núms.1º y 2º LECrim.

El primero de ellos no equivale a declaración de inexistencia del hecho, sólo

supone que no hay indicios, quedando por tanto la posibilidad de acudir a la vía civil. El

segundo, cuando el hecho no sea constitutivo de delito, deja también abierta la posibilidad

de acudir a la vía civil.

Y de la STS de 24 de octubre de 1987 (RAJ 1987, 7483) se deduce que cuando

el Tribunal de lo criminal sobresee por no ser el hecho constitutivo de delito se impone

lo preceptuado en el artículo 1093 del Civil, es decir la acción ejercitable será la de

responsabilidad extracontractual. En iguales términos la de 18 de junio de 1992 (EDJ

92/6547).

3.2.7. Casos de sobreseimiento por exención o extinción de responsabilidad criminal

Son los del 637.3º LECrim. Pero en determinados casos de exención de

responsabilidad penal no se debe acordar el sobreseimiento, debiendo continuar el

proceso penal pues puede haber al menos declaración de responsabilidad civil (arts. 118,

88

en relación con el 20.1º, 2º, 3º, 5º y 6º, y 119 CP). Se refiere a los de enajenación mental,

trastorno mental transitorio, intoxicación plena de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o

sustancias psicotrópicas, alteraciones en la percepción, estado de necesidad y miedo

insuperable). En ellos se decide en el mismo proceso penal sobre la responsabilidad civil

de los autores y la de quienes responden también por ellos, conforme al referido art. 118

CP.

En los demás, aunque se acudiese a la vía civil, lo normal es que en ésta se

apreciase igual exención (legítima defensa y cumplimiento de deber), aunque la STS 1ª

de 28 de junio de 1996 (EDJ 1996/3757), pese a apreciar en vía civil que hubo legítima

defensa, vino a decir que la exención de responsabilidad criminal, por aplicación del núm.

4º del art. 8 del Código Penal (hoy, art. 20.4º del promulgado en 23 de Noviembre de

1995), no vincula a los Tribunales del orden civil.

Pero la duda se ha planteado respecto de algunos casos de extinción (más que

exención) de la responsabilidad criminal en los que se resuelve por sobreseimiento libre,

por analogía con el citado 637.3º L.E.Crim.

La extinción de la responsabilidad criminal se produce por los motivos que se

relacionan en el artículo 130 CP: Muerte del reo, cumplimiento de la condena, indulto,

perdón del ofendido cuando lo prevé la ley, prescripción del delito y prescripción de la

pena. Algunas de esas causas pueden ser anteriores a la celebración del juicio oral (v. gr.,

muerte del reo y perdón, cuando se admite). La extinción de la responsabilidad criminal

no tiene por qué producir simultáneamente la de la civil (por ejemplo en la muerte del

reo).

La cuestión más debatida es si esa responsabilidad exigible en vía civil es la ex

delicto o la extracontractual pura (fundamentalmente en los casos de indulto o muerte del

reo antes de la sentencia penal que declare que el hecho es delito y quien es responsable

del mismo) con la consiguiente diferencia de normas aplicables. Aquí debe resaltarse que

en el proceso civil se dará la misma libertad de apreciación de la prueba que en los demás

89

casos en que no se ha resuelto la responsabilidad civil, máxime cuando aquí no hay

declaración de hechos probados por no haber recaído sentencia. Y que cabe el ejercicio

en vía civil de la acción ex delicto, pues recordando la ya citada STS de 18 de mayo de

1996 (EDJ 1996/2666), «supuestos contemplados por la jurisprudencia, cuales el indulto

o la muerte del reo... en ellos se extingue la responsabilidad penal, pero presuponen la

existencia de delito y por ello puede subsistir la responsabilidad civil dimanada del mismo

».

Muestra de que se mantiene la responsabilidad ex delicto es, entre otras muchas

sentencias (vid. lo tratado al hablar de la prescripción) la STS de 10 de mayo de 1993

(EDJ 4380), que en relación a un caso de indulto mantuvo que: «es claro que a la vista

del art. 116 LECr., no se produce la extinción de la responsabilidad civil, aunque la

responsabilidad penal de que trae causa si se haya extinguido, lo que es consustancial con

su distinta naturaleza aunque proceda de un mismo hecho cometido (S 1 abril 1990)...».

Y la de 15 de marzo de 1983 (EDJ 1983/1704): « El indulto, no comprende, ni

puede comprender la sanción reparadora en favor del ofendido, porque su contenido no

afecta a la indemnización civil patrimonial para resarcir los daños y perjuicios originados

por el delito...».

El sobreseimiento libre por extinción de la responsabilidad criminal por la muerte

del reo afectará a las demás personas a las que pueda reclamarse en la vía civil, como sus

herederos o los responsables civiles subsidiarios, responsabilidad que operaría como ex

delicto, según se deduce de la jurisprudencia expuesta.

3.2.8. El auto de archivo en Diligencias previas

Se puede dictar al amparo el art. 789.5- primera L.ECrim, y tiene el valor del

sobreseimiento provisional, ya que no equivale al sobreseimiento libre, como expresa la

STS de 20 de marzo de 2000 (EDJ 2000/2216). Desde luego no impide el inicio de la vía

90

civil y reclamar, en su caso, conforme a la responsabilidad extracontractual (v.gr. daños

por imprudencia que no alcanzan la cuantía necesaria para proceder en vía penal) o

contractual (por ejemplo por mero incumplimiento), en su caso. Ello sin perjuicio de lo

que procediese en caso de reapertura de las diligencias penales.

3.2.9. El auto de archivo tras la declaración de rebeldía

Obliga a la reserva de acciones civiles para que puedan ser ejercitarda en la vía

civil contra los que fueren responsables, a cuyo efecto no se levantan los embargos ni las

fianzas prestadas (840 y 843 LECrim).

3.2.10. Resoluciones que por imperativo legal deben ir acompañadas del llamado auto

ejecutivo

Son las previstas en el artículo 10 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro

en la circulación de vehículos a motor, es decir, las que se dictan en un proceso penal

abierto por un hecho cubierto por el Seguro Obligatorio de responsabilidad civil derivada

del uso y circulación de vehículos de motor, en el que recae sentencia absolutoria u otra

resolución que ponga fin provisional o definitivamente al procedimiento (si no hubiera

habido renuncia o ejercicio separado de la acción civil). El auto ejecutivo contendrá la

descripción del hecho y la indicación de las personas y vehículos que intervinieron y de

los aseguradores de cada uno de éstos. También indicará dicho auto la cantidad líquida

máxima que puede reclamarse como indemnización de los años y perjuicios sufridos por

cada perjudicado amparados por dicho seguro obligatorio. Dicho auto sirve de título para

iniciar en vía civil la demanda ejecutiva (que se ceñirá a lo indicado en él). Entiendo que

ello no impide postular luego la existencia de diferentes perjuicios no conocidos en el

momento de dictarse dicho auto.

91

La Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración

de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación (con

vigencia desde el 1 de enero de 2016), ha dado una nueva redacción en esta materia al art.

13 del Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación

de vehículos a motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de

octubre67, y, en consecuencia, al número 8.° del apartado 2 del artículo 517 de la Ley de

Enjuiciamiento Civil68.

3.2.11. Sentencia condenatoria penal en procedimiento en que se hizo reserva de acciones

durante la instrucción o después

67 Se modifica el artículo 13, que queda redactado del siguiente modo: «Artículo 13. Diligencias en el proceso penal preparatorias de la ejecución. Cuando en un proceso penal, incoado por hecho cubierto por el seguro de responsabilidad civil de suscripción obligatoria en la circulación de vehículos de motor, recayera sentencia absolutoria, si el perjudicado no hubiera renunciado a la acción civil ni la hubiera reservado para ejercitarla separadamente, el juez o tribunal que hubiera conocido de la causa dictará auto, a instancia de parte, en el que se determinará la cantidad líquida máxima que puede reclamarse como indemnización de los daños y perjuicios sufridos por cada perjudicado, amparados por dicho seguro de suscripción obligatoria y según la valoración que corresponda con arreglo al sistema de valoración del Anexo de esta Ley. Se procederá de la misma forma en los casos de fallecimiento en accidente de circulación y se dictará auto que determine la cantidad máxima a reclamar por cada perjudicado, a solicitud de éste, cuando recaiga resolución que ponga fin, provisional o definitivamente, al proceso penal incoado, sin declaración de responsabilidad. El auto referido se dictará a la vista de la oferta motivada o de la respuesta motivada del asegurador o del Consorcio de Compensación de Seguros, y contendrá la descripción del hecho, la indicación de las personas y vehículos que intervinieron y de los aseguradores de cada uno de éstos. En todo caso, antes de dictarse el auto, si en las actuaciones no consta oferta motivada o respuesta motivada según las prescripciones de esta Ley, el juez convocará a los perjudicados y posibles responsables y sus aseguradores, incluido en su caso, el Consorcio de Compensación de Seguros, a una comparecencia en el plazo de cinco días, a fin de que pueda aportarse la oferta o la respuesta motivada, o hacerse las alegaciones que consideren convenientes. Si en la comparecencia se produjera acuerdo entre las partes, el mismo será homologado por el juez con los efectos de una transacción judicial. De no alcanzarse el acuerdo, se dictará auto de cuantía máxima en el plazo de tres días desde la terminación de la comparecencia y contra el mismo no podrá interponerse recurso alguno.»

68 El art. 517.8º, ap. 2, queda redactado así: :«8.° El auto que establezca la cantidad máxima reclamable en concepto de indemnización, dictado en los supuestos previstos por la ley en procesos penales incoados por hechos cubiertos por el Seguro Obligatorio de Responsabilidad Civil derivada del uso y circulación de vehículos de motor.»

92

Sólo produce en el proceso civil los efectos que dice el Tribunal Supremo,

anteriormente expuestos.

Si no se hizo reserva de acciones civiles durante la fase de instrucción, pero tras

el juicio oral, el juez o tribunal penal decide que no puede pronunciarse sobre alguna de

las cuestiones planteadas (v.gr. anulación de actos o negocios si no fueron citados a dicho

proceso los terceros civiles interesados), cabrá, entendemos, la reserva de acciones

decidida por el juzgador a esos solos efectos; pero en el posterior pleito que se entable

deberán ser oídos esos terceros (o dárseles la oportunidad de ello), siendo vinculantes

sólo, en su caso, los hechos probados en la sentencia penal en relación al tipo que define

y castiga (como en los casos anteriores).

3.2.12. Sentencias condenatorias penales que omitieron pronunciarse sobre la

responsabilidad civil, habiéndose ejercitado conjuntamente las acciones civil y

penal

A este respecto, por ilustrativa, destaca la STS 1ª de 20 de septiembre de 1993

(EDJ 1993/8036). En ese caso el Ministerio Fiscal había ejercitado en el proceso, junto

con la acción penal, la acción civil solicitando una indemnización por daños y perjuicios;

no obstante, la sentencia no se pronunció expresamente sobre las responsabilidades

civiles de que se trataba, que ahora se intentan hacer efectivas ante el orden jurisdiccional

civil. «Como se ejercitó en el proceso penal la acción civil, conforme a lo dispuesto en el

art. 108 LECr., ello impide que pueda serlo nuevamente, dado el efecto consuntivo de las

acciones civiles ex delicto por su ejercicio junto con la penal, reconocido

jurisprudencialmente -así, SS 20 octubre 1981, 15 diciembre 1985 y 2 noviembre 1987.

por lo que, ya en principio, no resulta viable el motivo examinado, si bien, en relación

con las alegaciones formuladas por el recurrente, ha de señalarse que la omisión en la

sentencia penal del preceptivo pronunciamiento sobre la responsabilidad civil, que, en

realidad, equivale a la desestimación de lo solicitado por el Ministerio Fiscal al respecto,

no es suficiente para entender que puede reproducirse el ejercicio de la acción civil ante

93

los tribunales de este orden, sino que, si la denegación era improcedente, pudo

interponerse el oportuno recurso contra la sentencia penal».

El derecho de los interesados se limitará entonces a reclamar contra la

Administración por mal funcionamiento (por la resolución incompleta del Tribunal y la

ausencia de recurso por parte del Ministerio Público), ya que no cabe otra opción, según

esa sentencia.

3.2.13. Sentencia penal que sí resuelve sobre la responsabilidad civil (I)

La cosa juzgada en relación a los sujetos. Efectos en relación a otros posibles

responsables civiles o afectados

Son las sentencias condenatorias cuando no hay reserva de acciones (y si es

procedente la declaración de responsabilidad civil) y aquéllas absolutorias en que, no

obstante, también procede reflejar en ellas las obligaciones de restitución, reparación e

indemnización.

Lo resuelto en ellas tiene efectos de cosa juzgada. El problema se plantea respecto

de los posibles responsables o afectados no mencionados en el fallo de las mismas.

Cuantas acciones civiles tengan cabida en el proceso penal, han de ejercitarse en

él y por lo mismo decididas en el fallo condenatorio, con efectos siempre consuntivos en

todas ellas; pero contrario sensu, las acciones que no pudieron ejercitarse en el proceso

penal porque, aun basadas en los mismos hechos, no están previstas en el Código punitivo

ni en la Ley procedimental que le sirve de cauce, por nacer de otra fuente (art. 1089 del

Civil, de la Ley, de los contratos o cuasicontratos, o de los actos en que intervenga

cualquier género de culpa o negligencia), es claro que pueden ejercitarse en el orden

jurisdiccional civil, una vez terminado el proceso penal. Así se expresa la STS de 7 de

94

febrero de 1991 y en iguales términos la de 22 de enero del mismo año69 (en los procesos

civiles a que se refieren se demandaba a los padres de los responsables penales, de 17

años; y en la primera, además, a la compañía aseguradora). No había cosa juzgada por no

coincidir los elementos subjetivos y, consiguientemente el petitum, ya que los

demandados no habían sido parte ni se les había reclamado en la vía penal. De ello cabe

deducir que si no fue conocida, en el momento de desarrollarse el proceso penal, la

cobertura por un seguro de los daños causados por una persona que comete una infracción

penal, cabrá acudir contra la compañía aseguradora en proceso civil posterior. Lo mismo

cabría decir de no ser conocido entonces el posible responsable civil subsidiario, respecto

de éste.

YQUIERDO TOLSADA70, se pronuncia también sobre las expresadas sentencias

y conforme a la distinción que él realiza, dice que si se parte de la existencia de un

concurso de normas, habrá cosa juzgada en lo que toca a la causa de pedir, pero no en

cuanto a las personas. Y si se parte de la tesis del concurso de acciones, tampoco había

cosa juzgada cuando se dirigió el perjudicado contra los padres del responsable al amparo

del 1903 CC. Este mismo autor critica previamente la anterior doctrina del Tribunal

Supremo, reflejada en las sentencias de 15 de junio de 1929 y de 20 de octubre de 1981

(RAJ 1981, 3814), conforme a la cual, si se ejercitaron las acciones conjuntamente en la

vía penal, no mediando reserva de la civil no puede entrar a examinar luego la jurisdicción

civil si las decisiones siempre prioritarias del juez penal fueron insuficientes o si los

pronunciamientos del mismo omitieron algún concepto resarcible. Considera que eso es

una “amnistía civil” y contraria al principio de tutela judicial efectiva y por lo tanto

inconstitucional; y que conforme al art. 1252 CC sólo habrá cosa juzgada si coinciden los

sujetos y la causa de pedir. Coincide finalmente en que no habrá cosa juzgada respecto

del asegurador del daño si no fue parte en el proceso penal.

Más recientemente el Tribunal Supremo se ha pronunciado al respecto y la

cuestión sigue sin ser pacífica, a juzgar por las siguientes resoluciones:

69 Recogidas ambas por DE ÁNGEL en Tratado..., cit., págs. 115 y 120 y ss. 70 En Aspectos civiles..., cit. págs. 71 y ss. y 68 y ss.

95

La STS 1ª de 31 de octubre de 1998 (EDJ 98/24285) sí admite la posibilidad de

conocer en ulterior proceso civil la responsabilidad subsidiaria (basada en culpa

extracontractual), al decir: «si los hechos probados de la sentencia penal no pueden

determinar la responsabilidad civil de la entidad recurrida, tampoco da datos para

excluirla. Por lo que ahora corresponde estudiar, libre de las posibles influencias o reflejos

de la sentencia penal, si se dan los presupuestos necesarios para proclamar la culpabilidad

extracontractual directa del empresario...».

No obstante la STS 1ª de 24 de octubre de 1998 (EDJ 98/23079), que resumía los

distintos efectos de unas y otras resoluciones penales en la esfera civil, parece inclinarse

por lo contrario, la apreciación de la cosa juzgada, pero en ella había sido parte la

recurrente en el previo proceso penal.

También en este punto debe hacerse referencia a los posibles perjudicados de una

infracción penal que no fueron parte en el proceso de esa índole seguido ni se les hizo el

ofrecimiento de acciones por no ser conocidos entonces o por no estar localizados. El

hecho de que se dicte sentencia condenatoria y que resuelva lo relativo a la

responsabilidad civil en relación a los perjudicados sí conocidos no puede impedir a

aquéllos (los inicialmente ignorados) reclamar lo que a su derecho convenga en la vía

civil tras haber concluido las actuaciones penales, sin que por tanto se pueda alegar cosa

juzgada. Pensemos por ejemplo el caso en el que se ha enjuiciado un robo, que además

de condenar al autor a la pena correspondiente se establece la obligación de indemnizar

por los objetos sustraídos y no recuperados pertenecientes al denunciante. Y más adelante,

tras la sentencia penal firme, aparece otra persona que justifica que en dicho robo también

le habían sido sustraídos efectos de su propiedad que había dejado en la finca del primero,

en la que se cometió la sustracción, sin conocerlo éste.

3.2.14. Sentencia penal que sí resuelve sobre la responsabilidad civil (II): La cosa juzgada

en relación al objeto

96

Cuestión distinta es el de la cosa juzgada en relación al objeto: los efectos en

cuanto a los daños sobrevenidos o conocidos posteriormente.

Con frecuencia se plantea el problema sobre determinados daños o secuelas que

surgen, se manifiestan o son conocidos tras haber concluido el proceso penal, lo que lleva

a considerar si hay cosa juzgada y por tanto ya no pueden reclamarse en posterior vía civil

o si por ser distintos, se considera que el petitum es diferente y no se da, por ello, tal

situación o efecto de cosa juzgada.

Según expone el Tribunal Supremo (Sala 1ª) en S. de 24 de septiembre de 2002

(EDJ 2002/35913) no se trata aquí de suplir las deficiencias, ni de rectificar las omisiones

en los sucesos sometidos a los juzgadores de otra jurisdicción, salvo en aquellos casos en

los que los hechos sometidos a nuevo enjuiciamiento no se tuvieron ni pudieron tenerse

en cuenta en la precedente sentencia penal (SS. de 11 de noviembre de 1990, 13 de mayo

de 12 de julio de 1993 y 31 de diciembre de 1999, entre otras). Cuando tras la sentencia

condenatoria son descubiertas consecuencias dañosas del ilícito punible aparecidas en

tiempo posterior al proceso penal, que por ello no las pudo tener en cuenta, o no se

hubieron agotado todas las posibilidades técnicas o jurídicas, no se produce el efecto

referido de la cosa juzgada.

No estamos ante casos en que se pudieron fijar en la sentencia las bases para la

indemnización posterior (v.gr. en la fase de ejecución) sino de daños en su momento no

conocidos y que surgen después, aunque derivados de la misma infracción penal ya

enjuiciada. Tampoco se trata en principio de daños a terceras personas sobre los que no

hubo pronunciamiento, de lo que he tratado antes.

En similares términos se había pronunciado la STS 1ª de 24 de octubre de 1998

(EDJ 1998/23079)71.

71 Dicha sentencia estimó que en cuanto a las sentencias penales condenatorias, la doctrina reiterada de esta Sala de Casación civil declara que no efectuándose expresa reserva de las

97

3.2.15. La sentencia que contiene pronunciamientos sobre ineficacia de títulos

Si esos pronunciamientos se contienen en el fallo de la sentencia penal, tienen

eficacia constitutiva, es decir, produce efectos de cosa juzgada en el ámbito civil, pero si

sólo se contienen entre los fundamentos y no en la parte dispositiva el efecto es distinto.

Si media reserva de acciones civiles estaremos en otro de los supuestos ya

examinados (el juez civil tendrá plena libertad para decidir lo que proceda), pero si no la

hubo y éstas se ejercitaron conjuntamente con la penal y la sentencia de este orden

jurisdiccional habla en la motivación de la procedencia de la nulidad del título, pero en el

fallo en vez de ello otorga una indemnización, podría dar lugar a un ulterior

pronunciamiento al respecto, que podría llevar consigo consecuencias no deseadas (v. gr.,

la obtención de indemnización en vía penal y, en vía civil, la nulidad del título que dio

pie al delito por el que en la otra vía se había otorgado indemnización. Así lo entiende

YZQUIERDO TOLSADA72, que cita a tal efecto las SSTS 2ª de 2 de noviembre de 1970

(RAJ 1970, 5454) y la STS 1ª, de 18 de diciembre de 1978, RAJ 1979, 330), a las que me

refiero más adelante al tratar precisamente de la cuestión de la anulación de negocios.

3.2.16. La sentencia sobre responsabilidad civil en el procedimiento de responsabilidad

penal de menores

acciones civiles (artículo 112 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), como ocurre en el caso que nos ocupa y habiendo sido parte los recurrentes en el proceso penal, ejercitando la acusación particular, las sentencias firmes resultan definitivas y vinculantes para el orden jurisdiccional civil, no sólo en cuanto a los hechos que declaren probados, sino también respecto a las decisiones en materia de responsabilidades civiles derivadas del delito o falta, con efectos consuntivos de las acciones civiles correspondientes, pues dichas acciones quedan agotadas o consumadas, lo que impide volver a promover juicio civil sobre los mismos hechos ("non bis in idem"), como consecuencia de instaurar la sentencia penal condenatoria la excepción de cosa juzgada (Ss. de 4-11-1991 y 12-7-1993 EDJ 1993/6969 -que cita la abundante jurisprudencia anterior- y 11-5-1995 EDJ 1995/2118). No corresponde a los Tribunales civiles suplir las deficiencias ni rectificar las omisiones que hayan podido cometerse en los procesos sometidos a los juzgadores de otro orden, asistidos de facultades jurisdiccionales propias. 72 Aspectos…, cit., págs. 420 y ss.

98

Las sentencias dictadas por los Juzgados de Menores en la pieza separada de

responsabilidad civil tramitada en el procedimiento seguido ante aquéllos, no producen

efectos de cosa juzgada, pudiendo luego promover los interesados juicio ordinario sobre

la misma cuestión (arts. 61 y ss. y 64.10 de la LO 5/2000 de 12 de enero).

3.2.17. La prescripción de la acción civil tras la resolución dictada en el proceso penal

Dejando al margen lo ya tratado en orden al diferente plazo de prescripción según

se ejercite la acción civil ex delicto o la de responsabilidad extracontractual pura73, trato

aquí los puntos de interés en lo que a terceros perjudicados o afectados concierne:

· Cuando son varios los afectados y sólo algunos comparecieron como parte en

las diligencias penales, «el proceso penal [...] interrumpe la prescripción de cualquier

acción derivada del mismo supuesto fáctico, sin que tenga la menor trascendencia, en

orden a la interrupción de la prescripción, quien haya comparecido como parte en él,

puesto que, en cualquier caso, ha de respetarse el preferente enjuiciamiento criminal.».

Así se expresa la STS 1ª de 27 de febrero de 1987 (EDJ 87/1611)

· La reapertura del proceso penal sobreseído no puede eliminar la prescripción

ya consumada. Así se deduce de la sentencia de 24 de junio de 1988, conforme a la cual

el efecto suspensivo del art. 114 LECrim en relación al 362 (hoy 40) y 514 LEC, cesa en

el momento en que la causa penal se halla sobreseída según así lo previene expresamente

el artículo 843 de aquélla. En iguales términos la de 20 de octubre de 198774. La STS de

14 de octubre de 1991 menciona una excepción :es el caso de no haberse notificado y no

73 Recordemos que la modificación del artículo 1964 CC por la Disposición final primera de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, ha dejado el plazo de prescripción de las acciones civiles que no tienen uno especial, entre ellas, pues, la ex delicto, en cinco años. 74 Citada en Cuadernos de Derecho Judicial, XIX, CGPJ Madrid, 1993,págs. 97 y ss.

99

haberse hecho al interesado el ofrecimiento da acciones previsto en el art. 109 de la

L .E.Crim.

· La fecha de notificación de la resolución penal, es según la sentencia de 15 de

julio de 1991, la que ha de tenerse en cuenta como día de inicio del cómputo de

prescripción. No la del auto de sobreseimiento sino la de la notificación al interesado.

· En el caso de haberse dictado auto ejecutivo de determinación de la cantidad

máxima exigible con cargo al seguro obligatorio, habrá que estar a éste (conforme a la

anterior doctrina, a la notificación del mismo), no al auto que archiva las actuaciones

penales, pues ese auto ejecutivo (su notificación, entendemos) es el último trámite de

aquellas. Así, STS de 9 de octubre de 1990 (EDJ 1990/9144). En ese sentido citado

(notificación del auto) se expresa la STS 1ª de 3 de marzo de 1988 (EDJ 1988/1767).

· Si se hizo reserva de acciones para reclamar en juicio declarativo una suma

diferente de la mencionada en el auto ejecutivo, el plazo de prescripción comenzará a

computarse cuando concluya la vía ejecutiva, según se deduce de las SSTS 1ª de 18 de

julio de 1991 (EDJ 1991/8029) y de 29 de abril de 1991 (EDJ 1991/4380).

· En los casos de lesiones que tardan en curar GARCÍA VICENTE75 trata el

problema y cita la STS 1ª de 31 de marzo de 1995 que viene a decir que el plazo cuenta

desde que pudo ejercitarse la acción, lo que significa que requiere no sólo el conocimiento

del suceso, sino de su alcance trascendencia y efectos, por lo que se tienen en cuenta los

informes y dictámenes médicos que fijaban las secuelas de las lesiones sufridas por el

demandante, momento a partir del cual puede exigir la correspondiente indemnización.

Y las STS 1ª de 23 de febrero de 1994 y 10 de octubre de 1995 de las que se deduce que

coincide el inicio del cómputo con la fecha del alta médica cuando lo es con todas sus

consecuencias [...] sin secuelas residuales o sin necesidad de proseguir un expediente para

dirimir cuáles han sido las consecuencias de repercusión de la lesión en la incapacidad

75 La responsabilidad civil.... Ob. cit. págs 186-187.

100

laboral. En similares términos la STS 1ª de 3 de septiembre de 1996 (Actualidad Jurídica

Aranzadi nº 262/1) dice que el cómputo no puede comenzar a contarse desde la fecha del

informe de sanidad o alta en el que se consignen o expresen las secuelas, sino que ha de

esperarse hasta conocer el alcance o efecto definitivo de éstas, consecuente al tratamiento

que de las mismas se ha venido haciendo, en cuyo supuesto la fijación del dies a quo, ha

de determinarla el juzgador de instancia con arreglo a las normas de la sana crítica, en

cuanto que el art. 1969 del Código Civil no es a estos efectos un precepto imperativo y sí

de ius dispositivum (se remite a su vez a las sentencias de 22 de enero de 1985 (RAJ 1985,

1197); 21 de abril de 1986 (RAJ 1986, 1864); y 26 de septiembre de 1994, (RAJ 1994,

7303).

En el orden civil, al amparo de la responsabilidad que se recoge en los artículos

1902 y ss., el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse repetidamente sobre

ese extremo ; así STS de 12 de febrero de 2000 (EDJ 2000/865) : «mientras continúa el

daño no comienza el cómputo del tiempo de prescripción...» En semejantes términos la

STS 1ª de 4 de mayo de 2000 (EDJ 2000/10344). A su vez, la STS 1ª de 22 de noviembre

de 1999 (EDJ 99/36797) dijo en un caso en el que el daño persistía pues se había dejado

un segmento de un catéter en el interior del cuerpo de la actora en una intervención

quirúrgica.

· En materia de inmisiones industriales SANTOS BRIZ76, cita la STS 1ª de 12 de

diciembre de 1980, conforme a la cual, en los casos de comportamiento ilícito continuado

o permanente, el día inicial de la prescripción será no el del comienzo del hecho, sino el

de su verificación total.

· Por último menciona los daños sobrevenidos o de reactivación de los daños,

respecto de los cuales entiende que el plazo de prescripción deberá correr a partir del

momento en que sean conocidos por la víctima, con independencia de que los daños

76 «Comentarios..», op. cit. tomo XXIV, p.643.

101

originarios o primitivos hubieran dado lugar o no a la correspondiente reclamación, o de

que incluso hubieran sido ya indemnizados. Cita al efecto la STS de 9 de febrero de 1988.

En definitiva, los otros perjudicados que hubiesen hecho reserva de acciones

civiles o que no hubiesen sido conocidos sino hasta después de concluido el proceso

penal, podrán reclamar en vía civil antes de que transcurran los plazos de prescripción

teniendo en cuenta respectivamente lo dicho en los anteriores puntos, según los casos.

3.3. Normas aplicables e incidencias procesales, según la acción ejercitada y la

jurisdicción que conozca del asunto

3.3.1. Normas aplicables

Hasta el momento hemos visto la diferente regulación de la responsabilidad

extracontractual y la ex delicto, las posibilidades de ejercicio de esta última y los efectos

de la resolución dictada en el proceso penal en el posterior proceso civil. Pero otra

cuestión (estrechamente ligada a las anteriores) es qué normativa debe regir según la

acción que se ejercite y la jurisdicción que conoce de ella. A modo de resumen conviene

destacar lo siguiente.

Estima MONTÉS PENADÉS77 que hay confusión entre vía procesal y régimen

sustantivo cuando se piensa que «vía civil igual a Código Civil y vía penal igual a Código

Penal». Tras analizar la cuestión concluye que no es posible la elección del bloque

normativo aplicable. La reserva de acciones no faculta al perjudicado para elegir la ley

material aplicable, pues la fijación de la normativa no puede quedar al arbitrio de una sola

de las partes interesadas. La responsabilidad civil derivada del hecho dañoso

incriminable, añade, es uno de los efectos del hecho delictivo, por lo que la legislación

que la regula ha de ser necesariamente imperativa y formar parte del orden público, como

77 En «Comentarios...» (Coord. Vives Antón), cit., pág. 580 y ss. y 584.

102

todo el bloque de legalidad penal. Y no cabe la exclusión voluntaria de la ley aplicable,

ni la renuncia a los derechos en ella reconocidos cuando contraríen el interés o el orden

público o perjudiquen a terceros (art. 6.2 CC).

Cuando se ejercitan las acciones conjuntamente las acciones civil y penal (ante la

jurisdicción penal, naturalmente) la responsabilidad civil se rige por las disposiciones del

Penal, tal como dice el art. 1092 del Código Civil.

Cuando ha mediado reserva de acciones civiles, parte de la doctrina considera que

el Derecho Civil es supletorio. Así lo entienden DE ÁNGEL78 y ALBALADEJO79 al

tratar el tema y concluir que no se aplican sólo las normas del CP, sino que también se

pueden además se pueden tener en cuenta las del CC. Y MONTÉS dice que se rige por

las normas del Código Penal integradas por las del Código Civil.

Si esa reserva de acciones, no cambia el origen del daño, que es un hecho que

reviste los caracteres de infracción penal y si se considera acertado el carácter supletorio

o integrador de las normas del Código Civil en la vía civil, el mismo carácter debe

atribuírsele en la vía penal (en el caso de ejercicio conjunto de acción penal y civil) en los

casos en que más que diferente regulación lo que hay es una omisión en una de ellas que

conduce al absurdo (como la responsabilidad de los padres o tutores de los menores de

18 años y mayores de 16 prevista en el Código Civil y no en el Código Penal, acontecido

hasta la despenalización efectiva de las conductas de éstos por la LO 5/2000 de 12 de

enero reguladora de la responsabilidad penal de los menores).

Ahora bien, si ha habido reserva de acciones civiles, no se podrá entablar pleito

reclamando esa responsabilidad civil ex delicto, hasta la conclusión del proceso penal,

por aplicación del art. 112 de la LECrim; pero, como hemos visto, la resolución que se

dicte en éste influirá no sólo en si se cierra o no la vía civil (según se declare o no la

inexistencia del hecho), sino en el tipo de acción ejercitable, pues como dijo la ya citada

78 En Tratado, cit., págs. 91 y ss. 79 En Derecho Civil II, 2 (Barcelona), 1982, pág. 473.

103

STS 1ª de 4 de noviembre de 1986 (EDJ 1986/6946) « Las obligaciones que nazcan de

los delitos o faltas se regirán por las disposiciones del CP, y tal disposición, conforme a

sentencia de esta Sala de 19 de febrero de 1902, es para el caso de que el Tribunal de lo

criminal haga declaraciones dentro de los límites de su competencia, que tengan que

servir de base a los de lo civil, no cuando sobresee por no ser delito el hecho, caso en el

que se impone lo preceptuado en el art. 1093...».

Otras sentencias de interés al respecto, sintetizando lo dicho en puntos anteriores,

son las siguientes:

En caso de sobreseimiento provisional en la vía penal, lo procedente es acudir en

la vía civil a los artículos 1093 y 1902 y ss. CC, no al 1092 .Así se deduce de la STS de

24 de octubre de 1987 (RAJ 1987, 7483) y de la de 18 de junio de 1992 (EDJ 92/6547).

Conforme a lo indicado en el anterior apartado, en determinados casos de

sobreseimiento libre por extinción de responsabilidad penal, la acción ejercitable en vía

civil será la ex delicto (v. gr. casos de indulto o de fallecimiento del responsable), como

se deduce de las sentencias allí citadas que aplican a esos casos el plazo de prescripción

de quince años, no el de un año.

En caso de sentencia absolutoria (se entiende, de las que no resuelven sobre la

responsabilidad civil), puede acudirse a la acción de los artículos 1902 y ss. CC. Así lo

expresa, entre otras, la STS 1ª de 27 de febrero de 1987 (El Derecho 87/1611).

Por el contrario, para el caso de apreciarse la existencia de infracción penal, la

STS 1ª de 18 de junio de 1992 (EDJ 92/6524), entendió que la ejercitable es la acción ex

delicto. Y que en cualquier caso el Tribunal puede acudir a la del 1902 CC, si se invoca

la misma en la demanda, al amparo del 1093 del mismo texto y cuando no se haya

ejercitado la acción civil en el proceso penal.

104

Conforme a la STS 1ª de 22 de Diciembre de 1999 (EDJ 99/38219), si se escoge

la vía civil se aplican las normas del Civil. En este caso, se apreció la responsabilidad

solidaria, no subsidiaria, de la empresa para la que trabajaba el responsable. Pero téngase

en cuenta que según recoge la propia sentencia, se demandaba dicha responsabilidad

solidaria de la empresa (1903 CC), no la subsidiaria del artículo 22 del Penal vigente al

ocurrir los hechos, es decir, se reclamaba directamente conforme a las normas de

responsabilidad del Civil.

Pero es que, además, podrá haber casos en que sí se pueda elegir entre ejercitar en

vía civil una u otra acción, porque no haya ya ocasión de ejercitar conjuntamente la acción

civil con la penal (vid. supra), y el hecho pueda encuadrarse tanto en la responsabilidad

extracontractual como en la ex delicto.

Recordemos la citada STS 1ª de 30 de diciembre de 1992: «los hechos

constitutivos de delito o falta y merecedores por ello de reproche penal pueden ser

también la fuente de obligaciones civiles a que se refieren los arts. 1089 y 1092 del CC»

Otra cuestión relevante es la de la invocación en segunda instancia o casación de

normas distintas de las alegadas inicialmente como fundamento de la pretensión.

No es admisible, según se deduce de la STS 1ª de 18 de mayo de 1996 (EDJ

1996/2666): « tampoco cabe el cambio de acción, cuando con ello se conculcan los

principios de contradicción y defensa, al no poder hacer los demandados alegaciones al

respecto, ni practicar las pruebas que estimasen pertinentes, pues a tanto no llega el

principio iura novit curia ».

Otra diferencia la hallamos en la concreción de los daños en ejecución de

sentencia, cuya regulación no es coincidente en el proceso penal y en el civil. Sirva al

efecto la exposición que contiene la SAP Alicante, Sec. 2ª, de 21 mayo 2015 (EDJ

105

2015/140359), que se remite a otras de las Salas Primera y Segunda del Tribunal

Supremo, y que dice que la Jurisprudencia de la Primera es más exigente.

Como expresa aquélla, «el artículo 115 del Código Penal contempla la facultad

del tribunal de diferir la liquidación del perjuicio a la fase de ejecución de sentencia

siempre que se establezcan las bases al efecto en Sentencia. Los presupuestos difieren

notablemente de los que contempla el artículo 219.1 LEC, precepto establecido con una

clara vocación: reducir tal posibilidad a excepcional, al imponer unas exigencia mayores.

Pretendió el legislador que en las demandas se recogiera de forma cerrada la reclamación

de un perjuicio concreto, evitando sentencias abiertas que abocaran a nuevos procesos

contenciosos, muchas veces más complicados, para la fase de ejecución. Así, en dicho

precepto se establece que cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero

determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá

limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a

percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando

exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de

sentencia , o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la

liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética».

Añade: «Y conforme a las SSTS, Sala Segunda 2ª, de 13 de septiembre de 2006 y

de 25 de marzo de 2014, a las que aquélla se remite, se contempla la dilación a la fase de

ejecución de sentencia como una posibilidad que al acusador concede la Ley, siempre que

consten las bases para su cálculo. Dichas sentencias hacen referencia al citado art. 115

CP, al 142 LECrim (“se resolverán en la sentencia las cuestiones planteadas sobre

responsabilidad civil”) y el 794.1º de la misma, que regula la forma de proceder en la

ejecución de la sentencia en los casos en que en ésta no se hubiere fijado la cuantía

indemnizatoria».

Prosigue la SAP de Alicante citada que «esa mayor exigencia por la

Jurisprudencia de la Sala Primera la encontramos en la Sentencia de 17 de junio de 2010,

cuando dice que «el art. 219.1 LEC prohíbe las sentencias meramente declarativas cuando

106

lo que se reclame sea una cantidad de dinero y establece que no puede solicitarse la

determinación del importe en ejecución de sentencia, aunque sí permite la fijación clara

de ‘las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta

consista en una pura operación aritmética’. La sentencia de 18 diciembre 2009 explica las

razones de esta regulación y dice que ‘El artículo 219 de la LEC ha puesto fin a una

viciosa practica de pedir y de conceder determinadas indemnizaciones, cuya concreción

dejaban los Tribunales para la ejecución de sentencia, sumando un juicio a otro, sin tener

en cuenta que la prueba de su importe tiene su lugar específico en el curso del proceso y

no en su ejecución [...]. El artículo responde a la idea, reiterada en la ley, de que las partes,

como consecuencia del principio dispositivo y de aportación que rige en el proceso civil,

fijen con absoluta claridad y precisión lo que constituye su objeto, no solo en lo

cuantitativo sino en lo cualitativo, siempre sobre la idea de que se conoce lo que se

reclama y que lo pueden incorporar a los escritos iniciales, para someterlo a la necesaria

contradicción y prueba, cuando se ejerciten acciones a las que se refiere la norma,

haciéndolo bien de forma directa, bien mediante la consignación de las bases con arreglo

a las cuales deba efectuarse la liquidación a través de una simple operación aritmética;

norma que ha restringido considerablemente los casos en que la reserva sea

imprescindible, evitando de esa forma ejecuciones complejas, a veces más que el propio

proceso de declaración’». No obstante -sigue diciendo la SAP de Alicante mencionada-

« se admiten numerosos supuestos en que los cálculos podrían haberse realizado de forma

exacta sí la parte hubiera obrado con mayor diligencia (SSTS de 3 de octubre de 2008 ó

18 de mayo de 2009) ».

3.3.2. Principios procesales

La acción ex delicto, aun ejercitada en el proceso penal, no deja de tener carácter

civil, por lo que la primera consideración general es que le serían aplicables los mismos

principios de rogación, congruencia y dispositivo, que rigen en el proceso civil, aunque

al respecto existen algunas excepciones y hay que hacer algunas matizaciones (más

adelante trato las diferencias en lo concerniente a la carga de la prueba).

107

Ejemplo del predominio de las sentencias que recogen la vigencia de los

expresados principios son las siguientes sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo:

· En cuanto al principio de rogación la de 15 de abril de 1991 (EDJ 1991/3841).

· Respecto del principio dispositivo, la de 18 de junio de 1998 (EDJ 1998/7913),

según la cual no cabe fijar la indemnización en la sentencia si medió renuncia del

perjudicado libremente expresada.

· En cuanto al de congruencia, la de 7 de mayo de 1987 (EDJ 1987/3561), que

hace también referencia a los principios de contradicción y dispositivo.

La STS 2ª de 5 de junio de 1998 (El Derecho 98/4296), sobre los principios de

congruencia, rogación y dispositivo, expresó:

«En efecto, lo verdaderamente importante en esta materia es que la Sentencia

no puede conceder más de lo pedido, en aras del respeto a los principios acusatorios y

de congruencia, y que en ningún caso la indemnización reconocida sea motivo de un

posible enriquecimiento injusto para el perjudicado (Sentencia del Tribunal Supremo

de 14 de marzo de 1991), porque la acción civil ex delicto no pierde su especial

naturaleza por el hecho de ser deducida en el proceso penal (artículo 117 del Código

Penal), por lo cual la misma debe quedar sometida a los principios de rogación y de

congruencia, lo cual implica la necesidad de determinar su cuantía y la exigencia de no

condenar por mayor responsabilidad de la pedida (Sentencia de 21 de enero de 1990).

[…] En cualquier caso la renunciabilidad, su reservabilidad y posible separación de la

acción penal, su ejercitabilidad ante la jurisdicción civil y su transmisibilidad "mortis

causa", que regulan los artículos 106 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,

ponen de relieve su índole jurídica privada, de la que es corolario su sometimiento a los

principios de libre disposición y de rogación…».

108

La STS 2ª de 4 de julio de 1990 (EDJ 1990/3909) también hace referencia a los

principios de congruencia y dispositivo en un caso en el que recurrió en casación la

Acusación Particular alegando allanamiento del responsable.

La doctrina suele resaltar la vigencia de esos principios en el proceso penal, en

lo que a la acción civil ejercitada en él concierne, basándose en la propia jurisprudencia

del Tribunal Supremo. Así, GARCÍA GIL80, con cita de la STS de 25 de enero de 1990

y 24 de marzo y 6 de abril de 1984, dice que la acción civil no pierde su naturaleza por

ser deducida en el proceso penal, lo que implica la necesidad de determinar su cuantía

y la exigencia de no condenar por mayor responsabilidad de la pedida. MONTÉS

PENADÉS81, con mención de la STS 2ª de 24 de abril de 1991, se pronuncia en

semejantes términos y añade que la cuantía (indemnizatoria) sólo es revisable cuando

la cifra fijada por el juzgador rebase, exceda o supere la reclamada o solicitada por las

partes acusadoras.

RUIZ VADILLO82 considera que el quantum es potestad del tribunal de

instancia (SS de 26 de diciembre de 1984 y 23 de marzo de 1987) y que sólo es revisable

en casación la sentencia si la cuantía excede de lo reclamado (SS de 19 de abril de 1988

y de 16 de marzo de 1990), se plantea previamente si, aunque rige el principio de

rogación, no sería bueno que se estableciera la posibilidad de hacer uso del art. 733 de

la L.E.Crim., para evitar que por desconocimiento de la praxis judicial, la acusación se

quedase muy baja en sus peticiones indemnizatorias.

Ahora bien, aunque la descrita es la tónica general en orden a que no se pueda

conceder lo no pedido, como ocurre en el proceso civil, lo cierto es que en el proceso

penal en ocasiones los tribunales (y entre ellos el Tribunal Constitucional) reflejan

excepciones a dicho principio. Entiendo que la excepción es la derivada de la aplicación

80 Op. cit., pág. 175. 81 Comentarios... cit., pág. 615. 82 «La responsabilidad civil derivada del delito: daño, lucro, perjuicio y valoración del daño corporal», Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, págs. 17 y ss.

109

de preceptos de orden público (STC 40/1990, de 12 de marzo), entre los que pensamos

que deben comprenderse aquéllos que fijan intereses legales, que, aun no pedidos por las

partes, por omisión, deben concederse en el fallo de la sentencia, o, en su defecto, en la

ejecución de la misma.

Conforme a la STC de 25 de octubre de 1993 (EDJ 93/9484): «El hecho de que

los citados intereses (se está refiriendo a los de la Disposición adicional 3ª de la L.O.3/89)

fueran impuestos sin mediar petición de parte no puede fundar un tipo de incongruencia

"extra petita" ni lesionar el art. 24.1 CE. En la STC 238/93, al pronunciarnos sobre el

extremo relativo a si dichos intereses operan "ope legis" o resultan sometidos a la rogación

de las partes, concluimos que el tema no traspasaba los límites de la interpretación judicial

de un precepto de legalidad ordinaria que corresponde efectuar exclusivamente a los

Jueces y Tribunales. Es decir, la condena al pago de los mismos sin haber sido pedidos

no trasciende al ámbito constitucional ni genera vulneración del art. 24.1 CE ».

En términos similares, aunque con votos particulares se pronunciaron otra tres

sentencias del Tribunal Constitucional de la misma fecha: STC de 20 de julio de 1993,

(EDJ 1993/7401), entre otras.

La regla general es igualmente la de no otorgar indemnizaciones no solicitadas

previamente, aunque esto también ha tenido alguna excepción, así en la STC de 19 de

abril de 1993 (EDJ 93/3649) se desestima el recurso de amparo, y considera que no ha

sido vulnerado el principio acusatorio por la decisión del órgano judicial de obligar al

recurrente al pago de una indemnización no solicitada expresamente. Según el TC, era

razonablemente previsible que pudiese venir obligado al abono de la misma como

conductor implicado en accidente de circulación y que pudo utilizar los medios necesarios

para defenderse, habiendo sido citado como posible responsable (debe aclararse no

obstante que se trataba de un supuesto de exclusiva responsabilidad civil, no penal, por la

Disp. transit. 2ª de la L.O. 3/89).

110

DE URQUÍA GÓMEZ83 entiende también que por regla general «no se puede

dar a nadie más de lo expresamente pedido en concepto de responsabilidad civil

derivada de delito (STS de 24 de septiembre de 1980, 21 de junio de 1983 y 14 de marzo

y 8 de octubre de 1984), pero destaca a su vez algunas resoluciones del Tribunal

Constitucional que son excepciones puntuales a dicho principio (aunque las de 16 de

mayo de 1989 y 16 de septiembre de 1996, que también menciona sí lo acogen

tácitamente). Así, las STC de 10 de noviembre de 1987, la 20/1982 de 5 de mayo y la

34/1985 de 7 de marzo. El Auto del Tribunal Constitucional 1278/88 admite,

sigue diciendo el expresado autor, que el juez de instancia pueda condenar en un

proceso penal a una indemnización que supere la solicitada por la representación del

propio perjudicado, siempre que haya habido ocasión de defenderse de ella, y la STC

de 29 de noviembre de 1993 de que en segunda instancia se conceda alguna

indemnización adicional no reclamada expresamente, sin que por ello implique

indefensión».

Por lo que se refiere al Tribunal Supremo, también destaca la doctrina algunas

excepciones a los principios que comentamos. SANTOS BRIZ84 habla de las STS de

31 de mayo de 1955 y 24 de noviembre de 1966 (y la más antigua, de 19 de noviembre

de 1927), conforme a las cuales aunque el perjudicado no estuvo personado en el

procedimiento y el Ministerio Fiscal dejó de interesar el resarcimiento, como el importe

del daño patrimonial figura en la resultancia de hechos probados el juzgador pudo, junto

a la responsabilidad penal declarada, imponer la civil derivada del delito. Así mismo,

YZQUIERDO TOLSADA85 entiende, con referencia a la STS de 5 de febrero de

197(RAJ 1977, 322), relativa al art. 444 del Penal anterior, el 193 del de 1995) que en

lo concerniente a la fijación de alimentos que establecen algunos preceptos penales,

existe jurisprudencia consolidada en el sentido de que el juez penal debe pronunciarse

aunque el Ministerio Fiscal no los haya solicitado.

83 «La responsabilidad civil en el juicio de faltas», en Estudios Jurídicos del Ministerio Fiscal V, Madrid, 1997, págs.50 y ss. 84 En Comentarios..., cit. pág. 355. 85 En Aspectos civiles..., cit. pág. 79.

111

· La presunción de inocencia y la carga de la prueba.

El ejercicio de la acción ex delicto en la vía penal en lugar del ejercicio de la

acción de responsabilidad de los arts. 1902 y ss. CC en la vía civil, en los casos en los

que, según ya he expuesto, podría acudirse a cualquiera de esas vías por el interesado

(principalmente en aquéllos en que se requiere denuncia para ser perseguidos los hechos

penalmente) puede implicar para él una mayor dificultad en lo que a la prueba se refiere

y que por tanto habrá de tener en cuenta en el momento de decidirse por iniciar un

procedimiento u otro. Ello porque aunque la acción civil ejercitada en el proceso penal

sigue teniendo ese carácter civil, ello no impide que se vea influenciada por la gran

incidencia que en los procesos criminales tienen los principios de presunción de

inocencia, de in dubio pro reo y de carga de la prueba a cargo de las acusaciones. 86

DE ÁNGEL YÁGÜEZ87 resume la jurisprudencia al respecto en relación a la

culpa extracontractual y al tratar de los nuevos rasgos de la responsabilidad civil,

destacando que se presume que el autor del daño ha incurrido en culpa y a él

corresponde desvirtuar esa presunción mediante la prueba de haber obrado con

diligencia. En ese sentido cita las STS de 26 de febrero de 1935, 20 de octubre de 1973,

10 de octubre de 1975, 26 de mayo de 1976 (que dijo que la culpa extracontractual se

presume) y la de 14 de octubre de 1989 (que indica que la apreciación de la culpa

86 La Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sec. 1ª, de 25 de septiembre de 1993 (Ponente FACORRO ALONSO, A.) estimó que «Si bien es cierto que la culpa leve penal y la culpa civil en ocasiones presentan rasgos diferenciales sutiles, casi inapreciables y de difícil ponderación, no lo es menos que precisamente por ese plus de reprochabilidad que supone la sanción punitiva, una y otra se hallan sometidas a principios y pautas muy diversas, pues mientras la segunda, a través de los criterios jurisprudenciales correctores y moderadores del tenor literal del art. 1902 del Código Civil, se encuentra sujeta a las normas de derivadas de la teoría del riesgo y de la inversión de la carga probatoria respecto del sujeto generador con su conducta de un peligro abstracto que se concreta en el resultado lesivo, la primera como exigible y dialécticamente inmersa en el proceso penal está subordinada al principio de carga probatoria y de presunción de inocencia...».

87 En Tratado...cit., págs. 129 y ss. y 193 y ss.

112

extracontractual propugna cabalmente la inversión de la carga de la prueba...), entre

otras.

Y en cuanto al problema de compatibilidad entre esa presunción de culpa y el

principio de presunción de inocencia menciona, entre otras, la STS de 8 de febrero de

1991, y la de 25 de marzo de 1991, conforme a la cual, la presunción de inocencia que

establece el art. 24 (CE) no es aplicable al caso de culpa extracontractual, habiendo de

referirse en todo caso a normas represivas o sancionadoras, cuyo carácter no tiene el

al art. 1902 del Civil. En semejantes términos, la STS de 26 de julio de 1985.

La Sentencia del Tribunal Constitucional de 22 de febrero de 1989 (EDJ

1989/1959) expresó al respecto que la posibilidad de extender la presunción de

inocencia fuera del ámbito de la jurisdicción penal ha sido reconocida en diversas

ocasiones por este Tribunal (SSTC 13/1982 de 1 abril, 24/1984 de 23 febrero y 36/1985

de 8 marzo, entre otras), quien ha puesto de manifiesto que dicho derecho fundamental

no puede entenderse reducido al estricto campo del enjuiciamiento de conductas

presuntamente delictivas, sino que ha de referirse también a la adopción de cualquier

resolución, tanto administrativa como jurisdiccional, relativa a la condición o conducta

de las personas, de cuya apreciación se derive un resultado sancionatorio o limitativo

de sus derechos. No obstante, de ello no puede deducirse la aplicación del mencionado

derecho fundamental, sin más, a todos los procesos civiles, y a la apreciación de la

prueba en ellos, como parece entender el recurrente en la demanda, pues la extensión

del mismo al ámbito probatorio civil y, en consecuencia, la posibilidad de su

enjuiciamiento en vía de amparo constitucional, sólo procede en supuestos

excepcionales y tras ponderar las singularidades que en cada caso concurran.

Concluye que el Tribunal Supremo no rechaza el principio de presunción de

inocencia en lo relativo a la responsabilidad civil (la acepta desde un punto de vista

formal), sino que lo que entiende es que la culpa se puede probar a través del

instrumento o medio de prueba que es la presunción judicial, con la consiguiente

113

inversión de la carga de la prueba en perjuicio del sujeto que es presunto responsable

del daño (así, se remite a la STS de 18 de marzo de 1988).

YZQUIERDO TOLSADA88 advierte que el proceso civil y el penal cuenta con

principios y reglas bien diferentes, y que en aquél se admiten las presunciones de daño

(v. gr. en el art. 9.3 de la LO de protección civil del derecho al honor..., que dice que la

existencia de perjuicio se acreditará siempre que se acredite la intromisión ilegítima) ;

de causalidad (v. gr. en el art. 27.1.c de la Ley de 19 de julio de 1984 General para la

Defensa de Consumidores y Ususarios, conforme al cual responde la firma o razón

social que figura en la etiqueta, presentación o publicidad del producto, salvo prueba

de falsificación o incorrecta manipulación por tercero [v. hoy los arts. 135 y ss.del Texto

Refundido que regula esa materia, Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de

noviembre]); cabiendo incluso la responsabilidad sin antijuridicidad en algún caso (por

ejemplo el del art. 120 de la Ley de Navegación Aérea de 21 de Julio de 1960, en que

se responde incluso en el accidente fortuito).

· Otra cuestión a valorar por quien quiera ejercitar una acción de responsabilidad

civil, pudiendo optar, como dije, por la acción ex delicto en vía penal o ejercitar la

basada en los arts. 1902 y ss. CC, es si está ante un caso de los que se predica la

responsabilidad objetiva por la mera creación del riesgo, en los que bastará acreditar

(en la vía civil) el daño y la relación de causalidad (sin culpa exclusiva de la víctima)

sin tener que acudir a demostrar que la actuación del presunto responsable reúne los

caracteres de infracción penal, desplegando para ello la actividad probatoria suficiente

para desvirtuar la presunción de inocencia que impera en el proceso penal hasta

conseguir que se dicte sentencia condenatoria que lleve consigo la declaración paralela

de responsabilidad civil. Estos son, v. gr., los casos de actos con resultados lesivos o

dañosos en el marco o con ocasión de la circulación de vehículos de motor (art. 1 de la

Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos de motor, en su

redacción dada por la Disposición adicicional 8ª de la Ley de ordenación y supervisión

88 En Aspectos civiles..., cit. pág. 65.

114

de seguros privados, Ley 30/1995 de 8 de noviembre); los ocasionados con motivo de

la navegación aérea (art. 115 de la Ley de 21 de julio de 1960) ; de los causados por la

energía nuclear (art. 45 de la Ley de 29 de abril de 1965) ; o de los originados por

productos defectuosos (Ley de 10 de julio de 1994 y Directiva CE 374/88); o , en los

términos a que luego aludo, en el ámbito de la caza.

· En materia de consumo REYES LÓPEZ89 comentado el régimen de

responsabilidad previsto ya en su momento en la Ley General para la Defensa de los

Consumidores y Usuarios de 19 de julio de 1984, puso de manifiesto que en conjunto

los preceptos de la misma, hacen referencia a una responsabilidad cuasi-objetiva. Ello

entendemos que supone una diferencia en comparación con lo que sucedería si se

pretendiese reclamar en vía penal (v. gr., si en virtud de algún hecho de los que generan

responsabilidad conforme a aquélla se casasen lesiones a alguna persona, que pudieran

ser perseguidas penalmente). No obstante, tengamos en cuenta que conforme prevé el

Texto Refundido de la referida Ley y de otras leyes complementarias, aprobado por

Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en su art. 128, la responsabilidad

prevista en dicha norma, es independiente de la contractual y extracontractual que se

pudiera exigir.

· Igualmente, en otros casos como los de las inmisiones al medio ambiente, cabe

hablar de la diferencia que puede haber si se acude directamente a la vía civil, dado que

ahí también puede hablarse del tinte objetivo de la responsabilidad al respecto del art.

1908 CC.90

· Otro elemento a valorar al iniciar una u otra acción de responsabilidad, será la

posibilidad o no de concretar la persona causante del daño. Puede ocurrir que ésta

89 «Normativa autonómica valenciana en materia de consumo», Módulo III- Lec. 2, pág. 7, del Curso de Derecho Privado Valenciano para Magistrados, Jueces y Fiscales, organizado por la Consejería de Justicia y Administraciones Públicas y la Universidad de Valencia. 1999/2000.

90 V. sobre esa materia, ALGARRA PRATS, E.: La defensa jurídico-civil frente a humos, olores, ruidos y otras agresiones a ala propiedad y a la persona, Mc Graw-Hill, Madrid, 1995, págs. 451 y ss.

115

pertenezca a un grupo determinado pero se ignore qué integrante de dicho grupo ha sido

quien originó efectivamente el resultado lesivo. En la vía civil bastará identificar el

grupo. Ejemplo de ello es el art. 33.5 de la Ley 1/1970, de 4 de abril, de Caza, conforme

al cual, en la caza con armas si no consta el autor del daño causado a las personas,

responderán solidariamente todos los miembros de la partida de caza.91

En el mismo sentido ROMEO CASABONA92, al hablar de la responsabilidad

penal y civil de los profesionales, destaca como uno de los puntos conflictivos la

determinación del sujeto responsable de la conducta imprudente causante de un daño,

cuando intervienen en la prestación del servicio profesional varias personas que

trabajan en equipo o mediante la distribución de diferentes funciones entre los

participantes profesionales en la actividad.

Pero una cosa es la inversión de la carga de la prueba y otra que se pruebe el

daño y el nexo causal entre el mismo y el hecho del que se dice que deriva, lo que

corresponderá probar a quien lo alegue. Así se deduce de la aludida STS 1ª de 2 de

marzo de 2000 (EDJ 2000/1311).

· En el caso de reserva de acciones, las pruebas practicadas en el posterior

proceso civil pueden ser distintas de las que tuvieron lugar en el proceso penal o

llevadas de modo diferente, resolviendo el Tribunal civil conforme a lo practicado en

esa jurisdicción, aunque lo actuado en el procedimiento penal puede ser llevado al civil

por medio de testimonios, que podrán ser valorados en éste junto a las demás pruebas

desarrolladas ante el mismo.

3.3.3. Medidas cautelares

91 V. al respecto MÚRTULA LAFUENTE, V.: La responsabilidad civil por los daños causados por un miembro indeterminado de un grupo, Dykinson, Madrid, 2005, págs. 223 y ss. 92 «Responsabilidad penal y responsabilidad civil de los profesionales. Presente y futuro de los conceptos de negligencia y riesgo. Perspectivas». En LA LEY, nº 3380, de, 29 de octubre de 1993.

116

No pretendo aquí enumerar las medidas cautelares que las Leyes de

Enjuiciamiento recogen respectivamente, para asegurar el futuro cumplimiento de las

responsabilidades civiles que se determinen tras los oportunos procesos, sino resaltar, con

la doctrina, las diferencias que al respecto se encuentran según sea la jurisdicción civil o

penal la que conozca del procedimiento.

NARVÁEZ RODRIGUEZ93 trata esas diferencias en el marco del estudio de las

medidas cautelares en el proceso penal, de lo que podemos resaltar en síntesis lo siguiente:

En el proceso civil el órgano jurisdiccional puede adoptar cualesquiera medidas

cautelares de carácter indeterminado o innominado, conforme al art. 1428 de la L.E.C.

(se refiere, por la fecha del trabajo, a la antigua; hoy sería el art. 721 de la Ley 1/2000),

mientras que en el proceso penal sólo las que vengan legalmente previstas para el caso

concreto.

Para acordar las medidas es preciso en cualquier caso apreciar el fumus boni iuris

o apariencia de derecho, que obliga a prever que la resolución final será favorable a aquél

a cuyo favor se va a adoptar la medida, pero en el proceso civil será un derecho probable,

mientras que en el proceso penal la medida está supeditada a la comisión de un delito y a

su atribución a una persona determinada. El Juez Penal (de Instrucción), a diferencia del

Civil (de Primera Instancia), no se ha de pronunciar sobre si la resolución final será más

favorable a quien solicita la medida.

En el proceso civil la adopción de la medida responde sólo a la protección de los

intereses privados de quien las solicita, en el penal se puede extender, además de a cubrir

las responsabilidades civiles, a cubrir el pago de la multa y las costas procesales.

93 «La responsabilidad civil en el proceso penal : las medidas cautelares», en Estudios Jurídicos del Ministerio Fiscal III, Madrid 1997, págs.299 y ss.

117

El otro presupuesto que se ha de tener en cuenta para acordar las medidas

cautelares es el periculum in mora, que se manifiesta en el peligro de retraso y de

infructuosidad, exigidos ambos en Derecho Comparado (v. infra), aunque en nuestro

derecho, conforme a los arts. 589 y 615 L.E.Cr., bastaría el transcurso del tiempo como

situación de peligro para temer por la infructuosidad.

Continúa el citado autor diciendo (resumo) que a diferencia del proceso civil, en

el penal no es necesario que el patrimonio del responsable (presunto) sea insuficiente para

hacer frente a sus responsabilidades, la obligación de resarcir no surge hasta que la

sentencia así lo declara, y no están previstas las contracautelas o exigencia de caución

para el caso de no ser estimada la pretensión.

Por su instrumentalidad pueden ser objeto de revocación o modificación si se

considera oportuno atendiendo a las circunstancias del caso, dejando de ser efectivas en

casos de sobreseimiento o de absolución. Dice que es consecuencia del principio rebus

sic stantibus94. Si la sentencia es condenatoria se transforman en ejecutivas.

Las medidas cautelares reales en el proceso penal son manifestación de un interés

público, por lo que se pueden acordar aunque no se persone el perjudicado como acusador

particular o como mero actor civil, valorando para fijarlas la totalidad de la cuantía de las

responsabilidades pecuniarias previstas en el art. 126 P.

En el proceso penal no se precisa para acordar las medidas la petición de parte

(salvo que vaya a recaer sobre tercero responsable, en cuyo caso es necesaria la previa

iniciativa de alguna de las partes acusadoras: art. 615 L.E.Crim., aunque la práctica

94 Del que habla CASTÁN TOBEÑAS en su Derecho Civil…, cit. págs. 593 y ss., (y que procede de la práctica forense medieval, siendo abreviatura de la frase “contractus qui habem tractum sucesivum vel dependentiam de futuro rebus sic stantibus intelliguntur”), en referencia a la cláusula por la cual si sobrevenía un cambio importante en el estado de hecho existente o contemplado por las partes al contratar podía el obligado resolver el contrato que se le había hecho demasiado oneroso.

118

forense ha entendido que en el procedimiento abreviado pueden ser acordadas de

oficio95).

Según PUERTA LUIS96 en el proceso penal, en la fase de instrucción, puede ser

aconsejable interrogar a los presuntos responsables civiles a cerca de su situación

económica, régimen económico matrimonial, profesión, puesto de trabajo, ingresos

habituales, propiedades, etc. Y cuando la entidad del caso lo requiera será igualmente

aconsejable ordenar a la Policía Judicial (art. 283 L.E.Crim.) la pertinente investigación

al respecto. Y la actividad del juez instructor debe encaminarse a reunir el mayor número

de elementos de juicio en orden a determinar el verdadero valor de los distintos conceptos

indemnizatorios.

SANTOS BRIZ97 recuerda que en el proceso penal es preferente la aplicación

de la normativa procesal de esa índole, siendo la procesal civil y la del propio Código

Civil supletorias (así, en materia de embargos de bienes en caso de no haberse prestado

fianza).

3.3.4. El art. 109.2 CP: ¿Exclusión de otras opciones?

El artículo 109.2 del Penal establece que el perjudicado podrá optar, en todo caso,

por exigir la responsabilidad civil ante la jurisdicción civil.

La cuestión que se plantea es si tal precepto supone un impedimento para acudir

a otras opciones o posibilidades.

3.3.4.1. Renuncia-transacción

95 Véase JIMÉNEZ ASENJO En Derecho Procesal Penal, pág. 111 (a él se remite Narváez Rodríguez, arriba citado). 96 «La responsabilidad civil desde la perspectiva de la instrucción del sumario». En Cuadernos de Derecho Judicial XVIII, CGPJ, Madrid, 1994, págs. 79 y 80. 97 En Comentarios...,cit. pág. 388.

119

Lógicamente, el perjudicado puede no exigir responsabilidad por haber

renunciado a su acción, al considerar que el daño sufrido es insignificante, o por haber

llegado a un acuerdo con el responsable y haber sido indemnizado. Esa renuncia está

prevista en el art. 107 L.E.Crim.

Igualmente podrá efectuarse una transacción al respecto, dado que el propio

Código Civil, en su art. 1813 permite la misma sobre la acción civil proveniente de un

delito (aunque, añade, no por ello se extinguirá la acción pública para la imposición de la

penal legal).

Antes de avanzar en el objeto de este apartado conviene resaltar algunos extremos

en lo que concierne a la renuncia y transacción mencionadas.

La renuncia ha de ser un auténtico acto de voluntad libremente expuesto (así lo

expresa el Tribunal Supremo, v. gr., en STS 2ª de 18 de junio de 1998, EDJ 1998/7913).

Debe destacarse que la renuncia es personalísima y en caso de hacerse por las

personas a quienes se representa, debe efectuarse en los términos previstos en el art. 166

CC y demás preceptos concordantes. Es muy frecuente en la práctica forense la renuncia

por los padres de los menores perjudicados por hechos delictivos de las acciones civiles

que a éstos corresponden. Habitualmente esa renuncia se acepta en el mismo proceso

penal por medio de la resolución judicial correspondiente a la que pone el visto el

Ministerio Fiscal. Con ello se entiende cumplido el trámite de aprobación judicial previa

audiencia del Ministerio público, sin necesidad de acudir a un procedimiento civil de

jurisdicción voluntaria. Pero también es posible que se considere que esa renuncia no ha

sido correcta o se ha dado una situación de error. En esos casos puede no aceptarse por el

Ministerio Fiscal e informarlo así ante el órgano judicial competente. En ese sentido la

STS 2ª de 8 de marzo de 1986 (EDJ 86/1794) señaló:

120

«Por lo que al haber estimado el Tribunal de instancia que la renuncia efectuada

por la madre no reunía la totalidad de los requisitos legalmente exigidos para producir los

efectos extintivos de las obligaciones y fijar la indemnización que estimó procedente no

infringió precepto alguno y mucho menos la doctrina jurisprudencial que se cita por el

recurrente, en el sentido de que al producirse la posible acumulación de la acción civil a

la penal, cuando esto ocurra es en el proceso penal en donde deben resolverse todas las

cuestiones concernientes a la responsabilidad civil, ya que, precisamente, lo que hizo el

Tribunal sentenciador, al obrar como lo hizo fijando la indemnización que estimó

procedente, por no ser suficiente el consentimiento de la madre para producir los efectos

extintivos de los derechos indemnizatorios que a los hijos correspondían, no hizo mas que

aplicar la referida doctrina legal…»

Y la STS 2ª de 1 de diciembre de 1990 (EDJ 1990/10974) es ejemplo de que la

renuncia ha de ser clara y expresa.

La doctrina también se pronuncia al respecto de la renuncia y la transacción

antedichas. Del análisis que efectúa SANTOS BRIZ98 podemos destacar:

«La renuncia es un acto unilateral, jurídico abstracto, irrevocable (salvo que

adolezca de vicio esencial), abdicativa de derechos (no los transmite a otra persona el

renunciante), referida a un derecho actual propio del renunciante, personalísima, expresa

y no prohibida por la Ley; no siendo necesariamente gratuita, dado que cabe efectuarla

por medio de transacción. Puede devenir ineficaz no sólo en el caso de vicios de la

voluntad (entre ellos por error, v. gr. STS 1ª de 8 de noviembre de 1965, en caso relativo

a perjudicado que se conformó con una pequeña indemnización creyendo que la duración

o importancia de las lesiones eran menores), si no por falta de forma (si no se hizo ante

el Secretario Judicial : La STS de 4 de diciembre de 1972 no admitió la hecha ante un

Juez de paz o por escrito ante la Audiencia, no ratificado, entiendo), o por alteración

98 En Comenarios...(Dir. por Manuel Albaladejo), cit. págs. 351 y ss. y 399 y ss.

121

extraordinaria de las circunstancias, mutación o desconocimiento de cosas que alteran las

que se tuvieron en cuenta al renunciar (STS de 20 de mayo de 1964)».

Cita también sentencias que no admitieron la renuncia por los padres de la

indemnización que correspondía a sus hijos, por falta de autorización judicial (STS de 20

de mayo de 1964, 12 y 19 de junio de 1978, 22 de junio de 1979 y 29 de enero de 1981,

entre otras).

3.3.4.2 Arbitraje

Al margen de todo lo anterior, existe otra posibilidad de solución de las cuestiones

relativas a la responsabilidad civil sin la intervención de los Tribunales, al menos

inicialmente. Es el caso del arbitraje. En efecto, también podrá pedirse y acordarse la

reserva de acciones y dilucidar éstas por medio de esa vía conforme a la ley reguladora

del mismo (Ley 60/2003, de 23 de diciembre), en tanto que no sería aplicable sobre lo

que las partes no tengan poder de disposición, dado que nuestro ordenamiento permite el

ejercicio separado de las acciones civil y penal, así como la transacción y la renuncia al

ejercicio de la civil, según se ha expuesto. Si se admite la transacción entre particulares,

no es ilógico que la cuestión civil se pueda resolver, separadamente de la penal, por medio

del arbitraje, aunque no sea lo habitual (pensemos en un caso que haya tocado por reparto

en un Juzgado sobrecargado de trabajo). Lógicamente, no será el caso en el que se niegue

la responsabilidad, sino en el que, admitiéndose, se discuta la cuantía y no haya sujeción

a baremos obligatorios. BARONA VILAR99 viene a expresar que como principio general

no son materias dispositivas ni disponibles para las partes las que afecten al orden público,

pero puede haber una materia de orden público por el interés del Estado en su protección

y amparo, que puede suscitar cuestiones sí sometibles a arbitraje, precisamente por su

99 «El arbitraje en el Derecho Español», en Curso sobre resolución alternativa de conflictos (CGPJ y Generalitat Valenciana). De. Generalitat Valenciana, 1998, págs. 87 a 89. Recoge la opinión de MUÑOZ SABATE, L., en «La Ley de Arbitraje: un campo sembrado de minas», en Arbitraje, mediación y conciliación, CGPJ, Madrid, 1995.

122

carácter dispositivo. Atendiendo a lo anterior, añade, el principio general es que el orden

público delimita un grupo de materias cuya interpretación amplia no puede llevarse a los

árbitros, lo que no impide el reconocimiento de éstos respecto de cuestiones que por su

carácter de disponibles (indemnizaciones de daños y perjuicios,...) pueden ser sometidos

a la institución arbitral.

Pero el art. 109.2 CP habla de exigir. En el caso del arbitraje lo que se decida en

el laudo será exigible en los términos que la propia ley reguladora del mismo establece

(arts. 40 y concordantes), precisamente ante la jurisdicción civil, con lo que, a la larga,

estaríamos también, aunque por un cauce distinto, acudiendo a la jurisdicción prevista en

el citado artículo para instar esa exigencia de responsabilidad.

ROMEO CASABONA100, tratándolo desde otro punto de vista, aunque dice que

en el ámbito del Derecho penal las posibilidades de aplicación son ciertamente limitadas,

considera que sería una opción previa de la víctima antes de presentar la denuncia (casos

en que se requiere ésta para perseguir el hecho penalmente), de modo que si por ese

camino obtuvo la reparación deseada no se vería ya motivado a promover la persecución

penal del hecho.

3.3.4.3 ¿Otras jurisdicciones?

La cuestión enunciada en este apartado versa sobre si cabría exigir responsabilidad

civil derivada de hechos que objetivamente constituyen delito o falta ante una jurisdicción

distinta de la penal o de la civil.

Cuando hablamos de responsabilidad civil extracontractual (pura), la doctrina y la

jurisprudencia se han planteado la posibilidad del ejercicio de ciertas acciones ante un

orden jurisdiccional distinto del civil (social o contencioso-administrativo).

100 «Responsabilidad penal y responsabilidad civil de los profesionales», en LA LEY, de 29 de octubre de 1993), pág. 7.

123

También tiene relevancia en orden a la reclamación que puede efectuar a su vez

las Administraciones indirectamente perjudicadas. Véase al respecto la importancia que

esta cuestión tiene en relación a los que GÓMEZ PERALS101 llama los otros

perjudicados, y que la estudia al hablar de los aspectos jurisdiccionales dentro de la

dinámica de la subrogación de quienes prestan asistencia sanitaria a la víctima (v. Infra).

· Me refiero aquí en primer lugar a los casos en los que por exigirse

responsabilidad a la Administración se acude a la vía contencioso administrativa, o a

aquellos en que se acciona ante la jurisdicción social por haberse originado el daño en el

marco de una relación laboral o de las que de ordinario se entablan ante la misma. Ello

porque al igual que ocurre con otros hechos que son meros ilícitos civiles, lo mismo cabría

plantearse si el hecho es, a su vez, constitutivo de infracción penal. Basta recordar aquí

que hay hechos que son a la vez ilícitos penales e ilícitos de los arts. 1902 y ss. CC,

mientras que hay otros que se pueden englobar entre estos últimos pero no entre los

primeros. Y los hechos que generan responsabilidad extracontractual en muchas

ocasiones han sido objeto de reclamación ante la jurisdicción contencioso administrativa

o ante la social.

A título de ejemplo, podemos encontrar el caso frecuente en el que un equipo

médico en el ejercicio de su trabajo (v. gr., en una intervención quirúrgica) en centros

dependientes de la Seguridad Social o INSALUD o en algún organismo dependiente de

alguna Comunidad Autónoma con competencias delegadas al respecto, causa a un

paciente lesiones por imprudencia de las que requieren tratamiento médico para su

curación. De ello cabría conocer ante la jurisdicción penal, por ser el hecho constitutivo

de delito o falta, aunque a su vez se reclame a la Administración (art. 121.2 CP); ante la

jurisdicción civil, al amparo de los arts. 1902 y 1903 (o por el 1092 CC en relación con

el 109 y ss. CP); ante la jurisdicción social, por el vínculo con la Seguridad Social; o ante

la contencioso administrativa por razón del funcionamiento anormal de la

101 Responsabilidad Civil: “los otros Perjudicados”, Ed. Dykinson, Madrid 2002.

124

Administración. En virtud de la teoría de evitar el peregrinaje de jurisdicciones se ha

venido permitiendo el que conociera cualquiera de las últimas citadas.

Por la doctrina se ha estudiado la cuestión de la jurisdicción competente en los

casos de responsabilidad extracontractual en que se podía dirigir la acción contra la

Administración (además de contra particulares) o en el marco de las relaciones de las que

conoce la jurisdicción laboral o de lo social. DE ÁNGEL YÁGÜEZ102 lo analiza y

respecto de los primeros casos cita sentencias del Tribunal Supremo en las que se admitió

la competencia de la jurisdicción civil, como, entre otras, la de 15 de octubre de 1976,

que habla de la competencia exclusiva de ésta por ser atractiva ; la de 5 de julio de 1983,

en la que se había entablado demanda en vía civil, tras mediar auto de sobreseimiento por

indulto en la vía penal , habiendo planteado la Abogacía del Estado la incompetencia de

la jurisdicción civil rechazada por el Tribunal para evitar embarcar a los perjudicados en

una nueva búsqueda del juez competente; o la de 1 de julio de 1986 que, aunque reconoce

que la jurisprudencia no es unánime, acaba rechazando la alegación de incompetencia de

la jurisdicción civil y la de 14 de febrero de 1986, que estimó en el caso de demanda

conjunta entre un particular y la Administración que la competencia es de la jurisdicción

civil. También cita la STS 3ª de 19 de mayo de 1987, conforme a la cual, la naturaleza

netamente objetiva de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite a la

víctima del daño demandar directamente, Recoge igualmente la STS de 10 de noviembre

de 1983 que consideró competente a la jurisdicción contencioso administrativa

independientemente de que se hubiese demandado a la Administración junto a los

particulares.

En cuanto a la competencia en relación a los daños ocasionados en el marco del

contrato de trabajo cita como ejemplo de las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal

Supremo declarando la competencia de ese orden la de 6 de octubre de 1989 (relativa a

un caso de inobservancia de la medidas de seguridad) y, al contrario, la de 30 de octubre

102 En Tratado..., cit., págs. 420 y ss., 930 y ss. y 485 y ss.

125

de 1990, sobre enfermedad derivada del desempeño del trabajo, considerando el Tribunal

Supremo en ese caso que la competencia era de la jurisdicción civil 103.

Respecto de las reclamaciones contra la Seguridad Social INSALUD a que he

hecho referencia, prosigue DE ÁNGEL con cita diversas sentencias al respecto. Así, la

STS 3ª que consideró competente el orden contencioso-administrativo; o las de 24 de

febrero de 1992 y 30 de julio de 1991, que se estimó competente a la jurisdicción civil al

haberse demandado conjuntamente a los facultativos y al INSALUD, pese ha haberse

absuelto a aquellos, condenándose sólo a dicho Instituto por responsabilidad directa más

que por hecho ajeno104.

Más recientemente el Tribunal Supremo sigue admitiendo la competencia de la

jurisdicción civil y de la social, cada una en su ámbito, al establecer la compatibilidad de

prestaciones. Así, STS 1ª de 13 de julio de 1998 (EDJ 98/11371).

Por otra parte, la STS 1ª de 19 de junio de 1998 (EDJ 98/7056) consideró que

habiendo sido absueltos los facultativos a quienes se les reclamaba responsabilidad en la

vía civil, la de los organismos públicos de que dependían ha de sustanciarse en vía

contencioso-administrativa e imputárseles responsabilidad por el funcionamiento de los

servicios públicos.

Y, por su parte, la Sala 4ª del Tribunal Supremo, sigue admitiendo la competencia

del orden de lo social, al entender que las reclamaciones por deficiente servicio de la

103 Sentencia comentada por CAVANILLAS MÚGICA (en «CCJC», septiembre-diciembre 1990, págs 1143-1162) que aborda las cuestiones de concurrencia de normas, conflicto jurisdiccional y computación de indemnizaciones, argumentando que siendo competente la jurisdicción laboral para entender de la responsabilidad contractual del empresario, la civil lo sería para la extracontractual de éste, sin que pueda el Juez civil utilizar en el examen de la misma elementos derivados de la contractual (como los pactos de agravación de responsabilidad). 104 Y recoge los argumentos invocados por otros autores para fundar la competencia en éstos asuntos de las jurisdicciones contencioso, civil y laboral, particularmente en lo que a esta última se refiere, por derivar de una prestación de la Seguridad Social en la relación entre la entidad sanitaria y el beneficiario. Así, plasma la opinión de SERRANO ALONSO en «Sobre la jurisdicción competente para conocer de la responsabilidad civil por daños personales causados a los beneficiarios de la Seguridad Social», Actualidad y Derecho nº 34 de 1992, págs. 1-10.

126

Seguridad Social, no deriva de culpa extracontractual sino de la relación que es propia de

ser conocida por ese otro orden jurisdiccional. Así, la STS 4ª de 18 de septiembre de 1997

(EDJ 1997/7688).

En casos como los que comento, el Tribunal, en la Sala Especial de Conflictos de

Jurisdicción, resolvió de esta forma Auto de 27 de octubre de 1994 (EDJ 1994/6908) la

Sala atribuyó la competencia al Juzgado de lo Social frente a Juzgado de Primera

Instancia, en causa sobre pretensión de responsabilidad patrimonial contra Instituto

Catalán de Salud a causa de infección del virus del SIDA en una transfusión. Señala la

Sala Especial que es de aplicación la legislación anterior a la entrada en vigor de la Ley

30/92.

En el Auto de esa Sala Especial de 7 de julio de1994 (EDJ 1994/6904) la Sala

atribuyó la competencia a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (con un voto

particular en contra) frente a la Social en causa sobre reclamación de indemnización

contra el Instituto Catalán de Salud por prestación incorrecta de asistencia sanitaria al

considerar que desde la entrada en vigor de la Ley 30/92 en cuanto a responsabilidad

patrimonial de las Administraciones públicas, se debe aplicar a los daños y perjuicios

ocasionados con motivo de asistencia sanitaria.

Y en el de Auto TS de 4 de abril de 1994 (EDJ 1994/6902) la Sala resolvió el

conflicto de competencia positivo entre Juzgado de lo Social y Juzgado de Primera

Instancia -en causa sobre indemnización por accidente de trabajo producido por falta de

seguridad- a favor de la Jurisdicción Social, puesto que las medidas de seguridad en el

trabajo forman parte del contenido del contrato de trabajo, por lo que pertenecen a este

orden.

Hasta aquí he tratado el problema en relación a los casos en que se discutía sobre

hechos que generaban responsabilidad civil extracontractual en relación a la

responsabilidad patrimonial o por el funcionamiento de los servicios públicos de la

Administración o en relación a las acciones de responsabilidad de las que debería conocer

127

la jurisdicción social. Pero es que, como he dicho, en algunos de esos casos como los

expuestos, el hecho originador del daño, sería, además, constitutivo de infracción penal.

Por imperativo legal, si lo que se invocase fuese la acción ex delicto sin haber

mediado proceso penal, debería decirse que los órganos competentes son los de tal orden,

dándoles cuenta si el hecho es perseguible de oficio (v. gr. imprudencia grave). O, si se

hiciese reserva de acciones, ante la jurisdicción civil (art. 109.2 CP).

Pero la cuestión se plantea en el caso contrario, es decir, en el supuesto de haberse

hecho la reserva de acciones civiles en el proceso penal y al interesado, por cualquier

razón, le convenga acudir, en vez de a la civil (indicada por el art. 109.2 CP), a la

jurisdicción social o a la contencioso administrativa. La cuestión, digo, es si ante éstas

podría invocar la existencia de delito o sólo la de una relación de tipo social o el contrato

de trabajo, en el primer caso, o la responsabilidad patrimonial de la Administración por

el funcionamiento de los servicios públicos, en el segundo.

En principio parece que sólo estas últimas, por su especialidad, pero no debemos

olvidar que la legislación social y la administrativa contienen normas que hacen

referencia a la existencia de cuestiones penales, como son el art. 127.3 TRLGSS y el

146.2 LRJAP o que se refieren a cuestiones también protegidas penalmente, como la

falta de medidas de seguridad en el trabajo.

En cuanto al 127.3 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido

aprobado por R.D. Legislativo 1/1994, de 20 de junio) dispone que cuando la prestación

haya tenido como origen supuestos de hecho que impliquen responsabilidad criminal o

civil de alguna persona, incluido el empresario, la prestación será hecha efectiva,

cumplidas las demás condiciones, por la Entidad Gestora, servicio común, o Mutua de

accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, en su caso, sin perjuicio de

aquellas responsabilidades. En estos casos, el trabajador o sus derechohabientes podrán

128

exigir las indemnizaciones procedentes de los presuntos responsables criminal o

civilmente105.

Siguiendo con la jurisdicción social, ésta conoce, como hemos visto de los casos

en que se producen daños por falta de medidas de seguridad en el trabajo, por ser cuestión

estrechamente relacionada con el contrato laboral. Pero es que el CP tipifica en los arts.

316 a 318 los delitos contra la seguridad en el trabajo, por lo que el afectado podrá hacer

reserva de acciones civiles en el proceso penal y acudir al orden social y reclamar por esa

vía, aunque la naturaleza de la acción que ahí ejercite no sea la misma, debiendo ponderar

cual conviene más a su interés.

En cuanto a la jurisdicción contencioso-administrativa, el art. 146 de la LRJAP

(redacción por Ley 4/1999, de 13 de enero), dice que La responsabilidad penal del

personal al servicio de las Administraciones públicas, así como la responsabilidad civil

derivada del delito se exigirá de acuerdo con lo previsto en la legislación

correspondiente. Y añade que la exigencia de responsabilidad penal del personal al

servicio de las Administraciones públicas, no suspenderá los procedimientos de

reconocimiento de responsabilidad patrimonial que se instruyan ni interrumpirá el plazo

de prescripción para iniciarlos, salvo que la determinación de los hechos en el orden

jurisdiccional penal sea necesaria para la fijación de la responsabilidad patrimonial.

105 CAVANILLAS MÚGICA, Op. cit., al tratar la cuestión de la compatibilidad de las prestaciones, dice que son distintos los daños objeto de cobertura por la Seguridad Social de los restantes, que podrían ser objeto de indemnización en vía civil; integrando los primeros el lucro cesante por pérdida de ingresos laborales, las lesiones, mutilaciones y deformaciones de carácter definitivo si no producen invalidez, la necesidad de pagar a una persona que atienda a un gran inválido o la asistencia sanitaria. De ordinario se vienen otorgando las indemnizaciones por tales conceptos en la vía penal. Si se hace reserva de acciones en ella para poder reclamar en la jurisdicción social, la acción que se ejercite ante ésta derivará de esa relación jurídica de aseguramiento que vincula a la Seguridad Social con sus beneficiarios o asegurados, como dice la jurisprudencia antes citada, pero no cabe duda de que el daño que da lugar a la misma tendrá su origen en un hecho que es objetivamente constitutivo de infracción penal, por lo que esos conceptos indemnizables podrán ser exigidos, aunque sea invocando distintos fundamentos en la pretensión, pero derivados del mismo hecho.

129

YZQUIERDO TOLSADA106 se refiere al mismo considerando (sintetizo): Que el

efecto de pendencia y suspensión del procedimiento no será excepcional, pudiendo ser la

regla general. Que una sentencia que condene a la Administración, no será obstáculo para

que la jurisdicción contencioso-administrativa conozca de la responsabilidad patrimonial

si es que el perjudicado no ha quedado satisfecho, pues no se trata de las mismas

pretensiones, al ser la del 121 CP subsidiaria y la de los arts. 139 y ss. LRJAP, directa

(sin que pueda darse el caso de duplicidad indemnizatoria). Que el lesionado puede

reservarse el ejercicio de la acción para un procedimiento posterior, sustrayendo al

proceso penal cualquier pretensión de resarcimiento ; hasta teóricamente, actuar en el

proceso penal contra el funcionario y luego contra la Administración, aunque ello parece

chocar con el art. 121.2 CP que obliga a dirigirse en éste contra la Administración

responsable civil subsidiaria, salvo que la norma quiera manifestar que el perjudicado

puede reservarse las acciones contra la Administración, pero que cuando se quieran exigir

en el proceso penal todas las responsabilidades civiles (la directa del funcionario y la

subsidiaria), es necesario que la pretensión se dirija también contra la Administración,

porque si no se hace así no queda completada la reclamación en lo que a legitimados

pasivos se refiere, pues no son pocas las sentencias que han entendido que si la víctima

no hizo reserva de acciones, la sentencia penal condenatoria produce efectos de cosa

juzgada incluso frente a posibles responsables civiles subsidiarios que no fueron traídos

al proceso penal, lo que pugna, añade, con cualquier sentido de justicia y atenta a la

Constitución (vid. supra comentario sobre la cosa juzgada).

Un ejemplo, en relación a dicho precepto, en el que se estimó la competencia del

orden contencioso administrativo, aunque afirmando la inexistencia de prejudicialidad

penal en relación con el proceso relativo a conductas delictivas, fue el de la STS 3ª, Sec.

6ª de 20 de octubre de 1997 (EDJ 1997/7862). En él se dilucidó la responsabilidad

derivada del desmoronamiento de la presa de Tous el 20 de octubre de 1982, siendo

asumida la competencia en el conocimiento del asunto por parte la Sala, que expuso la

teoría general sobre la responsabilidad patrimonial de Administración y, posteriormente,

106 En Aspectos civiles...,cit. pág. 327 y ss.

130

explicó los criterios jurisprudenciales de aplicación al caso examinado, así como la

incidencia en él del tratamiento jurisprudencial de la fuerza mayor (que excluyó) y el

nexo causal. Finalmente, estableció la lesión y cuantificación de los perjuicios causados.

Basándose en ello, estimó el recurso de casación y declaró la responsabilidad patrimonial

de la Administración del Estado.

ROCA GUILLAMÓN107 expresa que el sistema de exacción de responsabilidad

subsidiaria del Estado acogido por el Código Penal de 1995 confiere una suerte de opción

al perjudicado entre la vía administrativa que se articula a partir de la Ley 30/1992 y

demás normas que, en desarrollo del art. 106.2 CE establecen la responsabilidad civil de

la Administración, o bien, alternativamente, el camino de la jurisdicción penal. Dice que

esa opción parece que estaba lejos del ánimo del legislador en 1992 cuando previó

(entonces) que los particulares exigieran directamente a la Administración Pública

correspondiente las indemnizaciones por los daños y perjuicios causadas por las

autoridades y personal a su servicio. La peripecia parlamentaria del precepto (según su

descripción) determinó una situación bien distinta, por lo que quedan abiertas dos vías de

acceso: la penal, que conduce a una declaración de responsabilidad de la Administración

de carácter subsidiario, correlativa a la insolvencia del funcionario condenado; y la

administrativa, como consecuencia del funcionamiento del servicio público, en cuyo

ámbito se produjo el daño y, por tanto, directa y de naturaleza objetiva, no interfiriendo

aquélla en ésta, aunque sin que quepa la duplicidad indemnizatoria.

Pero en lo que respecta a lo que trato en este punto, es de destacar que aun siendo

distintas las acciones, según acabo de exponer, también la de responsabilidad patrimonial

de la Administración puede tener su base en un hecho que sea constitutivo de infracción

penal, hasta el punto que cabe la suspensión del procedimiento contencioso hasta que se

resuelva el penal, en el que cabrá la reserva de acciones que podrán ser exigidas en la vía

contencioso-administrativa (no sólo en la civil, a que se refiere el art. 109.2 CP) en los

107 Op. cit., pág.. 527.

131

términos arriba descritos, aunque no sea estrictamente hablando una responsabilidad ex

delicto la que de forma directa se exija a la Administración en la vía administrativa o

contencioso-administrativa ; debiendo valorarse por el interesado qué acción de las que

puede ejercitar va a suponerle una más rápida y eficaz satisfacción de sus derechos.

La STS 3ª (Sección 6ª) de 12 de marzo de 2002 (EDJ 2002/5645) otorgó la indemnización

a la madre (demandante) por el nacimiento de una niña con deformidades derivadas del

sufrimiento fetal en los momentos anteriores al parto (por atención inadecuada o

insuficiente), niña que murió poco después. Se partió en este caso de lo que había resuelto

el tribunal del orden jurisdiccional penal. Se condenó al Instituto Nacional de la Salud

por responsabilidad patrimonial de la Administración por mal funcionamiento de la

misma.

· Caso distinto es el del derecho que tienen las Administraciones que han

satisfecho gastos a favor del perjudicado, cuando reclaman al responsable de los mismos

(no al propio perjudicado). Si es en virtud de un hecho constitutivo de delito, deberán

hacerlo ante la jurisdicción penal (lo que es frecuente) o reservarse las acciones ante la

jurisdicción civil, ex art. 109.2 CP.

3.3.4.4. La justicia restaurativa o la mediación prevista en la Ley 4/2015, de 27 de abril,

del Estatuto de la víctima del delito.

La expresada Ley, en su artículo 15, bajo la denominación de Servicios de justicia

restaurativa, dice:

«1. Las víctimas podrán acceder a servicios de justicia restaurativa, en los

términos que reglamentariamente se determinen, con la finalidad de obtener una adecuada

reparación material y moral de los perjuicios derivados del delito, cuando se cumplan los

siguientes requisitos: a) el infractor haya reconocido los hechos esenciales de los que

deriva su responsabilidad; b) la víctima haya prestado su consentimiento, después de

132

haber recibido información exhaustiva e imparcial sobre su contenido, sus posibles

resultados y los procedimientos existentes para hacer efectivo su cumplimiento; c) el

infractor haya prestado su consentimiento; d) el procedimiento de mediación no entrañe

un riesgo para la seguridad de la víctima, ni exista el peligro de que su desarrollo pueda

causar nuevos perjuicios materiales o morales para la víctima; y e) no esté prohibida por

la ley para el delito cometido.

2. Los debates desarrollados dentro del procedimiento de mediación serán

confidenciales y no podrán ser difundidos sin el consentimiento de ambas partes. Los

mediadores y otros profesionales que participen en el procedimiento de mediación,

estarán sujetos a secreto profesional con relación a los hechos y manifestaciones de que

hubieran tenido conocimiento en el ejercicio de su función.

3. La víctima y el infractor podrán revocar su consentimiento para participar en el

procedimiento de mediación en cualquier momento».

En palabras empleadas en el Preámbulo de la Ley, «en este punto, el Estatuto

supera las referencias tradicionales a la mediación entre víctima e infractor y subraya la

desigualdad moral que existe entre ambos. Por ello, la actuación de estos servicios se

concibe orientada a la reparación material y moral de la víctima, y tiene como presupuesto

el consentimiento libre e informado de la víctima y el previo reconocimiento de los

hechos esenciales por parte del autor. En todo caso, la posible actuación de los servicios

de justicia restaurativa quedará excluida cuando ello pueda conllevar algún riesgo para la

seguridad de la víctima o pueda ser causa de cualquier otro perjuicio».

Como se ve, el contenido de esa mediación o justicia restaurativa, es más amplio

que el del resarcimiento del daño en los términos del Código Penal y Código Civil. Podría

ser una mera reparación moral (una disculpa sincera), no de contenido económico, pero

ésta última también cabe.

133

4. DERECHO COMPARADO

La gran amplitud de la materia relativa a la responsabilidad civil, e incluso dentro

de ella, la relativa a la extracontractual y la ex delicto, nos lleva aquí a mencionar tan

sólo lo relacionado con puntos que se tratan en este trabajo, aunque haciendo luego

especial incidencia con el objeto principal del mismo. Y ello bien entendido que aunque

muchas referencias lo son a casos que el Derecho comparado se ha concebido como de

responsabilidad extracontractual pura, su fundamento sirve igual para la derivada del

delito.

Trato aquí de puntos de carácter general, porque en otros apartados relativos ya a

cuestiones específicas (por ejemplo en el caso de las lesiones al feto y la manipulación

genética), hago referencia también a cómo se regulan en otras legislaciones, o cómo se

han resuelto casos similares en otros países.

· En lo que respecta a la normativa aplicable

En Italia, el Código Penal, en su art. 185 dispone que “todo delito que ocasione

un daño patrimonial o no patrimonial obliga al resarcimiento al culpable y a la persona

que, conforme a las normas del Derecho civil, debe responder por él”. No obstante,

entiende YZQUIERDO108, que de los arts. 186 y ss., se deduce que no es una regulación

en bloque de la responsabilidad civil, sino de aspectos diversos de la misma, que no son

equivalentes a las que el Código Penal español dedica a regular la responsabilidad civil.

· En lo que concierne a la función de la responsabilidad civil

108 Aspectos civiles…cit., pág. 20.

134

En el Derecho inglés existe los llamados punitive damnages, concepto

desarrollado por Lord DEVLIN, y que también se dan en la práctica de los Tribunales

en Norteamérica. Se trata de una condena que excede del fin reparador y que pretende el

castigo, la disuasión y la prevención. En Inglaterra han quedado reducidos a los casos de

actos opresivos, arbitrarios e inconstitucionales de funcionarios, aunque se extendían a

otros supuestos cuando el demandado actuó a sabiendas para obtener un provecho.

Considerados como figura intermedia entre el Derecho Civil y el Penal, por muy

ejemplarizantes que sean, pueden atentar al principio de que el castigo es propio de este

último y sólo para el caso de previa tipificación (nullum crimen sine lege). VINEY y

MARKESINIS, como recoge DE ÁNGEL YAGÜEZ109 señalan que la mayoría de los

autores consideran esa figura como una anomalía, por las razones expuestas, poniendo

también como reparo el hecho de ser fijado (en Inglaterra) por un jurado, siendo

susceptible, dicen, de dejarse influir por consideraciones emocionales y extrajurídicas.

En Canadá el Código Civil de Québec, que en su Art. 1621 establece que cuando

la Ley prevé la atribución de daños y perjuicios punitivos, estos no pueden exceder en

valor de lo que es suficiente para asegurar su función preventiva.

· En lo relativo a la posible cobertura social de los daños

En Nueva Zelanda, se establece un sistema de cobertura social de todos esos daños

estableciendo distintos fondos: Uno para los daños de los trabajadores por accidente o por

enfermedades profesionales, otro para los sufridos en accidentes de circulación y otro

para las víctimas de otros accidentes que no estén cubiertas por los dos anteriores.

· En relación con el ejercicio de la acción civil

109 DE ÁNGEL YAGÜEZ, Tratado...cit., págs. 61-62.

135

Al igual que en nuestro país, en otros de nuestro entorno también se pueden

ejercitar conjuntamente las acciones penal y civil derivadas del delito, según recogen

NARVÁEZ RODRÍGUEZ110 y ARAGÜENA FANEGO111, este sistema legislativo que

permite al perjudicado ejercitar la acción penal bien en el proceso penal, bien en proceso

civil separado es el seguido en Francia y el que se introdujo en Italia en el « Códice di

procedura penale», aprobado por Decreto de 12 de septiembre de 1988, en su art. 74, que

dice que puede ser ejercitada la acción civil en el proceso penal por el perjudicado o sus

herederos contra el imputado y el responsable civil. También sucede así en Alemania,

donde el proceso civil acumulado al penal o proceso adhesivo, fue introducido en la StPO

por el Decreto de 29 de mayo de 1943. Por el contrario, en el Ordenamiento Británico

el perjudicado debe acudir a un proceso civil separado para obtener el resarcimiento.

· Para acordar las medidas cautelares

Es el periculum in mora, que se manifiesta en el peligro de retraso y de

infructuosidad, exigidos ambos en Derecho Alemán, 11 b) ap 3º y 132 1) del St. PO.; en

Derecho Italiano, art. 316 C.P.P. y en el Portugués, art. 227-1º del Código Procesal Penal;

aunque en nuestro derecho, conforme a los arts. 589 y 615 L.E.Cr., bastaría el transcurso

del tiempo como situación de peligro para temer por la infructuosidad, según opina

NARVÁEZ RODRIGUEZ112.

· Y en lo concerniente al principal objeto de este trabajo, es decir, en cuanto a

quiénes se consideran víctimas, perjudicados y terceros afectados por el delito, sirven

aquí las referencias que MORENO MARTÍNEZ113 hace al Derecho de países de nuestro

110 «La responsabilidad civil..», cit. págs. 282 y 283. 111 Teoría General de las Medidas Cautelares Reales en el proceso penal español. Bosch Editor, Barcelona 1991, págs. 229 y ss. 112 Op. loc. cit. 113 MORENO MARTÍNEZ, J.A., Daños Indirectos en Familiares y Terceros por causa de lesiones .Ed. Thomson Reutes Aranzadi, 2012, págs. 15 y ss. Dicho autor recoge numerosas referencias a obras doctrinales que tratan la cuestión.

136

entorno, que aun relativas sobre todo a la responsabilidad extracontractual, también serían

aplicables a la ex delicto. Menciona que en esos otros países se habla del daño que se

causa a un sujeto distinto del que aparece como perjudicado directo o inicial, y que los

denominan reflejos o por rebote en Francia114, donde ya en 1872 se sitúa el primer

pronunciamiento en el que se reconoce el daño reflejo o por rebote como daño autónomo

respecto del daño inicial padecido por víctima directa.

En otros lugares les llaman indirectos, como en Suiza115, donde también hablan

de perjuicios reflejos, como subcategoría de los indirectos116; o en Italia117, en que le

llaman daño reflejo.

Dice que es pauta común en esos países de nuestro entorno que inicialmente esos

daños indirectos o reflejos encontraban su única justificación con ocasión del perjudicado

o víctima inicial, aunque luego se fue creando un contexto claramente favorecedor a que,

tras la comisión de un ilícito generador de una lesión de cierta gravedad a la víctima se

viera extendida la condición de perjudicados a favor de personas que por razón de

afectividad o relaciones económicas pudieran verse claramente incididas por sus

consecuencias o secuelas.

MORENO MARTÍNEZ118 sigue haciendo referencia a casos de reconocimiento

en Derecho comparado de ese tipo de daños que inciden en personas que nos son los

114 LAMBERT FAIVRE, Y.: De la responsabilicé encourue emvers les persones autres la victime initiale: le prodit du dommag par ricochet, Th., Lyon 1959; DUPOCHT, J.: Des préjudices réfléchis net du préjudice de l’atteinte à la vie ou à l’integrité corporelle, Paris 1959 ; ROUXEL, S. : Recherches sur la distinction du dommage corporel et du préjudice en droit français, Th., Grenoble, 1994. 115 VINEY, G.: « Le dommage indirect ou par ricochet en droit français », Developpements récents du droit de la responsabilité civile, Zurich, 1991, págs., 249 y ss.

116 TERCIER, V.P.; “La réparatión du prejudice réfléchiti en droit suisse de la responsabilité » À propos de deux arrets récents du Tribunal fédéral) Gandenkshrift P Jäggi, Fribourg, 1977, págs 293 y ss. 117 AGNINO, F.: “Risarcimento del danno morale riflesso”, note Trib. Como, 12 ottobre. Dano e resp., 2002, p. 427. 118 Ibid, págs. 30 y ss.

137

inicialmente perjudicados, ello al amparote sus respectivas normas, como el art. 1383 CC

francés y 1223 y 2059 del italiano, influido por aquél. Así:

En Francia, también se ha hablado a veces de daños de aflicción o

acompañamiento119. En el Cass. Civ., de 28 de octubre de 1968, JCP, 1970, II, 16539

(entre otras), se reconoció un daño indirecto a favor del cónyuge del lesionado en atención

a la intensa dedicación que el marido precisaba debido a la gravedad de sus lesiones

físicas y de sus constantes perturbaciones psíquicas.

Y tratándose de una relación conyugal, tiene en cuenta no sólo la intensidad de la

dedicación (como en la relación paterno-filial, que también requerirá una mayor de lo

normal por esas circunstancias), sino, además, la propia vida de relación afectiva en su

conjunto, incluida la privación de mantener relaciones sexuales en una gran mayoría de

casos Así, en Derecho francés, la TGI Arras, 25 de julio de 1975, D. 1980, IR, 343.

En cambio, en lo relativo al acondicionamiento de la vivienda, mediante obras

necesarias o los gastos de desplazamiento tras haberse sufrido la lesión, unas veces se

consideran, según las circunstancias del caso, daños del principal perjudicado o de sus

familiares: Sentencia Cass. Civ. 19 de marzo de 1997, Bull, civ., II, nº 87 y, al contrario,

Cass. Civ. 27 de mayo de 1997, RCA, comm. Nº 249.

· La legislación sobre las ayudas a víctimas de delitos, en otros países sirve

también para hacernos una idea de qué se entiende en ellos por víctima directa e indirecta

y sobre cuándo se conceden aquéllas. Todo ello a la luz de lo ocurrido en los años sesenta

del pasado siglo, en que comenzaron a cristalizar legislaciones que establecieron

programas concretos de asistencia y compensación a las víctimas de los delitos, siendo

pionera en tales objetivos Nueva Zelanda, en 1963120.

119 CRÉMIEUX, M.: Les réparations des dommages corporels. Resposabilité et garantie, Thèse, Marseille, 1991. 120 Sigo aquí, de forma esquemática, lo expuesto en La víctima del delito, Estudio desde las Oficinas de Ayuda a Victimas del Delito de la Comunidad Valenciana, Dirección General de Justicia. Octubre 1999, págs. 36 y ss.

138

Tras ello, en Europa, fue Reino Unido (en 1964) quien aprobó la primera

legislación con programas de asistencia, ayudas y compensación a víctimas de delitos

violentos. Después las aprobaron Austria (1973), Irlanda (1974), Holanda (1975),

Alemania Federal (1976, aunque tras la reunificación se extendió a todo el territorio

alemán), Francia (1977), Suecia (1978), Luxemburgo (1984), Bélgica (1985) y España

(1995).

Son notas comunes, entre otras, de esas legislaciones:

- La indemnización a cargo del Estado es subsidiaria, si la víctima Nola

puede alcanzar por otras vías.

- Se diferencia entre víctimas directas, que son las que han padecido en sí

mismas los daños derivados del hecho delictivo, e indirectas, que son las

dependientes de la víctima fallecida como consecuencia del delito

(aunque no todas las legislaciones sean coincidentes en la forma de

describir a éstas).

- Se establecen límites cuantitativos mínimos y máximos.

- Se suele exigir que los delitos que den lugar a indemnización sean

violentos (con alguna excepción), y suelen excluirse los patrimoniales.

- Suelen contenerse reducciones por circunstancias como el propio

comportamiento de la víctima, su modo de vida (si pertenece a

delincuencia organizada), o la relación con el autor.

De todo ello destaca que en Gran Bretaña a esos efectos se entiende por

víctima indirecta el cónyuge o familiares que estuvieran a cargo de la víctima

fallecida, en Bélgica, su Ley de 1 de agosto de 1985 habla a tal efecto de las

personas que estuvieran a cargo del fallecido como consecuencia del delito

internacional de violencia (cuando la víctima es de nacionalidad distinta a la

belga), y prevé la ayuda a los miembros de los cuerpos de Policía o auxilio y

particulares que presten ayuda a una víctima en ese caso. Y que en Francia no se

139

exige, a diferencia de la mayoría de los sistemas, que se trate de actos

intencionales de violencia, basta que presenten el carácter de infracción penal.

141

CAPÍTULO II

VÍCTIMAS Y PERJUDICADOS

1. DISTINCIÓN SUJETO PASIVO, VÍCTIMA Y PERJUDICADO: EL

TITULAR DEL DERECHO A LA SATISFACCIÓN CIVIL. OTRAS

DENOMINACIONES.

1.1. Conceptos

El artículo 113 CP establece que «La indemnización de perjuicios materiales y

morales comprenderá no sólo los que se hubieren causado al agraviado sino también los

que se hubieren irrogado a sus familiares o a terceros».

El CP habla, pues, de agraviado y de sus familiares o terceros como posibles

titulares del derecho a la indemnización.

Pero no sólo cabe hablar de indemnización. También en lo concerniente a la

reparación existe base para estimar que no se ha de ceñir el agraviado, puesto que el

artículo 112 CP no menciona esa palabra, al contrario que su precedente 103 del CP de

1973, que hablaba del precio de afección del agraviado. Así lo entiende BONÉ PINA1.

En Derecho Penal, para distinguirlo del sujeto activo del delito, se utiliza el

término sujeto pasivo para hablar de la persona que ha sufrido el mismo o de aquélla a

quien se ha dirigido la acción u omisión constitutiva de la infracción penal.

Otras veces el Código utiliza algún otro término para referirse al sujeto pasivo.

Por ejemplo, al hablar de la circunstancia agravante de alevosía, en el art. 22.8ª, se refiere

al ofendido («la defensa del ofendido»), el 21.5ª menciona como circunstancia atenuante

a la de reparar el daño ocasionado a la víctima; y el 109.2 se refiere al perjudicado.

1 «La indemnización. Concurrencia de causas». En Estudios Jurídicos del Ministerio Fiscal III, pág. 70 y 71. Madrid, 1997, págs. 70 y 71.

142

Lo más frecuente es que coincidan o se reúnan en una misma persona todos esos

conceptos de sujeto pasivo, víctima, agraviado, ofendido y perjudicado por el delito, mas

ello no excluye la posibilidad de que se pueda diferenciar entre unos y otros. El propio

art. 113 aludido prevé que puedan indemnizarse los perjuicios causados a familiares o

terceros, lo que puede ocurrir en los casos en los que no se dé indemnización para el

agraviado o cuando se les otorgue además de la que a éste corresponda.

En primer lugar debemos entender que los términos sujeto pasivo del delito

(empleado en Derecho Penal) y el de agraviado, a que se refiere el Código, son

coincidentes; aunque pudiera matizarse que la ofensa puede ir dirigida a una persona,

pero con referencia a otra, v. gr. cuando se profiere una frase contra alguien pero

mencionando a otro con él relacionado por lazos de familia y que pudiera ser constitutiva

de injurias, como decir «tu padre (fallecido) era un sinvergüenza y un ladrón», o de

calumnias, si se imputa falsamente un delito a un familiar premuerto de aquél a quien se

dirige la frase, para atentar contra el honor de éste.

YZQUIERDO TOLSADA2 menciona la STS de 18 de enero de 1980 (RAJ 1980,

104), conforme a la cual: «El agraviado o sujeto pasivo del delito es el ofendido que ha

sufrido un daño criminal, mientras que el perjudicado es el sujeto pasivo del daño civil

indemnizable o el titular del interés directa o indirectamente lesionado por el ilícito civil

generador de obligaciones que, además, es delito, cualidades ambas que pueden coincidir

o no».

El referido autor añade que incluso cuando coincidan en la misma persona ambas

cualidades, el perjudicado, por lo dicho, no lo es por haber sido ofendido por el delito,

sino por sufrir un daño resarcible.

2 Aspectos..., cit., pág. 135.

143

En ocasiones es el propio legislador quien distingue. Así, La Ley sobre

Responsabilidad civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor (en su redacción

dada por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros

Privados), en su Anexo - Segundo a) diferencia entre víctima y perjudicado al decir que

para la determinación de los daños se tienen en cuenta el número de los perjudicados y

su relación con la víctima, de una parte, y la edad de la víctima de otra. Y luego, en la

Tabla I, efectúa la relación de los grupos de perjudicados en base al parentesco con esta

última.

Y la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración

de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, en su art.

36 dice que tienen la condición de sujetos perjudicados: a) La víctima del accidente y b)

las categorías de perjudicados mencionadas en el artículo 62, en caso de fallecimiento de

la víctima. Añade que excepcionalmente, los familiares de víctimas fallecidas

mencionados en el artículo 62, así como los de grandes lesionados, tienen derecho a ser

resarcidos por los gastos de tratamiento médico y psicológico que reciban durante un

máximo de seis meses por las alteraciones psíquicas que, en su caso, les haya causado el

accidente. De ello trato más adelante.

Por perjudicado principal hemos de entender el que lo es directamente por la

infracción penal, ya sea el sujeto pasivo del delito o esos familiares o terceros, no el que

de forma incidental resulta perjudicado, (sirven aquí los ejemplos a los que se refiere

SANTOS BRIZ3 al tratar de la indemnización de daños, como el del sastre por la muerte

de su cliente, o el del empresario teatral por la del actor que más taquilla le

proporcionaba). No obstante en ocasiones habrá que estar a si existe o no relación de

causalidad entre el perjuicio que se invoca y el hecho del que se alega que deriva.

Familiares y allegados. Por disposición del artículo 113 CP, los familiares del

agraviado pueden tener también la condición de perjudicados. No debe confundirse el

3 En Comentarios..., cit., pág 196.

144

derecho propio que tienen con el que pueden ostentar en su condición de herederos de

aquél, a lo que aludo infra.

La extensión que hace el artículo 113 CP a los familiares no tiene límite, aunque

por lógica deba entenderse a los más próximos (en algunos casos, como trato más

adelante, se predefinen); y esa expresión no puede excluir a otros que sin serlo de forma

estricta, tiene unos lazos de relación igualmente estrechos. Son lo allegados a que alude

YZQUIERDO4, como los hijastros de la víctima (S. de 2 de febrero de 1973, RAJ 1973,

593), o “la tata de toda la vida” (S. de 17 de mayo de 1973, RAJ 1973, 2087), la prometida

(S. de 12 de marzo de 1975, RAJ 1975, 1978), a los que añade, los guardadores legales o

de hecho, los futuros adoptantes o un amigo especialmente íntimo, además del

conviviente more uxorio, siempre que demuestren un interés jurídicamente protegido, no

bastando la mera prueba de la muerte. Ellos, antes que cualesquiera otros, entiendo que

son, si no familiares, terceros perjudicados con derecho a indemnización. Además puede

haber otros terceros afectados, de los que trato en otro apartado específico.

NARVÁEZ RODRÍGUEZ5 resume que por agraviado ha de entenderse, con

carácter general, a la víctima o sujeto pasivo del hecho delictivo, aunque no tienen por

qué coincidir ambos conceptos. Y que la cualidad de perjudicado no depende del título

delictivo, si no de si ha resultado damnificado material o moralmente por la infracción

penal. Entendemos acertada la distinción pues, v. gr., se puede ser sujeto pasivo de un

robo y que los efectos sustraídos pertenezcan a otra persona, que será la perjudicada.

Añade que no cualquier familiar del agraviado debe considerarse como perjudicado, sino

el que reúne los requisitos de parentesco y de sufrir daño directo (por el hecho).

4 Aspectos..., cit., pág. 141. Recoge a tal efecto el pensamiento de VATTIER en Los daños familiares y terceros por la muerte o lesiones de una persona, en Centenario del Código civil (Asociación de Profesores de Derecho civil), Madrid, 1990, t. II, pág. 2082. y el de ROGEL VIDE en La responsabilidad civil extracontractual en el Derecho español, Madrid, 1976, pág. 116.

5 «La responsabilidad …», cit. pág. 286.

145

Este mismo autor hace referencia en otra obra6 a la Declaración de las Naciones

Unidas sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y de

abuso de poder, de cuyos apartados A.1 y 2 se deduce el concepto de víctima, que

estimamos que ahí parece englobar también el que aquí entendemos como perjudicado,

en tanto que se refiere a «las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido

daños inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o

menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u

omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados miembros, incluida la

que proscribe el abuso de poder» Y su apartado B.18, extiende el concepto a las que

«como consecuencia de acciones u omisiones que no lleguen a constituir violaciones del

derecho penal nacional, pero violen normas internacionalmente reconocidas relativas a

los derechos humanos». Y todo ello lo extiende la referida Declaración a las personas

que sufran esos daños «independientemente que se identifique. Enjuicio o condene al

perpetrador e independientemente de la relación familiar entre el perpetrador y la

víctima».

6 «La víctima…», cit., págs. 230 y ss. Y en ella hace referencia a la clasificación de las víctimas que hace LANDROVE DÍAZ (ob. cit., págs. 44 y ss), desde el punto de vista de la victimología, diferenciando entre: a) Víctimas indiferenciadas o no participantes, que pueden ser accidentales, si aparecen colocadas por azar en el camino del delincuente, o indiscriminadas, categoría aun más amplia, cuando no han mantenido ningún vínculo o relación con el delincuente, como en los casos de terrorismo. b) Víctimas participantes, que desempeñan un cierto papel en la génesis del delito, por omisión de las precauciones más elementales, por su propio actuar con incitación a la venganza o la represalia, o voluntarias, por instigación y asunción del riesgo asumido. c) Víctimas familiares, en las que la comisión del delito tiene su punto de partida en ese vínculo. d) Víctimas colectivas (como la Comunidad o el Estado). e) Víctimas especialmente vulnerables, aquéllas que por circunstancias de diferente naturaleza tienden a convertirse en ello, en delitos dolosos. f) Vícitmas simbólicas, que lo son por agresión a determinados bienes o intereses jurídicos generales (por razones políticas, raciales o religiosas). g) Falsas víctimas, entre ellas las simuladoras, que actúan conscientemente con el deseo de provocar un error judicial o para provocar la impunidad de un delito propio,y las imaginarias que creen que lo son). Y por otra parte se habla de vicitimazación primaria, la que deriva del crimen; secundaria, la que procede del sufrimiento añadido por el trato por las instituciones (Policía, Administración de Justicia…) en la averiguación y enjuiciamiento del delito; y terciaria, la que puede sufrir el propio delincuente.

146

GÓMEZ CALLE7, en efecto, diferencia entre víctima, quien padece el daño de

manera indirecta, y perjudicado, como concepto más amplio, que puede coincidir con el

anterior o atribuirse también a quien padece un perjuicio a resultas de un hecho dañoso

de manera indirecta o como efecto indirecto del daño o mal inmediatamente irrogado a

otro. En el primer caso habla de daños directos e inmediatos, y en el segundo, de daños

indirectos, reflejos, mediatos o por rebote (v. lo expuesto supra al tratar del Derecho

comparado). Como perjudicados distintos de la víctima distingue los que lo son por el

fallecimiento de ésta y los que resultan serlo en virtud de algunas lesiones padecidas por

ella. De ambos puntos trato de manera más adelante.

En otro orden, puede darse el caso en que el ofendido sea el Estado o alguna

institución del mismo y que, a la par, haya algún particular que se haya visto afectado por

la comisión de la infracción penal perseguida. Así ocurrirá en los delitos de falsificación

de moneda o de tarjetas de crédito o débito a ella asimiladas (art. 387 y concordantes CP)

si éstos llegan a absorber el delito de estafa en el caso de que se haga pago con ella a

particulares al ponerla en circulación; o en el delito de falso testimonio, si a causa del

mismo se produce la condena e ingreso en centro penitenciario de un inocente, aunque el

delito sea contra la Administración de Justicia (art. 458.2 C P); y en los estragos, si los

daños afectan a particulares, aunque se trate de un delito contra el orden público (art. 346

CP), etc., y mucho más cuando se trate de delitos que puedan entrar en concurso con otros

de los que especialmente deriva el derecho a la indemnización, como en el caso del

atentado en concurso con lesiones (550 y 147 y ss. CP), aunque del primero pueda no

devenir por sí sólo tal derecho.

En otras ocasiones se trata de terceros afectados por la infracción penal, o de

perjudicados predefinidos por la Ley, o de otros que son difusos inconcretos o

supranacionales. De todos ellos trato en los capítulos siguientes. Dentro de éste, en los

puntos que más tarde menciono, veremos el caso de los herederos del sujeto pasivo del

delito y algunos supuestos especiales.

7 En Tratado de responsabilidad civil. AA.VV, Coord. L.F. Reglero Campos y J.M. BUSTO LAGO, Thomson Reuters Aranzadi, 5ª Ed., 2014, págs., 971 y ss.

147

1.2. La descripción según el Estatuto de la víctima del delito (Ley 4/2015, de 27 de

abril)

Como dice el Preámbulo de dicha norma, se parte de un concepto amplio de

víctima, por cualquier delito y cualquiera que sea la naturaleza del perjuicio físico, moral

o material que se le haya irrogado. Comprende a la víctima directa, pero también a

víctimas indirectas, como familiares o asimilados.

Debemos tener en cuenta, no obstante, que la regulación de los derechos de las

víctimas a que se alude en esa ley abarca un campo mucho más amplio que el del

resarcimiento del daño que hayan podido sufrir a consecuencia de un delito. Como en ella

se indica, la protección y el apoyo a la víctima no es sólo procesal, ni depende de su

posición en un proceso, sino que cobra una dimensión extraprocesal. Se funda en un

concepto amplio de reconocimiento, protección y apoyo, en aras a la salvaguarda integral

de la víctima. Se le reconocen una serie de derechos extraprocesales, también comunes a

todas las víctimas, con independencia de que sean parte en un proceso penal o hayan

decidido o no ejercer algún tipo de acción, e incluso con anterioridad a la iniciación del

proceso penal; se sistematizan los derechos de la víctima en cuanto a su participación en

el proceso penal y se abordan cuestiones relativas a la protección y reconocimiento de las

víctimas, así como las medidas de protección específicas para cierto tipo de ellas.

Los antecedentes y fundamentos remotos de dicho Estatuto de la víctima del delito

se encuentran en la Decisión Marco 2001/220/JAI del Consejo, de 15 de marzo de 2001,

que fue el primer proyecto completo del legislador europeo para lograr un reconocimiento

homogéneo de la víctima en el ámbito de la Unión Europea, germen de la normativa

especial posterior y posteriormente, de la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo

y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, por la que se establecen normas mínimas sobre

los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, y por la que se sustituye

la primera Decisión Marco indicada.

148

Pese a ello, pueden servir de orientación los conceptos que de víctima directa e

indirecta da la norma en su artículo 2 al determinar su ámbito subjetivo, diciendo:

«Concepto general de víctima.

Las disposiciones de esta Ley serán aplicables:

a) Como víctima directa, a toda persona física que haya sufrido un daño o perjuicio sobre

su propia persona o patrimonio, en especial lesiones físicas o psíquicas, daños

emocionales o perjuicios económicos directamente causados por la comisión de un

delito.

b) Como víctima indirecta, en los casos de muerte o desaparición de una persona que

haya sido causada directamente por un delito, salvo que se tratare de los responsables

de los hechos:

1.º A su cónyuge no separado legalmente o de hecho y a los hijos de la víctima o del

cónyuge no separado legalmente o de hecho que en el momento de la muerte o

desaparición de la víctima convivieran con ellos; a la persona que hasta el momento de

la muerte o desaparición hubiera estado unida a ella por una análoga relación de

afectividad y a los hijos de ésta que en el momento de la muerte o desaparición de la

víctima convivieran con ella; a sus progenitores y parientes en línea recta o colateral

dentro del tercer grado que se encontraren bajo su guarda y a las personas sujetas a su

tutela o curatela o que se encontraren bajo su acogimiento familiar.

2.º En caso de no existir los anteriores, a los demás parientes en línea recta y a sus

hermanos, con preferencia, entre ellos, del que ostentara la representación legal de la

víctima.

Las disposiciones de esta Ley no serán aplicables a terceros que hubieran sufrido

perjuicios derivados del delito».

149

En lo que concierne al tema que nos ocupa, destaca por lo tanto de esa ley, la

distinción entre víctima directa, indirecta (familiares, y dentro de ellos en dos grupos

diferentes) y terceros perjudicados, no aplicándose los preceptos de la misma a estos

últimos, aunque reconozca la posibilidad de su existencia.

1.3. Relación delito-daño-perjudicado

Según hemos visto hasta ahora son distintas las denominaciones que se dan a

quienes han sufrido un daño en virtud de un hecho delictivo. Y que no debe confundirse

el término tercero con el de perjudicado indirecto.

Puede haber terceros (en el sentido de no haber sido el sujeto pasivo directo del

delito) que sean perjudicados directos. Por ejemplo, si se comete un robo con violencia o

intimidación o con fuerza en las cosas y al que lo sufre le sustraen efectos propios y otros

que portaba o tenía de otra persona que se los había dejado. Incluso en algunos tipos,

como en la estafa (art. 248 CP), que la comete, según describe el tipo penal, utiliza engaño

bastante, para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en

perjuicio propio o ajeno.

En definitiva, lo importante a los efectos del resarcimiento del daño ex delicto

(que según el art. 110 CP comprende la restitución, reparación e indemnización de

perjuicios materiales y morales), no es el hecho de que se les llame víctima, ofendido,

agraviado, perjudicado o tercero, sino el que una persona sea o no titular del derecho a

aquélla satisfacción civil, haya sido o no el sujeto pasivo del delito, y sin olvidar que

puede haber perjudicados no determinados que no pudieron ejercitar la acción penal (y

la civil derivada del delito), a los que les será de aplicación lo previsto en el art. 519 LEC

en fase de ejecución (STS 2ª 752/2007, de 2 de octubre, EDJ 2007/194948).

La cuestión es hasta qué punto una persona puede llegar a ser titular del derecho

a esa satisfacción civil.

150

No se pretende aquí desarrollar el tema de la relación de causalidad entre el hecho

y el daño y del alcance de éste (daño emergente, lucro cesante, daños patrimoniales, daños

morales), sino lo relativo a las personas que tendrán derecho a esa satisfacción civil, pero

no podemos olvidar que nos movemos en dos campos, el del Derecho Penal (para ver si

hubo delito) y en el del Civil, en cuanto al daño que de aquél pudo derivar y a las personas

que tendrían derecho a ser resarcidas por ello.

Por tal motivo hay que tener en cuenta en primer lugar, en el terreno del Derecho

Penal, que para que una persona pueda ser responsable de un delito es necesario

determinar que la acción de aquélla es causa del resultado descrito en el tipo delictivo.

Son diversas las teorías que al respecto se han formulado doctrinalmente, sintetizadas,

entre otros, por LUZÓN CUESTA8.

Dicho autor resume las referidas teorías, con cita de quienes las promovieron o

acogieron. Parte del concepto de causa como el antecedente necesario y suficiente de un

fenómeno (Stuart Mill). Y cita:

1. Teoría de la equivalencia de las condiciones o de la “conditio sine qua non”,

aquélla condición que no puede suprimirse mentalmente sin que se suprima también el

efecto (von Buri).

2. Teoría de la causa adecuada (von Bar y Cuello Calón): sólo es causa aquella

que onforme a la experiencia, sea susceptible de producir el resultado.

3. Teoría de la causalidad humana (Antolisei): sólo los resultados sometidos a la

conciencia y voluntad del hombre pueden considerarse causados por él.

4. Teoría de la relevancia (Mezger): la punibilidad del resultado supone que se

encuentre en relación de causalidad con el acto de voluntad del que actúa.

5. Teoría de la causa eficiente (Luzón Domingo) aquella o aquellas que tengan

por sí fuerza bastante para producir el evento, con o sin la concurrencia de otros factores

determinantes.

8 Compendio de Derecho Penal, parte general,21ª Ed., Madrid, 2011, págs. 55 y ss.

151

6. También habla de la imputación objetiva (Jescheck): cuando la acción ha creado

un peligro jurídicamente desaprobado que se ha realizado en el resultado típico; y de las

críticas a la misma (Rodríguez Mourullo y Luzón Peña).

Concluye el referido autor que la jurisprudencia parte de la teoría de la

equivalencia de las condiciones, pero que modera con la de la causalidad adecuada, que

existe relación de causalidad cuando el resultado sea consecuencia natural de la acción,

interrumpiéndose el nexo causal por la existencia de accidentes extraños, entendiendo

por tales únicamente los debidos a la conducta maliciosa o gravemente negligente del

sujeto pasivo. También refiere que la jurisprudencia acepta la distinción ente relación

causal e imputación objetiva, aquélla presupuesto primero y esencial de la segunda,

debiendo verificarse luego si la acción ha creado o incrementado un riesgo jurídicamente

desaprobado y si el resultado de la acción es concreción de la acción, la realización del

mismo peligro (SSTS 5 de de abril de 1983, 25de enero de 1991;1671/2002, de 16 de

octubre; 470/2005, de 14 de abril y 634/2005, de 17 de mayo).

Una vez quede determinado que a una persona se le puede (o pudo) imputar un

delito y el resultado lesivo derivado del mismo, habrá que ver a quiénes alcanza ese

resultado, con lo que entraríamos en el campo de la causalidad en el terreno de lo civil.

Sirve en este tema, al menos en parte, lo concerniente a las teorías de la causalidad

hecho-daño que de modo mucho más amplio han sido desarrolladas en Derecho Civil por

la doctrina. Digo que al menos en parte porque se refieren también al alcance o

determinación de los daños y perjuicios y de la interrupción del nexo causal por la

intervención de otros actos o acontecimientos. Aquí partimos de haberse establecido ya

la existencia del hecho y la causación del daño de él derivado, y lo que se trata es de ver

a qué personas podemos considerar que alcanza el mismo.

152

Respecto de esas teorías, recogidas, entre otros, por DE ÁNGEL YAGÜEZ9, debe

destacarse como premisa -como hace el referido autor- que entre el comportamiento del

agente y el daño acaecido ha de existir relación causa a efecto y que ningún otro tema del

Derecho de daños, ha ocasionado tanta controversia y confusión. Basta ver al respecto

los ejemplos que pone en relación a la posible interrupción del nexo causal o de la

concurrencia de causas: Así, el de quien deja una escopeta cargada en un coche que no

cierra bien al bajar de él, abriéndolo un niño que la coge y dispara hiriendo a otro menor,

preguntándose si se puede hacer responsable de esas heridas al dueño del vehículo por su

negligencia. O el de que sufre unas simples lesiones y luego, al ser trasladado a un centro

sanitario sufre otro accidente que le causa otras lesiones más graves.

Dicho autor hace referencia a las diferentes teorías que sobre la relación de

causalidad desde el punto de vista civil se han emitido:

1. Teoría de la equivalencia de las condiciones. Es la procedente del Derecho

Penal, desarrollada por von Buri: Basta con que la culpa de una persona haya sido uno de

los antecedentes del daño, para que sea responsable de él. La considera excesiva.

2. Teoría de la causalidad adecuada. Desarrollada a partir de von Kries: No todos

los acontecimientos que preceden a un daño tienen la misma relevancia. El daño se tiene

que asociar a aquel antecedente que, según el curso normal de los acontecimientos. Una

persona responde sólo en el caso de que su conducta culposa haya tenido ese carácter de

causa adecuada o causa normalmente generadora del resultado.

3. Teoría de la causalidad próxima. De la doctrina y jurisprudencia inglesas (se

remonta a Bacon): Sólo es causa la más próxima en el tiempo. Las demás son irrelevantes.

En un primer momento se habló en Derecho anglosajón del criterio de la “previsión de

un hombre razonable”, aunque luego se abrió el camino hacia una responsabilidad casi

ilimitada.

9 Tratado…, cit., págs. 751 y ss.

153

La jurisprudencia norteamericana, dice, siguió pasos parecidos inicialmente,

aunque luego se vislumbró una distinción que adquirió gran relieve, por la que se planteó

la cuestión del problema de la determinación de las personas en relación con las cuales se

ha cometido la falta10.

Otros autores precisan que se ha de tener en cuenta también la intervención de

otros factores y la interferencia en el nexo causal de circunstancias extrañas y no

imputables al presunto responsable. Y se ha de tomar la causa eficiente o principal,

decisiva por sus circunstancias para determinar el daño (SANTOS BRIZ11), no bastando

la infracción y el daño sino que éste ha de ser producto de aquélla, su causa específica,

según opinión de LACRUZ BERDEJO12. Y este último autor, expresa que los tribunales

lejos de consideraciones teóricas deben acudir al sentido común para fijar la causa que ha

producido el daño y cual debe ser rechazada por excesivamente lejana o extraordinaria.

En lo que concierne a tema que nos ocupa (a qué personas alcanza el daño

ocasionado por el hecho, en este caso delictivo, por los llamados efectos indirectos), se

plantea, entre otros, el caso de un atropello a un peatón que es observado por una mujer

encinta, lo que le ocasionó una perturbación psíquica por el destrozo causado a la víctima.

De ello trato Infra, al hablar de los posibles perjudicados indirectos.

10 Se trataba del caso Palsgraf contra Long Island Railroad Co. En él se enjuiciaba la posible responsabilidad de dos empleados del ferrocarril que ayudaron a subir al tren en marcha a dos viajeros, empujándoles y haciendo en esa acción que cayera al suelo un pequeño paquete que contenía explosivos de artificio, produciendo una pequeña explosión que movió una balanza que se hallaba a cierta distancia, que a su vez hirió a una señora, luego demandante en el pleito. El resultado de la votación fue 4 a 3, desestimando la demanda por el voto del Juez Cardozo, que consideró que hubo culpa en relación con exportador Edel paquete, pero no en relación con la señora demandante. 11 La responsabilidad civil...,cit., págs. 236 y ss. 12 «Elementos de Derecho Civil. Derecho de obligaciones», II, vol. 1º , 2ª ed., Barcelona 1985, pág. 529.

154

A su vez, PANTALEÓN PRIETO13 (que también se plantea el último ejemplo

puesto, como caso difícil), trata de la cuestión de la relación de causalidad y la imputación

objetiva (sintetizo):

«El problema de la existencia o no de nexo de causalidad entre la conducta del

posible responsable y el resultado dañoso no debe ser confundido con el radicalmente

distinto de si el resultado dañoso, causalmente ligado a la conducta en cuestión, puede o

no ser puesto “a cargo” de aquella conducta como “obra” de su autor. Es equivocado

buscar un concepto de “causalidad jurídica”. La decisión sobre la existencia o no de la

relación de causalidad es una “cuestión de hecho”; por el contrario, el problema de la

imputación objetiva es una cuestión claramente jurídica».

Elogia la construcción jurisprudencial que de esa distinción hace la Sala 2ª del TS,

que indica que la imputación objetiva se sitúa en un momento anterior a la imputación

subjetiva. Y se remite a la distinción efectuada en ese sentido por la STS 2ª de 5 de abril

de 1983 (que menciona a su vez a la STS 2ª de 20 de mayo de 1981), al decir que no

basta con la relación causal, sino que además se precisa la imputación objetiva del

resultado, para lo que se requiere la adecuación de la causa para producir aquél, como

consecuencia lógica y natural de aquélla. Es decir […] que la imputación objetiva se sitúa

en un momento anterior a la imputación subjetiva.

Y como criterios de imputación objetiva del resultado señala como más frecuentes

el de la adecuación, el de la relevancia, el de la realización del peligro inherente a la

acción base, o los de incremento o reducción del riesgo, o el del fin de protección de la

norma.

A continuación menciona los criterios de imputación que la doctrina moderna ha

propuesto junto al tradicional de la adecuación, y los ilustra con ejemplos:

13 PANTALEÓN PRIETO, F. “Causalidad e imputación objetiva: criterios de imputación”, en CENTENARIO DEL CÓDIGO CIVIL, Asociación de Profesores de Derecho Civil, Ed. Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid 1990, págs. 1561 y ss.

155

«a) El riesgo general de la vida: Niega la imputación de daños que sean

realización de riesgos habitualmente ligados a la existencia natural del dañado. Ejemplo:

No se pueden imputar al que causa lesiones leves, las graves que luego sufre el dañado

en un accidente cuando acude el hospital al que fue curado. Pero la solución debiera ser

distinta, dice, si es al revés, si se causan lesiones graves inicialmente que obligan a un

traslado con urgencia al hospital.

b) La prohibición de regreso. Cuando en el proceso dañoso se ha incardinado

sobrevenidamente la conducta dolosa o muy grave de un tercero, salvo que dicha

conducta se haya visto significativamente favorecida por la actuación de aquél o sea una

de aquellas que la norma de cuidado infringida tenía la finalidad de prevenir.

c) El criterio de la provocación. Aquí menciona los casos, que trato más

detenidamente Infra: el que sufre lesiones al perseguir a un delincuente que huye (tras

haber atacado a otra persona, se entiende). Si las lesiones se hubieran causado igual sin

esa persecución en que se ha asumido mayor riesgo, no se responde, pero en condiciones

normales, sí. El otro caso es el quien acude a salvar a una persona de un accidente (v. gr.,

de vehículo en llamas): sí se responde de los daños o lesiones que sufra. Pero si va a salvar

las maletas de las llamas, no.

d) El criterio del incremento del riesgo: Todo ordenamiento jurídico considera

correcta la realización de actividades más o menos peligrosas. Un evento dañoso no es

objetivamente imputable a la conducta negligente que lo ha causado, cuando, dada la

configuración de los hechos a enjuiciar, dicha conducta, comparada con su alternativa

diligente (que no habría sobrepasado los límites del riesgo permitido), no ha incrementado

el riesgo de que se produzca el evento dañoso en cuestión. (Ejemplo: el que se ahoga en

una piscina por una súbita inmersión, de la que no se da cuenta el socorrista, pero tampoco

los amigos que rodeaban al fallecido por las circunstancias en que se produjo).

e) El criterio del fin de protección de la norma fundamentadota de la

responsabilidad: No pueden ser imputados los eventos dañosos que caigan fuera del

156

ámbito o finalidad de protección de la norma sobre la que pretenda fundamentarse la

responsabilidad del agente. Ejemplo: La STS de 22 de febrero de 1946 absolvió al titular

de la fábrica en que se produjo un accidente (sin su culpa, se entiende), habiéndose basado

la demanda en que los operarios estaban trabajando ese día sin que se respetase su

descanso dominical. La norma relativa a ese descanso no tiene como fin el protegerles de

accidentes ».

f) Y en otra obra14 trata del criterio de la adecuación: No cabe imputar

objetivamente un concreto evento dañoso a la conducta causante del mismo, cuando la

producción de dicho evento habría sido descartada, como extraordinariamente

improbable, por un observador experimentado que, contando además, en su caso, con los

especiales conocimientos del dañante, hubiese considerado la cuestión ex ante, en el

momento en que éste se dispuso a realizar la conducta que desembocó en el evento dañoso

de cuya imputación se trata.

Y cita estos ejemplos al respecto:

· STS 2ª de 9 de junio de 1969: Camión que colisiona por alcance con un camión

cisterna, derramándose la gasolina que éste portaba. Acuden los bomberos y limpian la

calzada con sus mangueras. La mezcla de agua y gasolina se va por las alcantarillas, yendo

a parar a unas obras que se efectuaban a la luz de unas lámparas de carburo, produciéndose

una explosión. Se estimó que esas consecuencias no eran imputables al procesado porque,

entre otras razones, «no pudieron ser ni tan siquiera remotamente previstas».

· Según la STS 2ª de 30 de marzo de 1971, la solución habría sido distinta si tras

el primer impacto otro vehículo se hubiera deslizado sobre la gasolina derramada y

hubiese sufrido daños. En ella se entendió que el conductor de un camión cargado de

pintura que por su culpa provocó un accidente en el que se derramó ésta, era responsable

14 «Comentario al artículo 1.902 …», cit, págs. 1987-1988.

157

de los daños que seguidamente sufrió un turismo que pasaba y resbaló por ello y colisionó

con otro camión15.

· STS de 15 de diciembre de 1981: Camión que choca y se empotra contra la

fachada de un inmueble propiedad de los demandantes, una de ellas titular de un negocio

de panadería que allí se ubicaba. El Ayuntamiento correspondiente obliga finalmente a

derribar el edificio (se trataba de un edificio preexistente al Plan y “fuera de ordenación”,

en el que la Ley del Suelo de 1956 prohibía realizar obras de consolidación. El TS estimó,

en contra del criterio de la Audiencia, que la desaparición del negocio de panadería se

debía a la colisión, que si no se hubiese empotrado el camión contra el edificio, éste no

habría sido declarado ruinoso ni demolido, porque la Ley del Suelo no habría sido

aplicada sino en otro momento o de otro modo.

Por eso concluye que el viejo criterio de la adecuación sigue siendo útil para la

correcta solución de supuestos causales completamente irregulares o anormales.

Esa conclusión sobre la causalidad adecuada se puso de relieve más adelante por

la STS 1ª de 2 de marzo de 2000 (EDJ 2000/1311), y la sintetiza expresando que la

jurisprudencia viene aplicando esa teoría. A tal efecto expresa: «Ahora bien, toda

obligación, derivada de un acto ilícito, según constante y, también pacífica jurisprudencia

exige ineludiblemente los siguientes requisitos: a) Una acción u omisión ilícita, b) La

realidad y constatación de un daño causado, c) La culpabilidad, que en ciertos casos se

deriva del aserto, que si ha habido daño ha habido culpa y d) Un nexo causal entre el

primer y segundo requisitos (como sentencia epitome se señala la dictada el 24 de

diciembre de 1992).

Para la determinación de la existencia de la relación o enlace preciso y directo entre

la acción u omisión -causa- y el daño o perjuicio resultante -efecto-, la doctrina

jurisprudencial vienen aplicando el principio de causalidad adecuada, que exige, para

15 Sentencias, todas ellas, recogidas por SANTOS BRIZ en Comentarios... (Dir. Albaladejo), cit., pág. 312.

158

apreciar la culpa del agente, que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada y

suficiente de la determinación de la voluntad; debiendo entenderse por consecuencia

natural, aquella propicia, entre el acto inicial y el resultado dañoso, una relación de

necesidad, conforme a los conocimientos normalmente aceptados; y debiendo valorarse

en cada caso concreto, si el actor antecedente que se presenta como causa, tiene

virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el

efecto lesivo producido, no siendo suficiente las simples conjeturas, o la existencia de

datos fácticos, que por una mera coincidencia, induzcan a pensar en una posible

interrelación de esos acontecimientos, sino que es precisa la existencia de una prueba

terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal

forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo. Y esta necesidad de una

cumplida justificación, no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la

teoría del riesgo o la inversión de la carga de la prueba, aplicables en la interpretación

de los artículos 1902 y 1903 del Código Civil, pues "el cómo y el porqué se produjo el

accidente", constituye elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del

evento dañoso...».

La STS 1ª de 19 de septiembre de 198616 dice que los perjuicios reales y

efectivos han de ser acreditados con precisión, de modo que el perjuicio sufrido sólo

debe ser resarcido con el equivalente del mismo, para lo que es imprescindible concretar

su entidad real.

Entiendo que ello será aplicable tanto a en caso de ejercicio de la acción ex

delicto como en el de la extracontractual del 1902 y ss. CC.

Sin embargo, el sufrimiento no es necesario, en general, acreditarlo, porque

fluye de manera directa y natural del hecho probado. Así lo expresa RUIZ VADILLO17,

16 A ella se remite DE ÁNGEL en Tratado...,cit., pág. 902.17 RUIZ VADILLO, ENRIQUE, La responsabilidad civil derivada del delito..., cit., págs. 19 y ss.

159

con cita de la STS de 7 de julio de 1992, siendo ello compatible con la necesidad de

debate de las cuestiones civiles.

En los casos de las víctimas o perjudicados que la doctrina llama directos, la

relación de causalidad será más clara. Pero en el de los indirectos, con mayor motivo,

habrá que acreditar el perjuicio supuestamente derivado del hecho dañoso. Ello se ve

con claridad en el caso del fallecimiento de la víctima. En el apartado siguiente trato la

cuestión del derecho que puedan tener los herederos de la misma por lo que a ella

pudiera corresponder, pero aquí me refiero a los perjuicios que dicha muerte genera a

algunas personas.

En consecuencia, partiendo de esa relación de causalidad entre el hecho dañoso y

el perjuicio y ciñéndome a lo relativo a las personas que en su virtud se pueden llegar a

considerar como víctimas o perjudicados por el delito (no desde la perspectiva de la

determinación de la cuantía o alcance de los materiales o patrimoniales o morales), y

aunque luego lo trato más específicamente en otros apartados infra, anticipo aquí a modo

de introducción de ello, los que la doctrina ha considerado como tales.

MORENO MARTÍNEZ18 al hablar de los daños indirectos en familiares y

terceros por causa de lesiones, diferencia entre los ocasionados a familiares, que pueden

serlo no sólo por los cuidados que han de prestar a la víctima directa, sino también por

el propio perjuicio o daño (generalmente moral) que a ellos les causa.

A su vez. GÓMEZ CALLE19, distingue entre los daños por fallecimiento de la

víctima, en los que cualquiera que acredite daños puede exigir iure proprio su

indemnización, independientemente de su condición de heredero o no de la víctima, tanto

por daños morales (pérdida del ser querido), como patrimoniales, por ejemplo por gastos

que costeó a resultas de dicha muerte, como los derivados de lesiones y otros (daños

materiales a cosas).

18 MORENO MARTÍNEZ, J.A.: en Daños indirectos…, cit. págs. 37 y ss. 19 Op. cit., págs. 971 y ss.

160

- En lo que concierne a los daños por el fallecimiento de una persona menciona

(con numerosas sentencias en cada caso, de las que aquí recojo algunas) como principales

personas que pueden reclamar iure propio:

· El cónyuge viudo (con o sin concurrencia con otros, como los hijos del fallecido):

SSTS 22 de junio de 1991 (RAJ 1991, 4790); 5 de julio de 1999 (RAJ 1999, 5818); 29

de diciembre de 2006 (RAJ 2006, 9608) y 20 de febrero de 2004 (RAJ 2004, 2141).

· Los hijos (matrimoniales o no), con independencia de la edad y la convivencia

o no: STS (Sala 6ª) de 13 de febrero de 1941 (RAJ 1941, 192); y SSTS 2ª, de 19 de mayo

de 1969 (RAJ 1969, 2894) aunque esto último puede afectar al quantum de la

indemnización: STS 2ª de 22 de junio de 1991 (RAJ 1991, 4790).

· Los padres: cuando el hijo fallecido era soltero y carecía de descendencia,

aunque no convivieran (STS 2 de junio de 2001, RAJ 2001, 7183; y 25 de noviembre de

2003, RAJ 2003, 9259); o aunque estuviera casado y concurrieran con el cónyuge viudo

(STS de 7 de diciembre de 1998, RAJ 1998, 9656 y 20 de octubre de 1986, RAJ 1986,

5702); aunque en contra, STS 2ª de 2 de julio de 1979 (RAJ 1979, 2978); o con persona

unida de hecho en análoga relación de afectividad (STS 2ª de 19 de diciembre de 1997,

RAJ 1997, 8799). A veces en caso de separación entre los padres se concede más

indemnización al progenitor conviviente (STS 2ª de 3 de octubre de 1994, RAJ 1994,

7904); e incluso se ha concedido aunque se les hubiese suspendido de la guarda y custodia

del hijo (STS de 5 de octubre de 1995, RAJ 1995, 7020 y de 14 de diciembre de 1996,

RAJ 1996, 8970).

· Los nietos: generalmente cuando no concurren otros parientes más próximos.

Asi, STS 2ª 15 de abril de 1988 (RAJ 1998, 2777) y 13 de marzo de 2009 (RAJ 2009,

2439). Pero también, aun concurriendo con otros, si se dan circunstancias en el caso que

lo hagan procedente: STS de 14 de junio de 2007 (RAJ 2007, 3518).

· Los hermanos: SSTS 2ª de 19 de octubre de 2001 (RAJ 2001, 9424), 9 de febrero

de 2009 (RAJ 2009, 904). La primera de ellas viene a decir que para no indemnizar a los

hermanos por daño moral, y en defecto de otros familiares más cercanos, no hay que

probar la falta de dependencia económica sino la rotura del afecto familiar, pues el ser

161

humano, en un orden natural, genera aquel afecto. Se ha admitido concurriendo con los

padres (STS 19 de diciembre de 1986, RAJ 1986, 7682; y 14 de diciembre de 1996, RAJ

1996, 8970); aunque los hermanos fueran mayores y no convivieran con la víctima (STS

19 de junio de 2000, RAJ 2000, 5291), aunque alguna vez se ha negado (Auto del TS2ª

de 13 de marzo de 1996, RAJ 1996, 1957). También se ha admitido concurriendo con la

abuela y tutora de la víctima, con la compañera sentimental y la hija, con la compañera

sentimental y los padres (V., respectivamente, STS de 23 de septiembre de 2004, RAJ

2004, 5578; y STS 2ª de 4 de julio de 2005, RAJ 2005, 6899 y 30 de junio de 2008, RAJ

2008, 5479).

· Los tíos: (STS 2ª de 29 de marzo de 2000, RAJ 2000, 3482), por razón de la

convivencia; aunque se denegó a los sobrinos que convivían con el cónyuge viudo (STS

2ª de 23 de diciembre de 1985, RAJ 1985, 6459).

Pero es que además, entiende ahí la referida autora (GOMEZ CALLE), que el

parentesco o el matrimonio por sí solos no es suficiente para que se conceda una

indemnización, pues puede denegarse cuando no se acredite daño alguno: STS de 12 de

febrero de 2008 (RAJ 2008, 2972); 4 de julio de 2005 (RAJ 2005, 6899) y 27 de

noviembre de 2003 (RAJ 2003, 8852), entre otras.

Y entre los no familiares hace referencia a:

· La novia (STS 4ª de 12 de marzo de 1975, RAJ 1975, 1798, en concurrencia con

los padres)

· Quien mantenía con la víctima una relación sentimental, en concurrencia con

hijos matrimoniales: STS 2ª de 12 de febrero de 2003 (RAJ 2003, 2491)

· Quienes convivieron con la víctima como si fueran hijos suyos, aun sin serlo:

STS de 26 de enero de 1972 (RAJ 1972, 120) y STYS 2ª 2 de febrero de 1973 (RAJ 1973,

593).

· Quien ha cuidado de la víctima durante años: SSTS 2ª de 10 de febrero de 1972

(RAJ 1972, 584) y 17 de mayo de 1973 (RAJ 1973, 2087).

162

· Asilo de Hermanitas de los pobres, por el fallecimiento de un acogido en él:

STS2ª de 31 de mayo de 1972 (RAJ 1972, 2787), sentencia, que -dice- fue objeto de

muchas críticas. Así, dicha sentencia viene a decir que

[El fallecido residía en dicho Asilo en vez de con su hijo a quien considera por

ello ] « exento de esa carga, a la vez que privilegio moral [de cuidar del padre], que antes

que a nadie incumbía y que las leyes naturales y civiles atribuyen de consuno a padres e

hijos entre sí y en rigurosa reciprocidad».

Por ello, ROCA I TRÍAS20, se plantea si existió daño moral, si cabría interpretarla

como una sanción a los hijos poco respetuosos y si hubiera sido mejor concluir que no

habiendo ningún perjudicado, no cabría indemnización.

En lo concerniente a los casos de accidente de circulación y los previstos en el

Baremo obligatorio al respecto, tratamos en otro apartado.

- En lo que hace referencia a los daños por lesiones padecidas por la víctima,

entiende que también se pueden derivar daños a otras personas, tanto morales como

patrimoniales, que pueden ser por razón de las ganancias que se dejan de percibir por

prestar asistencia, o por otros motivos, así como por los servicios que el lesionado deja

de prestar. De todo ello trato más ampliamente en el apartado de los perjudicados

indirectos.

- Respecto de los daños a las cosas, perjudicado será normalmente su titular,

pero también pueden serlo otras personas, como quienes tuvieran cedido su uso y la

estuvieran utilizando en el momento de sufrir aquélla el daño (STS de 27 de mayo de

2002, RAJ 2002, 7137; y 8 de junio de 2007, RAJ 2007, 2694).

20 «La responsabilidad civil en Derecho de familia. Venturas y desventuras de cónyuges, padres e hijos en la responsabilidad civil», en Perfiles de la Responsabilidad Civil en el Nuevo Milenio, AA//VV, Coord. MORENO MARTÍNEZ, J.A., Dykinson, 2000, pág. 556.

163

- Otros podrán serlo por la relación que tenían con la víctima. V. infra el caso

citado por SANTOS BRIZ21 de la sentencia de 17 de mayo de 1973 que atribuyó la

condición de tercero a los efectos del (antiguo) art. 104 CP a la persona que trabajaba

para el fallecido y que por su muerte pierde su colocación y carece de toda fuente de

ingresos.

Serviría a estos efectos en cierto modo (para saber si se extiende o no la

responsabilidad a los daños sufridos por otras personas) lo que para la interferencia en

el proceso causal de una circunstancia extraña y no imputable al presunto responsable,

señalan algunos autores para ver si se ha de responder o no del daño (del alcance de

éste).

DE ÁNGEL cita diversas sentencias del Tribunal Supremo: de las que se deduce

que en la culpa extracontractual [y lo mismo podríamos decir -entiendo- en la ex delicto]

la determinación del nexo causal entre la conducta del agente y el daño producido ha

de inspirarse en la valoración de las circunstancias o condiciones que el buen sentido

señala en cada caso como índice de responsabilidad dentro del infinito encadenamiento

de causas y efectos, con abstracción de todo exclusivismo doctrinal22.

21 En Comentarios…, Op. cit., pág. 186. 22 Op. cit., págs. 759 y ss. Se refiere a las (SSTS de 22 de octubre de 1948, 22 de enero de 1957, 15 de abril de 1964 y 30 de diciembre de 1981). Y recoge ahí el criterio doctrinal de ALBALADEJO (Derecho Civil… cit., , pág. 481) y COSSÍO, éste último en «La causalidad en la responsabilidad civil: estudio de Derecho español», Anuario de Derecho Civil, 1966, págs. 527 a 554. Sintetizamos: • A) Si el resultado se produce sin la concurrencia de una nueva serie causal, la responsabilidad recae en el autor de la primera. • B) Si el resultado ha sido causa de una nueva serie causal, sin que en él haya actuado para nada la primera causa puesta por el sujeto, aunque ésta hubiera sido ilícita. No nace responsabilidad alguna. Por ejemplo, STS de 30 de enero de 1951: Se aprecia caso fortuito por rotura de frenos de un camión, en el que viajaban más personas de las autorizadas. • C) Si el resultado se ha producido por la primera causa puesta voluntariamente por el sujeto y la causa nueva de la serie natural se ha limitado a agravar el daño, se ha de distinguir: 1º.- Si la interferencia de la nueva causa era previsible en el momento de ser puesto el acto causal originario, es un daño previsible e indemnizable por entero por el agente. 2º.- Si era imprevisible, constituyendo fuerza mayor, la indemnización habrá de ceñirse al daño previsible. En este caso, si la nueva causa procede de una voluntad humana distinta del agente originario, hay que distinguir:

164

Y servirían también a aquellos efectos los criterios (al menos algunos) de los

arriba expuestos en orden a la causalidad y la imputación objetiva.

En otro orden de cosas, otras categorías de perjudicados, además de los hasta

aquí citados, son (aparte de lo relativo a los herederos), algunos que llamaremos

especiales, los predefinidos legalmente, los que lo son por daños también

predeterminados, los difusos, inconcretos, o supranacionales y otros que podemos

considerar indirectos. De todo ello trato en los apartados siguientes. Y después, de otros

posibles afectados por el delito y el daño de él derivado.

2. EL CASO DE LOS HEREDEROS EN RELACIÓN CON EL

FALLECIMIENTO DE LA VÍCTIMA. LA OMISIÓN DEL CONTENIDO

DEL ART. 105 DEL ANTERIOR CÓDIGO PENAL

Puede ocurrir que a raíz de un hecho constitutivo de delito (o falta) se produzca el

fallecimiento de una persona que llevará normalmente consigo un derecho a ser

indemnizado del que serán titulares quienes, según los casos, ostenten la condición de

perjudicados. Pero se ha planteado en no pocas ocasiones la cuestión de si el derecho a

esa indemnización correspondía a la persona fallecida, si dicho resarcimiento se integraba

en su patrimonio y de él pasaba por su herencia al de sus herederos, o sí los perjudicados

por ese fallecimiento eran sus parientes más próximos y siendo ellos quienes, probando

a) Si es culpa común, porque el acto procede de diversas personas, responden todos. b) Si nos encontramos ante dos causas distintas, puestas por dos autores diferentes, que confluyen en la producción de un daño, que sin su interferencia a posteriori no se hubiera podido producir, habremos de considerar: - Si la interferencia de ambas causas era previsible, responden ambos. - Si era imprevisible: caso fortuito. Ambos agentes quedan exonerados. • D) Que el hecho primero sea la causa sine qua non del daño y que la nueva, que no hubiera podido producirlo nunca, ha venido a agravar el resultado. Si la nueva era previsible, el el autor de la primera causa responde de la totalidad del daño; y el de la segunda, si pudo prever la interferencia, tan sólo de la agravación. Si el autor de la primera no pudo, a su vez, prever la agravación, responderá tan sólo del daño no agravado.

165

esa relación y perjuicio, se consideraban los titulares directos del derecho a ser

indemnizados puesto que si el fallecimiento se produce de forma inmediata, tras el acto

que lo origina, no cabría hablar de que el fallecido ingresó en su patrimonio el derecho a

ser satisfecho civilmente por lo acaecido, pues su personalidad se extingue con su muerte

(art. 32 CC).

Si en lugar de muerte se producen meras lesiones es claro que es el herido el que

tiene el derecho a ser resarcido (al margen de otros que puedan reclamar por daños

morales, v. gr. por cuidados y atención al enfermo).

Puede suceder también que el fallecimiento no sea instantáneo sino que se

produzca tras una convalecencia en la que se hayan recibido una asistencias médicas y se

hayan producido unos gastos que deban ser abonadas por el lesionado y que, en

consecuencia, si tras su muerte aun no se han satisfecho, deberán ser asumidas por sus

herederos.

Es normal que haya coincidencia entre los que son herederos y los que se

consideran perjudicados, mas es posible que no sea así o que la coincidencia no sea total.

La cuestión no es baladí, pues de lo que se trata es de saber quién recibe la indemnización

o qué importe ha de percibir cada uno, siendo que se puede distinguir la que hayan de

recibir los perjudicados que lo son por derecho propio y la que hayan de recibir los

herederos por su iure hereditatis.

Veámoslo con un ejemplo práctico: Si fallece una persona que había testado

dejando a sus hijos por partes iguales el tercio de legítima estricta y el de mejora, pero

que otorgaba el de libre disposición a una entidad benéfica y si por dicho fallecimiento se

fija como responsabilidad civil cierta suma en el caso de que se consideren perjudicados

directos a los hijos, éstos se repartirán toda la cantidad. Si la indemnización correspondía

al fallecido y son sus herederos quienes la hayan de recibir, los hijos sólo percibirán dos

tercios, y el resto corresponderá a la entidad benéfica que también ostenta la cualidad de

heredera Y si se distingue entre lo que corresponde a los perjudicados por ser familiares

166

del fallecido y lo que habría correspondido a éste en caso de no haber fallecido, se podrá

atribuir a cada uno la porción que le corresponda, fijándose ésta en la resolución que la

determine.

No obstante, el mero hecho de ser heredero no implica además la condición de

perjudicado (por derecho propio), siendo necesario un círculo de inmediatez, convivencia

y habitualmente de dependencia económica entre el respecto del agraviado. Así lo

entiende NARVÁEZ RODRÍGUEZ23.

Así mismo GARCÍA GIL24 precisa que los titulares del derecho no son los

herederos sino los perjudicados que resultan tales por haber sufrido un daño material o

moral y que el fallecido no puede transmitir lo que no ingresó en su patrimonio, pudiendo

ostentar la condición de perjudicado quien no tenga la condición de heredero y a su vez

que quien tenga ésta condición no ostente la de perjudicado, aunque lo normal es que

ambas cualidades coincidan y que sean próximos parientes los que sufran los daños

materiales y morales derivados de la muerte de una persona. Cita al respecto la STS de

20 de octubre de 1981.

GARCÍA VICENTE25 opina también que en los delitos contra la vida los titulares

del derecho a la indemnización la adquieren iure propio y no iure haereditatis y destaca

que ello tiene diferentes efectos fiscales y de responsabilidad por deudas del causante.

Podemos aludir también a la STSJ de Andalucía de 22 de septiembre de 2000

(EDJ 2000/37992), que menciona otras del TS al respecto, al referirse a «la consolidada

doctrina jurisprudencial de que el derecho a la indemnización por causa de muerte no es

un derecho sucesorio, sino ejercitable ex iure propio -SSTS de 28 de abril de 1997 y 7 de

diciembre de 1998, por citar algunas de las m s recientes-, lo que desvela que la

23 «La responsabilidad civil…», cit., pág. 286. Menciona las STS de 15 de abril de 1991 (RAJ 1991/2717), de 14 de noviembre de 1992 (RAJ 1992, 9634) y 30 de junio de 1993 (RAJ 1993, 5312). 24 Op. cit., pág. 188. 25 Op. Cit., pág. 174.

167

legitimación para percibir una indemnización por causa de muerte no es de los herederos

como tales sino de los perjudicados por el óbito, porque lo que trata de repararse, en estos

casos de fallecimiento de una persona, a través de la correspondiente indemnización, son

los perjuicios materiales y morales causados a la familia o a terceros».

Interesa concretar que en el caso de delitos contra el honor, la intimidad y el

derecho a la propia imagen y por aplicación del art. 9.4 de la LO 1/1982, «el importe de

la indemnización por daño moral en el caso del art. 4 corresponderá a las personas a

que se refiere su apartado 2 y, en su defecto, a sus causahabientes, en la proporción que

la sentencia estime que han sido afectados. En los casos del art. 6, la indemnización se

entenderá comprendida en la herencia del perjudicado». De esta cuestión trato más

adelante; aunque aclaro aquí que el art. 4-2 se refiere al cónyuge, los descendientes,

ascendientes y hermanos que viviesen al tiempo de su fallecimiento del titular del

derecho, y que el art. 6 hace mención de los casos en que el titular del derecho lesionado

fallece sin haber podido ejercitar las acciones por sí mismo, por las circunstancias en que

la lesión se produjo; o continuar la ya entablada.

No obstante todo ello, lo cierto es que hay casos, como arriba he expuesto, en los

que sí pueden transmitirse a los herederos de la víctima los derechos de ésta que nacieron

durante el tiempo de su supervivencia, en el tiempo que media entre el hecho sufrido y el

fallecimiento derivado de éste. Destaca al respecto la opinión de REYES GALLUR26,

que con estudio de la jurisprudencia y doctrina al respecto llega a las siguientes

conclusiones, que sintetizo:

- Conforme a la STS de 17 de febrero de 1956 se diferencia entre los perjuicios de

carácter patrimonial que dan lugar a una acción a favor de los herederos (hoy día,

entiendo, habría que referirla a los familiares perjudicados, conforme a lo arriba

expuesto), y los perjuicios sufridos cuando no se trata de un caso de muerte instantánea,

26 «Transmisibilidad “mortis causa” de la acción de reclamación de daños y perjuicios causados a la víctima. Transmisibilidad del daño moral». En Diario de Jurisprudencia El Derecho, nº 649, de 17 de septiembre de 1997, págs. 1 a 5.

168

como los gastos de clínica y farmacia, el impedimento para el trabajo, etc., de la que surge

una acción de reclamación para quien los sufre, pero que es transmisible a sus

derechohabientes. En ese sentido, dice, es necesario distinguir entre el derecho del

perjudicado, que lo ejercita iure propio como consecuencia de la muerte instantánea de

la víctima y que por esa instantaneidad la víctima no adquiere derecho alguno, y el

ejercicio de la acción como iure hereditatis, que sólo puede ejercer el heredero, al cual el

causante ha transmitido la acción ya entablada o el derecho a reclamar por los gastos por

él realizados o los daños a él causados, al haber entrado a formar parte de su patrimonio;

derechos claramente diferentes y que por tanto pueden ser ejercitados, reclamados e

indemnizados de forma totalmente independiente. Para destacar esa diferencia se remite

a la STS 1ª de 30 de julio de 1991 relativa a un supuesto en que la víctima aun vivía y su

esposo reclamó (al amparo del 1902 CC, por los perjuicios por él sufridos por los daños

derivados de la intervención quirúrgica de su cónyuge), accediéndose a su petición, sin

que fuera óbice, decía, que la esposa fuera titular de otros derechos derivados de los

mismos actos por los perjuicios personalmente sufridos que no hayan sido indemnizados.

En apoyo de su afirmación de ser transmisible a los herederos la acción ya ejercitada

procesalmente por el causante cita las STS de 17 de febrero de 1956, de 25 de enero de

1969 y de 5 de diciembre de 1962, entre otras.

- No sólo la acción derivada de los daños físicos causados a la víctima del hecho

es transmisible, sino también la derivada de los daños morales27, y que se consideren

como derechos en formación, donde es posible suceder al causante en las acciones

entabladas para la reparación del quebranto causado por la violación de los mismos28.

27 Cita en este sentido a VICENTE DOMINGO, E. (Los daños corporales, tipología y valoración; Ed. Bosch, 1994), para quien la transmisión de la acción a los herederos debería admitirse en todos los casos de fallecimiento no instantáneo, y la S. de la entonces Audiencia Territorial de La Coruña de 10 de noviembre de 1982, conforme a la cual es pacífico en la doctrina que las indemnizaciones por daños corporales, morales o materiales causados a una persona antes de su muerte pueden ser reclamados por sus herederos. 28 Menciona también al respecto a ALBÁCAR LÓPEZ, J.L.: Comentarios al Civil; Tomo III, pág. 144.

169

- Respecto del cambio de partes en el procedimiento tras el fallecimiento del actor,

considera pacífica la doctrina que admite la sucesión de éste en aquél por sus herederos29.

A todo ello podemos añadir algunos casos resueltos por el Tribunal Supremo,

como el de la STS 1ª 21 de marzo de 1984 (EDJ 1984/7117), en el que los herederos del

fallecido, que murió al ser alcanzado por una pala cargadora, interpusieron demanda en

reclamación de daños y perjuicios contra el conductor de ésta que fue estimada en ambas

instancias, confirmada por el Alto Tribunal. En este caso se reclamaba por gastos

médicos, farmacéuticos y residenciales producidos en el hospital durante el espacio de

tiempo en que estuvo internado el que luego falleció; el importe de una silla de ruedas

adquirida para el enfermo; lo relativo al material ortopédico adquirido para el fallecido;

además de la suma correspondiente por el hecho del fallecimiento posterior. Es otro de

los casos, además, en los que el Tribunal Supremo señaló que la acción ejercitada es la

nacida del delito y no la del art. 1902 CC, por lo que se está ante un supuesto de plazo de

prescripción general de quince años, desestimando, por tanto, el recurso, no obstante

haber sido la pena impuesta en el correspondiente proceso penal objeto de indulto.

Dentro de tales postulados cabe citar otro ejemplo como es el de la STS 1ª de 25

de noviembre de 1969 (EDJ 1969/218) que desestimó el recurso interpuesto por la

aseguradora demandada contra la sentencia dictada por la Audiencia, que trae causa de

reclamación de cantidad en concepto de indemnización de los daños y perjuicios

ocasionados a los familiares del fallecido por atropello, haciendo la Sala la siguiente

consideración, al confirmar la resolución impugnada: «La sentencia recurrida tiene en

cuenta esta cuestión, y en los razonamientos predeterminantes del fallo distribuye los

pedimentos de la actora en dos diferentes grupos, uno el constituido por los relativos a

gastos de clínica y farmacia y daño moral sufrido por la víctima y otro el comprensivo de

los pedimentos referentes al daño moral experimentado por dicha demandante y los hijos

29 Así se remite a MORALES Y SANCHO : Manual práctico de responsabilidad civil;, Ed. Comares, 1973, págs. 276 y ss. y a la STS 1ª de 21 de septiembre de 1988, para la que el principio de economía procesal exige conservar las actuaciones toda vez que la representación de los sucesores o quienes del fallecido traigan causa, no interfiere lo más mínimo en el tema debatido.

170

de su marido, ocasionado por el fallecimiento de éste; y de ellos estima "que los primeros

son transmisibles por herencia iure hereditatia" y los segundos son indemnizables "iure

propio" y en consecuencia proclama que la demandante carece de acción para reclamar

como heredera del fallecido, por lo que "decaen sus pedimentos relativos a gastos de

asistencia médico-farmacéutica y a los que tienen por base los sufrimientos, físicos y

morales padecidos hasta su muerte por el accidentado" pero en cambio declara que "por

el concepto de "iure propio" derivado de su convivencia y dependencia económica de

aquél que reputaba marido, tiene acción para la reclamación verificada en base a su

"pecunis doloris" por lo que termina condenando al demandado como responsable directo

y a la Compañía aseguradora como subrogada en la obligación de pago a indemnizar a la

actora y comunidad para la que acciona, en la cantidad de 150.000 pesetas»

Al respecto de la distinción entre heredero y perjudicado, resulta relevante lo que

mantiene la STS 2ª de 14 de marzo de 1997 (EDJ 1997/1852) sobre la necesidad de

razonar la concesión de la indemnización a uno u otros, al decir: «lo indiscutible es que

la distinción entre "herederos" y "perjudicados" sí constituye un concepto jurídico o de

derecho que debe entrar en el área motivadora de la sentencia cuando tal cuestión sea

sometida a discusión y posterior resolución, como ocurrió en el presente caso. Al no

hacerlo así el Tribunal "a quo", es indiscutible que su sentencia es defectuosa en este

punto, al no razonar, según hemos visto, el por qué de excluir de la indemnización a la

acusadora particular cuando habla solamente de herederos, carácter que aquélla no posee

legalmente». - El supuesto de hecho era el siguiente: En el momento del fallecimiento,

la víctima tenía un hijo llamado Iker, de 16 años de edad, producto de su primer

matrimonio y una hija de nombre Lorea, de dos años de edad y de la que es madre,

Inmaculada. A su fallecimiento convivía con sus hijos y su compañera Inmaculada,

recurrente en calidad de Acusación particular -.

En definitiva, como dice GÓMEZ CALLE30 con cita de numerosas STS 1ª como

las de 4 de julio de 2005 (RAJ 2005, 6899) y 12 de febrero de 208 (RAJ 2008, 2972),

30 Op. cit., pág. 974.

171

cualquiera que acredite daños puede exigir iure proprio su indemnización,

independientemente de su condición de heredero o no de la víctima.

La referida autora recoge también otro punto de vista de la cuestión31, al decir que

durante años se suscitó la polémica de si la muerte en sí misma de una persona constituye

para la víctima un daño que genere a su favor el derecho a obtener una indemnización

que se integraría en su herencia y pasaría a sus herederos:

· En pro de la tesis afirmativa argumenta que la muerte, en cuanto privación del

derecho a la vida, determina un daño moral que genera un crédito resarcitorio en el

patrimonio de la víctima; el hecho determinante de la muerte se produce en vida de la

víctima, pues aunque sea una muerte en el acto, hay un instante suficiente para que la

misma adquiera el crédito resarcitorio; y si se negase ese crédito, resultaría más

favorecido quien causa la muerte de alguien que no tiene otras personas a su cargo, que

el que provoca la de quien sí las tiene.

· Frente a ello expone los argumentos de la doctrina32, en los términos de la

mayoría de los autores: la privación de la vida se produce en el instante de la muerte, por

lo que la víctima ya no puede adquirir derecho alguno; o bien, no es un daño en los

términos de la responsabilidad, o si lo fuera sería un daño moral no transmisible por ser

personalísimo. Además a falta de herederos preferentes, sería el Estado el beneficiario, lo

que considera absurdo.

Y a propósito de lo anterior plantea también lo concerniente a si el derecho a la

indemnización por los daños morales se transmiten o no mortis causa. Partiendo de la

tesis contraria a ello (arriba citada), menciona también la que se muestra partidaria de la

transmisibilidad absoluta33, en tanto que considera que los créditos resarcitorios no son

31 Ibid., págs. 993 y ss. 32 Menciona a PANTALEÓN PRIETO en ADC, 1983, págs. 1577 y 1578. 33 Se refiere a MEDINA CRESPO.: Transmisibilidad hereditaria del crédito resarcitorio por daños corporales. Reconocimiento y cuantía, págs. 70, 73 y 74.

172

una excepción a la transmisibilidad mortis causa de los derechos subjetivos. Y cita

también la postura intermedia de la intransmisibilidad mitigada, esto es la excepción a la

imposibilidad absoluta de transmitirlos. Menciona a tal efecto el argumento34 que recoge

el caso, a título de ejemplo, del dañado que antes de morir hubiese expresado

fehacientemente su voluntad de reclamar una indemnización por esos daños morales,

legando su crédito en testamento. Y lo mismo sucedería si hubiese ejercitado en vida la

correspondiente acción. Basa esa postura intermedia en numerosas sentencias, como las

STS 3ª de 20 de noviembre de 1990 (RAJ 1990, 9174) , STS 2ª 7 de diciembre de 1998

(RAJ 1998, 9656) y STS 1ª de 3 de diciembre de 999 (RAJ 1999, 8532). Esa es la solución

prevista en la LO 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la

intimidad personal y familiar y a la propia imagen (art. 6.1 y 2).

El Pleno de la Sala 1ª del TS de 13 de septiembre de 2012 (RAJ 2012, 11071),

admitió incluso la transmisión mortis causa a los herederos (por tal concepto y no como

perjudicados) de la indemnización que por incapacidad transitoria y (luego) permanente

le correspondía al causante que falleció a los cinco meses de recibir el alta definitiva,

porque ese derecho de la víctima a ser resarcido nació como consecuencia del accidente

que le causó ese menoscabo.

Y puestos a hablar de la posible transmisión del crédito al resarcimiento por el

daño sufrido, GOMEZ CALLE35 hace referencia también al debate sobre la

transmisibilidad inter vivos de tal derecho, recogiendo las posturas de quien lo niega

basándose en la posible inmoralidad de dicho tráfico36, y de quien lo admite37 diciendo

que el art. 1112 CC no lo impide, pues parte de la regla general de la transmisibilidad de

los créditos y de que la excepción de su inciso final se refiere sólo las obligaciones nacidas

de un contrato. Y ese sentido afirmativo se plasma en el Reglamento sobre Cobertura del

Riesgo de Daños Nucleares, aprobado por Decreto de 22 de julio de 1967.

34 De PANTALEÓN, Op. ult. cit, pág. 1575. 35 P. ult. cit., págs. 1000-1001. 36 MARTÍN VILLA Y BLANCO, RDP, 1992, págs. 663 y 664 Sobre la transmisibilidad de las obligaciones ex cuasi delicto, RDP, julio-agosto 1992, págs. 663-664. 37 ROCA I TRÍAS y NAVARRO MICHEL, Derecho…, pág. 225.

173

Volviendo pues al enunciado del presente epígrafe, podemos concluir que la no

inclusión en el CP de 1995 de un precepto como el art. 105.2 del de 1973, conforme al

cual la acción para repetir la restitución, reparación e indemnización se transmite a los

herederos del perjudicado, no es óbice para considerar que tal derecho persiste, y ello por

aplicación de las normas del Código Civil, en particular por el concepto que de herencia

da su art. 659: Todos los bienes, derechos y obligaciones que no se extinguen por su

muerte. Es un caso más de supresión por innecesariedad de repetición de dicha idea en el

Código Penal (igual ocurre con el primer párrafo del art. 105 del anterior texto punitivo

relativo a la transmisión a los herederos del responsable de la obligación de éste de

restituir, reparar e indemnizar), puesto que el art. 109 del actual Código, en su remisión a

las leyes, también abarca y de modo principal (por lógica) al Código Civil.

Hemos expuesto fundamentalmente lo relativo a la distinción de lo que se puede

reclamar por derecho propio y lo que se puede reclamar por derecho de herencia en los

casos en los que una persona tras sufrir un hecho permanece cierto tiempo convaleciente

y luego fallece por razón del ataque padecido. Pero pensemos en los múltiples supuestos

en los que un perjudicado reclama la indemnización correspondiente, v. gr. por haber sido

sujeto pasivo de un delito contra el patrimonio y fallece antes de que termine el

procedimiento en el que se ventila la responsabilidad civil derivada del mismo (conjunta

o separadamente de la penal). En ellos es lógico que se admita que esa indemnización sea

para quienes hayan de sucederle, incluso que, si aun están a tiempo, dentro de los

márgenes que las leyes procesales otorgan, puedan personarse en tal calidad en el

procedimiento; o que si ya se ha fijado la indemnización mediante la resolución oportuna

desconociéndose el fallecimiento de dicho perjudicado, sean sus herederos quienes

tengan derecho a reclamar lo que a éste se le ha reconocido. Y todo ello por aplicación de

las normas civiles, pues no se debe olvidar que son de tal naturaleza las que regulan ese

tipo de responsabilidad. Ello es tan obvio que la propia LECrim sigue manteniendo en su

art. 276 que por muerte del querellante puedan personarse para continuar la acción sus

herederos dentro del plazo de treinta días que al efecto se les ha de otorgar para poder

sostenerla.

174

En ese mismo sentido REYES GALLUR38 habla de la transmisión mortis casusa

de la acción procesal entablada por la víctima y se refiere tanto a los daños físicos como

a los morales. Respecto de los primeros se incluyen tanto los derechos consolidados como

los que están en vías de consolidación. En cuanto a los morales, incluye los derechos en

formación, como el derecho de opción no personalísimo.

Por otra parte entendemos que la condición de herederos, a los efectos de percibir

la indemnización que pueda corresponderles en virtud de los daños sufridos por su

causante como consecuencia de un delito, habrá de probarse pues no basta con argumentar

que una persona lo es por el mero hecho del parentesco que pueda tener con aquél. Ello

es lógico, pues es posible que dicho causante hiciera testamento y que designase también

a otras personas como herederos, que por ello tendrán también derecho a la referida

indemnización en la proporción que corresponda. Y si no consta la existencia de

testamento, habrá que llevar a cabo la oportuna declaración de herederos.

A veces se ha llegado a dar el caso de que por error, el tribunal a quo ha concedido

la indemnización a los herederos, y el Tribunal Supremo la ha mantenido invocando el

derecho a la tutela judicial efectiva, pues no hubo culpa alguna por parte de estos en tal

error, pero precisando que lo son por derecho propio al concurrir en ellos además (sic) la

condición de perjudicados, dejando a salvo los derechos de terceros no herederos, que

pudieran existir y habrían de reclamar su derecho por la vía civil correspondiente39.

Muestra de la compatibilidad de la indemnización a los herederos con la

indemnización a los perjudicados por la muerte del lesionado la encontramos en el art. 47

de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los

38 Op. loc. cit. Menciona la STS de 25 de enero de 1969, recogida por ALBÁCAR (en Comentarios al artículo 661 del Código Civil¸ pág. 167, Tomo III). Y respecto de los morales, se remite a VICENTE DOMINGO, E. (Los daños corporales, tipología y valoración, Ed. J.M. Bosch,, 1997, pág.232 y ss.) y a la SAP de Oviedo de 8 de febrero de 1989, que admite la transmisibilidad del daño moral. 39 Así viene a expresarlo TORRES-DULCE LIFANTE, Op. cit pág. 195, con referencia a las SSTS de 15 de abril 1991, 19 de abril de 1991 y 17 de enero de 1992.

175

daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, que dice: « En el

caso de que el fallecimiento del lesionado se haya producido por causa de las lesiones

padecidas y antes de fijarse la indemnización, la indemnización que corresponda a sus

herederos según lo previsto en los artículos anteriores es compatible con la que

corresponda a los perjudicados por su muerte».

3. CASOS ESPECIALES

3.1. La manipulación genética y lesiones al feto

El Código Penal de 1995 tipifica en diferentes Títulos (los IV y V de su Libro II) los

delitos relativos a las lesiones al feto y los derivados de la manipulación genética. Los agrupo

aquí, sin embargo, en virtud de la relación que ambos pueden tener en orden al punto que nos

ocupa.

Frente al delito de aborto, que se contempla en el Título II del mismo Libro, no se persigue

aquí la destrucción de la vida intrauterina, con la consiguiente expulsión prematura del seno

materno del producto de la concepción, sino otras conductas que en síntesis son las siguientes:

- El causar en un feto una lesión o enfermedad que perjudique gravemente su normal

desarrollo o provoque en el mismo una grave tara física o psíquica, ya sea dolosamente (caso del

art. 157 CP), ya por imprudencia grave (supuesto del 158 del mismo texto).

- La manipulación de genes humanos, con finalidad distinta a la eliminación o

disminución de taras o enfermedades graves, de manera que se altere el genotipo (art.

159.1 CP), o la alteración de éste por imprudencia grave (art. 159.2).

- La utilización de ingeniería genética para producir armas biológicas o

exterminadoras de la especie humana (art. 160).

176

- La fecundación de óvulos humanos con cualquier finalidad distinta a la

procreación humana (art. 160.2 del expresado texto punitivo).

- La creación de seres humanos por clonación u otros procedimientos para la

selección de la raza (art. 160.3).

- La práctica de reproducción asistida en una mujer sin su consentimiento. (art.

161).

La mera lectura de las expresadas y diversas conductas punibles da a entender que

por la especialidad de las mismas pueden surgir cuestiones en orden a si procederá

indemnización y, en caso afirmativo, a quién deberá otorgarse, habida cuenta de que, al

menos en varios de los casos, se trata de lesiones que se producen sobre el producto de la

concepción y antes de que éste llegue a nacer.

Así ocurre en el caso de las lesiones al feto en el que la acción se intenta y realiza

sobre la persona de la madre y el resultado trasciende a éste por ser parte integrante de la

misma, aunque las taras somáticas o psíquicas no adquieran notoriedad o evidencia hasta

después el nacimiento40. Ello puede coincidir con lesiones causadas a la madre y la

consiguiente indemnización a la misma, mas eso será otra cuestión. Aquí de lo que se

trata es de los daños ocasionados al feto y de quien sufrirá esas consecuencias y quien

habrá de ser indemnizado por ello.

Siguiendo a GONZÁLEZ CUSSAC41 observamos que en el caso de la

manipulación de genes humanos, el bien jurídicamente tutelado podría ser la identidad

genética, o si se prefiere, la inalterabilidad o intangibilidad del patrimonio genético, esto

es, el derecho a no ser producto de patrones genéticos artificiales y que se castiga toda

40 V. al respecto la STS 2ª de 5 de abril de 1995 (RAJ 1995, 2882, no obstante ser anterior a la vigencia del CP del mismo año.

41 En Comentarios al Código Penal de 1995, AA. VV., Dir. T. Vives Antón vol. I, Valencia 1996, págs. 824 y ss.

177

manipulación de la herencia genética mediante técnicas artificiales, que no esté destinada

a una finalidad diagnóstica o terapéutica; que en el caso del art. 160 CP, el bien protegido

es la especie humana; y que en los casos del art. 159 lo es la protección de la vida prenatal

en sus primeras fases evolutivas; siendo el supuesto del art. 161 una coacción específica

y cualificada de escasa relación con los tipos anteriores. Básicamente en esa línea se

pronuncia BENÍTEZ ORTÚZAR42.que resalta que en algunos de esos casos no se influye

sobre un futuro individuo, que no va a existir, ni, por tanto, sobre la evolución de la

especie humana, y que otros se centran específicamente en la propia identidad genética

de cada uno de los individuos que forman o van a formar parte de la comunidad

constituida por dicha especie humana.

Descartando, pues, los casos en los que no se produzca un daño concreto, como

sería el de la fabricación de armas mediante la ingeniería genética, lo que sería un peligro

potencial (caso distinto sería los otros delitos que con el uso de ellas se cometieran y los

daños de ellos derivados), o el de la fecundación de óvulos con fines distintos de la

procreación humana (sin perjuicio de lo que, en su caso, pudiese reclamar la persona de

quien procedieran, según la forma en que se hubiesen obtenido y el por qué), debemos

centrarnos en qué daños pueden producirse en estos otros delitos que comentamos, como

premisa para saber quienes serán los perjudicados y, en consecuencia, a quién deberá

otorgarse la indemnización correspondiente.

FEMENÍA LÓPEZ43, después de analizar los supuestos de responsabilidad civil

contractual y extracontractual derivada de acciones sobre el embrión, trata de las

cuestiones que plantea en estos casos la determinación del daño y su reparación, lo que

puede servirnos de orientación en este tema (en el que esos mismos daños pueden derivar

de hechos constitutivos de algunos de los delitos que acabamos de mencionar), y entre

ellos distingue entre los daños patrimoniales y los morales:

42 Aspectos jurídico penales de la reproducción asistida y la manipulación genética humana, Madrid, 1997.43 Status jurídico del embrión humano, con especial consideración al concebido in vitro, Madrid, 1999, págs. 355 y ss.

178

Respecto de los primeros diferencia entre los sufridos por los padres y por el niño

nacido con taras.

En relación a los padres, si es por falta de diligencia del médico, habrá de

indemnizarles por los mayores gastos de cuidado y mantenimiento de la criatura,

provocados por las taras con que nació. Por cuanto la conducta diligente también habría

conducido al nacimiento de un hijo al que mantener, si bien uno sano. Si es por un

incumplimiento que hubiera determinado un cambio de actitud en los solicitantes del

proceso de reproducción asistida (v. gr., por no informarles de la posible transmisión de

enfermedades del padre), debe indemnizar de todos los gastos de cuidado y

mantenimiento del hijo, al no ser presumible que los padres hubiesen recurrido a esa

fecundación artificial con semen del donante44.

En relación al niño nacido con taras dice FEMENÍA que las opiniones son

divergentes:

- Unas niegan que el médico que no informó a los padres de las posibles taras no

las provoca directamente y que no está claro que haya de impedir que el niño venga al

mundo aunque sea con malformaciones. Menciona al respecto la opinión de los tribunales

norteamericanos contraria a la indemnización a los nacidos con taras, aunque existan

indicios de cambio basados en el deber del juez de adaptarse al progreso social,

económico y tecnológico45. En igual sentido el Bundeesgerichtof alemán, en sentencia de

44 Recoge al respecto la doctrina de PANTALEÓN PRIETO, F. y de VICENTE DOMINGO, E. El primero en «Procreación artificial y responsabilidad civil», en AA.VV., La filiación a finales del S. XX. Problemática planteada por los avances científicos en materia de reproducción humana, Madrid, 1998, págs. 245 y ss. Y el segundo, en Los daños corporales, tipología y valoración, Barcelona, 1994. 45 Se remite al respecto, entre otros, a FUCHS, M.: <<Die zivilrechtliche Haftung des Arztes aus der Aufklärung über Genschäden>>, Neue Juristiche Wochenschrift, págs. 610 y 611; CAPRON, A.M.: <<The continuing wrong of wrongful life>>, en AA.VV.: Genetics and the Law II, New York and London, 1985, págs. 81 y ss.; KNOPPERS, B.M.:<< Conception artificielle et responsabilité medicale. Une étude de droit comparé>>, Cowansville, 1986, págs. 220-225 y ZENO-ZENCOVICH, V.: <<La responsabilitá per procreazione>>, Giur it., 1986-IV, págs. 115 y ss.

179

18 de enero de 1983, negó el derecho de indemnización a un nacido con deformaciones a

causa de la rubéola de la madre no diagnosticada por el médico (aunque la otorgó a los

padres por incumplimiento de contrato imputable al facultativo).

- Otros, según proclama dicho autor, lo admiten pero limitando el resarcimiento a

los mayores gastos provocados por las taras, ante la imposibilidad de determinar y evaluar

los demás perjuicios, por cuanto que la conducta alternativa del médico hubiera

conducido al no nacimiento del niño46.

- Advierte así mismo que otras opiniones admiten sin restricciones la pretensión

indemnizatoria para el nacido con taras, fundada en el deber médico frente al futuro ser

de no provocar o no contribuir activamente a que venga al mundo tarado, exista o no otra

alternativa. Cita el caso Curlender vs. Bio-Science Laboratories47, en el que una pareja

que se había sometido a unas pruebas genéticas antes de tomar la decisión de tener un

hijo demandó al laboratorio por negligencia en la realización de los test genéticos, ya que

la enfermedad de Tay-Sachs con la que nació su hija debió ser detectada y advertidos los

padres de la posibilidad de transmisión a la futura descendencia. El Tribunal declaró la

responsabilidad del laboratorio frente a los padres y frente a la niña, por la reducción de

su esperanza de vida (tres o cuatro años) y en cuanto a la menor por los gastos

patrimoniales necesarios para su cuidado y mantenimiento y morales por lo que tendría

que soportar durante ese periodo. Menciona también el caso resuelto por el Tribunal de

Verona en decisión de 15 de octubre de 199048, sobre lesiones causadas al feto y en el

que valora la necesidad de ser atendida durante toda su vida (la niña que nació), el lucro

cesante por la privación de toda capacidad laboral y el daño moral en virtud de un juicio

equitativo, extraño a cualquier medida tabular. Y hace referencia también a la doctrina49

46 Al respecto menciona a ZIAD, O. (Procréation médicalement assistée et Droit des contrats, th., Lyon, 1990, págs. 153 y 154), para quien el procedimiento normal de evaluación resulta de comparar las condiciones de vida normal del individuo y la situación efectiva en la cual se encuentra, limitándose la indemnización al perjuicio que supone esta última. 47 106 Cal. App. 3d 811, 11 junio 1980, 165 California Reporter, págs, 477 y ss.

48 Resp. Civ. Prev., 1990, págs. 1048-1050, La Nuova Giurisprudenza Civile Comentata, 1991, págs. 365-367.49 PANTALEÓN, Op. últ. cit., pág. 273.

180

en orden a la responsabilidad del médico frente a la criatura pese a haber informado

adecuadamente a los progenitores antes de la procreación artificial, por estar obligado en

lo posible a garantizar el bienestar del futuro ser; responsabilidad que será solidaria con

la de la madre o pareja que desea llevar acabo ese proceso de procreación.

En lo concerniente a la reparación de daños morales para FEMENÍA LÓPEZ no

ofrece duda la posibilidad de reparación de los mismos. Cita la mencionada resolución

del Tribunal de Verona, la STS 2ª de 5 de abril de 1995 (por la necesidad de asistencia

continuada de otras personas), también referida y la doctrina por la que se concreta el

daño moral en el dolor que produce la circunstancia de vivir con un hijo gravemente

disminuido, al que se une la angustia por el futuro del mismo (en el momento que falten

sus padres)50 y en los daños que se puedan causar al niño en los casos de maternidad

subrogada por esa doble maternidad 51.

La posible discusión sobre si existe certeza e inmediatez en el daño (características de

éste para su reparación) se obvian porque basta con que exista certeza en el momento de

la reclamación, y porque se consideran perjudicados a quienes están dentro del círculo de

relación afectiva de la víctima, correspondiéndoles el resarcimiento ex iure propio y no

por razón de ser herederos de la misma52.

Admitida la posibilidad de estimar que el concebido pueda ser quien sufra los daños

(además de sus progenitores) derivados de una indebida actuación sobre el mismo, se

plantea la cuestión de si tiene legitimación activa tras su nacimiento para reclamar por

ellos, puesto que tales daños se producen antes de verificarse el mismo, es decir, mientras

carece de personalidad jurídica. Es cierto que el nacimiento es lo que determina la

personalidad (art. 29 CC), y que ésta es la que implica la capacidad de ser sujeto de

derechos, pero también lo es que el propio precepto nos dice que al concebido se le tiene

50 CENDÓN, P.; GAUDINO, L., y ZIVIZ, P.: La responsabilitá extrcontrattuale. Le nuove figure di resarcimento del danno nella giurisprudenza, Milano, 1994., pág. 684.51 RICO PÉREZ, F.: «Responsabilidad civil en la procreación humana no natural», Tapia (Nº mnográfico dedicado al Derecho de familia), Octubre 1987, pág. 59.52 En ese sentido se pronuncia el propio FEMENÍA, op. cit., pág. 362 y 363.

181

por nacido a todos los efectos que le sean favorables, y si se protegen sus derechos en las

donaciones (art. 627 CC) y a la viuda encinta, para protegerle a él a su vez y a sus derechos

sucesorios (arts 959 y ss. del mismo Código), con igual o mayor motivo habrá de

entenderse que le es favorable el considerar que puede reclamar por los daños que se le

originaron antes de nacer.

PANTALEÓN53 entiende que no cabe la exoneración del médico por imposibilidad

del concebido de ser titular del derecho a la integridad física o psíquica y a la salud.

LARENZ54 mantiene que los daños sufridos en la fase prenatal pueden continuar tras el

nacimiento como conformación defectuosa o incapacidad funcional del organismo

desarrollado, originándose el derecho al resarcimiento y dependiendo de que el niño nazca

con vida. Ese criterio de aceptar el derecho al resarcimiento por daños ocasionados en la

fase prenatal siempre que exista un titular, esto es, siempre que se produzca el nacimiento

como principio de la capacidad jurídica es el mantenido por la doctrina mayoritaria y se

observa también en algunos casos concretos en Derecho comparado55.

53 Op. ult. cit., pág. 26454 Derecho Civil (Parte General) (Traducción española de Miguel Izquierdo y Macías-Picavea), Jaén, 1978, págs. 113 y 114.55 FEMENÍA, op. cit., págs. 346 y 347, se remite al respecto, entre otros, a: OPPO, G, .: <<l’inizio della vita umana>>, Rivista di dritto Civile, , 1982, pág. 505; NAVARRETA, E.: <<Il dritto a naceré sane e la responsabilità del medico<<, Responsabilitá civele e previdenza, 1990, pág. 1508; VIGNEEAU, D.: L’enfant a naître, th, Tolouse, 1988, págs. 29 y 30; y GIESEN, D.: Die zivilrechtliche Haftung des Artzes bei neuen Behandlungsmethoden und Experimenten, Bielefeld, 1976, pág. 104. Y como Derecho comparado cita la legislación inglesa, en concreto a la Section 44 de la Human Fertilisation and Embrology Act de 1990, que legitima activamente al niño nacido con minusvalías para exigir responsabilidad por dichos daños, lo que es una excepción a la tendencia del Derecho inglés al respecto; a la decisión de la English Court of Appeal en el caso Burton v.Islington HA (1992 3 All ER 833), y a la canadiense Family Act de Ontario (S.O. 1986, c.4, Parte , a. 66), recogidas restas tres últimas, respectivamente por DOUGLAS, G.: Law Fertility and Reproduction, London, 1991, pág. 137; MARKSINIS, B.S.., y DAKIN, S.F.: Tort Law, Oxford, 1994, pág. 251 y KNOPPERS, B.M.: op. cit. , pág. 164.

182

A título de ejemplo puede citarse el caso de una explosión, en un acto de terrorismo,

que provoca lesiones a una de las víctimas que además está embarazada y cuya hija nace

con sordera irreversible56.

Si respecto del feto y del embrión que luego llegan a nacer se predica lo que he expuesto,

cabría preguntarse si ello ocurre igual en el caso de que lleguen a originarse los daños en la fase

de preembrión. La Exposición de Motivos de la Ley 35/88, de 22 de noviembre, sobre

reproducción asistida humana, distingue entre preembrión, embrión y feto. Por preembrión

comprende al óvulo desde que es fecundado hasta aproximadamente catorce días más tarde,

cuando anida establemente en el interior del útero -acabado el proceso de implantación que se

inició días antes- y aparece en él la línea primitiva.

Es de destacar una vez más al respecto en esta materia el profundo estudio efectuado

por FEMENÍA LÓPEZ, quien tras analizar en su obra la cuestión de los conceptos

jurídicos y filosóficos de persona y el jurídico de cosa y de preembrión, así como el

embrión in vitro como sujeto de derechos en Derecho comparado y en el nuestro, y en

particular dentro de éste la referencia al art. 15 de la Constitución y el derecho a nacer, a

una tutela objetiva anterior al nacimiento y el derecho a la no manipulación del patrimonio

genético, desarrolla su status jurídico (aspectos no patrimoniales, Derecho sucesorio,

fecundación post mortem y capacidad para recibir donaciones, revocación por

sobreveniencia de hijos) y viene a concluir que, a efectos civiles, no existe ningún

impedimento en considerar al embrión in vitro o preembrión como sujeto de la protección

que el art. 29 del Código Civil dispensa a la concepción dependiente del nacimiento57.

56 Caso expuesto en el programa radiofónico Protagonistas de Onda Cero el 14 de marzo de 2000, en el que una oyente, víctima del atentado de Hipercor, en Barcelona, dijo haberle ocurrido eso a su hija.57 Op. cit. págs. 258 y ss. y 273. Y cita, entre otras, las opiniones de VILA-CLORO («El comienzo de la vida humana», Revista General de Derecho, 1988, pág. 2495), para quien la prohibición legal de que permanezcan in vitro los embriones más allá del día catorce es reconocer su cualidad de humano desde el momento de la concepción y que a partir de ese día nada le acontece para variar su estatuto, lo que significa que si ese día ya es humano, ya lo era antes. Y la de SERRANO ALONSO, E. (« Aspectos jurídicos de la Fecundación Artificial», en AA. VV.: Homenaje al profesor Juan Roca Juan, Murcia, 1989, pág. 836), para quien mientras no se implante en la mujer, las manipulaciones que se efectúen sobre el embrión no pueden asimilarse a los actos o lesiones contra las personas. También la de ZARRALUQUI, L. («La naturaleza jurídica de los elementos genéticos» Revista General de Derecho, 1986, ,págs. 2457 a 2463), que

183

Entiendo que cualquier discusión al respecto carece de entidad tratándose de

responsabilidad civil derivada de hechos constitutivos de infracción penal, en particular

de los delitos que describe el Código Penal que afectan directamente al embrión que luego

llega a nacer, pues estaríamos ante el caso antes tratado por el que la doctrina mayoritaria

se pronuncia favorable a que el nacido pueda reclamar por los daños que le ocasionaron

en su fase prenatal.

Creemos además que sería ilógico admitir una indemnización para los progenitores y

no para quien va a sufrir más que nadie, en su propio ser, las consecuencias de una

manipulación genética que le ocasione taras.

Al margen de lo anterior debemos destacar el carácter fronterizo con la conducta descrita

en los arts. 157 y 158 P de otras que podrían originar lesiones que ya portaría el embrión o el

feto antes de su nacimiento y que, sin embargo no estarían tipificadas en esos preceptos sino, en

su caso, en los relativos a la transmisión de enfermedades ya sean genéticas, hereditarias o

contagiosas, en que podrían incurrir los donantes de los gametos o los integrantes de los equipos

médicos que practiquen la reproducción asistida que, conociéndolas, no hiciesen lo posible por

evitarlas. Al respecto la doctrina llega a afirmar que si en el ámbito de la procreación natural

puede ser discutida la admisibilidad de una pretensión indemnizatoria del hijo contra los padres

que lo concibieron pese a ser conscientes de transmitirle enfermedades58, en el ámbito de la

procreación artificial, no ofrece duda59 por omisión del denominado consejo genético.

lo considera “objeto de derechos y obligaciones”, aunque entre ellos, beneficiario de obligaciones humanas de protectibilidad y respetabilidad respecto de aquellos de sus bienes que son objeto de los derechos fundamentales a la vida y a los restantes de orden físico.

58 En ese sentido FEMENÍA (op. cit., pág. 354), menciona como autores que excluyen tal responsabilidad a ZENO-ZENOOVICH, V.: «La responsabilitâ per procreazione», cit., pág. 125 y ALZIZA SHUSTER, E.: «Le traitement “in utero : les libertés individuelles en questión », en AA.VV., Éthique médicale et droits de l’homme, París, 1988, pág. 92.59 Así lo mantiene el propio autor mencionado al final de la nota anterior, op. loc. cit., que a su vez recoge el parecer de PANTALEÓN PRIETO, op. ult. cit., pág. 276 y la opinión en contra de ROCA TRÍAS, E.: «El Derecho perplejo: los misterios de los embriones» Revista de Derecho y Genoma Humano, 1994/1, pág. 150.

184

En lo concerniente a la clonación, delito tipificado en el art. 160.3 CP, cabría

preguntarse si podría exigir responsabilidad la persona de quien se extrajeran las células

necesarias para crear seres idénticos a ella por ese procedimiento. Desde luego no si prestó

su consentimiento (por lo que podría ser hasta cooperadora necesario del delito), pero si

no lo otorgó o si lo hizo viciadamente, podría entenderse que habría sido víctima de otra

infracción penal a la que no le abarcaría lo previsto en el art. 156 del citado texto punitivo

sobre consentimiento para determinadas operaciones. La duda cabría si otorgó su

consentimiento para la creación de un clon y se realiza más de uno, puesto que coopera

en algo penado y sufre a su vez las consecuencias de algo a lo que no abarcó su voluntad,

mas como estamos tratando de la responsabilidad derivada del delito, entiendo que no

cabría que quien coopera en él pueda exigir responsabilidad derivada del mismo. Y en

ese último caso, la hipotética reclamación por vía contractual tendría el obstáculo de haber

versado la relación sobre algo ilícito, precisamente por estar penado por la ley.

En el supuesto de la clonación no consentida la persona que podría reclamar sería

aquélla a quien se le extraen células para iniciar el proceso pues con independencia del

daño físico que pudiese ocasionársele (que podría ser tal vez mínimo), la creación de un

ser idéntico, que es precisamente lo que sanciona el citado 160.3 CP, le podría originar

un daño moral como sería el conocer la existencia de una persona igual nacida de la

utilización de sus células y de forma semejante a la caso del nacimiento derivado de la

provocación de un embarazo no consentido al que se añadiría la singular característica

del nacimiento de un ser idéntico. No sería válido acudir, para sostener lo contrario, a la

Ley 35/88 de 22 de noviembre, sobre reproducción asistida humana (arts. 5.1 y 3) que

permite únicamente la cesión gratuita de los preembriones sobrantes en los casos de

reproducción asistida (y en igual término a la Ley 42/88, de 28 de diciembre, sobre

donación y utilización de embriones y fetos humanos o de sus células, tejidos y órganos),

puesto que no estamos ante un caso de inicial reproducción consentida. Tampoco sería

argumento para negar ese derecho a ser indemnizado la existencia en la naturaleza de

personas prácticamente idénticas, caso de los gemelos univitelinos, porque no es un caso

de reproducción natural y nacimiento simultáneo.

185

Por otra parte, en esos casos de clonación, pensamos que no correspondería

indemnización al niño creado de esa forma y que llegase a nacer, pues por el mero hecho

de darle vida no cabe entender que se le origine un daño, ni físico ni moral. Otra cuestión

sería que naciese con malformaciones derivadas de la incorrecta manipulación o de otros

agentes causantes de la misma.

En cuanto al delito el art. 161 CP, practicar reproducción asistida en una mujer sin su

consentimiento, comprenderá, entiendo, los casos en lo que falta absolutamente éste.

Otros casos, respecto de los que los Tribunales habrán de pronunciarse si son o no

constitutivos de delito (de los que en caso afirmativo derivará también responsabilidad

civil) o si son sólo meros ilícitos civiles, son aquellos en los que medió una relación

contractual y el equipo médico se excedió de lo consentido por los interesados en la

procreación asistida. Según el art. 6 de la Ley 35/88 el consentimiento de la mujer ha de

ser «libre, consciente, expreso y por escrito».

A este respecto, en la esfera de las relaciones contractuales, podría discutirse si se

trata en dicho contrato de una obligación por parte del médico de obtener un resultado

(obligándose a utilizar los medios a su alcance, garantizar el embarazo posterior a la

implantación y el nacimiento) o si sólo lo es de actividad (en la que no garantiza el

embarazo y posterior nacimiento, pero sí responde de la negligencia en las técnicas de

reproducción asistida), aunque la jurisprudencia se inclina por esto último desde la STS

de 26 de mayo de 1986 (RAJ 1986, 2824). Pero en cualquier caso es fundamental la

obligación de informar no sólo de los riesgos médicos sino que «la información se

extenderá a cuantas consideraciones de carácter biológico, jurídico, ético, o económico

se relacionen con las técnicas, y será responsabilidad de los Equipos médicos y de los

responsables de los Centros o Servicios sanitarios donde se realicen» (art. 2.2 Ley 35/88)

e incluso también «de los posibles riesgos para la descendencia y durante el embarazo

derivados de la edad inadecuada». Por ello, si se declaró la existencia de delito por falta

de consentimiento de la mujer, deberá declararse la responsabilidad civil correspondiente.

Mas si no se estima la existencia de infracción penal, siempre puede acudirse a exigir la

correspondiente responsabilidad civil contractual en caso de incumplimiento de esa

186

obligación de informar, que viene considerándose cono una responsabilidad de carácter

objetivo derivada de una obligación de resultado (la de informar) 60.

MORENO MARTÍNEZ61, al hablar de los daños indirectos en familiares, trata de los

relacionados con el nacimiento y diferencia:

· Los hipotéticos que puedan surgir en la fase previa a la concepción, por el empleo

de técnicas de reproducción asistida (fecundación in vitro, inseminación artificial y

transferencia intratubárica de gametos), o por la deficiente obtención o conservación del

material genético, en el caso de probarse que los defectos sobrevenidos derivaran de ello.

Cita como ejemplos (remitiéndose también a PANTALEÓN PRIETO), los daños que

puedan producirse a los óvulos a utilizar en dicha fecundación in vitro, en el tratamiento

de la mujer o la donante con hormonas, ultrasonidos y anestésicos), así como los

originados a los preembriones en los procesos de crioconservación o de transferencia de

los mismos al útero.

· Los daños indirectos con ocasión de negligencias médicas durante el embarazo,

de los que dice que hay un claro referendo judicial, mencionando entre otras las STS 1ª

de 10 de diciembre de 1997 (RAJ 1997, 8775) y la STS 2ª de 5 de abril de 1995 (RAJ

1995, 2882).

· En la frontera con las lesiones al feto nos encontramos las causadas en el parto,

de las que menciona la STS de 30 de enero de 2003 (RAJ 2003/931): se produjo a la niña

una parálisis braquial obstétrica del brazo derecho por arrancamiento de raíces nerviosas.

En lo que concierne a esas últimas, encontramos otras más, como la STS 1ª de 14 de mayo

de 2001 (EDJ 2001/4499), que fijó la responsabilidad civil del médico a favor de la menor nacida

con deficiencias por lo que se estimó una mala práctica médica (demandó el padre en

representación de la niña). La sentencia tuvo en cuenta el desproporcionado resultado producido

60 Así lo entiende GONZÁLEZ MORÁN, L.: La responsabilidad del médico, Barcelona, 1990, págs. 242 a 246.61 Daños indirectos…, cit., págs. 41 a 45.

187

y visto el estado de la ciencia y las circunstancias del tiempo y lugar, permite aquí una inversión

de la carga de la prueba que si por norma y al no caber objetivización de culpa aquí corre a cargo

del que la alega probar la culpabilidad del médico, la desmesura del resultado ha de llevar al

facultativo a acreditar aquéllas circunstancias impensables e insalvables que hayan torcido el

buen hacer que ha de suponérsele como norma desde el título profesional que se le ha otorgado

previa la demostración de conocimientos.

Obviamente si se hubieran movido en el terreno penal, no cabría esa inversión de la carga

de la prueba.

Recordemos aquí la referencia hecha a la STS 3ª (Sección 6ª) de 12 de marzo de 2002

(EDJ 2002/5645), que otorgó la indemnización a la madre (demandante), a cargo del Instituto

Nacional de la Salud (por responsabilidad patrimonial de la Administración por mal

funcionamiento de la misma), por el nacimiento -en un hospital dependiente de aquél- de una niña

con deformidades derivadas del sufrimiento fetal en los momentos anteriores al parto (por

atención inadecuada o insuficiente), niña que murió poco después.

En cualquier caso, de los conceptos por los que se puede indemnizar a los familiares del

que sobrevive al nacimiento con esas deficiencias trato más adelante.

3. 2. El aborto no consentido

En materia de aborto el Código Penal castiga, entre otras conductas, el practicado

sobre una mujer sin su consentimiento, ya sea de forma dolosa o por imprudencia (arts.

144 y 146, respectivamente) y el ocasionado por ella misma o por otra persona con su

anuencia, fuera de los casos permitidos por las leyes (que son los indicados en el art. 417

bis del C P de 1973, no derogado, según la Disp. derogatoria 1ª del C P de 1995).

Es claro que cabe indemnización para la mujer en los casos en los que el aborto

se produce sin su consentimiento. Ejemplo de ello lo tenemos en la STS de 10 de mayo

de 1999 (EDJ 1999/9243); en la SAP de Valencia de 19 de julio de 2000 (EDJ

2000/38249), que la otorga conjunta con la derivada de violación (se trataba de una

188

menor que había consentido su aborto pero que carecía de capacidad para ello y debía

haber otorgado su madre el consentimiento válidamente); o en otros casos en los que

finalmente no se otorga pero porque no se consideró probado que el agresor conociese

que su víctima estuviese embarazada, como en el caso de la SAP Alicante de 4 de julio

de 2000 (EDJ 2000/55271), en un procedimiento en el que el Ministerio Fiscal acusaba

por la agresión y por el aborto subsiguiente derivado de ella y pedía indemnización por

este concepto de la pérdida del feto, además del correspondiente a las lesiones y secuelas.

El propio término empleado por el Código Penal al referirse al sujeto pasivo

mujer, por ser algo obvio, plantea la cuestión de si cabe otorgar indemnización al otro

progenitor, al varón que de no haberse destruido el feto -de haber nacido el niño-, sería

su padre.

Lo que trata de plantear el enunciado de este apartado es si el progenitor no

gestante, el varón, tiene algún derecho respecto del feto que se traduzca al menos en la

posibilidad de obtener una indemnización en aquellos casos en que se produzca un aborto

que se considere delictivo, esto es, fuera de los casos autorizados por la Ley.

No planteamos aquí cuestión moral ni filosófica de ningún tipo. Sólo ponemos de

relieve que el padre, al igual que la madre, estará obligado en el futuro, en caso de que

nazca el niño, a alimentarle y estará sujeto a las demás normas que para las relaciones

paterno-filiales y por razón de la patria potestad prevén las normas civiles. El hijo puede

ser tan deseado en principio por el varón como puede serlo por la mujer, y el aborto puede

afectarle y causarle no sólo un daño moral por la pérdida de lo que iba a ser su hijo en el

futuro, sino que incluso puede haber visto frustrada toda inversión que haya hecho en

ello, pensemos por ejemplo en costosos tratamientos de fertilidad, operaciones

quirúrgicas previas, etc., cuyo importe se ha satisfecho con bienes comunes del marido y

de la mujer (en caso de matrimonio), o incluso sólo con los privativos de él, si tras ellas

y después de lograr el deseado embarazo de su esposa o pareja de hecho, se frustra el

embarazo por un aborto constitutivo de delito.

189

Lo que trata de plantear el enunciado de este apartado es si el progenitor no

gestante, el varón, tiene algún derecho respecto del feto que se traduzca al menos en la

posibilidad de obtener una indemnización en esos casos.

Ya vimos que la Tabla II del baremo instaurado por la Ley 30/95 (luego

incorporado al nuevo al nuevo Texto Refundido de la Ley de Responsabilidad Civil y

Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor, aprobado por el Real Decreto

Legislativo 8/2004), contempla como factor de corrección de la indemnización que se

concede al marido de la víctima fallecida el que ésta estuviese embarazada en el momento

del accidente y además se perdiese el feto por ello, dependiendo la indemnización por ese

concepto de si era o no el primer hijo y de si superaba o no el tercer mes de embarazo.

Pero es de insistir que eso ocurre si la víctima fallece, pues la Tabla IV, al tratar de los

factores de corrección por lesiones permanentes, incluye también el de perdida del feto,

mas como el Anexo-primero.4 dice que en esos supuestos tienen la condición de

perjudicados sólo las víctimas, en principio, el marido de la lesionada y progenitor del

feto malogrado no podría recibir indemnización alguna por tal concepto.

Consideración similar ha merecido esa cuestión en la Ley 35/2015, de 22 de

septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados

a las personas en accidentes de circulación, pues, aunque la indemnización se concede a

la gestante (art. 111), si ésta fallece, se otorga al perjudicado, en los términos que figura

en la Tabla 1.B, según ya expusimos (entendemos que dicho perjudicado, aunque no lo

mencione expresamente, sería el progenitor cónyuge o pareja de hecho de la fallecida).

Tengamos en cuenta que si el progenitor varón está obligado a procurar lo

necesario para que su hijo nazca (incluso si aquél fallece se debe alimentar a la viuda

encinta con los bienes de la herencia de su difunto esposo, conforme al art. 964 CC) y que

si, una vez producido el nacimiento, dicho progenitor tiene las obligaciones propias de la

patria potestad, en caso de frustrarse es nacimiento sería justo estimar que el padre no

culpable del acontecimiento que lo motiva tenga derecho también (no sólo la madre) a ser

indemnizado.

190

La respuesta afirmativa se puede basar en alguna otra norma y en la

jurisprudencia:

Así, la SAP de León de 7 de enero de 1999 (EDJ 1999/2076) en caso de aborto

derivado de accidente de circulación ocurrido el 3 de junio de 1994 (por tanto antes de la

entrada en vigor de la Ley 30/95) otorgó la indemnización por ese concepto a los

progenitores conjuntamente diciendo: «Con relación a la indemnización fijada,

conjuntamente, a favor de Dª Maite y de D. José Antonio, en la cantidad de 4.128.000

pesetas, con relación a la pérdida del hijo común de los perjudicados, tras el aborto

producido a Dª Maite, como consecuencia del accidente de circulación del que fue

responsable el acusado, se esgrime en el recurso formulado por el Consorcio de

Compensación de Seguros que dicha cantidad es excesiva […] Sin embargo, teniendo en

cuenta que el embarazo era de 15 semanas, según el Informe de Sanidad de 20 de junio

de 1.994, dicha cantidad es conforme a lo fijado en la Resolución de la Dirección General

de Seguros de 13 de marzo de 1.997, tomada en este caso con carácter orientativo, para

los supuestos de pérdida de feto, siendo el concebido el primer hijo, a partir del tercer,

mes, por lo que se considera adecuada la suma fijada por el Juzgador a quo»

Aunque técnicamente no se considere delito de aborto la destrucción de embriones

extracorpórea, es decir, antes de la anidación en el seno materno (v. gr. en los casos de

fecundación in vitro62), y con independencia de lo que los Tribunales puedan decir al

62 Partidarios de la teoría de la anidación para que pueda hablarse del delito de aborto son , entre otros, LAUREANO COPELLO, P., El aborto no punible, Barcelona, 1990, págs. 80-83; ROMEO CASABONA, C.M.: El Derecho y la Bioética, ante los límites de la vida humana, Barcelona, 1979, pág. 153; SOTO LAMADRID, M.A.: Biogenética, Filiación y Delito, Buenos Aires, 1990, pág. 171 y VALLE MUÑIZ y GONZÁLEZ GONZÁLEZ.: «Utilización abusiva de Técnicas genéticas y Derecho penal», Poder Judicial, nº 26, 1992, pág. 121. Todas esas citas se reflejan, como doctrina mayoritaria en FEMENÍAL LÓPEZ, P.J., op. cit., pág. 319, pero que a su vez dice que «biológicamente hablando, el inicio del proceso de desarrollo de la vida humana de un individuo, coincide con la fecundación…», y se remite al efecto a RODRÍGUEZ DEVESA, J.M. y SERRANO GÓMEZ, A., en Derecho Penal Español, Parte Especial, Madrid, 1995, págs. 71-72, donde se dice que «El aborto lesiona o pone en peligro diversos bienes jurídicos. En primer lugar está la vida del feto. Se trata de una vida humana en la fase anterior al nacimiento y la protección se otorga desde el momento mismo de la concepción».

191

respecto, lo cierto es que a los efectos que comentamos puede servirnos también de

orientación la normativa que regula la donación y utilización de embriones y fetos

humanos (Ley 42/88) que a tal efecto considera donantes (aunque quizá no sea la

expresión más acertada) a los progenitores, es decir, que ambos son los que tienen

facultad de decidir. También así se deduce de la Human Fertilisation and embrology Act

inglesa. Y el CAHBI (Comité ad hoc de expertos en el Progreso de las Ciencias

Biomédicas, luego Comité Director para la Bioética, CDBI), institución del Consejo de

Europa, deja a los Estados miembros la facultad de autorizar o no la donación de

embriones, la misma estará basada en los principios de consentimiento de la pareja

donante y de la receptora, así como en el anonimato y gratuidad63.

En Derecho comparado y en materia de disposición sobre los embriones sobrantes

en un tratamiento de reproducción asistida, es destacable el caso Davis. V. Davis., seguido

en la Court Of State of Tennessee que en segunda instancia vino a reconocer a ambos

progenitores un idéntico poder de disposición y de custodia sobre los mismos, que ha de

ejercitarse conjuntamente64.

En nuestro país, GÓMEZ SÁNCHEZ65 viene a señalar que aunque el derecho a

procrear no es un derecho constitucional, por no estar expresamente inserto en el texto de

la CE, sí es un derecho con fundamento constitucional, en el derecho a la libertad, la

dignidad de la persona y el desarrollo de su personalidad, el derecho a la intimidad

personal y familiar (arts. 1.1, 17.1, 10.1, y 18 C.E., respectivamente) y el respeto a la

63 Así, FEMENÍA LÓPEZ, Ibid, págs. respectivamente 302, 151 y ss., 133 y ss.64 Se trataba de un matrimonio que había acudido a tales técnicas. Se fecundaron nueve embriones, se implantaron dos, que no prosperaron y se crioconservaron siete. Luego, tras el divorcio del matrimonio, la esposa quiso que se le implantasen algunos de los conservados y el exmarido se opuso. En primera instancia (21 de septiembre de 1989) se accedió a la petición de la mujer, pues así se atendía también al interés preeminente de «esos pequeños sujetos existentes in Vitro», pero en segunda instancia (13 de septiembre de 1990) se dijo que es distinto el caso de de los embriones que ya han sido implantados en el seno materno de los que no; que el derecho a procrear está constitucionalmente reconocido, en sus dos vertientes (procrear y no procrear) y corresponde por igual al hombre y a la mujer. De este caso trata más ampliamente FEMENÍA LÓPEZ, P.J., Ibid, págs..108 a 113.65 Familia y matrimonio en la Constitución española de 1978, Madrid, 1990, págs. 361 y ss. y en El derecho a la reproducción humana, Madrid, 1994, págs. 39 y ss.

192

vida privada y el derecho a fundar una familia (arts. 8 y 12 de la Convención para la

Salvaguardia de los Derechos del Hombre y las Libertades Fundamentales, Convenio de

Roma de 4 de noviembre de 1950, ratificado por España el 26 de septiembre de 1979,

Boe de 10 de octubre de 1979).

Ello, trasladado al caso de embarazo, es decir de estar implantado el embrión en

el seno materno, llevaría a idéntica solución de estimar que son ambos progenitores

quienes habrían de decidir. Y como tal decisión debe ir a favor de procurar facilitar el

nacimiento del nasciturus siempre que no se den los presupuestos por los que se autoriza

legalmente la práctica abortiva, en el caso de que la embarazada sufra un aborto no

consentido, también el otro progenitor (el varón), tendrá derecho a ser indemnizado,

máxime en una situación de relación matrimonial o de pareja estable de hecho, en la que

ese otro progenitor podría considerarse perjudicado.

Llegados a tal punto se podría plantear si terceras personas tendrían derecho a ser

resarcidas en virtud del aborto causado a una mujer. En el plano teórico no sería

descartable que si ésta era viuda pero estaba encinta al fallecer su esposo y percibió los

alimentos que a costa del caudal hereditario de éste prevé el art. 964 CC, los herederos

del mismo que hubieran satisfecho esos alimentos, podrían argumentar su derecho a la

devolución de su importe a cargo de quien fuese declarado responsable del aborto no

consentido constitutivo de delito.

Téngase en cuenta también, por otra parte, que el art. 145 bis CP castiga incluso,

entre otras conductas, la de quien practique un aborto sin haber comprobado que a la

mujer (gestante) se le ha dado toda la información previa relativa a los derechos,

prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad66.

66 V. LO 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo y el RD 825/2010, de 25 de junio que la desarrolla parcialmente, en lo concerniente al comité clínico y a la información previa al consentimiento en la interrupción voluntaria del embarazo.

193

Casos obviamente distintos al del aborto no consentido serían los contrarios,

aquellos -quizá excepcionales- del nacimiento no esperado, y hasta entonces no deseado,

de un niño, por una actuación médica negligente de un tercero; casos en los que se habló

de responsabilidad civil extracontractual, y que difícilmente podríamos decir que pueda

darse en el ámbito de la ex delicto, por no poder estimar que el nacimiento de un niño,

aunque hubiese una negligencia, implique un daño punible. Son los siguientes:

El relativo al problema de la falta de información adecuada o información

incorrecta por erróneo diagnóstico médico que se da a la embarazada que decide no

abortar en virtud de ello y nace un niño con taras. Lo trata MORENO MARTÍNEZ67, que

menciona la STS de 31 de mayo de 2011, conforme a la cual: «El daño es independiente

de la decisión de abortar y resulta del hecho de haber privado negligentemente a la madre

de la posibilidad de decidir acerca de su situación personal y familiar y de consentir, en

definitiva, dar vida a un nuevo ser, que afectará profundamente a la suya en todos los

sentidos, sino de los efectos que dicha privación conlleva derivados de los sufrimientos y

padecimientos ocasionados por el nacimiento de una hija afectada por un mal

irremediable -daño moral-, y de la necesidad de hacer frente a gastos o desembolsos

extraordinarios o especiales -daños patrimoniales- teniendo en cuenta en cualquier caso

que no estamos ante la concepción no deseada de un hijo, sino ante un embarazo

voluntario en el que el hijo no representa un daño más allá de lo que comporta ese plus

que resulta de la incapacidad».

Otro supuesto similar es el de la STS de 6 de junio de 1997, que fundó la

indemnización en el impacto psíquico de crear un ser discapacitado que nunca

previsiblemente podrá valerse por sí mismo, lo que precisa, a su vez, una atención fija,

permanente y por lo común asalariada (similar a lo visto en otro apartado en orden a las

indemnizaciones a los familiares de los lesionados)68.

67 Daños indirectos…, cit., pág. 45. 68 ROCA TRIAS en «La responsabilidad …», cit., pág. 557.

194

Caso distinto e inverso, aunque en él tampoco podríamos decir que se trate de un

daño y menos aun que derive de delito pues no supone una lesión, sería el nacimiento de

un niño fruto de un embarazo no esperado ni deseado. Podría incluso resultar inmoral

decir que el mero nacimiento de un niño es un perjuicio. Pero sí tiene consecuencias que

hay que valorar. A él se refiere la STS 1ª de 25 de abril de 1994 (EDJ 1994/3636) que

condenó a una indemnización como consecuencia del fracaso de una operación de

vasectomía, aunque expresó: «Que, a manera de mero "obiter dictum", es decir, de

razonamiento complementario que no repercute sobre el resultado del recurso, procede

decir que, aún respetando el derecho que, en ejercicio de una lícita postura de paternidad

responsable, permite al recurrido adoptar la decisión de no incrementar el número de hijos

que ya tenía -uno solo, en este caso- no deja de resultar insólito que, ante el fracaso de la

intervención a que voluntariamente se sometió, fracaso que produjo el nacimiento de hijos

no esperados ni deseados, solicite y se le otorgue, -no, desde luego, como indemnización

por daños morales, sino como ayuda a la alimentación y crianza de los mismos-, una

cantidad que iguala, cuando no supera, a la concedida en caso de su fallecimiento de los

mismos» (la cursiva es nuestra).

En sentido similar existe alguna opinión doctrinal que considera que es

perfectamente lícito y no contrario a la dignidad de la persona y los derechos

fundamentales del nuevo ser el considerar daño resarcible los gastos de mantenimiento

de éste y que si es indudable que el nacimiento de un hijo no esperado ni, en principio,

deseado, genera un daño patrimonial consistente en el inevitable aumento de gastos que

conlleva, no resulta tan claro que ello pueda considerarse constitutivo de un daño moral69.

3.3. Matrimonios ilegales

Dentro del Título XII del Libro II el CP de 1995 contempla los delitos contra las

relaciones familiares en su Capítulo I (arts. 217 a 219). Sanciona el contraer segundo o

69 Ibid, recogiendo la opinión de LLAMAS POMBO en CCJC nº 36, págs. 1005 y ss.

195

ulterior matrimonio sabiendo que subsiste el anterior (bigamia), la celebración de

matrimonio inválido para perjudicar al otro contrayente y la autorización de matrimonio

en el que concurra alguna causa de nulidad conocida o denunciada en el expediente

matrimonial.

La inclusión de este punto en el presente apartado del capítulo que tratamos tiene

su razón de ser, además de por lo que al final se expone, en el hecho de la no inclusión en

el nuevo Código de un precepto similar al del 479 del Código precedente, que obligaba

al contrayente doloso a dotar a la mujer que hubiese contraído matrimonio de buena fe.

Precepto muy criticable porque presumía que sólo podía ser indemnizada la mujer, o que

sólo pudiese contraer matrimonio dolosamente el varón, además de suponer una

discriminación que le hizo devenir claramente inconstitucional, por atentar al principio

de igualdad, además de hacer mención de la anacrónica figura de la dote70.

Pero la falta de mención en el nuevo Código de una disposición semejante no

excluye la posibilidad de que se pueda hablar de persona perjudicada, en concreto el

propio art. 218 habla de para perjudicar al otro contrayente, con lo que está dando a

entender que existe un perjuicio, que podrá ser sólo moral, pero desde luego valorable

económicamente. Lo que no cabe duda es que perjudicado podrá ser tanto la mujer como

el varón.

También podría darse el caso de estimar que puede haber perjuicio (aunque el

Código no lo mencione expresamente en el art. 218) en el caso de la autorización de

matrimonio en el que concurra causa de nulidad conocida o denunciada en el expediente

matrimonial. No será perjudicado el contrayente que conocía esa causa, pero podrá serlo

aquél que lo ignoraba. Pensemos en el caso, v. gr., de matrimonio contraído por error en

la persona o cualidades del otro, art. 73.4 CC y que ello fuese celebrado pese a que el

autorizante conociese que uno de los contrayentes incurre en ese error.

70Al respecto v. BOIX REIG, J., Derecho Penal Parte Especial, AA.VV. Coord.. T. Vives Antón, Valencia, 1988, pág. 691.

196

Ejemplo de sentencia en la que se fija indemnización en caso de matrimonio ilegal,

en este caso bigamia por no estar divorciado uno de los contrayentes, es la SAP de A

Coruña de 20 de mayo de 1999 (EDJ 1999/19843), que dijo: « Procede fijar a favor de la

perjudicada, contrayente de buena fe del posterior matrimonio, única perjudicada respecto

de la que se ha ejercitado la acción civil por el Ministerio Fiscal una indemnización en

cuantía de 500.000 ptas., siendo indudable la existencia de perjuicios de carácter moral

derivados de la infracción. No procede declarar la nulidad del posterior matrimonio

canónico instada por el Ministerio Fiscal, sin perjuicio de que se insten las oportunas

rectificaciones del Registro civil».

Llama la atención que esa sentencia diga, como hemos visto, que se concede

indemnización a la esposa por ser la única perjudicada respecto de la que se ha ejercitado

la acción civil por el Ministerio Fiscal. Ello nos lleva de inmediato a plantearnos la

cuestión de si puede haber otros perjudicados por estos hechos punibles. No creemos que

se esté refiriendo a los hijos que hubieran podido nacer de ese matrimonio considerado

nulo, pues por ese mero hecho de haber nacido nos deriva tal derecho de resarcimiento,

máxime cuando ya no es admisible la distinción antigua entre hijos legítimos e ilegítimos,

si es que la segunda de esas condiciones fuese estimada como algo peyorativo.

Cabe la posibilidad de que por razón del matrimonio que luego resulta no ser

válido, se hubiesen efectuado regalos por terceros en virtud de la celebración del mismo

(regalos de boda), algo desde luego muy frecuente conforme a los usos sociales; cabe

incluso que algunos lo fuesen muy valiosos o muy especialmente por tal motivo

(pensemos en los regalos de «pedida» o «petición de mano»). Si el matrimonio se contrae

para producir error en otros y obtener beneficio a causa de un desplazamiento patrimonial

ajeno, podríamos estar, además, ante una estafa, y podría instarse la restitución como

acción civil relacionada con ese otro delito. Mas si no cabe hablar de tal engaño, ni de ser

esa la intención del contrayente doloso que oculta su anterior condición de casado u otro

impedimento, no habría tal estafa y cabría preguntarse si los que le efectuaron regalos por

razón de la boda podrían reclamarle su restitución o indemnización en su defecto. Tal vez

a ello pudiera referirse la expresada sentencia. Pero lo cierto es que esas donaciones por

197

razón de matrimonio efectuadas por terceros tienen su propio régimen en el Código Civil,

y su revocación se recoge en el art. 1343.2, que menciona el caso de anulación, separación

o divorcio si al cónyuge donatario le fueren imputables los hechos que lo causaron, según

la sentencia71. En puridad estaríamos ante una cuestión contractual (se contempla en sede

de obligaciones y contratos), más, al igual que existen otras consecuencias civiles

expresamente previstas en otras materias (v. gr., la fijación de alimentos para el niño

nacido de un embarazo debido a una violación, art. 193 CP), tal vez quiera decirse que si

se personan en el procedimiento penal correspondiente los que hubiesen efectuado esas

donaciones o, en todo caso, quienes sufriesen cualesquiera otros perjuicios ocasionados

por razón de ese matrimonio inválido, puedan verse resarcidos en esa vía penal.

3.4. La suposición de parto y la alteración de paternidad, estado o condición del

menor

Dentro del capítulo que lleva dicha rúbrica (segundo del Tít. XII del L. II CP de

1995, arts. 220 a 222), se tipifica la suposición de parto, la sustitución de un niño por otro

y la entrega de un menor mediante compensación económica a terceros no familiares

eludiendo los procedimientos legales de guarda, acogimiento o adopción.

Tradicionalmente por la doctrina penalista se ha considerado sujeto pasivo de este

delito al menor recién nacido o que aun no tiene conciencia de sus relaciones de familia,

aunque el bien jurídico protegido fuese tanto el estado civil, las relaciones familiares y la

fe pública. Así lo refleja MUÑOZ CONDE72.

Aun cuando el niño hubiese mejorado en nivel de vida, podría estimarse que es

perjudicado en tanto que él tiene derecho a mantener su propio estado civil originario y

71 Se refiere a la sentencia de nulidad separación o divorcio, aunque, tras la reforma de los preceptos que regulan sus causas en el Código Civil por la Ley 15/2005, de 8 de julio, difícilmente puede hablar de causas imputables a alguno de los cónyuges salvo en esos casos de mala fe. 72 Derecho Penal Parte Especial, Sevilla, 1976, págs. 355 y 356. También BOIX REIG, J., Op. cit., págs. 672 a 676.

198

que en tal sentido podría reclamar por los daños morales que se le ocasionaron por esa

alteración que sufre, ya sea por la suposición de parto o en el caso de la sustitución de un

niño por otro.

Pero al margen de los derechos que a tal efecto tenga el menor, cabe preguntarse

si en virtud de estos delitos otras personas tendrían derecho a reclamar algún tipo de

resarcimiento. No será el caso de quien cede al menor para la suposición de parto o para

la alteración de su estado o condición, ni de quien coopera al cambio de los niños,

precisamente por su participación en esos hechos punibles. Mas puede darse el caso de

que esa sustitución no sea consentida sino sufrida por los progenitores de alguno de los

menores. Así ocurrirá en los casos en que se produzca bien dolosamente (art. 220.1 a 4

CP) bien por imprudencia de los responsables de identificación y custodia de los menores

en los centros sanitarios o socio-sanitarios, imprudencia que si es grave dará lugar al delito

sancionado en el art. 220.5 C P, por lo que, al margen de lo que pueda actuarse en virtud

de una eventual responsabilidad contractual, también podrán reclamar como perjudicados

esos padres por la correspondiente responsabilidad civil surgida del daño que les causa

ese hecho punible. No será óbice a ello, en el caso de sustitución de niños, que ellos hayan

recibido uno, aunque ignoren durante largo tiempo que no es el suyo, pues también será

amparable su derecho a su propia identidad familiar y a la relación con los verdaderos

miembros de la misma, con los que realmente la han de componer. Pensemos no sólo en

los daños morales, sino también en los gastos que haya tenido una familia por el cuidado

de un niño nacido con taras y que haya requerido unos cuidados especiales, y que por más

que hayan sido satisfechos con toda su voluntad por quienes se creían sus padres, debieran

haberlo sido por quienes lo eran en realidad, no habiéndolos tenido los primeros de no

haberse producido el cambio voluntario o imprudente de esos niños por los responsables

penales y civiles de dicho acto.

En el caso del art. 220.4, que se refiere como sujetos activos del delito delitos

(esencialmente la entrega de hijos a terceros) a los ascendientes (del niño, se entiende)

que cometen aquéllos, si fueran los propios padres, no podrían ser a la vez perjudicados,

salvo que lo cometiese uno de ellos sólo sin consentimiento del otro, en cuyo supuesto sí

199

podría serlo éste; mas si fueran otros ascendientes, como los abuelos, sí podrían ser

perjudicados los padres. Supongamos el caso de un abuelo que hace ver a su hija que

acaba de dar a luz que el niño ha nacido muerto, cuando en realidad, lo ha entregado a un

tercero.

3.5. La detención ilegal y las amenazas: El pago de rescate en los secuestros o el cumplimiento de las condiciones impuestas

En orden a la detención ilegal cabe destacar las siguientes cuestiones en la materia

que nos ocupa: Si los familiares del detenido ilegalmente tienen derecho a indemnización,

por los daños morales padecidos o por los perjuicios económicos derivados de dicho acto,

o incluso por lo satisfecho por ellos en caso de secuestro para liberar a quien lo padece

directamente.

Es claro que en los delitos de detención ilegal la víctima del hecho puede reclamar

y obtener la indemnización correspondiente, principalmente por los daños morales

sufridos. Así lo encontramos, por ejemplo, en las STS 2ª de 19 de julio de 2000 (EDJ

2000/19143) y en la de 23 de abril de 1997 (EDJ 1997/2957), y entre la jurisprudencia

menor, en la SAP de Madrid de 21 de diciembre de 2000 (EDJ 2000/62840) y en la SAP

de Valladolid de 7 de julio de 2000 (EDJ 2000/28306).

Pero dentro de la detención ilegal existe como subtipo agravado (art. 164 CP) el

de secuestro de una persona exigiendo cualquier condición para ponerla en libertad. En

la práctica se han conocido casos en los que esa condición fue la de poner en libertad a

algunos presos o penados de la misma banda armada a que pertenecían los autores del

nuevo hecho, o la de agruparlos en ciertos centros, o, fundamentalmente, exigir como

rescate una elevada suma de dinero. En este último caso, la persona a quien se exige el

pago, en quien piensa el autor del hecho para obtener el provecho pretendido ligado a su

acción, es distinta de la del secuestrado, y el hecho se comete precisamente pensando en

él, en quien tiene el potencial económico (v.gr. en el secuestro del padre de un cantante

famoso, o del hijo o hija de un empresario de alto nivel). En ese sentido se podría entender

200

que perjudicado lo es ese familiar que paga el rescate (aparte de los daños morales que

pudiera sufrir, según indico luego) y que tendría derecho a reclamar su restitución. Mas

la cuestión no es sencilla.

Aunque sea comprensible desde el punto de vista humano que los familiares y

allegados del secuestrado hagan lo posible para abonar el importe reclamado para el

rescate por los responsables del hecho, para liberar a aquél, lo cierto es que se alega

también de contrario que el Estado o sus autoridades no deben permitir que se acceda a

ello (aparte de que lo que deben hacer es procurar resolver la cuestión por el cauce policial

oportuno dentro de la legalidad, en tanto que deben velar por la seguridad de los

ciudadanos) para evitar que proliferen acciones como las descritas o para que los propios

delincuentes se autofinancien de esa forma y puedan así multiplicar sus actividades, en

muchos casos de carácter terrorista.

Es más, en algún caso la propia Asociación de Víctimas del Terrorismo se ha

personado como Acusación particular en una causa penal seguida contra el intermediario

que ejerció de tal entre los secuestradores y la familia del secuestrado, y que, tras la

condena de aquél por la Audiencia Nacional como cómplice de detención ilegal,

recurrieron en casación para que se le considerase cooperador necesario, no sólo

cómplice, y se elevase la pena impuesta, lo que rechazó el TS, como también rechazó el

recurso del propio penado. Ejemplo de ello es la STS 2ª de 17 de noviembre de 1994 (EDJ

1994/9476), que en resumen vino a decir que, respecto del primero de los recursos, el

acusado no puede ser considerado como un cooperador necesario, ya que su intervención

como transmisor de las exigencias de los secuestradores al representante de la familia del

secuestrado, y receptor de las respuestas de ésta para su comunicación a aquéllos, debe

ser calificada de tono menor, perfectamente sustituible por la de otra persona e, incluso,

por otros medios, y en ningún caso tuvo capacidad de decisión sobre ninguno de los

extremos relevantes del hecho. En cuanto al recurso del acusado, manifestó la Sala, entre

otros pronunciamientos, que no se puede apreciar la eximente de obrar en ejercicio de la

profesión de abogado, ya que de los hechos probados no se desprende que actuase en

ejercicio de dicha profesión en favor de ninguna de las partes implicadas, sino que su

201

intervención fue la de interlocutor de los secuestradores cerca del interlocutor de la

familia y a pesar de que sostenía que los actos de negociación contribuyen a que se ponga

fin lo más rápidamente posible a la actuación de privación de libertad.

En cualquier caso, no se otorgaba indemnización para la familia que había

satisfecho el importe para lograr que la libertad del secuestrado, como tampoco se fijó a

su favor en el caso de la STS 2ª de 17 de noviembre de 1997 (EDJ 1997/7641), en que sí

se concedió para el secuestrado, pero no para los familiares que habían satisfecho como

rescate a la banda terrorista 150.000.000 de pesetas y 50.000.000 de pesetas con

posterioridad. Se juzgaba por complicidad a otra partícipe. Los autores materiales ya

habían sido condenados antes. El secuestro tuvo lugar entre el día 30 de diciembre de

1985, y el 10 de octubre de 1986 y se condenó a la cómplice a que indemnizase de forma

conjunta y solidaria con los otros condenados por estos hechos, pero únicamente al

secuestrado, en la cantidad de 1.000.000 de pesetas.

No consta que en los casos expuestos se pidiese la restitución de lo satisfecho a

los secuestradores. Pero a pesar de lo antes argumentado en orden a que no debe accederse

a la petición de los secuestradores, lo cierto es que cualquier entrega de dinero que

efectúen los familiares del secuestrado a aquellos, desde un punto de vista civil sería un

acto viciado por falta de consentimiento, al mediar intimidación (art. 1265 CC), y la única

razón de esa entrega tendría su base en el delito cometido.

El único obstáculo que pudiera oponerse a la restitución del dinero a quien lo

satisfizo es que se estimase que quien entrega el dinero en esas circunstancias está

cometiendo un delito de colaboración con banda armada o grupo terrorista tipificado en

el art. 576 CP (en el anterior, en el 174 bis-a) por cooperación o ayuda económica, lo que

nos parece exagerado pues tal cooperación no se presta de forma voluntaria sino por razón

de ese temor, de ese miedo a lo que le pueda ocurrir al familiar secuestrado. De hecho, en

los casos antes descritos no consta que se acusase a los que pagaron el importe del rescate,

sólo a quien actuó como mediador entre ellos y los autores del hecho. En definitiva, negar

el derecho a esa restitución del importe de lo pagado bajo esa situación de temor por la

202

vida del familiar secuestrado, por considerar que se está colaborando con banda armada

o grupo terrorista, sería tanto como negar el derecho a la restitución a quien entrega el

dinero que se le ha exigido por un terrorista a punta de pistola en un robo con intimidación.

Y todo ello sin perjuicio de que sea comprensible que se trate de evitar por las autoridades

el pago de los rescates, intentado solucionar los casos en la forma más adecuada.

La STS 2ª de 5 de marzo de 1999 (EDJ 1999/1696) en otro caso muy comentado

en los medios de comunicación, resuelta la investigación policial más de dos años

después de los hechos, vino a decir que este subtipo es aplicable aunque la persona

privada de libertad no esté viva cuando se pide el rescate, siempre que los familiares, que

son los destinatarios de la petición y no la víctima, estén en la creencia de que la persona

secuestrada continúa con vida, y otorgó una indemnización conjunta a los padres de la

joven víctima sin distinguir entre la derivada del asesinato y la detención ilegal, aunque

en ese caso no se llegó a satisfacer el importe de lo pedido por los secuestradores.

Por lo que respecta a otro tipo de perjuicios o daños que puedan sufrir los

familiares de la víctima de un delito de detención ilegal, la STS 2ª de 19 de marzo de

1997 (EDJ 1997/1754), otorgó indemnización a la madre de un interno fallecido en un

motín en un centro penitenciario. La condena fue por asesinato y detención ilegal. La

indemnización, según se desprende del fallo de la sentencia de la Audiencia, estaba ligada

al primero de los delitos, pero el razonamiento del TS bien podría aplicarse a la detención

ilegal en los términos que comentamos. Dijo esa sentencia: «Se prevé, pues, la

indemnización tanto por los perjuicios materiales como por los daños morales, causados

al agraviado o irrogados a su familia. La indemnización del daño moral encuentra

creciente acogida en el campo del Derecho. Y, en el presente caso, no cabe olvidar la edad

del fallecido (una persona realmente joven), ni tampoco -aunque la Sala de instancia nada

razone sobre el particular- la posibilidad de una ulterior reinserción social del fallecido,

que, de haberse producido, podría incluso haber propiciado la posibilidad de que el mismo

hubiera auxiliado a su madre en el futuro.

203

No cabe, pues, cuestionar el reconocimiento de una indemnización por daño moral

a la madre del interno fallecido, ni cabe reconsiderar en este trámite casacional el aspecto

relativo al alcance cuantitativo de la indemnización reconocida por tal concepto».

Partiendo de esa base en la que se reconoce que el fallecido, de no haber ocurrido

el suceso, en caso de reinsertarse y vivir normalmente en sociedad hubiese podido ayudar

a su madre económicamente, podemos concluir que si un secuestrado durante largo

tiempo era el que mantenía a su familia, si a raíz de tal hecho se han originado perjuicios

económicos a la misma, tales familiares principalmente dependientes de él, tendrán

derecho a reclamar la indemnización correspondiente, además de lo que por daños

morales (derivados del sufrimiento que supone la incertidumbre del destino y situación

de su pariente secuestrado), lo que tendrá pleno encaje en el art. 113 CP. Pensemos en el

caso de la esposa con hijos menores que carece de trabajo y al permanecer su marido

secuestrado durante largo tiempo ha de pedir dinero prestado para subsistir mientras tanto.

Y no olvidemos tampoco otros perjuicios que hayan podido tener los familiares,

como sería el caso de verse en la necesidad de contratar los servicios de investigadores

privados, que trabajen paralelamente a las fuerzas de seguridad para conseguir localizar

el paradero del secuestrado. La repetición del importe de los honorarios de esos

profesionales (satisfechos por tales familiares) tendría el mismo fundamento que el de la

petición de los de un accidentado de lo que hayan tenido que pagar a médicos particulares

por la atención de éste, con independencia de los gastos asumidos por la Seguridad Social.

Algo similar a lo que hemos expuesto en relación con el secuestro, puede ocurrir

con las amenazas condicionales, ya sean las del art. 169.1º, como las del 171.2, en las que

se exige una cantidad, para no causar el mal con que se amedrenta. Por lógica, quien la

satisface será el perjudicado en ese sentido, pero puede ser persona distinta de la que ha

sido amenazada. Basta recordar que la intimidación se dirige a una persona, con causar

un mal a la misma a su familia o a otras personas con las que esté íntimamente vinculado.

Y que podría darse el caso de que la condición fuera la de convencer a un tercero de que

abone una determinada cantidad para que no tenga lugar el mal anunciado. Si el culpable

204

consigue su propósito y esa condición se cumple (lo que se prevé como subtipo agravado

en los citados preceptos), el perjudicado será el que hay satisfecho la cantidad (o haya

realizado la conducta en que la condición consistía).

3. 6. La sustracción internacional de menores (referencia al Convenio de La Haya de 25

de octubre de 1980, que regula sus aspectos civiles)

La sustracción de menores, integrada en las detenciones ilegales (art. 165 C P),

presenta una especial relevancia en orden a determinar quién es el perjudicado en tales

infracciones penales.

La detención ilegal cometida sobre un menor se tipifica en el Código como subtipo

agravado, al igual que si la víctima es un incapaz o un funcionario público en el ejercicio

de sus funciones, cualquiera que fuese el autor (si es autoridad o funcionario se castiga

con mayor pena en el art. 167). En los casos en los que el autor es alguien ajeno a la

familia, es claro que perjudicado será el menor, aunque sus padres o los parientes más

próximos que con él convivieran también pudiesen considerarse como tales perjudicados

por daños morales o por los que pudiesen acreditar derivados de tal hecho (pensemos, v.

gr., en lo invertido para localizar el paradero del menor.).

La especialidad se plantea fundamentalmente en los supuestos de previo conflicto

matrimonial o de pareja de hecho en los que un menor respecto del que ha habido una

decisión judicial sobre su guarda, o de la entidad pública que tenga atribuida la misma, es

sacado de su esfera familiar o del establecimiento o institución tutelar por uno de sus

progenitores o por alguien por cuenta de éste o de algún otro miembro de su familia que

incluso puede en esos momentos estar disfrutando del régimen de visitas que le

corresponde., máxime si lo traslada al extranjero.

Lo primero que cabría plantearse es si ese progenitor o familiar puede cometer el

delito de detención ilegal respecto de su hijo. El hecho de llevárselo a otro país o a otro

205

lugar distinto al de su residencia puede ser con consentimiento aparente del menor, que,

naturalmente no sería determinante (aunque las normas civiles sustantivas y procesales

exigen que sea oído en aquello que le incumbe si tiene uso de razón suficiente al efecto73),

o que por ser de muy corta edad no deba ni siquiera dársele tal audiencia.

Los hechos podrían enmarcarse en el delito del art. 225 bis CP (tras la reforma por

LO 9/2002, de 10 de diciembre) por desobediencia a la autoridad.

En jurisprudencia anterior al CP de 1995, el TS, vino a decir en la STS 2ª de 5 de

julio de 1993 (EDJ 1993/6702) que los hechos -padre que priva a la madre de la hija de

ambos que ésta tiene bajo su guarda y custodia y con la patria potestad compartida- no

son constitutivos de un delito de sustracción de menores, sino de uno de desobediencia

grave a la Autoridad, como calificó la instancia. Pero esta sentencia decía que la menor

no había corrido el menor peligro por el hecho de apoderarse de ella el padre sin otro fin

que el de tenerla en su compañía.

Ahora bien, si los hechos tienen mayor importancia, como es en el caso en que se

utiliza al menor llevándosela al país del padre para lograr así que la madre se vaya a vivir

con él al mismo, bajo la advertencia de que si no, no la volvería a ver a su hijo, los hechos,

entendemos, exceden de la mera desobediencia.

De hecho, la STS 2ª de 11 diciembre de 1992 (EDJ 1992/12251) señaló que existe

una sustracción de una menor de siete años porque la acusada, abuela de ésta, carecía de

derecho de custodia sobre su nieta y porque, además su conducta atentó no solo a la

libertad ambulatoria de la niña, sino también a la libertad de sus padres para ejercer los

derechos y deberes que les corresponden sobre la misma en orden a su custodia,

protección y educación.

73 Así, por ejemplo, figura en la el art. 9 de la L.O. 1/1996 de 15 de enero, de Protección jurídica del menor, y en el art. 770 LEC, en materia de procedimientos matrimoniales o de uniones de hecho en los que existen menores afectados.

206

Para conocer quién es el perjudicado en este tipo de infracciones penales y puesto

que, en lo que concierne a los intereses del menor, no sólo hay que valorar la cuestión de

si mejoraría en calidad de vida desde el punto de vista económico, sino que hay que

valorar sus derechos de forma integral, como es el tener en cuenta el derecho a sus

completas relaciones familiares, de mayor importancia incluso que otras consideraciones

de carácter patrimonial, y que en ello pueden influir valores morales o culturales,

podemos tomar como referencia el Convenio N º XVIII de la Conferencia de La Haya

sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción de Menores, de 25 de octubre de 1980,

firmado por España el 7 de febrero de 1986 y ratificado por Instrumento de 28 de mayo

de 1987 (BOE de 24 de agosto del mismo año), así como el Informe explicativo del

mismo74.

Según el art. 3 del Convenio, se considera que el traslado o retención de un menor

son ilícitos: a) Cuando se haya producido con infracción de un derecho de custodia

atribuido, separada o conjuntamente, a una persona o institución o a cualquier otro

organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su

residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y b) Cuando este

derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del

traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido ese traslado o

retención. El derecho de custodia mencionado en el apartado a) puede resultar, en

particular, bien de una atribución de pleno derecho, bien de una decisión judicial o

administrativa o de un acuerdo vigente según la legislación de dicho Estado.

Según el aludido Informe explicativo del mencionado Convenio, se trata de

menores que han sido sustraídos al entorno familiar y social en el que desarrollaban su

vida; y por otra parte, la persona que traslada al menor es alguien que forma parte de su

74 V. Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Suplemento al nº 1865, de 15 de marzo de 2000. Y v. igualmente la Circular 6/2015 de la Fiscalía General del Estado sobre los Aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, que hace referencia al procedimiento, al referido Convenio, así como al Reglamento (CE) 2201/2003 del Consejo e igualmente a otros Convenios, como el de Luxemburgo de mayo de 1980 y el bilateral con el Reino de Marruecos de 30 de mayo de 1997.

207

círculo familiar, generalmente su padre o su madre; siendo frecuente que esta persona

trate de conseguir una resolución judicial o administrativa del Estado de refugio que

legalice la situación que acaba de crear; no obstante, si no está segura del sentido de la

resolución, es posible que opte por la inactividad, dejando así la iniciativa a la persona

privada de su derecho.

Destaca ese Informe la importancia que se da al interés del menor:

No obstante, dice, la norma jurídica que descansa sobre el interés superior del

menor es, a primera vista, de tal imprecisión que parece más un paradigma social que

una norma jurídica concreta. Y se hace la pregunta de ¿Cómo dar consistencia a esa

noción para decidir cuál ese interés último del menor sin caer en suposiciones, que sólo

tienen su origen en el contexto moral de una cultura determinada? El enunciado de la

norma, añade, no permite saber claramente si el interés del menor que hay que proteger

es el que sigue inmediatamente a la resolución, o el de su adolescencia, de su existencia

de joven adulto, de su edad madura o de su vejez, Y que no hay que olvidar que en nombre

de ese interés del menor, en el pasado, a menudo las jurisdicciones internas han concedido

finalmente la custodia en el litigio a la persona que se había llevado o retenido al menor

de forma ilícita, y aunque se considerase la solución más justa, ello implica el riesgo de

traducir manifestaciones de la particularidad cultural, social, etc. de una comunidad

nacional dada y por tanto, en el fondo, de formular juicios de valor subjetivos sobre la

otra comunidad nacional de la que el menor acaba de ser arrancado.

Dice también el expresado Informe que la Asamblea parlamentaria del Consejo

de Europa señala que los menores ya no han de ser considerados propiedad de sus padres

sino que deben ser reconocidos como individuos con derechos y necesidades propios. Y

se remite a la doctrina para la que la opinión que encuentra más frecuentemente expresada

es la de que la verdadera víctima de la sustracción de menores es el propio menor, por ser

quien de repente pierde su equilibrio, el que sufre el trauma de ser separado del progenitor

que siempre había visto a su lado, el que sufre las incertidumbres y las frustraciones que

208

resultan de la necesidad de adaptarse a un idioma extranjero, a condiciones culturales que

no le son familiares, a nuevos profesores y a una familia desconocida75.

De todo ello se deduce que el principal perjudicado en este tipo de delitos es el

menor, pero no debemos olvidar al otro progenitor, aquél a quien le quitan a su hijo.

Además de los daños morales derivados de la incertidumbre sobre la situación del menor,

puede tener otros perjuicios, deberá iniciar un procedimiento de restitución, contemplado

en los arts. 8 y concordantes del Convenio, que sin duda podrá llevar aparejados unos

gastos (honorarios de profesionales, etc.) y un procedimiento de visitas (art. 21), por más

que se considere en el Informe que éstas obedecen a la preocupación de proporcionar a

los niños unas relaciones familiares lo más completas posibles. El propio art. 22 del

Convenio prevé que esos procedimientos puedan originar unas costas y gastos (aunque

no permita exigir fianza o depósito para garantizar su pago). Y ello al margen de otros

perjuicios como algunos de los descritos en el apartado anterior al hablar de la detención

ilegal en general.

En definitiva, también puede considerarse perjudicado al progenitor a quien se

arrebata al menor o que se ve privado de su relación con él en los términos que estaba

resuelta o acordada.

3.7. Usurpación del estado civil

El art. 401 CP sanciona al que usurpare el estado civil de otro.

Del mero enunciado del precepto parece deducirse como conclusión lógica que,

de haber algún perjudicado en ese tipo penal, lo sería aquél a quien se le usurpa su estado

civil, pero ello admite algunos matices.

75 DYER, A.: Questionnaire et Rapport sur l’enlévement international d’un enfant par un de ses parents. Doc. Prel N 1 de los previos al Convenio, en cuyo Comité de Redacción participó.

209

De antiguo se ha discutido si cabe la existencia de este delito si la persona por la

que se hace pasar el autor ha fallecido anteriormente. Así lo recoge MUÑOZ CONDE76.

Por su parte, BOIX REIG77 considera que si el bien jurídico protegido es el propio

estado civil, su titular será el sujeto pasivo del delito; pero si se considera que es la

seguridad del tráfico jurídico, lo será la propia sociedad. Este mismo autor dice que la

usurpación de estado civil no presupone la existencia de elemento subjetivo de contenido

defraudatorio78, por lo que en relación con la estafa se debe considerar la existencia de un

concurso de delitos, no de normas.

Veamos algunas decisiones de los Tribunales al respecto:

La SAP de Asturias de 14 de mayo de 1999 (EDJ 1999/16030) condenó por

usurpación, pero en concurso con falsedad y estafa a una persona que haciéndose pasar

por su hermano, obtuvo unos préstamos y se benefició de un contrato con una compañía

telefónica suscrito como si fuera aquél. Se condenó al pago de las indemnizaciones

correspondientes a las entidades que, engañadas de esa forma, habían prestado el dinero

o el servicio. Pero también se condenó a indemnizar a su hermano en el importe de unas

multas de tráfico que se giraron a éste porque el acusado se había hecho pasar por el

mismo cuando cometió las infracciones correspondientes. En este último caso no

estaríamos en puridad ante una estafa, pues no buscó un beneficio directamente derivado

de un desplazamiento patrimonial consentido a causa del engaño. No consta que esa otra

indemnización derivase de falsedad alguna, no se dice en los hechos probados que firmase

los recibos de las multas como si fuese su hermano; al contrario de otras conductas que

76 Ob., cit. pág. 357. Este autor recoge la opinión de RODRÍGUEZ DEVESA (Derecho Penal Español, 6ª edición, Madrid, 1976, pág. 232), para quien la persona sustituida ha de ser real, siendo indiferente que haya o no fallecido; a CUELLO CALÓN (Derecho Penal, revisado y puesta al día por Camargo Hernández, tomo II, 14ª ed., Barcelona, 1975, pág. 728.) para quien es preciso que dicha persona exista, pues un ser que no existe no posee estado civil alguno y por tanto no es posible su usurpación. En éste último sentido se remite también a la STS de 5 de mayo de 1887, y a PUIG PEÑA (Derecho Penal, 5º ed., t. IV, Barcalona 1959, pág.129). 77 En Derecho Penal, ob. cit., AA. VV., coord.. T. Vives Antón, pág 680.78 Ibid., pág. 683.

210

si se recogen en los hechos y que denotan la comisión de falsedades ligadas a la estafa.

De ello se puede sacar la consecuencia de que por sí mismo, tal delito de usurpación, sí

puede generar responsabilidad civil.

Por su parte, la SAP de Madrid de 17 de marzo de 1999 (EDJ 1999/8273),

siguiendo la doctrina que cita, de la STS de 26 de marzo de 1991, conforme a la cual es

condición precisa (en este delito) que la sustitución de persona se lleve a cabo para usar

de sus derechos y acciones (Sentencias de 7 de octubre de 1.892, 6 de abril de 1.981 y 15

de diciembre de 1.982), absolvió del delito de usurpación pues el suplantado había

fallecido a los cuatro meses de nacer y siguiendo la propia doctrina del TS (Sentencias 5

de mayo de 1887 y 23 de mayo de 1986), así como para la doctrina mayoritaria, dijo que

ese otro ha de ser una persona viva, pues la persona que ha fallecido carece de estado

civil, pero condenó por estafa, con la consiguiente responsabilidad civil.

De admitirse la tesis de que puede ser delito la usurpación aunque el suplantado

haya fallecido previamente, el perjudicado no sería éste, naturalmente, aunque podrían

serlo sus herederos, en la medida que serían ellos los que tendrían la facultad de ejercitar

los derechos y acciones que correspondían al fallecido desde el momento en que

conociesen haber ocurrido esa muerte y tener tal condición de sucesores.

Pero la cuestión más llamativa es la del caso en que el suplantado no sólo no es

perjudicado, sino que la finalidad de la acción es la de beneficiarle. En este sentido destaca

la SAP de Sevilla, de 13 de mayo de 2000 (EDJ 2000/21816) que desestimó el recurso

de apelación interpuesto por los acusados contra sentencia dictada en procedimiento

seguido por delito de falsedad en documento oficial. Uno de los inculpados realizó un

examen de oposición simulando ser su hermano y aprobó. El Tribunal, entre otras

consideraciones, estudia calificaciones alternativas, como el antiguo uso público de

nombre supuesto (art. 322 CP) o la actual usurpación de estado civil (art. 401 CP 1995),

que rechazó por no ajustarse a los hechos, pues concretamente la usurpación de estado

conlleva la intención de ejercitar derechos y acciones de la persona suplantada y en el

caso enjuiciado el supuesto usurpador actuaba con el conocimiento y el consentimiento

211

del usurpado y en su beneficio. Por otro lado, añadió que no se trataba de un examen oral,

sino escrito, y en tal sentido el impreso oficial con membrete del ayuntamiento en el que

consta el nombre y el contenido plasmado en él por el acusado debe estimarse documento

a los efectos del art. 26 CP 1995. La falsedad no es meramente ideológica, como se

pretende, pues en todo caso se supone la intervención de una persona que no la había

tenido y ello realiza los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal del art. 392 en

relación con el 390.1-3 CP 1995. En lo que se refiere al delito de usurpación en este caso,

dijo: «No resulta aplicable el tipo penal de usurpación de estado civil, del art. 401 del

Código Penal vigente, primero porque no ha existido acusación por este delito, que no

puede considerarse homogéneo con la falsedad documental, y segundo porque el mismo

empleo por el legislador del verbo "usurpar" (quitar a uno lo suyo, y en una acepción más

amplia, arrogarse la dignidad, empleo u oficio de otro, esto es fingir su personalidad para

usar de los derechos que le pertenecen), supone una acción ejercitada en contra de otra

persona, a la que se priva de determinados derechos, en este caso de los derivados del

estado civil […] Los acusados, Fernando por realización material y José por cooperación

necesaria al no presentarse él mismo al examen y convenir en que lo hiciera su hermano

por él, confeccionaron un documento destinado a producir efectos jurídicos en el que se

suponía la intervención de una persona que no la había tenido y que ello realiza los

elementos objetivos y subjetivos del tipo penal del art. 392 en relación con el 390.1-3º.

Sin embargo, de lo que no cabe duda es que se producían perjuicios para terceros,

y así lo refleja la propia sentencia, al decir: «Nos basta con saber que la conducta falsaria

no era jurídicamente intrascendente sino que, por el contrario, como bien se dice en la

sentencia impugnada, con ella se alteraban las reglas del juego, se introducía una ventaja

relativa injusta de un opositor en perjuicio de los demás concurrentes al puesto y se

perjudicaba el derecho de todos ellos a acceder a las funciones y empleos públicos en

condiciones de igualdad y objetividad y por un sistema fundado exclusivamente en el

mérito y la capacidad, tal como se desprende del art. 23.2 de la Constitución».

Ante ello cabría preguntarse qué ocurriría en el supuesto (probablemente de

laboratorio) en el que, en caso similar, concurso u oposiciones pero con diversas pruebas

212

físicas o ejercicios orales, uno de los hermanos preparase el primero; el otro el segundo,

presentándose en nombre de aquél, y el último ejercicio lo realizase el impostor, pero ya

sin el consentimiento del primero (a quien, a su vez, v. gr., ha encerrado en algún lugar

para evitar que pueda concurrir por sí a la prueba, para así poder obtener el premio o el

puesto, aun de naturaleza temporal o interina). Respecto del primero, habría un acto

inicial consentido y otro posterior que no lo es; mas precisamente por ser partícipe en el

primero, no podría reclamar por el segundo (sí por la detención ilegal, claro, en el ejemplo

puesto). En lo que concierne a los otros concurrentes a las pruebas, y en particular

respecto del que quedase en segundo lugar, si las ganó el impostor, se habría producido

el perjuicio de que trata la sentencia antes citada; perjuicio que si es traducible a términos

económicos, podría generar la correspondiente declaración de responsabilidad civil que

no derivaría de una falsedad o de una estafa, si nos atenemos a la línea argumental de

aquella sentencia, sino, en su caso, de la aludida usurpación, integrada por el hecho de

haberse beneficiado del primer ejercicio aprobado por el hermano a quien luego el autor

suplanta, dado que dicho autor no tuvo que prepararlo.

Con ese ejemplo queremos resaltar, al igual que con el antes citado de los

herederos, que partiendo de las premisas expuestas, en determinados casos, aun extraños

en la práctica, podría haber terceros perjudicados por la usurpación del estado civil de una

persona.

Mas sencillo es el caso de quien se hace pasar por una persona que se daba por

muerta (y que verdaderamente lo esté), a fin de conseguir que se le declarare heredero de

otra. Si consigue lo pretendido estaría perjudicando a los otros herederos que verían

reducida su cuota hereditaria. Pese a ello, podría estimarse que ese perjuicio deriva más

que de la usurpación de estado propiamente dicha, de la estafa que podría entrar en

concurso con aquélla.

3.8. Intrusismo

213

El delito de intrusismo se contempla en el art. 403 CP, junto a la usurpación de

funciones públicas, dentro del Título relativo a las falsedades (Cap. V, Tít. XVIII, L. II).

Consiste en ejercer actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente

título académico expedido en España según la legislación vigente, o, si la actividad

profesional desarrollada lo exigiere, título oficial que acredite la capacitación necesaria y

habilite legalmente para su ejercicio, y no se estuviere en posesión del mismo.

En orden a este tipo penal es de destacar la variedad de la jurisprudencia sobre si

ese mero ejercicio de una profesión sin título adecuado puede producir perjuicios, o sí

ello será sólo si entra en concurso con otros delitos, como puede ser una estafa o una

apropiación indebida en determinados casos. Eso está vinculado, a su vez, a quién sería

la persona perjudicada, en caso de admitirse que los hechos constitutivos del delito que

comentamos puedan por sí generar un daño que dé lugar a responsabilidad civil. Muy

especialmente, si -como trata alguna de las sentencias que cito seguidamente- los posibles

perjudicados serían los particulares que sufrieron los actos de intrusismo, las personas

que tienen la titulación académica correspondiente, o el Estado, que es el habilitado para

la expedir títulos; o si podrían serlo los respectivos colegios profesionales que velan por

los derechos de sus miembros.

Veamos algunos casos:

La STS 2ª de 3 de marzo de 1997 (EDJ 1997/1504), que no fijó responsabilidad

civil al penado por ese delito, pese a constar que había percibido cantidades de pacientes

en su actividad de médico sin serlo, pero se acusaba también de estafa, de la que absolvió,

diciendo el Tribunal: «Por otro lado, y en relación con el delito de estafa, conviene no

olvidar que el desempeño de las funciones médicas se vino realizando durante más de 10

años, habiendo asistido a miles de personas que no formularon ninguna queja sobre su

formación y capacitación, lo que si bien no difumina el anhelo falsario sí disminuye sus

efectos negativos sobre la sociedad.

214

Todos y cada uno de los actos imputados al acusado y especialmente el cobro de

honorarios, constituyen una única y sola infracción, que se concreta alrededor de la acción

típica que viene constituida por realizar los actos propios de una profesión. Por ello, estas

acciones no pueden constituir, al mismo tiempo, un delito de estafa, ya que el elemento

esencial del engaño, que también está presente en las falsedades, queda subsumido en la

descripción típica de la conducta de usurpación de funciones. Situación distinta sería la

que se presentase en el caso de que el acusado hubiese obtenido un lucro adicional y al

margen del cobro de los honorarios debidos por los actos médicos que realizó, parece que

a satisfacción de sus pacientes».

En otras ocasiones se otorgó la indemnización solicitada, pero se condenaba

conjuntamente con otros delitos; así, STS 2ª de 6 de julio de 1995 (EDJ 1995/3582), que

castigó por usurpación, falsedad y apropiación indebida a quien se hizo pasar por abogado

y se quedó cantidades confiadas por sus clientes; o la STS 2ª de 4 de junio de 1993 (EDJ

1993/5377), que condenaba por usurpación, estafa y cheque en descubierto (hoy no

punible) a quien se hizo pasar por gestor.

La SAP de Burgos, Sec. 1ª, de 19 de enero de 2001 (EDJ 2001/1709), en un caso

sobre una persona que se hacía pasar por administrador de fincas, no otorgó

indemnización, basándose en no estar acreditado el perjuicio que alegaba la Acusación

particular, sin mayor argumentación al respecto, lo que no excluye, sensu contrario, que

de haberse acreditado se hubiese podido fijar.

La AP de Barcelona, Sec. 3ª en Sentencia de 2 de febrero de 2000 (EDJ

2000/8198) estimó no haber lugar a fijar resarcimiento a favor del Colegio oficial de

Odontólgos y Estomatólogos y tener por reservada la acción civil por la paciente afectada,

para ejercitarla separadamente.

Destaca la SAP de Asturias, Sec. 2ª, de 28 de julio de 1995 (EDJ 1995/8657), que

dejó la fijación para ejecución de sentencia, pero, con remisión a la STS de 28 de octubre

de 1993, señaló al respecto que la indemnización era para los pacientes, pues para ellos

215

la pedía el Ministerio Fiscal, no para el Colegio profesional correspondiente. Dijo al

respecto: «Impugna en segundo lugar la apelante el pronunciamiento relativo a las

responsabilidades civiles, argumentando que el delito de intrusismo se enmarca dentro de

los de naturaleza formal, siendo sujeto pasivo el Estado y la sociedad en general o las

personas titulares de la titulación académica correspondiente, pero en ningún caso quienes

sufrieron los supuesto actos de intrusismo, salvo que dicho delito se encontrara en

concurso con otro de lesiones o imprudencia del que pudiera derivarse la existencia de

responsabilidad.

Sobre el particular resulta sumamente interesante la STS de 28 de octubre de

1993, afirmando que desde una perspectiva de daño el perjudicado es el particular

atendido por el usurpador, siempre que realmente alguno se le haya producido; en una

perspectiva de riesgo, perjudicado lo es la colectividad, o en cierto modo el Estado en

cuanto único habilitado para conferir los títulos respectivos. Más adelante establece que

la reclamación de los perjuicios irrogados por razón del delito (art.104 CP) podría

corresponder al directamente afectado si reclamase en base al daño patrimonial como

consecuencia de un posible delito de estafa en cuanto a la contraprestación abonada.

De lo expuesto parecen pues inferirse las siguientes conclusiones: a) Que

efectivamente el mero ejercicio de actos propios de una profesión sin disponer de título

pertinente llevará sin más al delito del art. 321 CP [antiguo, actual 401]; b) Que en cuanto

a la intervención del intruso en persona concreta, si no hubo resultado dañoso la posible

reclamación de la contraprestación como perjuicio ex delicto vendría en función de la

incriminación como presunta estafa y de tal infracción demandante, no de la relativa a la

usurpación de funciones; c) Que en cuanto al daño causado supuesto de una intervención

deficiente debería venir referido bien a la comisión de la infracción dolosa o culposa de

la que dimanare el resultado anómalo producido, bien al propio delito del art. 321

(piénsese en el supuesto de daños culposos despenalizados). Por otra parte, no cabe

desconocer que los perjuicios deben acreditarse cumplidamente.

216

En el presente caso, curiosamente la acusación particular integrada por el Colegio

de Odontólogos y Estomatólogos, no interesó pronunciamiento sobre la responsabilidad

civil, habiéndolo hecho el Ministerio Fiscal en base a manifestaciones de varios

particulares aludiendo a defectuosas colocaciones de empastes y prótesis por la acusada.

Así las cosas, y si bien no existen motivos para dudar de las manifestaciones de

los perjudicados en orden a una deficiente intervención de la acusada, no obstante quedó

acreditado el daño subsiguientemente producido relativo a las ulteriores reparaciones de

lo irregularmente ejecutado, y sobre cuyas cuantías resultantes habría de extenderse la

responsabilidad civil exclusivamente como se colige de la doctrina jurisprudencial antes

referida; debe dejarse por tanto tal cuestión para ejecución de sentencia a fin de que por

el Ministerio Fiscal toda vez que el mismo ha sido la única parte que interesó

pronunciamiento sobre las responsabilidades civiles, y a través de la tramitación

contemplada en el art. 789 LECrim, inste lo pertinente y recabe los justificantes precisos

a tal fin».

Llama la atención en esta sentencia que diga lo de que curiosamente la Acusación

particular, Colegio de Odontólogos y Estomatólogos, no interesase pronunciamiento

sobre responsabilidad civil. Tal vez quiera hacer referencia a que pudiera solicitarla en

base a que, con independencia a cualesquiera otros perjuicios que pudieran invocar otras

personas, el colegio profesional, en representación del colectivo a que representa y cuyos

intereses defiende, pueda reclamar por algún tipo de daños, como sería el restar clientela

a los auténticos profesionales, o los daños de “imagen” que para el mismo puedan derivar

de la mala praxis de un tercero que ejerce incorrectamente una profesión.

También es destacable la STS 2ª de 15 de abril de 1991 (EDJ 1991/3841). En este

caso interpuso recurso de casación el procesado, condenado como autor de un delito

continuado de usurpación de funciones y calidad al abono de una indemnización de

perjuicios en concepto de responsable civil, y el TS declaró haber lugar al mismo y dictó

segunda sentencia en la que confirma el fallo de la sentencia recurrida en lo concerniente

a la acción penal, condenándole a una indemnización únicamente por el concepto de

217

responsabilidad civil ex delicto, absolviéndole de las restantes pretensiones civiles

deducidas contra él, por no ser consecuencia directa y necesaria del hecho delictivo. Dice

la sentencia, distinguiendo entre los diferentes pacientes de quien se hizo pasar por

odontólogo: «Con respecto al presente caso y en relación con el motivo examinado,

parece obligado distinguir en el relato histórico de la sentencia recurrida dos situaciones

realmente diferentes: de un lado, la de aquellos pacientes a los que el procesado extrajo

alguna pieza dentaria, o procedió a empastársela, o a instalarlos alguna prótesis dental

(casos de Juan Pablo, Amel, hermanas Beatriz y María Pilar, y de la menor María

Angeles), y, de otro, el de Francisco y Jesusa, que al encargarle sendas prótesis dentales,

le entregaron parte del precio convenido -a cuenta- y luego no se les llegó a colocar tales

prótesis.

Antes de analizar las consecuencias que deben deducirse de tal distinción, es

preciso destacar también que, según dice el tribunal de instancia en el primero de los

fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, al referirse al delito de "estafa", del que

también se acusaba al procesado, los pagos efectuados por los pacientes fueron

consecuencia material de la correspondiente prestación; afirmando dicho tribunal -como

evidente- "que los honorarios cobrados por el procesado se encuentran dentro de los

límites y baremos al efecto". Sin que, por otra parte, se diga nada en el Facttum acerca

de que las intervenciones del procesado hayan sido técnicamente defectuosas.

Así las cosas es preciso concluir que, conforme a la jurisprudencia anteriormente

citada, solamente cabe apreciar la existencia de perjuicios, por la actuación del procesado,

en los casos de Francisco y Jesusa; pero no en los restantes».

Como hemos visto, en la mayoría de los casos se fija la indemnización para los

particulares afectados, pero ligada más bien al delito de estafa, que puede ir en concurso

con el de intrusismo, aunque no siempre haya sido así, pues la jurisprudencia no es

uniforme al respecto: la STS 2ª de 18 de mayo de 1991 (EDJ 199/5207) dice que el delito

de intrusismo no protege el patrimonio y, por lo tanto, no puede incluir en sí mismo la

lesión de este bien jurídico de la estafa. Y las STS 2ª de 7 de junio de 1986 (EDJ

218

1986/3883) y 3 de marzo de 1997 (EDJ 1997/1504) estiman que no hay estafa aunque se

perciban cantidades por el intrusista.

Tengamos en cuenta que la carencia del título profesional no determina

necesariamente que la actividad desplegada ocasione perjuicio a la persona que la había

solicitado (v. gr., quien ejerce como médico sin serlo, comete el delito, aunque haya

curado a sus pacientes por medios completamente ajustados a la lex artis de aquélla

profesión).

Pero como hemos visto, en ocasiones se ha dejado la puerta abierta a la solicitud

de indemnizaciones por otros afectados del expresado delito de intrusismo.

Normalmente esos otros perjudicados serán -globalmente considerados- los

profesionales del sector en el que el inculpado despliega su actividad sin el título que le

habilite para ello, por la clientela que les resta. Y esos profesionales, como colectivo,

serán habitualmente representados por su respectivo Colegio profesional. De hecho, es

frecuente que esos Colegios sean quienes presenten la denuncia o querella que inicie el

procedimiento penal y que para ello hayan tenido que efectuar unos gastos, como los de

abono de informes de investigación por detectives privados, gastos que serán

indemnizables y que difícilmente pudieran incluirse en el concepto de costas del art. 241

de la LECrim (a cargo del penado), por pertenecer a una fase pre-procesal. Y si pudieran

cuantificarse el valor (honorarios) de las actuaciones practicadas por el penado en esa

actividad, teóricamente se podría reclamar para su distribución entre los colegiados.

4. PERJUDICADOS PREDEFINIDOS LEGALMENTE. ¿NECESARIA

EXCLUSIÓN DE OTROS? ¿POSIBLE OMISIÓN DE ALGUNO DE LOS

PREVISTOS?

Son varias las normas, en diferentes ámbitos, que al hacer referencia a ciertos

hechos que pueden revestir el carácter de infracción penal, concretan quienes son los

219

perjudicados, bien directamente, bien mediante la concesión a cargo del Estado de ciertas

ayudas a quienes estima que lo son. Ello plantea la cuestión de si fuera de los designados

por esas normas puede determinarse que son otras las personas perjudicadas por el mismo

hecho y la de si, dentro de los expresados por aquéllas y pese a ello, puede excluirse a

alguno de los inicialmente previstos, si se dan circunstancias por las que no deba

considerársele merecedor de indemnización alguna. Seguidamente trato esos casos.

4.1. En los accidentes de circulación

4.1.1. La problemática al respecto del Baremo introducido por la Ley 30/1995, de 8

de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, en la Ley

de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor

Para poder entender el porqué de la nueva regulación de esta materia con entrada

en vigor el 1 de enero de 2016, según la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma

del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en

accidentes de circulación, hemos de partir del primer Baremo que se aprobó al respecto,

máxime teniendo en cuenta que seguirá siendo aplicable a los hechos ocurridos antes de

la entrada en vigor del nuevo, según figura en su Disposición Transitoria.

La Disposición Adicional 8ª de Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación

y Supervisión de los Seguros Privados, modificó la Ley de Responsabilidad Civil y

Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor (texto refundido aprobado por Decreto

632/1968, de 21 de marzo). Conforme a la misma (Anexo Primero punto 4) tienen la

condición de perjudicados, en caso de fallecimiento de la víctima, las personas

enumeradas en la Tabla I y, en los restantes supuestos, la víctima del accidente.

El Anexo con el sistema de valoración y predeterminación de los perjudicados se

incorporó al nuevo Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de

29 de octubre.

220

La expresada Tabla I, relativa a las indemnizaciones básicas por muerte, consideró

perjudicados/beneficiarios de la indemnización (por grupos excluyentes) en la forma que

en la misma se expresa, al cónyuge, a los hijos, a los padres, a los hermanos y a los

abuelos (sin padres) del accidentado. Y dice que las uniones conyugales de hecho

consolidadas se asimilarán a las situaciones de derecho.

La aplicación de esta norma, comúnmente conocida como el Baremo, como

sistema resarcitorio vinculante o meramente indicativo para el juzgador, ha sido cuestión

ampliamente debatida por diversas razones, mas tiene relevancia también en este apartado

ya que si según el propio Anexo de la misma, en su punto Segundo (relativo a la

explicación del sistema), considera en su segundo párrafo que uno de los elementos que

se valoran para la determinación de los daños es la relación del perjudicado con la víctima

del hecho, no cabe duda que pueden existir en determinados casos más o menos

excepcionales, algunas personas cuya relación personal con ella sea igual o mayor que la

de los que menciona la propia Ley, aunque el grado de parentesco de éstos sea más

próximo. Por eso se ha planteado aquí la cuestión de si estamos ante una relación

exhaustiva, lo que puede hacer dudar de su constitucionalidad, o si cabe la posibilidad de

aplicación analógica.

Son múltiples los autores que se han planteado este tema, efectuando al respecto

las consideraciones que seguidamente expongo, que se resumen en la muy gráfica frase

de YZQUIERDO TOLSADA que al tratar este problema dice que «ni están todos los que

son (o pueden ser) ni son (o pueden no ser) todos los que están»79.

FERNÁNDEZ ENTRALGO estudia la cuestión y la doctrina sobre la misma,

destacando a quienes tratan sobre la posible inconstitucionalidad de la restricción y cita

al efecto el Auto de la AP de Pontevedra de 12 de noviembre de 1998; y a quienes

79 Sistema…, cit., págs. 385 a 388 y su referencia a él en GÓMEZ PERALS, M.: Responsabilidad…, cit., pág. 14.

221

mantienen otras posiciones80, como la de estimar que era innecesaria tal innovación; que

es preferible la aplicación analógica a otros casos, o que la restricción ha de ser ignorada.

También hace referencia dicho autor a la Sentencia 230/1997, de 23 de diciembre

de la AP de Sevilla que utiliza el sistema de aplicación analógica aunque mencione sus

dificultades, otorgando indemnización a una sobrina de la víctima del accidente. De ella

trato más adelante en este mismo apartado.

80 «Penúltimos problemas en la valoración del daño corporal: La reforma de 1998» (Ponencia presentada en el Curso sobre Valoración Judicial de daños y perjuicios en la Escuela Judicial.Abril de 1999). Y más tarde en «Valoración de daños y perjuicios en accidentes de circulación, penúltimos problemas de la reparación del daño corporal y también, resumido», Revista de Tráfico y Seguridad Vial, Dic. 2000. Entre esas otras posiciones doctrinales menciona a SOTOMAYOR ANDUIZA, E., («Algunas consideraciones sobre el nuevo Baremo publicado como Anexo a la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor», Revista Española de Seguros, 85, 1996, págs. 57 y ss), [1996-II] quien se pronuncia sobre si es un retroceso impresionante y absolutamente innecesario respecto de la situación anterior. Igualmente menciona a MARÍN LÓPEZ, J.J., que considera preferible la aplicación analógica y entiende que la restricción ha de ser ignorada por los Jueces y Tribunales («Criterios de valoración en el sistema de indemnizaciones por muerte», «Jornadas sobre Responsabilidad Civil y Seguro: El Sistema de valoración del daño corporal», Ilustre Colegio de Abogados de Córdoba / Escuela de Práctica Jurídica, Córdoba, 1997, y en «Algunos Aspectos del Sistema para la Valoración de Daños y Perjuicios Causados a las Personas en Accidentes de Circulación», en Revista de Responsabilidad Civil. Circulación y Seguro, 1996, julio – agosto, págs. 422 y ss. También hace referencia a XIOL RÍOS, como otro de los autores partidarios de esa otra opción, pero que admiten sus dificultades, indicando que si la propia le lo admite para un caso como es el de la unión paraconyugal, estaría excluyendo la aplicación analógica a los demás. De este autor cita la siguiente bibliografía: «Proyecto de Ley sobre supervisión de los seguros privados. Limitación de las indemnizaciones. Elevación a Ley del baremo» Congreso de Responsabilidad Civil, Barcelona, 1994 y en Revista de Responsabilidad Civil, Circulación y Seguro 1995, mayo. También «El nuevos sistema de valoración de daños corporales» Jornadas sobre indemnización por daños corporales por accidentes de tráfico, Ilustre Colegio de Abogados de Valencia – Enfoque XXI, Valencia, 18 –19 de octubre de 1996 [1996-I] y «Breve impresión sobre el Sistema de Valoración de Daños introducido por la Ley de Ordenación y Supervisión del Seguro Privado» Revista Española de Seguros 85, 1996, págs. 51 y ss. [1996-II]. Aunque frente a esto podría argumentarse, entendemos, que en el caso de las uniones de hecho no estamos ante un supuesto de aplicación analógica (que por propia definición, según el artículo 4 del CC se da cuando la norma no contempla un supuesto específico, y aquí si lo determina concretamente, aunque sea, como dice, por asimilación); por lo que ello no sería motivo para excluir la aplicación analógica a otros casos.

222

Otro criterio, dice aquel autor, es el de la cláusula de excepcionalidad a partir del

apartado primero. 7 del «Anexo». Así, MEDINA CRESPO81, para quien el Baremo,

además de proclamar el sistema de reparación íntegra, establece los mecanismos técnicos

para que sea efectivo y no puramente literario, pues además de la norma principal expresa

del artículo 1.2 de la Ley, está la del inciso segundo de la regla general 7ª del apartado

primero de tal sistema. Por ello, para asegurar la total indemnidad de los daños y

perjuicios causados, no sólo hay que tener en cuenta las indemnizaciones básicas y los

factores de corrección expresamente establecidos en la Ley, sino que excepcionalmente

puede operar una suerte de cláusula valvular, que, por razones de equidad, permita

acomodar la cifra resultante al probado alcance real de los daños y perjuicios ocasionados,

cuando ésta sea superior a aquélla.

Hemos de tener en cuenta que la STC 29/2000 de 20 de junio (EDJ 2000/13213),

que se pronunció sobre llamado baremo de indemnizaciones para accidentes de

circulación [y que terminó declarando la inconstitucionalidad del Anexo en su apartado

c) del criterio segundo (explicación del sistema) y del apartado B) “factores de

corrección” de la Tabla V de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la

Circulación de Vehículos de Motor (en su redacción por Ley 30/1995, de 8 de noviembre)

cuando la culpa relevante y, en su caso, judicialmente declarada, sea la causa

determinante del daño a reparar, no cuando se trate de daños ocasionados sin culpa] no

declaró la inconstitucionalidad del referido punto 7 del apartado primero del Anexo (que

era una de los preceptos cuestionados según refiere el fundamento jurídico primero de la

expresada resolución) por lo que se han seguido haciendo interpretaciones sobre tal

precepto, dependiendo todo de cual se considere más adecuada.

Comentando esa sentencia RITORÉ BRU82, advierte que el efecto natural de la

declaración de inconstitucionalidad que es la expulsión del Ordenamiento jurídico de los

81 MEDINA CRESPO, M. «La estrategia normativa de la reparación completa» en II Jornadas de Derecho de la Circulación. La reparación del Daño Corporal. Los Procesos, Ilustre Colegio Abogados de Valencia, Valencia, 1998. 82 El Derecho, Diario de Jurisprudencia, Año VII, Número 1226, Madrid, 25 de julio de 2000.

223

preceptos o apartados a que se refiere, no se ha producido. Y viene a concluir que «ha

creado, aparentemente, el entorno adecuado para que se asiente la inseguridad

jurídica...pues...no existe justificación alguna para que su argumento sirva para la Tabla

V, cuando los perjuicios económicos causados por la incapacidad temporal constituyen,

por cierto, el episodio más breve, menos grave, y más fácilmente manipulable por el

dañado; y en cambio no valga para la Tabla I (baremiza la indemnización por muerte) ni

para las Tablas III, IV y VI (la de las lesiones permanentes). Esta situación podría haberse

evitado si el Pleno del Tribunal...se hubiese pronunciado en virtud del art. 39 LOTC sobre

dichas otras tablas».

Paso, pues, a hacer referencia a algunas personas que por su relación con las

víctimas de un accidente de circulación debieran o pudieran tener también, en

determinados casos, la condición de perjudicados. Y posteriormente a citar algunas

cuestiones problemáticas en relación a otros perjudicados que sí están legalmente

previstos de forma específica.

4.1.1.1. Los nietos y otros parientes

Si hay una ausencia clamorosa en la Tabla I de ese baremo es la de los nietos del

accidentado. Es cierto que en el caso de concurrir con sus padres éstos normalmente

tendrían preferencia, como ocurre en materia sucesoria, pero también lo es que puede

darse el caso de un nieto que sea dependiente del accidentado, v. gr. por haber fallecido

los padres del primero y tenga éste que vivir con su abuelo luego fallecido en el accidente.

Eso podría decirse también de otros descendientes como los bisnietos, dado que hoy día

las expectativas de vida de las personas son mucho más mayores que en épocas pasadas

pudiendo coincidir fácilmente éstos con sus bisabuelos.

La incomprensión de ese «olvido» del legislador se acentúa si tenemos en cuenta

que sí se prevé como posibles perjudicados a los abuelos de la víctima (si ésta carecía de

cónyuge, hijos y padres), siendo que el mismo grado de parentesco respecto del mismo

tienen abuelos y nietos (de segundo grado en la línea recta, según el cómputo del art. 918

224

CC, que, en el art. 19 añade, por si faltaba algo, que ese cómputo rige en todas las

materias).

Es más, es que puede darse el caso de concurrir un nieto, cuyo padre o madre,

hijo/a del accidentado, ha muerto antes que éste, con otros hijos del accidentado. Si

estuviéramos hablando de la herencia intestada de ese accidentado, dicho nieto heredaría

por representación (arts. 924 y ss. CC) de su padre/madre. Si la indemnización hubiese

de integrarse en la herencia de la víctima, tendría derecho a la parte de su padre (al menos

en la sucesión intestada); mas si la indemnización corresponde a los que se predeterminan

por la Ley como perjudicados, el nieto no lo es, según ésta.

Si se da una relación de convivencia more filiale entre el nieto y el abuelo (víctima

del accidente) lo propio sería admitir la aplicación analógica. Y, en cualquier caso, esa

asimilación analógica debiera hacerse, al menos, en relación a los abuelos (sirvan al efecto

los argumentos de la Sentencia de la AP de Sevilla antes citada y sobre la que luego

profundizo).

Puede servir de orientación la legislación sobre Ayudas a Víctimas del Terrorismo

(RD 1211/97), que da preferencia a los nietos (dependientes) sobre hermanos y abuelos

del fallecido.

4.1.1.2. Las parejas de hecho

La Ley citada establece en la Nota (2) de la Tabla I que las uniones de hecho

consolidadas se asimilarán a las situaciones de derecho

Sobre esa equiparación, aunque en materia de subrogación de arrendamientos

urbanos ya se había pronunciado afirmativamente el TC . Así, en SS. 222/1992, de 11 de

diciembre (EDJ 1992/12237); 6/1993, de 18 de enero (EDJ 1993/173) y 47/1993, de 8 de

febrero(EDJ 1993/1102). No obstante, desde luego, el concepto no podía ser más

225

indeterminado, sobre todo en lo relativo al término «consolidado»; aunque tampoco lo de

«conyugal» es claro del todo.

Es discutible si para estimar consolidada la relación se requiere que pase un

mínimo plazo. Pueden servirnos de orientación algunas normas. Unas requieren un plazo

mínimo para que surtan el respectivo efecto a que se refieren, como la Ley 35/1995, de

11 de diciembre, que en su artículo 2.3-a) exige que la convivencia haya sido, al menos,

durante los dos años anteriores al fallecimiento de la víctima (para poder optar el

conviviente a la ayuda pública). Lo mismo sucede en la legislación sobre asistencia a

víctimas de actos terroristas. Por su parte, la Ley de Arrendamientos Urbanos, para dar

pie a la subrogación, exige también una convivencia de dos años (arts. 12.3 y 16.1). Otras

normas no requieren un mínimo de tiempo en la convivencia de hecho para que surta el

efecto pretendido por ellas, como ocurre en el propio Código Penal, en sus artículos 23

(circunstancia mixta de parentesco), 153 (malos tratos familiares) y 454 (excusa

absolutoria en el encubrimiento), que se limitan a exigir a que estén ligados de forma

estable por una relación análoga de afectividad (a la conyugal). El Código Civil, por su

parte, también alude a la convivencia marital en sus arts. 101.1 y 320.1º, pero ni la define

ni exige un mínimo de tiempo. Tampoco lo hace la Disposición adicional 3ª de la Ley

21/1987, de 11 de noviembre al permitir en esos casos la adopción conjunta por hombre

y mujer integrantes de una pareja unida de forma permanente por relación de afectividad

análoga a la conyugal. La STS 2ª, de 15 de diciembre de 1994 (EDJ 1994/9484) al tratar

sobre la aplicación de la circunstancia mixta de parentesco (art. 11 del anterior CP, 23 del

actual) dijo que no puede tildarse de indebida, pues existía una relación entre la víctima

y su agresor análoga al matrimonio, relación o unión de hecho permanente, estable y con

vocación de futuro y continuidad, sin que a dicha conclusión se oponga el corto lapso de

tiempo de permanencia en dicha convivencia afectiva, ni las entrevistas del procesado

con su esposa.

De nuevo en relación con la materia que nos ocupa (indemnización a la pareja de

hecho de quien fallece en un accidente de circulación), la Sentencia de la AP Las Palmas

(Sec. 3ª) de 31 de octubre de 1997 (EDJ 1997/13555), recoge la doctrina del TS al

226

respecto, diciendo: «tal y como señalan las SSTS de 18 de Mayo, 21 de Octubre y 11 de

Diciembre de 1992, tales uniones, para que puedan generar aplicación de la normativa

legal, deben cumplir ciertos requisitos, y así, "la convivencia more uxorio ha de

desarrollarse en régimen vivencial de coexistencia diaria, estable, con permanencia

temporal consolidada a lo largo de los años, practicada de forma externa y pública con

acreditadas actuaciones conjuntas de los interesados, creándose así una comunal vida

amplia, intereses y fines, en el núcleo de un mismo hogar” […], correspondiendo, como

es lógico, al conviviente que solicite la indemnización la carga de probar aquella relación

more uxorio»»

Y en relación a esa falta de prueba de convivencia, dijo: «En el supuesto de autos,

no se estima acreditada por Mª. José aquella convivencia consolidada con José Manuel

que la haga acreedora de la indemnización que reclama. Así, hay una prueba testifical

contradictoria respecto a la convivencia continuada de ambos novios, el certificado que a

tal efecto aporta esta apelante se ve contradicho igualmente por los que aportan los padres

del fallecido, se desconoce la fecha de inicio y duración de la relación sentimental de

María José y José Manuel, y en cualquier caso, y si esa relación se dice permanente desde

los cinco años anteriores a la fecha del fallecimiento de José Manuel, no se explica como

aquel, a lo largo de todo ese tiempo transcurrido, no había cambiado la dirección postal

de toda su correspondencia. Junto a ello, no existe prueba alguna, directa o indirecta, ni

siquiera por vía de presunciones, de que D. José Manuel y Dª. Mª. José, al iniciar su

relación sentimental o durante el decurso de la misma, hubieran pactado el hacer comunes

los bienes adquiridos a título oneroso por alguno de ellos durante la subsistencia de la

unión de hecho, y así, consta reconocido por la propia apelante que el piso dónde vive es

de su exclusiva propiedad, habiéndolo adquirido cuando, si se atiende a su alegato de la

convivencia con José Manuel de cinco años atrás de la fecha de su muerte, ya estaba

viviendo con él».

Un claro medio de prueba de existencia de la unión de hecho es la inscripción en

el registro correspondiente, donde los haya y se exija, aunque ello plantearía el problema

227

en relación con los que no figuran previamente en el mismo, siendo su efecto el que la

propia normativa disponga al respecto y según el alcance que tenga.

Por todo ello entiendo que fuera de los casos en los que se den esos requisitos de

estabilidad o permanencia (o de los que llegaran a exigirse para surtir efectos a tenor de

la normativa especial que rigiera para los interesados), no cabe una aplicación extensiva

a otras uniones que fuesen esporádicas so pena de alimentar las posibilidades de fraude y

de abuso al respecto, a menos que se acredite un tiempo de convivencia prolongado.

Por otra parte la referencia al término «conyugal», es obvio que se admite hoy día

con referencia a las relaciones tanto heterosexuales como homosexuales, desde la

admisión del matrimonio entre personas de mismo sexo, por Ley 13/2005, de 1 de julio,

que modificó el Código Civil al respecto. Antes de ello fue cuestión discutida:

FERNÁNDEZ ENTRALGO83 trata dicho tema diciendo que la tópica unión

conyugal de hecho es la heterosexual, que ha sido el presupuesto secular de la familia

nuclear y es el modelo que claramente sirve de fondo de las Tablas I y II del baremo de

1995. Pero añade que existe una progresiva tendencia social a su asimilación que se

manifiesta en la nueva legislación arrendaticia (los preceptos arriba descritos hablan de

“con independencia de su orientación sexual”). En contra dice que cuando legalmente se

ha querido asimilar ambos tipos de uniones se ha hecho así expresamente (en igual sentido

se pronuncia MARÍN LÓPEZ84). A favor de esa equiparación menciona que esa

progresiva asimilación constituye un factor hermenéutico (la realidad social del tiempo

en que ha de aplicarse la norma invocada por el art. 3.1 CC) que sugiere que la

ambigüedad del tenor literal de la regla sea resuelta a favor de la equiparación.

83 Op. ult cit., pág. 39 y 40. 84 MARÍN LÓPEZ, J.J., «Criterios...», cit., págs. 22-23. Señala como partidarios de ello a MEDINA CRESPO (La valoración legal del daño corporal. Análisis jurídico del sistema incluido en la Ley 30/95, Madrid, 1997, pág 342 y ss.) y XIOL RÍOS («El nuevo sistema…», cit.,), así como la SAP de San Sebastián de 25 de octubre de 1993 que se refiere a las parejas a las que es imposible contraer matrimonio, como las homosexuales, por lo que les aplica analógicamente las normas reguladoras de los derechos y obligaciones siempre que acreditaran su voluntad de comportarse como tal matrimonio.

228

Llama la atención que la referencia a unión de hecho similar a la relación conyugal

se vincule a la existencia de relaciones sexuales (la doctrina habla generalmente de la

equiparación o no de las uniones homosexuales a las heterosexuales), cuando la existencia

de dicho tipo de relaciones no es, en principio un requisito del matrimonio, al menos

desde el punto de vista civil, pues puede ser plenamente válido aunque los cónyuges no

las tengan o incluso que no las hayan tenido nunca, siempre que fuese por causas

conocidas por ambos antes de casarse (de lo contrario podría hablarse de error en las

cualidades de uno de los contrayentes).

En ese último sentido, la SAP de Toledo de 2 de noviembre de 199485 dijo: «las

relaciones sexuales no constituyen obviamente un requisito de la convivencia

matrimonial, pues ello implicaría que la misma cesa cuando lo hace la aptitud de los

cónyuges para mantenerlas, lo que puede ocurrir ya por propia determinación de la

voluntad de uno o de ambos como a causa de otros factores como la edad o estado físico

de los esposos, sin que en tales supuestos sea admisible negar esta convivencia, además

las relaciones de tal carácter no se restringen al coito, por lo que, en principio, nada

impide el mantenimiento de tal clase de relaciones con independencia del estado de

salud...», del mismo modo que «tampoco la existencia de contactos sexuales, cualquiera

que sea su naturaleza, es sinónimo de convivencia matrimonial, puesto que es

perfectamente concebible la existencia de aquéllos sin ningún otro aditamento típico de

ésta...».

Pero entonces, si prescindimos de la relación de tipo sexual que tradicionalmente

se ha entendido vinculada a los matrimonios y a las uniones conyugales de hecho (incluso

las normas que como la Ley de Arrendamientos Urbanos hablan de «con independencia

de su orientación sexual»), cabría preguntarse si otro tipo de uniones en los que no se

dieran dichas relaciones pero sí cumplieran otras características propias del matrimonio,

como las que hemos dicho que describe el TS (recordemos: «régimen vivencial de

85 La menciona FERNÁNDEZ ENTRALGO, en «Penúltimos problemas...» (Ponencia), cit., pág. 41, al tratar del noviazgo.

229

coexistencia diaria, estable, con permanencia temporal consolidada a lo largo de los años,

practicada de forma externa y pública con acreditadas actuaciones conjuntas de los

interesados, creándose así una comunal vida amplia, intereses y fines, en el núcleo de un

mismo hogar»), estarían legitimadas para reclamar la indemnización en caso de

fallecimiento de uno de sus componentes. Pensemos en el caso de dos personas (por

ejemplo compañeros de estudios o de trabajo) que deciden vivir en común y compartir

ingresos y gastos, que tengan intereses, aficiones y fines comunes sin que medie ningún

tipo de relación sexual. ¿No influiría el fallecimiento de uno en la vida y en los intereses

del otro? ¿Acaso no se valora como factor de corrección en el baremo los ingresos del

fallecido, respecto de los perjudicados que si reconoce expresamente? De no admitirlo

¿Se les estaría obligando a utilizar la picardía de simular que tienen, además, relación

sexual, para que se les reconociese el derecho a indemnización?

Evidentemente, no creemos que el legislador haya querido equiparar la relación

matrimonial con compromiso declarado ante la autoridad competente de reconocimiento

a la igualdad de derechos y deberes, de respeto, ayuda y socorro mutuos, de actuar en

interés común, de convivencia y de fidelidad (como exigen los arts. 66 a 68 CC), con el

de los meros compañeros de piso, por más que se den en ellos las demás circunstancias

antes relacionadas. Mas no olvidemos que en ocasiones, además de estar reguladas las

uniones de hecho o parejas estables (v. gr., Ley 10/1998, de 15 de julio, de Cataluña; Ley

6/1999, de 26 de marzo, de Aragón y Ley F 6/2000, de 3 de julio, de Navarra), están

también las situaciones convivenciales de ayuda mutua (Ley 19/1999, de 28 de diciembre,

de Cataluña).

Por todo ello, podría ser preferible estimar que por unión conyugal de hecho haya

de entenderse, para evitar posibles situaciones de abuso o fraude, aquéllas que están

oficialmente reconocidas (donde ello sea posible mediante su alta en el registro oportuno),

de tal suerte que quien, pudiendo hacerlo, no ha procurado dicho reconocimiento, no

puede luego reclamar derechos en tal concepto; de forma similar a lo que ocurre en otros

órdenes como el social, en el que no se ha admitido conceder pensión de viudedad a quien

pudiéndose haber casado no lo hizo (caso distinto sería si no pudo tener tal posibilidad),

230

o no se ha equiparado a otros efectos ambas situaciones (matrimonial y more uxorio). O,

al menos, que se acredite un mínimo tiempo de convivencia.

Veamos a título de ejemplo alguna resolución en el orden jurisdiccional de lo

social.

La STS 4ª de 20 de julio de 1994 (EDJ 1994/6129), relativa también al incremento

de la pensión del hijo huérfano, expresó: «Es reiterada la jurisprudencia de que de la unión

extramatrimonial no deriva derecho a la pensión de viudedad, salvo el caso excepcional

de derecho transitorio -que no es el litigioso- previsto en la Disp. adic. 10.2 Ley 30/81,

de 8 julio, referente a quienes hubieran vivido como cónyuges y no hubieran podido

contraer matrimonio bajo la legislación anterior, siempre que el causante hubiera fallecido

con anterioridad a la vigencia de la ley citada».

4.1.1.3. El caso de los cónyuges y la situación matrimonial en casos de separación

de hecho o de derecho percibiendo pensión alimenticia a cargo de la

víctima

A.- Cónyuge separado legalmente y asimilados

Según la Ley, el cónyuge indemnizable es el no separado legalmente. Por

separación legal podemos entender la aprobada por sentencia firme, así, STS 2ª 695/99,

de 5 de julio, (EDJ 1999/18441), que destacó: «esos problemas concretos que plantea la

recurrente son dos: si a la mujer del fallecido no le corresponde indemnización de clase

alguna por hallarse separada legalmente en el momento del óbito y, en todo caso, si dicha

recurrente, en su calidad de pareja de hecho estable tiene derecho a percibir la mitad de

la cuantía que establece el baremo, es decir, seis millones de pesetas, en vez de los tres

concedidos. La solución que entendemos adecuada es la siguiente:

a) Respecto a lo primero, podría ser razonable lo propugnado en el recurso, ya que

la propia Sala reconoce que se había dictado sentencia de separación por el Juzgado,

231

aunque no fuera firme hasta después del fallecimiento del causante. Sin embargo no

poseemos los datos suficientes para afirmar la falta de derechos indemnizatorios a favor

del cónyuge y contradecir así lo acordado por el Tribunal "a quo", cuya solución hemos

de respetar...»86.

Pero se ha de tener en cuenta conforme al art. 102 CC, la mera presentación de la

demanda de separación produce ciertos efectos; y, aunque no se mencione expresamente,

podría estimarse que si quien reclama luego la indemnización por el fallecimiento del otro

es quien había presentado la demanda de separación respecto del mismo, carecerá de

derecho a estimarse perjudicado, salvo que en la demanda de separación reclamase una

pensión compensatoria conforme al art. 97 CC (en cuyo caso habría que considerarle

como el de la excepción prevista en la nota 3 de la Tabla I (el 50 % de la indemnización

prevista para el cónyuge no separado).

B.- Cónyuge separado de hecho

En principio tendría derecho a la indemnización el cónyuge del fallecido si sólo

mediaba separación de hecho, pero podría entenderse lo contrario si fue él (quien pretende

la indemnización) quien abandonó voluntariamente al otro, lo que equivaldría a causa de

indignidad para reclamar, o si mediase acuerdo de separación de hecho, lo que por

analogía sería asimilable al aprobado judicialmente. Pensamos que, efectivamente, si

mediaba ese acuerdo de forma fehaciente, v. gr. en documento público, podría tener

efectos en lo que aquí concierne, en los términos antes expuestos.

En otro ámbito (atropello por un tren a un tractorista), la STS 1ª de 14 de junio de

2001 (EDE 2001/11065) denegó la indemnización que por daños morales pedía la viuda

de éste, al faltar la afectio maritales ya que mediaba separación de hecho y estar en

trámites de la judicial,

86 (Del segundo problema del que habla esta sentencia tratamos infra).

232

C.- Cónyuges separados y luego reconciliados

La cuestión aquí relevante es si ha de constar de algún modo la reconciliación. En

principio sí, y, además, comunicada al Juez que haya conocido del litigio, pues así parece

exigirlo con carácter general el art. 84 CC; aunque podría discutirse si es suficiente con

que conste en documento público, aunque téngase en cuenta que la pareja de hecho, que

no la necesita, lo que ofrece la respuesta a esa cuestión.

4.1.1.4. Noviazgo y compromiso matrimonial

De forma similar a lo que ocurre con las uniones de hecho, cabe plantearse si

podría otorgarse indemnización en determinados casos de noviazgo si él o ella perece por

un hecho de los previstos en la Ley que dan pié a indemnización. Claro está que no cabría

si es esporádico, pero la duda surge en aquellas relaciones prolongadas con expectativas

de matrimonio que sin embargo no lleguen a constituir una unión conyugal fáctica,

aunque su estabilidad y permanencia en el tiempo puede ser mayor que en muchas de esas

uniones, y en las que el no haber convivido aún puede ser debido a causas ajenas a la

voluntad de los novios (sin que, como hemos visto antes, sea relevante la existencia o no

de relaciones sexuales).

A favor de admitir la inclusión de los novios entre las personas que se deben

considerar como perjudicadas encontramos la Resolución 75/7, de 14 de marzo del

Comité de Ministros del Consejo de Europa, la STS 4ª de 12 de marzo de 1975; mientras

que consideran irrelevante a esos efectos tal relación de noviazgo las SAP de Granada

52/1999, de 1 de febrero y la SAP de Madrid 159/1999, de 7 de mayo87.

Esta última (EDJ 1999/19059) indicó que «La mera relación de noviazgo, más o

menos prolongada en el tiempo, no puede engendrar un derecho a la indemnización,

87 Sigo aquí también lo dicho por el último autor citado, ob., loc., cit. Y la Sentencia de 12 de marzo de 1975 (RAJ 1798), es citada también en el mismo sentido por GÓMEZ PERALS, M., Responsabilidad…, cit., pág. 18.

233

especialmente si existen unos parientes próximos a la fallecida como son los padres, es

más la normativa citada, en cuanto a las uniones de hecho, exige que estén

consolidadas...».

Pero esta misma resolución dijo también (en relación a otro extremo) que «El

apartado primero del anexo, al señalar los criterios para la determinación de la

responsabilidad y la indemnización, en su punto séptimo, se refiere al aseguramiento de

la total indemnidad de los daños y perjuicios causados y alude a la posible existencia de

circunstancias excepcionales que puedan servir para la exacta valoración del daño

causado, y no cabe prescindir, en el ámbito de la responsabilidad civil derivada de un

hecho punible, de lo dispuesto en el artículo 4.1 del Código Civil…»

Creemos que en determinados casos, de admitirse la aplicación analógica o si se

estimase que la interpretación de forma flexible o amplia la cláusula de integración de

apartado primero.7 del Anexo del baremo (conforme a lo ya expuesto anteriormente),

sería de justicia otorgar la indemnización, aunque fuese con una reducción en

comparación a los casos de matrimonio, atendidas las circunstancias concretas. En los

casos en que conste con certeza el compromiso matrimonial para fecha concreta, aun

tendría mayor razón de ser. Y ello podría acreditarse no ya con la constancia cierta de

haberse celebrado determinados actos sociales que son costumbre en muchos lugares

(«pedida» o «petición de mano», anuncio público de compromiso, etc.), sino incluso

documentalmente, con el expediente matrimonial (civil o religioso reconocido) previo a

la celebración del matrimonio, o con el contrato del socialmente conocido como banquete

de boda (cuando eso ya se ha celebrado pero aún no ha tenido lugar la misma).

4.1.1.5. Otras personas

A.- El nacido con vida prematuramente de madre fallecida por el accidente

No nos referimos aquí a la cuestión de las lesiones causadas al feto, aunque fuesen

imprudentes, de lo que ya he tratado en otro capítulo previamente. Tampoco de si nace el

234

feto y después fallece su madre, pues el niño nacido conforme dispone el art. 30 CC, ya

podría percibir la indemnización correspondiente como hijo.

Queremos reflejar en este punto el caso que, aunque pueda estimarse como de

laboratorio, no lo es tanto y que ya se ha dado en la práctica (alguno fue muy comentado

en los medios de comunicación). Es el del niño nacido de su madre después de fallecida

ésta. Pensemos que a causa de un accidente muere una mujer que estaba embarazada, es

decir, se aprecian en ella todos los signos para considerarla clínicamente muerta, pero que

gracias a la ayuda de los adelantos técnicos y médicos se consigue que después, en tiempo

más o menos prolongado, nazca el niño en perfectas condiciones de viabilidad. Éste, en

el momento del accidente y en el de la muerte de su madre (que puede ser o no coetánea

al anterior) carecía de personalidad, y como simple nasciturus no está previsto en el

baremo como sujeto a indemnizar. Mas creo que no habría obstáculo para estimar que en

virtud del art. 29 CC se le debe tener por nacido (en el momento en que se produjo el

daño indemnizable) a todos los efectos que le sean favorables. La indemnización que en

tal concepto pudiera percibir, por fallecimiento de su madre, sería independiente de la que

a él o a sus familiares les correspondiesen por las taras que él haya sufrido por el mismo

accidente, de la misma forma que un lesionado puede tener derecho a ser resarcido de sus

dolencias y también por la muerte de un familiar.

Además del caso anterior, de admitirse (conforme a los criterios ya expuestos de

analogía o aplicación integradora del Anexo primero. 7 del baremo) la posibilidad de

indemnizar a personas distintas de las expresamente mencionadas en éste o de las que ya

he citado, habríamos de preguntarnos seguidamente si podríamos incluir a otras tengan

un grado de parentesco más lejano o que no sean familiares. Así:

B.- Compañero sentimental de la madre biológica de la fallecida88

88 Citada por GÓMEZ CALLE, E., Tratado…,cit., pág. 983 como fundamento de su admisión.

235

La admitió el TS en S. de 17 de septiembre de 2001 (RAJ 2001,8349).Se trataba

del caso de víctima que había convivido con su madre y el compañero sentimental de ésta

desde que tenía cinco años y hasta los catorce, en que murió, argumentando que «ninguna

razón impide que se equipare la relación afectiva more paternofilis entre el señor S.G. y

la niña fallecida, con la relación paterno-filial formalmente constituida».

C.- Hermanos mayores de edad

La STC Pleno 190/2005, de 7 de julio (EDJ 2005/118906), la ausencia de los

hermanos mayores de edad en el Grupo IV (del Baremo) no responde al propósito del

legislador de excluirlos de la condición de perjudicados, sino a la existencia de

ascendientes y, en su caso, de hermanos menores de edad, habida cuenta la ratio

limitadora de las compensaciones económicas que preside el sistema.

En el caso se trataba de víctima soltera y sin hijos que convivía con sus padres y

con tres hermanos, dos de ellos mayores de edad (para los que en ese caso el Baremo no

prevé indemnización). El TC admitió la constitucionalidad de la norma, que tiene por

finalidad la de dar mayor protección a las personas más necesitadas, como es el caso de

los menores, por lo que no estimó contrario al principio de igualdad que los hermanos

menores gocen de una protección que no tienen los mayores.

Choca, pues, esa sentencia con la admisión como perjudicados de otras personas

que tienen un parentesco más lejano con la víctima, según expongo en este mismo

apartado.

D.- Tíos y sobrinos

Se ha admitido alguna vez. Así, la SAP de Tarragona de 24 de julio de 1998 (EDJ

1998/26327) que la trató obiter dicta, diciendo: «Esta Sección ha señalado ya en

reiteradas resoluciones, -esto es, que no hallándose, por ejemplo, en los casos de

indemnización por muerte, contemplada en las Tablas I y II del Baremo, como persona

236

perjudicada un sobrino que ha vivido muchos años con el tío fallecido y una aplicación

literal y mecánica de la Ley llevaría a afirmar que ninguna indemnización le

correspondería, mediante la aplicación de la analogía y el examen de las circunstancias

concurrentes en el casa concreto podría asimilársele alguno de los supuestos incluidos en

las citadas tablas...».

Más de lleno lo hizo la SAP de Sevilla 230/1997, de 23 de diciembre, que la

admitió pero no con cualesquiera sobrinos de igual grado, sino con la que convivía con la

víctima durante once años, habiéndose desplazado ésta al domicilio de su sobrina «como

hacen tantos pensionistas, dice, que lo hacen con sus hijas solteras o viudas». Y en ese

sentido estimó que si el sistema legal equipara expresamente la convivencia more uxorio

con el matrimonio, no hay razón para no equiparar la convivencia more filiale a la relación

paternofilial (sin perjuicio de introducir un factor de corrección a la baja, disminuyendo

en ese caso un 30 % la indemnización prevista para los hijos) 89.

Y la STC 244/2000, de 16 de octubre (EDJ 2000/31689), negó la indemnización

a las sobrinas de la fallecida, porque no habían acreditado perjuicio alguno, por lo que

sensu contrario, parece darse a entender que se admitiría si lo acreditan.

E.- Primos hermanos

La STS 1ª de 26 de marzo de 2012 (EDJ 2012/59918), lo admitió para el primo

hermano que convivía con la víctima desde su nacimiento en régimen de acogimiento

familiar permanente, equiparándolo así a los hermanos menores de la víctima.

F.- Otros

Como mencionamos en otro apartado anterior y recordamos y resumimos aquí,

antes de la aprobación del baremo se admitió indemnización en algunos casos a personas

89Ibid, loc. cit

237

como la tata de toda la vida (STS 2ª de 17 de mayo de 1973, RAJ 1973, 2087) y los

hijastros de la víctima que colaboraban en trabajos comunes (STS 2 de febrero de 1973,

RAJ 1973, 593)90 y los grupos de personas que voluntariamente eligen convivir con otras

sin que existan vínculos familiares o conyugales (de hecho, de derecho o en expectativa)

como sería el caso de los miembros de ciertas comunidades como los de órdenes

religiosas oficialmente reconocidas, que dejando a su familia se integran en ellas,

aportando a las mismas todo lo que perciben por su trabajo y desarrollando plenamente

una vida en común, con votos inclusive al respecto. Como ya expuse, no se trata de

considerar que por la muerte de uno se haya de resarcir a todos los miembros de la orden

en general, pero que fue tema discutido si cabría otorgar esa indemnización a la institución

misma en cuanto tuviera personalidad jurídica o, en su caso, a aquellos en concreto con

quienes conviviese, máxime si carece de parientes de los previstos en el baremo.

4.1.1.6. Casos singulares

Aunque el objeto del presente apartado es hablar principalmente de los posibles

perjudicados no previstos en la Ley, al igual que en lo dicho en el subapartado anterior,

trato a continuación, por estimarlo de interés, casos en que los afectados son los

perjudicados legalmente previstos, pero en los que se dan circunstancias especiales91.

A.- Hijo con un solo progenitor (que fallece) y que estaba casado en segundas

nupcias

Se considera irrelevante el segundo cónyuge o pareja de hecho estable a los efectos

de calcular la indemnización de ese hijo, pues en la TABLA I se otorga mayor

indemnización al hijo doblemente huérfano.

90 Mencionadas también por YZQUIERDO en Aspectos civiles..., cit., pág. 141, que también hace referencia a la STS 4ª antes mencionada de 12 de marzo de 1975 (RAJ 1975, 1798), en relación a la prometida. 91 Seguimos aquí fundamentalmente, aunque de forma resumida, el esquema y las referencias que hace el propio FERNÁNDEZ ENTRALGO en las obras mencionadas en las anteriores citas, salvo otras indicaciones.

238

B.- Hijo menor doblemente huérfano, que concurre con otro del fallecido

En caso de tratarse de cónyuge separado legalmente, mayor indemnización al

doble huérfano que al otro. En caso de concurrir con otros hermanos, hijos del segundo

cónyuge, la diferencia de lo concedido al primero, respecto de los otros, se acentúa.

La ya citada STS de 5 de julio de 1999 (EDJ 1999/18441), expresó: «llama la

atención que no se señala o consigna ningún precepto penal de carácter sustantivo como

exige la norma procesal que le sirve de sustento, ya que esa Ley de Responsabilidad

carece en sentido estricto de tal naturaleza. No obstante ello y para no dejar sin respuesta

a lo pretendido por la recurrente podemos considerar que el recurso trata de

fundamentarse en definitiva en los artículos 109 y siguientes del vigente Código Penal,

preceptos que aún de carácter civil indemnizatorio traen causa y tienen su raíz en

obligaciones nacidas con motivo de cualquier delito objeto de punición»92.

92 La expresada Sentencia, continúa diciendo: « Salvado ese posible escollo casacional, hemos de indicar que este primer motivo trata de poner de manifiesto el error de la Sala de instancia al aplicar la indicada Tabla indemnizatoria respecto a la menor Weidy a la que se fijó una indemnización de catorce millones de pesetas correspondiente al Grupo II como si se tratase de un hijo de víctima separada legalmente, siendo así que a la madre no se la consideró en la sentencia en tal situación al habérsele también indemnizado.

No cabe duda que la parte aquí recurrente tiene razón en su argumento expositivo, pues si se indemnizó a la madre, la hija menor sólo debería tener derecho a una cuantía indemnizatoria de cinco millones de pesetas por aplicación del Grupo I de la Tabla I del Anexo. Ello es cierto aunque sólo a simple vista, pues la medición indemnizatoria en estos supuestos en que existen hijos menores sometidos a patria potestad debe hacerse, más que de forma individual, teniendo en cuenta el núcleo familiar del que forman parte, de tal manera que debe establecerse una correlación equitativa entre lo percibido por los progenitores y los derechos de los descendientes menores y así, y de ese modo, resultar compensado el patrimonio familiar que, en definitiva también atañe de manera primordial a tales menores. Eso sí, en la compensación indemnizatoria no cabe emplear baremos o tarifas ni por exceso, ni por defecto.

En el supuesto enjuiciado no cabe duda de que si a la madre, a la que, además, se la había encomendado la custodia de la niña en las medidas de separación, se la indemnizó con seis millones de pesetas, no cabe fijar la cifra de 14 millones a favor de esa menor, pues ello supondría un exceso en perjuicio del deudor obligado al pago. Ahora bien, tampoco sería equitativo señalarle la cifra de los cinco millones según se pretende, pues nos hallamos ante un supuesto muy especial en el que la madre, por concurrencia con otra persona, según se ha dicho anteriormente, sólo tiene derecho a su mitad indemnizatoria, de tal forma que si accediésemos a la petición recurrente de rebajar en esa cuantía la indemnización (de los catorce a los cinco) se produciría un perjuicio por

239

C.- Ascendientes

Así como la nota 4 de la Tabla I del Baremo al tratar de la indemnización a los

hijos dice que la cuantía total se distribuye entre todos ellos por partes iguales, cuando se

trata de la indemnización a los padres de la víctima que carece de cónyuge e hijos, la tabla

no dice nada, por eso unas veces se ha entendido que es por mitad si viven ambos

progenitores: La SAP Murcia de 23 octubre 1997 (EDJ 1997/20372), viviendo ambos

progenitores otorga conjuntamente a ambos la indemnización.

Pero la SAP León de 10 de diciembre de 1998 (EDJ 1998/36787) consideró que

si sólo vive uno le corresponde a él por entero (la cantidad prevista en el Baremo). Igual

la SAP Valencia de 19 junio de 1998 (EDJ 1998/22821).

A su vez, la SAP Burgos de 20 de enero de 1999 (EDJ 1999/2355) estimó que el

Baremo individualiza las indemnizaciones respecto de cada progenitor razón por la cual,

en ausencia de uno de los progenitores, el superviviente ha de resultar indemnizado en la

mitad de la cuantía que figure en su respectivo concepto que, en el presente caso, es el de

progenitor conviviente con la víctima.

Y STS de 5 de marzo de 2003, (EDJ 2003/6625) considera que la indemnización

que se otorga por el Baremo a los padres del fallecido sin cónyuge ni hijos es conjunta,

defecto al indicado patrimonio familiar que es el núcleo principal en que debemos situarnos para llegar a una situación justa.

En conclusión, si a la madre le hubiera correspondido obtener doce millones de no concurrir en sus derechos con otra persona, y a la menor cinco, la suma a ingresar en el patrimonio conjunto hubiera sido de diecisiete millones. Como aquélla sólo fue indemnizada con seis, para compensar lo que ha de ingresarse en la familia, entendemos adecuado que la cantidad que ha de señalarse a la menor, Weidy, es la de once millones de pesetas. De esta forma, además, no puede hablarse de desigualdad de clase alguna respecto a la familia del otro fallecido, pues el cónyuge de éste debe recibir (o recibió) la cantidad de doce millones de pesetas y su hija menor cinco, y, por tanto, la suma es idéntica a la que aquí acordamos».

240

de manera que ni procede otorgar la totalidad de esa cantidad legalmente fijada a cada

uno de ellos por separado, en caso de supervivencia de los dos, ni reducirla a la mitad de

la prevista cuando fuera uno el superviviente. Tal sentencia se remite al Acuerdo de la

Sala General de 14 de febrero de 2003 al respecto, aunque se emitió voto particular

discrepante por el Magistrado MARTÍN PALLÍN con base en sentencias anteriores del

propio Tribunal (las de 10 de abril de 2000 y 5 de julio de 2001), diciendo que las

cantidades debían ser atribuidas íntegramente a cada progenitor, sin dividirlas por mitad

entre ellos.

Recordemos que dicho Acuerdo de la Sala General de 14 de febrero de 2003, que

se adoptó por mayoría expresó que la cuantía indemnizatoria prevista en el Grupo IV de

la Tabla I del Baremo, contenido en el anexo a la Ley 30/1995, de 8 de noviembre de

Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, en el supuesto de fallecimiento de

víctima sin cónyuge ni hijos y con ascendientes, en tanto que expresamente se atribuye a

los padres, ha de entenderse que se trata de la concesión del importe total a ambos

progenitores conjuntamente, de modo que ni procede otorgar la totalidad de esa cantidad,

legalmente fijada, a cada uno de ellos por separado, en caso de supervivencia de los dos,

ni reducirla a la mitad de la prevista cuando fuere uno sólo el superviviente.

D.- Hermanos

La Tabla I, en sus Grupos I a III prevé indemnización para los hermanos menores

huérfanos y dependientes de la víctima, mientras que la IV la otorga a los hermanos

menores de edad convivientes con la víctima (existiendo padres o abuelos sin padres). No

dice que hayan de ser huérfanos ni dependientes de aquélla, luego parece discriminar a

los hermanos mayores de edad (sobre todo si son convivientes). Puesto que no se basa en

la dependencia de la víctima, podíamos preguntarnos qué diferencia habría, en lo que al

daño moral concierne, entre el que vive en el mismo domicilio que la víctima (sin

depender de ella) y el que vive en otro compartiendo otros momentos de la vida cotidiana

241

La SAP de Valladolid, Sec. 2ª, de 19 de marzo de 2001 (EDE 2001/3630) dijo que

a la luz del baremo indemnizatorio sólo tienen la condición de indemnizables (entre los

hermanos) los que son menores de edad.

La STS 2ª de 27 de junio de 2000 (EDE 2000/15369) dice que en caso de víctima

sin hijos ni cónyuge, pero con ascendientes y hermanos (no con hermanos sólo), la

indemnización corresponde a los padres convivientes con ella y a los hermanos menores

que también convivan93.

E.- Otras concurrencias

Para los Grupos II, III y IV de la Tabla I del baremo, su nota 3 párrafo 2, dice:

«En los supuestos de concurrencia con uniones conyugales de hecho o, en su caso, de

aquellos o éstos con cónyuges no separados legalmente, la indemnización fijada para el

cónyuge en el Grupo I se distribuirá entre los concurrentes se distribuirá entre los

concurrentes en proporción a la cuantía que les hubiera correspondido de no haber

concurrencia».

Recordemos al efecto la STS 2ª 695/1999, de 5 de julio (EDJ 1999/18441), en

cuanto a si la pareja de hecho estable tiene derecho a percibir la mitad de la cuantía que

establece el baremo: «Si demostrado ha sido que la recurrente formaba pareja de hecho

estable con la víctima y si la norma equipara esta situación a la producida por la unión

matrimonial, no comprendemos como dicha Sala, sin hacer además ningún tipo de

motivación en este punto, concede únicamente la cantidad de tres millones de pesetas,

cuando al concurrir con el indicado cónyuge, y tener como mínimo los mismos derechos

que éste, se le debe indemnizar, en pura lógica, en la mitad de lo establecido en el Anexo,

es decir, en seis millones de pesetas que resulta de dividir doce entre dos, cantidad idéntica

93 Esta misma sentencia se pronunció en el sentido de no ser de obligado cumplimiento el Baremo de la Ley 3/95 en su integridad, como ya se analizará; y se remite en ese sentido a las STS de 14 de abril de 2000 y 5 de julio de 1999 (Sala 2ª) y 26 de marzo de 1997 (Sala 1ª).

242

a la acordada para la esposa. Insistimos, es difícil comprender las razones que condujeron

a la Sala sentenciadora a conceder la suma reducida de esos tres millones...».

Otro posible supuesto de uniones concurrentes es el de la víctima sin cónyuge, ni

descendientes, con un solo progenitor y sus abuelos de la otra línea, padres de su otro

progenitor que le premurió. Podría hablarse de una suerte de derecho de representación 94, mas habríamos de tener en cuenta, si se acude a esa vía, que el propio Código Civil

en su art. 925.1 excluye tal derecho para la línea recta ascendente. Hemos de tener en

cuenta que el baremo sólo aclara en la nota 6 que la indemnización se divide al 50 % entre

los abuelos paternos y maternos, y que parte del caso de víctima sin cónyuge ni hijos.

En definitiva, como expresó la STS 2ª de 15 de noviembre de 2002 (EDJ

2002/59300) «el Baremo es vinculante en el sistema tabular de cuantificación de daños

así como en relación a los factores de individualización previstos como factores de

corrección o concreción de índices, pero no lo es, entre otros aspectos, ni en la

determinación del causante del daño ni en la determinación de los perjudicados, aspecto

este último que debe quedar para la determinación judicial pues es preciso recordar que

el status de "perjudicado" en caso de fallecimiento no deriva de la relación de parentesco

con el fallecido, sino que dimana del perjuicio material y moral que se le causa derivado

del siniestro, esto es, no es iure hereditatis, sino ex delicto, por ello, en cada caso el Juez

o Tribunal deberá indagar quien o quienes han quedado desamparados y desasistidos

moral y económicamente a consecuencia del fallecimiento, cuestión estrictamente

reservada a la decisión judicial a la vista del caso concreto, con independencia que

identificados los perjudicados, la cuantificación de sus perjuicios se efectúe de acuerdo

con las previsiones del Baremo .

El criterio expuesto, que fluye de la propia razón de ser del Baremo, y que

confirma la propia doctrina del Tribunal Constitucional que declaró su constitucionalidad

94 FERNÁNDEZ ENTRALGO, en «Valoración de daños...», cit., pág. 19 del artículo (69 de la Revista), que cita la SAP Castellón de 21 de junio de 1996.

243

valorando su preciso ámbito de actuación y la no afectación a la potestad de juzgar y hacer

ejecutar lo juzgado que la Constitución reserva en exclusiva a Jueces y Tribunales -art.

117.3-, se refuerza más si cabe con la legislación comunitaria existente en materia de

responsabilidad civil derivada de vehículos de motor. En efecto, la Primera Directiva

72/166 Comunidad Económica Europea de 24 de abril de 1972, en su artículo 1 apartado

2º define como persona damnificada a "... toda persona que tiene derecho a la reparación

del daño causado por un vehículo...", criterio que se reitera en la Tercera Directiva 90/232

Comunidad Económica Europea de 14 de mayo de 1991 ».

4.1.1.7. ¿Posible omisión de los legalmente previstos?

Este punto está relacionado con el de la posible inexistencia o desaparición de

vínculos afectivos y, por ello, de la pérdida de condición de perjudicado de quien

inicialmente esté llamado a ser indemnizado por ser uno de los parientes que figuran en

el Baremo.

En las indemnizaciones básicas por muerte la indemnización que se otorga a los

que la ley considera perjudicados, según la explicación del sistema que contiene el

apartado Segundo a) del Anexo y a tenor también de lo que figura en la propia Tabla I y

en la II, que regula los factores de corrección al respecto, se hace teniendo en cuenta los

daños morales y los patrimoniales básicos, así como el parentesco con la víctima y la

existencia o no de otros parientes preferentes, los factores económicos (ingresos de la

víctima) y circunstancias familiares especiales. Parece que así la Ley predetermina las

personas que deben considerarse perjudicadas, pero no tiene en cuenta que pueden darse

casos en los que no existe relación alguna, pese al parentesco, entre el perjudicado y la

víctima, o en los que puede haber causas que impidan hablar de la existencia de daños

morales, por lo que si tampoco media relación de dependencia no habría motivo para fijar

indemnización alguna. Pensemos en el caso, por ejemplo, de aquellos hijos que han tenido

absolutamente desatendidos o abandonados a sus padres ancianos y que luego, enterados

del fallecimiento de éstos en accidente, corren presurosos a personarse en el

244

procedimiento (a «poner la mano», podríamos decir utilizando términos coloquiales) para

ser indemnizados; o el de los familiares que, enemistados, llevan años sin hablarse.

En algunos casos podría acudirse a ver si se dan las causas de indignidad para

suceder o de desheredación, mas ni éstas serían las únicas, ni siempre podrían operar.

Pensemos el caso de quien en una hipotética previsión de lo que pudiese sucederle dejase

constancia en escritura pública de sus malas relaciones con ciertos parientes de los

estimados legalmente como perjudicados. Salvo prueba en contrario de reconciliación

posterior a la fecha de dicha escritura es claro que éstos no gozarían de las razones de

índole moral que la Ley prevé para indemnizarles, lo mismo que si se prueba de cualquier

modo que no se dan los presupuestos que ésta valora a tal efecto, antes aludidos.

YZQUIERDO95 dice que no sería lógico entender producido el perjuicio cuando

el pariente del difunto había desatendido sus obligaciones familiares, o abandonado el

hogar desde hacía años, estando en ignorado paradero. Cita en ese sentido la STS de 12

de noviembre de 1981 (RAJ 1981, 4317), que otorgó la indemnización a la madre

octogenaria que era sustentada por su hijo luego fallecido, y se la negó a la esposa, que

vivía independientemente durante más de seis años. Y FERNÁNDEZ ENTRALGO96

menciona la SAP de Ciudad Real 126/1997, de 6 de octubre y la SAP de Las Palmas

90/1999, de 18 de junio como posibilidad de exclusión por el Juez de una persona de las

comprendidas en principio en el texto legal como perjudicada; haciendo además

referencia dicho autor a la excepción del abuso del derecho o ejercicio antisocial del

mismo (art. 7.2 CC), al fraude de Ley (art. 6.4 del mismo Código) y al art. 11.2 LOPJ

por referencia a las causas de indignidad para suceder y de desheredación (arts. 756 y

853-855 CC).

95 Cuando habla de los familiares como titulares del derecho a la indemnización de perjuicios, en Aspectos civiles..., cit, pág. 140.96 En «Valoración de daños...», cit., pág. 19 del artículo (69 de la revista).

245

Recordemos la ya mencionada STS 2ª de 15 de noviembre de 2002, en lo que se

refiere a que el status de perjudicado en caso de fallecimiento, no deriva de la relación de

parentesco con el fallecido, sino que dimana del perjuicio material y moral que se le causa.

4.1.2. El “nuevo Baremo”

Toda esa problemática que en relación con el Baremo inicial ha ido poniendo de

relieve la doctrina y la jurisprudencia, según hemos visto, unida a la necesidad de ir

adaptando nuestra normativa al respecto a las disposiciones que en dicho tema ha ido

aprobando la Unión Europea, ha llevado al legislador español a promover una profunda

reforma del sistema.

La Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración

de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación (BOE de

23 de septiembre de 2015) supone un profundo cambio, que se justifica en su

Preámbulo.97

97 Lo hace con las siguientes expresiones (nos limitamos a las que afectan al tema que nos ocupa): «Han transcurrido ya más de veinte años desde la entrada en vigor en 1995 del Sistema de valoración de daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, al que en adelante nos referiremos con el nombre de «Baremo», que figura actualmente como Anexo en el Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre. Durante este tiempo, el conjunto de reformas que en el ámbito comunitario se han emprendido en relación con el seguro del automóvil, tendentes todas ellas a incrementar la protección a las víctimas mediante la garantía de una indemnización suficiente, justifican la conveniencia de revisar el sistema con el fin de introducir las modificaciones necesarias. En España, una vez transpuestas las sucesivas directivas comunitarias que pretenden armonizar la responsabilidad civil derivada de los accidentes de tráfico y que establecen los límites cuantitativos que debe cubrir el seguro obligatorio, nos seguimos encontrando con una enorme disparidad en las cuantías indemnizatorias al compararlas con otros países miembros de la Unión Europea, siendo evidente que nuestro país se sitúa detrás de los países europeos más avanzados en esta materia. Así que no cabe duda de que es necesario reformar el vigente Baremo para que cumpla su función de una forma efectiva, buscando un justo resarcimiento de los perjuicios sufridos por las víctimas y sus familias como consecuencia de un siniestro de tráfico. El principio de reparación íntegra de los daños y perjuicios causados no es efectivo en toda su dimensión, provocando situaciones injustas y en ocasiones dramáticas, con una pérdida añadida de calidad de vida, cuando además, ya se ha sufrido un daño físico, psíquico y moral, y que impone el deber al legislador de encontrar las formas idóneas que garanticen el cumplimiento de tan importante principio […] El nuevo Baremo se inspira y respeta el principio básico de la indemnización del daño corporal; su finalidad es la de lograr la total indemnidad de los daños y perjuicios padecidos para situar a

246

Como se puede ver, dice que se identifican nuevos perjudicados. El artículo 36,

entre las Disposiciones generales, establece quiénes lo son:

«1. Tienen la condición de sujetos perjudicados:

a) La víctima del accidente.

b) Las categorías de perjudicados mencionadas en el artículo 62, en caso de

fallecimiento de la víctima.

2. A los efectos de esta Ley, se considera que sufre el mismo perjuicio resarcible

que el cónyuge viudo el miembro supérstite de una pareja de hecho estable constituida

mediante inscripción en un registro o documento público o que haya convivido un mínimo

de un año inmediatamente anterior al fallecimiento o un período inferior si tiene un hijo

en común.

3. Excepcionalmente, los familiares de víctimas fallecidas mencionados en el

artículo 62, así como los de grandes lesionados, tienen derecho a ser resarcidos por los

gastos de tratamiento médico y psicológico que reciban durante un máximo de seis meses

por las alteraciones psíquicas que, en su caso, les haya causado el accidente».

A su vez, el artículo 62, dentro del apartado del Perjuicio personal básico en las

indemnizaciones por causa de muerte (Disposiciones relativas a la tabla 1.A), establece

lo que llama categorías de perjudicados:

«1. En caso de muerte existen cinco categorías autónomas de perjudicados: el

cónyuge viudo, los ascendientes, los descendientes, los hermanos y los allegados.

la víctima en una posición lo más parecida posible a la que tendría de no haberse producido el accidente. Para ello, también se identifican nuevos perjudicados y nuevos conceptos resarcitorios que no están recogidos en el Baremo vigente. Se sistematizan y dotan de sustantividad propia las indemnizaciones por daño patrimonial (daño emergente y lucro cesante) que el actual Baremo prevé de un modo significativamente simplista e insuficiente. Y se pone al día, mediante su aumento, el conjunto de indemnizaciones, destacando en particular las que corresponden a los casos de fallecimiento –y, en especial, la de los hijos de víctimas fallecidas– y de grandes lesionados».

247

2. Tiene la condición de perjudicado quien está incluido en alguna de dichas

categorías, salvo que concurran circunstancias que supongan la inexistencia del perjuicio

a resarcir.

3. Igualmente tiene la condición de perjudicado quien, de hecho y de forma

continuada, ejerce las funciones que por incumplimiento o inexistencia no ejerce la

persona perteneciente a una categoría concreta o asume su posición».

El Artículo 67.1 contiene la definición legal de allegados (a estos efectos),

diciendo que lo son «aquellas personas que, sin tener la condición de perjudicados según

las reglas anteriores, hubieran convivido familiarmente con la víctima durante un mínimo

de cinco años inmediatamente anteriores al fallecimiento y fueran especialmente cercanas

a ella en parentesco o afectividad».

A nuestro entender, se está refiriendo a las personas respecto de las que la doctrina

y jurisprudencia criticaron que no estuviesen expresamente mencionadas en el Baremo

anterior.

A su vez, ese mismo precepto (62.2) da solución al otro tema antes planteado de

la posible exclusión de aquellos parientes en los que no concurren circunstancias que

supongan que exista un perjuicio que haya de resarcirse. En ese sentido el Preámbulo de

esa ley, dice: «El alcance de la condición de perjudicado tabular se restringe al

establecerse que puede dejar de serlo cuando concurran circunstancias que indiquen la

desafección familiar o la inexistencia de toda relación personal o afectiva que «supongan

la inexistencia del perjuicio a resarcir»

Por otra parte, el artículo 82, al tratar del llamado Perjuicio patrimonial

(Disposiciones relativas a la tabla 1.C), establece:

«1. A efectos de esta Ley se consideran persona perjudicada el cónyuge y los hijos

menores de edad y se presume que también lo son, salvo prueba en contrario, los hijos de

hasta treinta años.

248

2. En los demás casos sólo tienen la condición de personas perjudicadas las

incluidas en el artículo 62 que acrediten que dependían económicamente de la víctima y

los cónyuges separados o ex cónyuges que tengan derecho a percibir pensión

compensatoria que se extinga por el fallecimiento de la víctima».

Y para las indemnizaciones por secuelas, dice el art. 94:

«1. En los supuestos de secuelas son perjudicados los lesionados que las padecen.

2. También son perjudicados, con carácter excepcional, los familiares de grandes

lesionados en los términos establecidos en el artículo 36.3»

A su vez, para la pérdida de feto a consecuencia del accidente, dice el art. 111:

«1. La pérdida de feto a consecuencia del accidente constituye un perjuicio que se

resarce con una cantidad fija. Dicha cantidad es superior si la pérdida de feto tiene lugar

una vez transcurridas doce semanas de gestación.

2. La indemnización corresponde a la mujer embarazada que sufre la pérdida del

feto, añadiéndose a la que, en su caso, perciba por las lesiones padecidas».

Como se ve, la indemnización se prevé para la mujer gestante, pero en la tablas al

respecto, consta también, entre las indemnizaciones básicas por muerte (TABLA 1.B

PERJUICIO PERSONAL PARTICULAR):

«8. Fallecimiento de víctima embarazada con pérdida de feto:

Si la pérdida tuvo lugar en las primeras 12 semanas de gestación 15.000 €

Si la pérdida tuvo lugar a partir de las 12 semanas de gestación 30.000 €»

4.2. Víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual

249

En esta materia destaca la legislación especial a la que seguidamente aludiremos,

en la que se recoge la obligación que asume el Estado de conceder ayudas o

indemnizaciones a las víctimas de los mencionados delitos, precisamente en virtud de la

naturaleza de los mismos y la especial protección y reconocimiento que merecen aquéllas,

aunque sin implicar por ello que tenga necesariamente la condición de responsable

subsidiario del respectivo hecho delictivo que da pie a la referida indemnización, teniendo

derecho, al contrario, a reintegrarse de lo abonado (en los términos que las propias normas

disponen). Mas no deben confundirse los conceptos de beneficiario de tales ayudas y de

víctima o perjudicado del delito, pues las limitaciones que a los especiales efectos de las

normas respectivas establecen las mismas, no impiden la posible designación de terceras

personas que en ellas no se enumeran y que también puedan tener el concepto de

perjudicados por el delito y en ese sentido que sean establecidas indemnizaciones para

ellos a cargo de los responsables de los mismos. Tampoco ello implica que, por estar

incluidos como tales beneficiarios de las ayudas en estas normas, necesariamente hayan

de incluirse como perjudicados y, en consecuencia, sujetos a indemnizar en la sentencia

que decida el proceso penal por el respectivo delito enjuiciado.

La Ley 35/1995, de 11 de diciembre (su Reglamento se aprobó por RD 738/1997, de

23 de mayo), establece un sistema de ayudas públicas en beneficio de las víctimas directas

e indirectas de los delitos dolosos y violentos, cometidos en España, con el resultado de

muerte, o de lesiones corporales graves, o de daños graves en la salud física o mental, que

se extiende a las víctimas de los delitos contra la libertad sexual aun cuando éstos se

perpetraran sin violencia98.

En la Exposición de motivos, la Ley expresa: «El concepto legal de ayudas públicas

contemplado en esta Ley debe distinguirse de figuras afines y, señaladamente, de la

indemnización. No cabe admitir que la prestación económica que el Estado asume sea

98 Es de destacar que en esta materia España ha ratificado el Convenio Europeo sobre Indemnización a las Víctimas de Delitos Violentos hecho en Estrasburgo el 24 de noviembre de 1983, mediante Instrumento publicado en el BOE el 29 de diciembre de 2001.

250

una indemnización ya que éste no puede asumir sustitutoriamente las indemnizaciones

debidas por el culpable del delito ni, desde otra perspectiva, es razonable incluir el daño

moral provocado por el delito. La Ley, por el contrario, se construye sobre el concepto de

ayudas públicas plenamente recogido en nuestro Ordenamiento referido directamente al

principio de solidaridad en que se inspira».

En su art. 2, la Ley señala quiénes son los beneficiarios99.

99 «1. Podrán acceder a estas ayudas quienes, en el momento de perpetrarse el delito, sean españoles o nacionales de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o quienes, no siéndolo, residan habitualmente en España o sean nacionales de otro Estado que reconozca ayudas análogas a los españoles en su territorio.

En el caso de fallecimiento, lo previsto en el párrafo anterior será exigible respecto de los beneficiarios a título de víctimas indirectas, con independencia de la nacionalidad o residencia habitual del fallecido. 2. Podrán acceder a estas ayudas, a título de víctimas directas, las personas que sufran lesiones corporales graves o daños graves en su salud física o mental como consecuencia directa del delito. 3. Son beneficiarios a título de víctimas indirectas, en el caso de muerte, y con referencia siempre a la fecha de ésta, las personas que reúnan las condiciones que se indican a continuación: a) El cónyuge del fallecido, si no estuviera separado legalmente, o la persona que hubiera venido conviviendo con el fallecido de forma permanente con análoga relación de afectividad a la de cónyuge, con independencia de su orientación sexual, durante, al menos, los dos años anteriores al momento del fallecimiento, salvo que hubieran tenido descendencia en común, en cuyo caso bastará la mera convivencia. b) Los hijos del fallecido, siempre que dependieran económicamente de él, con independencia de su filiación y edad, o de su condición de póstumos. c) Los hijos que, no siéndolo del fallecido, lo fueran de las personas contempladas en el párrafo a) anterior, siempre que dependieran económicamente de aquél. d) En defecto de las personas contempladas por los párrafos a), b) y c) anteriores, serán beneficiarios los padres de la persona fallecida si dependieran económicamente de ella 4. De concurrir varios beneficiarios a título de víctimas indirectas, la distribución de la cantidad a que ascienda la ayuda se efectuará de la siguiente forma: a) La cantidad se dividirá en dos mitades. Corresponderá una al cónyuge o a la persona que hubiera venido conviviendo con el fallecido en los términos del párrafo a) del apartado anterior. Corresponderá la otra mitad a los hijos contemplados por los párrafos b) y c) del apartado anterior, y se distribuirá entre todos ellos por partes iguales. b) De resultar beneficiarios los padres del fallecido, la cantidad a que ascienda la ayuda se repartirá entre ellos por partes iguales 5. Serán también beneficiarios a título de víctimas indirectas los padres del menor que fallezca a consecuencia directa del delito»

Y en su Disp. Adicional 3ª dice esta norma que quedan excluidos del ámbito de aplicación de la presente Ley los daños y perjuicios contemplados por la Ley 52/1984, de 26 de diciembre, de protección de medios de transporte por carretera que se hallen en territorio español realizando

251

Pero, como decíamos, no necesariamente han de coincidir los beneficiarios de las

Ayudas con los que se consideran perjudicados en la sentencia que resuelva el caso. En

ese sentido es de destacar la STS 2ª de 19 de diciembre de 1997 (EDJ 1997/10041) en la

que se desestimó el recurso de casación del Abogado del Estado contra la sentencia que

condenó a los procesados como autores de un delito de homicidio. Consideraba el

recurrente que se había infringido el art. 2.3 de la Ley 35/95. No discutía el Abogado del

Estado la responsabilidad civil subsidiaria de la administración, ni la indemnización para

la persona que convivía afectivamente con el fallecido, pero consideraba incompatible

con la fijada para la madre de la víctima. Estudió el TS la interpretación del art. 113 del

CP de 1995 y el precepto que se alegaba como vulnerado y consideró que no se podía

desconocer el daño moral que para unos padres representa la muerte de un hijo. Vino a

decir que el derecho al resarcimiento por dicho daño es perfectamente compatible con

aquél al que tenga derecho el cónyuge o la persona unida de hecho, tanto por los daños

materiales como morales, declarando compatibles las indemnizaciones concedidas a la

esposa viuda y a los padres del fallecido. La ley 35/95 trata de ordenar las ayudas a las

víctimas, la prestación del Estado por este concepto no es una indemnización, ni es

razonable incluir el daño moral provocado por el delito. La Ley se construye sobre el

concepto de ayudas públicas referido directamente al principio de solidaridad. Las ayudas

reguladas por la Ley citada no son compatibles con la percepción de las indemnizaciones

por daños y perjuicios que se establezcan mediante sentencia, sin que en ningún caso se

pueda percibir mayor importe por ambos conceptos que del fijado en la resolución

judicial. La sentencia concluyó diciendo que sigue vigente, por tanto, el régimen

específico que para las indemnizaciones ha mantenido reiteradamente la jurisprudencia

de esta Sala sin que se vea afectada por las disposiciones de la mencionada Ley que, como

ya se ha dicho, se limita a regular el sistema de ayudas y asistencia debida a las víctimas

de los hechos delictivos.

viajes de carácter internacional, cuya indemnización se resolverá mediante la aplicación de su legislación especial.

252

Por otra parte, la propia Ley prevé la posibilidad de excluir (como beneficiario de las

ayudas) a alguno de los en principio incluidos como tales, si se dan ciertas circunstancias.

Ello equivaldría a estimar que el propio legislador considera que en esos casos no son

merecedores de la ayuda, y el mismo argumento valdría para decir que personas que en

principio viene legalmente definidas como perjudicados, no lo son en realidad, o no son

merecedoras de indemnización alguna. A este respecto la Ley se refiere, entre otras

razones, al comportamiento del beneficiario y de sus relaciones con el autor del delito100.

La acción de subrogación a favor del Estado se deduce del art. 13101.

Cuando decimos que no necesariamente han de considerarse como perjudicados por

estos delitos sólo las personas que describen esas normas como beneficiarias de las ayudas

públicas, recordamos lo que reiteradamente ha dicho el Tribunal Supremo, no ya para

estos casos, sino en general, en orden a que el Baremo que fija las indemnizaciones para

los perjudicados por accidentes de circulación, puede tener carácter orientativo para

delitos diferentes (incluso los dolosos). Así: SSTS 2ª 217/2006, de 20 de febrero (EDJ

2006/21347); 613/2009, de 2 de junio (EDJ 2009/143772); 916/2009, de 22 de septiembre

(EDJ 2009/229020) y 153/2013, de 6 de marzo (EDJ 2013/39176). Y esa reflexión sirve

también para lo que se trata en el apartado siguiente.

100 Art. 3: « Se podrá denegar la ayuda pública o reducir su importe cuando su concesión total o parcial fuera contraria a la equidad o al orden público atendidas las siguientes circunstancias declaradas por sentencia: a) El comportamiento del beneficiario si hubiera contribuido, directa o indirectamente, a la comisión del delito, o al agravamiento de sus perjuicios. b) Las relaciones del beneficiario con el autor del delito, o su pertenencia a una organización dedicada a las acciones delictivas violentas 2. Si el fallecido a consecuencia del delito estuviera incurso en alguna de las causas de denegación o limitación de las ayudas contempladas en el apartado anterior, podrán acceder a las mismas los beneficiarios a título de víctimas indirectas, si quedaran en situación de desamparo económico».

101 «El Estado se subrogará de pleno derecho, hasta el total importe de la ayuda provisional o definitiva satisfecha a la víctima o beneficiarios en los derechos que asistan a los mismos contra el obligado civilmente por el hecho delictivo. La repetición del importe de la ayuda contra el obligado civilmente por el hecho delictivo se realizará, en su caso, mediante el procedimiento administrativo de apremio previsto en el Reglamento General de Recaudación. El Estado podrá mostrarse parte en el proceso penal o civil que se siga, sin perjuicio de la acción civil que ejercite el Ministerio Fiscal»

253

4.3. Víctimas de delitos terroristas, conforme a su regulación especial

En materia de actuación de bandas armadas y de actividades terroristas o rebeldes han

sido múltiples las normas que se han aprobado que fijaban (por sí o por las que las

desarrollaban) indemnizaciones a cargo del Estado para las víctimas de los delitos

relacionados con aquéllas102. Con antecedentes en el Real Decreto-Ley de 26 de enero de

1979, el Real Decreto de 5 de marzo, de 1982; Real Decreto 336/1986, de 24 de enero

(en virtud de lo dicho en la Ley Orgánica 91/1984, de 26 de diciembre) y Real Decreto

Ley 1311/1988, de 28 de octubre; se promulgaron más tarde el Real Decreto 673/1992,

de 19 de junio y Real Decreto 1211/1997, de 18 de julio.

Posteriormente, la Ley 32/1999, de 8 octubre, de Solidaridad con las Victimas del

Terrorismo (BOE 09/10/1999), señaló quienes eran los beneficiarios de las

indemnizaciones en ella previstas, aunque parte de la distinción de si han sido designadas

o no previamente en sentencia firme. De haberla, se respeta lo en ella dicho, mas en caso

de no haber recaído aún cuando se otorguen las indemnizaciones, ello no implica,

naturalmente, que vincule a los Tribunales quienes son las personas que en virtud de esa

norma hayan sido indemnizadas de suerte que no puedan fijar ellos, al conocer del caso

respectivo, quienes son los verdaderos perjudicados. En cualquier caso, se reserva el

Estado la facultad de subrogare en los derechos de los beneficiarios, y en ese sentido, en

la medida que ha satisfecho él la indemnización, puede considerársele perjudicado (al

igual que ocurre con las entidades que han satisfecho los gastos médicos de los heridos

en otro tipo de delitos).

102 Normativa estudiada por DÍAZ ALABART, S, en «La responsabilidad estatal por los actos de bandas armadas y terroristas», ADC, 1990, págs. 429 y ss.

254

En su art. 1 habla de indemnizaciones, no de ayudas, pues dice: «Mediante la presente

Ley, el Estado rinde testimonio de honor y reconocimiento a quienes han sufrido actos

terroristas y, en consideración a ello, asume el pago de las indemnizaciones que le son

debidas por los autores y demás responsables de tales actos».

En lo que aquí interesa, nos remitimos a lo que expresamente dice la Ley: Los

beneficiarios los menciona en su art. 3.103 Y el art. 8 prevé la transmisión de la acción

civil al Estado104.

A su vez, el Real Decreto 1912/1999, de 17 diciembre (BOE 22/12/1999) desarrolló

el Reglamento de ejecución de la citada Ley 32/1999, 8 octubre105.

103 Art. 3. «Serán beneficiarios de las indemnizaciones previstas en el artículo anterior: 1. Las víctimas de actos de terrorismo o de hechos perpetrados por persona o personas integradas en bandas o grupos armados o que actuaran con la finalidad de alterar gravemente la paz y seguridad ciudadana. 2. En el supuesto de fallecimiento de las víctimas: a) Las personas que hubiesen sido designadas derechohabientes en la correspondiente sentencia firme o sus herederos. b) Cuando no hubiera recaído sentencia, el cónyuge no separado legalmente o, en su caso, la persona que hubiera venido conviviendo con la víctima de forma permanente con análoga relación de afectividad a la del cónyuge, durante al menos los dos años anteriores al momento del fallecimiento, salvo que hubieran tenido descendencia en común, en cuyo caso, bastará la mera convivencia, y los herederos en línea recta descendente o ascendente hasta el segundo grado de parentesco. El orden de prelación y los principios de concurrencia de los distintos beneficiarios serán los establecidos en el Reglamento de Ayudas y Resarcimientos a las Víctimas de Delitos de Terrorismo, aprobado por Real Decreto 1211/1997, de 18 de julio».

104 Art. 8: «1. El Estado se subrogará en los derechos que asisten a los beneficiarios contra los obligados inicialmente al resarcimiento como autores de los delitos, de acuerdo con lo previsto en el presente artículo. 2. Con carácter previo a la percepción de las indemnizaciones establecidas en esta Ley, los beneficiarios deberán transmitir al Estado las acciones civiles de las que fuesen titulares. 3. Si no hubiere recaído sentencia firme, la víctima o, en su caso, los derechohabientes transmitirán al Estado su expectativa de derecho fundada en la futura fijación judicial de responsabilidad civil». 105 « TITULO II Indemnizaciones fijadas por sentencia ART. 11. Titulares del derecho de indemnización. Serán titulares de las indemnizaciones las víctimas o las personas reconocidas como acreedoras de la responsabilidad civil en la correspondiente sentencia firme o resolución judicial, o sus herederos.

255

[...]. TITULO III Indemnizaciones no fijadas por sentenciaCAPITULO I Indemnizaciones por fallecimiento ART. 14 Titulares del derecho de indemnización. 1. En el supuesto de fallecimiento de la víctima, cuando no hubiere recaído sentencia, serán beneficiarios de las indemnizaciones el cónyuge no separado legalmente o, en su caso, la persona que hubiere venido conviviendo con la víctima de forma permanente con análoga relación de afectividad a la de cónyuge, durante al menos los dos años anteriores al momento del fallecimiento, salvo que hubieran tenido descendencia en común, en cuyo caso bastará la mera convivencia, y los herederos de la víctima en línea recta descendente y ascendente hasta el segundo grado de parentesco. De coexistir el cónyuge no separado legalmente y la persona que hubiere venido conviviendo con el fallecido, sólo tendrá la condición de beneficiario el referido cónyuge. 2. En caso de fallecimiento de uno de los beneficiarios anteriores serán titulares de la indemnización, en la parte que le hubiere correspondido, sus propios sucesores hereditarios, siempre con el límite del grado de parentesco previsto en el párrafo anterior. [...]. ART. 15. Orden de prelación y concurrencia. El orden de prelación y la concurrencia de los distintos beneficiarios, de acuerdo con lo previsto en el párrafo b) del apartado segundo del artículo 3 de la Ley 32/1999 y en el Reglamento de Ayudas y Resarcimientos a las Víctimas de Delitos de Terrorismo, aprobado por Real Decreto 1211/1997, de 18 de julio, se determinarán por aplicación de las siguientes reglas: 1. Prelación: 1.º El cónyuge o conviviente, y los hijos de la persona fallecida con independencia de su filiación y edad, o de su condición de póstumos. 2.º En caso de inexistencia de los anteriores, los padres de la persona fallecida. 3.º En defecto de los padres, por orden sucesivo y excluyente, los nietos y los abuelos de la misma. 2. Concurrencia: 1.º Cuando concurran cónyuge o conviviente e hijos, la indemnización se repartirá por mitades, correspondiendo una al cónyuge o conviviente y la otra a los hijos, distribuyéndose esta última por partes iguales entre ellos. 2.º En los demás supuestos se distribuirá la indemnización por partes iguales entre los beneficiarios que tengan el mismo derecho de prelación. 3.º En el supuesto de fallecimiento de un beneficiario, la parte de la indemnización que le hubiere correspondido será distribuida entre sus propios herederos con arreglo a las disposiciones hereditarias aplicables a la sucesión del fallecido, con el límite previsto en el apartado 2 del artículo anterior. [...]. CAPITULO II Indemnizaciones por incapacidad permanente ART. 18.Titulares del derecho de indemnización. 1. Serán beneficiarios de la indemnización por incapacidad permanente, cuando no hubiera recaído sentencia, las víctimas que padezcan lesiones corporales físicas o psíquicas derivadas de actos de terrorismo, o de hechos perpetrados por persona o personas integradas en bandas armadas o que actuaran con la finalidad de alterar gravemente la paz y la seguridad ciudadana, que entrañen una incapacidad en algunos de los grados de incapacidad permanente: parcial, total, absoluta o gran invalidez. La graduación de la incapacidad se llevará a cabo aplicando las disposiciones contenidas al efecto en la legislación de la Seguridad Social.

256

Por otra parte, en lo concerniente a los daños materiales, el Real Decreto 59/2001, 26

enero, modificó el artículo 4 del Real Decreto 1211/1997, de 18 de julio, en lo relativo a

la tasación de los daños materiales. Recordemos que ese último Real Decreto mencionado

expresa en su artículo 24, los daños materiales resarcibles por el Estado106.

Es claro que no puede limitarse el concepto de perjudicado por daños a quienes los han

sufrido exclusivamente en esos bienes. Es posible que la Ley se limite a ello, en el ámbito

de su aplicación, por entender que tales bienes son los que merecen especial protección o

los que más veces son especialmente atacados en los actos de terrorismo, pero puede

haber otros afectados que también serán indemnizables por los declarados responsables

(incluso por el propio Estado, aunque no por esta normativa especial, sino si se fijase su

responsabilidad por las normas del Código Penal, o por la administrativas, por el mal

funcionamiento de los servicios públicos107).

2. Si el incapaz hubiera fallecido, resultarán beneficiarios sus herederos, y la indemnización que hubiere correspondido al causante será distribuida entre ellos conforme a las disposiciones que hayan regido su sucesión hereditaria [...]. CAPITULO IV Indemnizaciones por secuestro ART. 25.Titulares ( y cuantía). 1. La persona que haya sido objeto de secuestro, como consecuencia de acciones comprendidas en el ámbito de este Reglamento, exigiéndose alguna condición para su libertad,... No darán lugar a indemnización las detenciones ilegales cometidas por miembros de organizaciones terroristas o de bandas armadas» . 106 «Los causados en la vivienda habitual de las personas físicas, los producidos en establecimientos mercantiles e industriales, o en elementos productivos de las empresas, y los producidos en vehículos, con los requisitos y limitaciones establecidos en el presente Reglamento».

107 Veasé al respecto la STS 5ª de 27 de diciembre de 1988 (RAJ 1998, 9706), sobre un atentado de ETA en unas dependencias de Iberduero, en Lemóniz, dejando una mochila con un artefacto explosivo, que no pudo ser desactivado por carecerse de medios, dejando la Policía Nacional a la Municipal al cuidado y vigilancia, y levantada ésta, un niño viandante la golpeó, explotando y sufriendo él graves lesiones. También la S. de la Audiencia Nacional de 5 de Abril de 1994, sobre el atentado al centro comercial Hipercor de Barcelona, donde se condenó a la Administración porque la Policía no desalojó el edificio. Ambas las comenta YZQUIERDO en Aspectos civiles.., cit. págs. 330 y 331.

257

Pero al margen de todo lo anterior, llama la atención también lo concerniente a la

distinción que se efectúa en esta normativa al decir que de coexistir el cónyuge no

separado legalmente y la persona que hubiere venido conviviendo con el fallecido, sólo

tendrá la condición de beneficiario el referido cónyuge (art. 11.2 del RD 1912/1999, de

17 de diciembre), cuando sobre ello se han pronunciado los Tribunales, así la STS 3ª de

1 de junio de 1999 (EDJ 1999/18491), que a su vez se remite a la STC Pleno 222/1992,

de 11 de diciembre (EDJ 1992/12237), en relación a la normativa entonces vigente (RD

336/1986, de 24 de enero, art. 2). En ella «reinterpreta la Sala, de acuerdo con la

jurisprudencia constitucional «y la conciencia social», los supuestos indemnizatorios por

fallecimiento en actos de terrorismo respecto de las situaciones de convivencia de hecho,

que las equipara con las parejas unidas mediante vínculo matrimonial. Establece que la

distinción entre el cónyuge y el conviviente de hecho carece de la pertinente habilitación

legal, por contrariar el principio constitucional de igualdad y no discriminación, cuando

de la reparación de los daños y perjuicios dimanantes del fallecimiento de la persona

allegada se trata. Llega a esta conclusión la Sala, tras hacer suyo el razonamiento que el

TC articuló en el año 1992 para responder a una cuestión idéntica a la planteada

actualmente, y según el cual «la vida en común es un requisito que permite reconocer la

existencia de vínculos de dependencia y afectividad entre el fallecido y su cónyuge,

vínculos que prestan fundamento sustantivo al ejercicio de determinada facultad legal por

el supérstite». Cuenta esta resolución con el voto particular de tres de los magistrados

intervinientes, que disienten del criterio mayoritario en base al «amplio margen de

configuración legal existente en orden al establecimiento de distinciones entre los

beneficiarios de prestaciones de carácter social»108.

La expresada sentencia casó la del TSJ del País Vasco de 28 de marzo de 1992,

pese a que ésta invocaba la STC de 15 de noviembre de 1990 (cuestión 1419/1988) que

considera que el legislador dispone de un margen de configuración para la extensión o

no de la pensión de viudedad en casos de uniones de hecho.

108 Resumen de la sentencia efectuado por El Derecho, Diario de Jurisprudencia, de 11 de octubre de 1999, Ref. nº 99/18491.

258

4.4. Las víctimas de violencia de género

La Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Protección Integral contra la

Violencia de Género, según su Preámbulo, dio un enfoque multidisciplinar a ese grave

problema personal que sufren muchas mujeres, pero que excede del ámbito privado. En

su virtud en ella se introducen medidas de sensibilización, prevención y detección (en los

ámbitos educativo, de publicidad, de medios de comunicación y sanitario); se regulan los

derechos de las mujeres víctimas de tal tipo de violencia (de información, asistencia

social, laborales, de prestaciones de la seguridad social y económicos) y contempla la

tutela de las mismas en los ámbitos institucional, penal y judicial.

Así, uno de los derechos que la referida LO atribuye a las mujeres víctimas de

violencia es, desde el punto de vista económico, la concesión de unas ayudas, cuando se

cumplen ciertos requisitos, que se contemplan en el artículos 27, que en síntesis consisten

en un pago único cuando carecen de rentas superiores en cómputo mensual al 75 % del

salario mínimo interprofesional, excluida la parte proporcional de dos pagas

extraordinarias, siempre que se presuma que debido a su edad, falta de preparación

general o especializada y circunstancias sociales, la víctima tendrá especiales dificultades

para obtener un empleo y por dicha circunstancia no participará en los programas de

empleo establecidos para su inserción profesional.

Se prevé que el importe de esa ayuda equivalga al de 6 meses de subsidio de

desempleo (doce si la mujer tuviera reconocida oficialmente una minusvalía en grado

igual o superior al 33 %).

259

Pero también prevé que esos importes puedan ser mayores si la víctima tiene

responsabilidades familiares (hasta 18 meses de subsidio, o hasta 24 si ella o alguno de

los familiares que conviven con la misma tienen reconocida la minusvalía antedicha).

En cualquier caso, dice esa LO (art. 27.5), tales ayudas son compatibles con

cualquiera de las previstas en la Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de Ayudas y Asistencia

a las Víctimas de Delitos Violentos y contra la Libertad Sexual.

Eso último pone en relación con el presente tema lo que tratamos en este apartado

porque es obvio que en el caso de la violencia de género, en el contexto de la LO que

pretende proteger contra ella, las víctimas son las mujeres que han sido agredidas,

amenazadas o coaccionadas por quien es o ha sido su cónyuge o persona (varón, pues

dice él) que haya estado ligada a ella por análoga relación de afectividad, aun sin

convivencia, pero indirectamente pueden serlo también las personas sujetas a la

responsabilidad familiar de dicha mujer. Es de ver en ese sentido que la Ley no habla de

hijos menores (ni siquiera de hijos –menores o no-), por lo que no cabe excluir a otras

personas dependientes de la víctima (v. gr., los ascendientes de la misma que convivan

con ella y dependan de su sustento).

De hecho, la referida LO, modificó, entre otros, los artículos 148, 153, 171 y 172 CP,

en materia respectivamente de lesiones, malos tratos, amenazas y coacciones. En ellos se

introdujo con pena más grave las referidas conductas cuando la víctima era la mujer (o

persona especialmente vulnerable que conviviese en el ámbito familiar con el responsable

del hecho), y con penas de menor entidad cuando la víctima era alguna de las previstas

en el art. 173.2 del mismo Código (es decir otros familiares que describe, o personas

amparadas en ese ámbito familiar distintas de las antes citadas).

Como decimos, de modo directo las ayudas sólo se conceden a la mujer víctima de

esos delitos, aunque por el incremento previsto en el caso de responsabilidades familiares

260

para ellas, indirectamente puedan beneficiar a otras personas. Ello es coherente con el

hecho de que en los delitos del 153, 171 y 172 CP, se contemplen subtipos agravados

cuando la agresión, amenaza o coacción se haya realizado en presencia de menores (o

utilizando armas, en el domicilio o con quebrantamiento de una orden de protección).

De hecho, la STS 2ª de 8 de mayo de 1996 (RAJ 1996, 3802) concedió una

indemnización por daño moral a dos niños (de 7 y 11 años) que habían presenciado el

frustrado parricidio de su madre, al considerar que contaban con conocimiento bastante

para que el hecho les impactase profundamente109.

Y todo ello con independencia de lo que pudieran reclamar esos otros familiares

(sobre todo los hijos) si pudiesen estimarse víctimas de otro delito conexo con aquéllos

o, al menos, perjudicados por él (v. infra), por lo que pudiera afectarles el mero hecho de

presenciar las agresiones a la mujer (máxime si nos encontramos ante los llamados malos

tratos habituales del art. 173 CP).

4.5. La masa del procedimiento concursal

Del artículo 259.5 (antiguo 260.3) CP se deduce que en los delitos relacionados

con las insolvencias punibles, más en concreto, en los casos en los que se abra o haya

abierto un procedimiento concursal, es decir, en los casos de crisis económica o

insolvencia causadas o agravadas dolosamente por el deudor o por persona que actúe en

su nombre, el importe de la responsabilidad civil derivada de ellos deberá incorporarse,

en su caso, a la masa del procedimiento colectivo correspondiente.

La inclusión de ese precepto tiene su razón de ser en que precisamente los

procedimientos concursales tienen por fin mantener la denominada par conditio

109 Citada por GÓMEZ CALLE, E., en Tratado…, cit. (AA/VV), pág. 989.

261

creditorum, de tal suerte que no haya algunos acreedores que se vean beneficiados antes

y en perjuicio de otros en el cobro de sus créditos.

Pero ello no quiere decir que los perjudicados no puedan personarse por sí en el

procedimiento penal. Sólo implica que las declaraciones en orden a la responsabilidad

civil se efectúan, pero se comunican los respectivos pronunciamientos al procedimiento

concursal. Y en caso de haberse averiguado la existencia de bienes durante la tramitación

del proceso penal, deberá, de igual modo, notificarse al otro, para que sirvan a la

satisfacción, en lo posible, del conjunto de acreedores.

Hay otros delitos de insolvencia punible, como el alzamiento de bienes, que sin

estar expresamente mencionados en el art. 259 CP, sí podemos entender incluidos entre

los «delitos singulares relacionados», de tal forma que si se diera el caso de iniciarse un

procedimiento penal por alzamiento mientras se tramita el de concurso en la jurisdicción

civil, lo que se resolviera en el primero podría tener influencia en el segundo.

YZQUIERDO, tras decir que hubiese sido preferible mayor claridad en el precepto, se

plantea al respecto si podrá el juez penal incorporar a la masa al acreedor que no participó

en el proceso de ejecución colectiva110. Tal vez la respuesta se halle en algún caso que ya

ha tenido lugar en la práctica:

En la SAP de Alicante, Sec. 1ª, 670/2001, de 2 de noviembre (EDJ 2001/58052),

confirmatoria de la del Juzgado de lo Penal, se acusaba por el Ministerio Fiscal del delito

de alzamiento de bienes (y comparecieron Acusaciones particulares que mantenían sus

respectivas calificaciones). Los acusados estaban relacionados (actuando por ella) con

una mercantil declarada en quiebra, aunque no se había concluido la pieza de calificación

de la misma (y eran hechos anteriores al CP de 1995). A fin de no prolongar

innecesariamente el procedimiento (respetando el derecho a un proceso sin dilaciones

indebidas) y puesto que se ignoraba lo que podía tardar en concluirse el de quiebra dada

110 En Aspectos civiles..., cit., pág. 429. Este autor, en la misma obra se refiere previamente también, págs. 383 y ss., a la cuestión del orden de prelación de responsabilidades pecuniarias en este tipo de delitos.

262

la complejidad del mismo, se formuló la acusación por el Fiscal por el citado delito de

alzamiento, sin perjuicio de lo que procediese en cuanto a una posible acumulación si se

concluía a tiempo la pieza de calificación de la quiebra y se acusaba también por ello, o,

en caso contrario, que se pudiese computar en aquel otro procedimiento penal que en su

caso se abriese, la pena que en este primero se impusiera.111

La sentencia del Juzgado de lo Penal, confirmada por la Audiencia, declaró la

cuantía de lo alzado a los efectos de su incorporación a la quiebra y las cantidades no

satisfechas a los acreedores personados en esa causa penal por alzamiento, estableciendo

que «Sobre esas cantidades, en el caso de que con la incorporación a la quiebra de las

responsabilidades civiles declaradas en esta sentencia no sea posible su acceso a dicho

procedimiento o no vieran satisfecho sus derechos en el mismo, se declaran responsables

civiles los acusados (la mitad el autor y una cuarta parte cada uno de los cooperadores

necesarios) solidarios los tres acusados y subsidiaria la mercantil...[la empresa que

supuestamente había adquirido los bienes de la quebrada]».

111 En ese asunto (procedente del Juicio Oral nº 285/99 del Juzgado de lo Penal nº 7 de Alicante P. Abreviado nº 37/95 del Juzgado de Instrucción nº 3 de San Vicente del Raspeig), el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas (que fueron básicamente estimadas por el Juzgado de lo Penal y luego por la Audiencia Provincial), concretó: «Dada la situación de quiebra declarada de ...(siendo ésta la deudora principal de las empresas que aquí aparecen representadas), por analogía con el 260-3 del Nuevo C Penal y, en cualquier caso, para no perjudicar la par conditio creditorumen el procedimiento de quiebra, en lugar de la anulación de actos aquí (que normalmente acompaña como consecuencia civil a la condena por delito de alzamiento de bienes), procede poner en conocimiento del Juzgado en el que se sigue el procedimiento civil de quiebra de…, el importe, como tal responsabilidad civil de lo aquí perseguido, de la cifra en que se valoran los bienes alzados y que se estima en ...ptas...si se considera, conforme al punto I que la venta fue totalmente ficticia (precio no satisfecho realmente o no abonadas las subrogaciones descritas con capital e...) o, alternativamente (caso de prestación ficticia parcial, también aludida en punto I) en la diferencia de aquella cifra y lo que pueda estimarse realmente satisfecho..., que se concreta en ...ptas.

Procede igualmente notificar la sentencia que se dicte al Juzgado que conoce de la quiebra descrita, a los efectos procedentes, entre ellos los del 894 del Código de Comercio, en su caso [...] Y para el caso de que los acreedores personados en esta causa no pudieran tener acceso al procedimiento civil de quiebra o no vieran satisfechos sus derechos en el mismo, serán aquí responsables civiles solidarios los tres acusados y subsidiario [...la empresa que supuestamente había adquirido bienes de la quebrada], por el importe de los perjuicios que en su caso acrediten (de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en SS. de 7-10-99, 18-6-99, 20-5-99 y 12-7-96...y conforme a los arts. 109 y concordantes del Código Penal y 1298 y concordantes del Código Civil)».

263

ORTÍZ ÚRCULO112 dice a ese propósito que el CP considera que la persecución

del alzamiento es independiente de la ejecución concursal y que de esa manera se quiere

evitar que el alzamiento no sea perseguible hasta que se resuelva el concurso; es decir,

que el concurso, sirva para aplazar la persecución del hecho que quizá lo determinó. Esa

es la explicación que dio la Exposición de motivos del Proyecto de CP de 1992 en cuyo

texto se recogía el mismo delito de alzamiento de bienes que pasó al presente Código

Penal de 1995 y que por ello parece que debe tenerse en cuenta.

De hecho, hoy día, el art. 259.5 CP, tras la reforma por LO 1/2015, de 30 de marzo,

establece que este delito y los relacionados con él podrán perseguirse sin esperar a la

declaración del concurso y sin perjuicio de la continuación de éste.

Es significativa también la STS 2ª de 10 de junio de 1999 (EDJ 1999/13513), que

en un procedimiento de insolvencia punible estimó que los síndicos de una quiebra tenían

derecho a personarse en el procedimiento penal, pese a no haber sido autorizados por la

Junta General para ello, pues también eran acreedores perjudicados113.

112 En Código Penal Concordancias…, Cólex, 14ª Ed.cit., pág. 880, en comentario al art. 257. 113 Tal sentencia expresó: «De manera concreta denuncia tal arbitrariedad por haberse admitido, como parte acusadora, a los Síndicos de la quiebra, los cuales habían interpuesto querella por quiebra fraudulenta y se habían personado en nombre de la Sindicatura de la quiebra sin el preceptivo acuerdo de la Junta General de acreedores que exige el artículo 1387, párrafo primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, también sin el poder especial del artículo 277 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo se ha de desestimar por cuanto, si bien es cierto que los Síndicos, no han de hacer gestión alguna bajo la representación que, en juicio y fuera de él, ostentan de la quiebra, conforme a los artículos 1218.1º en relación con el 1319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino por acuerdo de la Junta General de acreedores, no puede olvidarse sin embargo que, en cuanto acreedores, son perjudicados y pueden usar de las acciones que les competan con arreglo a las leyes criminales, si bien habrán de hacerlo a sus propias expensas si carecieren de tal autorización lo que en cualquier caso no consta.

En cuanto a la falta de poder especial, es irreprochable práctica judicial, con relación a la carencia de la firma a que se refiere el artículo 277.7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que basta la subsanación mediante ratificación de la querella, dato referencial que figura al folio 10 de las actuaciones»

264

En cualquier caso ha de tenerse presente que la resolución impugnada condenó

por delito de insolvencia punible del artículo 257.1 (antes recogida como alzamiento de

bienes en el artículo 519 del viejo Código), según la conclusión alternativa del Ministerio

Fiscal, siendo así que la insolvencia punible por declaración de quiebra, del artículo 260.1

vigente ahora114, antiguo artículo 520 que regulaba la que se denominaba insolvencia

fraudulenta, era la única petición de la acusación particular, lo que quiere decir que al

haberse dictado sentencia absolutoria en cuanto a esta modalidad de insolvencia, devienen

en intrascendentes cualquier irregularidad formal que fuere achacable a la personación de

los citados Síndicos».

Ejemplo, por otra parte, de la forma del pronunciamiento sobre la responsabilidad

civil en este tipo de delitos es el de la SAP de Baleares (Sec. 1ª), de 1 de febrero de 2000

(EDJ 2000/6120), confirmada por la STS 2ª de 14 de febrero de 2002 (EDJ 2002/3560),

siendo el fallo de la primera el siguiente (destaco en cursiva lo que aquí interesa):

«Debemos condenar y condenamos a Nicolás en concepto de autor responsable de un

delito quiebra fraudulenta, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena

de...y a que indemnice a la Sindicatura de la Quiebra de “Hotelera P., S.A.” para su

incorporación a la masa de acreedores, en la cantidad de ... pts., y al pago de las costas

procesales, incluidas las devengadas por ambas acusaciones particulares» [la cursiva es

nuestra].

Al contrario de lo que figura en el de impago de pensiones (que recordemos que

en el art. 227.3 CP obliga a la reparación del daño procedente del delito que incluirá -dice

tal precepto- el pago de las cuantías adeudadas), y aunque también expresa el 260.3 (hoy,

insistimos el 259.5 CP) que debe abonarse esa deuda mediante su incorporación a la masa

del concurso, se plantea la cuestión de que en el delito de concurso punible no se contiene

con tanta claridad la referencia a la satisfacción de la responsabilidad civil porque no

indica el contenido de esa responsabilidad, es decir, no especifica que el cumplimiento de

114 [Se refiere al anterior a la LO 1/2015, que modifica el CP que desde ella lo tipifica en el 259.

265

esas obligaciones no satisfechas como consecuencia de la insolvencia de origen doloso

constituya la “reparación del daño”, aunque se considera que es la interpretación más

plausible y añade que la jurisprudencia admite aquí la responsabilidad civil en esos

términos. 115

La STS 2ª de 11 de julio de 2003 (EDJ 2003/80494)116, es ejemplo de lo que aquí

se expone en tanto que acordó que el pago de la indemnización que por el delito de quiebra

debía satisfacer el condenado, se pusiera a disposición del Juzgado y del procedimiento

civil relativo a la quiebra de la empresa a que afectaba.

QUINTERO OLIVARES117 considera que se trata de una excepción a la

regulación normal de la responsabilidad civil ex delicto, y como tal excepción no puede

ser extendida en nombre de supuestas similitudes con los procesos que se inicien después.

Y añade que para que esa responsabilidad civil pueda incorporarse a la masa de la quiebra

[hoy del concurso], será preciso que se haya ejercido la acción civil junto a la penal,

puesto que si se ha ejercitado el derecho a reservarla, el que logre la condena del quebrado

[concursado], tendrá que comparecer como acreedor -si aun puede hacerlo- en el

expediente de quiebra [concurso].

Pero no todo crédito a que se haga referencia en el caso se ha de incorporar a la masa.

Así, la STS de 15 de octubre de 2003 (EDJ 2003/127637) consideró que debía deducirse

el crédito hipotecario que gravaba la finca (que sí debía incorporarse), argumentando que

no se incluye por ser un crédito privilegiado, de la misma forma, dice, que tampoco cabe

115 V. SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO en “La responsabilidad civil en los delitos de elusión de deudas, insolvencias punibles, defraudación fiscal, e impago de prestaciones familiares”, Diario La Ley, nº 6593, Sección Doctrina, 17 nov. 2006, Año XXVII, Ref. D-247, Ed. La Ley, a quien se remite MAGRO SERVET, V., Responsabilidad Civil. Guía Práctica, Madrid, 2015, págs. 397 a 399. 116 Ponente Conde-Pumpido Tourón. 117 En La responsabilidad civil “ex delicto”, AA/VV, Aranzadi-Thompson Company, 2002, pág. 130

266

la acumulación a la quiebra [hoy, concurso] de las reclamaciones individuales de créditos

garantizados hipotecariamente.

4.6. Delitos contra el honor, la intimidad y el derecho a la propia imagen

La Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor,

a la intimidad personal y a la propia imagen (BOE nº 115, de 14 de mayo de 1982)

contiene también normas específicas en orden a quiénes deben considerarse como

perjudicados en caso de intromisión en esos derechos.

Dada la referencia nominativa de esa Ley Orgánica a todos esos derechos, lo que

aquí expresamos se podrá poner en relación con los delitos de injurias y calumnias (delitos

contra el honor, de los arts. 205 a 216 CP), como a los delitos contra la intimidad personal

y la propia imagen, de los arts. 197 a 204 del mismo Código. Igualmente se podría aplicar,

al menos teóricamente, a aquellos otros específicos que, regulados en otros capítulos del

Código, atenten contra los mismos derechos, como cuando en vez de a particulares se

refieran a determinados sujetos pasivos: como las injurias a la Corona (arts. 490 y 491),

a las Cortes Generales o a una Asamblea Legislativa de una Comunidad Autónoma (art.

496), o a otras instituciones del Estado (art. 504), aunque en ellos no sea normal el fijar

una indemnización a favor de esas personas o instituciones, probablemente por el carácter

representativo de las mismas.

Lo primero que destaca en la LO 1/1982 es la referencia al término protección

civil del derecho. Ello, en principio, no puede llevarnos a excluir que pueda tenerse en

cuenta dicha Ley Orgánica cuando estemos ante infracciones penales (delitos contra el

honor), puesto que éstos llevan consigo aparejada, o pueden llevarla, responsabilidad civil

y, de nuevo, conforme al artículo 109 CP hay que estar, para la reparación del daño, a los

términos previstos en las leyes. Pero habrá que ponerla en relación con otros preceptos.

El art. 1.2 de la referida LO 1/1982 dice que «en cualquier caso, serán aplicables los

267

criterios de esta ley para la determinación de la responsabilidad civil derivada de delito».

Es claro que ello se refiere a lo que se ha de tener en cuenta para fijar la indemnización.

Pero otra cuestión es si se refiere también a quienes han de considerarse perjudicados.

Naturalmente la principal persona que puede estimarse como perjudicada en estos

casos es el titular del derecho, pero ya el artículo 2 de la expresada L.O. 1/1982 habla del

«ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí mismo y su

familia».

En caso de fallecimiento del titular del derecho, el ejercicio de las acciones que a

éste competía podrá ejercitarlo quien él hubiese designado en testamento, pudiendo ser

incluso un persona jurídica, cualquiera de los que él designe si son varios, salvo

disposición en contrario (arts. 4.1 y 5.2 e la LO).

No existiendo designación o habiendo fallecido la persona designada, añade la

LO en su art. 4.2, estarán legitimados para recabar la protección el cónyuge, los

descendientes, ascendientes y hermanos que viviesen al tiempo de su fallecimiento. Si son

varios, podrá ejercitar las acciones cualesquiera de ellos (art. 5.1). Obsérvese que la

especialidad radica en que tratándose del ejercicio de acciones que correspondía a alguien

que luego fallece se altera el orden previsto para la sucesión intestada en el Código Civil

(descendientes, ascendientes, cónyuge, colaterales hasta el cuarto grado y Estado), sin

que, además, rija lo relativo a la exclusión del pariente más remoto por el más próximo118,

pues puede ejercitarlas cualquiera. Es lógica, no obstante, la exclusión del Estado, pues

la propia ley habla de ámbito familiar.

118 V. arts. 912 y ss., 930, 935, 943, 944, 946, 954, 956 y 921 CC.

268

La norma que comentamos continúa diciendo (art. 4.3) que a falta de todos esos

parientes de la persona fallecida que vio atentado su derecho, «el ejercicio de las acciones

de protección corresponderá al Ministerio Fiscal, que podrá actuar de oficio o a instancia

de parte interesada, siempre que no hubieran transcurrido más de ochenta años desde el

fallecimiento del afectado». Recordemos que en el ámbito del Derecho Penal, en estos

casos el Fiscal no puede actuar de oficio al ser delitos de naturaleza privada. Pero no dice

para quién habrá de pedir la indemnización si actúa de oficio (en el proceso civil).

Esto último puede entenderse como una vía por la que otras personas puedan

considerarse perjudicadas, al menos indirectamente. Pensemos que la limitación relativa

a parientes que viviesen al tiempo del fallecimiento del ofendido lo fuese hasta tal punto

de excluir al hijo nacido tras ese evento a quien alguien le dijese pública y falsamente

algo así como «tu padre era un sinvergüenza» o «era un ladrón» (injurias) o «cometió tal

delito en tal sitio y ocasión» (calumnia). Si estimásemos que el ofendido es el receptor de

las frases tendría acciones por sí mismo. Pero si lo es el fallecido (su memoria), conforme

a la norma indicada no podría ejercitarlas el referido hijo póstumo. Eso podría

desprenderse del artículo 6 de la LO 1/1982 que permite a las personas designadas en el

artículo 4 (antes citadas) ejercitar las acciones si el titular del derecho lesionado fallece

sin haber podido ejercitarlas por sí mismo, por las circunstancias en que la lesión se

produjo; o continuar la acción ya entablada. Pero, por la forma en que está redactado,

parece que ese precepto se está refiriendo a ofensas recibidas en vida, no a esas otras que

comento, ocurridas tras haber fallecido.

El art. 215 CP de 1995 exige, en los delitos de calumnia e injuria querella del

ofendido por el delito o de su representante legal (basta denuncia si se refiere a

funcionario público, autoridad o agente de la misma sobre hechos concernientes al

ejercicio de sus cargos). No contiene ese Código Penal una referencia como la plasmada

en el anterior (art. 466) que decía que podían ejercitar la acción los ascendientes

descendientes, cónyuge y hermanos del agraviado difunto, siempre que la calumnia o

injuria trascendiese a ellos, y en todo caso el heredero. Ello puede entenderse en el sentido

269

de estimar que si trascendió a ellos son directamente ofendidos y perjudicados y, por lo

tanto, podrán querellarse por sí (en los ejemplos antes puestos, v. gr.); y que en caso

contrario deben limitarse a acudir a la vía civil (salvo que en vida del principal ofendido

se querelle por él quien tenga su representación legal). El art. 276 LECrim, autoriza a los

herederos del querellante a personarse, fallecido éste, en el procedimiento.

La combinación de todos esos preceptos puede llevar a la interpretación de estimar

que si se querelló el ofendido y durante el curso del proceso penal fallece, sus herederos

podrán personarse en él para continuar la acción. Si dejó testamento en el que indique

quienes son los que considera que pueden continuar la acción, al menos desde el punto

de vista civil, por estimar que a ellos y no a otros afecta fundamentalmente el asunto,

serán éstos los que deban ser indemnizados (con independencia de quiénes designe como

herederos). Si a nadie designa a tal efecto, serán los herederos, y si no hay testamento, los

que lo sean abintestato, que, como hemos visto, no coinciden en su orden con los

parientes citados en la L.O. 1/1982, pudiendo serlo, desde luego los póstumos, es decir,

los que aun no vivían al tiempo del fallecimiento del causante, sin afectarles la limitación

prevista en aquélla.

Hemos de recordar que cuando la acción civil se ejercita al margen del proceso

penal, dice la Ley (en su art. 4.4, introducido por el apartado uno de la disposición final

segunda de la L.O. 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23

de noviembre, del Código Penal) que «en los supuestos de intromisión ilegítima en los

derechos de las víctimas de un delito a que se refiere el apartado ocho del artículo séptimo,

estará legitimado para ejercer las acciones de protección el ofendido o perjudicado por el

delito cometido, haya o no ejercido la acción penal o civil en el proceso penal precedente.

También estará legitimado en todo caso el Ministerio Fiscal. En los supuestos de

fallecimiento, se estará a lo dispuesto en los apartados anteriores (de éstos, tratamos en

otro punto)».

270

El apartado ocho del artículo siete, que se menciona en el párrafo anterior, se

refiere la utilización del delito por el condenado en sentencia penal firme para conseguir

notoriedad pública u obtener provecho económico, o la divulgación de datos falsos sobre

los hechos delictivos, cuando ello suponga el menoscabo de la dignidad de las víctimas.

5. PERJUDICADOS POR DAÑOS CUYA CUANTÍA O CRITERIOS DE FIJACIÓN ESTÁN PREDETERMINADOS LEGALMENTE

En el apartado anterior acabamos de ver los perjudicados que están predefinidos

por la ley, es decir, cuando un texto legal nos dice quiénes son los perjudicados por un

hecho y si cabe plantearse la inclusión de otros o la exclusión de alguno de aquéllos.

En este otro apartado de lo que se trata es de los perjudicados cuyos daños ya se

han valorado de antemano por la ley o que ya se han fijado por ésta los criterios que se

han de tener en cuenta para su determinación.

No me refiero aquí a aquellos casos en los que la Ley otorga algunas ayudas o

indemnizaciones a los perjudicados por ciertos delitos, en tanto que tales sumas no

impiden que dichos perjudicados puedan justificar daños mayores que los fijados

legalmente. Sería el caso de las víctimas de hechos violentos y contra la libertad sexual,

de los delitos de terrorismo y de los de violencia contra la mujer, de los que ya tratamos

en otro apartado anterior. De hecho, en estos casos, el límite indemnizatorio no lo fijan

esas normas sino que sigue vigente el régimen específico que para las indemnizaciones

establece la jurisprudencia sin que se vea afectado por el régimen de ayudas. Véase en

ese sentido STS 1579/97, de 19 de diciembre (EDJ 1997/10041) en lo que concierne a la

Ley de ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual.

271

Tampoco nos referimos aquí a aquellos en los que las víctimas obtienen unas

cantidades de la Seguridad Social, Mutuas, etc., en virtud de las lesiones padecidas,

porque ellas son compatibles con las indemnizaciones que puedan percibir a costa de los

responsables civiles del delito119.

Pasamos por lo tanto a analizar los casos de perjuicios cuyo alcance o su forma de

fijación esta predeterminado por la ley, incluso aquéllos en que ésta da ciertas facultades

de elegir al perjudicado en lo que concierne al modo de concretar los daños sufridos.

5.1. Los previstos en los Baremos para los accidentes de circulación (el antiguo y el nuevo)

119 El Tribunal Supremo sigue admitiendo la competencia de la jurisdicción civil y de la social, cada una en su ámbito, al establecer la compatibilidad de prestaciones. Así, STS 1ª de 13 de julio de 1998 (EDJ 98/11371), al decir: «Como explica, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 1993: la jurisprudencia ha reiterado la compatibilidad de la indemnización satisfecha por accidente de trabajo y la dimanante del acto culposo ya que la reglamentación especial no solo no restringe el ámbito de aplicación de los artículos 1.902 y 1.903, reguladores de la culpa extracontractual, sino que explícitamente viene admitiendo su vigencia, al admitir expresamente que puedan derivarse del hecho cuestionado otras acciones que las regidas por la legislación laboral, exigibles las mismas ante la jurisdicción civil (sentencia del Tribunal Supremo de 5 de enero, 4 y 6 de octubre y 8 de noviembre de 1982, 9 de marzo, 6 de mayo, 5 de julio y 28 de octubre de 1983 y 7 de mayo y 8 de octubre de 1984), siendo así que las prestaciones de carácter laboral nacen de la relación de la Seguridad social y, mediatamente al menos, de la misma relación laboral que preexiste a las responsabilidades de índole extracontractual y que nacen de diferente fuente de las obligaciones (artículos 1.089 y 1.093 del Código civil) que es la culpa o negligencia no penadas por la Ley; así lo declara el artículo 97.3 y reitera tal compatibilidad el artículo 93.9 ambos de la Ley de Seguridad Social (sentencia del Tribunal Supremo de 2 de enero de 1991)». Y lo mismo cabría decir si el daño procede de un delito pues el 127.3 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por R.D. Legislativo 1/1994, de 20 de junio) dispone que «cuando la prestación haya tenido como origen supuestos de hecho que impliquen responsabilidad criminal o civil de alguna persona, incluido el empresario, la prestación será hecha efectiva, cumplidas las demás condiciones, por la Entidad Gestora, servicio común, o Mutua de accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, en su caso, sin perjuicio de aquellas responsabilidades. En estos casos, el trabajador o sus derechohabientes podrán exigir las indemnizaciones procedentes de los presuntos responsables criminal o civilmente».

272

Este es el caso más típico de aquello a lo que me refiero en este apartado, pues

como dijo la STS 1ª de 26 de marzo de 1997 (EDJ 97/1108), «supone la reparación del

daño causado por una indemnización apriorísticamente fijada y que, a menudo, no

coincide con la realidad de aquél».

La Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros

Privados, que dio nueva redacción a la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la

Circulación de Vehículos de Motor, introdujo en su Anexo un sistema de valoración, de

los daños personales derivados de tales accidentes, al igual que lo relativo a la

predeterminación de los perjudicados. Ello luego se incorporó al nuevo Texto Refundido

aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre.

Aquél fue un innovador sistema de valoración de los daños personales, aunque se

basó en las disposiciones contenidas en las Directivas europeas del Consejo 72/166/CEE,

84/5/CEE y 90/232 CEE120. Sigue vigente para los hechos ocurridos antes del 1 de enero

de 2016, según la Disposición Transitoria de la Ley 35/2015. En síntesis, consistió

(consiste) en lo siguiente:

a) INDEMNIZACIONES POR MUERTE

TABLA I

Comprende la cuantificación de los daños morales, de los daños patrimoniales

básicos y la determinación de los perjudicados, fijando la exclusión y

concurrencia de los mismos. Lo hace distinguiendo varios Grupos (u en cada

uno diferenciando el número de concurrentes y la convivencia o no con la

víctima y su edad):

I.- Víctima con cónyuge.

II.- Víctima sin cónyuge y con hijos menores.

120 V. la referencia a ellas en la STS 2ª de 24 de diciembre de 2001 (EDJ 2001/56054), que mencionamos más tarde.

273

III.- Víctima sin cónyuge y con todos sus hijos mayores.

IV.- Víctima sin cónyuge ni hijos pero con ascendientes.

V.- Víctima con hermanos solamente.

Al cónyuge se equiparan las uniones de hecho consolidadas.

TABLA II

Contiene los factores de corrección mediante porcentajes de aumento o

disminución sobre las cuantías fijadas en la Tabla I, satisfechos separadamente

y además de los daños correspondientes al daño emergente, esto es a los de

asistencia médica y hospitalaria y los de entierro y funeral. Los factores que

describe no son excluyentes entre sí, pudiendo concurrir, siendo los perjuicios

económicos, según los ingresos netos anuales de la víctima por su trabajo

personal; sus circunstancias familiares especiales (discapacidad física o

psíquica acusada o si la víctima era hijo único), el fallecimiento de ambos

padres en el accidente o víctima embarazada con pérdida del feto).

b) INDEMNIZACIONES POR LESIONES PERMANENTES

TABLA III

Contempla las indemnizaciones básicas (incluidos los daños morales),

atribuyendo una serie de puntos (de 1 a 100) y una valoración del punto en

cada caso, según el grupo de edad de la víctima (establece cinco grupos).

Cuando se determina, según el tipo de secuela el número de puntos de la

misma, dicho número se encuadra en el campo o casillero que lo comprende

para luego multiplicarlo por el valor otorgado en la tabla según el grupo de

edad de que se trate.

Y fija una fórmula para el caso de incapacidades concurrentes:

[[ (100-M) x m ] / 100 ] + M;

siendo M la puntuación de mayor valor y m la del menor.

274

TABLA IV

Contiene los factores de corrección para las indemnizaciones básicas por

lesiones permanentes y se corresponde con la Tabla II de factores de

corrección en caso de muerte.

TABLA V

Señala las indemnizaciones por incapacidad temporal, que declara

compatibles con otras indemnizaciones e incluye los gastos morales.

Diferencia entre días de baja con estancia hospitalaria y sin ella. Luego se

diferenció también lo relativo a los días de mera curación sin incapacidad. Se

fijaron también unos factores de corrección.

TABLA VI

Describe el tipo de secuelas según el órgano o parte del cuerpo a la que afecten

y les otorga una puntuación, añadiendo un capítulo especial dedicado al

perjuicio estético.

Este sistema de valoración que, como digo, fue innovador, supuso la enorme

ventaja de fijar unos criterios objetivos a utilizar por todos los Juzgados y Tribunales,

evitando así las enormes diferencias en las indemnizaciones que para un mismo resultado

lesivo se otorgaban por unos y otros en las distintas provincias españolas e incluso dentro

de una misma.

A pesar de ello, su aplicación no ha estado exenta de problemas en la práctica.

Entiendo que no es lugar este trabajo para enumerar todas ellas, pues la referencia aquí al

expresado Baremo lo es a los efectos de ver que en esta materia la cuantía del perjuicio

está prefijada legalmente. No obstante sí resalto algunas, comenzando por lo resuelto por

el Tribunal Constitucional cuando se impugno ante el mismo la referida norma.

Así, la STC 29/2000 de 20 de junio (EDJ 2000/13213), terminó declarando la

inconstitucionalidad del Anexo en su apartado c) del criterio segundo (explicación del

275

sistema) y del apartado B) “factores de corrección” de la Tabla V de la Ley sobre

Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor cuando la culpa

relevante y, en su caso, judicialmente declarada, sea la causa determinante del daño a

reparar, no cuando se trate de daños ocasionados sin culpa. Pero no declaró la

inconstitucionalidad del referido punto 7 del apartado primero del Anexo (que era una de

los preceptos cuestionados según refiere el fundamento jurídico primero de la expresada

resolución) por lo que se han seguido haciendo interpretaciones sobre tal precepto,

dependiendo todo de cual se considere más adecuada. Pese a todo, también algún autor

ha criticado esa sentencia -que tuvo votos particulares-, diciendo que ha creado,

aparentemente, el entorno adecuado para que se asiente la inseguridad jurídica, pues no

existe justificación alguna para que su argumento sirva para la tabla V y no para las II, IV

y VI. Así, RITORÉ BRU121.

Y es que pese a las ventajas del sistema, el Tribunal Supremo en alguna ocasión lo ha

criticado, como en la citada STS 1ª de 26 de marzo de 1997 (EDJ 1997/1108), según la

cual, la imposición forzosa y exclusiva del mencionado baremo para cuantos asuntos

versen sobre los daños causados por la circulación de vehículos de motor, entiende el

Tribunal que supone una flagrante discriminación con relación a los producidos por otras

causas.

De todas formas, el Tribunal Constitucional ha llegado a admitir que se puedan

conceder indemnizaciones mayores a las previstas en el sistema legal de baremación si se

alegan y prueban perjuicios económicos específicos en cuantía superior a los resultantes

de aquél. Véase sensu contrario la STC de 15 de septiembre de 2003 (EDJ 2003/96565),

que desestimó el amparo del recurrente porque en el proceso penal no se le impidió que

los alegase y probase. Recordemos que ya en 1999 autores como FERNÁNDEZ

ENTRALGO122 hablaba de que excepcionalmente puede operar una suerte de cláusula

121 «Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor». El Derecho Diario de Jurisprudencia, 27 de noviembre de 2000. 122 «Penúltimos problemas en valoración del daño corporal: la reforma de 1998», en el Curso sobre valoración judicial de daños y perjuicios, Escuela Judicial, abril de 1999.

276

valvular, que, por razones de equidad, permita acomodar la cifra resultante al probado

alcance real de los daños y perjuicios ocasionados, cuando éste sea superior a aquélla.

Otros de los problemas que se han ido planteando (aparte de los relativos a los

beneficiarios de las indemnizaciones, de lo que ya he tratado), son:

· Su obligatoriedad: En cuanto a los hechos culposos ha sido afirmada tanto por el

Tribunal Constitucional (S. 181/2000, de 29 de junio), como por el Tribunal Supremo:

(SS. 2011/2000, de 20 de diciembre (EDJ 2000/52644), y 232/2001, de 15 de febrero

(EDJ 2001/3105).

· Su aplicación o no a los hechos dolosos cometidos con un vehículo de motor: según

la STS 2ª 1172/2006, de 28 de noviembre (EDJ 2006/325627) no es aplicable. Así se

deduce también del propio Anexo punto Primero-1 in fine.

Por su parte la STS 2ª de 8 enero 2007 (EDJ 2007/8533) expresó que es claro que de

la forma dolosa o culposa de actuar no se deriva una diferenciación del resultado lesivo o

de las secuelas causadas por la conducta, por lo que el perjuicio indemnizable puede ser

idéntico en uno y otro caso. De manera que en esta materia es posible partir de una

consideración inicial en la que se otorgue una valoración similar para los perjuicios

sufridos a causa de lesiones y secuelas por las víctimas de delitos dolosos y culposos, de

forma que las primeras no resulten injustificadamente de peor condición que las segundas

en el aspecto que tratamos.

Ello no significa que las previsiones del referido sistema deban ser consideradas como

un mínimo necesariamente aplicable de modo automático a los perjuicios causados por

delitos dolosos, pero sí implica que el Tribunal debe explicar suficientemente en la

sentencia las razones que ha tenido, en el caso concreto, para no atender a los criterios

objetivos introducidos por la norma.

277

Ello es distinto de lo relativo al pago por las aseguradoras. En este último ámbito una

de las sentencias que abordó el tema fue la del TS de 29 de mayo de 1997, conforme a la

cual a quien hay que dar protección es al perjudicado con independencia de que el evento

generador del daño sea un ilícito civil o penal, culposo o doloso, siempre que sea un hecho

de la circulación (sin perjuicio de las facultades de repetición de la compañía

aseguradora). En igual sentido la STS 2ª de 4 de diciembre de 1998 (EDJ 1998/28269), y

la 480/1998, de 28 de abril (EDJ 1998/2639). Pero una cosa es que durante la circulación

se cause un daño doloso (por ejemplo mediante acometimiento a otro vehículo como

represalia a una maniobra que ha generado riesgo), y otra que el vehículo se utilice

“exclusivamente” para causar el daño; o que durante la circulación se cometan “otras”

acciones delictivas (como un robo por tirón desde un coche o disparos desde el mismo),

en cuyo caso el lógico entender que ello no lo cubra el seguro.

El Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 24 de

abril de 2007 estableció que «No responderá la aseguradora, con quien se tenga

concertado el seguro obligatorio de responsabilidad civil, cuando el vehículo de motor

sea el instrumento directamente buscado para causar daño personal o material derivado

del delito. Responderá la aseguradora por los daños diferentes de los propuestos

directamente por el autor».

Pero volviendo a la no aplicación del Baremo a los delitos dolosos (no lo relativo a si

la aseguradora a de responder), GARCÍA VICENTE123 dice que si la conducción bajo la

influencia de bebidas alcohólicas se considera imprudencia temeraria (si da lugar a un

resultado lesivo), se deberá aplicar aquél, pero si se apreciase sólo como tal conducción

etílica, al ser delito doloso, no se aplicaría obligatoriamente.

· Si el Baremo aplicable es el de la fecha del hecho o cuál

123 “ La responsabilidad civil…”, cit., pág. 174.

278

Esta es una cuestión que se ha discutido ampliamente, ello porque las cuantías se van

actualizando, generalmente de forma anual y porque pueden ser diversos los criterios al

respecto. Así, en una misma Audiencia Provincial se acogieron en el mismo año a

diferentes posibilidades. Sirva al caso la de AP de Alicante, que en unos casos estuvo al

Baremo vigente en la fecha del siniestro, sin más, como en las SS. 511/99, de 1 de julio

(EDJ 1999/29994) y 683/99, de 14 de septiembre (EDJ 1999/47265)124. También hay otra

posibilidad, como la de actualizarlas conforme al Índice de Precios al Consumo (IPC),

como hizo la propia SAP de Alicante, Sección 9ª, de 23 de junio de 2014 (EDJ

2014/179811), considerando que no pueden recaer sobre los perjudicados las

consecuencias de la inflación cuando sus lesiones tardan mucho tiempo en curar o en

consolidarse y es por ello que, al valorarse el punto de acuerdo con las variaciones del

IPC , se evita este perjuicio.

El TS 2ª, en S. de 5 de marzo de 2003 (EDJ 2003/6625) expresó que no sólo es que

el baremo es vinculante, sino que las cuantías son las que están fijadas en la fecha de

acaecer el siniestro que da lugar a indemnización. Sin embargo, en otras tuvo en cuenta

el baremo vigente en la fecha de la sentencia, como en la STS 1915/2002, de 25 de

noviembre ya citada. La AP de Murcia, en S. de 19 de octubre de 1999 (EDJ 1999/33347)

tuvo en cuenta la fecha de la calificación definitiva.

· Si se han de justificar o no los ingresos de la víctima como criterio de corrección

de la indemnización

Conforme a la regla general todo perjuicio ha de ser alegado y acreditado, pero la STS

2ª de 24 de diciembre de 2001 (EDJ 2001/56054) no consideró necesario probar los

124 Ellas, junto con otras, se recogieron en la Sentencia 373/1999, de 8 de octubre, del Juzgado de lo Penal nº 2 de Alicante (Magistrado HERRERO YUSTE, M.), que puso de relieve que siendo múltiples las posibilidades de concreción, y a falta de una regulación precisa, resultaría muy conveniente que por el legislador se adoptasen sistemas sencillos que no compliquen esas concreciones en manera desproporcionada con las diferencias de cuantía que pueden resultar de uno u otro sistema.

279

ingresos, bastando tener en cuenta que la víctima se haya en edad laboral. En este caso

entendemos que puede aplicarse el mínimo porcentaje de aumento de entre los previstos

(el 10%).

EL NUEVO BAREMO

Se ha aprobado por la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema

para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de

circulación. Según consta en el Preámbulo de la misma: «La reforma supone, finalmente,

una mejora manifiesta del sistema vigente, tanto desde la perspectiva de su consistencia

jurídica y de su estructura como, en general, de las cuantías indemnizatorias que

incorpora; supone también un apreciable progreso en el tratamiento resarcitorio de los

perjudicados por los accidentes de tráfico y, en los términos en que se formula, mejora

sustancialmente el sistema legal vigente, por lo que puede sustituirlo de un modo más

justo y cabal».

La importancia de esta nueva norma en relación con el punto que nos ocupa de los

perjudicados por el delito cuya cuantía indemnizatoria o las bases para fijarla están

predeterminadas legalmente, la encontramos en su art. 33.5, que dice «La objetivación en

la valoración del daño supone que se indemniza conforme a las reglas y límites

establecidos en el sistema, por lo que no pueden fijarse indemnizaciones por conceptos o

importes distintos de los previstos en él. No obstante, los perjuicios relevantes,

ocasionados por circunstancias singulares y no contemplados conforme a las reglas y

límites del sistema, se indemnizan como perjuicios excepcionales de acuerdo con las

reglas establecidas al efecto en los artículos 77 y 112».

Siguiendo el mismo Preámbulo de esta ley, en él encontramos la explicación del

sistema que regula, que va comparándolo con el anterior. Así:

La principal novedad -dice- es la introducción de un nuevo Título IV en el Texto

Refundido, que consta de 112 artículos, agrupados en dos capítulos. El primero se refiere

280

a disposiciones generales y definiciones y el segundo incluye las reglas para la valoración

del daño corporal y, en sus tres secciones, se ocupa, respectivamente, de las

indemnizaciones por causa de muerte, por secuelas y por lesiones temporales, que se

plasman, respectivamente, en las tablas 1, 2 y 3.

En cada uno de esos supuestos se distingue entre el «perjuicio personal básico»

(tablas 1.A, 2.A y 3.A), los «perjuicios particulares» (tablas 1.B, 2.B y 3.B) y el llamado

«perjuicio patrimonial» (tablas 1.C, 2.C y 3.C), que a su vez distingue entre daño

emergente y lucro cesante.

Dichas tablas en ocasiones se subdividen en otras como, por ejemplo, la 1.C.1,

relativa a las indemnizaciones del cónyuge de la víctima por lucro cesante, la 1.C.2,

referida a las indemnizaciones de los hijos en el mismo caso, o la 2 (secuelas) C (daño

patrimonial) 3, relativa a las indemnizaciones de ayuda de tercera persona.

Uno de los aspectos más importantes de la reforma -continúa diciendo el

Preámbulo- es, sin lugar a dudas, el tratamiento de los daños patrimoniales, como tercer

eje del sistema totalmente separado de los daños extrapatrimoniales. Este tratamiento

clarifica y regula con detalle las partidas resarcitorias en concepto de gastos y racionaliza

el método de cálculo del lucro cesante.

En los supuestos de muerte:

Se distingue entre un «perjuicio patrimonial básico», y dentro de él:

· Gastos generales, que serán aquellos «gastos razonables que cause el

fallecimiento, como el desplazamiento, la manutención, el alojamiento y otros análogos»,

con una cantidad mínima de 400 euros.

· Y unos gastos específicos, que incluyen los de traslado del fallecido,

repatriación, entierro y funeral.

En los supuestos de secuelas:

281

Se establece que son resarcibles los gastos previsibles de asistencia sanitaria

futura, que se abonan directamente a los servicios públicos de salud.

Se resarcen directamente al perjudicado los de prótesis y órtesis, que ahora

también incluyen:

· Los gastos correspondientes a las reposiciones necesarias;

· Los de rehabilitación domiciliaria y ambulatoria;

· Los relacionados con la pérdida de autonomía personal, tales como los

necesarios para ayudas técnicas o productos de apoyo, para la adecuación de vivienda o

para resarcir el llamado «perjuicio patrimonial por incremento de costes de movilidad»,

que incluye el actual gasto de adecuación del vehículo, pero que va más allá.

Los gastos de ayuda de tercera persona también se resarcen al perjudicado, que se

miden en función del número de horas de asistencia necesaria y que son objeto de una

detallada regulación.

En cuanto a las lesiones temporales se distingue entre:

· «Gastos de asistencia sanitaria»

· Y otros «gastos diversos resarcibles», que se refieren a todos aquellos gastos

necesarios y razonables que genere la lesión en el desarrollo de las actividades esenciales

de la vida ordinaria del lesionado y entre los que se destacan, a título de ejemplo, «el

incremento de los costes de movilidad del lesionado, los desplazamientos de familiares

para atenderle cuando su condición médica o situación personal lo requiera y, en general,

los gastos necesarios para que queden atendidos el lesionado o los familiares menores o

especialmente vulnerables de los que se ocupaba».

Respecto al lucro cesante:

Se supera el sistema actual del factor de corrección por perjuicios económicos,

que compensa sistemáticamente unos pretendidos perjuicios económicos, se hayan

producido o no y, en caso de que se hayan producido, utiliza el criterio de aplicar un cierto

porcentaje sobre el perjuicio personal básico.

282

La reforma establece un modelo actuarial:

Este parte de dos factores, el multiplicando y el multiplicador, cuyo producto

determinará la indemnización correspondiente.

El multiplicando está constituido por los ingresos netos de la víctima fallecida. En

defecto de ingresos, se valora el trabajo no remunerado de la dedicación (exclusiva, y en

ocasiones incluso parcial) a las tareas del hogar y la pérdida de la capacidad de trabajo de

aquellas personas, como menores o estudiantes, que todavía no han accedido al mercado

laboral; en estos casos, se establecen reglas para determinar qué multiplicando

correspondería y poder resarcir así el valor de las pérdidas correspondientes.

El multiplicador es un coeficiente que se obtiene para cada perjudicado y que

resulta de combinar diversos factores, como la duración del perjuicio, el riesgo de

fallecimiento del perjudicado, la tasa de interés de descuento o la deducción de las

pensiones públicas.

Perjuicios extrapatrimoniales

En ese ámbito según el Preámbulo de la propia Ley, que seguimos, tal vez la

mayor novedad se encuentra en la reestructuración del perjuicio personal básico en las

indemnizaciones por causa de muerte y de su relación con los perjuicios particulares, que

ahora se amplían.

Así, a diferencia del sistema actual [anterior a esta Ley], que configura los

perjudicados en grupos excluyentes, la reforma configura los perjudicados en cinco

categorías autónomas y considera que sufren siempre un perjuicio resarcible y de la

misma cuantía con independencia de que concurran o no con otras categorías de

perjudicados.

283

Además, la condición de perjudicado tabular se completa con la noción de

perjudicado funcional o por analogía, que incluye a aquellas personas que de hecho y de

forma continuada, ejercen las funciones que por incumplimiento o inexistencia no ejerce

la persona perteneciente a una categoría concreta o que asumen su posición.

Este sistema uniforme -continúa diciendo el Preámbulo- en el que cada

perjudicado obtiene de modo autónomo la indemnización correspondiente a su categoría,

se particulariza mediante el reconocimiento de un conjunto de «perjuicios particulares»,

en especial los de «perjudicado único» o de «víctima única», que se refieren a la situación

personal del perjudicado o a la especial repercusión que en él tiene la situación de la

víctima.

Visto lo que de la reforma dice el Preámbulo de la ley y centrándonos en su

articulado (a cuya expresa dicción nos remitimos), vemos que en éste se van concretando

las cantidades o la forma de determinarlas. Destacamos seguidamente las principales

novedades:

Conforme al artículo 34:

«1. Dan lugar a indemnización la muerte, las secuelas y las lesiones temporales de

acuerdo con lo previsto en los artículos siguientes y con lo reflejado, respectivamente, en

las tablas 1, 2 y 3 contenidas en el Anexo de esta Ley.

2. Cada una de estas tablas incluye de modo separado la reparación de los

perjuicios personales básicos (1.A, 2.A y 3.A), de los perjuicios personales particulares

(1.B, 2.B y 3.B) y de los perjuicios patrimoniales (1.C, 2.C y 3.C)».

Conviene destacar alguna de las definiciones que el nuevo Baremo introduce en

lo que concierne a determinados capítulos indemnizatorios, Así:

Según el artículo 50 a efectos de esta Ley la pérdida de autonomía personal

consiste en el menoscabo físico, intelectual, sensorial u orgánico que impide o limita la

realización de las actividades esenciales de la vida ordinaria. Y el 51, a los efectos de esta

284

Ley entiende por tales comer, beber, asearse, vestirse, sentarse, levantarse y acostarse,

controlar los esfínteres, desplazarse, realizar tareas domésticas, manejar dispositivos,

tomar decisiones y realizar otras actividades análogas relativas a la autosuficiencia física,

intelectual, sensorial u orgánica.

El art. 52 establece que es gran lesionado quien no puede llevar a cabo las

actividades esenciales de la vida ordinaria o la mayor parte de ellas.

Y el art. 53 considera pérdida de desarrollo personal el menoscabo físico,

intelectual, sensorial u orgánico que impide o limita la realización de actividades

específicas de desarrollo personal, que el 54 considera que son aquellas como las relativas

al disfrute o placer, a la vida de relación, a la actividad sexual, al ocio y la práctica de

deportes, al desarrollo de una formación y al desempeño de una profesión o trabajo, que

tienen por objeto la realización de la persona como individuo y como miembro de la

sociedad.

El Capítulo II dedica su Sección 1ª a las Indemnizaciones por causa de muerte.

El art. 61 contiene su valoración, conforme a la cual:

«1. Las indemnizaciones por causa de muerte se cuantifican conforme a las

disposiciones y reglas que se establecen en esta Sección y que se reflejan en los distintos

apartados de la tabla 1 que figura como Anexo.

2. La tabla 1 contiene tres apartados para valorar los perjuicios de cada uno de los

perjudicados:

a) La tabla 1.A establece la cuantía de perjuicio personal básico de acuerdo con

los criterios y reglas de este sistema

b) La tabla 1.B establece las cuantías de los perjuicios personales particulares y

excepcionales de acuerdo con los criterios y reglas de este sistema.

c) La tabla 1.C establece las cuantías de los perjuicios patrimoniales,

distinguiendo las categorías del daño emergente y del lucro cesante, de acuerdo

con los criterios y reglas de este sistema»

285

En efecto, la Subsección 1ª contempla el Perjuicio personal básico (Disposiciones

relativas a la tabla 1.A)

Como vimos en el anterior apartado, el artículo 62 habla de las categorías de

perjudicados para el caso de muerte de la víctima: el cónyuge viudo, los ascendientes, los

descendientes, los hermanos y los allegados.

En las indemnizaciones por causa de muerte, conforme al art. 63, el cónyuge viudo

no separado legalmente recibe un importe fijo hasta los quince años de convivencia, en

función del tramo de edad de la víctima, y un incremento por cada año adicional o

fracción.

A los efectos del cómputo establecido en el apartado anterior, si quienes

constituyen pareja de hecho estable contraen matrimonio, los años de convivencia se

suman a los de matrimonio.

Respecto de los ascendientes (artículo 64):

Cada progenitor recibe un importe fijo que varía en función de si el hijo fallecido

tenía hasta treinta años o más de treinta.

Cada abuelo tiene la consideración de perjudicado en caso de premoriencia del

progenitor de su rama familiar y percibe una cantidad fija con independencia de la edad

del nieto fallecido.

En cuanto a los descendientes (art. 65):

Se asigna una cantidad fija a cada hijo que varía en función de su edad,

distinguiéndose, en atención a sus distintas etapas de madurez y desarrollo, cuatro tramos.

Los nietos tienen la consideración de perjudicados en caso de premoriencia del

progenitor que fuera hijo del abuelo fallecido y perciben una cantidad fija con

independencia de su edad.

286

Los hermanos (art. 66):

Cada hermano recibe una cantidad fija que varía en función de su edad, según

tenga hasta treinta años o más de treinta. A estos efectos, el hermano de vínculo sencillo

se equipara al de doble vínculo.

Los allegados (art. 67):

Ya vimos qué entiende la ley por tales. Cada uno percibe una cantidad fija,

cualquiera que sea su edad.

La Subsección 2ª hace mención del Perjuicio personal particular (Disposiciones

relativas a la tabla 1.B) y sus preceptos (arts. 68 y ss.), se refieren a una serie de factores

como:

· Perjuicio particular por discapacidad física, intelectual o sensorial del

perjudicado.

· Por convivencia del perjudicado con la víctima.

· Perjuicio particular del perjudicado único de su categoría.

· Perjuicio particular del perjudicado familiar único

· Por fallecimiento del progenitor único.

· Por fallecimiento de ambos progenitores en el mismo accidente. La cantidad es

distinta según que el hijo supere o no los veinte años.

· Por fallecimiento del hijo único.

· Por fallecimiento de víctima embarazada con pérdida de feto. En mayor cantidad

si el embarazo superaba las 12 semanas.

· Perjuicios excepcionales (los indicados en el citado art. 33).

Y la Subsección 3.ª, Perjuicio patrimonial (Disposiciones relativas a la tabla 1.C),

contiene las relativas al perjuicio patrimonial básico, a gastos específicos (entierro,

funeral, etc.) y lucro cesante. Contiene varios criterios “multiplicandos”, según los

ingresos, la situación de desempleo y la dedicación al trabajo del hogar, y un

287

“multiplicador”, que es un grupo de coeficientes a los que alude el art. 86, según lo arriba

expresado, al referirnos a lo dicho en el Preámbulo.

El nuevo sistema tiene en cuenta también algunas variables en relación con el

perjudicado, las pensiones públicas que pueda percibir (que reducen el perjuicio) y la

duración de su dependencia económica con la víctima (arts.87 y ss.).

La Sección 2.ª hace referencia a las indemnizaciones por secuelas

Según el Artículo 93.2 se cuantifican conforme a las disposiciones y reglas que se

establecen en este Capítulo y que se reflejan en los distintos apartados de la tabla 2 que

figura como Anexo.3.

Contiene tres apartados:

a) La tabla 2.A establece la cuantía del perjuicio personal básico de acuerdo con

los criterios y reglas de este sistema.

b) La tabla 2.B establece la cuantía de los perjuicios personales particulares y

excepcionales de acuerdo con los criterios y reglas de este sistema.

c) La tabla 2.C establece la cuantía de los perjuicios patrimoniales, distinguiendo

las categorías del daño emergente y del lucro cesante, de acuerdo con los criterios y reglas

de este sistema.

El Perjuicio personal básico (Subsección 1ª), con referencia a su determinación

conforme al baremo médico que describe las secuelas, y sus reglas de aplicación, y las

lesiones concurrentes (con igual fórmula al efecto que la descrita en el Baremo anterior).

También trata de las secuelas interagravatorias, de las agravatorias de un estado previo;

del perjuicio estético y su graduación, y reglas de aplicación y valoración.

La Subsección 2.ª trata del Perjuicio personal particular (Disposiciones relativas

a la tabla 2.B)( arts. 105 y ss). En él se contempla lo relativo a:

· Daños morales complementarios por perjuicio psicofísico, orgánico y sensorial.

288

· Daños morales complementarios por perjuicio estético.

· Perjuicio moral por pérdida de calidad de vida ocasionada por las secuelas.

· Grados del perjuicio moral por pérdida de calidad de vida.

· Medición del perjuicio por pérdida de calidad de vida.

· Perjuicio moral por pérdida de calidad de vida de familiares de grandes

lesionados.

· Pérdida de feto a consecuencia del accidente.

· Perjuicio excepcional (en relación a lo previsto en el art. 33).

La Subsección 3.ª contiene lo relativo al Perjuicio patrimonial (Disposiciones

relativas a la tabla 2.C) (arts. 113 y ss.), que comprende lo relativo a:

· Gastos previsibles de asistencia sanitaria futura (y la compensación de las

secuelas que describe).

· Resarcimiento de los gastos de asistencia sanitaria futura en el ámbito

hospitalario y ambulatorio.

· Prótesis y órtesis.

· Rehabilitación domiciliaria y ambulatoria.

· Ayudas técnicas o productos de apoyo para la autonomía personal.

· Adecuación de vivienda.

· Perjuicio patrimonial por el incremento de costes de movilidad.

· Ayuda de tercera persona (concepto y necesidad, determinación del número de

horas, su momento y factores de incremento posterior, así como la posible

sustitución de la indemnización por tal motivo, por atención sanitaria o socio-

sanitaria de la víctima).

· Determinación de la cuantía indemnizatoria mediante multiplicando y

multiplicador (criterios o factores que describe).

· Y el concepto y cálculo del lucro cesante a estos efectos, teniendo en cuenta los

ingresos derivados del trabajo personal, la pendencia de acceso al mercado laboral

y la dedicación a las tareas del hogar familiar.

289

Por último, la Sección 3.ª comprende las indemnizaciones por lesiones temporales

(arts. 134 y ss.).

Las define como las que sufre el lesionado desde el momento del accidente hasta

el final de su proceso curativo o hasta la estabilización de la lesión y su conversión en

secuela. Y dice que esa indemnización es compatible con la que proceda por secuelas o,

en su caso, por muerte. Se cuantifican en la tabla 3, que también tiene tres apartados,

aunque antes hace una expresa referencia a la indemnización por traumatismos menores

de la columna vertebral.

La Subsección 1.ª contiene lo relativo al Perjuicio personal básico (Disposiciones

relativas a la tabla 3.A). Da un concepto de ellas que coincide con el que acabamos de

exponer.

La Subsección 2.ª hace referencia al Perjuicio personal particular (Disposiciones

relativas a la tabla 3.B), habla del perjuicio personal por pérdida temporal de calidad de

vida, y lo divide en tres grados: muy grave, grave o moderado. Concreta también su

medición. La cuantía diaria incluye el perjuicio personal básico. Igualmente hace

referencia al perjuicio personal particular causado por intervenciones quirúrgicas.

Finalmente, la Subsección 3.ª, es la relativa al Perjuicio patrimonial

(Disposiciones relativas a la tabla 3.C)¸ y comprende los gastos de asistencia sanitaria,

incluidos los desplazamientos del lesionado; los que llama otros gastos resarcibles, entre

ellos, los incrementos de los costes de movilidad del lesionado, los desplazamientos de

familiares para atenderle cuando su condición médica o situación personal lo requiera y,

en general, los necesarios para que queden atendidos él o los familiares menores o

especialmente vulnerables de los que se ocupaba. Y también trata del lucro cesante por

esas lesiones temporales.

Por otra parte, la Ley también resuelve otro de los problemas que se debatían, el

del momento de determinación de la cuantía de las indemnizaciones.

290

A tal efecto, el art. 40 señala:

«1. La cuantía de las partidas resarcitorias será la correspondiente a los importes del

sistema de valoración vigente a la fecha del accidente, con la actualización

correspondiente al año en que se determine el importe por acuerdo extrajudicial o por

resolución judicial.

2. En cualquier caso, no procederá esta actualización a partir del momento en que se inicie

el devengo de cualesquiera intereses moratorios.

3. Las reglas de los dos apartados anteriores afectarán igualmente a las partidas de gastos

realizados, partiendo del nominal satisfecho en la fecha de su desembolso.

4. Si se realizan pagos a cuenta, las cantidades que se abonen se actualizarán de acuerdo

con las reglas previstas en los apartados anteriores y se deducirán de ese modo del importe

global».

Igualmente prevé la posible indemnización mediante renta vitalicia y su forma de

cálculo (arts. 41 y 42).

Como hemos venido diciendo, la ley establece la obligatoriedad del sistema y de

las cuantías indemnizatorias que fija (que podrán ser modificadas por el Gobierno

mediante Real Decreto, puesto que le autoriza a tal efecto).

En otros ámbitos podrá tener carácter orientativo, como ha venido ocurriendo

hasta ahora con el Baremo anterior. Pero esta nueva norma añade una previsión

específica, que se contempla en la Disposición adicional tercera, que dice que «el sistema

de valoración regulado en esta Ley servirá como referencia para una futura regulación del

baremo indemnizatorio de los daños y perjuicios sobrevenidos con ocasión de la actividad

sanitaria».

5.2. Delitos contra lo propiedad intelectual

291

En este caso, como en otros que luego trato, la especialidad no radica en que los

perjuicios concretos se encuentren específicamente precisados al detalle (como ocurre

con los baremos de accidentes de circulación para cada secuela), pero sí está

predeterminada la forma de fijar esos perjuicios y la indemnización correspondiente, así

como las opciones o facultades de elección que tiene el perjudicado.

El art. 272.1 CP establece que «la extensión de la responsabilidad civil derivada de

los delitos tipificados en los dos artículos anteriores [los dedicados a los delitos contra

ese derecho] se regirá por las disposiciones de la Ley de propiedad intelectual relativas al

cese de la actividad ilícita y a la indemnización de daños y perjuicios».

A su vez, Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el

Texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y

armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia, contiene una serie de

preceptos relativos a la responsabilidad civil en caso de infracción de los derechos de

propiedad intelectual. Y destaca en primer lugar su artículo 138, que indica:

El titular de los derechos reconocidos en esta ley, sin perjuicio de otras acciones que

le correspondan, podrá instar el cese de la actividad ilícita del infractor y exigir la

indemnización de los daños materiales y morales causados, en los términos previstos en

los artículos 139 y 140. También podrá instar la publicación o difusión, total o parcial, de

la resolución judicial o arbitral en medios de comunicación a costa del infractor.

[…] Asimismo, podrá solicitar con carácter previo la adopción de las medidas cautelares

de protección urgente reguladas en el artículo 141.

5.2.1. Extensión

El art. 140 (redactado por el apartado cuatro del artículo segundo de la Ley 19/2006,

de 5 de junio, por la que se amplían los medios de tutela de los derechos de propiedad

292

intelectual e industrial y se establecen normas procesales para facilitar la aplicación de

diversos reglamentos comunitarios, «B.O.E.» de 6 de junio), dice: «1. La indemnización

por daños y perjuicios debida al titular del derecho infringido comprenderá no sólo el

valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de

obtener a causa de la violación de su derecho. La cuantía indemnizatoria podrá incluir, en

su caso, los gastos de investigación en los que se haya incurrido para obtener pruebas

razonables de la comisión de la infracción objeto del procedimiento judicial».

5.2.2. Opciones del perjudicado

El mismo art. 140, en su núm. 2 concede una opción al perjudicado para concretar

la forma de ser resarcido, diciendo:

«La indemnización por daños y perjuicios se fijará, a elección del perjudicado,

conforme a alguno de los criterios siguientes:

a) Las consecuencias económicas negativas, entre ellas la pérdida de beneficios

que haya sufrido la parte perjudicada y los beneficios que el infractor haya obtenido por

la utilización ilícita.

En el caso de daño moral procederá su indemnización, aun no probada la

existencia de perjuicio económico. Para su valoración se atenderá a las circunstancias de

la infracción, gravedad de la lesión y grado de difusión ilícita de la obra.

b) La cantidad que como remuneración hubiera percibido el perjudicado, si el

infractor hubiera pedido autorización para utilizar el derecho de propiedad intelectual en

cuestión».

Luego añade que la acción para reclamar los daños y perjuicios a que se refiere este

artículo prescribirá a los cinco años desde que el legitimado pudo ejercitarla. Se entiende

que será si se reclama en vía civil, con independencia de la acción ex delicto. Y también

293

hace referencia a las medidas cautelares, al decir que en las causas criminales que se

sigan por infracción de los derechos reconocidos en esta Ley, podrán adoptarse las

medidas cautelares procedentes en procesos civiles, conforme a lo dispuesto en la Ley de

Enjuiciamiento Civil. Estas medidas no impedirán la adopción de cualesquiera otras

establecidas en la legislación procesal penal. Y enumera algunas de ellas.

Recordemos que antes de la aludida reforma la Ley de Propiedad Intelectual (en su

entonces art. 135.1º) daba también la posibilidad de elegir al perjudicado, pero entre el

beneficio que hubiera obtenido presumiblemente, de no mediar utilización ilícita, o la

remuneración que hubiera percibido de haber autorizado la explotación. Y también

admitía la indemnización por daño moral, aun no probada la existencia de perjuicio

económico. Ahora, según se deduce de la nueva regulación, en la primera opción se suma

al beneficio que se podría haber obtenido, el conseguido por el autor del delito.

GARCÍA VICENTE125 ya antes de la reforma de la Ley de Propiedad Intelectual por

las normas citadas, decía que es posible la existencia de daño material sin daño moral y

viceversa y que así es admitido pacíficamente por la Doctrina y por la Jurisprudencia. Y

considera por otra parte que ese régimen indemnizatorio supone una variación del

régimen normal, que se justifica, según DÍEZ PICAZO126 sobre la base de que en muchos

casos la publicidad que le da quien difunde ilícitamente [la obra] produce un aumento de

ventas y enriquece a su autor. Y entiende que es probable que el legislador haya tenido

en cuenta que es bastante frecuente que en España la mayoría de las cesiones de obras se

hacen por medio de la Sociedad General de Autores y demás entidades de gestión, de

manera que el precio se encuentra fijado por tarifas127.

125 “La responsabilidad en delitos concretos”, cit., págs. 212 y 213. 126 «La doctrina del enriquecimiento injustificado», en Dos estudios sobre el enriquecimiento sin causa, 1988, pág. 59. 127 Sobre el “Ejercicio de los derechos de autor por las entidades de gestión de la propiedad intelectual”, puede verse el trabajo con dicho título de CLAVERÍA GOSÁLBEZ, L.H. y ALFONSO SEGURA, J.M, en Diario el Derecho de Jurisprudencia, 17 de septiembre de 2004.

294

5.3. Delitos contra la propiedad industrial

El Código Penal contempla los delitos contra la propiedad industrial en el mismo

Capítulo que el de los delitos contra la propiedad intelectual (en el XI del Título XIII del

Libro II, entre los delitos contra el patrimonio). Pero al contrario que en el caso de ésta,

no contiene para aquélla una referencia concreta como la del 272, que se remita a su

legislación específica, a los efectos de fijar la extensión de la responsabilidad civil.

Pese a ello, la doctrina considera que partiendo de la referencia que el art. 109.1

CP hace a que la reparación de los daños de un delito se hará en los términos previstos

en las leyes, puede afirmarse que en esta materia esos términos legales son los previstos

en el art. 38 (hoy el 40 y siguientes) de la Ley de Marcas. Así lo entiende la doctrina:

véase en ese sentido a ÁLVAREZ GARCÍA128.

Mas el Código Penal en ese ámbito de la propiedad industrial no sólo hace referencia

a derechos relacionados con la legislación de marcas (así, el 274) -incluyendo por

extensión en el 275 las denominaciones de origen o indicaciones geográficas

representativas- sino también a los vinculados con la de patentes (arts. 273 y 276). En

ese sentido, la STS 2ª de 8 de noviembre de 1989 (EDJ 1989/9949) precisó que la

propiedad industrial abarca tanto la protección de las invenciones como el respeto de los

signos distintivos de la industria y del comercio.

En virtud de lo anterior seguidamente paso a referirme a la forma de determinación

de los daños y perjuicios previstos en esas otras leyes, por entender que el órgano

jurisdiccional penal habrá de regirse por lo dispuesto en ellas para fijar el alcance del daño

derivado de esos delitos. Téngase en cuenta que el propio legislador por medio de la Ley

19/2006, de 5 de junio, amplió al mismo tiempo los medios de tutela de los derechos de

propiedad intelectual e industrial (a la vez que estableció normas procesales para facilitar

128 Doctrina Penal de los Tribunales Españoles, AA/VV, dir. el propio autor, 2ª ed., Valencia, 2007, pág. 501.

295

la aplicación de diversos reglamentos comunitarios), lo que da a entender cierta

equiparación entre unos y otros casos a los efectos de la determinación de la

responsabilidad civil (a salvo, claro, de lo específico de cada derecho).

5.3.1. Ley de Marcas

La Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas (revisión vigente desde 06 de Marzo

de 2011), contempla en sus actuales artículos 40 y siguientes las acciones por violación

del derecho de marca.

El artículo 40 expresa la posibilidad de ejercitar acciones civiles y penales:

«El titular de una marca registrada podrá ejercitar ante los órganos jurisdiccionales

las acciones civiles o penales que correspondan contra quienes lesionen su derecho y

exigir las medidas necesarias para su salvaguardia, todo ello sin perjuicio de la sumisión

a arbitraje, si fuere posible».

El artículo 41 trata de las acciones civiles que puede ejercitar el titular de la marca.

En su número 1 (redactado por el apartado uno del artículo cuarto de la mencionada Ley

19/2006, de 5 de junio), dispone:

«En especial el titular cuyo derecho de marca sea lesionado podrá reclamar en la vía

civil:

a) La cesación de los actos que violen su derecho.

b) La indemnización de los daños y perjuicios sufridos.

c) La adopción de las medidas necesarias para evitar que prosiga la violación y, en

particular, que se retiren del tráfico económico los productos, embalajes, envoltorios,

material publicitario, etiquetas u otros documentos en los que se haya materializado la

violación del derecho de marca y el embargo o la destrucción de los medios

principalmente destinados a cometer la infracción. Estas medidas se ejecutarán a costa

del infractor, salvo que se aleguen razones fundadas para que no sea así.

296

d) La destrucción o cesión con fines humanitarios, si fuere posible, a elección del actor,

y a costa siempre del condenado, de los productos ilícitamente identificados con la marca

que estén en posesión del infractor, salvo que la naturaleza del producto permita la

eliminación del signo distintivo sin afectar al producto o la destrucción del producto

produzca un perjuicio desproporcionado al infractor o al propietario, según las

circunstancias específicas de cada caso apreciadas por el Tribunal.

e) La atribución en propiedad de los productos, materiales y medios embargados en virtud

de lo dispuesto en el apartado c) cuando sea posible, en cuyo caso se imputará el valor de

los bienes afectados al importe de la indemnización de daños y perjuicios. Si el valor

mencionado excediera del importe de la indemnización concedida, el titular del derecho

de marca deberá compensar a la otra parte por el exceso.

f) La publicación de la sentencia a costa del condenado mediante anuncios y

notificaciones a las personas interesadas».

Obviamente el hecho de que se refiera a la vía civil, entiendo que no excluye su

aplicación a los efectos de fijación del alcance de los perjuicios derivados de un delito,

que se reclamen en la vía penal, por las razones arriba indicadas.

El artículo 43 concreta el cálculo de la indemnización de daños y perjuicios. De

él se deduce que comprenderá:

· Las pérdidas sufridas.

· Las ganancias dejadas de obtener por el titular del registro de la marca causa de la

violación de su derecho.

· La indemnización del perjuicio causado al prestigio de la marca por el infractor,

especialmente por una realización defectuosa de los productos ilícitamente marcados o

una presentación inadecuada de aquélla en el mercado.

· Asimismo, los gastos de investigación en los que se haya incurrido para obtener pruebas

razonables de la comisión de la infracción objeto del procedimiento judicial.

297

Además, otorga al perjudicado, para fijar la indemnización por daños y perjuicios,

la posibilidad de tener en cuenta a su elección:

«a) Las consecuencias económicas negativas, entre ellas los beneficios que el titular

habría obtenido mediante el uso de la marca si no hubiera tenido lugar la violación y los

beneficios que haya obtenido el infractor como consecuencia de la violación.

En el caso de daño moral procederá su indemnización, aun no probada la existencia de

perjuicio económico.

b) La cantidad que como precio el infractor hubiera debido de pagar al titular por la

concesión de una licencia que le hubiera permitido llevar a cabo su utilización conforme

a derecho».

A su vez, dicha norma contiene otros preceptos relativos a la fijación de la

indemnización, pues dice que se tendrá en cuenta, entre otras circunstancias, la

notoriedad, renombre y prestigio de la marca y el número y clase de licencias concedidas

en el momento en que comenzó la violación. En el caso de daño en el prestigio de la

marca se atenderá, además, a las circunstancias de la infracción, gravedad de la lesión y

grado de difusión en el mercado.

A fin de fijar la cuantía de los daños y perjuicios sufridos, el titular de la marca

podrá exigir la exhibición de los documentos del responsable que puedan servir para

aquella finalidad.

Y añade un derecho específico para el titular de la marca cuya violación hubiera

sido declarada judicialmente: «Tendrá, en todo caso y sin necesidad de prueba alguna,

derecho a percibir en concepto de indemnización de daños y perjuicios el 1 por ciento de

la cifra de negocios realizada por el infractor con los productos o servicios ilícitamente

marcados. El titular de la marca podrá exigir, además, una indemnización mayor si prueba

que la violación de su marca le ocasionó daños o perjuicios superiores, de acuerdo con lo

dispuesto en los apartados anteriores».

298

Y en el artículo 44 prevé lo que llama indemnizaciones coercitivas:

«Cuando se condene a la cesación de los actos de violación de una marca, el

Tribunal fijará una indemnización de cuantía determinada no inferior a 600 euros por día

transcurrido hasta que se produzca la cesación efectiva de la violación. El importe de esta

indemnización y el día a partir del cual surgirá la obligación de indemnizar se fijará en

ejecución de sentencia».

La norma que comentamos prevé lo relativo a la prescripción de acciones en estos

casos y el alcance de lo que puede reclamarse:

«1. Las acciones civiles derivadas de la violación del derecho de marca prescriben a los

cinco años, contados desde el día en que pudieron ejercitarse.

2. La indemnización de daños y perjuicios solamente podrá exigirse en relación con los

actos de violación realizados durante los cinco años anteriores a la fecha en que se ejercite

la correspondiente acción».

Entiendo que todo ello será cuando se ejercite como acción civil ajena a la acción

ex delicto, más cuando la acción vaya ligada a la acción penal, habrá que estar a los plazos

de prescripción del delito. Téngase en cuenta que no toda infracción de esos derechos

tendrá carácter delictivo. Para que se dé éste es preciso que se cumplan todos los

presupuestos previsto en el tipo penal a aplicar. Así, en los arts. 273 y 274, por ejemplo,

se exige que la acción lo sea con fines industriales o comerciales.

Veamos algún pronunciamiento de la jurisprudencia:

Para la determinación del daño moral habrá de tenerse en cuenta el desprestigio que

pudo originar la comercialización de productos de calidad inferior plagiando los

originales y también el perjuicio económico producido a la marca por la comercialización

299

de tales productos; este perjuicio se deriva no sólo del beneficio que se deja de obtener

por la disminución de la venta del producto original, sino del aprovechamiento por el

imitador de la publicidad, del prestigio y fama forjado por la marca original a través de

muchos años, y de la promoción e introducción en el mercado de los productos originales

(SAP de Madrid, Sec. 16ª, de 25 de junio de 1999)129.

La SAP de Sevilla, Sec. 3ª, 591/2003, de 7 de noviembre (EDJ 2003/171178), recoge

el derecho de la elección del perjudicado en cuanto al criterio para cuantificar las

ganancias dejadas de obtener (que ya venía recogido en el art. 38 de la Ley de 10 de

noviembre, de Marcas).

La SAP de Madrid, 2ª, 282/2004, de 18 de junio (EDJ 2004/104223), dice que el

cálculo del resarcimiento del damnus emergens y del lucrum cessans, que se lleva a cabo

mediante criterios alternativos, no deja de plantear problemas ya que el perjuicio es muy

difícil de calcular pues gira en torno a criterios antitéticos, al exigir al perjudicado una

prueba irrefutable y precisa del lucro cesante, y de otra, no otorgar al solicitante una

indemnización basada en ganancias desmedidas o imaginarias. Esa misma sentencia dice

que la reclamación del simple confesor de licencias (no del fabricante), debe determinarse

con base en los llamados royaltys.

La STS 2ª de 6 de mayo de 2002 (EDJ 2002/16873), relativa a la adulteración y

posterior venta de bebidas alcohólicas bajo conocidas marcas, desestimó el recurso de la

entidad distribuidora oficial en España de tal marca, argumentando la resolución que para

probar esos perjuicios irrogados hubiera sido necesario un estudio de solvencia científica

que estableciera de forma fiable la diferencia entre la situación del mercado del producto

en cuestión antes y después de la realización de los hechos que puedan haber causado el

daño.

129 Sentencia a la que hace referencia ÁLVAREZ GARCÍA, F.J. en Doctrina Penal de los Tribunales Españoles, AA/VV (Dir. el propio autor citado), pág. 499.

300

5.3.2. Ley de Patentes.

Conforme al art. 70 de la Ley 24/2015, de 24 de julio, de Patentes, «el titular de una

patente podrá ejercitar ante los órganos judiciales las acciones que correspondan,

cualquiera que sea su clase y naturaleza, contra quienes lesionen su derecho y exigir las

medidas necesarias para su salvaguardia».

Esa expresión de cualquiera que sea su clase y naturaleza abunda en el criterio

expuesto relativo a que las acciones ex delicto derivadas de las infracciones penales de

estos derechos, deberán estar relacionadas con lo dispuesto en esta ley a tal efecto.

Los preceptos que regulan esta cuestión son muy similares a los de la Ley de

Marcas, aunque adaptados en algunas expresiones a la materia de que se trata.

Así, el art. 71 contiene la mención a las acciones civiles que el titular de un derecho

de patente lesionado podrá solicitar especialmente. Dispone:

«1. El titular cuyo derecho de patente sea lesionado podrá, en especial, solicitar:

a) La cesación de los actos que violen su derecho, o su prohibición si éstos todavía

no se han producido.

b) La indemnización de los daños y perjuicios sufridos.

c) El embargo de los objetos producidos o importados con violación de su derecho

y de los medios exclusivamente destinados a tal producción o a la realización del

procedimiento patentado.

d) La atribución en propiedad de los objetos o medios embargados en virtud de lo

dispuesto en el apartado anterior cuando sea posible, en cuyo caso se imputará el valor de


mencionado excediera del importe de la indemnización concedida, el titular de la patente

deberá compensar a la otra parte por el exceso.

e) La adopción de las medidas necesarias para evitar que prosiga la infracción de

la patente y, en particular, la transformación de los objetos o medios embargados en virtud

de lo dispuesto en el párrafo c), o su destrucción cuando ello fuera indispensable para

impedir la infracción de la patente.

301

f) Excepcionalmente el órgano judicial podrá también, a petición del titular de la

patente, ordenar la publicación de la sentencia condenatoria del infractor de la patente, a

costa del condenado, mediante anuncios y notificaciones a las personas interesadas.

Las medidas comprendidas en los párrafos c) y e) serán ejecutadas a cargo del

infractor, salvo que se aleguen razones fundadas para que no sea así».

El artículo 72 hace referencia a los presupuestos de la indemnización de daños y

perjuicios, a quién está obligado a responder de los mismos:

«1. Quien, sin consentimiento del titular de la patente, fabrique, importe objetos

protegidos por ella o utilice el procedimiento patentado, estará obligado en todo caso a

responder de los daños y perjuicios causados.

2. Todos aquellos que realicen cualquier otro acto de explotación del objeto

protegido por la patente sólo estarán obligados a indemnizar los daños y perjuicios

causados si hubieren actuado a sabiendas o mediando culpa o negligencia. En todo caso,

se entenderá que el infractor ha actuado a sabiendas si hubiera sido advertido por el titular

de la patente acerca de la existencia de ésta, convenientemente identificada y de su

infracción, con el requerimiento de que cesen en la misma».

Obviamente entiendo que en el campo de la responsabilidad ex delicto, estaremos

a quienes hayan sido condenados y/o a las personas para las que se establezca

responsabilidad civil al respecto.

En el artículo 74 se contienen las normas relativas al alcance de la indemnización:

«1. La indemnización de daños y perjuicios debida al titular de la patente

comprenderá no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la

ganancia que haya dejado de obtener el titular a causa de la violación de su derecho. La

cuantía indemnizatoria podrá incluir, en su caso, los gastos de investigación en los que se

haya incurrido para obtener pruebas razonables de la comisión de la infracción objeto del

procedimiento judicial».

302

También aquí se permite al perjudicado elegir, cuando se dice:

«2. Para fijar la indemnización por daños y perjuicios se tendrán en cuenta, a

elección del perjudicado:

a) Las consecuencias económicas negativas, entre ellas los beneficios que el titular

habría obtenido previsiblemente de la explotación de la invención patentada si no hubiera

existido la competencia del infractor o alternativamente, los beneficios que este último

haya obtenido de la explotación del invento patentado. En el caso de daño moral

procederá su indemnización, aun no probada la existencia de perjuicio económico.

b) Una cantidad a tanto alzado que al menos comprenda la cantidad que el

infractor hubiera debido pagar al titular de la patente por la concesión de una licencia que

le hubiera permitido llevar a cabo su explotación conforme a derecho. Para su fijación se

tendrá en cuenta especialmente, entre otros factores, la importancia económica del

invento patentado, el tiempo de vigencia que le reste a la patente en el momento en que

comenzó la infracción y el número y clase de licencias concedidas en ese momento».

Pero en algunos casos se tienen presentes ciertos elementos específicos para fijar

la indemnización:

· Art. 74.3: «Cuando el órgano jurisdiccional estime que el titular no cumple con

la obligación de explotar la patente establecida en el artículo 90 la ganancia dejada de

obtener se fijará de acuerdo con lo establecido en el párrafo b) del apartado anterior».

· Art. 74.4: «Cuando se condene a la cesación de los actos que infrinjan una

patente el Tribunal fijará una indemnización coercitiva a favor del demandante adecuada

a las circunstancias por día transcurrido hasta que se produzca la cesación efectiva de la

infracción. El importe definitivo de esta indemnización, que se acumulará a la que le

corresponda percibir con carácter general en aplicación del apartado 2, así como el día a

303

partir del cual surgirá la obligación de indemnizar, se fijarán en ejecución de sentencia,

de acuerdo con lo previsto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil».

· El 71.1 d) prevé la atribución en propiedad de los objetos o medios que se hayan

embargado, en los términos previstos en la ley. Y que en ese caso se imputará el valor de


mencionado excediera del importe de la indemnización concedida, el titular de la patente

deberá compensar a la otra parte por el exceso.

· En cuanto al lucro cesante, según el artículo 75, para fijar la ganancia dejada de

obtener podrán incluirse en el cálculo de los beneficios, en la proporción que el órgano

jurisdiccional estime razonable, los producidos por la explotación de aquellas cosas de

las que el objeto inventado constituya parte esencial desde el punto de vista comercial.

Se entiende -añade- que el objeto inventado constituye parte esencial de un bien

desde el punto de vista comercial cuando la consideración del invento incorporado

suponga un factor determinante para la demanda de dicho bien.

· También contempla la Ley la indemnización por desprestigio:

El titular de la patente podrá exigir también la indemnización del perjuicio que

suponga el desprestigio de la invención patentada causado por el infractor por cualquier

causa y, en especial, como consecuencia de una realización defectuosa o una presentación

inadecuada de aquélla en el mercado.

A su vez, según el artículo 73, a fin de fijar la cuantía de los daños y perjuicios

sufridos por la explotación no autorizada del invento, el titular de la patente podrá exigir

la exhibición de los documentos del responsable que puedan servir para aquella finalidad.

En la ejecución de esta medida se tomarán en consideración los legítimos intereses del

demandado para la protección de sus secretos empresariales de fabricación y negocios,

sin perjuicio del derecho del titular de la patente a disponer de la información necesaria

304

para poder concretar el alcance de la indemnización a su favor cuando la investigación a

estos efectos se realice en fase de ejecución de la resolución sobre el fondo que haya

apreciado la existencia de infracción.

5.4. Delitos contra el honor, la intimidad y el derecho a la propia imagen

Ya vimos en otro apartado quiénes son considerados por la Ley como perjudicados

en estos delitos. Ahora, de lo que trato es de la especialidad que supone que para tales

perjudicados, aunque el alcance de la lesión de sus derechos no viene concretamente

determinado por la ley, ésta al menos sí que facilita unos criterios para fijarlo, señalando

factores que se han de tener en cuenta.

Como dijimos, el art. 1.2 de la referida L.O. 1/1982 dice que «en cualquier caso,

serán aplicables los criterios de esta ley para la determinación de la responsabilidad civil

derivada de delito».

Aunque quizá sea más frecuente la referencia a dicha norma en relación con los

delitos contra el honor, lo cierto es que la misma no distingue y también resultará de

aplicación a los delitos que suponen la vulneración de esos otros derechos (contra la

intimidad y contra el derecho a la propia imagen), contemplados en capítulo distinto del

Código Penal, en sus arts. 197 a 201. Recordemos que, según este último precepto, tales

delitos requieren denuncia para su persecución, excepto en los casos del 198, que son

cometidos por autoridad o funcionario público en el ejercicio de sus cargos.

Y el art. 9 de la Ley, hace referencia a la tutela judicial frente a las intromisiones

ilegítimas en esos derechos a que se refiere aquélla, diciendo que podrá recabarse por las

vías procesales ordinarias o por el procedimiento previsto en el artículo 53.2 de la

Constitución. También podrá acudirse, cuando proceda, al recurso de amparo ante el

Tribunal Constitucional.

305

Luego precisa (en su párrafo 2) que dicha tutela judicial comprenderá la adopción

de todas las medidas necesarias para poner fin a la intromisión ilegítima de que se trate.

En particular, dice, las necesarias para:

a) El restablecimiento del perjudicado en el pleno disfrute de sus derechos, con la

declaración de la intromisión sufrida, el cese inmediato de la misma y la reposición del

estado anterior. En caso de intromisión en el derecho al honor, el restablecimiento del

derecho violado incluirá, sin perjuicio del derecho de réplica por el procedimiento

legalmente previsto, la publicación total o parcial de la sentencia condenatoria a costa del

condenado con al menos la misma difusión pública que tuvo la intromisión sufrida.

b) Prevenir intromisiones inminentes o ulteriores.

c) La indemnización de los daños y perjuicios causados.

d) La apropiación por el perjudicado del lucro obtenido con la intromisión ilegítima en

sus derechos.

Estas medidas se entenderán sin perjuicio de la tutela cautelar necesaria para

asegurar su efectividad.

En lo que concierne más específicamente a la fijación de la indemnización

pertinente, continúa diciendo dicho texto que la existencia de perjuicio se presumirá

siempre que se acredite la intromisión ilegítima. Y especifica al efecto: «La

indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias

del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en

cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido».

Por otra parte, conforme al párrafo 4 del mismo art. 9, cuando se trata del atentado

a los derechos de una persona fallecida (a que se refieren los mencionados en los tres

primeros números del art. 4, que ya vimos), el importe de la indemnización por el daño

moral, les corresponderá en la proporción en que la sentencia estime que han sido

afectados. De ello se deduce que no todos ellos han de verse afectados en la misma

proporción necesariamente. Pero al contrario de lo que ocurre en otros ámbitos, como en

306

el del Baremo para los accidentes de circulación, aquí, no se dan cifras concretas para

cada uno.

De todas formas, la ausencia de esas cifras concretas y la referencia tan sólo a los

criterios específicos a tener en cuenta, no genera pocas dificultades. Así se deduce de

algunas sentencias:

La SAP de Toledo. Sec. 2ª, 87/2004, de 30 de noviembre (EDJ 2004/207382),

atendió a las circunstancias del caso, su gravedad, su difusión y el beneficio obtenido.

Recordemos que, aunque en otro ámbito, aunque también en lo relativo a los daños

morales el Tribunal Supremo tiene establecido, por ejemplo en su Sentencia de 24 de

marzo de 1997 (EDJ 1997/2541), que cuando se trata de ese tipo de daños los tribunales

no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos

la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas no homologables, de

tal modo que, en tales casos, poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los

hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como

las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las

cantidades solicitadas por las acusaciones.

Y la SAP de Álava, Sec. 2ª, de 24 de enero de 2000 (EDJ 2000/30852) expresó:

«El art. 9.3 LO 1/1982, establece que la existencia de perjuicios se presumirá

siempre que se acredite la intromisión ilegítima, previniendo que la indemnización se

extenderá al daño moral, el cual se valorará atendiendo las circunstancias del caso y la

gravedad de la lesión efectivamente producida. Y en último término, se dice que, para

ello, se tendrá en cuenta en su caso la difusión del medió en que se haya producido y el

beneficio que haya obtenido el causante de la lesión. En todo caso, la acción civil para

exigir la responsabilidad civil "ex delicto" como es bien sabido, no pierde su naturaleza

y caracteres propios del ámbito civil por el hecho de ejercitarse en el proceso penal, de

modo que la misma viene conformada por los principios de rogación y por el de

congruencia.

307

En el presente caso, dice, el juez valora adecuadamente el alcance y gravedad de

los hechos, y las concretas circunstancias en que se produjeron y sin perjuicio de la mayor

o menor afectación a la agraviada y desde luego la dificultad de concretar el alcance o

repercusión económica de ese daño moral, parece adecuada la cuantía que fija la sentencia

y debe mantenerse».

5.5. Delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social

Es cuestión discutible si la responsabilidad civil exigible en estos delitos surge de

ellos mismos o si se trata de unas deudas preexistentes que el legislador permite cobrar

también en la vía penal, algo así como lo previsto en el impago de pensiones del art. 227.3

CP, que establece que la reparación del daño comportará siempre el pago de las cantidades

adeudadas.

Recordemos lo expuesto en orden a los delitos que generan responsabilidad civil

y los que no y la especialidad de algunos al respecto, como los delitos contra la Seguridad

Social, en los que puede entenderse que el ataque el patrimonio de ésta se produce no por

un simple impago de una deuda, sino por una defraudación que persigue eludir los abonos

correspondientes; la cuantía de la defraudación es un elemento del tipo que ha de ser

fijado y probado dentro del proceso, pues la deuda a la Seguridad Social no pasa del

expediente administrativo al proceso penal como un dato que no se pueda discutir, no es

inmune a la contradicción procesal. El mismo argumento serviría, entiendo, en lo

concerniente a los delitos contra la Hacienda Pública.

Pero un cosa es que haya que probar el daño y su alcance y otra que el propio

legislador dé unas pautas para determinarlo, o que lo señale provisionalmente la propia

Administración defraudada, pues así se deduce de algunos de los preceptos del Código

comprendidos en el Título XIV del Libro II, que lleva por rúbrica precisamente esa de

Delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social.

308

A.- Entre los primeros, el art. 305.7 señala que «… la responsabilidad civil […]

comprenderá el importe de la deuda tributaria que la Administración Tributaria no haya

liquidado por prescripción u otra causa legal en los términos previstos en la Ley 58/2003,

General Tributaria, de 17 de diciembre, incluidos sus intereses de demora.

Añade que los Jueces y Tribunales recabarán el auxilio de los servicios de la

Administración Tributaria que las exigirá por el procedimiento administrativo de apremio

en los términos establecidos en la citada Ley.

Veamos el criterio jurisprudencial al respecto:

· La acción civil no nace de la deuda preexistente sino del delito mismo: STS 2ª

2069/2002, de 5 de diciembre (EDJ 2002/55451).

· Corresponde al órgano judicial fijar la cuota defraudada, no a la Administración

Tributaria, conforme a la valoración de la prueba practicada. Así lo expresa la STS 2ª

1807/2001, de 30 de octubre (EDJ 2001/37191).

· La deuda tributaria no pasa al debate judicial como una dato predeterminado,

intangible e invariable, inmune a la contradicción procesal, sino que es precisamente la

sentencia penal la que determina su cuantía, pasando por ello en autoridad de cosa

juzgada, sin posibilidad de revisión administrativa ulterior, habida cuenta del principio de

preferencia de la jurisdicción penal (art. 44 LOPJ): SSTS 2ª 1337/2002, de 26 de octubre

(EDJ 2002/49742) y 827/2006, de 16 de julio (EDJ 2006/282122).

· No existe cuestión prejudicial administrativa, ni compete a la Administración

fijar la cuantía defraudada. Así, STS 2ª 974/2012, de 5 de diciembre (EDJ 2012/298612).

Lo que sí viene predeterminado, no por la Administración sino por la propia Ley,

es lo relativo a los intereses. Lo podemos observar en la referencia que a ello hace la STS

309

2ª 774/2005, de 2 de junio (EDJ 2005/188308): Si de acuerdo con el art. 36 de la Ley

General Presupuestaria, las cantidades adeudadas a la Hacienda Pública devengarán

interés de demora desde el día siguiente a su vencimiento y éste tiene que ser el legal del

dinero el día que venza el plazo señalado, es indiscutible que dicho interés debe

entenderse comprendido entre los perjuicios materiales del delito.

B.- En el ámbito de los delitos contra la Seguridad Social, el 307.4 prevé que la

existencia de un procedimiento penal no paralice el procedimiento administrativo para la

liquidación y el cobro de la deuda, salvo que el Juez lo acuerde previa prestación de

garantía (de la que se puede eximir si la ejecución pudiera ocasionar daños irreparables o

de difícil reparación). La liquidación administrativa, añade, se ajustará a lo que se decida

en el proceso penal.

En ellos, según el 307.6: « La responsabilidad civil… comprenderá el importe de

la deuda frente a la Seguridad Social que la Administración no haya liquidado por

prescripción u otra causa legal, incluidos sus intereses de demora»

Aquí, los Jueces y Tribunales recabarán el auxilio de los servicios de la

Administración de la Seguridad Social que la exigirá por el procedimiento administrativo

de apremio, junto con la pena de multa.

Para los casos de prestaciones de la Seguridad Social indebidamente obtenidas, el

307 ter.4 CP prevé también que la existencia de un procedimiento penal no impida que la

Administración competente exija el reintegro por vía administrativa de las prestaciones

indebidamente obtenidas. «También en estos casos el importe que deba ser reintegrado

se entenderá fijado provisionalmente por la Administración y se ajustará a lo que

finalmente se resuelva en el procedimiento penal».

En estos casos tampoco de paralizará el procedimiento administrativo para la

liquidación y el cobro de la deuda, salvo que el Juez lo acuerde previa prestación de

310

garantía (de la que se puede eximir si la ejecución pudiera ocasionar daños irreparables o

de difícil reparación).

Y serán también los servicios de la Administración de la Seguridad Social aquéllos

a los que recabarán auxilio los Jueces y Tribunales para la ejecución de la multa y la

responsabilidad civil, para que lo hagan por el procedimiento administrativo de apremio

(307.5).

Y, según el 308.6, en lo concerniente a la obtención de ayudas o subvenciones

públicas, se recoge igualmente la previsión de que la existencia de un procedimiento penal

por alguno de esos delitos, no impedirá que la Administración competente exija el

reintegro por vía administrativa de las subvenciones o ayudas indebidamente aplicadas.

«El importe que deba ser reintegrado se entenderá fijado provisionalmente por la

Administración, y se ajustará después a lo que finalmente se resuelva en el proceso

penal».

Similar previsión que la de los casos anteriores tiene en orden a que el

procedimiento penal tampoco paralice la acción de cobro de la Administración.

Como vemos, en estos diferentes tipos penales de defraudación a la Seguridad

Social, es el mismo legislador el que indica que es en el proceso penal donde se determina

la responsabilidad civil, pues en él se debate y se ha de probar el hecho delictivo y el daño

derivado de él, aunque se parte de lo que provisionalmente ha fijado la Administración.

5.6. Contrabando

El artículo 4 de la LO 12/1995, de 12 de diciembre, de represión del contrabando,

redactado por el apartado cuatro del artículo primero de la LO 6/2011, de 30 de junio,

contiene lo relativo a la responsabilidad civil y dice:

311

«En los procedimientos por delito de contrabando la responsabilidad civil

comprenderá la totalidad de la deuda tributaria y aduanera no ingresada, que la

Administración Tributaria no haya podido liquidar por prescripción, caducidad o

cualquier otra causa legal prevista en la Ley General Tributaria o en la normativa

aduanera de la Unión Europea, incluidos sus intereses de demora».

Por deuda aduanera se entiende la obligación definida como tal en el apartado 13

del artículo 4 del Reglamento (CE) nº 450/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo,

de 23 de abril de 2008, por el que se establece el Código Aduanero Comunitario (Código

Aduanero Modernizado), es decir, según refiere éste, es la obligación de una persona de

pagar el importe de los derechos de importación o exportación aplicables a mercancías

específicas con arreglo a la legislación aduanera vigente.

Y según el art. 78 de dicho Reglamento, el tipo aplicable a los intereses de demora

será el tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a la operación de

refinanciación importante más reciente que haya llevado a cabo antes del primer día

natural del semestre de que se trate («el tipo de referencia») más dos puntos porcentuales.

Aunque previó también que con respecto a los Estados miembros que no

participasen en la tercera fase de la unión económica y monetaria, el tipo de referencia

mencionado anteriormente será el tipo equivalente establecido por sus bancos centrales

nacionales. En este caso, se aplicará durante los siguientes seis meses el tipo de referencia

vigente el primer día natural del semestre de que se trate.

5.7. Navegación marítima y abordajes. Comparación con la navegación aérea

La ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación Marítima contempla lo relativo a

los accidentes de la navegación y los límites de la responsabilidad civil en los mismos.

Aquí lo que destaca no es que se fije una baremo indemnizatorio, pero sí el hecho de que

existan unos límites fijados con arreglo a una escala.

312

A pesar de que en su día algún sector doctrinal estimó que la responsabilidad del

naviero era directa si se ajustaba a lo previsto en el Código de Comercio (arts. 826 y 837),

y que era subsidiaria y no sujeta a limitación en el caso de estimarla ex delicto 130, la

regulación por esta norma que ahora comentamos da pie a considerar que, incluso cuando

hablemos de daños personales o materiales procedentes de un delito en el ámbito de la

navegación marítima, también podremos hablar, en principio, de límites.

En ese sentido, de entre sus preceptos, el que mayor importancia tiene en relación

con lo que nos ocupa en este apartado es el art. 345, que indica:

«1. Las normas de este capítulo se aplicarán en todo caso a la responsabilidad por daños

derivados de abordaje, con independencia de que tal responsabilidad se exija en un

procedimiento judicial civil o penal, o en un procedimiento administrativo.

2. No se aplicarán tales normas a las relaciones entre las partes vinculadas por un contrato

de fletamento, pasaje o trabajo, que se regirán por sus normas específicas».

Como vemos, se han de tener en cuenta estas normas también en el caso de

exigencia de la responsabilidad penal, lo que da pie a estimar que se trata del régimen de

responsabilidad civil exigible en caso de que aquéllos daños causados en un abordaje o

accidente de navegación sea constitutivo de delito (v. gr., por imprudencia grave).

A tal efecto describe en su art. 339 el régimen jurídico y concepto de abordaje131.

Y como fundamento de la responsabilidad esgrime en el art. 340 el siguiente:

130 V. en ese sentido GARCÍA VICENTE, F., «La responsabilidad…», cit., pág. 222. 131 «1. El abordaje se regulará por lo dispuesto en el Convenio Internacional para la Unificación de Ciertas Reglas en Materia de Abordaje, firmado en Bruselas el 23 de septiembre de 1910, los demás convenios sobre esta materia de los que España sea Estado parte y por las disposiciones de este capítulo.

2. Se entiende por abordaje el choque en el que intervengan buques, embarcaciones o artefactos navales, del que resulten daños para alguno de ellos o para las personas o las cosas.

313

«1. El armador del buque, embarcación o artefacto naval culpable del abordaje

indemnizará por los daños y perjuicios sufridos por el otro y por las personas y las cosas

a bordo del mismo, así como los causados fuera de ellos. Cuando se trate de

embarcaciones deportivas o de recreo esta obligación recaerá sobre su titular o

propietario.

2. La relación de causalidad y la culpa en el abordaje deben ser probadas por quien

reclama la indemnización».

Es de destacar que dicha ley contiene también lo relativo al derecho a limitar la

responsabilidad (arts. 392 y siguientes), que ante las reclamaciones nacidas de un mismo

accidente se regirá por lo dispuesto en el Protocolo de 1996 que enmienda el Convenio

Internacional sobre la Limitación de Responsabilidad por Reclamaciones de Derecho

Marítimo, hecho en Londres el 19 de noviembre de 1976, con las reservas hechas por

España en el Instrumento de Adhesión, y en este título.

A diferencia de otros ámbitos en los que existe un tope indemnizatorio cuando

hablamos de responsabilidad objetiva, pero que no es extensible a los casos en los que ha

mediado dolo o culpa grave (delito), aquí sí opera en estos casos, pues según su artículo

393: «El régimen de limitación de responsabilidad se aplicará con independencia de que

ésta se exija en un procedimiento judicial de naturaleza civil, social o penal, o bien en

vía administrativa».

Pero según se deduce del precepto siguiente, esa limitación afectará a los que

tienen el derecho a invocarla, por lo que fuera de ellos, habría que estar a un régimen

3. Los daños que un buque, embarcación o artefacto naval cause a otro sin contacto como consecuencia de una maniobra incorrecta en la navegación se regularán también por las normas contenidas en este capítulo.

4. Las disposiciones de este capítulo no se aplicarán en los abordajes en que intervengan buques de Estado».

314

normal de ausencia de limitación. No obstante, el campo de aplicación de esas facultades

de limitación es muy amplio. Así, el art. 394 dice:

«1. Las normas de este título se aplicarán siempre que cualquiera de los titulares del

derecho a limitar invoque dicho derecho ante los órganos judiciales o administrativos

españoles que resulten competentes. A tal efecto será irrelevante la nacionalidad o

domicilio de los acreedores o deudores, así como el pabellón del buque respecto al cual

se invoque el derecho de limitación.

2. No serán limitables las responsabilidades relativas a artefactos navales ni a las

plataformas fijas construidas para la exploración o explotación de los recursos naturales

de los fondos o del subsuelo marino».

Según el artículo 1 del Instrumento de Ratificación del Convenio sobre limitación

de la responsabilidad nacida de reclamaciones de derecho marítimo, hecho en Londres el

19 de noviembre de 1976 (BOE núm. 310, de 27 de diciembre de 1986), son personas con

derecho a la limitación de responsabilidad:

Los propietarios de buques y los salvadores, tal como se les define a continuación,

podrán limitar la responsabilidad nacida de las reclamaciones que se enumeran en el

artículo 2, acogiéndose a las disposiciones del presente convenio.

Por propietario se entenderá el propietario, el fletador, el gestor naval y el armador

de un buque de navegación marítima.

Por salvador se entenderá toda persona que preste servicios directamente

relacionados con operaciones de auxilio o salvamento.

Pero a ellos hay que añadir otros, pues según el propio Convenio, si se promueven

cualquiera de las reclamaciones enunciadas en el artículo 2 contra cualquier persona de

cuyas acciones, omisiones o negligencia sean responsables el propietario o el salvador,

315

esa persona podrá invocar el derecho de limitación de la responsabilidad estipulado en el

presente convenio. Dicho art. 2 del Convenio abarca en lo esencial las que comprende el

art. 396 de la Ley, a que luego aludo. Pensemos por ejemplo en que se denuncie al capitán

del buque causante del accidente. Conforme a dicha norma también podría oponer la

limitación a la que tendría derecho el naviero.

Igualmente, la responsabilidad del propietario de un buque comprenderá la

responsabilidad nacida de una acción incoada contra el buque mismo. Y todo asegurador

de la responsabilidad por reclamaciones que están sujetas a limitación de conformidad

con las reglas del presente convenio tendrá derecho a gozar de los privilegios del convenio

en la misma medida que el asegurado.

Con todo ello, prácticamente todo responsable del daño podrá invocar ese derecho

a la limitación.

El artículo 395 de la Ley 14/2014 contiene la referencia a unos regímenes

especiales de limitación para el porteador marítimo de mercancías o de pasajeros en el

marco de las reclamaciones por incumplimientos de los correspondientes contratos de

transporte. Y para el armador porteador o el fletador porteador.

En cuanto a las reclamaciones sujetas a limitación, el art. 396 dice que lo están

las siguientes:

«a) Reclamaciones por muerte o lesiones corporales, o por pérdidas o daños sufridos en

las cosas, incluidos daños a obras portuarias, vías navegables, ayudas a la navegación y

demás bienes del demanio marítimo o portuario, que se hayan producido a bordo o estén

directamente vinculados con la explotación del buque o con operaciones de salvamento,

así como los perjuicios derivados de cualesquiera de esas causas.

b) Reclamaciones relacionadas con los perjuicios derivados del retraso en el transporte

de la carga, los pasajeros y sus equipajes.

316

c) Reclamaciones relacionadas con perjuicios derivados de la lesión de derechos que no

sean contractuales, irrogados directamente con ocasión de la explotación del buque o con

operaciones de salvamento.

d) Reclamaciones promovidas por una persona distinta de la que sea responsable,

relacionadas con las medidas tomadas a fin de evitar o aminorar los perjuicios respecto

de los cuales la persona responsable pueda limitar su responsabilidad y los ocasionados

ulteriormente por tales medidas, salvo cuando las mismas hayan sido adoptadas en virtud

de un contrato concertado con la persona responsable».

Y esas reclamaciones, sean cuales fueren los supuestos de responsabilidad -dice-

estarán sujetas a limitación con independencia de que la acción ejercitada posea

naturaleza contractual o extracontractual.

No obstante, algunas reclamaciones se excluyen del derecho a la limitación. Éstas

son, según el art. 397, las enumeradas en el artículo 3 del aludido Convenio Internacional

sobre la Limitación de Responsabilidad por Reclamaciones de Derecho Marítimo, así

como las reclamaciones de la Administración Marítima o Autoridad Portuaria que se

prevean en las normas reguladoras de la remoción de buques132.

132 Dicho Convenio excluye a las siguientes: a) reclamaciones relacionadas con operaciones de auxilio o salvamento o con contribución a la averia gruesa; b) reclamaciones relacionadas con daños resultantes de la contaminación ocasionada por hidrocarburos, en el sentido que se da a tales daños en el convenio internacional sobre responsabilidad civil por daños causados por la contaminación de las aguas del mar por hidrocarburos, de 29 de noviembre de 1969, y en toda enmienda o protocolo correspondiente al mismo que este en vigor; c) reclamaciones sujetas a lo dispuesto en cualquier convenio internacional o legislación nacional que rijan o prohíban la limitación de la responsabilidad por daños nucleares; d) reclamaciones contra el propietario de un buque nuclear relacionadas con daños nucleares; e) reclamaciones promovidas por los empleados del propietario o del salvador cuyo cometido guarde relación con el buque o con las operaciones de auxilio o salvamento, y las reclamaciones promovidas por los herederos de aquellos o por personas a su cargo u otras que tengan derecho a promoverlas si, en virtud de la ley que regule el contrato de servicio concertado entre el propietario del buque o el salvador y dichos empleados, el propietario o el salvador no tienen derecho a limitar su responsabilidad respecto de dichas reclamaciones o si la mencionada ley solo les permite limitar su responsabilidad a una cuantía que sea superior a la estipulada en el articulo 6.articulo 4 conducta que excluye el derecho a la limitación la persona responsable no tendrá derecho a limitar su responsabilidad si se prueba que el perjuicio fue ocasionado por una acción o una omisión suyas y que incurrió en estas con intención de causar ese perjuicio, o bien temerariamente y a sabiendas de que probablemente se originaria tal perjuicio.

317

El derecho a la limitación se manifiesta en la fijación de unas sumas máximas de

indemnización y distingue la ley entre:

· Límites generales (art. 398), según los cuales la suma máxima de indemnización

pagadera por reclamaciones limitables se calculará por cada accidente, progresivamente,

en función del arqueo bruto del buque respecto al cual hayan nacido los créditos, con

arreglo a lo establecido en los artículos 6 a 9 del Convenio Internacional sobre la

Limitación de Responsabilidad por Reclamaciones de Derecho Marítimo.

Recordemos que dicho Convenio en tales artículos fija una escala que concreta las

indemnizaciones por «unidades de cuenta por tonelada», cuya cantidad varía según el

tonelaje del buque, que va de las 500 a las más de 70.000 toneladas.

· Límites especiales (art. 399):

1. Respecto a las reclamaciones relacionadas con muerte o lesiones corporales de

los pasajeros de un buque surgidas en un mismo accidente y con independencia de cuál

sea su arqueo bruto, el límite de responsabilidad será la cantidad prevista en los convenios

internacionales y las normas de la Unión Europea multiplicada por el número de pasajeros

que el buque esté autorizado a transportar, de conformidad con su certificado. A estos

efectos se entenderán incluidas en el concepto de pasajero las personas que, con el

consentimiento del porteador, viajen a bordo acompañando a un vehículo o a animales

vivos en virtud de un contrato de transporte de mercancías.

2. Los límites de responsabilidad aplicables para los buques y embarcaciones con

arqueo inferior a 300 toneladas se miden en «derechos especiales de giro», y son:

a) Un millón para las reclamaciones relacionadas con muerte o lesiones corporales.

b) Quinientos mil derechos especiales para las demás reclamaciones limitables.

318

Esas cuantías, según el art. 402, se convierten luego a la moneda nacional (euros)

tomando el cambio vigente en la fecha en que haya sido constituido el correspondiente

fondo para la limitación.

Si hay concurrencia de acreedores, según el art. 400, las sumas obtenidas con

arreglo a lo indicado integrarán el correspondiente fondo, que será distribuido entre los

acreedores que traigan causa del mismo accidente en proporción a la cuantía de sus

reclamaciones reconocidas.

No obstante -sigue diciendo- si la cuantía dedicada a las reclamaciones por muerte

o lesiones no basta para satisfacerlas en su totalidad, sus acreedores concurrirán por el

remanente con los demás acreedores limitables para cobrar, en igualdad de rango, del

fondo dedicado a la satisfacción de los créditos materiales.

En todo caso -añade-, la Administración Marítima y Portuaria tendrá prelación en

el cobro sobre todos los acreedores cuyas reclamaciones no sean por muerte o lesiones

corporales, cuando se trate de reclamaciones por daños producidos a obras portuarias,

vías navegables, ayudas la navegación y, en general, al demanio marítimo o portuario.

El mencionado Convenio de 1976, respecto de las reclamaciones relacionadas

con muerte o lesiones corporales de los pasajeros de un buque surgidas en cada caso

concreto, señaló que el limite de responsabilidad del propietario de este sería una cantidad

de 46.666 unidades de cuenta multiplicada por el numero de pasajeros que el buque este

autorizado a transportar de conformidad con el certificado del mismo, que no exceda de

25.000.000 de unidades de cuenta.

Y dijo en su art. 8 que la unidad de cuenta a que se hace referencia en los artículos

6 y 7, es el derecho especial de giro tal como este ha sido definido por el Fondo Monetario

Internacional (aunque prevé otra forma específica de fijación para los países que no

forman parte de dicho Fondo).

319

Según el art. 403 de la Ley:

«1. Para la válida alegación del derecho a limitar ante los órganos jurisdiccionales

españoles, el titular deberá constituir el correspondiente fondo de limitación, integrado

por las sumas establecidas en este capítulo junto con los intereses legales devengados

desde la fecha del accidente que originó la responsabilidad.

2. El fondo podrá ser constituido depositando la suma correspondiente o aportando

garantía suficiente a juicio del órgano judicial».

Comparación con lo previsto en la normativa sobre navegación aérea

La responsabilidad civil que se contempla en la Ley 48/1960, de 21 de julio, de

Navegación Aérea es objetiva. Así se deduce de su artículo 120: «La razón de indemnizar

tiene su base objetiva en el accidente o daño y procederá, hasta los límites de

responsabilidad que en este capítulo se establecen, en cualquier supuesto, incluso en el de

accidente fortuito y aun cuando el transportista, operador o sus empleados justifiquen que

obraron con la debida diligencia».

Ello es acorde con el hecho de establecerse la obligación de concertar seguros

obligatorios: el de pasajeros, el de daños causados a terceros, el de aeronaves destinadas

al servicio de líneas aéreas y el de las que sean objeto de hipoteca.

Pero a diferencia de lo que hemos visto al tratar de la navegación marítima, aquí

el art. 121 dice: «No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el transportista u

operador responderá de sus propios actos y de los de sus empleados, y no podrán

ampararse en los límites de responsabilidad que en este capítulo se establecen si se prueba

que el daño es el resultado de una acción u omisión suya o de sus dependientes, en la que

exista dolo o culpa grave. En el caso de los empleados habrá de probarse, además, que

éstos obraban en el ejercicio de sus funciones».

320

Es obvio, entonces que si hay dolo o culpa grave, podremos hablar de delito, y

que en esos casos no entra en juego los límites previstos en dicha norma.

Recordemos en síntesis, aunque solo sea a efectos comparativos, lo relativo a los

límites que establece esta Ley, como responsabilidad objetiva, que insistimos no

operarían en caso de responsabilidad ex delicto (lo que servirá para conocer al interesado

en qué vía le conviene más reclamar):

El transportista es responsable del daño o perjuicio causado durante el transporte:

1.º Por muerte, lesiones o cualquier otro daño corporal sufrido por el viajero.

2.º Por destrucción, pérdida, avería o retraso de las mercancías y de los equipajes,

facturados o de mano.

Las indemnizaciones en favor del viajero se determinan por unas cuantías que

varían según el resultado lesivo fuese la muerte o incapacidad total permanente,

incapacidad parcial permanente, o incapacidad parcial temporal

Las indemnizaciones respecto a la carga o equipaje facturado, o de mano, varían

también según se trate de pérdida o avería en la carga; pérdida o avería de equipajes,

facturados o de mano, o por retraso en la entrega de la carga o equipaje facturado, hasta

el límite de una cantidad equivalente al precio del transporte.

Si la carga o equipaje facturado o de mano se transporta bajo manifestación de

valor declarado, aceptado por el transportista, el límite de la responsabilidad corresponde

a ese valor. Las cantidades también se actualizan.

También son indemnizables los daños que se causen a las personas o a las cosas

que se encuentren en la superficie terrestre por acción de la aeronave, en vuelo o en tierra,

o por cuanto de ella se desprenda o arroje. Las indemnizaciones debidas por aeronave y

accidente tendrán las limitaciones que establece, atendiendo al criterio del peso de la

321

aeronave (escala desde 1.000 kilogramos a más de 50.000). Dice que se entiende como

peso de la aeronave, a los efectos de este artículo, el máximo autorizado para el despegue

en el certificado de aeronavegabilidad de la aeronave de que se trate.

Las indemnizaciones por muerte o lesiones de personas se ajustarán a lo dispuesto

en el artículo 117, incrementadas en un 20 por 100. Si fuesen varios los perjudicados y la

suma global de los daños causados excediera de los límites antes citados, se reducirá

proporcionalmente la cantidad que haya de percibir cada uno.

No obstante, las indemnizaciones debidas por daños a las personas gozarán de

preferencia para el cobro con respecto a cualquier otra exigible por el siniestro si el

responsable no alcanza a cubrirlas todas.

Otra cosa será, naturalmente, lo que proceda cuando estemos ante casos en los que

durante la navegación aérea se comete un atentado terrorista, un secuestro o cualquier

otro delito cometido por personas distintas a quienes componen la tripulación de la

aeronave o de empleados de la compañía aérea o del aeropuerto correspondiente que guía

las maniobras de ésta. En esos casos entraría en juego la normativa específica conforme

a la cual las Administraciones competentes habrían de indemnizar133.

6. PERJUDICADOS COLECTIVOS, INCONCRETOS, DIFUSOS Y

SUPRANACIONALES

6.1. Planteamiento general

Ya con anterioridad hemos tratado la cuestión de la existencia de delitos que llevan

aparejada responsabilidad civil, y de otros que no. Lo normal, en el primer caso es que si

133 V. al respecto BUSTOS MORENO, Y.: La responsabilidad civil en la navegación aérea. Los daños a terceros. Madrid, 2003. Y v. lo tratado supra sobre las indemnizaciones por el Estado en caso de actos terroristas.

322

se ha producido un perjuicio, éste afecte a personas concretas. En el segundo, se ven

vulnerados determinados bienes jurídicos protegidos que afectan a la colectividad, pero

sin que por ello se produzca un daño concreto evaluable e indemnizable, como es el caso

de los delitos contra la Constitución, la paz e independencia del Estado, los relativos a la

Defensa nacional y ciertas modalidades de falsedad o la tenencia ilícita de armas, etc.,

salvo que junto a ellos se hubiesen cometido además otras infracciones penales que sí

generen aquella responsabilidad. Podríamos decir lo mismo de algunos de los delitos

contra la Administración Pública o los que lo son contra la Administración de Justicia, en

los que lo que se pretende proteger al castigarlos es el buen funcionamiento de éstas, pero

en los que, al margen de ello, puede verse afectada una persona en concreto, como sería

el caso de que por prevaricación, falso testimonio, intimidación de testigos o denuncia

falsa aquélla se viera condenada y sufriera pena de prisión. Por otra parte el Código Penal

habla de Delitos contra la seguridad colectiva (Título XVII del Libro II), entre los que se

incluyen muchos de riesgo abstracto, en los que basta ocasionar la mera situación de

peligro (v. gr. arts. 341 a 345, delitos relativos a la energía nuclear y radiaciones

ionizantes; 348 a 350, riesgos ocasionados por otros agentes; 359 y ss., delitos contra la

salud pública; y 379 y ss., delitos contra la seguridad vial), y otros, entre aquellos, de los

que sí se desprende la causación de daños concretos (como en los estragos, art. 346, e

incendios, arts. 351 y ss). En éstos, la persona a indemnizar sería la concretamente

afectada, ya fuese física o jurídica, pública o privada. Y en los primeros cabría concurso

con otros que sí produjeran daño concreto y dieran pie a indemnizarlo o repararlo.

En las infracciones que afectan a una colectividad, a una comunidad o a más de

una nación, incluso, ya sea por sí o por entrar en concurso con otros, surge la pregunta de

quién es el legitimado para obtener la reparación, la restitución o la indemnización

pertinente. Claro está que quien individualmente pudiera acreditar haber sufrido un

perjuicio, podrá ejercitar las acciones de reclamación oportunas; no obstante la cuestión

va más allá. Se trata de saber quién integra esa colectividad o esa comunidad y quien

puede reclamar, en su caso, en nombre de ella. No me refiero aquí a los supuestos en los

que con toda nitidez se desprende de los propios preceptos penales que el perjudicado es

el Estado o un Administración concreta sino a esos otros que integran un grupo más o

323

menos amplio e impreciso de personas, de las que unas pueden haberse visto afectadas

por la infracción y otras no. A ellas se refiere el Código con términos como colectividad,

comunidad, consumidores, etc.

En ocasiones esa colectividad es restringida, en el sentido de ceñirse a un grupo

de personas que sin tener relación entre sí se encuentran en una misma situación. DE

ÁNGEL134 se remite al Derecho comparado y en particular habla de las class action, en

Estados Unidos, en las que un demandante (class suitor) ejercita la acción pero no para

defender su exclusivo interés, sino también el de los que se encuentren en la misma

situación y los efectos de la sentencia que obtiene se extienden a todos los demás,

dirigiendo el tribunal una notificación a todos los miembros de ese grupo, en la medida

en que con un esfuerzo razonable sea posible identificarlos. Esa clase de acción cobra

sentido muy especial, dice, en el caso de daños por productos defectuosos y en el de daños

al medio ambiente. En este último orden, en el ámbito de daños extracontractuales, se

refiere al caso del naufragio del buque Exxon Valdez que causó un importante desastre

ecológico, pudiendo reclamar por esa fórmula todos los pescadores profesionales de la

zona afectada por la contaminación, sin la necesidad de la presencia de todos ellos en

juicio. Añade que es una figura de difícil encaje en nuestro derecho; que la STS de 8 de

abril de 1994 declaró que la acción popular no abarca el proceso civil y que el art. 7.3

LOPJ legitima para actuar a las corporaciones, asociaciones y grupos que resulten

afectados o que estén legalmente habilitados para su defensa y promoción, pero no

autoriza a cualquiera para que se atribuya su defensa.

Pero hemos de tener en cuenta que esos intereses colectivos en muchas ocasiones

están perfectamente representados en quienes están al frente de un grupo de personas

legalmente y formalmente constituido. Pensemos en el ámbito del proceso penal la

legitimación que se ha venido otorgando a los colegios profesionales en defensa de

quienes los integran, por ejemplo en los delitos de intrusismo, personándose en los

134 En Algunas previsiones..., cit., págs. 91 y ss, al tratar de la crisis en ciertos preceptos tradicionales en la responsabilidad civil. También en «Derecho y medio ambiente», en Ciencias humanas y sociedad, Madrid, 1993, págs. 263-268.

324

procedimientos correspondientes ejercitando la acusación particular. De la misma forma,

en casos de delitos que afectasen a intereses colectivos difusos pero que en cierta medida

pudiesen concretarse, la representación de los afectados podría recaer en quienes

defienden ordinariamente sus intereses (caso de cofradías de pescadores, uniones de

consumidores, comunidades de regantes, etc).

Algo que puede servirnos de base en ese sentido es lo que dice el art. 11 LEC

(recordemos que dicha Ley según su art. 4 es supletoria en procedimientos de otros

órdenes jurisdiccionales), que distingue a los efectos de la legitimación de los derechos e

intereses de consumidores y usuarios las siguientes posibilidades:

· Que los perjudicados de un hecho dañoso sea un grupo de consumidores o

usuarios cuyos componentes estén perfectamente determinados o sean fácilmente

determinables.

· Que esos perjudicados por un hecho dañoso sean una pluralidad indeterminada

o de difícil determinación, lo que denomina intereses difusos.

Según GUTIERREZ DE CABIEDES 135 a la LEC hay que reconocerle el mérito

de incorporar esa termininología (intereses colectivos y difusos) y de señalar el criterio de

distinción de mayor o menor determinabilidad de los afectados; aunque realmente no

atiende -dice- a la propia naturaleza jurídica de esas situaciones para diferenciar entre

intereses supraindividuales y plurisubjetivos. Y para dicho autor136 la distinción entre

intereses colectivos y difusos, en relación a su mayor o menor determinabilidad, puede

traducirse respectivamente en una vinculación jurídica de los miembros entre sí o respecto

de un tercero, o en meras circunstancias fácticas contingentes que determinan la

existencia del grupo sólo a posteriori.

135 «Comentario al art. 14», en Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, dirigidos por CORDÓN MORENO, F. y otros, Aranzadi, 2001. 136 En otra obra, La tutela jurisdiccional de los intereses supraindividuales, Aranzadi, 1999.

325

Según GÓMEZ PERALS137 la doctrina distingue entre las acciones colectivas

típicas, en relación a materias regidas por ley especial, v. gr., publicidad, competencia

desleal o condiciones generales de contratación; y otras atípicas en que no se legitima

expresamente a ninguna entidad o grupo para su ejercicio, aunque las asociaciones de

consumidores podrán ejercitarlas por el art. 20 de la LGDCU, v.gr., en materia de

productos defectuosos, para pedir su retirada, medidas de prevención y compensación por

daños causados. Y también se plantea la conveniencia de la extensión del mecanismo de

las acciones colectivas a otros ámbitos como la protección del medio ambiente o del

patrimonio histórico, que también son hoy bienes constitucionalmente protegidos (arts.

45.1 y 46 CE).

En el primer caso los legitimados para defender esos intereses colectivos (así les

llama) se atribuyen a as asociaciones de consumidores y usuarios, a las entidades

legalmente constituidas que tengan por objeto la defensa o protección de éstos, así como

los propios grupos de afectados.

En el segundo, exclusivamente las asociaciones de consumidores y usuarios que,

conforme a la Ley, sean más representativas. Y para el ejercicio de la llamada acción de

cesación para la defensa de los intereses colectivos y difusos de los consumidores y

usuarios, también está legitimado el Ministerio Fiscal y las entidades habilitadas para ello

por la normativa europea (por la referencia que el propio art. 11 hace al 6.1.8º de la

misma).

Fuera de los casos de posible concreción y representación, encontramos mayores

dificultades para decir quiénes serán los perjudicados por el daño causado y, en definitiva,

quienes habrán de ser indemnizados. A continuación trato los casos más significativos de

entre los relativos a esos intereses inconcretos o difusos; no sin antes destacar como

ejemplo de esa dificultad de concreción o determinación de perjudicados por hechos de

esta naturaleza el del hundimiento del petrolero Prestige en aguas próximas a las costas

137 Responsabilidad…cit., pág. 185. Este autor, en esa misma obra, recoge también las citas del anterior mencionado. V. aquí, en págs. 186 y 194.

326

de Galicia (por el que se siguieron actuaciones penales, llegando a acordarse la prisión

preventiva de su capitán), y de cuyas bodegas se vertió crudo que afectó a costas no sólo

de esa Comunidad Autónoma, sino de otras españolas, e incluso de otros países atlánticos.

Como perjudicados principales se habló de los pescadores de las zonas dañadas, mas

también podrían alegar serlo quienes tuviesen, v. gr., intereses turísticos u otros

relacionados con la imposibilidad de uso de las zonas y productos contaminados. Y en

última instancia, las administraciones que tuviesen que adelantar fondos para paliar los

efectos de tal desastre ecológico.

6.2. Delitos relativos al mercado y a los consumidores y contra la salud pública

En Sección 3ª del Capítulo XI del Título XIII del Libro II, el Código Penal tipifica los

delitos relativos al mercado y a los consumidores. En algunos, como el 278 a 280 se

refiere a perjuicios causados a una empresa en concreto (revelación de secretos de la

misma); pero en otros habla de perjuicios a los consumidores (en general), caso de la

detracción de materias primas o productos del mercado (art. 281), alegaciones falsas de

publicidad (art. 282), facturaciones superiores a las reales (art. 283) y alteración de

precios por difusión de noticias falsas, empleo de violencia, amenaza o engaño o

información privilegiada o relevante (arts. 284 a 286). A su vez, la nueva Sección 4ª de

ese Capítulo, llamada ahora De la corrupción en los negocios, introducida por la LO

1/2015, de 30 de marzo (arts. 286 bis a 286 quáter), hace referencia a ciertas conductas

delictivas que podrían afectar a perjudicados más o menos inconcretos.

El artículo 287 CP, que contiene las disposiciones comunes a los delitos relativos

a la propiedad intelectual e industrial y al mercado y los consumidores, establece la

necesidad de denuncia de la persona agraviada o de sus representantes legales (como

requisito de perseguibilidad), salvo que afecte a los intereses generales o a una pluralidad

de personas.138

138 El concepto de consumidor lo encontrábamos en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la defensa de consumidores y usuarios, que se refería a las personas físicas o jurídicas que

327

En relación al delito de alegaciones inciertas en la oferta o publicidad de productos

o servicios (art. 282), podría plantearse si entre el grupo de personas afectadas se

encuentran los posibles “competidores comerciales” del responsable. En ese sentido

podemos destacar el Auto de la AP de Madrid de 27 de abril de 2000 (EDJ 2000/29875)

que desestimó el recurso interpuesto por el querellante contra el Auto que decretaba la

inadmisión a tramite de la querella interpuesta por la comisión de un posible delito de

publicidad engañosa. Vino a decir el Tribunal que en ese tipo no cabe entender como

posible sujeto pasivo de este delito a los competidores de aquel fabricante o comerciante

que efectúa una publicidad engañosa. En este caso, en principio, cabría pensar que nos

encontramos en uno de los supuestos en que los hechos afectan a una pluralidad de

personas, desde el momento en que la querella alude a anuncios publicitarios insertados

en periódicos de difusión nacional, pero no a los intereses generales; pero lo cierto es que

la querella no se hace eco de ninguna persona que se haya podido ver afectada por esa

publicidad que los querellantes reputan engañosa, por lo que la misma ha de ser

inadmitida. Dijo la Audiencia: «El procedimiento no puede iniciarse mediante el ejercicio

de la acción popular que como tal supone que quien la ejercita no se ha visto perjudicado

por el delito; en este caso esa conclusión se ve acentuada cuando quien pretende el

ejercicio de la acción popular, el querellante y ahora recurrente, no persigue con su

querella directamente la protección de los posibles consumidores que se podrían ver

afectados por la publicidad que reputa engañosa, sino que trata de proteger sus propios

intereses económicos como se comprueba de la lectura de la querella en la que ejercita

adquieren, utilizan o disfrutan, como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva, de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. Hoy día, el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, expresa en su art. 3 que expresa: A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

328

junto con la penal la acción civil solicitando una indemnización de daños y perjuicios

cuya cuantía se determinaría "en trámite de ejecución de sentencia"».

En algunos casos podría haber personas concretas que pudieran acreditar el

perjuicio, como en el caso del referido artículo 283, mas en la mayoría se trata de

perjudicados difusos. Podría darse el caso incluso de verse favorecidos por la acción

reparadora del daño personas que no lo han sufrido, a modo de lo que en Derecho

comparado se ha llamado reparación fluida, del que se ha dicho que aunque desde el

punto de vista individual no es justo, sí lo es desde el punto de vista colectivo139.

Pero respecto de ese tipo de facturación de cantidades superiores por alteración o

manipulación de aparatos automáticos (art. 283), de haber perjuicios para personas

concretas serán éstas quienes puedan reclamar, aunque más bien por el tipo específico de

la estafa si nos atenemos a lo dicho por el TS en Sentencia de 31 de diciembre de 2001

(EDJ 2001/56894), conforme a la cual el precepto referido se trata de un tipo de los delitos

relativos al mercado y a los consumidores, que tiene por finalidad la protección de los

legítimos intereses económicos de éstos como colectivo abstracto o genérico, pero que en

cualquier caso no conlleva ningún resultado material, en el sentido de efectivo perjuicio

patrimonial del consumidor para su consumación. Si dicha alteración o manipulación se

constituye como medio comisivo capaz de generar engaño bastante para producir un

desplazamiento patrimonial en perjuicio de un tercero, la figura aplicable sería la del

delito de estafa. El caso trataba sobre la venta de gasóleo a múltiples usuarios,

particularmente comunidades de propietarios que, identificadas, fueron objeto de

indemnización, salvo las que previamente habían renunciado a ello.

Mas lo dicho en la anterior sentencia citada es claro para el caso de conocerse

quienes son los perjudicados. En el supuesto de efectuarse esas facturaciones superiores

139Algunas previsiones..., cit., pág. 93, cita el caso (civil) de un tribunal de Los Ángeles que en el caso de una subida ilegal de tarifas de taxis, ante la imposibilidad de conocer a todos los clientes de éstos, ordenó, a título de reparación, una bajada de precios equivalente a la subida improcedente.

329

a personas no conocidas (v. gr. el titular de una gasolinera que suministra a particulares

no identificados con alteración de los aparatos contadores), podríamos plantearnos si sería

admisible en nuestro sistema una fórmula similar de indemnización fluida como la

indicada en Derecho comparado.

Los arts. 284 y 285 CP relativos a la alteración de precios o uso de información

privilegiada en el mercado de valores no concreta quienes son los perjudicados. LUZÓN

CUESTA140, hace referencia al principio de igualdad de oportunidades de los inversores

y dice que se ha de tener presente la Directiva CEE 89/592 y la Ley 24/1988, de 28 de

julio del Mercado de Valores, reformada por la Ley 9/1991, de 22 de marzo. Entendemos

que si el tipo penal habla de la obtención de un beneficio o de la causación de un perjuicio,

es claro que admite la existencia de perjudicados y estos serán quienes, siendo inversores,

acrediten haberlo sufrido o, en su caso, quien tenga atribuida o le haya sido conferida la

defensa de los intereses colectivos de los mismos.

Hay otros preceptos en el Código Penal que sancionan el uso de información

privilegiada y en los que se prevé el posible perjuicio que de ello derive para la causa

pública o para tercero. Así, el 418, entre los delitos de infidelidad en la custodia de

documentos y de la violación de secretos (Cap. IV del Tít. XIX, Delitos contra la

Administración Pública), y el 442, cuando el sujeto activo es un funcionario público (Cap.

IX de dicho Título, entre las negociaciones prohibidas a éstos). El término causa pública

aun impreciso, permitiría identificar en ese caso como perjudicada a la Adminsitración

afectada por el uso indebido de la información privilegiada en cuestión.

Los nuevos Delitos de corrupción en los negocios (antes corrupción entre

particulares), introducidos en el Código Penal, como he dicho, por la LO 1/2015, de 30

de marzo (además que el ya previsto antes en el art. 286 bis, que también se modifica),

sancionan conductas que pueden generar perjuicios, sobre todo los que consisten (en

síntesis) en ofrecer ventajas a algunos competidores respecto de otros en los negocios, o

140 Compendio…, cit., pág. 170.

330

en el deporte, o en las apuestas deportivas. Es claro que si la competencia en el caso

concreto era entre dos interesados (o pocos más pero precisados en cualquier caso), serán

perjudicados los que sean distintos al beneficiado por la conducta delictiva que se

describe: por ejemplo, la empresa que no resulta contratada, porque lo ha sido la que

sobornó, o el club que desciende de categoría en virtud de un partido amañado. Pero

muchas veces será muy difícil precisar quiénes son los perjudicados, por ejemplo cuando

se trata de alterar los juegos de azar o las apuestas deportivas, a menos que se consideren

como tales las entidades u organismos que las administran.

Hay otras infracciones penales que afectan a los consumidores y que el Código

Penal los incluye entre los Delitos contra la seguridad colectiva, particularmente entre los

llamados delitos contra la salud pública. Entre ellos, además de los relativos a sustancias

nocivas, productos químicos, medicamentos y animales destinados al consumo (arts. 359

a 362 y 364.2) en los que consta la referencia genérica a la salud de las personas, están

los concernientes a los alimentos y productos nocivos que ponen en peligro la salud de

los consumidores (art. 363) y al envenenamiento o adulteración de aguas o sustancias

alimenticias destinadas al uso público o al consumo de una colectividad de personas (art.

365). Son en su generalidad delitos de peligro que se consuman con la mera actividad y

que de producirse un resultado lesivo habrá de apreciarse un concurso ideal. Así lo

entiende la doctrina, como LUZÓN CUESTA141 cuando trata del delito del art. 363

destacando que el CP de 1995 ya no contiene una norma como el art. 348 del anterior que

imponía la pena del homicidio cuando a consecuencia de esos actos resultare muerte -

como se aplicó en el llamado «caso del aceite de colza», STS de 23 de abril de 1992 (EDJ

1992/13870). Pero aun siendo así, podemos imaginar casos en los que sin haberse llegado

a producir un resultado lesivo a la salud de personas concretas, sí que se haya originado

un perjuicio a la colectividad (con independencia del que pudieran acreditar

individualmente). Tal sería el caso del envenenamiento de aguas que detectado a tiempo

obliga a las autoridades a cerrar la red de distribución durante varios días, con la

consiguiente repercusión en los consumidores que se ven obligados a prescindir de ella e,

141 Ibid., págs. 217 y 218.

331

incluso, a comprarla embotellada (a un precio considerablemente superior al que venían

satisfaciendo por el suministro público ordinario).

Dado que hago referencia aquí a los delitos contra la salud pública he destacar

también que entre los delitos relativos al tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes y

sustancias psicotrópicas (arts. 368 a 378 C P) se prevé en el art. 378 que los pagos que

se efectúen por el penado...se imputarán...1º A la reparación del daño causado y a la

reparación de perjuicios. De aquí podría desprenderse que por sí mismos estos delitos

pueden originar perjuicios, aunque lo normal será entender que esos perjuicios deriven de

los hechos que puedan suponer la existencia de delitos que entren en concurso con los

anteriores (v. gr. homicidio o lesiones derivadas de la venta de droga adulterada). En

cualquier caso es de destacar la doctrina que considera que una forma de reparación del

daño a la colectividad en este tipo de infracciones es la prevista en la Ley 36/1995, de 11

de noviembre, sobre la creación de un fondo procedente de los bienes decomisados por

tráfico de drogas y otros delitos relacionados (de ello trata SÁINZ CANTERO142 al hablar

de la lesión de intereses colectivos y difusos).

La mencionada norma regula el destino de los bienes, efectos e instrumentos que

sean objeto de comiso por aplicación de las normas del Código Penal en relación a estos

delitos y crea un Fondo de titularidad estatal que se nutre con el producto de aquellos

bienes, siendo los fines a que se destina el mismo los programas de prevención de

toxicomanías, asistencia a drogodependientes e inserción social y laboral de los mismos,

así como la intensificación y mejora de las actuaciones de prevención, investigación,

persecución y represión de los delitos a los que se refiere esa Ley y la cooperación

internacional en la materia. Concreta además (art. 3) que sus beneficiarios podrán ser los

siguientes (sintetizo): La Delegación del Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas,

Las Comunidades Autónomas y Entidades locales (en los casos que especifica), las

organizaciones no gubernamentales o entidades privadas de ámbito estatal en materia de

drogodependencias, los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad con competencias en materia de

142 El ilícito civil en el Código Penal, Págs.89 a 92.

332

narcotráfico, el Servicio de Vigilancia Aduanera, la Fiscalía Especial para la Prevención

y Represión del Tráfico Ilegal de Drogas, otros organismos o entidades públicas conforme

al Plan Nacional sobre Drogas y los organismos internacionales conforme a los

instrumentos suscritos por el Gobierno.

6.3. Delitos relativos al medio ambiente, la flora y la fauna

El Código Penal tipifica los delitos contra los recursos naturales y el medio

ambiente en los artículos 325 a 331, a los que siguen los relativos a la protección de la

fauna y la flora (arts. 332 a 337). Van precedidos de los delitos contra la ordenación del

territorio (arts. 319 y 320) y de los delitos sobre el patrimonio histórico (arts. 321 a 324),

aunque en estos dos últimos grupos citados lo que resulta afectado por lo general son

bienes o intereses de dominio o uso público (conforme a lo dispuesto en los artículos 338

a 344 del Código Civil) por lo que en ellos el perjudicado será la Administración titular

de tales bienes o intereses.

El medio ambiente también se ve protegido en otros preceptos penales que lo

mencionan, fuera del Título en el que se ubican los anteriormente descritos, como es el

caso de los arts. 348 a 350, relativos respectivamente a la fabricación, manipulación

transporte, tenencia o comercialización de explosivos, sustancias inflamables o

corrosivas, tóxicas y asfixiantes o de otras materias aparatos o artificios que lo puedan

poner en peligro; igual que en el caso de manipulación, transporte o tenencia de

organismos contraviniendo las normas o medidas de seguridad; o la apertura de pozos o

excavaciones, construcciones y demoliciones que puedan originar riesgo para el mismo.

Igual ocurre con el delito de incendio de bienes propios cuando afecte al medio ambiente

(art. 357).

En muchos casos son delitos de mera actividad, que no exigen la producción de

un resultado para su consumación, como el del artículo 325 (provocar o realizar

emisiones, vertidos, radiaciones, etc.). Así lo entienden las STS 2ª 2142/1993, de 5 de

333

octubre de 1993 (EDJ 1993/8732), y la 1638/1994, de 26 de septiembre (EDJ 1994/8065)

[relativas al concordante art. 347 bis del anterior CP], conforme a las cuales si el peligro

o el posible perjuicio se materializan estaremos ante delitos de lesión que se castigarán

separadamente, en tanto que el delito de riesgo tiene un alcance colectivo y el de lesión o

resultado un alcance individual o específico (pese a ello, como luego veremos, muchas

sentencias condenan por esos delitos simplemente y otorgan indemnización). En otros

tipos se exigen daños concretos, como en el art. 330 (daños a elementos que sirven para

calificar el suelo protegido, debiendo tenerse en cuenta la Ley del Suelo de 1989 y la Ley

de Conservación de espacios naturales y de la flora y fauna silvestres). Respecto de estos

últimos, debe destacarse que son delitos de resultado, al igual que los delitos contra la

flora y la fauna (en los que se debe estarse también al Catálogo General de Especies

Amenazadas, R.D. 439/1990, de 30 de marzo)143. En el primer grupo se dice que puedan

perjudicar el equilibrio de los sistemas naturales [las acciones que describen], aunque

llama la atención que admita entonces la comisión por imprudencia (art. 331), en tanto

que esta forma de culpabilidad tradicionalmente ha exigido un resultado.

El Código Penal no menciona quién tiene el derecho a ser resarcido por los

posibles daños al medio ambiente ni en los de la flora y la fauna. Es claro que quienes se

vieren afectados por ello directamente podrían reclamar, mas estamos muchas veces ante

delitos que originan perjuicios a múltiples personas, que incluso pueden no conocerse en

principio y resultar afectadas años después del suceso que origina el daño y que pueden

afectar a territorios muy extensos que incluso abarquen varios países.

Puede servirnos aquí los ejemplos que cita DE ÁNGEL144 al hablar de estos

perjudicados inconcretos cuando comenta el artículo 1908 del Código Civil, de los que

seguidamente destaco algunos, pensando que esas conductas u otras similares bien

podrían haberse enjuiciado penalmente, con sus respectivas consecuencias civiles:

143 LUZÓN CUESTA hace referencia a ello, op. cit., págs. 203 a 205. 144 En Tratado..., cit., págs. 575 y ss, en particular, 583 a 586.

334

- El accidente del buque Amoco Cádiz que provocó en marzo de 1978 una fuga de

petróleo que afectó gravemente a la costa de Francia.

- La fuga de gas a la atmósfera procedente de una fábrica de la empresa Union

Carbide sita en Bhopal, India, el 2 de diciembre de 1984, por la que 3.000 personas

fallecieron y 60.000 resultaron heridas, al margen de las que por ello puedan padecer

enfermedades en el futuro.

- El vertido en 1986 de productos químicos que finalmente fueron a para al Rhin

por la empresa Sandoz, en Basilea, que originó daños inmediatos, otros a medio plazo al

entorno natural y otros potenciales (de empeoramiento del equilibrio del sistema), que en

conjunto se estimaron en 257,7 millones de francos, sobre la base de reparación íntegra

(al no contener límites la legislación francesa al respecto), aunque fue transaccionada una

cantidad inferior.

- En Toronto, en 1979 el descarrilamiento de un tren produjo una explosión. Un

cambio en la dirección del viento obligó a evacuar a 240.000 personas. Aunque no

tuvieron lesiones, el coste de la evacuación alcanzó 25 millones de dólares diarios.

Entre los desastres ecológicos de ámbito supranacional o transfronterizo,

destacan:

- El arriba citado del buque Exxon Valdez, el 24 de octubre de 1989, que afectó a

varias naciones, entre ellas Estados Unidos y Canadá, a 700 millas de playas y miles de

millas cuadradas de océano, provocando la muerte de especies como nutrias y aves

marinas por millares, siendo sus efectos definitivos aun desconocidos, en tanto que

puedan afectar al plancton (necesario para la industria del salmón, v. gr.).

- El de la central térmica rusa de Chernobyl, el 25 de abril de 1986, en el que la

nube radicativa derivada de la explosión de un reactor afectó a personas de varios países,

y en otros más alejados, como Francia, se adoptaron medidas preventivas de retirada de

335

productos por posible contaminación con la consiguiente pérdida de beneficios., siendo

indemnizados con fondos públicos de su propio Estado, como ocurrió en Austria.

El mismo autor hace referencia, también a otros extremos como el de que en esta

materia deben adoptarse formas especiales de reparación del daño cuando éste tiene una

magnitud que sobrepasa notoriamente las previsiones de quien contamina, debiendo

compaginarse el respeto al medio ambiente con un razonable desarrollo tecnológico,

aunque destaca igualmente que en esos casos de intereses colectivos o difusos de lo que

se trata es de determinar quien es el perjudicado cuando las condiciones

medioambientales se ven afectadas, pues en ese sentido MARTÍN MATEO145 habla de

la construcción jurídica del concepto de medio ambiente cuya lesión presenta singulares

caracteres, entre otros, los que atañen a las trabas procesales como la legitimación para

demandar; CABANILLAS SÁNCHEZ146 del reto que constituye para los juristas el

resolver de forma satisfactoria el problema de la reparación de esos daños accidentales;

y DÍEZ-PICAZO147 sugiere que la defensa jurídico-privada del medio ambiente se puede

plantear considerando cada cosa (por ejemplo cada finca) aisladamente o formando parte

de un conjunto más amplio (una zona o un polígono), y si es así y la zona, por el modo

de estar organizada forma una comunidad de intereses, las medidas que cada propietario

o titular de un derecho real pueda adoptar deberán engarzarse en las relaciones internas

de tal comunidad siempre que el medio ambiente forme parte integrante de las

características de la zona.

Al respecto de la tutela de esos bienes comunes en relación a los perjuicios

sufridos por elementos del medio natural como tal, DE ÁNGEL148 concluye que

independientemente de las repercusiones sobre personas y cosas de titularidad individual,

parece obligado reconocer que las acciones encaminadas a obtener la reparación de los

daños corresponden al Estado, como custodio, por así decirlo, de las res commune

145 Derecho Ambiental, Madrid, 1977. 146 «Indemnización del daño producido por vertidos y agentes tóxicos, en Colección de Jurisprudencia Práctica, Tecnos, Madrid, 1991. 147 Fundamentos del Derecho civil patrimonial, II, 2ª ed., págs. 32 y ss. 148 Op. ult. cit., págs. 585, 593 y 606.

336

omnium (como ocurre en Derecho comparado en Italia., según Ley de 8 de julio de 1986

de constitución del Ministerio de Medio Ambiente). Y en cuanto a los particulares

afectados, cita la posible constitución de fondos públicos para indemnizar a los

perjudicados concretos (como en Holanda, en 1972 para las víctimas de polución

atmosférica y en Japón, en igual caso, por Ley de 5 de octubre de 1973) y el ejercicio de

las class actions, como ocurrió en el aludido caso del buque Exxon Valdez, en Estados

Unidos.

No debemos olvidar que la propia Constitución, en su artículo 45, dice que todos

tienen derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado. Nos obstante, esa referencia

al término todos no debe llevarnos a estimar la condición de perjudicados a cualesquiera

personas que se vean afectadas por ciertas acciones con impacto medio ambiental, por

más que en su conjunto fuesen dañosas o incluso delictivas. Es difusa la frontera entre las

meras molestias o incomodidades y el daño psíquico que legitime para reclamar y sirve a

tal efecto la referencia a dos casos149:

- El primero es el de la pareja de recién casados que simplemente vio alterada su

noche de bodas por estar en un hotel próximo al lugar donde se produjo el accidente de

los Laboratorios Sandoz (citado supra), cuya petición no fue estimada.

- El segundo es el de los habitantes de Seveso, población cercana a Milán, que en

julio de 1976 fueron obligados a abandonar sus hogares por la rotura de un reactor de una

fábrica que elaboraba triclorofenol que provocó una nube rojiza que invadió la atmósfera,

llegándose en algún caso a prohibir a ciertos afectados el Derecho a concebir ante la

evidencia de posibles riesgos. Dio pie incluso a la Directiva del Consejo de las

Comunidades Europeas conocida como Directiva Seveso. Es claro que aquí sí hay daños

indemnizables.

149 Mencionados por DE ÁNGEL, Ibid., págs. 592 y 582, respectivamente.

337

En la jurisprudencia de los tribunales españoles, en lo que se refiere a las

indemnizaciones que por delitos relativos al medio ambiente o a la fauna y la flora o por

los que entran en concurso con los mismos, encontramos los siguientes casos entre otros:

- La Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Cuarta) que, con fecha 24 de enero

de dos mil, dictó sentencia que fue confirmada por la del TS de 27 de marzo de 2002

(EDE 2002/9856), en ellas se condenaba por la caza de un ave protegida y se ordenaba la

indemnización a favor de la Junta de Andalucía. En igual sentido la SAP de León (Sec.

1ª) de 12 de enero de 1999 (EDJ 1999/2078), a favor de la Junta de Castilla y León.

- En similar sentido y a favor de la respectiva Agencia Regional de Murcia, la STS

de 8 de mayo de 2000 (EDJ2000/7363).

- La STS de 4 de diciembre de 2001 (EDJ 2001/60727) confirmó una de la

Audiencia de Pontevedra que acordaba la indemnización a la Comunidad Autónoma de

Galicia por vertidos que originaron la muerte de aves y otras especies animales en un río,

considerando la existencia de un delito de los arts. 325 y 331 C P.

- La STS 2ª de 1 de febrero de 1997 (EDJ 1997/389), consideró procedente la

condena impuesta al procesado por vía de responsabilidad civil a indemnizar a la

asociación ecologista que actuó como acusación particular para la reparación de los daños

causados. Se trataba el caso en que desde la fábrica propiedad del procesado, que viene

condenado por un delito continuado contra la salud pública y el medio ambiente, se

vertieron aguas residuales nula o insuficientemente depuradas a un río, provocando la

contaminación de varios cauces públicos, así como de pozos, acuíferos y captaciones de

la zona, afectando a suministros de agua potable. Para la Sala fue correctamente aplicado

el tipo agravado previsto en el art. 347 bis CP 1973.

- La STS 2ª de 17 de septiembre de 2001 (EDJ2001/32062) ordenaba indemnizar

a la Confederación Hidrográfica, en Málaga, también en virtud de un delito del art. 325

C P, de vertidos ilegales, que afectó a las aguas de un río y a las especies que lo habitaban.

338

- La STS 2ª de 27de enero de 1999 (EDJ 999/123) condenó por un delito contra

el medio ambiente en concurso ideal con un delito de imprudencia temeraria con resultado

de incendio forestal, y obligó a indemnizar a la Direcció General de Medi natural de la

Generalitat de Catalunya y a varios particulares.

- La AP de La Rioja, en S. de 21 de noviembre de1997 (EDE 1997/1767) por un

delito de caza del artículo 335 del Código Penal, ordenó indemnizar a la Consejería de

Desarrollo Autonómico, Administraciones Públicas y Medio Ambiente de esa

Comunidad, en el valor del animal muerto y perjuicios causados

- Ejemplo, a su vez de indemnización a particulares es la SAP de Valencia de 18

de enero de 2001 (EDJ 2001/1791), que la ordenó a favor de una Sociedad Anónima

dedicada a la cría y desarrollo de especies acuáticas de aguas dulces, salobres y marinas,

para su industrialización y comercialización, que se personó en la causa como afectada

por los vertidos y daños a sus peces.

- Otra condena por estos delitos y que otorgaban indemnizaciones a particulares

fue la de la AP de A Coruña, Sec. 5ª de 2 de mayo de 2000 (EDJ 2000/29700); mientras

que la de la AP de Lleida de 11de octubre de 1993 (EDJ 1993/12910), concedió la

indemnización al Estado.

- La SAP de Palencia de 9 de noviembre de 2000 (EDJ 2000/58828), condenó por

el art. 325 C P, en un caso de contaminación acústica, por ruidos procedentes de una

fábrica, jijando indemnización para quienes acreditaron mediante los oportunos informes

médicos que necesitaron tratamiento para combatir el insomnio y la agravación de una

esclerosis alegando que puede producir estados de fatiga, cansancio, disminución del

rendimiento, brotes psicóticos -con cuadros alucinatorios, delirantes y de alteraciones de

conciencia-, taquicardias, partos prematuros, estrés en el feto o alteraciones de conducta

en niños). No así a quienes no acreditaron de forma suficiente las molestias o

padecimientos alegados.

339

- La STS 1112/2009, de 16 de noviembre, consideró víctimas de un delito

ecológico por contaminación acústica a los vecinos de una discoteca que sufrieron exceso

de ruido durante cinco años.150

- Y la SAP de Tarragona (Sec. 2ª) de 1 de septiembre de 1999 (EDJ 1998/26324)

se limitó a ordenar, además de la condena, la reparación del daño medioambiental

causado. La querellante era una asociación de vecinos.

Como complemento de lo hasta aquí expuesto, no debemos olvidar Ley 26/2007,

de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental, modificada por la 11/2014, de 3

de julio. Y es que, aunque la misma tenga numerosas referencias a cuestiones de ámbito

más bien administrativo (obligaciones de los operadores de las actividades que pueden

generar esos daños, medidas de prevención, evitación y reparación de tales daños, Fondo

estatal de reparación de los mismos, régimen de infracciones, sanciones administrativas,

etc), no por ello puede negársele la confluencia con el tema que aquí tratamos. En su art.

6 trata de la concurrencia de dicha responsabilidad medioambiental y las sanciones

penales y administrativas, y el 35 indica que no pueden sancionarse los hechos (a que se

refiere la norma) que hayan sido sancionados penal o administrativamente, y que el

Ministerio Fiscal, en caso de no haberse estimado la existencia de delito lo pondrá en

conocimiento de la autoridad competente, para que continúe el expediente sancionador.

Según su art. 1, dicha Ley tiene por objeto el de regular la responsabilidad de los

operadores de prevenir, evitar y reparar los daños medioambientales, de conformidad con

el art. 45 de la Constitución y con los principios de prevención y de quien contamina paga

(sic).

De entre las definiciones que da de los conceptos a que se refiere, destacamos la

relativa a daño medioambiental, concretando entre ellos los relativos a los daños:

150 CP Cólex, 14ª Ed., pág. 192.

340

a) A las especies silvestres y a los hábitat.

b) A las aguas, es decir, al estado ecológico, químico y cuantitativo de las masas

de agua superficiales, subterráneas y de las artificiales o muy modificadas.

c) A la ribera del mar y de las rías, sobre su integridad o adecuada conservación

d) Al suelo, en la medida que supongan efectos adversos para la salud humana o

para el medio ambiente.

El art. 3 contiene lo relativo al ámbito de aplicación de esa Ley. Sintetizando el

mismo encontramos que se aplica a los daños medioambientales y a las amenazas

inminentes de que tales daños ocurran, cuando hayan sido causados por las actividades

económicas o profesionales enumeradas en el anexo III, aunque no exista dolo, culpa o

negligencia. Expresa que «se presumirá, salvo prueba en contrario, que una actividad

económica o profesional de las enumeradas en el anexo III ha causado el daño o la

amenaza inminente de que dicho daño se produzca cuando, atendiendo a su naturaleza

intrínseca o a la forma en que se ha desarrollado, sea apropiada para causarlo».

Ese anexo III hace referencia a una serie de actividades que por sí mismas pueden

generar esos daños, como gestión de residuos, vertidos en aguas, inyección de

contaminantes, etc.

Pero continúa diciendo la Ley (art. 3.2) que «también se aplicará a los daños

medioambientales y a las amenazas inminentes de que tales daños ocurran, cuando hayan

sido causados por las actividades económicas o profesionales distintas de las enumeradas

en el anexo III, en los siguientes términos:

a) Cuando medie dolo, culpa o negligencia, serán exigibles las medidas de

prevención, de evitación y de reparación.

b) Cuando no medie dolo, culpa o negligencia, serán exigibles las medidas de

prevención y de evitación».

341

Ello es acorde con el art. 19, sobre las obligaciones del operador en materia de

reparación:

«1. El operador de cualquiera de las actividades económicas o profesionales

enumeradas en el anexo III que cause daños medioambientales como consecuencia del

desarrollo de tales actividades está obligado a ponerlo en conocimiento inmediato de la

autoridad competente y a adoptar las medidas de reparación que procedan de conformidad

con lo dispuesto en esta ley, aunque no haya incurrido en dolo, culpa o negligencia.

2. El operador de una actividad económica o profesional no enumerada en el anexo

III que cause daños medioambientales como consecuencia del desarrollo de tal actividad

está obligado a ponerlo en conocimiento inmediato de la autoridad competente y a adoptar

las medidas de evitación y, sólo cuando medie dolo, culpa o negligencia, a adoptar las

medidas reparadoras.

En todo caso, quedan obligados a la adopción de medidas de reparación los

operadores que hubieran incumplido los deberes relativos a las medidas de prevención y

de evitación de daños».

Como vemos, la mención en alguno de esos casos de la existencia de dolo, culpa

o negligencia, permite pensar que se esté haciendo referencia a acciones u omisiones que

serían constitutivas de infracción penal, sobre todo en el caso de dolo, pudiendo serlo

también el caso de las conductas imprudentes.

Y conforme a la Disposición adicional novena «Las normas del anexo II o las

dispuestas con carácter complementario por la normativa autonómica con el mismo

objetivo se aplicarán en la determinación de la obligación de reparación de daños

medioambientales, con independencia de que tal obligación se exija en un proceso judicial

civil, penal o contencioso-administrativo o en un procedimiento administrativo».

El anexo II que menciona es el relativo a la reparación del daño.

342

La Ley excluye su aplicación por un lado a los daños de ese tipo derivados de un

conflicto armado, de un fenómeno natural de carácter excepcional o de actividades de la

defensa nacional, y por otro, a aquellos otros previstos en los convenios internacionales

que menciona en su anexo IV, ni a los riesgos nucleares por el uso de materiales regulados

por la normativa de l Tratado constitutivo de la Comunidad Europea de la Energía

Atómica o los que se citan en su anexo V.

Contiene también la referencia a la contaminación de carácter difuso. Así, en su

art. 3.3: «Esta Ley sólo se aplicará a los daños medioambientales, o a la amenaza

inminente de tales daños, causados por una contaminación de carácter difuso, cuando sea

posible establecer un vínculo causal entre los daños y las actividades de operadores

concretos».

Por otro lado prevé también los llamados daños transfronterizos, aunque sea a los

efectos de facilitar información y prestar colaboración a las autoridades de otros países

afectados o de atender a sus recomendaciones y tomar las medidas necesarias (art. 8).

Pero especialmente vinculado al tema que nos ocupa en orden a precisar quiénes

son los perjudicados por estos delitos, encontramos lo dispuesto en el art. 5 de esa Ley,

relativo a los daños a particulares, conforme al cual:

«1. Esta Ley no ampara el ejercicio de acciones por lesiones causadas a las

personas, a los daños causados a la propiedad privada, a ningún tipo de pérdida económica

ni afecta a ningún derecho relativo a este tipo de daños o cualesquiera otros daños

patrimoniales que no tengan la condición de daños medioambientales, aunque sean

consecuencia de los mismos hechos que dan origen a responsabilidad medioambiental.

Tales acciones se regirán por la normativa que en cada caso resulte de aplicación.

2. Los particulares perjudicados a que se refiere el apartado anterior no podrán

exigir reparación ni indemnización por los daños medioambientales que se les hayan

343

irrogado, en la medida en la que tales daños queden reparados por la aplicación de esta

ley. El responsable que hubiera hecho frente a esa doble reparación podrá reclamar del

perjudicado la devolución o la compensación que proceda.

3. En ningún caso las reclamaciones de los particulares perjudicados en

cualesquiera procesos o procedimientos exonerarán al operador responsable de la

adopción plena y efectiva de las medidas de prevención, de evitación o de reparación que

resulten de la aplicación de esta ley ni impedirán las actuaciones administrativas

encaminadas a ello».

Es decir, aunque el ámbito de la ley no se refiera a los daños a particulares sino al

medio ambiente (en el sentido visto de especies silvestres, hábitat, aguas, suelo, etc.), sí

que prevé que puedan existir aquéllos al mismo tiempo, hasta el punto que, como dice el

párrafo 2 de ese precepto, si ya les han sido reparados conforme a los previsto en esta

Ley, no podrán exigir indemnización o reparación, de forma que si la consiguen por una

doble vía, quien hubiera hecho frente a esa doble reparación podrá reclamar del

perjudicado la devolución o la compensación que proceda.

También en el ámbito de los delitos contra la ordenación del territorio se puede

hablar de perjudicados difusos. Así se deduce de la STS 2ª de 21 junio 2012 (EDJ

2012/135356), cuando dice: «Así como en el delito ecológico (art. 325) no se tutela la

normativa ambiental, sino el medio ambiente, en el delito urbanístico no se tutela la

normativa urbanística - un valor formal o meramente instrumental - sino el valor material

en la ordenación del territorio, en su sentido constitucional de "utilización racional del

medio orientada a los intereses generales" (arts. 45 y 47 CE), es decir de utilización

racional como recurso natural limitado y la adecuación de su uso al interés general. Se

trata así de un bien jurídico comunitario de los denominados "intereses difusos", pues no

tiene un titular concreto, sino que su lesión perjudica - en mayor o menor medida - a toda

una colectividad. Su protección - entiende la doctrina más autorizada- se inscribe en el

fenómeno general de incorporación a la protección penal de intereses supraindividuales

o colectivos y que obedece a la exigencia de la intervención de los Poderes públicos para

344

tutelar estos intereses sociales, en congruencia con los principios rectores del Estado

Social democrático de derecho que consagra nuestra Constitución».

6.4. Sustracción de cosa propia a su utilidad social o cultural

El artículo 289 C P sanciona al que por cualquier medio destruyere, inutilizare o

dañare una cosa propia de utilidad social o cultural, o de cualquier modo la sustrajere

al cumplimiento de los deberes legales impuestos en beneficio de la comunidad.

Nuevamente nos encontramos ante un sujeto pasivo o un perjudicado impreciso.

El referido precepto tiene su precedente en el art. 562 del anterior Código que, a

diferencia del Nuevo, se refería a la sustracción al cumplimiento de los deberes legales

impuestos en beneficio de la economía nacional.

Vemos, por tanto, que el tipo abarca ahora el daño no sólo a la economía sino

también a otros intereses. Y no sólo al ámbito nacional, pues podría ceñirse a otro más

restringido, como el autonómico o local, universitario, etc., o incluso al contrario, a

intereses supranacionales. Pensemos en el caso del titular de una obra de arte que la daña

cuando la tiene cedida para su contemplación a un museo gestionado por cualquier

administración (dependiente del Estado, de una Comunidad Autónoma, de un

Ayuntamiento, de una Universidad o de organismos internacionales como la UNESCO).

En estos casos podría estimarse como perjudicado el organismo en cuestión.

Recordemos que entre los bienes de interés cultural los hay de titularidad pública

y privada. En el caso de destrucción de bienes por su dueño sin que esté cedido su uso a

terceros, la cuestión se complica, aunque puede servirnos de orientación la Ley O.

12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando que castiga a quienes saquen

del territorio nacional bienes que integren el Patrimonio Histórico Español, sin la

autorización del Estado cuando sea necesaria, en cuyo caso podríamos considerar como

345

perjudicado al Estado; mas hemos de tener en cuenta que distintas Comunidades

Autónomas han aprobado normas que regulan el Patrimonio Histórico de las mismas. En

el caso de bienes de dominio privado pero afectos a dicho Patrimonio Histórico si son

destruidos por su titular, se verán afectados los intereses del Estado o Comunidad

Autónoma a que se refiera tal Patrimonio.

La variada normativa existente al respecto demuestra que pueden ser distintas las

entidades públicas afectadas. Siguiendo a LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA151,

observamos que partiendo del artículo 43 CE, conforme al cual la protección y

enriquecimiento de los bienes que integran el Patrimonio Cultural constituyen

obligaciones fundamentales que vinculan a todos los poderes públicos, se aprobó la Ley

16/1985, de 25 de junio, de Patrimonio Histórico Español. Posteriormente las

Comunidades Autónomas han ido aprobando normas de protección de contenido

semejante a las del Estado, pero sin necesidad de que sean mero complemento de éstas,

en aspectos no tratados por ellas o en su desarrollo, lo que cuenta con el apoyo del

Tribunal Constitucional en la STC de 17/1991, de 31 de enero (EDJ 1991/974). Esta

última viene a decir que «debe afirmarse la existencia de una competencia concurrente

del Estado y Comunidades Autónomas en materia de cultura con una acción autonómica

específica. La integración de la materia relativa al patrimonio histórico-artístico en la más

amplia que se refiere a la cultura permite hallar fundamento a la potestad del Estado para

legislar sobre aquélla […] No cabe sin embargo, extender la competencia estatal a

ámbitos no queridos por el legislador constituyente, por efecto de aquella incardinación

general del patrimonio histórico artístico en el término cultura».

Hay ocasiones en que existen bienes inventariados (a estos efectos), no declarados

de Interés Cultural, que son llamados Bienes de Relevancia Local (así, en la Ley

Valenciana 4/1998, de 11 de junio, del Patrimonio-Histórico-Artístico Valenciano).

151 «La Ley del Patrimonio Cultural Valenciano», dentro del Curso de Derecho Privado Valenciano para Magistrados, Jueces y Fiscales, cit. Módulo IV, Lección 1ª.

346

Afirma la mencionada autora que una cosa es legislar y otra aplicar las normas y

que en esa aplicación rige el principio de territorialidad, como bien afirma -dice- el

artículo 1º de la Ley Vasca 7/90 de 3 de julio del Patrimonio Cultural.

Pero otras veces entrarán en juego normas de ámbito supranacional. En la

protección de bienes dentro de las fronteras comunitarias encontramos la Directiva

93/7/CEE del Consejo, de 15 de marzo de 1993 reguladora de la obligación de restitución

de bienes culturales que hayan salido de forma ilegal del territorio de un estado miembro

y que se encuentren en otro estado miembro (la Ley 36/1994 de 23 de diciembre incorpora

al ordenamiento jurídico español esa Directiva). Aunque hable de restitución y aquí el

289 CP lo haga de destruir, inutilizar o dañar un bien, pensemos que eso puede producirse

separando una parte del mismo de su conjunto.

Existen a su vez Tratados Internacionales de ámbito superior, que tras su

publicación en el BOE pasan a formar parte del Derecho interno. Así, el Convenio de 14

de mayo de 1954 para la protección de bienes culturales en caso de conflicto armado

(BOE nº 28, de 24 de noviembre de 1960); Convenio Europeo de 6 de mayo de 1969 para

la protección del patrimonio arqueológico (BOE nº 160, de 5 de julio de 1975);

Convención de 17 de noviembre de 1970 sobre medidas que deben adoptarse para

prohibir o impedir la importación, exportación o transferencia de propiedad ilícitas de

bienes culturales, hecha en París (BOE nº 31, e 5 de febrero de 1986) y Convención de

23 de noviembre de 1972 para la protección mundial, cultural y natural, hecha en París

(BOE nº 156, de 1 de julio de 1982).

6.5. Delitos contra la Comunidad internacional

El Código Penal tipifica estos delitos en el Título XXIV de su Libro II, en el que

se encuentran los relativos al Derecho de gentes, los de genocidio y los delitos contra las

personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado.

347

La doctrina al tratar aquí del bien jurídico protegido habla de la convivencia, la

comunidad, o las relaciones internacionales, además de los bienes personales

afectados152.

Efectivamente, entre los de este Título hay delitos que afectan a intereses

personales (además de poder tener repercusiones en las relaciones internacionales), cual

es el caso de los arts. 605, 606 y 608 (Jefes de Estado y personas protegidas por Tratados).

En otros se sancionan conductas, diciendo sin perjuicio de la pena que corresponda por

los resultados producidos, lo que lleva a pensar en un concurso por la existencia de tales

resultados (arts. 609 a 612). Pero hay otros, como en el caso del genocidio (art. 607) y el

ataque, en caso de conflicto armado, a bienes culturales o espirituales de los pueblos o

bienes civiles de la Parte adversa (cuando ello no ofrezca una ventaja militar) o a los que

puedan dificultar la supervivencia o causar pérdidas importantes a la población civil (art.

613). Como se ve, en esos tipos penales la referencia a los perjudicados es a un grupo

genérico. En éste último citado se habla de pueblos y de población civil, que será la del

Estado contendiente afectado, aunque no todos los miembros de esa población civil lo

estén. En el delito de genocidio se habla de grupo nacional, étnico, racial o religioso. La

doctrina entiende que se consuma el delito aunque no se consiga el propósito de

destrucción153.

Al margen de lo que pudiesen reclamar a título personal los integrantes del grupo

que directamente han sufrido el daño en las acciones que se describen, el grupo como tal

también puede verse afectado. Pensemos, v. gr., en la acción de impedir el género de vida

o la reproducción, que se describe en el art. 607.1, 4º C P: Los miembros del grupo que

por su edad ya no son aptos para reproducirse, sí podrían sentir ofendidos y sufrir daño

moral en su condición de integrantes de ese grupo y, en consecuencia, beneficiarse de la

indemnización que por tal concepto pudiera otorgarse al mismo, con independencia de lo

152 Vid. LUZÓN CUESTA, Op. cit., págs. 379 y ss., que a su vez se remite a González Rus, Vives, Fernández Rodríguez, Luzón Peña, Muñoz Conde y Rodríguez Devesa. 153 Vid. LUZÓN CUESTA, Ibid. pág.. 383, al hablar del genocidio.

348

que pudiera corresponder individualmente a los directamente afectados (en el caso, los

sometidos a esterilización contra su voluntad).

Hemos de destacar en relación al delito de genocidio que el CP de 1995 incluye

de nuevo el signo de la coma entre los términos nacional y étnico, por lo que el grupo

étnico puede ser o no de ámbito nacional, y los miembros de una nación (aunque sea

pequeña) no han de pertenecer todos a una misma etnia154.

Respecto de esas acciones tipificadas como genocidio (en el art. 607 CP de 1995,

y antes en el 137 bis CP de 1973), encontramos los Autos de la Audiencia Nacional de 4

y 5 de noviembre 1998 (EDJ 1998/22604 y 1998/22605, casos de Argentina y Chile,

respectivamente), en los que considera la Sala que no debe interpretarse con carácter

restrictivo, debiendo incluirse en el mismo el exterminio de un grupo humano, siendo

indiferente cual sea el elemento diferenciador del grupo155.

7. LOS PERJUDICADOS INDIRECTOS

Conforme decimos al principio de este capítulo, no se trata de llevar la condición

de perjudicado por el delito a quien lo ha sido remotamente, sin que medie relación de

causalidad entre el hecho generador del daño y ese ulterior perjuicio sufrido por alguien

154 España se adhirió al Convenio para la Prevención y sanción del genocidio de 9 de diciembre de 1948 el 13 de septiembre de 1968, siendo ligeramente modificado en 1983 y por LO 4/1995, de 11 de mayo, que en su exposición de motivos menciona el Convenio de 1948, en el que sí figura esa coma, en su art. II. Ibid. Págs. 381 y 382.

155 Recordemos que en dichos Autos el Pleno de la Sala de lo penal de la Audiencia Nacional confirmó la atribución a la jurisdicción española para el conocimiento de delitos de genocidio y terrorismo internacional cometidos en Argentina y Chile. A juicio de la Sala, el Convenio para la prevención y la sanción del delito de genocidio permite que, en el caso de que los hechos no sean perseguidos ni en el país donde se cometieron ni por ningún Tribunal internacional, España, como cualquier otro país firmante del convenio, está obligada y, por tanto legitimada, para perseguir el delito.

349

y que son los Tribunales los que en cada caso concreto han de determinar si ha mediado

o no tal relación causa - efecto.

A lo que pretendo aquí aludir principalmente, es a que en algunos casos, bien por

disposición legal, bien por ser jurisprudencia consolidada, se permite el ejercicio de la

acción civil ex delicto a otras personas distintas del perjudicado principal, y también que

hay otros que pudiesen encontrarse en similares circunstancias.

Y todo ello teniendo en cuenta, como exponemos más adelante, que la

jurisprudencia no es unánime en algunos casos en la consideración de cuándo son

perjudicados indirectos o cuándo meros afectados por el delito.

7.1. Los perjudicados por hechos que generan al mismo tiempo responsabilidad

civil derivada del delito y responsabilidad extracontractual

Hay hechos imprudentes que generan una pluralidad de daños, que afectan a

distintas personas. Por ejemplo: un conductor no respeta una señal de tráfico y provoca

un accidente al colisionar primero con una motocicleta y luego, de rebote, con un turismo.

Si al conductor de la primera le causa lesiones que requieran tratamiento médico y al del

turismo otras que curan con la asistencia inicial, en el primer caso estaríamos hablando

de responsabilidad civil derivada del delito, mientras que en el segundo (aun siendo el

mismo hecho), teóricamente sólo sería responsabilidad civil extracontractual pura del art.

1902 CC. Lo mismo ocurriría si por imprudencia provoca daños en los bienes de una

persona por más de 80.000 euros y en los de otra por menos de esa cifra.

Es decir, en principio, aquellas personas que se hayan visto afectadas por un acto

imprudente (salvo que hablásemos de temeridad manifiesta o con consciente peligro de

la vida de los demás) pero que no reúna los requisitos descritos en esos tipos del CP (arts.

267 y 621, hoy 142 y 152) y cuyo perjuicio, por sí sólo considerado, no alcanzase los

80.000 euros (en el caso de daños por imprudencia), o no hubiesen necesitado para su

350

curación tratamiento médico o quirúrgico (en el de las lesiones no intencionadas), no

podrían reclamar ejercitando la acción ex delicto, precisamente por no darse los

presupuestos necesarios. Lo mismo ocurre con los daños por imprudencia grave en bienes

del patrimonio histórico, artístico cultural, científico o monumental, que según el art. 324

CP han de superar los 400 euros para que el hecho sea delito.

Ahora bien, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional Tercera

del CP de 1995, esos otros perjudicados por el mismo hecho, en cierto modo se pueden

considerar perjudicados indirectos del delito, porque si además ha habido otros

perjudicados (lesionados que hayan precisado tratamiento médico u otros daños a bienes

por más de 80.000 euros), de la expresada Disposición Adicional se deduce que cuando

mediando denuncia o reclamación del perjudicado (de éstos), se incoe un procedimiento

penal por hechos constitutivos de infracciones previstas y penadas en los artículos 267 y

621 del presente Código (anterior a la reforma por LO 1/2015, hoy, en su caso, del 142-

2 o 152-2), podrán comparecer en las diligencias penales que se incoen y mostrarse parte

todos aquellos otros implicados en los mismos hechos que se consideren perjudicados,

cualquiera que sea la cuantía de los daños que se reclamen.

Tal precepto esta en relación -como se deduce de su misma referencia numérica a

otros artículos- con el delito de daños causados por imprudencia (siendo el perjuicio

superior a 80.000 euros) y con la [entonces] falta de imprudencia que dé lugar al

fallecimiento de una persona o a causarle lesiones que precisen tratamiento médico;

infracciones ambas que requieren denuncia del ofendido [hoy homicidio o lesiones por

imprudencia menos graves, del 142.2 y del 152-2].

El art. 267 exige que los daños excedan de 80.000 euros para poder ser

perseguidos penalmente. La falta del 621 (hoy los delitos del 142 y 152 CP, tras la LO

1/2015) requieren que se haya producido la muerte de una persona o lesiones de las que

precisan además de la primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico

(véase la referencia de su párrafo tercero a la causación por imprudencia leve de lesiones

351

que serían constitutivas de delito, de mediar dolo, se entiende). Además, ambos preceptos

exigen la denuncia del ofendido.

En ese sentido se ha pronunció también la SAP de Alicante, Sec. 1ª, de 2 de

diciembre de 1998 (EDJ 1998/37097)156:

«Se impugna por el lesionado D. Antonio Manuel la falta de pronunciamiento

sobre la responsabilidad civil en el extremo relativo a la indemnización por las lesiones

que sufrió. La sentencia se funda en que respecto de la denuncia por él formulada, los

hechos probados no son constitutivos de infracción penal, pues las lesiones por él sufridas

de haber mediado dolo o imprudencia grave no serían constitutivos de delito al no requerir

para su sanidad más que una primera asistencia facultativa, sin tratamiento médico o

quirúrgico ulterior, y por ello decreta el sobreseimiento libre de la causa en relación a

dicho lesionado.

Esta interpretación de los preceptos legales no se estima correcta.

Establece el artículo 116 del Código Penal que toda persona responsable criminalmente

de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

Los aseguradores que hubiesen asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias,

serán responsables civiles directos hasta el límite de la indemnización legalmente

establecida o convencionalmente pactada (artículo 117). En el caso presente el acusado

Francisco ha realizado un hecho constitutivo de infracción penal, y como responsable de

una falta debe responder de los daños y perjuicios derivados a la falta cometida. De su

conducta punible se han derivado daños y perjuicios no sólo a Dª Juana, sino también a

D. Antonio Manuel, no existiendo duda de que las lesiones sufridas por éste están en

relación de causalidad con la conducta imprudente del infractor. Por otra parte la

Disposición adicional tercera del Código Penal vigente es aplicable en el supuesto actual

respecto del lesionado D. Antonio Manuel y por ello tiene derecho a reclamar y a que se

156 Ponente: Paricio y Dobón, L.

352

le indemnice el daño reclamado. Por ello procede la indemnización civil a favor de D.

Antonio Manuel por las lesiones sufridas».

No obstante lo anterior, la práctica forense demuestra que en los casos en los que

se procede al archivo del procedimiento penal por mediar renuncia del perjudicado

principal (conforme al art. 639.3 CP -anterior a la reforma por LO 1/2015- y 106 LECrim)

cuando ello sea posible, esos otros afectados a los que se refiere la comentada Disposición

Adicional y que no reunían ab initio los mismos requisitos que aquél, se ven abocados a

acudir al procedimiento civil correspondiente, tras hacérsele la oportuna reserva de

acciones civiles.

La aludida Disposición adicional tercera del CP de 1995 tiene su precedente en la

Ley Orgánica 3/89, de 21 de junio, cuya Disposición adicional cuarta se pronunciaba en

términos similares previendo que cuando mediando denuncia o reclamación del

perjudicado se incoase un procedimiento penal por hechos de infracciones constitutivos

de infracciones previstas y penadas en los artículos 563.2º, 586 bis y 600 del Código Penal

(anterior), podían comparecer y mostrarse parte en las diligencias penales todos aquellos

otros implicados en los mismos hechos que se considerasen perjudicados, aunque la

cuantía de los daños que reclamasen no excediera de la cuantía del Seguro Obligatorio.

Por su parte, el art. 382 CP, ubicado entre los delitos contra la seguridad del

tráfico, establece que en los casos de los arts. 379 (conducción bajo la influencia de

bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o sustancias estupefacientes), del 380 (conducción

temeraria) o del 381 (conducción con desprecio a la vida de los demás), cuando se

ocasionara además del riesgo prevenido, un resultado lesivo constitutivo de delito,

cualquiera que fuese su gravedad, los Jueces y Tribunales apreciarán tan sólo la infracción

más gravemente penada, condenando en todo caso al resarcimiento de la responsabilidad

civil que se haya originado.

Por ello, aunque se causasen (no intencionadamente) daños que no superen los

80.000 euros, o cuando se originasen lesiones que no precisaran tratamiento médico para

353

su curación, si ello ocurre en virtud de alguna de las conductas tipificadas en esos arts.

379, 381 ó 382 habrá lugar a fijar el resarcimiento pertinente, aunque no haya habido más

lesionados o bienes dañados157.

La diferencia con los casos de la Disposición adicional tercera estriba en que en

este caso aunque mediase renuncia del que antes hemos denominado perjudicado

principal, si es que lo hay, ello no implicaría el archivo de las actuaciones penales, porque

se trata de hechos perseguibles de oficio; además de que sin necesidad de comparecencia

o personación en el procedimiento por parte de esos afectados, se solicitará para ellos el

resarcimiento correspondiente por el Ministerio Fiscal, salvo que haya mediado renuncia

de los mismos, ex art. 108 L.E.Crim.

7.2. Los que prestan asistencia o cuidados al agraviado del delito y los afectados por su baja laboral

7.2.1. Los familiares que asisten a la víctima de determinadas infracciones penales

La doctrina estudia la posibilidad de resarcimiento por daños indirectos a los

familiares de quien ha sufrido lesiones por un acto de otro. Así, MORENO

MARTINEZ158, parte del Derecho comparado, como ya expuse, y de la referencia al

contenido del art. 103 CP y del 1902 CC, y aunque gran parte de las citas jurisprudenciales

que hace lo sean en el ámbito de este último y de la Sala 1ª del TS, estimo que lo mismo

cabría decir en este tema si el ilícito del que deriva el daño lo es de carácter penal, pues

con independencia de la naturaleza del hecho, el daño o perjuicio que puede originar es

157 La STS 2ª de 28 de abril de 2001 (EDJ 2001/7169) dijo al respecto: «El resultado lesivo a que alude la norma, puede ser constitutivo de homicidio, lesiones o daños, y la regla concursal específica no se ve alterada en caso de concurrencia de diversos resultados lesivos. La referencia al resultado lesivo, incluida en el último inciso del primer párrafo, resuelve el problema que se plantearía en aquellos supuestos en que la infracción más gravemente penada sea una de las contenidas en el capítulo, por lo que de tratarse de delitos de peligro no admitirían pronunciamiento alguno en orden a esa clase de responsabilidad». 158 Daños indirectos…, cit., págs. 37 a 58.

354

el mismo. Según expone, no cabe duda de que la lesión de gravedad padecida por la

víctima directa a consecuencia de un acto ilícito puede reportar una considerable

alteración en las condiciones de vida de sus familiares más próximos, puesto que aquél

va a requerir una mayor dedicación y atención por éstos.

En materia de circulación de vehículos de motor, como ya vimos, se hace

referencia a determinados familiares de la víctima como titulares de las cuantías

destinadas a ellos en atención a la sustancial alteración de la vida y convivencia derivada

de cuidados y atención continuada, según circunstancias.

Esos familiares pueden haber sufrido perjuicios materiales y morales. Entre los

primeros estarían los gastos que ese tercero-familiar haya sufrido por el hecho dañoso

(daño emergente) y de los beneficios que haya dejado de obtener (lucro cesante), gastos

de desplazamiento o incluso de adecuación de vivienda (aunque éstos sería más lógico

contabilizarlos entre los de la propia víctima). Los daños de carácter moral han sido

ampliamente recogidos por la jurisprudencia y comprenden tanto el dolor o sufrimiento

psicológico que irradia la grave lesión de la víctima directa, como de la sustancial

alteración de las condiciones de vida que le produce dicha incapacidad (lo que en Francia

se denomina respectivamente préjudice d’affliction y préjudice d’accompagnament), por

ejemplo en las SSTS 1ª de 9 de febrero de 1988 (RAJ 1988, 771), 23 de abril de 1992

(RAJ 1992, 3323) y SAP de A Coruña de 3 de febrero de 2003 (AC 2003, 736). Y

continúa haciendo referencia a los daños indirectos por el nacimiento de hijos con taras

derivados del empleo defectuoso de técnicas de reproducción asistida, o de daños al feto

durante el embarazo o durante el alumbramiento, puntos de lo que he tratado supra. Pero

también recoge pronunciamientos de los tribunales en otros casos, como:

· La STS 1ª de 30 de julio de 1991 (RAJ 1991, 5435), consideró perjudicado al

esposo de una mujer que tras una operación quirúrgica le había quedado una atrofia

cerebral, sin perjuicio de la que correspondía a ésta. Lo de aquél por el propio dolor de

observar a su esposa en ese estado y por el tiempo y recursos económicos que ha de

dedicar a los cuidados de la misma.

355

· La STS 1ª de 8 de abril de 2002 (RAJ 2002, 2534), vino a decir que una cosa es

el daño moral producido por la muerte de una persona y otra el daño moral sufrido por la

esposa durante los tres años en los que el marido estuvo inmovilizado y sometido a

sucesivas intervenciones.

· La STS de 8 de febrero de 1994 (RAJ 1994, 834) dijo acuerda la indemnización

para la madre de un incapacitado, aunque no esté judicialmente declarado como tal, por

la dolorosa situación anímica de la que se halla afectada.

· Otras veces los pronunciamientos de los tribunales dan un paso más, como es el

del “perjuicio sexual” que supone el daño para el cónyuge de la víctima del hecho por la

carencia de apetencias sexuales de ésta: STS 1ª de 9 de febrero de 1988, (RAJ 1988,771)

y 18 de abril de 2000 (RAJ 2000, 2672).

A esto último hace referencia también GÓMEZ CALLE159, que a su vez estima

que la legitimación del perjudicado indirecto (así lo llama) para exigir su reparación, es

independiente, de modo que aunque lo usual sea que ejercite su acción con la víctima

directa o después de ésta, ello no es necesario. Menciona igualmente numerosas

sentencias que hacen referencia a daños que pueden ser tanto patrimoniales como

morales, v. gr., SSTS de 19 de julio de 2006 (RAJ 2006, 4731), 20 de julio de 2009 (RAJ

2009, 3161) y 24 de mayo de 2012 (RAJ 2012, 6539), en las que se indemnizó a los padres

del lesionado o enfermo; y en lo que hace referencia a los esposos, la de 2 de febrero de

2006 (RAJ 2006, 26949), además de la arriba indicada de 9 de febrero de 1988; e

igualmente, en lo concerniente a las ganancias dejadas de percibir por los cuidados que

se han de prestar al enfermo, la misma STS de 24 de mayo de 2012 (RAJ 2012, 65399 y

la de la Sala 5ª de 23 de febrero de 1988 (RAJ 1988, 1451).

159 Tratado…, cit., págs. 987 a 991.

356

Sin embargo, la STC 1ª de 23 de febrero de 2004 (EDJ 2004/5429) no otorgó el

amparo a la recurrente, esposa del accidentado, que pretendía indemnización por el

sufrimiento que iba a comportarle el “cambio de carácter” de su esposo tras el accidente.

Recordemos que la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema

para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de

circulación (con entrada en vigor el 1 de enero de 2016), dice en su art. 36.3 que

excepcionalmente, los familiares de víctimas fallecidas mencionados en el artículo 62, así

como los de grandes lesionados, tienen derecho a ser resarcidos por los gastos de

tratamiento médico y psicológico que reciban durante un máximo de seis meses por las

alteraciones psíquicas que, en su caso, les haya causado el accidente (v. supra, lo

expuesto en ordena qué familiares se refiere).

7.2.2. Las entidades que prestan asistencia sanitaria

En este apartado podemos incluir el derecho que otorga la ley a las entidades que

han prestado asistencia sanitaria a la víctima de un delito (o falta) que la precisó.

En lo que respecta a la asistencia sanitaria que han recibido las víctimas, el artículo

123.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto

Legislativo 1/1994, de 20 de junio) viene a decir: «Cuando la prestación haya tenido como

origen supuestos de hecho que impliquen responsabilidad criminal o civil de alguna

persona [...] con independencia de las acciones que ejerciten los trabajadores o sus

causahabientes, el Instituto Nacional de la Salud y, en su caso, las Mutuas de Accidentes

de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, tendrán derecho a

reclamar al tercero responsable o, en su caso, al subrogado legal o contractualmente en

sus obligaciones, el coste de las prestaciones sanitarias que hubiere satisfecho. Igual

derecho asistirá, en su caso, al empresario que colabore en la gestión de la asistencia

sanitaria, conforme a lo previsto en dicha Ley. Así mismo les concede plena facultad

para personarse directamente en el procedimiento penal o civil seguido para hacer

357

efectiva la indemnización, así como para promoverlo directamente, considerándose como

terceros perjudicados al efecto del artículo 104 [hoy 113] del Código Penal».

El precedente de dicho precepto lo está en el artículo 97.3 de la misma Ley en su

redacción por el Decreto 2065/1974, de 30 de mayo, que se pronunciaba en términos muy

similares. Mas no siempre fue así. YZQUIERDO160 critica la STS de 11 de diciembre de

1963 (RAJ 1963, 4950), que venía a decir que el ejercicio del derecho derivaba de una

sentencia ejecutoria en la que se hubiera impuesto a determinada persona como

responsable civil; o la de 27 de mayo de 1964 (RAJ 1964, 2781), que lo consideraba más

bien una expectativa de derecho a ejercitar en la vía civil, lo que contrastaba con la

jurisprudencia que admitía considerar como perjudicados a las personas y entidades que

habían prestado asistencia sanitaria a la víctima de un delito sin que existiera una

obligación previa, como médicos, sanatorios y hospitales privados, y en ese sentido se

remite a las STS de 9 de mayo de 1966 (RAJ 1966, 2336) y a la de 6 de abril de 1984

(RAJ 1984, 2335).

Respecto de éstos últimos, a los que no se remite la Ley por no estar en su ámbito

de aplicación, parece que lo más normal es que tales médicos, hospitales y demás

personas o entidades sanitarias reclamen a quien le prestan sus servicios, mas si éste fuese

insolvente, no parece ilógico que puedan reclamar directamente al causante de las

lesiones, máxime si se tiene en cuenta que lo que se está prestando es un servicio de esa

índole, muy especialmente si fuese urgente, en cuyo caso no podrían negarse a ello pues

de hacerlo podrían incluso incurrir en propia responsabilidad. Si el fundamento de la

subrogación en los casos indicados por el Texto Refundido de la Ley General de la

Seguridad Social precisamente está en las relaciones previstas en esa disposición legal,

en este otro caso de asistencia privada sin previo concierto, podría estar en la obligación

legal de socorrer, máxime si el afectado no puede acudir a otra asistencia.

160 En Aspectos civiles...,cit., págs. 141 y ss.

358

BONÉ PINA161 plantea que es un hecho constatado que en muchas ocasiones, en

los momentos posteriores a un accidente o a una lesión dolosa, la víctima no puede decidir

quién le debe prestar asistencia o en que centro deben hacerlo, siendo quienes acuden a

socorrerle quienes deciden por él (particulares, policía, etc.). El personal sanitario tiene

obligación de socorrerle so pena de incurrir en delito. Añade que conforme a la Consulta

10/1967 de 22 de junio de la Fiscalía General del Estado (que consideró aplicable por

analogía el art. 97.3º de la Ley de Seguridad Social de 1966), los fiscales deben ejercitar

a favor de esos perjudicados las acciones pertinentes; y que a favor de otorgarles

indemnización, se pronunciaron también la STS de 28 de diciembre de 1973 y de 6 de

abril de 1984.

NARVÁEZ RODRÍGUEZ162 menciona la STS de 9 de marzo de 1991 (Ref. A.

1958), que admitió la indemnización a la compañía de seguros que había satisfecho

previamente los gastos sanitarios.

Caso distinto sería el de las personas con facultad para repetir de acuerdo con los

contratos privados concertados, de lo que trato más adelante.

De todas formas no parece que haya sido cuestión pacífica la condición o

consideración como perjudicadas (aun indirectas) de las entidades mencionadas en el

citado artículo 123.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social. En

ese sentido GÓMEZ PERALS163 al hablar de las Mutuas dice que son perjudicados o

titulares del derecho de repetición, pero que el TS en algún pronunciamiento disocia esas

condiciones (STS 1ª, de 22 de noviembre de 1996, RAJ. 8363), porque si se considerase

perjudicada podría reclamar por lo satisfecho en concepto de incapacidad laboral

transitoria al lesionado, mientras que el precepto arriba indicado sólo permite reclamar

por los gastos sanitarios satisfechos. De ahí puede deducirse que el concepto de

perjudicado es más amplio que el de titular del derecho de repetición. Pero el propio autor

161 «La indemnización…», cit. pág. 108. 162 «La responsabilidad civil...», pág. 288. 163 En Responsabilidad Civil: los otros…, cit., págs. 66 a 72.

359

hace referencia también a otras sentencias que vienen a otorgar a esas entidades la

condición de perjudicadas pero limitando su derecho en tal concepto a lo de las

prestaciones sanitarias. En ese sentido la SAP (Civil) Madrid de 22 de febrero de 1999

(EDE 22133) consideró que tenían la condición de perjudicadas en los términos del art.

127 párrafo tercero del citado Texto Refundido por la aportación de medios materiales y

humanos para restablecer la salud del lesionado. Y la SAP (Civil) Madrid de 15 de enero

de 2000 (RAJ 7360): con independencia de que el lesionado sea o no beneficiario de la

Seguridad Social, recibe una prestación in natura, a consecuencia de un hecho siniestral

del que debe responder un tercero, desplazándose esa parte del perjuicio corporal a la

entidad sanitaria en forma de menoscabo económico.

Y la SAP (Civil) de Cádiz de 15 de mayo de 1998 (RAJ 1011) resume las distintas

posiciones jurisprudenciales al respecto, desde las que les niegan el derecho a resarcirse

de cualesquiera gastos, las que lo admiten como terceros perjudicados para el

resarcimiento de cualesquiera cantidades satisfechas (para el lesionado, se entiende) y la

posición intermedia que las limita a las prestaciones sanitarias.

7.2.3. La Administración por la baja laboral de sus funcionarios víctimas de lesiones ¿Y

las empresas por la de sus empleados?

7.2.3.1. La Administración

Tema no pacífico es éste de si la Administración puede ser considerada

perjudicada de una infracción penal en la que el agraviado es un funcionario que sufre

lesiones que implican su baja laboral y cuyo sueldo es, sin embargo, satisfecho por

aquélla, a pesar de no prestar él sus servicios por el expresado motivo.

360

NARVÁEZ RODRÍGUEZ164 así lo admite, citando al Estado o a la

Administración en general, cuando haya abonado sus retribuciones a empleados públicos

que hubieren quedado incapacitados para el ejercicio habitual de sus funciones. Se remite

a las SSTS de 2 de diciembre de 1988 (RAJ 1988, 9358) y de 11 de mayo de 1990 (RAJ

1909, 3894), que consideran gastos materiales ocasionados al Estado la obligación de

satisfacer servicios no prestados por los funcionarios.

YZQUIERDO TOLSADA165 menciona también otras sentencias de la Sala de lo

Penal del Tribunal Supremo que sí otorgaron la indemnización al Estado por ese

concepto, entre ellas las de 28 de noviembre de 1974 (RAJ 1974, 4905), 13 de diciembre

de 1983 (RAJ 1983, 6522) y 12 de junio de 1989 (RAJ 1989, 5094). Y, a su vez, critica

las de la Sala de lo Civil de dicho Alto Tribunal, que deniegan ese derecho al

resarcimiento por los salarios satisfechos, como las de 14 de febrero de 1980 (RAJ 1980,

516), 2 de marzo de 1981 (RAJ 1981, 881) y 14 de abril de 1981 (RAJ 1981, 1539).

Siendo excepción de las anteriores, en la misma Sala, la de 25 de abril de 1979 (RAJ

1979, 1430). El mismo autor dice que el daño causado a la administración es

completamente cierto166. Y menciona la doctrina que se remite al art. 1186 CC como

posibilidad de subrogarse en las acciones que podría tener el lesionado, aunque la

referencia de ese precepto a la cosa pueda introducir dudas al respecto167.

Con posterioridad a las sentencias anteriormente citadas, la Sala 2ª del Tribunal

Supremo parece acogerse a la tesis de la Sala 1ª, o al menos matiza la mantenida por ella

misma, según se observa en la de 13 de mayo de 1999 (EDJ 1999/7981), de la que a

164 Op. cit., pág. 289. 165 En Aspectos civiles..., cit., pág. 147 y 148. 166 Y con cita de VATTIER FUNZALIDA (en: «Los daños de familiares y terceros por la muerte o lesiones de una persona», en Centenario del Código civil,Asociación de Profesores de Derecho Civil), t. II, Madrid, 1990, pág. 2086) aclara que puede tener una doble configuración: la privación de los servicios del funcionario lesionado y el pago de los salarios sin contraprestación. 167 En ese sentido cita como partidarios de que la cesión del commodum representationis prevista en el 1186 CC opere también en las obligaciones de hacer, a BADOSA COLL (tímidamente, dice), en Comentario del Código civil (Ministerio de Justicia), t. II, Madrid, 1991, pág. 264, y a GONZÁLEZ PORRAS, en Comentario al art. 1186, en Comentarios al Código civil y Compilaciones Forales (dir. Albaladejo), t. XVI, 1º, Madrid, 1980, pág. 310.

361

continuación recogemos algunos de sus fundamentos al respecto, dada su relevancia en

relación al tema que nos ocupa:

«Fundamenta su impugnación [el Abogado del Estado], apoyada por el Ministerio

fiscal en su informe, que el Estado debe ser tenido por perjudicado por el sueldo pagado

al Guardia civil lesionado y de baja durante 40 días. Señala que durante este tiempo el

funcionario no desarrolló su servicio, que fue satisfecho por el Estado, considerándose

perjudicado en la cuantía del sueldo abonado sin contraprestación del servicio a causa del

hecho delictivo del que era autor el acusado […] No plantea ninguna duda la

consideración del Estado como posible perjudicado en el delito cometido contra uno de

sus funcionarios. El art. 114 del Código penal determina que los terceros, y en este caso

el Estado, pueden sufrir daños que serán objeto de la indemnización correspondiente al

perjuicio causado por el hecho delictivo.

El problema surge en la determinación del perjuicio sufrido a causa del hecho

delictivo que lo genera. Sabido es que la acreditación del perjuicio es presupuesto

necesario para la declaración de perjudicado y para la fijación de una cuantía

indemnizatoria para la reparación de los daños y perjuicios causados, en este caso por el

hecho delictivo.

Señala el Abogado del Estado, recurrente en la sentencia, que el perjuicio consiste

en la remuneración que el Estado ha realizado a un funcionario por un servicio no prestado

a causa del hecho delictivo. En este sentido su pretensión es coincidente con varias

Sentencias de esta Sala. Así la STS de 13.12.83 declaró que el perjuicio "surge desde el

momento que se satisface los servicios sin ser prestados, ya que aunque la posible

cobertura prevista por el Estado suple el daño, el sostenimiento de la misma es acreedora

a la indemnización [...] ya que por razón del mismo (el delito) se ve obligado a satisfacer

servicios que no se prestan". En el mismo sentido las STS de 2 de diciembre de 1988, 2

de marzo de 1988. En la STS de 12 de junio de 1989 se afirma que el Estado en tales

causas es tercero perjudicado "al abonar retribuciones sin la correlativa prestación de

servicios por parte de los funcionarios lesionados". En la de 11 de diciembre de 1989 se

362

concreta el perjuicio en que el Estado "se ha visto obligado a satisfacer al ofendido por el

delito las cantidades que se especifican [...]".

En todas las sentencias transcritas, que curiosamente se refieren todas a hechos

delictivos cuya víctima pertenece a la Guardia Civil, se constata la divergencia de esta

doctrina jurisprudencial con la que resulta de la Sala I, de lo Civil, del Tribunal Supremo.

La ausencia de pronunciamientos recientes en la jurisprudencia de esta Sala y la

constatada divergencia entre ésta y la mencionada de la Sala I, nos obliga a un

replanteamiento de la doctrina jurisprudencial sobre este aspecto.

En primer lugar, el perjuicio no puede consistir en el hecho de satisfacer unos

emolumentos a un funcionario, pues la causa de los mismos radica en la relación

funcionarial existente entre el Estado, a través de la Dirección General de la Guardia

Civil, y el funcionario.

El perjuicio real, efectivo y económicamente evaluable que el Estado puede sufrir

consistirá en el conjunto de gastos satisfechos para prestar un servicio público que

realizaba el funcionario imposibilitado de realizarlo a causa del delito. Así, el desembolso

patrimonial realizado para la contratación de un sustituto o los desembolsos realizados

para cubrir, mediante horas extraordinarias, comisiones de servicios, prórrogas etc., el

servicio que el funcionario imposibilitado ha dejado de cubrir.

El Estado, a través de su representante en este pleito, no ha acreditado un perjuicio

económico susceptible de ser indemnizado. La imposibilidad de asistencia a su trabajo

por el funcionario ofendido por el delito no supone un daño patrimonial al Estado, pues

el sueldo sería satisfecho igualmente en virtud de la relación funcionarial. Por otra parte

en el sueldo coexisten diversos conceptos remuneratorios cuyo deslinde es difícil realizar

a los efectos de su determinación como perjuicio al Estado y, consecuentemente, su

indemnización. Tampoco se ha acreditado que el servicio dejara de prestarse, existiendo

una presunción que permite afirmar que el servicio fue atendido. Por último, tampoco ha

363

propuesto prueba, ni, por lo tanto acreditado, ningún desembolso patrimonial realizado

para cubrir un servicio encomendado al funcionario imposibilitado de prestar su actividad

laboral.

En su consecuencia, la falta de acreditación del perjuicio hace que el motivo sea

desestimado».

Y la STS 2ª de 9 de junio de 1999 (EDJ 1999/9721), que se remite a la anterior,

desestimó la petición de mayor indemnización para el Estado que se pedía en casación,

diciendo: «Es de hacer notar que la sentencia recurrida acepta la tesis de la indemnización

al Estado, en el organismo de la Dirección General de la Guardia Civil, en lo que se refiere

a los haberes satisfechos al Guardia Civil herido durante los cien días primeros de su

lesión y que contra este pronunciamiento nadie se ha alzado, por lo que lo consideramos

inamovible en el momento presente.

Ahora bien la pretensión del Abogado del Estado consiste en que no sólo se

incremente el plazo de inhabilitación para el servicio a consecuencia de las secuelas

psíquicas cuya existencia hemos declarado probada y que por consiguiente dar lugar a un

incremento de la indemnización en favor de la víctima, sino que se declare también que

el tiempo, durante el que las alteraciones psicológicas han ocasionado su incapacitación

para el servicio, sea también abonado e indemnizado el sueldo que la Dirección General

de la Guardia Civil ha tenido que desembolsar sin la prestación del servicio.

Si estableciésemos una conexión directa e indiscutible entre el delito sufrido por

un funcionario y el daño ocasionado al Estado tendríamos que extender también esta

indemnización a todos los supuestos en los que, un tercero (compañías aseguradoras,

empresarios, empleadores etc. [...]) se ve afectado por las consecuencias indemnizatorias

de un delito que incide sólo directamente en las personas que están ligadas con estas

entidades por lazos contractuales. Del mismo modo que la compañía aseguradora o el

empresario no tiene derecho a indemnización derivada del delito y sí solamente un

derecho de repetición, tampoco el Estado, tiene derecho a que se le indemnicen los gastos

364

corrientes ocasionados por el pago de haberes que, en todo caso, tenía la obligación de

satisfacer, existiese o no el delito […]

Ello no impide que habiéndose modificado el hecho probado como ha quedado

dicho en el primer motivo se aumente la cuantía de la indemnización que se debe conceder

al funcionario lesionado, sin que el Estado pueda reclamar los haberes debidos por este

nuevo periodo de tiempo, al que se extienden las secuelas psíquicas derivadas de la

agresión sufrida por el funcionario».

MORENO MARTÍNEZ168 realiza también un estudio detallado de la

jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto y de las divergencias iniciales de las

Salas Penal y Civil del mismo en cuanto a las lesiones sufridas por un funcionario e

imputables a un tercero. Así:

· La Sala 2ª en principio sostuvo que suponían un perjuicio para la Administración

que seguía retribuyendo unos servicios que no recibía durante la baja laboral del mismo,

aunque la posible cobertura por el Estado supliese el mismo. Cita como ejemplo, entre

otras, las SSTS de 20 de septiembre de 1982 (RAJ 1982, 4948), 13 de diciembre de 1983

(RAJ 1983, 6522), 22 de marzo de 1988 (RAJ 1988, 2072), 2 de diciembre de 1988 (RAJ

198, 9358), 12 de junio de 1989 (RAJ 198, 5094), 11 de diciembre de 1989 (RAJ 1989,

9527) y 10 de mayo de 1990 (RAJ 1990, 3894). Otros ejemplos, añadimos, los

encontramos en las STS 770/1999, de 13 de mayo (EDJ1999/7981) y 910/1999, de 9 de

junio (EDJ 1999/9721).

· La Sala 1ª, continúa exponiendo dicho autor, mostró el mismo parecer en su S.

de 25 de abril de 1979 (RAJ 1979, 1430), pero inició un cambio de criterio en la de 14 de

febrero de 1980 (RAJ 1980, 516), haciéndolo más restrictivo en tanto que exigió que se

demostrase la existencia real del perjuicio, bien por la contratación de un sustituto o por

cualquier otra causa, que le significara un perjuicio económico. Y ese criterio lo mantuvo

168 En Daños indirectos… cit., págs. 72 a 86.

365

en otras Sentencias, como las de 14 de abril de 1981 (RAJ 1981, 1539), de 25 de junio de

1983 (RAJ 1983, 3685) y 29 de septiembre de 1986 (RAJ 1986, 4922).

· Tras ello, la Sala 2ª, en el ámbito penal que le compete, vino a exigir también la

acreditación de sobrecostes o gastos complementarios a cargo de la Administración

derivados de esa baja laboral de su funcionario lesionado, adoptando así el criterio de la

Sala 1ª, por ejemplo en las SSTS 2ª de 13 de mayo de 1999 (RAJ 1999, 3812), y 9 de

junio de 1999 (RAJ 1999, 3882), que antes he extractado. De la primera de ellas destaca

el autor que sin negar la consideración del Estado como perjudicado indirecto en el delito

cometido contra uno de sus funcionarios, el problema a dilucidar es la concreta

determinación de los daños a la Administración. Sin duda, dice, se pretendía sentar la

premisa acerca de la limitación del alcance del daño indirecto a ésta. En definitiva, es

preciso demostrar el perjuicio que puede derivar de la contratación de un sustituto o del

abono de horas extraordinarias a otros funcionarios, porque el mero abono de sus haberes

al funcionario lesionado deriva de la relación que une a éste con la Administración.

GÓMEZ PERALS169 también analiza la jurisprudencia al respecto y añade alguna

posición doctrinal en orden a cuál es el perjuicio. Cita el ejemplo de la Guardia Civil que

no puede suplir la vacante del funcionario lesionado y se produce un accidente de tráfico

en uno de los llamados puntos negros de la red viaria donde el servicio de aquél era

habitual por necesario. Entendemos no obstante que si en cuestiones más elementales no

se ha apreciado por los tribunales la obligación de indemnizar por la simple baja del

funcionario, si no se justifica haber contratado a otro, más fácil será la desestimación por

falta de nexo causal en el caso como el mencionado.

169 Responsabilidad…, cit., págs. 137 a 164. Menciona en ese sentido la postura de CARRASCO PERERA, A («Comentario al art. 1106», en Comentarios al Código civil y Compilaciones Forales, t. XV, v. I, Edersa, Madrid, 1989, pág. 631), para quien, además de los gastos sanitarios y haberes, sería indemnizable los derivados de la culpa extracontractual que el acreedor tenga que afrontar frente a terceros a causa de la defectuosa o imposible prestación del funcionario.

366

7.2.3.2. ¿Las empresas?

Volviendo al punto del derecho o no de los empleadores a ser resarcidos por la

baja derivada de su trabajador por haber sufrido un acto ilícito, cabe plantearse si al igual

que la Administración, también las empresas, en su calidad de empleadores, pueden tener

derecho a indemnización por el concepto descrito. Si como se ha dicho, el fundamento de

ese derecho para aquélla, en los casos en que se ha admitido por la doctrina o la

jurisprudencia, ha sido la privación de los servicios del funcionario lesionado y, además

del pago de los salarios sin contraprestación, la necesidad de contratar un sustituto o de

abonar horas extraordinarias, esa misma razón de ser cabría para el caso de los

empresarios por la baja de sus trabajadores debida a lesiones sufridas por una infracción

penal.

Cierto es que la jurisprudencia ha dicho que «la compañía aseguradora o el

empresario no tiene derecho a indemnización derivada del delito y sí solamente un

derecho de repetición» (v. gr., en la última sentencia citada), pero lo hacía para negar

equiparar en el mismo sentido a la Administración, pues añadía eso de que «del mismo

modo que tampoco el Estado tiene derecho a que se le indemnicen los gastos corrientes

ocasionados por el pago de haberes que, en todo caso, tenía la obligación de satisfacer,

existiese o no el delito». Pero, sensu contrario, si admitimos que el Estado (u otras

Administraciones) pueda ser tenido por perjudicado en algún sentido por los conceptos

expuestos o por haber tenido que contratar a otras personas que realizasen lo que su

empleado lesionado no podía hacer por ello (además de estar abonándole a éste sus

retribuciones), la misma razón habrá para considerar perjudicada a la empresa que quede

en igualdad de circunstancias.

Aunque las empresas se mueven en el ámbito privado (entiéndase, no

funcionarial) y están previstas para el caso de bajas de los trabajadores (tanto por

accidentes de trabajo y enfermedades profesionales como por contingencias comunes) las

prestaciones correspondientes para ellos, lo cierto es que, aun así, la empresa para la que

trabaja sufrirá unos gastos, entre ellos las cotizaciones que sigan a su cargo. En ese

367

sentido, el art. 106-1.4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social

(aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), establece que la

obligación de cotizar continuará en la situación de incapacidad temporal, cualquiera que

sea su causa.

BONÉ PINA170 critica las STS de 23 de febrero de 1965 y 27 de junio de 1969,

cuando dicen que el salario no es perjuicio causado por el delito sino cumplimiento del

contrato laboral. Dice que si la falta de prestación de servicios deriva directamente del

hecho delictivo, el empresario debe ser indemnizado en el mismo proceso penal por la

vía del artículo 113 C P. Lo contrario sería una vulneración del principio constitucional

de igualdad entre el Estado y los empresarios particulares. Y va a más, pues considera

perjuicio el lucro cesante derivado de no encontrar un sustituto que realice las funciones

del lesionado, citando al respecto la SAP de Segovia de 21 de julio de 1975, que así lo

admitió.

GÓMEZ PERALS171 no comparte el criterio de la SAP (Civil) de Barcelona de

10 de febrero de 1999 que no otorgó la indemnización al empresario por el concepto de

la contratación de un sustituto argumentando ésta que aunque existía acción culpable y

daños, no había nexo causal entre ambos.

MORENO MARTÍNEZ172 expresa que el criterio general es contrario al reintegro

de las percepciones retribuidas por el empresario a los trabajadores durante la baja de

éstos, por derivar de un vínculo obligacional previo (por ley, contrato o convenio

colectivo), entre aquéllos y el empresario y por ello con independencia del acto ilícito

(así, cita la SAP de Cantabria de 12 de enero de 2007, JUR 2007, 250971). Pero aclara

que en otras ocasiones se ha denegado por que no se ha acreditado que se contrató a otro

trabajador para que realice la actividad del lesionado, como en la SAP Vizcaya de 1 de

170 Op. cit., pág. 108. 171 En La responsabnilidad…, cit. págs. 45 y 46. 172 Ibid., págs. 80 a 83.

368

febrero de 2001 (JUR 2001, 133538) y en la SAP de León de 1 de diciembre de 2008

(JUR 2009, 89767).

Sin embargo añade la SAP de Navarra de 31 de enero de 2008 (AC 2008, 700),

que sí otorgó la indemnización a la empresa para la que trabajaba el lesionado,

argumentando que «aquélla sufrió un daño indirecto consecuencia del accidente de

circulación, dado que si no se hubiera producido el hecho lesivo no hubiera sido necesaria

la contratación de un nuevo trabajador». Y concretó el daño en «la diferencia entre lo que

la mercantil actora no ha tenido que pagar al socio accidentado por satisfacerlo la

Seguridad Social y lo abonado al trabajador sustituto, siendo dicha diferencia el

sobrecoste o perjuicio que podrá reclamar la mercantil actora».

No obstante cita también la SAP de Valencia de 23 de enero de 2007 (JUR 2007,

250806), que sobre las mismas premisas desestimó la petición de la empresa porque falta

de nexo causal, dado que el sustituto lo contrató cuatro meses después del accidente

sufrido por el trabajador lesionado.

Otra cuestión será la de la afección del delito a quienes acaban realizando el

trabajo de la víctima, de lo que trato más delante.

7.3. Otros posibles perjudicados

Es posible que haya otras personas que resulten afectadas por el delito, cuya

consideración o no como perjudicadas del mismo dependerá del alcance que se le dé a la

relación de causalidad entre el hecho en sí y el perjuicio sufrido. No trato aquí de los

casos de interrupción del nexo por hechos del propio perjudicado o de terceros (que ya he

resumido al hablar de la relación de causalidad), sino de la posición que podrán ostentar

aquellos afectados, según se admita o no que sean directamente perjudicados por el hecho

constitutivo de la infracción.

369

En este punto puede servir de base lo expuesto supra al resumir las teorías sobre

la relación de causalidad, no en lo concerniente al alcance del daño sino más bien al de

las personas a las que llega éste. En algunos casos, más que de simples afectados

estaríamos hablando de si son o no perjudicados más o menos directos. Por todo ello

seguidamente destaco lo que la doctrina dice al respecto.

7.3.1. Los testigos de un delito que causa daño a un ser querido

DE ÁNGEL173 Parte en principio de que entre el comportamiento del agente y el

daño acaecido ha de existir relación de causa a efecto, aunque plasma el criterio de que

ningún otro tema del derecho de daños ha ocasionado tanta controversia o confusión. Y

pone algunos ejemplos como (en lo que aquí interesa) el de si el causante de un atropello

debe responder de los daños consistentes en la perturbación psíquica experimentada por

una mujer encinta que presenció el accidente y vio el destrozo causado a la víctima (La

Cámara de los Lores inglesa, en 1943, en el caso Bourhill contra Young desestimó la

demanda de una mujer que alegaba en similares circunstancias haber sufrido el

nacimiento de su hijo muerto por esa conmoción psíquica que ella había sufrido )174.

Recordemos aquí la ya citada STS 2ª de 8 de mayo de 1996 (RAJ 1996, 3802) que

concedió una indemnización por daño moral a dos niños (de 7 y 11 años) que habían

presenciado el frustrado parricidio de su madre, al considerar que contaban con

conocimiento bastante para que el hecho les impactase profundamente.

Aunque la STS 2ª de 14 de noviembre de 2005 (EDJ 2005/207222), precisó que

no cabe duda de que los padres cuya hija es víctima de un delito contra la libertad e

indemnidad sexual, padecen un menoscabo moral por la aflicción que genera el hecho, y

los mismo podría afirmarse de los hermanos u otros familiares próximos pero, a los

173 En Tratado..., cit., págs. 751 y ss. 174 Vid. Infra, en este mismo apartado, lo dicho al respecto por PANTALEÓN PRIETO.

370

efectos de la indemnización civil, se contrae tal perjuicio en el que sufre la propia víctima,

que es inmediato del hecho criminal, por lo que el perjuicio moral lo constituye el propio

del sujeto pasivo de la infracción, siendo regla general entender agotada la

responsabilidad civil por este concepto en la satisfacción indemnizatoria de la víctima.

[...] Es cierto que el adverbio "también" empleado por el legislador prevé la

indemnización en favor de los familiares o terceros además de la correspondiente al

propio agraviado, pero ello no significa que en todo los supuestos, tanto desde el punto

de vista del objeto como de los titulares de la misma, deba producirse dicha concurrencia,

siendo compatible por ello también con el Texto legal el alcance de éste delimitado más

arriba, pues de seguirse un criterio extensivo los límites subjetivos de la indemnización

resultarían prácticamente inalcanzables.

No obstante lo anterior, ejemplo más próximo de lo antes expuesto lo hallamos en

la SAP Alicante (Sec. 2ª) 350/2006, de 13 de julio175, que condenó al procesado por un

delito de agresión sexual (violación) a una niña de 11 años en el domicilio de la misma,

declarando en los hechos probados que quedó afectada psicológicamente la misma y su

madre (ésta al enterarse de lo ocurrido, al acudir al lugar donde acontecía el suceso). La

condena es sólo por ese delito, no se habla de lesiones psicológicas a la madre, sólo de

que le afectó. Por lo tanto es mera responsabilidad civil derivada también de la agresión

a la hija.

7.3.2. ¿Los que habían contratado con la víctima?

SANTOS BRIZ176 menciona el caso de la sentencia de 17 de mayo de 1973 que

atribuyó la condición de tercero a los efectos del (antiguo) art. 104 CP a la persona que

trabajaba para el fallecido y que por su muerte pierde su colocación y carece de toda

fuente de ingresos, por lo que le reconoció legitimación activa en concepto de perjudicado

para reclamar indemnización al inculpado.

175 Sumario 3/2005 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Novelda. 176 Op. cit.,pág. 186.

371

En nuestra opinión esa extensión puede llevar a consecuencias desmedidas, pues

podría aplicarse a cualesquiera personas que hubieran contratado con quien fallece en

virtud de un acto delictivo, viéndose frustradas sus expectativas. Creo que eso no es

consecuencia del delito. Otra cosa sería la hipótesis de haber causado dolosamente la

muerte o lesiones graves de alguien para evitar que cumpla sus compromisos

contractuales (v.gr., por un competidor de la empresa que se vería perjudicada por ello,

que había contratado servicios del fallecido). Aunque la causa o motivo de la acción

dolosa de la muerte es indiferente para la pena a imponer (salvo en el caso de concurrencia

de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en algunos casos), sí podría

valorarse como determinante de quiénes pueden ser los terceros perjudicados indirectos

(en ese ejemplo la empresa que había contratado con la víctima).

DE ÁNGEL177 recoge también, aun en lo relativo a la responsabilidad

extracontractual, la cuestión de la influencia del grado de culpabilidad en la relación de

causalidad, y muestra las dos posiciones doctrinales contrapuestas (que podrían servir

también en la ex delicto): La que entiende que la obligación de reparar comprende el daño

emergente y el lucro cesante, sin distinción de si ha sido causado dolosa o

culposamente178. Y la contraria, que invocando el artículo 1107 CC (en el seno del

capítulo relativo a la naturaleza y efectos de las obligaciones) estima aquí aplicable que

cuando hay dolo se responde de todos los daños que conocidamente deriven del hecho

ilícito179. El propio DE ÁNGEL, cuando entiende que no parece desmesurado sino al

contrario, justo, que deba responder de más consecuencias de sus actos quien actuó con

ánimo de dañar que el que sólo se comportó de manera negligente; aunque

177 En Tratado..., cit., págs. 751 y ss. 178 De ello son partidarios CASTÁN (Derecho civil Español..., t. IV de la 10ª ed., pág. 917) y ALBALADEJO (Derecho civil,...cit., pág. 502). 179 Entre los autores que defienden esta postura se encuentran COSSÍO (El dolo en el Derecho civil, Madrid, 1955, págs. 132 y ss. y 146 y ss.), DE CASTRO «La indemnización por causa de muerte», en Anuario de Derecho civil, 1956, págs. 449 y ss. y 478, y GULLÓN (Curso de Derecho civil. Contratos en especial. Responsabilidad extracontractual, Madrid, 1968, pág. 488).

372

PANTALEÓN180 entiende que esa norma no es aplicable por analogía a la

responsabilidad extracontractual.

7.3.3. Otros

Muchas veces la consideración o no de perjudicado de una persona en relación

con el hecho delictivo, vendrá determinada por el devenir de los acontecimientos tras la

acción que constituye tal delito. Véase a título de ejemplo la diferencia entre las SSTS 2ª

citadas supra (al hablar de la interrupción del nexo causal), de 9 de junio de 1969 y 30 de

marzo de 1971 sobre los efectos indirectos derivados de haberse derramado gasolina u

otros líquidos en la calzada tras haber colisionado con un camión cisterna (en la primera

no se apreció, por la intervención de los bomberos al limpiarla, yendo a parar a unas obras

en que había un depósito de carburo que explotó), y en la segunda sí porque un vehículo

distinto se deslizó sobre ella sufriendo una colisión distinta.

La cuestión es especialmente significativa en los casos de conductas imprudentes.

Veamos algún otro ejemplo: Así, el del camión cargado con gas butano que colisionó, por

no calcular la altura, con un puente sobre el que transcurría una vía férrea, provocando la

rotura del mismo181. Si a raíz de ello hubiese descarrilado un tren y causado lesiones o a

los viajeros, éstos sin duda serían perjudicados directos por ese hecho, al igual que lo

sería RENFE por los daños sufridos. Pero, al margen de lo anterior, pudo haber muchas

otras personas afectadas por la interrupción del tráfico ferroviario. Teóricamente esas

últimas, que no sufrieron lesiones ni daños, sí vieron alterados sus intereses por no poder

circular los trenes en los que debían viajar. Lo normal es que reclamen a la compañía por

no prestarles el servicio que habían contratado (antes que considerarles también

directamente perjudicados de la infracción penal). Y si esas reclamaciones (el montante

de su importe o de lo que haya que tenido que abonar para resarcir a aquellos) podrá

180 «El sistema de responsabilidad contractual (Materiales para un debate)»,ADC, julio-septiembre 1991, págs. 1030-1031. 181 Hechos reales, ocurridos en Castellón el 10 de mayo de 2001.

373

repercutirlo la mencionada compañía frente a los responsables civiles del hecho

(conductor, dueño del camión y compañía aseguradora), pues lo que no puede discutirse

es que el incumplimiento por parte de la misma de los servicios que se había

comprometido a prestar a los usuarios del ferrocarril se debió al hecho delictivo; aunque

luego en ello podrían intervenir otros factores como la tardanza en la reparación, que

también podrían valorarse atendiendo a criterios racionales.

7.4. Los que sufren lesiones o daños al tratar de impedir la consumación de un

delito contra otra persona, o sus consecuencias

Es claro que si un persona acude en auxilio de otra que esta siendo víctima de un

ataque y es también agredida, será víctima y perjudicada de un nuevo delito, pero puede

darse el caso de que las dolencias que sufra no deriven de la acción directa del agresor de

la primera. Habrá otros casos límite, como el de quien forcejea para quitarle el arma a

quién está intentando atacar con ella a otra persona y resulta herido en esa acción con

dicho arma. Sería límite porque nos podríamos mover en el terreno del dolo eventual en

el caso del autor de la agresión inicial respecto de esa segunda persona que pretende

auxiliar a la primera, en tanto que pueda valorar lo fácil que puede resultar que en el

forcejeo se originen esas otras heridas, mas dependerá de cómo de desarrollen los

acontecimientos. Y puede ocurrir también que esas lesiones que acabe padeciendo quien

acude en auxilio de otro lo sean sólo en la persecución del delincuente, sin contacto físico

con éste. La cuestión entonces será la de hasta qué punto éste ha de responder de esas

otras lesiones o daños que padezca el perseguidor.

Podemos partir aquí de lo que el Tribunal Supremo resolvió respecto de las

lesiones padecidas por la propia víctima al tratar de huir de sus agresores, sin contacto

físico alguno de éstos con ella. Así la STS 1094/2005, de 26 de septiembre (EDJ

2005/157530), obligó quienes habían amedrentado con una pistola, un bisturí y unos

cables a otro a indemnizarle por las lesiones que sufrió y por los desperfectos que tuvo en

374

sus ropas al huir saltando por una terraza rompiendo un cristal, apreciando que había

relación de causalidad entre esos daños y la situación descrita.

Es obvio, no obstante, que en el caso anterior es la propia víctima directa quien

sufre los perjuicios, y que aquí tratamos de los que pueda padecer quien acude en su

auxilio o para tratar de evitar que se consume el delito (por ejemplo, el que persigue al

que ha arrebatado a una señora el bolso de un fuerte tirón).

En principio se puede considerar un deber ciudadano el de tratar de impedir la

comisión de un delito o de paliar sus efectos, aunque a nadie se le pueden exigir conductas

heroicas como la de tratar de reducir a un delincuente armado. Por ello ¿Respondería éste

de las lesiones de quien cae al suelo mientras le persigue?

Hay personas que por sus funciones estén expresamente obligadas a tratar de

impedir el delito o sus consecuencias (aun dentro de ciertos límites), como los miembros

de las fuerzas y cuerpos de seguridad.

Pero una cosa serán las lesiones y desperfectos que puedan sufrir, sin intervención

directa del agresor, v. gr., al perseguirle, en una caída o colisión fortuita, y otra cuando

por parte de ese tercero perseguidor se «infringen» algunas normas, aun cuando sea con

el loable propósito de dar alcance al delincuente. Por ejemplo, las persecuciones policiales

en las que el vehículo patrulla, también se salta varias señales de tráfico para interceptar

al que huye con un botín tras disparar a una persona.

Entendemos que en cada caso habrá que tener en cuenta las circunstancias y el

bien jurídico que se pretende proteger, pues si sólo se quiere recuperar lo sustraído, tal

vez no se estime necesaria una persecución con infracción de normas, pero si la policía

acude a toda velocidad de esa forma para salvar a alguien de una brutal paliza que está

sufriendo con instrumentos peligrosos, quizá la percepción sea otra y se puede imputar a

los agresores las lesiones que sufran los agentes con motivo de la colisión que sufran al

acudir precipitadamente a salvar al agredido.

375

La cuestión puede ir a más, pues ¿Qué ocurriría si un policía al tratar de reducir a

un delincuente que está poniendo un cuchillo en el cuello a un viandante, le dispara y

hiere a otra persona? ¿Respondería de esas heridas el delincuente? Más bien parece que

sería un caso de poder exigir responsabilidad civil a la Administración por mal

funcionamiento en la actividad de uno de sus funcionarios.

¿Y qué ocurre con los bomberos que tienen que ir a sofocar un incendio provocado

en un piso en el que hay personas dentro? Aquí parece más claro que las lesiones que

sufran esos funcionarios sí deberán ser resarcidas por quien provocó el incendio (si no

medio conducta indebida o imprudente por parte de éstos), pues aunque no fueran

expresamente queridas, es racional pensar que acudirán a sofocar ese incendio, máxime

si sabe que hay personas dentro del inmueble que arde.

Veamos algunos pronunciamientos:

SANTOS BRIZ182 invoca el Derecho comparado, en concreto la jurisprudencia

del Tribunal Supremo Federal alemán, que estima que pueden considerarse daños a

terceros los que sufre el que persigue al culpable de una infracción y a consecuencia de

esa persecución. En ese sentido menciona las Sentencias de aquél de 24 de marzo de 1964

y 13 de julio de 1971, pero ambas exigieron que el perseguidor esté facultado para ello y

que el culpable conozca los riesgos que su conducta crea a dicho perseguidor.

También en Derecho comparado encontramos algún caso en el que se previó

expresamente, en Bélgica en su Ley de 1 de agosto de 1985, de ayudas a las víctimas de

los delitos, que las prevé también para un supuesto especial el de los miembros de los

cuerpos de Policía o auxilio y particulares que lo presten a lo que denomina una víctima

182 En Comentarios…, cit., págs. 312 y 313, con referencia a Revista de Derecho de la Circulación, 1965, págs. 205 y ss., y 1972, págs. 427 y ss.

376

de un delito internacional de violencia (las de nacionalidad distinta a la belga pero con

autorización de entrada en dicho país)183.

PANTALEÓN PRIETO184, al tratar de la relación de causalidad e imputación

objetiva, y dentro del que llama de la provocación, contempla estos casos y considera que

el daño es imputable a quien huía siempre que pueda estimarse que la persecución fur

provocada por él, siempre que esa persecución pueda estimarse razonable (la policía,

dice, puede y debe asumir más riesgos que los particulares) y tras una ponderación ex

ante de los riesgos reconocibles de aquélla, de la importancia de llevarla a cabo en ese

momento y de sus posibilidades de éxito. Si el daño hubiera podido ocurrir igual sin

perseguir a nadie, no sería imputable al perseguido.

Menciona seguidamente el propio autor otro grupo de casos en los que el dañado

asume el riesgo del que finalmente resulta víctima o lo causa a un tercero. Así, entiende

que el culpable de un accidente de circulación en el que resulte incendiado el vehículo

que conducía y que en cualquier momento puede explotar, será responsable de las muerte

de quien fallezca al explotar dicho vehículo, cuando pretendía rescatar a un niño atrapado

en él, pero no si intentaba salvar las maletas. Como vemos, atiende aquí el criterio que

antes expongo del bien jurídico que trata de proteger. Considera, a su vez. Que junto al

creador culpable del riesgo quedará, en su caso, obligado a indemnizar al dañado el titular

del bien amenazado. Invoca a tal efecto el art. 1893.2 y 20.2 CP (del anterior, en el actual

sería el 118.1.3º).

FERNÁNDEZ CRENDE185 alude también a ese criterio de la provocación al

analizar la sentencia que precisamente comentamos al comienzo de esta cuestión, la del

TS 2ª de 26 de septiembre de 2005, diciendo que se acoge a ese criterio, que si bien no

183 V. en La Víctima del delito, Estudio desde las Oficinas de Ayuda a las Víctimas de la Comunidad Valenciana…, cit., pág. 44. 184 Causalidad e imputacion objetiva…cit., págs. 1561 a 1591. V. al respecto también su mención por DE ÁNGEL, en Tratado…, cit. pág. 795. 185 «Imputación objetiva en un caso de responsabilidad civil ex delicto: criterio de la provocación». En Indret, Revista paa el Análisis del Derecho, Universidad Pompeu Fabra, Barcelona, enero de 2006.

377

se refiere a terceros sino a la propia víctima, lo aplica al tratarse de los daños que sufre al

tratar de huir de sus captores. Pero dice dicho autor en su comentario que ese criterio de

la provocación y conforme a los postulados de la propia sentencia que dice basarse en esa

teoría de la imputación objetiva, sirve para dos grupos de casos:

· Cuando una persona sea dañada (o cause daños a un tercero) en un accidente

sufrido durante la persecución para atraparle.

· Y cuando una persona resulte dañada (o cause daños a un tercero) durante el

intento de salvar su vida, su integridad física o sus bienes, o la vida, la integridad física o

los bienes de un tercero, incluyendo el caso que resuelve la sentencia comentada en este

grupo.

Y añade que el criterio de la provocación cede en el caso de existir una enorme

desproporción entre el riesgo asumido en el intento de salvamento y el valor puesto en

peligro en relación a la probabilidad de salvarlo186. Claro que eso plantea el problema de

cuándo hay esa desproporción, y se pregunta si la habría si la víctima salta desde un quinto

piso pero no desde un segundo y si eso le obligaría a realizar un razonamiento. Mas el TS

lo que dijo fue que «si existía algún resquicio de eludir la acción criminal, no puede

impedírsele esa posibilidad, obligándole a soportar aquel delito y no consta que hubiese

podido eludir la acción criminal sin tales riesgos».

Pienso que esos razonamientos son también aplicables al caso del tercero que

actúa para tratar de auxiliar a la víctima.

La ya mencionada Declaración de las Naciones Unidas sobre los principios

fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder de 29 de

186 Se remite en eso a DÍEZ PICAZO, L., en Derecho de daños, Civitas, p. 334, Madrid, 1999 y al propio PANTALEÓN PRIETO en “Comentario al art. 1902 CC”, en Comentario al Código Civil, Tomo II, pág. 1973, Ministerio de Justicia,, Secretaría General Técnica, Centro de Publicaciones, Madrid, 1993.

378

noviembre de 1985, consideró también víctimas a quienes «hayan sufrido daños al

intervenir para asistir a la víctima en peligro o para prevenir la victimización»187

7.5. Los adquirentes de buena fe y a título oneroso de bienes procedentes de delito

cuando están obligados a restituirlos

7.5.1. Ámbito

La persona adquirente de un bien procedente de un ilícito penal, más

particularmente de un delito contra el patrimonio (robo, hurto, estafa, etc.) o de otros

situados en otros Títulos del CP, como la malversación, puede encontrarse en diversas

situaciones:

· Ser considerado autor del delito de receptación conforme al art. 298 CP si

conocía la procedencia del bien y actuó con ánimo de lucro.

· Si actuó de buena fe y lo recibió a título gratuito, estará obligado a restituirlo,

como trato más adelante y conforme al art. 122 CP.

· Si lo adquirió de buena fe en venta pública, habrá que estar a lo previsto en el

art. 464 CC y preceptos concordantes, como el 1955 del mismo texto, si se trata de bienes

muebles: si lo reivindica el titular, podrá exigirle el abono de lo que pagó por dicho bien.

En el de inmuebles habrá que estar a los preceptos de la Ley Hipotecaria, como el art. 34

y concordantes.

· Pero si lo adquirió de buena fe, a título oneroso, pero no en venta pública sino

directamente del autor del delito, estaremos en el caso que nos ocupa, esto es, el de una

persona que podrá ser privada del bien sin que su titular verdadero esté obligado a abonar

187 V. en NARVÁEZ RODRÍGUEZ, A.: «La víctima…», cit., pág. 231.

379

el precio que ese comprador pago por ella, porque no estamos en uno de los casos antes

previstos.

En este ultimo supuesto, se podría considerar perjudicado directo al comprador, si

hablásemos de un delito independiente del anterior la venta que a él se le hace del bien.

Por ejemplo, si al que roba una cosa y luego la vende a un tercero haciéndola pasar por

suya (con engaño), se le imputase el robo inicial y una posterior estafa a ese tercero. Pero

lo cierto es que los tribunales vienen omitiendo la referencia al segundo delito al estimar

que esa otra acción es sólo el agotamiento del primero188.

El artículo 111 CP al hablar de la restitución como una de las formas de

responsabilidad es claro en el sentido de estimar que el obligado a ella puede ser el

responsable penal, pero también puede serlo un tercero que la haya adquirido sin la forma

o requisitos que hagan irreivindicable el bien en cuestión, aunque lo haya hecho

legalmente y de buena fe. En ese caso, el mismo precepto deja a salvo su derecho de

repetición contra quien corresponda y establece, además, el de ser indemnizado por el

responsable civil del delito (o falta).

La cuestión aquí relevante es si la sentencia penal que condena a la restitución

puede considerar al tercero obligado a ella como perjudicado y concederle, a su vez,

indemnización a cargo de los responsables, o si ésta sólo se podrá obtener mediante la

posterior acción de repetición.

188 De la figura del delito agotado habla LUZÓN CUESTA (Op. cit., págs. 154 y 155.), con referencia a Faranda, Brasanti y Carrara, en la doctrina extranjera, diciendo que el delito perfeccionado o consumado, puede ser simplemente perfecto o perfecto y agotado, cuando produce todos los efectos dañosos que pretendía el culpable, de modo que ya no puede impedir las consecuencias dañosas. Dice también que Quintano considera que es “un alarde de sutileza que puede interesar a veces solamente al penalista a efectos de responsabilidad civil”. No obstante, Rodríguez Mourullo destaca que la fase de agotamiento cobra especial relevancia en determinadas figuras delictivas, como cuando se dice que el culpable haya conseguido su propósito en las amenazas condicionales, para que se considere subtipo agravado.

380

No faltan autores que critican que se considere a esos terceros como perjudicados.

A ello se refiere BONÉ PINA189, que entiende que la restitución no deriva del delito sino

de lo ordenado por el tribunal.

Téngase en cuenta, aclaramos, que también el que hubiera participado a título

lucrativo de los efectos del delito o falta está obligado a la restitución de la cosa (o al

resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación), según dispone el artículo 122

CP, para el llamado receptador civil, de lo que trato en otro capítulo por no ser, en

principio, un perjudicado, salvo que se tratase de una donación onerosa, en cuyo caso se

estará hasta la concurrencia del gravamen, conforme al artículo 638 CC.

En contra de la postura doctrinal antes aludida de no considerar perjudicado al

tercero (adquirente a título oneroso) que ha de restituir, encontramos la jurisprudencia del

Tribunal Supremo que se plasma en Sentencias 190 de 1 de marzo de 1990 (RAJ, 1990,

2317), 13 de diciembre de 1991 (RAJ 1991, 9310), 12 de febrero de 1992 (RAJ 1992,

1159) y en especial podemos añadir la STS 2ª de 10 de marzo de 1983 (EDJ 1983/1591),

que especifica que «aunque no sea pacífico en el ámbito doctrinal [...] al no derivar su

acción de repetición o de regreso del delito, sino de la condena del procesado, la

Jurisprudencia de esta Sala, ha venido considerando como tercero que debe ser

indemnizado conforme al artículo 104 del C P [hoy 111] al que padece perjuicio por

desposesión de la cosa». A su vez dicha resolución de remite a otras más antiguas al

respecto, como las de 6 de junio de 1949, 23 de enero de 1957 y 19 de diciembre de 1967,

entre otras.

189 Op. cit., pág.109. Y GÓMEZ ORBANEJA (En «Acción civil. El tercero obligado a restituir no es perjudicado por el delito», en R.D. Proc., 1950, págs. 81 y ss.) partía de esa idea, que también mantiene YZQUIERDO TOLSADA (En Aspectos civiles..., cit., págs. 92 y ss). que a su vez plantea que puede haber mediado una serie de transmisiones onerosas, lo que llevaría, dice, a que el poseedor obligado a restituir quede automáticamente subrogado en todas las acciones que cada estos intermediarios tuviesen hasta llegar al origen del desplazamiento de la cosa apropiada, Sigue aquí a CARRASCO PERERA, Restitución de provechos, ADC, pág. 18 190 A las que alude NARVÁEZ RODRÍGUEZ, Op. cit., pág. 287, que sí los considera perjudicados en la forma que indica el artículo 111 C P.

381

En definitiva, en el mismo orden de cosas, siguiendo con la cuestión del

comprador de buena fe de bienes muebles que hubieran sido sustraídos previamente por

quien se los vendió o por otra persona, podremos distinguir:

· Si los adquirió de alguno de los modos previstos en el art. 464 CC, tendrá derecho

a que si el titular los reivindica se le abone por éste lo que pagó por ellos, en cuyo caso

podríamos hablar de un perjuicio relativo (si para él fuese preferible por cualquier causa

que permaneciesen los bienes en su poder que recibir el dinero abonado por ellos).

También, en su caso, los demás perjuicios que pudiera acreditar.

· Si ni siquiera se dan los presupuestos previstos en el artículo citado, es decir, que

se trate de cosas que no adquiriese en venta pública o en Bolsa, feria o mercado (en los

términos previstos en el Código de Comercio); o empeñadas en Montes de Piedad; o, si

fuesen bienes inmuebles, que faltase alguno de los presupuestos del art. 34 de la Ley

Hipotecaria, en estos casos el comprador estará obligado a restituir, sin que el titular tenga

que abonarle previamente lo que pagó, por lo que indirectamente dicho comprador

obligado a restituir será perjudicado por el delito y podrá reclamar al responsable de éste

que le vendió el bien el importe que le había satisfecho por ello.

De todo lo anterior se desprende que para darse las condiciones de

irreivindicabilidad (y, en consecuencia, el tercer adquirente de buena fe se pueda oponer

a la restitución), se tendrán que haber cumplido todos esos requisitos; de lo contrario, el

propietario del bien podría recuperarla y ser el tercero quien tuviese que contentarse con

su derecho a la indemnización (que en muchas ocasiones será meramente formal e

ilusorio, ante la generalizada insolvencia de los responsables de estos delitos).

Eso es muy frecuente hoy en día en que han proliferado los establecimientos

públicos de compraventa de objetos de segunda mano, en los que se venden muchos que

proceden de robos, hurtos u otros delitos, sin que a los titulares o responsables de dichas

casas se les considere responsables penalmente (por receptación), dado que exigen cierta

documentación (como el DNI) a quienes acuden a ellas a tal efecto y si abonan por ellas

382

un precio que no se estime vil o irrisorio, lo cual sería un claro indicio del conocimiento

de la procedencia ilícita de esos bienes como se deduce de la STS 2ª 1100/2010, de 13 de

diciembre (EDJ 2010/279584). Y en ellos son habituales las comprobaciones por parte

de las fuerzas policiales de los objetos que allí se han vendido, de forma que si se ve que

son los de los denunciados como sustraídos, se intervienen a disposición de la autoridad

judicial competente o se entregan en depósito a sus titulares hasta que por aquélla se

ordena la entrega definitiva de los mismos a sus dueños. Por ello, tales casas de

compraventa devienen en perjudicados por el delito y se debe solicitar por el Ministerio

Fiscal la indemnización correspondiente para ellas porque se han quedado sin tales

objetos y sin el precio que pagaron por ellos, ya que no les ampara el art. 464 CC pues se

trata de una compra hecha por un establecimiento público a un particular, no de una

compra hecha por éste en aquél. Si se considera que tal compraventa es una estafa (de

quien vende el objeto al referido comercio), será perjudicado directo de ella su titular; si

por el contrario se estima que es agotamiento del delito precedente (de la sustracción, por

ejemplo), podemos considerarlos perjudicados indirectos del mismo, en los términos que

a dicha acepción estamos dando en este apartado.

TORRES-DULCE LIFANTE191 al comentar el art. 113 CP hace referencia a la

consideración como tercero perjudicado de quien ha sido desposeído de la cosa adquirida

de buena fe y propiedad de un tercero.

Antes de abordar en el subapartado siguiente (a qué resulta obligado y qué puede

reclamar ese tercero) cabe preguntarse si el mismo, pese a ser clara su obligación de

restituir, puede oponerse a tal devolución del objeto porque el perjudicado por el delito

puede ser indemnizado por el responsable penal del mismo en vez de obtener la

restitución. También dicho perjudicado directo puede preferir una indemnización antes

que la recuperación del objeto que ha estado en manos o a disposición de otras personas

(aunque no hay tenido menoscabos, lo que tiene otros efecto que seguidamente vemos).

191 Código Penal, Concordancias…, cit. Cólex, 14ª Ed., pág. 195.

383

La cuestión entonces es la siguiente: entre restitución e indemnización ¿Quién

elige?

Se entiende que eso se plantea cuando ha de resolver el tribunal sentenciador si

no ha habido un acuerdo extrajudicial al respecto.

En palabras de OCAÑA RODRÍGUEZ192 siempre que sea posible se ha de restituir el

mismo bien, sin que quepa conceder opción alguna a favor del acreedor o responsable

civil para sustituir esta obligación de dar cosa específica por la de indemnizar daños y

perjuicios porque no estamos ante una obligación alternativa.

En semejantes términos se pronuncian BONÉ PINA193 con cita de las STS de 13 de

octubre de 1990 y 4 de julio de 1973, pues el Código utiliza la frase si fuera posible; ello

con independencia de que se pueda pedir indemnización por daños y perjuicios si la cosa

tuvo deterioros o menoscabos. QUINTERO OLIVARES194 estima que no puede dejarse

la decisión al arbitrio del perjudicado, que no podrá rechazar la restitución si ésta es

posible, exigiendo en su lugar la compensación en metálico por el valor del objeto, pues

eso sería incompatible con el sentido de la ley. Y SÁINZ CANTERO-CAPARRÓS195

viene a decir que el orden establecido en el hoy art. 110 CP restitución-reparación-

indemnización) es jerárquico, por lo que la restitución es preferente a estas otras.

La STS 2ª de 19 de diciembre de 2003 (EDJ 2003/209419) dijo también que ha de

considerarse de aplicación preferente la restitución de la cosa respecto de la

indemnización de perjuicios.

192 «La restitución…, cit, 1997, pág. 17. 193 «La indemnización…», cit., pág. 67. 194 Op. cit. pág. 51. 195 Op. cit., pág. 121.

384

En cualquier caso, el tercer adquirente, para poder ser desposeído de los bienes ha de

poder ser oído. Así se deduce, por ejemplo, de la STS Sala 2ª de 16 junio 2003 (EDJ

2003/35146): «Pasando, pues, a ese análisis sobre el acierto, o desacierto, del criterio

aplicado por la Audiencia, podría resultar discutible si la forma de adquisición de los

vehículos, por parte, de sus actuales titulares, aunque se haya producido mediando buena

fe de su parte, justifica legalmente su retención, a la vista del contenido del artículo 111

del vigente Código Penal, pero lo que no admite duda alguna es que, para obtener un

pronunciamiento semejante, y puesto que no hay que olvidar que, en este punto, nos

hallamos ante un aspecto estrictamente civil, la parte venía obligada a interesar la

presencia procesal de tales poseedores actuales de los bienes, a fin de que pudieran ser

oídos en defensa de los legítimos intereses que pudieran ostentar. Al no hacerse así, la

desposesión incurriría en la indebida lesión de sus derechos de defensa, por lo que la

misma nunca podría proceder».

7.5.2. El alcance de la situación posesoria: ¿Qué han de restituir? ¿Qué pueden reclamar?

· A) Obviamente lo que se ha de restituir es el bien adquirido que pertenece a otra

persona. Y se han de abonar los deterioros y menoscabos ocasionados en ella. Se entiende

que los conectados con la privación del bien, no los derivados del deterioro natural del

bien.

Además el responsable penal (y, en consecuencia civil) del delito que provocó la

privación del bien, como poseedor de mala fe responde también de los daños causaos por

fuerza mayor (art. 457 CC) y de los perjuicios derivados de modo complementario por la

privación de la cosa, cuando los mismos se prueben y sean evidentes (pensemos que la

cosa sustraída es necesaria para el trabajo de su titular, en cuyo caso sería indemnizable

también el lucro cesante).

385

Pero eso no es así respecto del tercer adquirente de buena fe obligado a restituir, que

no tendrá que indemnizar ni los deterioros causados por su culpa o por caso fortuito

(mientras no se le reclame la devolución, tras ello, sí), conforme al mismo art. 457 CC,

por ser poseedor de buena fe.

· B) En cuanto a lo que puede reclamar el tercero obligado a restituir el bien que

adquirió a título oneroso y de buena fe, aunque sin los requisitos necesarios para impedir

la reivindicación por su dueño o devolución a éste, en general, naturalmente, por ser

tercero de buena fe puede exigir a quien se la enajenó lo que él pagó por dicho bien y lo

que luego veremos. El artículo 111 CP deja a salvo se derecho de repetición contra quien

corresponda y, en su caso, el de ser indemnizado por el responsable civil del delito o falta,

según ya hemos dicho.

Si la adquisición por el tercero de buena fe se hizo en venta pública el propietario, para

obtener la restitución, deberá reembolsar antes a ese tercero lo que él satisfizo por la

compra (464.2 CC), aunque luego él (el propietario) pueda reclamar por dicho concepto

al responsable del delito o falta.

Algo similar ocurre en el caso de cosas empeñadas en Montes de Piedad establecidos

con autorización del Gobierno (464.3 CC), aunque conviene resaltar la STS 2ª de 27 de

julio de 1993 (EDJ 1993/7673) como excepción a las facultades de esos Montes de

Piedad. Dijo el Tribunal: «No se puede admitir que las facultades preferentes que se

conceden a las Cajas de Ahorro y Monte de Piedad sean incondicionadas. Es cierto que

el privilegio existe y se extiende a la mayoría de los casos, cualquiera que fuese la persona

que hubiere empeñado la cosa, pero como contrapartida debe exigirse que sus órganos y

empleados -como dice la Consulta 11/1985 de la Fiscalía General del Estado- deberán

observar rigurosamente los deberes de diligencia para asegurarse que el constituyente de

la prenda es el titular de la cosa dada en garantía o bien se trata de un tercero que actúa

en su nombre y si existen dudas fundadas sobre la licitud de su origen no deberá llevarse

386

a cabo, pues en otro caso eventualmente podría excluirse la buena fe, que deberá existir

tanto en el momento de la formación del consentimiento como en el de la entrega si ésta

se produjese después. Un comportamiento irregular o del todo inadecuado en los actos

constitutivos del negocio prendario por quienes materialmente lo concluyen, que propicie

la intervención de quien no es el dueño de lo empeñado, lo pueden hacer ineficaz e incluso

en casos extremos ser generadores de responsabilidad delictual, lo que evidentemente

llevaría aparejada la inaplicación del privilegio contenido en el art. 464, párrafo tercero,

del Código Civil».

En cuanto a las adquiridas en Bolsa, feria o mercado, o de un comerciante

legalmente establecido y dedicado habitualmente al tráfico de objetos análogos, el

artículo 464 CC, en su último párrafo se remite, a lo que dispone el Código de Comercio:

el propietario de los objetos vendidos puede ejercitar las acciones civiles o criminales

contra el que los vendiere indebidamente196.

El Tribunal Supremo ha exigido que las mercancías adquiridas en esas tiendas o

establecimientos pertenezcan al tráfico o giro habitual del comerciante o de la empresa.

Así, STS de 1 de junio de 1987 (RAJ 1987, 4063)197.

Siguiendo con lo que podrá reclamar el tercero obligado a restituir, puesto que

estaríamos ante un caso de evicción, de privación al comprador (adquirente a título

oneroso, de buena fe, aunque sin reunir los requisitos que impidan que pueda

reivindicársele el objeto), parece evidente que debe tenerse en cuenta a la hora de

indemnizar a ese tercero obligado a restituir, es el artículo 1478 del Código civil198, (es

196 Y éste, en su artículo 85, dice: La compra de mercancías en

almacenes o tiendas abiertas al público causará prescripción de

derecho a favor del comprador, quedando a salvo los derechos del

propietario de los objetos vendidos para ejercitar las acciones

civiles o criminales contra el que los vendiere indebidamente.197 De ella hace mención OCAÑA RODRÍGUEZ, A., Op. cit., págs. 45 y 46. 198 Así lo entiende también YZQUIERDO. Vid. op. ult. cit., pág. 95 y 96, quien habla de la cómoda postura de muchos jueces y fiscales que se ciñen a las normas que sobre responsabilidad civil se contienen en el Código Penal.

387

de insistir que la responsabilidad civil se determina conforme a las normas civiles, todas

las que han de ser aplicables), es decir, no basta con fijar como indemnización el precio

del objeto del que se ve desposeído, sino tener en cuenta, conforme indica dicho precepto

que sea el precio que tenía la cosa al tiempo de la evicción (cuando se ve privado de ella),

ya sea mayor o menor que el de la venta. También habrá que estar al valor de los frutos o

rendimientos que se le haya obligado a entregar, y, en su caso, a las costas de los pleitos

seguidos, gastos del contrato que hubiese pagado y, en caso de mala fe del vendedor, los

daños e intereses y los gastos de puro recreo u ornato efectuados.

Más no sólo puede incluirse como perjuicios los extremos a que alude el artículo

1478 CC, puesto que pueden invocarse otros. Es digna de destacar al respecto la STC 1ª,

de 17 de octubre de 1994, núm. 278/1994, (EDJ 1994/8388)199.

199 Comentada por PARRA LUCAN en “El tercero obligado a restituir la cosa. Acción civil en el proceso penal: declaración de nulidad de títulos por la jurisdicción penal e indemnización de daños”, Derecho privado y Constitución, nº 5, 1995. Transcribimos (sintetizada) en lo que resulta aquí de mayor interés (en ese extremo y en el de la condición de perjudicado de ese tercero que se ve obligado a restituir) .a expresada Sentencia:

«Consideraba el actor que la resolución recurrida vulnera el art. 24 CE, por desconocer el derecho a la defensa del Ayuntamiento, cuyos intereses fueron indiscutiblemente afectados por la sentencia sin darle ocasión de ser oído en el curso del proceso. Por lo demás, es irrelevante que se hubiera establecido una indemnización en su favor. En este marco fáctico, que es aceptado por los órganos jurisdiccionales de procedencia, conviene recordar que, como ha reiterado este Tribunal en supuestos similares al presente, habida cuenta de las características del proceso penal español, y de la posible concurrencia de las acciones penales y civiles, "aquél que (ha)... resultado lesionado y (es)... un potencial ofendido en la terminología de la propia ley, ostenta la cualidad de interesado y está dotado de legitimación para actuar en juicio". Por ello, cuando no se pone en su conocimiento la existencia de un proceso en que tan directamente se encuentran implicados sus intereses (cuando no tiene lugar el llamado "ofrecimiento de acciones", en la terminología del art. 109 LECr.) con el resultado obstativo que se ha descrito, por simple ignorancia de la pendencia del proceso, y no por propia decisión o como resultado de su negligencia, "se cercena su derecho a la efectividad de la tutela judicial, que conlleva la interdicción de cualquier menoscabo del derecho de defensas (SSTC 31/89; 98/93, f. j. 4.°, por todas) […]

Aplicando al caso concreto la anterior doctrina, es obvio que se ha desconocido, efectivamente el derecho a la defensa del Ayuntamiento demandante en la más básica de sus modalidades: el acceso mismo al proceso, con la consiguiente infracción del art. 24,1 CE. […]

Todo lo anterior no puede quedar objetado por la posibilidad abierta en el art. 108 LECr., de que sea el Ministerio Fiscal quien entable, junto a la penal, la acción civil. Como se desprende de los arts. 108 y 109 LECr., el sostenimiento de las acciones civil y penal por el Ministerio Fiscal es una posibilidad, que como tal puede quedar cerrada cuando el sujeto legitimado opta por

388

Los gastos, mejoras, frutos y accesiones, son cuestiones civiles atinentes a la

responsabilidad civil, las cuales, según el art. 742 LECrim, han de resolverse en la

sentencia penal200.

También YZQUIERDO201 estima que se ha de recurrir a las normas del Código

Civil, así, al ar. 451 en cuanto a los frutos; al 452 respecto de los gastos hechos para la

reservarse el ejercicio de aquélla en proceso aparte. Es; pues, una opción de la que, cuando es conocido y resulta patente su conexión con el hecho delictivo, no puede ser privado el sujeto legitimado, porque, ya se ha dicho antes, su resultado sería negar la manifestación más elemental del derecho a la tutela judicial efectiva, que legitima al titular de un derecho subjetivo o un interés para articular por sí mismo su defensa ante Jueces y Tribunales en la forma que considere más adecuada a su derecho dentro de los cauces que el legislador ofrece para ello. Y en este caso tampoco puede negarse la relevancia material (y no solamente formal) de la indefensión causada.

En efecto, el mero reconocimiento de una indemnización en favor del Ayuntamiento no priva de interés a éste para sostener la acción en amparo, en la medida en que no se le ha ofrecido oportunidad real y efectiva de alegar y probar lo que estimase conveniente para cuantificar los daños que se derivan de la "restitución de la cosa" punto esencial del objeto del proceso, tal y como quedó configurado "ab initio". En efecto, la sola restitución del precio pagado por la finca puede no ser significativa reparación del conjunto de perjuicios causados o que se puedan causar. Claro es que la determinación final de la cuantía resarcitoria queda en manos de los Jueces y Tribunales, pero, en principio, no puede considerarse agotada la cuestión con el solo reconocimiento del derecho a percibir una determinada cantidad de dinero cuando no se le ha otorgado al perjudicado la posibilidad de acreditar los daños causados y su alcance».

En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, declaró el derecho del Ayuntamiento recurrente a la tutela judicial efectiva sin indefensión y también declaró la nulidad parcial de la condena civil del fallo de las sentencias del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Lérida de 14 septiembre 1992, y de la Sec. 2ª AP Lérida de 14 diciembre 1992, en lo referente a la cuantía de la indemnización reconocida en favor del Ayuntamiento recurrente y retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior al juicio oral, para ser convocado nuevamente con citación de las partes y del Ayuntamiento recurrente, con la exclusiva finalidad de que éste pueda ejercer su pretensión de resarcimiento y se dicte en su día la sentencia a que haya lugar, limitada a este extremo y con pleno respeto a los pronunciamientos ya firmes contenidos en la resolución de instancia.

Destaca pues, en relación con lo que nos ocupa, lo relativo a que, en principio, no puede considerarse agotada la cuestión con el solo reconocimiento del derecho a percibir una determinada cantidad de dinero cuando no se le ha otorgado al perjudicado la posibilidad de acreditar los daños causados y su alcance. 200 V. en OCAÑA, Ibid., pág. 16, que menciona a CÓRDOBA RODA Comentarios al CP,Barcelona 1972-1976, t. II, pag. 568. 201 Aspectos…, cit., págs. 83 a 85.

389

producción de aquéllos; al 453 en lo que concierne a los gastos útiles hechos la cosa; y al

456 (y 360), en los relativo a las accesiones, de la misma forma que antes mantiene la

postura citada en orden a que no ha de responder de los menoscabos (457), mientras sea

poseedor de buena fe.

En definitiva, podríamos decir que respecto de los derechos (hacia el responsable

del hecho) y obligaciones (hacia el titular del bien) de ese tercer adquirente a título

oneroso obligado a restituir el bien procedente de un delito, serán las propias de quien se

ve privado del mismo por evicción y las que conciernen a un poseedor de buena fe.

7.5.3. Oposición a la restitución por tercero: la irreivindicabilidad

7.5.3.1. Referencia a las principales posiciones doctrinales

El art. 111.2 CP, establece como excepción a la obligación de la restitución por

tercero de un bien procedente de un ilícito penal, la de aquéllos casos en los que el tercero

lo ha adquirido en la forma y con los requisitos establecidos en las leyes para hacerlo

irreivindicable.

Eso hay que ponerlo en relación con el art. 464 CC202, lo que nos lleva a poner de

relieve que uno de los temas principalmente debatidos por la doctrina civil es el de las

202 Art. 464 CC: «La posesión de los bienes muebles, adquirida de buena fe, equivale al título. Sin

embargo, el que hubiese perdido una cosa mueble o hubiese sido privado de ella ilegalmente,

podrá reivindicarla de quien la posea.

Si el poseedor de la cosa mueble perdida o sustraída la hubiese adquirido de buena fe en

venta pública, no podrá el propietario obtener la restitución sin reembolsar el precio dado por ella.

Tampoco podrá el dueño de cosas empeñadas en los Montes de Piedad establecidos con

autorización del Gobierno obtener la restitución, cualquiera que sea la persona que la hubiese

empeñado, sin reintegrar antes al Establecimiento la cantidad del empeño y los intereses vencidos.

390

adquisiciones a non domino, estudiado generalmente entre los modos de perder la

propiedad, si se trata desde el punto de vista de quien se ve privado del bien en cuestión.

Algunos autores consideran que el citado art. 464 supone una contradicción con el 1955

del mismo texto, relativo a la prescripción adquisitiva203.

Dentro de ese tema existe una parte cuya relación con el que nos ocupa de la

responsabilidad civil ex delicto es fundamental, que es la concerniente a las cosas perdidas

o de las que se privó ilegalmente al poseedor. Son muchos los autores que se han

pronunciado al respecto; mas paso a resumir de forma sucinta y para mejor comprensión

de lo que luego se dirá, lo expuesto por CASTÁN TOBEÑAS204, que de forma amplia

recoge las distintas posiciones doctrinales y toda la problemática al respecto:

«La interpretación de los dos primeros párrafos del artículo 464, así como la

conciliación de éste con el 1955, han motivado grandes dudas y discusiones. Una primera

dirección, ajustada a las clásicas concepciones del Derecho romano, entiende que la

posesión de muebles no genera un derecho de propiedad inmediato -pues si así fuera no

tendría nunca aplicación el apartado primero del artículo 1955 del Código-, y lo único

que crea es una presunción del título para los efectos de la usucapión. Una segunda

concepción, muy extendida en los últimos años e inspirada en las concepciones

germánicas, ve en el artículo 464 un principio de adquisición de los bienes muebles por

el poseedor de buena fe, tomando en consideración que dicho precepto es reproducción

En cuanto a las adquiridas en Bolsa, feria o mercado, o de un comerciante legalmente establecido y dedicado habitualmente al tráfico de objetos análogos, se estará a lo que dispone el Código de Comercio».

203 Art. 1955 CC: El dominio de los bienes muebles se prescribe por la posesión no interrumpida de tres años con buena fe.

También se prescribe el dominio de las cosas muebles por la posesión no interrumpida de seis años, sin necesidad de ninguna otra condición.

En cuanto al derecho del dueño para reivindicar la cosa mueble perdida o de que hubiese sido privado ilegalmente, así como respecto a las adquiridas en venta pública, en Bolsa, feria o mercado, o de comerciante legalmente establecido y dedicado habitualmente al tráfico de objetos análogos, se estará a lo dispuesto en el art. 464 de este Código. 204 CASTÁN TOBEÑAS, J. , Derecho Civil Español, Común y Foral,, T. II, vol. 1º, págs. 384 a 396.

391

del 2.279 francés, que, a su vez, es expresión fiel del antiguo precepto germánico de

irreivindicabilidad de los bienes muebles» 205.

Prosigue CASTÁN: «No puede dudarse que el Código establece un principio o

regla general de irreivindicabilidad de los muebles adquiridos por terceros de buena fe,

pues de otro modo no tendría sentido la frase sin embargo, que emplea para admitir que

pueda el propietario ejercitar la reivindicación en los casos de pérdida y privación ilegal.

Pero el problema está en el sentido que haya de darse a esta última frase, pues si la

tomamos en sentido gramatical, habrá que dar la razón a De Buen, cuando opina que la

excepción la convierte nuestro Código en regla general, ya que dentro de la pérdida o

privación ilegal quedarán comprendidas todas las hipótesis en que tendría interés aplicar

la regla del apartado primero del artículo 464.

Ciertamente que la dicción del Código español no tiene la precisión del francés (donde la

excepción de que se trata está limitada a los casos de pérdida y robo). Pero así y todo, no

creemos que deba darse a la frase del nuestro amplitud tal que comprenda todos los casos

en que no haya habido una transmisión válida, pues ello anularía el principio general.

205 CASTÁN menciona ahí, con indicación concreta de las obras o trabajos en que respectivamente lo expresan, como partidarios de la primera posición doctrinal a MUCIUS SCAEVOLA, MANRESA, TRAVIESAS, DE BUEN Y SOLS GARCÍA; y como partidarios o simpatizantes de la segunda, a NAVARRO AMANDI, ALAS, PÉREZ Y ALGUER NÚÑEZ LAGOS, GARRIGUES, HERNÁNDEZ-GIL, MELÓN INFANTE, AMORÓS GUARDIOLA, DÍZ DEL CORRAL, ALBALADEJO, ESPÍN Y PUIG BRUTAU.

Seguidamente recoge lo dicho por HERNÁNDEZ-GIL respecto de ambas posiciones (en «El giro de la doctrina española en torno al artículo 464 del Código civil», en RDP, 1944, pág. 492): «Según la primera, por el título ha de entenderse título de posesión, de forma que sólo a través de la usucapión podría, al amparo del artículo 464, en relación con el 1955, producirse la adquisición de la propiedad u otro derecho real sobre una cosa mueble. Conforme a la segunda, en cambio, por título ha de entenderse título de propiedad, de donde resulta que en el artículo 464 se establece la adquisición a non domino de la propiedad u otros derechos reales, así como un principio de irreivindicabilidad de las cosas muebles, cuando se den determinados supuestos, es decir, cuando no entre en juego la proposición segunda del párrafo 1º, que sanciona la reivindicación en los casos de pérdida y privación ilegal».

392

Quizá los redactores del Código español emplearon la locución privación ilegal con la

sola mira de eludir el sentido restringido de sustracción violenta que la palabra robo, tiene

en el Código penal. Y no debe perderse de vista, como elemento interpretativo, la

tradición europea, que en este punto ha consistido en distinguir entre la pérdida

involuntaria de la posesión de los bienes muebles (extravío, hurto, robo) y la pérdida

voluntaria, sobrevenida por propio desprendimiento del propietario (casos de abuso de

confianza). En conclusión, y según este criterio – que nos parece el más acertado, dentro

de las dificultades del tema - , la posesión, aun adquirida de buena fe, de cosas muebles

perdidas o sustraídas, no excluye la acción reivindicatoria, y, por consiguiente, no

extingue el derecho de propiedad. Mas la posesión de buena fe en los demás casos, obsta

a la posibilidad de la reivindicación e implica adquisición de la propiedad».

No obstante, CASTÁN hace mención también de la posición doctrinal

contraria206.

La jurisprudencia no ha sido unánime207, aunque más recientemente el Tribunal

Supremo (Sala 1ª), en su S. 36/2002, de 22 de enero (EDJ 2002/439), estimó que «el

contenido de la expresión privación ilegal es más amplio que el de su precedente legal,

206 Como la mantenida por VALLET DE GOYTISOLO en «La reivindicación mobiliaria como tema fundamental del artículo 464 del Código Civil», ADC, abril-junio de 1956, págs. 392 y 340. Dice que este autor «impugna los argumentos en que se ha fundado la tesis de la adquisitio a non domino y de la que llama interpretación restrictiva del concepto de privación ilegal del artículo 464. En conclusión, opina el docto notario de Madrid que tal concepto de privación ilegal comprende no sólo el hurto y el robo, sino también la estafa, el abuso de confianza, el dolo civil y, en general, toda privación que no sea legal»

207 Como muestra del seguimiento de la tesis romanista se cita por CASTÁN (Op. loc. cit.) la STS de 19 de junio de 1945 y la de 27 de mayo de 1958, pero añade que a juicio de ALBALADEJO, hay otras menos específica, de algún modo favorable a la tesis germanista, que se plasma entre otras en las sentencias de 18 de diciembre de 1958, 19 de diciembre de 1966, 14 de diciembre de 1970 y 4 de octubre de 1971.

393

el término vol del Código francés, y, por tanto, que no comprende sólo el hurto y el robo,

sino que se extiende a figuras propias del abuso de confianza»208.

Partiendo de lo expuesto anteriormente, debemos analizar a continuación los casos

en los que habiéndose privado a una persona de la posesión de un bien en virtud de una

acción constitutiva de infracción penal, éste ha pasado de quien se adueñó ilícitamente de

él a un tercero y de cuándo dicho tercero puede oponerse a la restitución.

No obstante, hay que tener en cuenta, además que la irreivindicabilidad de algunos

bienes se ajusta a unos preceptos específicos, Así:

· Valores dados en garantía de préstamos mercantiles (art. 324 C de Comercio).

Es necesario que sean valores admitidos a cotización en mercado secundario oficial,

hechos en póliza con intervención de fedatario público y que se concreten sus datos y

circunstancias para poder identificarlos.

· Títulos al portador (art. 545 C de Comercio)

El Código de Comercio trata en la sección segunda del Título XII del Libro II

(artículos 547 y ss.) del robo, hurto o extravío de los documentos de crédito y efectos al

portador209.

Para que el título al portador sea irreivindicable es necesario que se haya producido

la tradición del documento en virtud de un contrato, título o negocio que sea válido para

208 Sentencia mencionada también por BUSTOS GÓMEZ-RICO en Código Civil, Comentarios y Jurisprudencia, AA.VV., Cólex, 14ª Ed., pág. 308. 209 «Los títulos al portador serán transmisibles por la tradición del documento. No estará sujeto a reivindicación el título cuya posesión se adquiera por tercero de buena fe y sin culpa grave. Quedarán a salvo los derechos y acciones del legítimo propietario contra los responsables de los actos que le hayan privado del dominio».

394

transmitir el dominio, aunque el mismo no esté sujeto a forma alguna específica para darle

solemnidad (STS de 10 de octubre de 1975).

A su vez, la Ley de Mercado de Valores, en su artículo 9.3, se refiere a los valores

representados por medio de anotaciones en cuenta, respecto de los cuales, según expresa

el precepto, el que los adquiera a título oneroso de persona que, según los asientos del

registro contable, aparezca legitimada para transmitirlos, no estará sujeto a

reivindicación, a no ser que en el momento de la adquisición haya obrado de mala fe o

con culpa grave.

· Bienes muebles adquiridos a plazos con reserva de dominio

El artículo 7 de la Ley 28/1998 de Venta a Plazos de Bienes Muebles incluye en su

punto nº 10, como de inclusión potestativa en el contenido del contrato, la cláusula de

reserva de dominio; y en el nº 11, como obligatoria, la de prohibición de disponer. A su

vez, el artículo 15 viene a decir que para que sean oponibles a terceros esas cláusulas,

será necesario que se inscriban los contratos en el Registro a que la propia Ley hace

referencia.

De esta forma, si el comprador sujeto a esta Ley, no hubiese cumplido todas sus

obligaciones y vendiese, sin embargo, como libre un bien sobre el que pendiese la reserva

de dominio (lo que podría constituir una forma de estafa del artículo 251 C P210), si el

contrato está inscrito en el registro (incluidas las cláusulas sobre reserva de dominio y

prohibición de disponer), el tercero no podrá oponer la irreivindicabilidad; mas sí podrá

hacerlo si no están inscritas.

210 Por ejemplo, según la STS 22 de septiembre de 1997 (EDJ 97/5409), sí hay estafa si el vendedor no dice al comprador que el tiene un gravamen (en ese caso era una finca hipotecada) aunque aparezca inscrita en el Registro, pues no se puede hacer depender de que el perjudicado no haya empleado toda la diligencia necesaria para descubrir la situación de la finca porque toda oferta de venta o aceptación de una oferta de compra constituye una afirmación tácita de que sobre el bien no pesan gravámenes.

395

· Bienes inmuebles conforme a la legislación hipotecaria. Recordemos que según

el art. 34 de la Ley Hipotecaria «El tercero que de buena fe adquiera a título oneroso algún

derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo, será

mantenido en su adquisición, una vez que haya inscrito su derecho, aunque después se

anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en el mismo

Registro.

La buena fe del tercero se presume siempre mientras no se pruebe que conocía la

inexactitud del Registro.

Los adquirentes a título gratuito no gozarán de más protección registral que la que

tuviese su causante o transferente».

Pero eso será así siempre que el acto propio en el que intervino ese tercero que se

llevó, a su vez, al registro, sea válido, ya que el artículo 33 de la misma Ley, dice que «la

inscripción no convalida los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las leyes».

Por eso, los terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso (o gratuito que traigan

causa de los anteriores), que hayan adquirido un bien inmueble en las condiciones que el

citado artículo 34 L.H. indica, procediendo incluso dicho bien de la previa comisión por

el transmitente (u otro de mala fe) de un delito (v. gr. estafa o alzamiento de bienes), no

estarán obligados a restituirlo a su titular verdadero, por ser entonces irreivindicable.

Estaríamos por tanto ante una auténtica adquisición a non domino por parte de dicho

tercero.

· La excepción de la excepción: restitución de los bienes de interés histórico, cultural

o artístico.

Hemos visto que conforme al art. 111 CP la obligación de restitución de los bienes

de los que se privó a una persona en virtud de una infracción penal abarca al tercer

adquirente de buena fe. Y que eso tiene como excepción el haberse consumado a su favor

396

una adquisitio a non domino o que los haya ganado por usucapión (sin perjuicio del

derecho del interesado a ser indemnizado por el responsable del hecho).

Pero hay casos en los que tales excepciones no entran en juego por la naturaleza

de los bienes de que se trata. Es el caso de los bienes especialmente protegidos que no

pueden ser objeto ni de prescripción adquisitiva por quien los adquirió de quien no era su

verdadero dueño.

En opinión de LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA211, «no cabe adquisición

irreivindicable por los particulares de los bienes de interés cultural cuyo titular sea el

Estado, una Comunidad Autónoma u otro ente de Derecho Público. Tampoco cabe la

adquisición irreivindicable cuando el titular sea la Iglesia Católica».

Cita al efecto la STS 2ª de 20 de diciembre de 1991 (RAJ 1991, 9575), conforme

a la cual una persona, tercero de buena fe, adquirió en una subasta pública, a través de

una galería de arte legalmente autorizada, determinadas obras de arte que habían sido

hurtadas del Museo Diocesano de Solsona. La sentencia de instancia ordenó la entrega

definitiva al Museo de los objetos recuperados. Recurrió en casación quien las había

comprado, aduciendo estar protegido por los arts. 464 del Código Civil y 85 del Código

de Comercio. Su tesis no prosperó pues los bienes comprados no podían ser transmitidos

ni a entidades mercantiles, ni a particulares, según lo establecido en el artículo 28 de la

Ley de Patrimonio Histórico Español.

Recordemos que dicho precepto dispone que «los bienes muebles que formen

parte del Patrimonio Histórico Español en poder de las Administraciones Públicas son

intransmisibles e imprescriptibles, salvo las transmisiones que efectúen entre sí los entes

públicos».

211 «La Ley del Patrimonio Cultural Valenciano», cit., págs. 33, 34 y concordantes.

397

Es curioso que en esa materia de prohibición de transmitir se refiere a todos los

bienes muebles, estén o no inventariados, mientras en el ámbito de alguna Comunidad

Autónoma como la Valenciana, no distingue entre bienes muebles e inmuebles, pero se

ciñe a los bienes incluidos en el Inventario General del Patrimonio Cultural Valenciano

(art. 24 de la Ley de Patrimonio Histórico-Artístico Valenciano).

La citada autora dice que es imposible conocer con exactitud cuales son todos los

bienes protegidos por las Leyes reguladoras del Patrimonio Cultural. Que ni las propias

normas se ponen de acuerdo sobre la denominación del objeto que pretenden proteger.

Así, entre las Leyes vigentes sobre la materia -dice- la Ley Estatal (16/1985, de 25 de

junio) la denomina Patrimonio Histórico Español. Y entre las autonómicas adoptan

diversas denominaciones. Por ejemplo en Castilla-La Mancha (Ley 4/1990, de 30 de

mayo), se llama Patrimonio Histórico; en el País Vasco (Ley 7/1990, de 3 de julio) y en

Galicia (Ley 8/1995, de 30 de octubre), Patrimonio Histórico-Artístico, pero llevan,

respectivamente el subtítulo de Patrimonio Cultural Vasco y Regulación del patrimonio

cultural de Galicia. En Andalucía (Ley 1/41991, de 13 de julio) se llama Patrimonio

Histórico de Andalucía, y en Cataluña (Ley 9/1993, de 30 de septiembre).

Y considera que con los términos patrimonio histórico, patrimonio cultural e

incluso patrimonio artístico, se trata de expresar, generalmente, el mismo concepto. 212

Lo relevante a nuestro entender, en cuanto al tema que nos ocupa, es que si un

tercero, aun de buena fe, adquiere objetos de esa naturaleza, que estén protegidos por la

normativa específica al efecto (que expresamente los declare imprescriptibles o

212 Recoge también la opinión de BENÍTEZ DE LUGO, F. (en El patrimonio Cultural Español, Granada, 1988, pág. 142) en el sentido de que si el precepto fuera discriminatorio para la Iglesia, mucho más lo sería si sólo fuera de aplicación para la Iglesia Católica, por lo que cabe pensar que es de general aplicación a todos los bienes de cualquier confesión religiosa. En cambio, la propia LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA dice que cabe dudar de esa solución: que por razones históricas la Iglesia Católica es titular de buena parte del patrimonio cultural español, lo que no sucede con otras confesiones religiosas, por lo tanto -añade- imponer a otras confesiones limitaciones extraordinarias a las facultades dispositivas parece exagerado y carente de toda razón.

398

intransmisibles), no podrá invocar haber prescrito a su favor su derecho sobre tal objeto

y deberá restituirlo, sin perjuicio de sus acciones al respecto. Y ello porque como dice la

autora citada, las notas de intransmisibilidad e imprescriptibilidad significan que no caben

adquisiciones a non domino. No cabe la adquisición instantánea de un bien intransmisible,

ni la usucapión extraordinaria de bienes imprescriptibles.

Mas cuando no se diga que son intransmisibles (y, en consecuencia,

imprescriptibles), el tercer adquirente de buena fe sí podrá invocar la irreivindicabilidad,

sin perjuicio de las acciones correspondientes al verdadero titular del bien (petición de

indemnización) y de las que competan a la Administración interesada (ejercitar el tanteo

y retracto en ulteriores transmisiones, instar la expropiación forzosa y ofrecer la permuta

por otros bienes).

7.5.3.2. El concepto de “privación ilegal” del bien según el tipo de delito, a los efectos

de la obligación o no de restituirlo

Ya hemos visto las distintas posturas al respecto con carácter general. Veamos

ahora la cuestión al amparo de los diferentes tipos concretos aplicables.

· A) El robo y el hurto

En los casos de robo y hurto coinciden las aludidas tesis romanista y germanista.

Son claros supuestos de privación ilegal. El que fue privado de la cosa de esa forma,

podrá reivindicarla de quien la posea213. El tercero que de buena fe no consuma a su favor

213 La SAP de Madrid, Sec. 14ª (Civil), de 26 de enero de 1998 (EDJ 1998/2511) en caso en el que se discutía sobre la titularidad de unos décimos de Lotería Nacional del conocido como Sorteo de “El Niño”, dijo, en su fundamento undécimo, que «El artículo 464 CC sienta la irreivindicabilidad de los bienes muebles, rompiendo la apariencia que supone la adquisición de buena fe según su primer inciso, y lo hace en cuanto debe mantener los principios básicos de la posesión; no adquisición violenta o clandestina y mantenimiento de la posesión. El despojado violenta o clandestinamente, aunque sea desposeído materialmente de la cosa, conserva la posesión como potestad jurídica, salvo que otro mantenga esa posesión por más de un año y en contra de su voluntad, cosa que aquí [en ese caso] no ha sucedido pues desde el primer momento

399

una adquisitio a non domino. Pero esta afirmación tiene matizaciones, por aplicación del

propio 464 CC y del 111 CP, pues unas veces podrá el tercero exigir ciertos reembolsos

(reivindicación con contraprestación, o reivindicabilidad condicionada según expresa

MONTÉS PENADÉS214), y otras oponer incluso la irreivindicabilidad.

Centrándonos en la excepción de la restitución por tercero, debemos destacar que, en

cualquier caso, por aplicación del artículo 111.2 C P, en relación con el 1955 y

concordantes del Código Civil, el tercero no estará obligado a restituir si adquirió por

usucapión el bien, para lo que se precisa la posesión no interrumpida de buena fe por tres

años (1955.1º CC). Ello puede ocurrir incluso antes de enjuiciarse el hecho penal, puesto

que la prescripción de los delitos en muchas ocasiones tiene un plazo superior (art. 131

CP). En estos casos el perjudicado deberá ser resarcido mediante la indemnización

correspondiente a cargo del responsable de la infracción.

De mediar mala fe en el tercero, también podría adquirir por usucapión por el plazo de

seis años (1955.2º C C), en cuyo caso tampoco estaría obligado a restituir, debiendo estar

a lo antes dicho en orden a la indemnización al perjudicado. Mas debemos tener en cuenta

que normalmente, si estimamos que esa mala fe alcanza tintes penales, estaríamos

hablando de un delito de receptación, en cuyo caso nos encontraríamos con lo

anteriormente dicho respecto y sobre la paralización del tiempo de prescripción civil,

mientras no haya prescrito la infracción penal ex art. 1956 C C.

·B) La apropiación indebida

La apropiación indebida, tal como lo concibió el Código Penal, abarca dos

modalidades que se describían respectivamente en los artículos 252 y 253.

el actor acredita firme propósito de mantener la posesión, y reivindicar el objeto de lo que fue desposeído». 214 Op.. cit., pág. 596.

400

· Por la primera se castiga a los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren

dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan

recibido un bien en depósito, comisión o administración o por otro título que produzca

obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

· Por la segunda se sanciona a los que con ánimo de lucro se apropiaren de una cosa

perdida o de dueño desconocido.

Hoy día, tras la reforma del Código Penal por LO 1/2015 son los arts. 252 a 254.

El primero de ellos, relativo ahora a la administración desleal del bien. Los otros dos son

los concernientes a aquéllas modalidades. Ahora el Código no habla expresamente de las

cosas perdidas, pero se deduce su inclusión de lo dicho en el Preámbulo (punto XV), por

lo que será el del art. 254.

A los efectos del tema que estamos tratando, la segunda de las modalidades

descritas no debe originar problema, pues se incluya o no en el concepto de privación

ilegal que se menciona en el 464 CC (según el sentido que se dé al mismo, según lo visto

hasta ahora), sin duda sí se comprende en el de cosa perdida, recogido en el mismo

precepto, respecto de la cual, al igual que ocurre con la sustraída (robo, hurto), su

verdadero propietario puede reivindicarla, salvo que haya sido ganada por usucapión por

su poseedor.

Mayores dificultades ofrece la primera modalidad, en tanto que la inicial cesión

de la posesión del bien fue consentida por su dueño. Tal cesión lo fue por un título que

obliga a entregar o devolver aquél. El hecho de quedársela para sí no es sustracción

(término empleado en el 464.2 CC), al referirse a cosa sustraída, pero ¿es privación

ilegal?

Si todo el problema se centra en el concepto compuesto por esas dos palabras

(las últimas que destaco en el párrafo anterior), debemos analizarlas.

401

¿Es legal o ilegal adueñarse de un bien ajeno en la forma que para este delito

describe el texto punitivo? Desde luego no parece que sea una privación muy legal. Al

menos desde el punto de vista penal. No sólo porque se sancione penalmente, sino porque

si comparamos los respectivos preceptos del Código, las penas de la apropiación indebida

son mayores que las del hurto, y en ocasiones también superiores a las del robo. En

cualquier caso, adueñarse de algo que pertenece a otro de forma que sea constitutivo de

infracción penal, en ningún caso puede considerarse que sea legal.

El problema se centrará entonces en si es o no privación. A nuestro entender, no

es sustracción, pero sí es privación. Aunque no se le sustraiga a su dueño ese bien de su

propiedad, es decir, aunque no se le quite al descuido (hurto), o con fuerza, violencia o

intimidación (robo), si lo prestó, depositó, alquiló o lo entregó por cualquier título que

obligase a su poseedor a devolverlo y éste no lo reintegra cuando debe, quedándoselo para

sí o para un tercero, ¿se le habrá privado de ese bien al propietario del mismo? Y si la

respuesta es negativa ¿por qué la doctrina admite unánimemente que el robo y el hurto sí

suponen privación de la cosa a su dueño, y no ocurre lo mismo con la apropiación

indebida? ¿Es que, acaso, en ésta el que no recupera su bien puede seguir ostentando

sobre él todas las facultades del dominio, entre ellas la de usarlo? ¿Le vamos a privar

también de la de reivindicarlo?

Mas no es todo tan sencillo, pues eso hace difícil la aplicación en su integridad del

aludido 464 CC, que en su párrafo segundo hace referencia a la cosa mueble perdida o

sustraida.

La cuestión no es baladí. Sobre todo si quien se apropió indebidamente de un

objeto lo vendió a un tercero que lo adquiere de buena fe. Si ceñimos el término expresado

de privación ilegal al robo y al hurto (en los que sí podría el titular despojado instar su

reivindicación, aun abonando al tercero el precio que pagó por esa cosa), en este caso de

apropiación indebida, sólo podría reclamar la indemnización del valor del bien,

reclamándoselo al responsable del hecho, pero el tercero no estaría obligado a restituir.

402

Ya hemos visto las corrientes doctrinales en orden a si debe o no considerarse

como privación ilegal, en el sentido de dicho precepto lo que no sea estrictamente un robo

o un hurto. Y hemos analizado supra que gran parte de la doctrina se inclina por no

equiparar a ellos a estos efectos la apropiación indebida; y que, sin embargo, otros como

VALLET DE GOYTISOLO opinan que tal concepto de privación ilegal comprende no

sólo el hurto y el robo, sino también la estafa, el abuso de confianza, el dolo civil y, en

general, toda privación que no sea legal.

Siguiendo esta última postura el tercero sí estaría obligado a restituir, sin perjuicio

de reclamar él al responsable de la apropiación.

YZQUIERDO TOLSADA215 habla de esta polémica, partiendo de la distinción

entre desposesión voluntaria e involuntaria; y a pesar de decir que la apropiación indebida

no está comprendida en el término privación ilegal del artículo 464 del Código civil,

admite que la opinión no es unánime, y cita en contra la STS 2ª de 4 de julio de 1973

(Aranzadi nº 3014), que ordenó la restitución en el caso de un comisionista de cuadros

que había recibido unos para venderlos, que le fueron reclamados reiteradas veces por el

comitente, vendiéndolos aquél mucho tiempo después de haber expirado el plazo

concedido, pues desde la reclamación la desposesión había pasado a ser involuntaria, lo

que asimilaba la situación, a los efectos del precepto, a los casos de robo y hurto.

· C) Estafa

Si el caso de la apropiación indebida, según acabamos de ver, es discutible, en el

supuesto de haber adquirido un tercero de buena fe un bien procedente de una estafa, la

cuestión se complica, pues no media una previa posesión por quien se queda el bien, sino

215 Aspectos..., cit., pág. 87 y 88. Y en la página siguiente, al hablar de la estafa, este autor dice que la tesis romanista ve privación ilegal cada vez que el poseedor no dueño transmite lo que no es suyo. Se manifiesta en contra pues si así fuera, dice, la excepción del inciso 2º del artículo [464 CC] (posibilidad de reivindicación) tendría tal amplitud que jamás permitiría la aplicación del inciso 1º.

403

que el desplazamiento patrimonial se produce en virtud de un engaño bastante (por

definición del artículo 248 del Código Penal).

Hemos visto que el 464 CC en su párrafo primero habla de privación ilegal [del

bien] y en el segundo de cosa perdida o sustraída. Es curioso que el Diccionario de la

Real Academia Española de la Lengua defina el término sustraer (acepción 2) como

hurtar, robar fraudulentamente Y que el término fraudulento lo conceptúe como

engañoso, falaz 216 Y digo que es curioso a los efectos de lo que estamos tratando, puesto

que, como he dicho, el engaño es la base de la estafa, mientras que el robo, según el

propio Código Penal (art. 237), se caracteriza por el apoderamiento de las cosas muebles

ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder al lugar donde éstas se encuentran, o

violencia o intimidación en las personas. Por otra parte, los conceptos de hurto y robo que

ofrece dicho Diccionario oficial son casi coincidentes con los del Código.

En definitiva: A los efectos de irreivindicabilidad y de restitución o no por el tercer

adquirente de buena fe, incluso partiendo de la tesis antes vista conforme a la cual hay

que distinguir entre el robo y hurto por un lado y otros casos de apoderamiento como la

apropiación indebida por otro, ¿habrá que equiparar la estafa a los primeros o a los

segundos?

Por un lado, no es un apoderamiento con fuerza ni violencia, pero tampoco media

una posesión legítima que se transforma en apoderamiento ilegal (no se había recibido la

cosa en depósito, comisión o administración o por otro título que produzca obligación de

entregarla o devolverla), sino que el desplazamiento patrimonial se produce en virtud del

engaño, de la maquinación.

Si nos atuviésemos a la combinación de los conceptos que da el Diccionario

citado, parece claro que se asemeja más al robo o hurto; aunque el Código Penal, por el

contrario, incluye en el mismo capítulo, llamado de las defraudaciones (el VI del Tít.

216 Cfr. págs. 1925 (T. II) y 994 (T. I), respectivamente, de la edición nº 21.

404

XIII), aunque en secciones distintas (1ª y 2ª), las estafas y la apropiación indebida,

remitiéndose incluso en cuanto a las penas a imponer en ésta, a las establecidas para

aquéllas.217

Al margen de lo anterior, hay que decir al hablar de la estafa a estos efectos, que

además del tipo básico, el Código penal contempla otras figuras de defraudación como la

de enajenar, gravar o arrendar un bien careciendo de facultades al efecto, o la de disponer

del mismo ocultando cargas, o enajenarlo o gravarlo tras haberlo enajenado libremente,

antes de la definitiva transmisión al adquirente y la del otorgamiento en perjuicio de otro

de un contrato simulado (art. 251).

En estos casos, en palabras del propio YZQUIERDO TOLSADA218, el penalista

(en especial, cuando es juez o fiscal -dice-) tampoco debe ignorar que, si el que vende

una cosa la vuelve a enajenar nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente,

no sólo comete igualmente delito de estafa (art. 251.2º): para la reposición de las cosas a

su justo orden no bastará con un genérico pronunciamiento de pseudonulidad tendente

a la restauración del orden jurídico alterado, sino que hará falta un escrupuloso manejo

de las disposiciones civiles referentes a la doble venta o múltiple disposición de una

misma cosa (art. 1473 Código civil y 32 LH), para decidir el tipo de ineficacia y los

obstáculos que puede tener una hipotética restauración.

La declaración de nulidad del negocio, lleva aparejadas consecuencias que son

distintas según la intervención delictiva sea común a ambas partes intervinientes o a una

sóla. En ese sentido hay que estar al artículo 1305 CC, de lo que trato infra.

217 Son partidarios de incluir la estafa como caso de privación ilegal (en el tenor del 464 CC) YZQUIERDO (Ob. ult. cít., pág. 89), aunque eso suponga -dice- ampliar el círculo de excepción más allá de los delitos de robo y hurto, que recoge también la opinión en ese sentido de DÍEZ-PICAZO (en el Prólogo a MIQUEL, La posesión de bienes muebles (estudio del artículo 464,1 del Código civil, Madrid, 1979, pág. 12). 218 Ibid. loc. cit, .

405

Además de en el caso de haber adquirido el tercero (o los sucesivos adquirentes) el

bien en cuestión de los responsables de otros delitos contra el patrimonio, podríamos estar

ante la misma polémica antes enunciada al hablar de la apropiación indebida.

· D) Falsedad en documento privado que absorbe la estafa

Otros casos pueden ser similares a los de estafa, pues por el juego de las normas sobre

concursos delictivos, pueden ser sancionadas ciertas conductas como la falsedad en

documento privado (art. 395 en relación al 8 CP219) que absorban aquélla, por requerir

ambas el perjuicio de tercero. En estos supuestos, aunque la condena fuese por falsedad,

habría habido también un desplazamiento patrimonial y desposesión involuntarios.

· E) Receptación

Si fuese por habérselo transmitido un receptador, éste tendría como precedente un robo

o un hurto, pero también puede tener por base otro delito contra el patrimonio o el orden

socioeconómico (art. 298 C P).

· F) Alzamiento de bienes

Es un caso distinto, pues lo que se pretende, como trato separadamente es la anulación

de actos (con citación de los terceros interesados) para que vuelva el bien al patrimonio

de quien se deshizo fraudulentamente de él, mas no es un caso de privación ilegal en el

sentido de desposesión a otro titular.

· G) El delito de robo o hurto de uso de vehículo de motor o ciclomotores (244 C P)

No debe plantear tampoco problemas a estos efectos, pues como su nombre indica

lo que se sustrae es el uso, y si luego se transmite a otra persona, el apoderamiento

219 Tradicionalmente se ha entendido que esa falsedad desplaza a la estafa, que sólo es preferente si se castiga con mayor pena. V. STS 2ª de 29 de octubre de 1982, 24 de marzo y 27 de abril de 1988, en Código Penal de Cóelx, Madrid, 1995, pág. 317.

406

habrá excedido de ese mero uso pasando a ser un robo o un hurto. De hecho incluso

así se considera si no se reintegra el bien en el plazo de cuarenta y ocho horas (244-3).

· H) La extorsión

Conforme al art. 241 CP la extorsión es obligar a otro con violencia o intimidación a

realizar u omitir un negocio en perjuicio de su patrimonio o del de un tercero.

Supongamos que previa exhibición de una navaja una persona obliga a otra a

suscribir un documento por medio del cual le dona una valiosa joya, que luego acude a

recoger donde se encontraba depositada. No es un robo, pues el desplazamiento

patrimonial no es en el acto. Es una extorsión. Pero la desposesión es sin duda involuntaria

¿Será o no privación ilegal equiparable al robo?

· I) La malversación

El caso de la malversación es, si cabe, más llamativo. Bajo tal concepto se sancionan

en los artículos 432 a 435 C P diversas conductas. En lo que aquí interesa destacamos la

sustracción de efectos públicos. En el caso de ser dinero aquello de lo que se apodera el

autor, no estaríamos ante el problema de la restitución sino que el resarcimiento sería por

vía indemnizatoria. Pero si son efectos sí. Y si luego se han transmitido a tercero de buena

fe éste podría verse afectado si se equipara al hurto o al robo.

Decía que este caso es más llamativo pues el propio Código Penal tradicionalmente

(antes de la reforma por LO 1/2015220) ha venido tipificando en su art. 432 como una de

220 Tras dicha reforma, como la redacción de la malversación se ha adaptado a la nueva regulación de la apropiación indebida y la administración desleal, la redacción ha cambiado, aunque la esencia es la misma.

407

las modalidades de malversación la conducta del funcionario que sustraiga o consienta

que otro sustraiga los caudales o efectos que tenga a su cargo. Las únicas diferencias con

el hurto (o con el robo, en su caso) son que se trata de efectos públicos o de bienes

embargados, secuestrados o depositados por autoridad pública, aunque pertenezcan a

particulares (en éstos últimos casos el autor puede ser un particular, no un funcionario

público o autoridad necesariamente) y que se ubica entre los delitos contra la

Administración pública (Tít. XIX, Libro II C P), no en los delitos contra el patrimonio

(Tít. XIII del mismo Libro). Pero el desplazamiento posesorio habrá sido también

involuntario.

Si seguimos la doctrina que entiende por privación ilegal sólo el robo y el hurto,

habría que excluir estos casos y el tercer adquirente de buena fe no estaría obligado a

restituir. Mas nos preguntamos: ¿Son esenciales las diferencias citadas?

A nuestro entender, al igual que venimos manteniendo que la referencia que el

artículo 109 del Código Penal, al remitirse a las leyes cuando se refiere a la extensión de

la responsabilidad civil ex delicto, lo hace a todas las que sean aplicables, creo que de

igual forma, cuando el Código Civil habla de privación ilegal, al menos cuando estamos

tratando de actos constitutivos de infracciones penales y de responsabilidad civil derivada

de ellos, ese término debiera estimarse relativo a todos los casos en que tal privación sea

precisamente constitutiva de delito, no sólo al robo y al hurto, porque tan privado de un

bien (y de las facultades dominicales sobre el mismo) se encuentra quien sufre un robo o

un hurto, que quien es perjudicado por otros delitos, como la apropiación indebida, la

estafa, la malversación, etc.), y tan ilegal es la comisión de aquéllos como de éstos. Y eso

al margen de lo que se pueda estimar en el caso de dolo civil221 (lo que podría ser una vía

intermedia que permitiera estimar que los incisos primero y segundo del 464.1 del Código

Civil no son incompatibles en el caso de la tesis romanista, que es lo que los de la

221 Recordemos que en la postura mantenida por VALLET (v. supra) se hablaba de estafa, dolo civil y demás casos de privación ilegal.

408

germanista le critican, según hemos visto; aunque ello chocase con que el empleo de dolo

civil también es contrario a la ley).

409 �

CAPÍTULO III

TERCEROS AFECTADOS

1. DELIMITACIÓN

Antes de analizar los diversos casos que comprendemos bajo esa denominación,

lo primero que hemos de plantearnos es qué se puede entender por terceros a estos efectos.

El Código Penal, en su artículo 113 habla de los perjuicios irrogados... a terceros; luego

éstos serán también perjudicados estrictamente hablando; aunque por lo dicho en el

capítulo anterior, los distingamos del sujeto pasivo, víctima, agraviado o perjudicado

principal. Pero puede haber terceros que no sean a la vez perjudicados por el delito, ni

directos ni indirectos, aunque sí resulten afectados por éste.

Otras veces son la jurisprudencia o la doctrina las que no otorgan la condición de

perjudicado a otras personas a las que afecta el delito, por lo que trato de ellas

separadamente, en este otro capítulo.

La Real Academia de la Lengua, en su Diccionario, al definir el concepto de

tercero, en su acepción número 12, dice que «es la persona que no es ninguna de dos o

más de quienes se trata o intervienen en un negocio de cualquier género». Y en la número

8 se remite al concepto de tercer o tercero poseedor (en Derecho), diciendo: «A los efectos

de sufrir o no, según proceda en justicia, los de un embargo o litigio promovido entre

extraños sobre cosas o bienes, quien adquirió éstos por título singular del demandado o

condenado. Y a los efectos de soportar las consecuencias de una hipoteca, quien adquirió

por título también singular bienes gravados previa y eficazmente por aquella»1.

��

1 DRAE, 22ª Ed. Págs. 1963 y 1645.

410 �

En consecuencia, si tomamos en sentido amplio algunas de las acepciones de a

palabra tercero, como la de quien no interviene en el negocio (en este caso en el hecho

ilícito constitutivo de delito), como perjudicado o responsable principal, sufriendo no

obstante los efectos de aquél; o la de quien padece la afección de bienes propios a

responsabilidades de otro que resulta condenado, encontraremos numerosos casos de ello

relacionados con el ilícito penal.

Pese a eso, la distinción conceptual no siempre es fácil, en unos casos se

consideran como perjudicados y en otros como simples afectados, como veremos

seguidamente. En ocasiones se les permite reclamar en el propio proceso penal, mientras

que en otras han de acudir a cauces distintos para obtener su satisfacción. En otros, si

damos al término “afectado” un sentido amplio, ésta deviene prácticamente imposible.

Podemos destacar la STS 2ª de 29 de julio de 2002 dictada en el llamado caso

Banesto, que dice: «La condición de tercero perjudicado no puede predicarse

extensivamente a cualquier persona o entidad, que de manera más o menos indirecta, haya

sido afectada (la cursiva es nuestra) por el hecho delictivo [...] Terceros solo son los que

han sido directamente perjudicados por el hecho delictivo y no los titulares de la acción

de repetición, ni los que enlazados con relaciones contractuales que se ven afectadas por

el hecho punible y que, en realidad, no devienen de él sino de la sentencia condenatoria».2

Según DEL MORAL GARCÍA3, la expresada sentencia, sin explicar

suficientemente su apartamiento del criterio seguido en otras precedentes (SS. de 16 y 18

de junio de 1993, que, en cualquier caso contradicen la jurisprudencia más clásica), se

remite a otros cauces al margen del proceso penal.

��

2 Se refiere en ese caso el Alto Tribunal al Fondo de Garantía de Depósitos como posible perjudicado por haber aportado cantidades con el fin de restablecer el equilibrio patrimonial del Banco, lo que implicaría, en caso de reconocérsele legitimación activa en el proceso penal para reclamar indemnizaciones, que se le otorgasen al mismo, por subrogación, los causados a Banesto. 3 «La sentencia del Tribunal Supremo sobre el caso “Banesto”», “Revista de la Asociación de Fiscales”, nº 14, págs. 4 a 7.

411 �

El mismo autor, comentando lo concerniente a la reclamación por terceros de

bienes que fueron decomisados, sobre la que se pronuncia la expresada resolución en

términos negativos (por tratarse de sociedades que no fueron parte en el proceso, titulares

aparentes de los mismos, siendo los reales las personas físicas condenadas), trata de la

imposibilidad de plantear tercerías de dominio en el proceso penal, conforme al art. 367

y la remisión a las vías que abre el art. 996 de la Ley Procesal Penal. Recordemos que

éste se halla ubicado en el Libro VII relativo a la ejecución de sentencias, que se remite a

las disposiciones establecidas en la LEC, mientras que aquél lo está en el Libro II, en lo

concerniente al Sumario.

En cualquier caso es de destacar la expresión utilizada por la sentencia comentada,

en el sentido de distinguir los terceros perjudicados y los afectados de manera más o

menos indirecta. El problema surge cuando ante similares casos se permite su inclusión

como perjudicados ex delicto en unos y no en otros, o que unas veces se puedan hacer

valer sus derechos en el propio procedimiento penal y otras hayan de hacerlo fuera de él,

como se deduce de lo que veremos a lo largo de este capítulo.

También llama la atención la mención que se hace en la aludida resolución a las

relaciones que se ven afectadas por el hecho punible pero que no derivan de él sino de la

sentencia condenatoria. Sin dejar de ser así, lo cierto es que las sentencias penales

condenatorias (que afectan a otras relaciones) se dictan precisamente por existir el hecho

punible, con lo que también habría una vinculación más o menos indirecta con éste de

esas otras relaciones.

Y la STS Sala 2ª de 18 enero 1994 (EDJ 1994/221) -a la que nos referimos infra

con más detalle- dijo de forma más explícita que existen en la actualidad una serie de

categorías jurídicas de afectado por un delito que no aparecen incorporados a la LECrim.

Como terceros afectados podemos hacerse referencia por ejemplo, a aquellos

casos en los que por razón del delito (o falta,) algunas personas realizan determinadas

prestaciones en beneficio de la víctima o agraviado. Si, según hemos visto en apartados

412 �

anteriores, se ha admitido en algunos supuestos que quienes han prestado asistencia

sanitaria a aquél o determinados afectados por su baja laboral hayan sido considerados

como perjudicados por tal infracción, o, al menos, se les haya indemnizado por ello, de

la misma forma, cabe preguntarse si quienes le prestan otro tipo de asistencia o asumen

negocios suyos, deben entenderse en igual o similar situación; e igualmente quienes se

ven obligados a la restitución de un bien, o ven los suyos -o sus derechos o expectativas-

afectados por las responsabilidades civiles de otro, o por la declaración de nulidad de un

negocio jurídico. De todo ello es de lo que se trata en este capítulo.

2. LA RESTITUCIÓN POR EL PARTÍCIPE A TÍTULO LUCRATIVO (EL

RECEPTADOR CIVIL)

Al final del capítulo anterior hemos hecho referencia, como posible perjudicado

indirecto del delito, al adquirente de buena fe y a título oneroso de los bienes procedentes

de éste, cuando no puede oponer la irreivindicabilidad.

Distinto es el caso previsto en el artículo 122 CP, que dice que el que por título

lucrativo hubiese participado de los efectos de un delito está obligado a la restitución de

la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación.

Es el caso del llamado receptador civil (aunque también podría aplicarse ese

término al adquirente a título oneroso si lo comparamos con el receptador penal, que

puede serlo tanto en virtud de una adquisición gratuita como onerosa, pero siempre que

conozca la procedencia ilícita de los bienes).

A lo anterior hay que añadir que puede darse el caso de que el que hemos llamado

receptador civil alcance esa condición cuando habiendo sido acusado en un

procedimiento penal (v. gr. por cooperador necesario de un alzamiento de bienes) resulta

413 �

absuelto, pero se haya ordenado la restitución de lo que adquirió. Ejemplo de ello lo

tenemos en la STS de 22 de junio de 1999 (EDJ 1999/13677)4

Esta cuestión del adquirente a título lucrativo la tratamos aquí, separadamente del

que lo es a título oneroso, porque aunque se refiera también a persona obligada a restituir,

su condición de perjudicado sería más discutible dado que en principio nada tiene que

perder, en el sentido de no haber hecho sacrificio alguno para la obtención de ese bien, a

menos que se tratase de una donación de las que el art. 638 CC llama onerosas, en cuyo

caso, como el mismo dice, responderá el donante de la evicción hasta la concurrencia del

gravamen.

En ese sentido, en el ámbito de las adquisiciones a título gratuito, OCAÑA

RODRÍGUEZ5 cree que si el adquirente a título lucrativo hubo de realizar algún servicio

o contraprestación a favor de quien robó o hurtó la cosa que luego le regaló (carga modal),

��

4 La Audiencia Provincial estimó probado que con fecha 15 de noviembre de 1996, el acusado Rafael, conocedor de que la tarjeta de transporte se encontraba sujeta a embargo, hizo salir de su patrimonio la autorización de transporte clase MDP de ámbito nacional núm. 2, renunciando expresamente a la misma ante la Delegación Provincial de la Conserjería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía, la cual procedió a efectuar la transmisión a favor de la persona designada en la propia renuncia (firmada por Rafael) y también acusado Gabriel. La Audiencia condenó a Rafael, pero absolvió a Gabriel. No obstante, acordó la restitución de la tarjeta de transporte al patrimonio del condenado [para su posterior realización, se entiende, en beneficio de sus acreedores]. Recurrió el acusado absuelto para solicitar que esa tarjeta le sea conservada en su poder al haberla adquirido legalmente cuando el condenado renunció a ella en vista de que había sido embargada para cubrir deudas en favor de terceros. El Tribunal Supremo, ante el recurso interpuesto (tras declarar que en el presente caso, en el que el problema queda reducido a determinar objetivamente si el bien transmitido tiene las características de irreivindicable, dada su naturaleza y la forma de llevarse a cabo su adquisición), expresó que aunque se pudiera pensar que la titularidad de una tarjeta de transportes tiene la característica de una concesión administrativa ello no quiere decir que no pueda ser anulada por los Tribunales a instancia de quien se crea con mejor derecho y, por tanto, incorporarla a su patrimonio. Además -dijo- también es incierto que el ahora reclamante tuviera la cualidad de tercero adquirente de buena fe, pues al habérsele designado en la instancia de renuncia con esa cualidad denota que tenía que haber sabido o, al menos, averiguado, el porqué de esa designación y posterior concesión a su favor, es decir, aunque la Sala le haya absuelto del delito de alzamiento, ello no evita que a los efectos aquí propugnados podamos considerar y afirmar el necesario conocimiento que tenía de la dudosa legalidad de la tan repetida transmisión. 5 OCAÑA RODRÍGUEZ, A. En «La restitución... », cit., pág. 34.

414 �

puede pedirse a su favor la correspondiente indemnización a cargo del responsable

criminal conforme al art. 111 CP.

Por otra parte, como el receptador civil es poseedor de buena fe, en el caso de

existir frutos, mejoras o accesiones en el bien que ha de devolver, serán también de

aplicación, en su caso los preceptos del Código Civil al respecto (arts. 451 y ss).

Veamos otros pronunciamientos de interés de la jurisprudencia en esta materia:

· Procede el ejercicio de la acción civil contra el beneficiario pese a no responder

penalmente por no ser su conducta constitutiva de delito. Así, STS 2ª 1059/2003, de 14

de julio (EDJ 2003/80623).

· En cuanto al tipo de acción contra el partícipe por título lucrativo de efectos del delito,

recordemos la STS 2ª 600/2007, de 11 de septiembre (EDJ 2007/213159): es una acción

personal sujeta a los plazos de prescripción de tales acciones, su ejercicio se contará desde

el día en que pudo ejercitarse y está por ello vinculada directamente al correspondiente

proceso penal. En ésta, además se denegó por reclamarlo a los herederos de la supuesta

persona que se benefició a título lucrativo del objeto del delito, sin haberles dado la

oportunidad de ser oídos: «Es evidente -señaló- que la acción civil dirigida contra los

herederos de una persona a la que se considera partícipe por título de los efectos de un

delito, en principio, deberá ejercitarse ante el órgano competente de la jurisdicción civil.

No es, por tanto, procesalmente correcto (v. art. 238 LOPJ) pronunciarse sobre la

condición de partícipe a título lucrativo de una persona que ha fallecido y que, por tal

circunstancia, no puede defenderse en el proceso».

· La responsabilidad del partícipe a título lucrativo tiene como límite el del propio

beneficio o aprovechamiento: SSTS 2ª 212/2014, de 13 de marzo (EDJ 2014/42841) y

227/2015, de 6 de abril (EDJ 2015/69487).

415 �

· No se trata de una responsabilidad ex delicto, sino que tiene su fundamento en el

principio de que nadie puede enriquecerse de un contrato con causa ilícita -art. 1305 CC-

; manifestación aplicable también al orden penal: v. esa misma STS 2ª 227/2015, de 6 de

abril (EDJ 2015/69487) y la 784/2014, de 20 de noviembre (EDJ 2014/209381).

· La STS 2ª 616/2009, de 2 de junio (EDJ 2009/134675), consideró terceras a título

lucrativo a las hijas de la acusada de apropiación indebida que recibieron en sus cuentas

dinero procedente del delito, siendo una mayor de edad y estando la otra emancipada, no

constando que fuese la madre la única que retirase los fondos. Ello nos llevaría a pensar

que si en las cuentas no queda dinero para restituir el distraído, podría reclamárseles el

equivalente a aquél del que se beneficiaran.

· Otros ejemplo de caso en el que se ordenó la restitución lo percibido a título lucrativo

es la STS 2ª 595/2014, de 23 de julio (EDJ 2014/165285) que obliga a la esposa del

acusado a restituir las cantidades ingresadas en su cuenta.

Otra cuestión es lo que ocurre en caso de haber fallecido tal adquirente. Según la

STS Sala 2ª de 11 septiembre 2007 (EDJ 2007/213159), debe dejarse para un ulterior

proceso civil: «A la vista de lo dispuesto en los preceptos citados de la Ley de

Enjuiciamiento Criminal, es evidente que la acción civil dirigida contra los herederos de

una persona a la que se considera partícipe por título lucrativo de los efectos de un delito

(v. art. 108 CP de 1973), en principio, deberá ejercitarse ante el órgano competente de la

jurisdicción civil. No es, por tanto, procesalmente correcto (v. art. 238.3º LOPJ)

pronunciarse sobre la condición de partícipe a título lucrativo de una persona que ha

fallecido y que, por tal circunstancia, no puede defenderse en el proceso (v. art. 24.1 CE),

ni tampoco resolverse previamente en el proceso penal todas las cuestiones inherentes a

la determinación de quienes sean, en su caso, los herederos de tal persona, para

habilitarles de los medios pertinentes para su defensa y condenarles, en su caso, a la vista

de lo establecido en el art. 115 LECrim., y por la evidente complejidad que con frecuencia

ofrece esta materia (existencia o no de testamento, posible impugnación del mismo,

416 �

renuncia a la herencia, aceptación de la misma a beneficio de inventario, ejercicio del

derecho de deliberar, preferencia y prelación de créditos, etc.)».

�

�

3. LOS ACREEDORES DEL PERJUDICADO ANTE LA RENUNCIA DE

ÉSTE A SUS ACCIONES

Al hablar de tal renuncia lo podemos hacer desde el punto de vista de la falta de

ejercicio de la acción y desde el de la renuncia a los derechos propiamente dicha.

De acuerdo con el art. 1111 CC es facultad de los acreedores de una persona,

después de haber perseguido los bienes que estén en su posesión, del deudor, ejercitar

todos los derechos y acciones de éste con el mismo fin, con excepción de los que sean

inherentes a su persona.

En consecuencia con lo dicho, si el perjudicado por un delito que tuviera derecho

a una indemnización por ello, no ejercitaba acción alguna al respecto, los acreedores que

pudiera tener en virtud de otras relaciones jurídicas, podrían teóricamente ejercitar los

derechos de éste, siempre que se estimase que no son personalísimos (inherentes a su

persona).

El problema es que algunos delitos sólo son perseguibles a instancia de la persona

agraviada los privados (calumnias e injurias) y los semipúblicos, por afectar a su ámbito

íntimo (por ejemplo, los delitos contra la libertad sexual o contra la intimidad), y esa

facultad de querellarse o denunciar no puede ser ejercitada por otro.

Pero la cuestión va más lejos porque puede haberse ejercitado esa acción penal, o

ser delito perseguible de oficio y que el perjudicado renuncie a las acciones civiles, no ya

a su ejercicio específico constituyéndose en parte, sino al mero derecho a la percepción

de la restitución, reparación o indemnización que pueda corresponderle. No olvidemos

que según el art. 110.2 LECrim aun cuando los perjudicados no se muestren parte en la

417 �

causa, no por eso se entiende que renuncian a tales derechos, siendo menester que la

renuncia a ellos se haga de manera expresa y terminante.

Hemos de tener en cuenta también que el art. 6.2 CC no considera válida la

renuncia de derechos cuando contraríe el interés o el orden público o cuando perjudique

a terceros.

Conjugando los preceptos citados parece que cuando se trata de derechos

patrimoniales si por una persona se renuncia a tales derechos resarcitorios derivados del

daño causado por un delito, si a su vez esa persona tiene deudas y no dispone bienes con

qué satisfacerlas, tal renuncia perjudicaría a sus acreedores, que podrían oponerse a la

misma y ejercitar esos derechos para que ingresasen en el patrimonio de su deudor los

conceptos correspondientes y obtener con ellos la satisfacción de su propio crédito.

La doctrina da un paso más y analiza qué derecho podrán ejercitar tales

acreedores. Así, GÓMEZ CALLE6 entiende que no podrán ejercitarse vía acción

subrogatoria del 1111 CC la reparación de los daños morales sufridos al agraviado por

ser inherentes a la persona de éste. Aun así recoge la opinión de YZQUIERDO7 que

entiende que lo único que puede impedir a los acreedores ejercitar la acción de

resarcimiento por daños morales causados a su deudor será la oposición de éste, pues

considera estos daños como de “inherencia indisponible” por el titular del derecho

afectado, que puede decidir que su derecho no sea personalísimo. Prosigue la primera

autora aquí mencionada que tratándose de otro tipo de daños, suele admitirse la

legitimación activa de los acreedores del perjudicado.

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6 «Los sujetos…», en Tratado…, cit., págs.1.001-1.002. 7 Sistema…, cit., págs. 388 y 389.

418 �

PUENTE SEGURA8 dice que la renuncia por el perjudicado a esta clase de

acciones tendrá los límites que aparecen impuestos por el ordenamiento privado

(perjuicio de terceros, orden público).

Continuando con la cuestión del posible ejercicio por los acreedores del

perjudicado de los derechos de tipo moral ex delicto de éste o su oposición a la renuncia

de tales derechos, GÓMEZ PERALS9 considera que encontramos el choque de dos

intereses contrapuestos: el del deudor-titular del poder jurídico, a conservar su autonomía

y libertad de determinación; y el de sus acreedores, a la conservación de la garantía

patrimonial del deudor conforme al 1911 CC. Y que para equilibrar ese conflicto es

preciso determinar cuál es el grado de de injerencia tolerable del acreedor en la esfera del

deudor. Y después añade que en su opinión, más que el ámbito genérico del derecho

lesionado (patrimonial o de la personalidad), habrá de estarse a la tipología de daños

efectivos producidos por la lesión. Dice que no plantean problema las indemnizaciones

por daños materiales derivados de lesión a derechos extrapatrimoniales (llamados daños

patrimoniales indirectos, v.gr., lucro cesante por pérdida de clientela por difamación).

Que si bien, los daños corporales (resultado de un atentado a la integridad física o

psíquica) son inherentes a la persona, resulta admisible la subrogatoria respecto de la

indemnización de posperjuicios patrimoniales (entendidos como consecuencias

pecuniarias) -daño emergente, y lucro cesante- derivados de la lesión corporal (v. gr.,

gastos del tratamiento médico o ingresos dejados de percibir durante la fase de

convalecencia). Y que en definitiva se trata de una cuestión de interpretación en la que

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8 «Comentario al art. 106 LECrim» LECrim Colex, 18ª Ed., AA.VV., Madrid 2010, págs. 101-103.

9 Responsabilidad civil…, cit., págs. 22 y ss. Recoge también la opinión de JORDANO FRAGA (en El ámbito objetivo de la legitimación subrogatoria, Ensayo de los criterios generales para su determinación, Ed. Civitas, Madrid, 1996, págs. 59 a 61), que en cuanto a los daños morales, entiende que corresponde al titular del derecho valorar la procedencia de una reparación/compensación económica, pudiendo preferir el no ejercicio de la acción de indemnización justamente para mejor salvaguardar su esfera personal (v. gr., para evitar la difusión indeseada del atentado padecido, o las molestias de un proceso desagradable). Pero salvado el derecho del ofendido a iniciar y proseguir, o no, una reclamación al respecto, parece admisible que sus acreedores, en su caso, puedan pedir en vía subrogatoria la ejecución de la sentencia judicial firme condenatoria del agresor para la reparación económica del daño moral.

419 �

hemos de atenernos a los límites de la renuncia de los derechos reconocidos por la ley,

concretamente el perjuicio a tercero (a los acreedores), e incluso la prohibición del

ejercicio del derecho por vía omisiva (art. 7.2 CC).

En la jurisprudencia encontramos casos en los que se dice que la renuncia a la

restitución, reparación e indemnización, es válida cuando no contraríe el interés o el orden

público ni perjudique a terceros (art. 6.2 CC). Así, la STS 2ª 1004/2001 (EDJ

2001/13879), de 28 de mayo y: «La acción civil ex delicto no pierde su naturaleza por el

hecho de ser deducida en un procedimiento penal y sigue, por ello, sometida a los

principios de rogación y dispositivo. A diferencia de la penal, que es irrenunciable y no

se extingue por la renuncia del ofendido, la acción civil, cualquiera que sea el delito o

falta de que procedan, si se extingue por renuncia, como dispone el art. 106 de la LECr,

con deficiente técnica, pues como siempre ha destacado la doctrina no se trata de renuncia

al ejercicio de la acción sino al derecho a la restitución, reparación o indemnización, que

es renunciable cuando, como aquí sucede, no contraríen el interés o el orden público ni

perjudiquen a terceros (art. 6.2 del Código Civil)».

También admite la renuncia a la acción frente al responsable civil subsidiario y

mantenerla frente al responsable civil directo: STS 190/2003 de 14 de febrero (EDJ

2003/2086). En este último caso, si nos atenemos a los criterios anteriores, los acreedores

del perjudicado podrían reclamar contra aquél también, si no fuese suficiente cubrir la

responsabilidad civil a favor de éste por parte del responsable civil directo.

4. OTRAS PERSONAS QUE EJERCITAN DERECHOS POR SU

RELACIÓN CON EL PERJUDICADO

4.1. En los casos de representación indirecta

La doctrina recoge como un supuesto de daños indirectos derivados del acto ilícito

aquellos en los que existe una relación jurídica entre el titular de la indemnización y el

420 �

tercero, como ocurre sobre todo en el caso de la representación indirecta. Así, SANTOS

BRIZ10 dice que hay un desplazamiento de daños, permitiéndose por excepción que el

titular de la indemnización reclame el daño causado no a él, sino al tercero, por lo que la

suma obtenida ha de entregarla a dicho tercero, y este último puede reclamar a su vez del

titular de la indemnización la cesión de su pretensión de resarcimiento contra el obligado

a indemnizar.11

4.2. El titular del derecho de subrogación legal o reembolso: el pago hecho por

terceros sin previa obligación contractual

Ya vimos con anterioridad el caso de las entidades que prestan asistencia sanitaria

al perjudicado por un delito que le ha originado dolencias, y el derecho de aquéllas a

personarse en los procedimientos para penales o civiles para reclamar al responsable lo

satisfecho por ellas. También vimos otros casos que también se discute su condición de

perjudicados indirectos.

De los pagos hechos por compañías aseguradoras o mutuas en virtud de las pólizas

de daños propios trato más tarde, aunque cabe resaltar que algunos autores lo consideran

más que acción de repetición, un caso de pago hecho por un tercero que da lugar

precisamente a un derecho de subrogación legal (DÍEZ-PICAZO12).

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10 En Comentarios… (dir. Albaladejo), cit., pág. 183 y 184. 11 Cita el ejemplo que pone LARENZ (en «El derecho general de la personalidad en la jurisprudencia alemana». RDP, 1963, págs. 215 y ss.): A compra una cosa a V en nombre propio y por cuenta de D. Entre V y D no existen, por tanto, relaciones jurídicas directas. Pero si V incurre en mora, dice, el daño derivado del retraso lo experimenta no A, titular de la indemnización, sino D, en cuyo interés A había concertado el contrato. Si extrapolamos lo que LARENZ dice respecto del daño derivado de la mora al derecho a la indemnización derivada de un delito de estafa como negocio jurídico criminalizado (por ejemplo, de las del art. 251 CP), estaríamos ante la misma situación: D, no habría contratado directamente, pero sería el afectado indirecto por la estafa, pues A, que sería la teórica víctima de la misma por haber contratado con V, en realidad lo hizo en representación indirecta de D. 12 En Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, t, II (las relaciones obligatorias), Ed. Civitas, Madrid, 1996, al que se remite también GÓMEZ PERALS en Responsabilidad…, cit., pág. 50.

421 �

Por eso aquí me ciño a los casos de terceros, no vinculados por contrato alguno,

que han efectuado el pago al que venían obligados los responsables civiles

Entrarían aquí en juego los artículos del Código Civil relativos al derecho de

subrogación en los casos de pagos hechos por un tercero: 1209 y 1210, en relación con el

1158 y 1159.

No es cuestión de analizar aquí las consecuencias del pago hecho por un tercero y

los requisitos para la subrogación, sino de relatar algún caso en el que pudiera darse, ajeno

a los ya vistos de las entidades que prestan asistencia sanitaria, y del derecho de repetición

de las compañías aseguradoras a que luego hago referencia.

Pensemos en el caso frecuente de las hasta ahora llamadas faltas de imprudencia

de tráfico con resultado de lesiones, en las que para perseguirlas se precisaba denuncia

conforme al anterior 621.6 CP (y ahora también en los denominados delitos leves de

lesiones por imprudencia: art. 152.2 CP, tras la reforma por LO 1/2015), en las que si la

compañía aseguradora abona las indemnizaciones antes del juicio oral y renuncia el

perjudicado, se entiende que se perdona y se extingue también la responsabilidad penal

(ex art. 130.5º CP). Si la compañía aseguradora no abona la indemnización antes del

juicio oral -más propiamente, antes de que se dicte sentencia-, celebrado el mismo se

puede imponer al penalmente responsable una pena de multa y de privación del derecho

a conducir vehículos de motor y ciclomotores, si la imprudencia tuvo lugar con éstos,

sanción que obviamente no habría tenido lugar si se hubiesen archivado los autos de

haberse satisfecho antes la indemnización al perjudicado.

Pensemos también, en ese caso puesto de ejemplo, que el responsable penal es un

joven que carece de ingresos, pero que va a ser contratado y precisa de inmediato el

permiso de conducir para el empleo al que va a acceder. Muy probablemente, si la

compañía no satisface la indemnización (por ejemplo porque discute el alcance de las

secuelas de la víctima), a ese joven, cuya responsabilidad está clara, se le privará del

permiso de conducir y tendrá que abonar una multa; pero si paga otra persona en su

422 �

nombre y el perjudicado renuncia, se archivará el procedimiento penal. Entiendo que,

estando obligada la compañía aseguradora al abono de la indemnización, al menos hasta

la cuantía que no era discutida por ella, el pago hecho por el padre del joven, le sitúa en

la condición de pago hecho por tercero. Será, al menos, un tercer afectado, puesto que

podrá reclamar a la compañía aseguradora que estaba obligada (v. gr., en las cuantías

establecidas en el Baremo y de acuerdo con el parte de sanidad emitido por el médico

forense). Y si no a ella directamente, sí al menos a su hijo (que además de responsable

penal, era el responsable civil principal), el reembolso de lo que perciba de la compañía

aseguradora, que estaba obligada a satisfacer y que de no hacerlo saldría indebidamente

beneficiada. Por lo menos será de aplicación lo del pago hecho por cuenta de otro 1258),

sobre todo si se avisó de ello a la aseguradora; o lo del derecho de subrogación o

reembolso del 1210.2º (pago hecho por un tercero, consintiéndolo el deudor), respecto

del hijo.

Pero hay otros casos muchos más frecuentes que son los de las entidades bancarias

que sin ser víctimas ni perjudicados, satisfacen a sus clientes las cantidades que de las

cuentas de éstos han sido obtenidas ilícitamente por el autor de un delito (generalmente

una falsedad documental en concurso medial con una estafa, como cuando se falsifica la

firma del titular de la cuenta en un cheque supuestamente librado por éste y se presenta

al cobro en la entidad librada). Y Luego reclaman al autor del delito las referidas

cantidades, tras la renuncia de sus clientes que han sido indemnizados por ellas.

La diferencia con lo que ocurre con las compañías aseguradoras que cubren los

riesgos de daños propios (de lo que trato más adelante), es que tales entidades bancarias

no actúan como aseguradoras ni tienen por qué tener pactada la referida restitución a sus

clientes. Sencillamente, muchas veces les conviene adelantar a éstos la devolución de esas

sumas para que sigan teniendo el referido vínculo con ellas. Generalmente si la

indemnización se ha producido durante la instrucción de la causa penal, o incluso antes,

reclaman en esta misma.

423 �

4.3. El gestor de negocios (del perjudicado) sin mandato

Si como hemos visto, se ha admitido en algunos supuestos que quienes han

prestado asistencia sanitaria a la víctima, quienes tienen derecho de repetición por el

desembolso hecho previamente en su beneficio, o determinados afectados por su baja

laboral hayan sido considerados como perjudicados por la infracción penal, o al menos

se les haya indemnizado en la misma vía, de la misma forma, cabe preguntarse si quienes

le prestan otro tipo de asistencia o asumen negocios suyos, deben entenderse en igual o

similar situación.

Pensemos en la figura del gestor de negocios sin mandato (en el ámbito de las

obligaciones cuasi contractuales), que se daría, por ejemplo, en aquél que conociendo que

se ha producido un hecho delictivo en la finca de su vecino, realiza una serie de actos

tendentes a evitar que los perjuicios del mismo puedan acentuarse, o para paliarlos (v. gr.,

reparación de puertas, ventanas y cualesquiera otros efectos dañados, con el consiguiente

desembolso). Es claro que le amparará el derecho que le otorga el artículo 1893 CC de

exigir al dueño de los bienes o negocio para que le indemnice de los gastos necesarios y

útiles que hubiese hecho y de los perjuicios que hubiese sufrido en el desempeño de su

cargo; mas si éste no lo hace, podrían invocarse las mismas razones pragmáticas o de

economía procesal que las citadas, según hemos visto, en alguno de los casos anteriores.

También podría instar que se le embarguen a su deudor los derechos a la indemnización

que pueda tener en el proceso seguido por el hecho delictivo, o proceder por la vía del

artículo 1111 CC si ese perjudicado principal, en cuyo favor él había actuado, no

ejercitase su acción o renunciase a ello. Pero eso no le convierte sin más en inicial

perjudicado por el delito, porque quien lo es, en principio, es aquél cuyos bienes o

derechos son atacados directamente.

El peligro de interpretar que es un perjudicado más, sería el de extender tal

concepto a quienes, en el ámbito contractual, realizasen cualquier tipo de prestación a

favor del que lo es principalmente del delito o falta, cuando éste no abonase el precio

pactado por la misma (v. gr., el cerrajero que arregla o cambia la cerradura forzada en un

424 �

robo y a quien no se la abona su trabajo y el precio de la nueva). Es evidente que a quien

ha de reclamar éste será a quien le contrató y ello porque su perjuicio de no cobrar no

derivaría del delito, sino del incumplimiento de la posterior relación contractual, siendo

indiferente qué llevó a la otra parte a celebrarla (haber sufrido un delito o, simplemente,

que se hubiese estropeado la cerradura sin intervención de un tercero). Otra cosa serán las

acciones que pueda ejercitar si no se le satisface el precio de sus servicios y suministros,

según se ha expuesto en el párrafo anterior.

No obstante, no es fácil comprender por qué se considera perjudicado al que presta

asistencia médica a la víctima del delito y no a quien le presta algún otro servicio, por

más que pueda considerarse preferente un servicio de tipo sanitario a cualquier otro; o sí

estimarlo al que deja recibir la prestación laboral del que resultó lesionado o indemniza

previamente a éste con motivo del daño sufrido (en los casos en que se ha admitido) y

no al que deja de recibir alguna prestación en virtud de contrato celebrado por el mismo

para paliar los efectos del delito padecido.

Pero es que además de encontrar dificultad en por qué en unos casos se admite y

en otros puede cuestionarse, en algunos podemos también hallarla en quién es

efectivamente el perjudicado. Como ejemplo podemos citar algún caso de gestión de

negocios pactada. Pensemos en el del habilitado de clases pasivas que gestionaba el pago

de pensiones de jubilación a cargo del Estado y que las iba abonado a una persona cuyo

fallecimiento desconocía porque los familiares de ésta no la comunicaron, apropiándose

estos indebidamente de diversas mensualidades de esa pensión que fueron repuestas por

el mencionado habilitado a las arcas públicas (de su propio pecunio) y que seguidamente

denunció los hechos. Naturalmente a los acusados se les pidió como responsabilidad civil

que reintegrasen las cantidades apropiadas, con los intereses legales; pero, aunque éstas

inicialmente eran del Estado, quien había sufrido su pérdida era el habilitado. Parece más

propio otorgar la indemnización directamente a favor de dicho habilitado antes que

hacerlo para el Estado y que luego éste hubiera de devolverlas al que gestionaba las

425 �

mismas y que las había ingresado, por más que el perjudicado original lo hubiese sido el

Tesoro Público13.

Recordemos aquí también, por otra parte, el ejemplo ya citado que pone

PANTALÉON PRIETO14 al hablar de los criterios de imputación, cuando trata la

cuestión de la causalidad y la imputación objetiva, en concreto el de la provocación,

conforme al cual si se incendia un vehículo y un tercero acude a socorrer a un niño

atrapado en él, el culpable responderá de la muerte de quien fallezca, pero no de quien

perezca cuando sólo pretendía salvar las maletas.

Ese ejemplo es perfectamente válido para considerar perjudicado a quien actúe de

esa forma para salvar al niño, pues aunque no haya obligación de llevar a cabo acciones

heroicas, puede entenderse como normal esa acción poniendo en riesgo la propia vida,

pues sí existe un deber genérico de ayudar, a ser posible, a quien se encuentra en tal

situación de necesidad o de riesgo.

En el otro caso, sin existir tal obligación, ese tercero que actúa para salvar las

maletas, estará realizando un acto lícito y puramente voluntario, no obligatorio, en

beneficio de aquél a quien se le incendiaba el coche (pensemos que por ser amigo del que

viajaba en el vehículo siniestrado y viajar en otro tras él, sabía que en dichas maletas

había joyas muy valiosas), lo que entiendo que si no como perjudicado estrictamente

hablando por no haber obligación de actuar, sí será, al menos, un tercer afectado y podrá

reclamar, si no al responsable del delito, sí a aquél en cuyo beneficio actuó.

4.4. El derecho de repetición de las compañías de seguros o mutuas por lo

satisfecho por éstas a sus propios asegurados o mutualistas perjudicados

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13 Vid. S. 230/1999, de 6 de mayo, del Juzgado de lo Penal nº 3 de Alicante, Juicio Oral 108/99 (P. Abreviado nº 68/98, Juzgado de Instrucción nº 1 de Novelda). 14 Causalidad e imputación objetiva…, cit., págs. 1561 y ss.

426 �

Ya vimos que no es cuestión pacífica la consideración como perjudicadas o no de

las entidades que prestan asistencia sanitaria a lesionado, y que algunas sentencias

consideran que cabe diferenciar entre derecho a la indemnización y el derecho de

repetición. Recordemos la STS 2ª de 9 de junio de 1999 (EDJ 1999/9721), conforme a la

cual, la compañía aseguradora o el empresario no tiene derecho a indemnización derivada

del delito y sí solamente un derecho de repetición. No obstante aquéllas las reflejamos

entre los perjudicados indirectos porque expresamente la ley prevé en algunos casos su

derecho a personarse a percibir la indemnización correspondiente (así, el artículo 123.3

del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, Real Decreto Legislativo

1/1994, de 20 de junio).Otras sentencias en ese sentido de diferenciar ambos derechos

son la SS de 13 de febrero de 1991 (EDJ 1501/1991) y de 4 de febrero de 1997 (EDJ

6114/1997).

Aquí, partiendo de esa distinción entre derecho a indemnización y el de derecho

de repetición, que en cierta medida atribuiría la condición de tercero perjudicado en el

primer caso y de tercero afectado en el segundo, nos vamos a ceñir al derecho que pueda

corresponder a una compañía aseguradora o mutua, para reclamar lo que haya satisfecho

a un perjudicado que había contratado con ella las coberturas de daños, robo, incendio y

demás propias de ese tipo de pólizas llamadas de daños propios15.

En efecto, en la práctica, son numerosas las ocasiones en las que la compañía

satisface la indemnización a su asegurado perjudicado por el delito, que renuncia entonces

a sus acciones por haber sido indemnizado (lo contrario podría llevar a un

enriquecimiento injusto por su parte). Ese pago extingue la obligación del/los

responsable/s hacia el perjudicado, y al mismo tiempo la derivada del contrato celebrado

entre éste y quien paga.

No era unánime la postura sobre si el tercero (compañía aseguradora) que paga

por otro es o no perjudicado. Lo negaban diversas sentencias del Tribunal Supremo como

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15 En otro capítulo infra tratamos de la condición procesal de las compañías que satisfacen las responsabilidades civiles de los responsables de los hechos enjuiciados.

427 �

la de la Sala 2ª 800/1997, de 3 de junio (EDJ 1997/5554), que desestimó el recurso de la

compañía aseguradora que había hecho un pago al Organismo de Loterías (por lo distraído

por el titular de una Administración), al entender que ese pago no constituye sino el

cumplimiento de una obligación contractualmente asumida, no deriva por lo tanto del

hecho delictivo, y, por ende, ha de concluirse que dicha aseguradora carece de la

condición de tercero perjudicado. Tiene una acción de reembolso frente al tomador del

seguro, pero no se subroga en los derechos del asegurado frente al tomador del seguro

que no es un tercero sino parte contratante en el contrato de caución. En similares

términos la STS 2ª 982/1997, de 4 de julio (EDJ 1997/6114), aunque habla de acción de

repetición de lo pagado contra el responsable penal.

El Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del TS de 30 de enero de 2007 (EDJ

2007/5008) reconoció la legitimación en el proceso penal de la actividad de la entidad

aseguradora diciendo: «Cuando la entidad aseguradora tenga concertado un contrato de

seguro con el perjudicado por el delito y satisfaga cantidades en virtud de tal contrato, sí

puede reclamar frente al responsable penal en el seno del proceso penal que se siga contra

el mismo, como actor civil, subrogándose en la posición del perjudicado»

La STS 2ª 560/2009, de 27 de mayo (EDJ 2009/120234) sin llegar a considerarlas

perjudicadas a las personas o entidades que hayan tenido que reparar las consecuencias

civiles del delito por las relaciones contractuales que tengan con la víctima, se acerca a

ello al recoger el referido Acuerdo del Peno mencionado en tanto que les autoriza a

reclamar en el propio proceso penal. Según ella, el perjudicado por el delito es quien haya

sufrido los daños y sus consecuencias y también aquellas otras personas o entidades que

hayan tenido que reparar sus consecuencias civiles por las relaciones contractuales que

tengan con la víctima. Previamente dice que cuando el asegurado es el acusado por el

delito, la acción de repetición, en su caso, deberá ejercitarse en vía civil, no en el mismo

proceso penal16.

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16 Reproducimos aquí los fundamentos de dicha sentencia, por la clara distinción que hace de la problemática al respecto, aunque algunos los mencionamos Infra, en otro apartado, cuando tratamos de la facultad de repetición de la aseguradora de responsabilidad civil cuando el

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asegurado es el autor del delito o el responsable civil subsidiario y el conflicto de intereses que se produce. En lo que aquí concierne, expresa:

«Para resolver este problema, es decir, si una compañía aseguradora que cubre un determinado riesgo, y que a consecuencia de la acción u omisión de su asegurado, satisface el importe de la indemnización pactada en la póliza o legalmente establecida (como en los casos de seguro obligatorio) al perjudicado por el delito, puede subrogarse en la posición de éste, en el seno del procedimiento penal y actuando como tercero civil perjudicado, reclamar del acusado el importe de lo satisfecho en nombre de éste al directamente perjudicado por el delito, hemos de partir de las posiciones jurídicas de las partes en conflicto.

En efecto, será perjudicado por el delito, tanto quien haya sufrido los daños consecuencia del mismo, como aquellas otras personas o entidades que hayan tenido que reparar sus consecuencias civiles, pero dentro siempre del ámbito de la víctima, nunca en la órbita jurídica del autor material del mismo. Así, para poner un ejemplo, en la mecánica comisiva derivada de un accidente de tráfico ocasionado con imprudencia punible, no solamente será perjudicado el directamente afectado por la acción u omisión del sujeto activo del delito (que incuestionablemente lo es), sino todas aquellas personas que, por ese hecho, se vean en la obligación de realizar gastos, prestar servicios o satisfacer indemnizaciones. De ese modo, son terceros perjudicados las entidades de asistencia sanitaria que presten cualquier servicio para solventar la salud del accidentado o quien afronte las prestaciones económicas de cualquier tipo para aminorar o reparar las consecuencias del ilícito cometido. Ese tercer perjudicado siempre habrá de estar en la órbita jurídica del dañado o lesionado por el delito, nunca en la posición del causante del daño, imputado en la comisión delictiva, porque los que ostentan este estadio procesal, serán responsables directos o subsidiarios de la infracción penal, nunca terceros perjudicados por la misma, a los efectos de poder reclamar lo que tengan por conveniente de tal acusado en el proceso civil correspondiente, fuera siempre del proceso penal".

De donde, ciertamente, se infiere que pueden distinguirse dos supuestos distintos dependientes de la posición en el proceso del asegurado. Cuando el asegurado es el autor del delito, es claro que si la compañía aseguradora, en virtud de contrato o de la ley, quiere repetir el importe de lo pagado a un tercero perjudicado como consecuencia de tal delito en nombre de su cliente (asegurado), deberá verificarlo en el proceso civil que a su derecho convenga, pero nunca en el proceso penal, y ello como consecuencia de varias razones […]

Hasta aquí perfecto, pero cuando la aseguradora cubre responsabilidad civil en el ámbito de la víctima la solución debe ser distinta. Siguiendo a la STS de 1 de marzo de 2.007 (EDJ 2007/19769), indicaremos que el Pleno no jurisdiccional de esta Sala ha señalado, el 30 de enero de 2.007 (EDJ 2007/5088), recogiendo la actual doctrina jurisprudencial que, "cuando la entidad aseguradora tenga concertado un contrato de seguro con el perjudicado por el delito y satisfaga cantidades en virtud de tal contrato, aquélla sí puede reclamar frente al responsable penal en el seno del proceso penal que se siga contra el mismo, como actora civil subrogándose en la posición del perjudicado". Y, con cita de la STS de 22 de noviembre de 2.002 (EDJ 2002/55588), explicábamos que "La doctrina de esta Sala a lo largo de muchos años ha venido entendiendo que cuando los daños patrimoniales a indemnizar a favor, no del agraviado, por el delito, sino de terceras personas, como lo eran las compañías de seguros, las acciones civiles correspondientes no podían ejercitarse en el proceso penal, sino de modo separado ante la jurisdicción civil. Se fundaba tal jurisprudencia en la expresión "por razón del delito" utilizada en el art. 104 CP

429 �

En cualquier caso, vista lo expuesto es por lo que las compañías de seguros de las

que aquí hablamos las incluimos en este apartado, porque si no se les llega a considerar

estrictamente como perjudicadas, sí serán, al menos terceras afectadas, aunque a efectos

prácticos el resultado es el mismo: podrán reclamar lo que abonaron y, además, podrán

hacerlo en el seno propio proceso penal seguido contra el presunto responsable penal del

hecho enjuiciado.

4.5. Los cesionarios del crédito del perjudicado

Se discute doctrinalmente si en materia de responsabilidad extracontractual -y

dentro de ella la derivada del delito- es o no transmisible inter vivos. Lo resume GÓMEZ

CALLE17, quien dice que no suele plantearse; que algunos niegan la posibilidad mientras

no haya pronunciamiento judicial definitivo, no por imposibilidad conceptual de ello, sino

más bien por evitar la inmoralidad que el tráfico con ellas podría alentar, tanto desde el

punto de vista activo como pasivo. Añade que otros en cambio18, afirman que la

obligación de reparar el daño -siempre que no sea moral- no es personalísima, por lo que

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anterior. Se decía que el daño no se había producido por el delito sino por el contrato. Ciertamente podría haberse dicho que lo había producido el delito aunque indirectamente a través del contrato.

Lo cierto es que nuestro legislador conocía este problema y el alcance que esta sala venía dando a esta expresión "por razón del delito", y cuando se redacta el nuevo art. 113 CP 95, que reproduce casi literalmente el texto del anterior 104, hace desaparecer esta expresión. A la vista de tal modificación legislativa entendemos que es ahora más adecuado al espíritu de la Ley el que esa acción de reembolso pueda ejercitarse dentro del proceso penal". Todas estas consideraciones avalan la estimación del motivo, por lo que la sentencia de instancia habrá de casarse en este extremo, dictándose otra por esta Sala en la que condene al acusado en concepto de responsabilidades civiles a las cantidades dinerarias abonadas por las Compañías aseguradoras a los directamente perjudicados por el delito que se concreten en período de ejecución de sentencia ».

17 En Tratado…, op. cit., págs. 1000-1001. En ese sentido recoge la opinión de MARTÍN VILLA y BLANCO (RDP, 1992, págs. 663-664), conforme a la cual el perjudicado que quisiera ceder su crédito tendería a exagerar para obtener una indemnización; a lo que aquélla replica que lo mismo cabría si el perjudicado reclama para sí la indemnización y que los jueces han de tratar de averiguar qué ocurrió realmente. 18 En referencia a YZQUIERDO, en Sistemas…, cit., págs. 389-390.

430 �

cabe dicha transmisión entre vivos del crédito que deriva de ella, así como de la acción

para exigir la reparación del daño.

Por otra parte, concluye aquella autora, que conforme al art. 1112 CC, que

recordemos que dice que todos los derechos adquiridos en virtud de una obligación son

transmisibles con sujeción a las leyes si no se hubiese pactado lo contrario, no se zanja

la cuestión, pues su inciso final parece hacer referencia a que afecta únicamente a las

obligaciones que nacen de un contrato, pero si se admite la cesión mortis causa desde el

punto de vista activo, parece razonable admitirla en esta otra modalidad. Cita como

ejemplo el art. 29 del Reglamento sobre Cobertura del Riesgo de Daños Nucleares, que

se aprobó por Decreto de 22 de julio de 1967, conforme al cual pueden promover la acción

para reclamar indemnización, además del perjudicado y sus causahabientes, los terceros

legitimados en virtud de cesión o subrogación en los derechos del perjudicado. Siendo

así, entiendo que lo mismo cabría decir en general en el caso del crédito indemnizatorio

derivado de los daños causados por un delito. Y por otra parte, una eventual incertidumbre

acerca de la existencia y legitimidad del crédito, o de su cuantía, no es obstáculo

insalvable para la cesión, dado que se admite, aun con carácter excepcional, la cesión de

créditos dudosos (art. 1529.1 CC), y de los litigiosos (art. 1535 de dicho Código).

Pensemos en el caso de quien siendo lesionado por un delito cometido en el ámbito

de la circulación, contase a su favor con un parte de sanidad del médico forense, sobre el

que se pueden hacer los cálculos de la indemnización ateniéndonos al Baremo

correspondiente, y que pese a ello, el juicio oral, por sobrecarga de trabajo del Juzgado

que ha de enjuiciar los hechos, puede aun tardar mucho tiempo en celebrarse. Si la

compañía aseguradora contrario tampoco satisface la indemnización (al margen de los

intereses que por ello haya de satisfacer después), puede ser de interés del lesionado el

ceder su crédito por una cantidad inferior, para obtener mucho antes una indemnización

suficiente, aunque fuese menor de la que finalmente le habría podido corresponder.

De llegarse a esa conclusión afirmativa, ese cesionario lo podríamos incluir como

un tercer afectado, pues no sería el perjudicado inicial y no existe doctrina ni

431 �

jurisprudencia lo suficientemente consolidada que equipare este caso al de los herederos,

en los que, como vimos, se menciona su condición de perjudicados iure hereditatis,

además de poder serlo al propio tiempo en algunos casos, iure proprio.

4.6. Repercusión en otros (distintos del empleador) de la baja laboral de la

víctima: quienes hacen el trabajo de ésta

Ya vimos supra que los empleadores (ya sea la Administración o los empresarios)

pueden sufrir los perjuicios derivados de la baja laboral de uno de sus funcionarios o

trabajadores, pero en ocasiones pueden ser los compañeros del lesionado quienes

finalmente padezcan la situación con un aumento de su trabajo que muchas veces no se

retribuye.

Es claro que si nos atenemos a la normativa laboral, o la administrativa que regula

la relación funcionarial, de no mediar sustitución por personal contratado para ello, esa

carga de trabajo de los demás empleados o funcionarios se deberá ver normalmente

recompensada con un incremento de sus retribuciones, y que, en principio, sólo podría

tener lugar dentro del límite establecido para las llamadas horas extraordinarias o régimen

de refuerzos. Pero lo cierto es que en la práctica se dan, o se han dado, muchas situaciones

en las que, bien por no efectuarse el trabajo añadido en horas extraordinarias, bien por no

estar éstas presupuestadas (en el caso de la Administración), esos otros trabajadores o

funcionarios, no han obtenido recompensa alguna. Puede citarse a título de ejemplo el

caso de las bajas de determinados funcionarios como los de la Administración de Justicia

y como los miembros del Ministerio Fiscal, en el que, por razón del principio de unidad

que lo rige, cabe normalmente la sustitución de unos por otros en sus actuaciones

profesionales y que tienen multitud de actuaciones dentro o fuera del horario habitual de

trabajo y el cual, en el caso de baja de alguno, ha sido asumido por sus compañeros

durante largas temporadas, sin poder desatender el propio, hasta que, en el mejor de los

casos, si es que se ha producido, se ha nombrado mucho tiempo después un sustituto

contratado al efecto. En esos casos, como en cualesquiera otros similares (pensemos en

432 �

servicios de urgencia de preciso cumplimiento en situaciones más o menos prolongadas

en el tiempo), lo propio sería que ellos reclamasen a la Administración (o al empresario

si se diera en el ámbito privado), y en caso de falta de respuesta o de ser ésta negativa,

acudir a los Tribunales. Mas si finalmente (sobre todo en el caso de las relaciones

funcionariales descritas) se advierte o se dice que no ha habido previsión presupuestaria

para el nombramiento de sustitutos suficientes, ni para dotar de una recompensa por el

incremento de trabajo a los compañeros de aquél, que lo sufren por tal concepto, y si el

trabajo que habitualmente desempeñaba el lesionado es plenamente efectuado por tales

compañeros, es claro que el perjuicio no habrá sido para la Administración, sino para

estos últimos. Y si esas dolencias no derivan de enfermedad común o maternidad, sino de

infracción penal, cabría preguntarse si no serían perjudicados de ésta, en términos

semejantes a los que se ha venido entendiendo que lo es la Administración. O si, dado

que al empleador se le ha reconocido al menos un derecho de repetición (v. supra la STS

de 9 de junio de 1999), habrá que reconocer algún derecho a esos compañeros del

lesionado que asumen su trabajo. Desde luego, insistimos, lo normal es que ellos dirijan

su reclamación a la entidad para la que prestan sus servicios o que los tiene contratados,

y que sea ésta quien luego ejercite las acciones pertinentes; entre otras razones por las de

índole práctico, pues no parece que sea lo más adecuado que se hayan de ir ofreciendo las

acciones a esos funcionarios o trabajadores compañeros de la víctima cuando aun no se

sabe si finalmente van a recibir algo por ello, si tendrán que reclamar a quien les emplea,

o si sus peticiones serán atendidas. No obstante, sí pretendemos poner de relieve, como

antes decíamos, que no siempre es la Administración o los empresarios quienes se ven

afectados por la baja laboral de sus empleados, pues en muchas ocasiones es el resto del

personal a su servicio quien sufre (o ha sufrido) las consecuencias, sin que se le haya

reconocido recompensa o retribución alguna, y que de no haber sucedido el hecho

causante, no habrían tenido que soportarlas. Y por más que pueda decirse que sólo serían

afectados de forma indirecta, el aumento de su carga laboral es directo e inmediato.

Incluso cuando se retribuyen las llamadas sustituciones internas, que consisten en abonar

a quien realiza el trabajo de otro una parte muy inferior a lo que el titular cobraría si

estuviera en activo (por ejemplo, el 80% del sueldo base, sin complemento alguno,

433 �

cuando los complementos superan habitualmente el propio sueldo base). Sustituciones

que, además, en muchas ocasiones son obligatorias19.

Obviamente podría decirse que se rompe el nexo causal, que el responsable del

delito que lesionó a un funcionario no tiene porque indemnizar a los compañeros de éste

que hacen el trabajo del mismo sin retribución alguna o por unos haberes añadidos

exiguos, porque eso será una cuestión ajena a él, lo es entre la Administración en la que

sirven y ellos, pero creo que no podrá negarse que esa situación les afecta negativamente.

Será uno de los casos en que, pese a ello, si finalmente la Administración no les retribuye

esos servicios, quedarán sin poder reclamarse y sin satisfacerse.

Pensemos también en el caso de los miembros de una sociedad personalista, o

civil o profesional, en las que el lesionado desempeñaba un trabajo que tendrá que ser

hecho por otro durante su baja. A éste también le habrá repercutido el delito.

5. LAS EXPECTATIVAS DE DERECHOS - PÉRDIDA DE OPORTUNIDADES DE TERCEROS

Las expectativas de derechos o las llamadas pérdidas de oportunidades son un

concepto indemnizable como daño moral, que ha venido siendo admitido en relación con

el perjudicado de un hecho: v. gr. la víctima de un accidente de circulación que no puede

acceder a un examen o a un trabajo por la situación de baja derivada de aquél. De hecho,

como vimos, incluso recientemente la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del

sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en

accidentes de circulación (el nuevo Baremo), incluye (arts. 53 y concordantes) entre los

perjuicios por pérdida de desarrollo personal el menoscabo físico, intelectual, sensorial u

��

19 Véase en relación con el ejemplo antedicho la Instrucción 3/2003 de la Fiscalía General del Estado sobre el régimen de sustituciones en la carrera fiscal, en relación con el Real Decreto 700/2013, de 20 de septiembre por el que se modifica el Real Decreto 431/2004, de 12 de marzo, por el que se regulan las retribuciones previstas en la disposición transitoria tercera de la Ley 15/2003, de 26 de mayo, reguladora del régimen retributivo de las carreras judicial y fiscal.

434 �

orgánico que impide o limita la realización de actividades, entre otras, la práctica de

deportes, al desarrollo de una formación y al desempeño de una profesión o trabajo.

Veamos algunos ejemplos según la jurisprudencia:

· La SAP de Sevilla de 11 marzo 2002 (EDJ 2002/24656), aunque lo desestimó

por falta de acreditación, lo define diciendo «La pérdida de un curso académico a causa

de la incapacidad temporal producida en un accidente de circulación tiene componentes

tanto patrimoniales como morales. Los primeros consisten en el daño emergente

constituido por la pérdida de la inversión o desembolso efectuados para matricularse en

el curso. El daño moral estriba en la forzada prolongación del período formativo de la

vida del sujeto, especialmente cuando la incapacidad temporal derivada del accidente

proyecte sus efectos académicos más allá de su duración estricta, de modo que un

impedimento físico de unos meses acarree la pérdida de un curso académico completo,

cuya recuperación exige a su vez un año natural».

Pero la pérdida de oportunidades también se ve en otros ámbitos, como es el de la

condena a un letrado a indemnizar a su cliente por no haber interpuesto un recurso. No se

tiene la certeza de que dicho recurso fuese a prosperar, pero se tenía expectativa de ello.

Así, la STS Sala 1ª de 8 abril 2003 (EDJ 2003/9751) en una solicitud de indemnización

dirigida contra la compañía aseguradora, en virtud de la póliza de responsabilidad civil

concertada con el Colegio de Abogados al que pertenecía el letrado, estimó el recurso al

apreciar que debe acudirse a la doctrina denominada de "pérdida de oportunidad"

aplicable a los recurrentes, en la medida que por la impericia del abogado en su actuación

profesional no se ha podido acudir a los Tribunales en las condiciones imprescindibles

para acceder a su tutela judicial.

Y la STS Sala 1ª, S 26-1-1999, nº 33/1999 (EDJ 99/308), que vino a decir: «El

criterio de la prosperabilidad del recurso no puede ser el único a tener en cuenta en orden

a la valoración de los daños derivados de la falta de interposición del mismo, sino que

hay que tener presente la efectiva pérdida de la citada oportunidad procesal, que origina

435 �

unos perjuicios que deben ser reparados por el letrado que omitió el encargo sin

justificación alguna».

También el art. 2.3 de la Ley de Protección del Derecho al honor, a la intimidad

personal y a la propia imagen habla de la indemnización de las expectativas justificadas.

Pero aquí lo que tratamos es si terceras personas pueden perder expectativas de

derechos u oportunidades o ganancias por un delito en el que otro es el sujeto pasivo o

perjudicado.

No sería el caso del que no siendo el perjudicado «principal» (desde el punto de

vista de la gravedad de los daños sufridos), también es perjudicado y se ve privado de

ciertas ganancias. Ejemplo de esto último lo encontramos en la Tribunal Supremo, Sala

2ª, S 1687/1994, de 3 de octubre, que en el caso del incendio de una famosa discoteca de

Madrid, no sólo se indemnizó a las víctimas heridas o a los familiares de las fallecidas,

sino también a la entidad propietaria de un teatro situado en el mismo inmueble afectado

por el incendio, por el lucro cesante sufrido por éste (por el tiempo que tuvo que estar

cerrado)20.

��

20 El TS expresó al respecto: «La Sala de instancia se ha pronunciado sobre esta cuestión al estudiar el tema de la "responsabilidad civil ex delicto" y, tras de reconocer a la entidad aquí recurrente, como propietaria del Teatro […] la indemnización pertinente "por la limpieza y reparación del teatro", dice que" [...] lo que ya no es procedente es la reclamación por el cierre, ya que se está solicitando una cantidad de 176.469.967 pts. en base a los supuestos ingresos derivados de la representación de una obra de teatro, cuando nadie puede asegurar tales ingresos, pues basta que se produzca la enfermedad o accidente de un destacado miembro de la compañía para que, tal vez, se tuviese que suspender la representación, o basta con que el público deje de asistir por cualquier motivo. Es decir, son unos ingresos hipotéticos no percibidos que no pueden ser objeto de indemnización".

En relación con este motivo, es preciso decir lo siguiente:

a) Que no puede ofrecer la menor duda que el hecho de estar cerrado un teatro por causas ajenas a la voluntad de sus propietarios e imputables a terceros, cuando el mismo se hallaba abierto al publico con una determinada programación, tiene forzosamente que haber causado a sus propietarios unos determinados perjuicios, por "lucro cesante", que demandan la consiguiente indemnización por parte de los responsables de aquel hecho, y que, al derivar éste de unas conductas penalmente punibles sin que los perjudicados se hayan reservado el derecho de ejercitar

436 �

Aquí nos referimos más bien a si esa pérdida de expectativas o de oportunidades

(por ejemplo de presentarse a un examen o a unas oposiciones) puede ser invocada

terceras personas distintas del perjudicado principal, por ejemplo por quien ha de

dedicarse a prestar cuidados a la víctima de un hecho delictivo.

La citada Ley 35/2015 en su art. 110 habla del perjuicio moral por pérdida de

calidad de vida de familiares de grandes lesionados y dice que compensa la sustancial

alteración que causa en sus vidas la prestación de cuidados y la atención continuada de

dichos lesionados cuando han perdido la autonomía personal para realizar la casi totalidad

de actividades esenciales en el desarrollo de la vida ordinaria. Excepcionalmente, esta

indemnización también procede en los supuestos de secuelas muy graves. La legitimación

para reclamar la reparación de este perjuicio se atribuye en exclusiva al lesionado, quien

deberá destinar la indemnización a compensar los perjuicios sufridos por los familiares

afectados.

Parece que esa ley los considera una especie de perjudicados a medias, o no del

todo, pues aunque habla de perjuicios, quien puede reclamar por ese concepto es el

lesionado, debiendo no obstante destinar esa parte de la indemnización a esas otras

personas.

Pero fuera de ese ámbito de la circulación en el que la sujeción a los parámetros

previstos por la ley es obligatorio, podríamos plantearnos también si los familiares que

han de prestar atención y cuidados a las víctimas del delito, tendrían la consideración, al

menos, de terceros afectados por la pérdida de oportunidades. Ejemplo: hijo que se ha de

dedicar al cuidado de sus padres que han sido agredidos y han quedado postrados largo

��

las pertinentes acciones en la vía civil (art. 112 LEC), el correspondiente pronunciamiento judicial deberá hacerse en el proceso penal (v. arts. 19, 101 y 104 CP).

b) Que, cuando el Juez o Tribunal no disponga de todos los datos precisos para determinar la cuantía de la indemnización que proceda en estos casos, la misma deberá hacerse en ejecución de sentencia».

437 �

tiempo en cama y que, no habiendo recibido éstos indemnización alguna, sólo cabe esa

posibilidad, perdiendo aquél el curso en el que estaba matriculado, hasta que sus padres

logran recuperarse. A nuestro juicio sí debieran tener la consideración de perjudicados

sin más (aun indirectos), y si no -al menos- el de terceros afectados, aunque aquí sea más

bien una cuestión semántica.

Pero podemos pensar en otros casos:

· El delito del art. 464 CP sanciona a quien con violencia o intimidación intentare

influir directa o indirectamente en quien sea -entre otros- denunciante o parte en un

procedimiento. Lo más normal en el caso de amenazas a una parte es que lo sean para

evitar que ésta obtenga lo que por medio del proceso pretende obtener. Pero puede ocurrir

que esa pretensión que ejercita dicha parte afecte a otro. Por ejemplo: alguien ejercita la

acción reivindicatoria sobre un bien respecto del que un tercero tiene un derecho de

opción de compra.

· Lo mismo cabría decir en el caso del robo o hurto de ese bien. El perjudicado

sería el titular del mismo, y tercero afectado, quien tuviera tal opción.

· E igualmente cuando por cualquier tipo delictivo se priva a alguien de un bien

mueble que había prometido donar a otra persona. En principio el contrato de donación

no se había perfeccionado, por falta de entrega, pero si admitimos la figura de la donación

obligacional como hace la doctrina desde hace tiempo21, el que pudiera exigir el

cumplimiento de la promesa de donación, no sería perjudicado (pues no sería aun el titular

del bien sustraído), pero sería afectado por la referida sustracción, pues podría haber

exigido la traditio para adquirir la propiedad.

��

21 Así, DÍEZ-PICAZO y GULLÓN, Sistema de Derecho Civil, Vol. II, Madrid, 2001, págs. 307 y 308. Y más recientemente CARRIÓN OLMOS en Derecho Civil II, Obligaciones y Contratos, AA/VV, Coord. DE VERDA y BEAMONTE, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, pág. 289, para quien parece de todo punto incuestionable que la donación obligacional tiene cabida en el Código civil al amparo del art. 1255.

438 �

Como vemos esa pérdida de expectativas u oportunidades puede diferenciarse del

caso del mero lucro cesante del que se considere perjudicado

Ya vimos supra, al hablar de la distinción sujeto pasivo-víctima- perjudicado, el

caso de la sentencia de 17 de mayo de 1973 que atribuyó la condición de tercero a los

efectos del (antiguo) art. 104 CP a la persona que trabajaba para el fallecido y que por su

muerte pierde su colocación y carece de toda fuente de ingresos. Y dijimos que serviría a

estos efectos en cierto modo (para saber si se extiende o no la responsabilidad a los daños

sufridos por otras personas) lo que, para la interferencia en el proceso causal de una

circunstancia extraña y no imputable al presunto responsable, señalan algunos autores

para ver si se ha de responder o no del daño (del alcance de éste), mencionando los

criterios al respecto. Con ello quiero decir que no se puede extender el concepto de

tercero perjudicado o afectado a todo el que hubiera contratado con el perjudicado

principal y que ve que éste no puede cumplir lo que había acordado con él en la relación

jurídica que les vinculaba, precisamente por el perjuicio que deriva del daño que supone

el delito del que ha sido perjudicado. Admitir esa condición de perjudicado podría llevar

a extremos insospechados.

Pero hay determinadas relaciones jurídicas en las que podía estar inmerso el -

llamamos- agraviado o perjudicado principal de un delito, que pueden verse afectadas por

éste. Nos refimos a aquéllas que tienen su base en una relación de confianza específica

con él. Sería el caso del contrato de sociedad civil.

En dicho contrato, en estos casos nos podríamos encontrar con algo similar a lo

ya expuesto: que el titular de un bien que se ve privado de él por un delito, se había

comprometido a entregarlo a dicha sociedad, la cual no podrá reclamarle, en principio,

por tratarse de un incumplimiento (el de la no aportación a la sociedad) no imputable a

él.

Pero es que habrá otros en los que ese mismo supuesto (si ese bien en sí es de tal

importancia que sin él la sociedad no tiene razón de ser), implicará la extinción de ésta

439 �

conforme a los arts. 1700.2º y 1701; de lo que podemos deducir que dicha sociedad, sin

ser perjudicada propiamente hablando -pues aun o era titular del bien-, será afectada por

el delito. Y lo mismo, aunque en menor medida, si se iba a aportar el bien no en propiedad

sino para que la sociedad hiciera suyos su uso o sus frutos.

Y aun con mayor motivo la mencionada sociedad será afectada, hasta el punto de

tener que extinguirse, conforme al art. 1.700.4º CC, si el perjudicado es el socio de

industria, formando parte de esa sociedad precisamente por sus cualidades profesionales,

fallece o sufre heridas que le incapacitan ya para el trabajo que iba a desarrollar en aquélla.

En todos estos casos, las expectativas o las oportunidades de ganancias de esas

personas que mencionamos, se verían frustradas por el delito sufrido por otra persona

relacionada con ellas en los términos expuestos.

6. LA DETERMINACIÓN DE ESPECIALES OBLIGACIONES DE HACER

O NO HACER Y SUS CONSECUENCIAS

6.1. El art. 112 CP: el que hace la reparación a costa del obligado

El art. 112 CP prevé que la reparación del daño pueda consistir en obligaciones

de dar, hacer o no hacer. Añade que el Juez o Tribunal las establecerá atendiendo a la

naturaleza de aquél y a las condiciones personales y patrimoniales del culpable,

determinando si han de ser cumplidas por él mismo o si pueden ser ejecutadas a su costa.

Como punto de partida la doctrina se plantea en primer lugar si puede el Juez o

Tribunal acordar obligaciones de hacer para dar cumplimiento al resarcimiento no sólo

por daños materiales sino también por daños personales. Así, BONÉ PINA22 pone el

ejemplo del fisioterapeuta que atropella con su coche a un peatón, resultando que éste

��

22 “La indemnización…”, cit. págs. 70-71.

440 �

para su curación requiere rehabilitación y ambos plantean la posibilidad de que el primero

realice las sesiones de recuperación necesarias para el segundo. O bien el condenado por

calumnia o injuria que se compromete a difundir una explicación sobre lo inadecuado o

falso de sus manifestaciones. Y acaba diciendo que debería favorecerse esa posibilidad

de resarcimiento siempre que le interesara al perjudicado y el obligado estuviese

conforme.

Es lógico que así sea pues la reparación es una forma de satisfacción de la

obligación de resarcir los daños, y nada impide a ello que éstos sean de naturaleza

personal. También es lógico que el perjudicado haya de consentir. Pensemos en caso

contrario que, en vez de tratarse de un accidente la lesión derive de una agresión y que

tuviera que ser el agresor quien tuviera que llevar a cabo las sesiones de rehabilitación,

en el ejemplo puesto. También parece normal exigir que el obligado acepte, en tanto que

no cabe exigir trabajos a la fuerza, aunque sí, si no accede a hacerlos él, que se haga por

otro u otros a su costa.

En lo que concierne al tema que nos ocupa, partiendo de lo anterior podemos decir

que en el caso de ser procedente y conveniente una reparación del daño mediante una

obligación de hacer (que abarcaría también los casos en que hay que deshacer lo hecho

cuando existía una prohibición de actuar), al final del precepto se refiere a la posibilidad

de que sea cumplida a costa del obligado, lo que implica la participación de un tercero en

esa actuación, tercero que si no se considera perjudicado por el delito, sí será al menos un

afectado por éste, aproximándose su posición a la del que se subroga en el lugar del

acreedor (ofendido por el delito). Sería algo similar a la posición de las entidades que

prestan asistencia médica al lesionado y luego reclaman por ello, aunque aquí no esté

específicamente previsto ese supuesto como tal y además se trate, como decimos, del

cumplimiento de una obligación que sería del responsable y que se ejecuta a su costa.

Singularmente puede devenir afectado si luego el verdaderamente obligado resulta

insolvente. Tengamos en cuenta que, como hemos visto, del propio art. 112 CP se deduce

que para determinar esa realización de la reparación por un tercero a costa del obligado,

habrá de tenerse en cuenta -por el Juez o Tribunal- la situación no sólo personal sino

441 �

también la patrimonial de dicho obligado. Por ello, si éste resulta ser insolvente, el tercero

que hizo la reparación, sin perjuicio de mantener las acciones contra él, entendemos que

podrá reclamar (en otra vía) a la Administración por no haberse asegurado de la capacidad

económica del obligado para atender a lo que se hace a su costa. Ese tercero, en definitiva,

no será perjudicado por el delito, pero resultará afectado indirectamente por él.

6.2. Publicación de sentencias. ¿Puede negarse el medio que no fue el cauce del

acto ilícito?

La publicación de las sentencias que han enjuiciado determinados hechos

delictivos y que dejan constancia de su existencia y de la persona responsable de los

mismos, así como del perjudicado, se considera una vía de reparación del daño que de

aquellos deriva.

Ejemplo de ello lo tenemos en diversos preceptos:

· En materia de calumnias e injurias el art. 216 CP considera que la reparación del

daño comprende también la publicación o divulgación de la sentencia condenatoria, a

costa del condenado por tales delitos, en el tiempo y forma que el Juez o Tribunal

consideren más adecuado a tal fin, oídas ambas partes.

· En el campo de los delitos contra la propiedad intelectual, el art. 272.2 CP prevé

también que en caso de sentencia condenatoria el Juez o Tribunal pueda decretar la

publicación de ésta en un periódico oficial, a costa del infractor.

· Y el art. 288 CP, dentro de la Sección 5ª del Capítulo XI del Título XIII CP,

señala que en los casos previstos en los artículos anteriores se dispondrá la publicación

de la sentencia en los periódicos oficiales, y si lo solicitara el perjudicado, el Juez o

Tribunal podrá ordenar su reproducción total o parcial en cualquier otro medio

informativo, a costa del condenado.

442 �

Como se refiere a los artículos anteriores, y éste se ubica en la Sección (5ª)

denominada De las disposiciones comunes a las Secciones anteriores, parece claro que

se refiere a los Delitos contra la corrupción en los negocios (4ª), Delitos contra el

mercado y los consumidores (3ª), Delitos contra la propiedad industrial (2ª) y, se

entiende que también a los Delitos contra la propiedad intelectual (1ª), aunque ésta

contiene, como hemos visto, un precepto específico, el 272.2, que es similar aunque no

tan amplio (no hace referencia a los otros medios informativos).

Lo primero que nos planteamos en relación a los que aquí consideramos terceros

es lo relativo a su derecho a reclamar lo que les corresponda por llevar a cabo tal

publicación, puesto que ésta es a costa del condenado o infractor. Dicha reclamación

obviamente podrá efectuarse sólo en un procedimiento civil distinto del penal porque si

la obligación se fija en la sentencia dictada en éste, no habrá podido comparecer en el

mismo el titular del medio en el que se obligue llevar a cabo la publicación o

reproducción.

La otra cuestión, quizá más discutible, es la que figura en el enunciado de este

subapartado, es decir, la de si puede negarse el medio que no fue el cauce del acto ilícito.

En relación con ello podemos destacar lo siguiente:

· Si los titulares del medio (editoriales, periódicos, revistas, estaciones de radio o

televisión o de cualquiera otro que facilite la difusión) en el que se ordena que se publique

la sentencia, habían sido declarados responsables civiles subsidiarios conforme al art.

120.2 CP, o responsables civiles solidarios (en el caso de las calumnias e injurias hechas

con publicidad, ex art. 212 del mismo texto) por haberse cometido a través de aquéllos el

delito, obviamente no estaremos ante el caso de un tercero, y tendrán que publicarla o

difundirla, por ser responsables.

· En el caso de los periódicos oficiales a que se refieren los arts. 272.2 y 288, dado

tal carácter habrán de publicarlo si así lo dispone la sentencia condenatoria.

443 �

· Por lo que respecta a los demás medios de difusión, los que no fueron cauce del

delito ni por tanto responsables civiles subsidiarios o solidarios con el autor, ¿Pueden ser

obligados a esa publicación?

GARCÍA VICENTE23 dice, en relación con el el art. 272.2 CP, que si por

periódico oficial se entiende, como parece, que es el Boletín del Estado, Comunidad

Autónoma, Provincia o del Registro Mercantil, está claro que la difusión será muy inferior

a aquella que se lograría de hacerla en un periódico ordinario y que no puede publicarse

en otro medio de difusión público, aunque sea oficial, y que, en todo caso estima que lo

han de solicitar las partes.

Al hilo de esto último entiende dicho autor que pese a que el 216 CP dice de oír a

las partes, lo que ha de hacer la perjudicada es pedirlo, pues eso no es una pena accesoria

sino una forma de indemnización y ésa solo se concede a instancia de parte.24

En cualquier caso nos preguntamos por qué no siendo un medio oficial ni

habiendo intervenido en la difusión de los hechos por los que se ha dictado sentencia

condenatoria contra otros, no ha de poder negarse a ello, por ejemplo porque el infractor

(a cuya costa se realiza la publicación) puede ser insolvente, no teniendo por qué asumir

la carga o coste de la misma si luego no va a ser reembolsado del coste por el penado. O

bien porque la condena lo sea por unas calumnias o injurias relativas a unos hechos

fronterizos con los límites de la libertad de expresión, hasta el punto, supongamos, que se

ha emitido un voto particular en contra del fallo, sosteniendo un criterio con el que está

más conforme ese periódico o medio no oficial que en nada intervino respecto de la

��

23 «La responsabilidad civil…», págs. 198, 199, 213 y 214.24 Y menciona la postura al respecto de YZQUIERDO TOLSADA (Aspectos civiles…, cit., pág. 359), para quien parece que el Tribunal pueda mandar que se haga la publicación no sólo en el mismo periódico o medio, sino también en otros diferentes sin que los mismos puedan negarse a ello. También la de GONZÁLEZ POVEDA, (en Cuadernos de Derecho judicial, Honor, intimidad y propia imagen, Consejo General del Poder Judicial 1993, pág. 333,) para el cual ésto podría exceder en algunos casos de la propia finalidad reparadora que ha de temer la medida, pues la difusión de la sentencia ha de ser la misma que la que han tenido los hechos de la infracción.

444 �

difusión de la noticia injuriosa o calumniosa. ¿No podrá preguntarse su dueño por qué le

obligan a él y no a otro medio a publicar esa sentencia? En cualquier caso, si lo dispone

un tribunal y la resolución deviene firme, habrá de cumplirla y efectuar la publicación,

sin perjuicio de poder reclamar luego lo que proceda por tal concepto al responsable del

hecho, o al propio perjudicado que lo pidió (salvando el derecho de repetición de éste

contra el anterior); o en su defecto o si éstos son insolventes, a la Administración, por

esa resolución que le obligó a ello sin haber tenido relación alguna con el delito y sin

haberse asegurado de la solvencia de la persona a cuya costa debe hacerse tal publicación.

6.3. El cese de actividades en los delitos contra la propiedad intelectual

El art. 272.1 CP, que se remite a la Ley de Propiedad Intelectual prevé que la

responsabilidad civil se extienda (además de a la citada publicación de sentencias que

establece en su segundo párrafo), al cese de la actividad ilícita y a la indemnización de

los daños y perjuicios.

En lo concerniente al cese de la actividad, el Real Decreto Legislativo 1/1996, de

12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual,

regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la

materia, la contempla ya incluso como medida cautelar urgente en el art. 138. Y después

la regula de forma detallada en el 139, que menciona una serie de actuaciones al efecto,

relativas al cese de la actividad ilícita, además de la suspensión de la explotación o

actividad infractora y la prohibición al infractor de reanudarla, entre ellas, algunas que se

realizan a costa del infractor (salvo que se aleguen razones fundadas para que no sea así),

como:

· La retirada del comercio de los ejemplares ilícitos y su destrucción, incluyendo

aquellos en los que haya sido suprimida o alterada sin autorización la información para la

gestión electrónica de derechos o cuya protección tecnológica haya sido eludida.

445 �

· La retirada de los circuitos comerciales, la inutilización, y, en caso necesario, la

destrucción de los moldes, planchas, matrices, negativos y demás elementos materiales,

equipos o instrumentos destinados principalmente a la reproducción, a la creación o

fabricación de ejemplares ilícitos. Esta medida se ejecutará a expensas del infractor, salvo

que se aleguen razones fundadas para que no sea así.

· El comiso, la inutilización y, en caso necesario, la destrucción de los

instrumentos, cuyo único uso sea facilitar la supresión o neutralización no autorizadas de

cualquier dispositivo técnico utilizado para proteger un programa de ordenador.

En lo que concierne a lo que comentamos en este apartado, es decir, la afección a

terceros de las referidas actuaciones comprendidas en la responsabilidad civil -según dice

el precepto-, destaca, además de que pueda ser un tercero quien las lleve a cabo a costa

del infractor obligado, lo siguiente:

Que lo dispuesto en este artículo no se aplicará a los ejemplares adquiridos de

buena fe para uso personal (art. 139.4), luego habrá que respetar los derechos de terceros

en los que se den ambas condiciones: la buena fe y que el uso que se de a los bienes

relativos al derecho infringido, lo sean para uso personal, no para difundirlos o comerciar

con ellos.

Y, por otra parte, que el infractor podrá solicitar que la destrucción o inutilización

de los mencionados ejemplares y material, cuando éstos sean susceptibles de otras

utilizaciones, se efectúe en la medida necesaria para impedir la explotación ilícita.

Pensemos que el referido infractor utiliza también para otros fines lícitos los medios

técnicos que se le intervienen, y que la aprehensión de los mismos pudiera llevar a

perjuicios para terceros; por ejemplo, otros que habían contratado con él. Consideramos

por ello que por tal motivo dicha decisión deberá tomarse con singular cautela.

6.4. Delitos urbanísticos. La demolición de la obra y los terceros de buena fe

446 �

En los delitos contra la ordenación del territorio y el urbanismo, comúnmente

denominados urbanísticos, el artículo 319.3 CP en su redacción por LO 5/2010 estableció

que en cualquier caso los Jueces y Tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo

del autor del hecho, la demolición de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones

debidas a terceros de buena fe.

Lo primero que aquí destaca es que dicha demolición es facultativa según tal

precepto, no necesariamente tiene que ser impuesta; pero algún sector doctrinal entiende

que hay que ponerlo en relación con los preceptos que el propio Código trata de la

reparación del daño (109, 110 y 112) con carácter general. En ese sentido COLMENERO

MENÉNDEZ DE LUARCA25 sostiene que lo que resulta de una adecuada comprensión

de aquella disposición con éstas, es un marco de limitada discrecionalidad en la

modulación de los tribunales de tal deber legal, a tenor de las particularidades del caso

concreto, con un criterio de proporcionalidad. Dice a tal efecto, con cita de la STS 2ª

901/2012, de 22 de noviembre (EDJ 2012/268551), que es la única inteligencia razonable

en la interacción de ambos vectores normativos, dirigida tanto a evitar la consolidación

de antijurídicas situaciones de hecho, como la desmesura en las consecuencias,

representada, por ejemplo, por un eventual grave perjuicio para la colectividad, por la

aplicación a ultranza del imperativo de que se trata en cualesquiera circunstancias.

La STS Sala 2ª de 21 junio 2012 (EDJ 2012/135356) abunda en esa idea al decir:

«La demolición de la obra o reposición a su estado originario a la realidad física alterada

son medidas que poseen un carácter civil más que penal. Se trata de restaurar la legalidad,

de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del medio […] En

efecto es cierto que el precepto que analizamos establece la demolición de forma no

imperativa […] En resumen debe entenderse que la decisión sobre si ha de acordarse o

no la demolición ha de ponerse en relación con la naturaleza misma de estos delitos y con

la respuesta general del ordenamiento jurídico respecto de la restauración de la legalidad

��

25 Comentando esos preceptos en Código Penal Comentarios y Jurisprudencia, AA.VV., Ed. Cólex, , 14ª ed.

447 �

urbanística. […] Una vez que el legislador, por la mayor entidad del hecho, ha dispuesto

que ha de ser contemplado como infracción penal y como un ilícito administrativo, es el

proceso penal el que, con arreglo a las normas penales ha de dar respuesta y ello tanto en

lo que se refiere a la pena como a las demás consecuencias del delito, sin que el órgano

de la jurisdicción penal competente pueda eludir sus obligaciones de esta materia

refiriendo parte de la reacción jurídica a un futuro expediente administrativo».

Pues esta misma sentencia recoge también la posibilidad de fijación de

indemnización a favor del tercero de buena fe que resulta afectado por la demolición de

la obra, aunque en ese caso se deniega por no haberse adherido el interesado al recurso

de casación interpuesto: «Es cierto que el apartado 3 del art. 319 en los supuestos en que

se ordene la demolición salvaguarda los derechos de los terceros de buena fe ("sin

perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe") pero, dado que dicha

pretensión del acusador quedó imprejuzgada en la instancia al no acordarse la demolición,

y la solicitud de indemnización por daños morales en cuantía de 9.000 euros para el

supuesto de no acordarse la demolición, fue desestimada - ver fundamento jurídico

séptimo-, debió la parte adherirse al recurso de casación interpuesto por el M.F., conforme

a la interpretación dada por el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª T.S. de

27.4.2005 (EDJ 2005/90005), al último párrafo del art. 861 LECrim en la forma y

requisitos previstos en el art. 873, párrafo 2 º y 874 in fine de la misma ley procesal».

La Ley Orgánica 1/2015, que ha reformado el Código Penal da una redacción aun

más precisa al referido art. 319.3 del mismo, y refuerza la posición de esos terceros, pues

ahora dice: «En cualquier caso, los jueces o tribunales, motivadamente, podrán ordenar,

a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra y la reposición a su estado originario

de la realidad física alterada, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de

buena fe, y valorando las circunstancias, y oída la Administración competente,

condicionarán temporalmente la demolición a la constitución de garantías que aseguren

el pago de aquéllas. En todo caso se dispondrá el decomiso de las ganancias provenientes

del delito cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar».

448 �

Vistos los presupuestos de la posibilidad de establecer en la sentencia penal la

obligación de demoler la obra y aun siendo distinto este trámite del previsto en el ámbito

del Derecho administrativo del llamado expediente de restauración de la legalidad

urbanística, éste puede servirnos de guía de los derechos de los terceros afectados por

aquella decisión de demolición dictada en el proceso penal.

Recordemos en primer lugar siguiendo a BERBEROFF AYUDA26 que los

expedientes de restauración de la legalidad urbanística vulnerada se caracterizan por

presentar, a grandes rasgos, tres estadios: el de detección de las obras, supuestamente

clandestinas, que puede saldarse con un requerimiento de legalización sujeto a plazo; el

de legalización, en su caso, de las obras, previa solicitud de licencia por parte de los

sujetos interesados; y el de imposición de la demolición de las obras si éstas no resultan

legalizables.

Y MORENO GRAU27, respecto de dicho expediente de restablecimiento de la

legalidad declarada judicialmente habla de los incidentes de imposibilidad de ejecución,

en los que lo más común es que se aduzca que ha habido modificaciones en el

planeamiento que dan cobertura a la obra que fue declarada ilegal, o que existen derechos

de terceros de buena fe afectados por la actividad ejecutiva.

Añade dicho autor que desde una perspectiva procesal la legitimación para instar

la declaración de imposibilidad de ejecución, según el Tribunal, corresponde a la

Administración que ha de ejecutar la sentencia28. Y que sin embargo, los afectados por la

��

26 «Restauración de la legalidad urbanística, caducidad y silencio», El Derecho, Boletín de Urbanismo, 1 de mayo de 2011. (hhttp://www,elderecho.com/administrativo/Restauración-legalidad-urbanística-caducidad-silencio_12_271935002.html) (consulta el 29 de noviembre de 2015). 27 «Restablecimiento de la legalidad urbanística», El Derecho Internet, 13 de octubre de 2010. (http://elderecho.com/administrativo/Restablecimiento-legalidad-Urbanística_11_187180002.html) (consulta el 29 de noviembre de 2015). 28 Así en STS de 9 de abril de 2008, el Tribunal Supremo ha puesto de manifiesto que «en cuanto a la legitimación para plantear ante el Tribunal al que compete hacer ejecutar la sentencia la imposibilidad material o legal de hacerlo, esta Sala del Tribunal Supremo ha declarado, entre otras, en sus Sentencias de fechas Sentencias de fechas 26 de septiembre de 2006, 9 de noviembre de 2006, 24 de enero de 2007 que, según se deduce de la literalidad del precepto contenido en el

449 �

sentencia están facultados para reclamar de ese órgano obligado al cumplimiento que

suscite tal cuestión ante el Juez o Tribunal competente para ejecutarla, de modo que, si

no lo hiciese o se negase a ello, cabe que los interesados o afectados se dirijan a éstos

solicitando que se pronuncien acerca de la imposibilidad material o legal de ejecutar la

sentencia.

Continúa dicho autor que frecuentemente las solicitudes de declaración de

imposibilidad de ejecución se fundamentan en la presencia de intereses de terceros

adquirentes de buena fe que serán directamente afectados por la medida de

restablecimiento. Esta cuestión ha sido rotundamente resuelta por el Tribunal Supremo

en el sentido de inadmitir que constituya circunstancia motivadora de la imposibilidad de

ejecución al entender que el conflicto se produce entre el interés privado de los terceros

adquirentes y el interés público en el mantenimiento de la legalidad urbanística y la

solución no puede ser otra que la de sacrificar el interés de los particulares en beneficio

del interés público, sin perjuicio de las acciones de resarcimiento que correspondan.

Y seguidamente se pronuncia sobre la naturaleza del derecho de esos terceros,

pues en su opinión puede citarse, entre otras, la sentencia de 6 de febrero de 2007 en la

que se indica que los terceros adquirentes no están protegidos por el artículo 34 de la Ley

Hipotecaria porque éste protege el derecho real, que pervive aunque después se anule o

resuelva el del otorgante o transmitente; pero no protege la pervivencia de la cosa objeto

del derecho cuando ésta, la cosa, ha de desaparecer por imponerlo así el ordenamiento

jurídico.

No obstante, es de insistir en que en vía administrativa cabe la demolición de lo

mal hecho, la vía penal cuando la conducta es delictiva es también la adecuada. Así se

deduce también de la SAP Cádiz de 23 octubre 2007 (EDJ 2007/355267), en la que no se

concedió dadas las singulares circunstancias concurrentes, dejando que fuese la

Administración, con potestad para ello, la que resuelva con un criterio único para todas

��

referido artículo 105.2 de la Ley de esta Jurisdicción, es el órgano administrativo encargado de su cumplimiento quien lo debe pedir.»

450 �

las parcelas de la zona que están en idéntica o similar situación (antes dice que la verdad

es que esta Sala no entiende la actuación administrativa: se precinta la obra, se abre

expediente de disciplina urbanística y, de pronto, sin motivación alguna, se revoca el

precinto por razones de índole económica y social (¿qué razones?). Pero esta sentencia

refleja los argumentos del Ministerio Fiscal: «A juicio del Fiscal, el artículo 319.3 del

Código Penal, inaplicado por el juez de instancia al no estimar procedente la demolición

de la obra cuestionada, está lejos de suponer la concesión al Juzgador de unas facultades

discrecionales de las que puede o no hacer uso con absoluta libertad y supone "más bien

una medida cuya exclusión sólo se producirá excepcionalmente", de forma que el

legislador no optó por atribuirle un carácter imperativo sólo para respetar aquellos

supuestos, estos sí excepcionales en los que puede resultar desaconsejada […] El hecho

de que esta facultad haya accedido al Código Penal supone en este punto un principio de

preferencia del orden jurisdiccional penal, sin que ello lógicamente excluya la posibilidad

de que la Administración adopte dicha medida para restaurar el orden jurídico infringido».

La jurisprudencia de las Audiencias Provinciales también viene refiriéndose a los

derechos de esos terceros, generalmente los compradores de los bienes afectados. Por

ejemplo la SAP Cáceres de 5 marzo 2015 (EDJ 2015/37441), se remite a la citada STS

2ª de 21 de junio de 2012. También hacen referencia a los compradores como terceros las

SAP Sevilla de 5 mayo 2014 (EDJ 2014/113612), SAP Cádiz de 15 octubre 2012 (EDJ

2012/379801) y SAP Cáceres de 13 mayo 2015 (EDJ 2015/81385).

Y la SAP Sevilla de 25 mayo 2007 (EDJ 2007/250255) se pronuncia más

claramente sobre los derechos de esos terceros a ser oídos, al decir «En este caso la

demolición resulta impedida por el hecho de que en la edificación que constituye el objeto

material del delito se hayan instalado negocios de terceros, a los que hay que presumir de

buena fe , puesto que sus actividades cuentan con una licencia cuya legalidad no se discute

en este proceso, y que no han sido traídos a la causa, de modo que el acuerdo de

demolición sin darles audiencia les ocasionaría un grave perjuicio frente al cual habrían

quedado en patente situación de indefensión. Ciertamente, el precepto aplicable prevé que

la demolición se acuerde "sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de

451 �

buena fe", como no podía ser menos; pero tal previsión resulta de escasa utilidad, si

alguna, si las indemnizaciones no se determinan en el propio proceso penal y los terceros

perjudicados por la demolición se ven obligados a demandarlas de los condenados en un

proceso civil de duración, resultado y eficacia práctica inciertos, cosa que igualmente

podrían hacer, como es obvio, aunque el precepto penal no lo previera. Por ello, hay que

concluir que, constando la existencia de terceros de buena fe, no es posible que la

sentencia penal se pronuncie sobre la demolición de lo construido si tales terceros no han

sido traídos al procedimiento, de modo similar a lo que ocurre con los terceros adquirentes

de buena fe en el delito de alzamiento de bienes, respecto del cual es pacífico que la

sentencia penal no puede declarar la nulidad de los negocios jurídicos celebrados por el

deudor sin haber dado a los terceros de buena fe la posibilidad de ser oídos en el

procedimiento (por todas, sentencia del Tribunal Supremo 238/2001, de 19 de febrero).

Y como tal situación es la que ocurre en este proceso, no cabe acordar en él la demolición

interesada».

6.5. Reconstrucción o restauración en otros tipos penales

6.5.1. Delitos contra el Patrimonio Histórico

En relación con el derribo o grave alteración de edificios singularmente protegidos

por su interés histórico, artístico, cultural o monumental, el art. 321.2 CP prevé que los

Jueces o Tribunales puedan ordenar a cargo del autor del hecho, la reconstrucción o

restauración de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena

fe. Y el 323.3 prevé la posibilidad de obligar a la restauración en el caso de daños a o

otros bienes de esa naturaleza o de interés científico.

La citada SAP Cádiz de 23 octubre 2007 (EDJ 2007/355267), expresó que el art.

321.3 CP (en sede de delitos contra el patrimonio histórico), y el artículo 323.3 CP (para

el caso de daños en un archivo, registro, museo, biblioteca, centro docente, gabinete

científico, institución análoga o en bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural

452 �

o monumental, así como en yacimientos arqueológicos), también utilizan la misma

expresión podrán (ordenar la reconstrucción o restauración), sin ofrecer criterios para el

uso de esa facultad de derribo, aunque sería ilógico sostener que se trata de una medida

excepcional de la que sólo cabría hacer uso en supuestos de especial gravedad.

Ejemplo de obligación acordada de restauración de bienes de ese tipo lo

encontramos en la referida SAP Huelva de 9 enero 2012 (EDJ 2012/152593), que añade

que lo será previa la realización del oportuno informe y proyecto por parte de la

Consejería de Cultura de la Junta de Andalucía, y que respecto de los daños en los anexos

de la casa principal deberán ser, en su caso reparados, conforme a la legislación en materia

urbanística y de protección del patrimonio.

6.5.2. Delitos contra el medio ambiente

El art. 339 CP, incluido entre las Disposiciones generales del Título en que se

ubica y que por lo tanto afecta a los otros capítulos anteriores del mismo, como el de los

delitos contra el medio ambiente y contra la flora y la fauna, recoge también que los

Tribunales acordarán las medidas necesarias encaminadas a restaurar el equilibrio

ecológico perturbado.

Aquí no hay un precepto específico que hable de los derechos de terceros de buena

fe. Serían afectados quienes llevasen a cabo las tareas de restauración de ese equilibrio

que no realizase el obligado a ello, pudiendo exigir finalmente lo que les corresponda por

esa actividad, a costa de dicho obligado.

La SAP de Cádiz, Sec. 7ª, de 17 junio 2002 (EDJ 2002/35749) condena por un delito

del art. 325 CP, por ejecución de una presa de tierra sin autorización, contraviniendo las

Leyes y otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente,

realizando directamente extracciones o excavaciones en el suelo y subsuelo y la

distracción de aguas terrestres o subterráneas, así como su captación mediante la represa

453 �

e instalaciones colaterales de aguas públicas, todo ello perjudica gravemente el equilibrio

de los sistemas naturales del Parque Natural. Y condena al acusado a realizar por su

cuenta las obras civiles necesarias a fin de restaurar el equilibrio ecológico alterado o

perturbado por los hechos enjuiciados en esta causa y así, reponer la presa actual al estado

en que se encontraba antes de ejecutar las obras denunciadas realizadas y repoblar la zona

de la arboleda destruida para lo que se recabará el auxilio de las autoridades del Parque

debiendo además, mediante la ejecución de las obras necesarias, dejar correr en lo

sucesivo el agua del arroyo por su cauce hasta el río del que éste es afluente, sin utilizar

el agua del embalse, para ninguna otra finalidad que no sea la de abrevadero del ganado.

6.5.3. Delito de alteración de lindes

Dentro de los llamados delitos de usurpación el Código Penal sanciona en el art.

246 las acciones de alteración de términos o lindes de pueblos o heredades o de cualquier

clase de mojones destinados a fijar los límites o demarcaciones de predios contiguos. El

Tribunal Supremo viene exigiendo ánimo de lucro para que se den los presupuestos del

tipo penal. Así, STS de 21 de abril y 7 de diciembre de 1981.

Nada dice en cambio el precepto sobre los derechos de terceros, ni siquiera sobre

la restauración de tales lindes. Pero esto último parece evidente, pues si se constata que

ha habido tal alteración, la primera y más esencial forma de resarcimiento sería la de

devolverlos a su situación anterior a la alteración.

Pero puede darse el caso de que mientras tanto, sobre el terreno usurpado tras la

alteración de los linderos, y que se haya incorporado de hecho a la finca del responsable

de esa acción, se haya constituido algún derecho a favor de tercera persona. Entendemos

que ésta tendría interés de ser oída en orden a la procedencia o no de la referida

restauración.

454 �

La STS 2ª 1036/2011, de 17 de octubre (EDJ 2011/242253) entiende que se da tal

delito cuando, con el fin de conseguir autorización para la creación de un coto de caza, se

usurpan terrenos mediante una alteración documental de los lindes. Pensemos en ese caso

que efectivamente se hubiese constituido un coto de caza y que los cazadores hubieran

arrendado el terreno por varios años. Entiendo que serían afectados y podrían hacer valer

sus derechos ante la devolución a su titular del terreno usurpado.

Sería necesaria en caso de existencia de esos terceros su llamada al proceso, para

poder ser oídos, como en otros casos de los que hablamos infra..

6.5.4. Delito de desviación del curso de las aguas

Algo similar a lo que acabo de exponer, se daría también en el caso de la

desviación del curso de las aguas tipificado, también entre los delitos de usurpación, en

el art. 247 CP.

Siguiendo un ejemplo similar al antes visto, podríamos pensar en el caso de

constituirse en el cauce creado con las aguas distraídas un coto de pesca. Pero más fácil

es pensar en que en virtud de tal desvío se constituyen derechos de tomas de agua para

regadío a favor de terceros de buena fe, sobre aguas obtenidas de esa forma fraudulenta.

6.6. Delito de incendio. Limitación o supresión de usos

Un caso bien claro de afectación a terceros de un delito es, a mi entender, el

previsto en el art. 355 CP, ubicado en la sección relativa a los incendios forestales. En

él se prevé que los Jueces o Tribunales puedan acordar que la calificación del suelo en

las zonas afectadas por incendios forestales no pueda modificarse hasta un plazo

mínimo de treinta años. Y que se limiten o supriman los usos que se vinieran llevando

455 �

a cabo en las zonas afectadas por el incendio, así como la intervención administrativa

de la madera quemada procedente del mismo.

Previamente podemos plantearnos si dicha norma se encuentra en el ámbito de la

responsabilidad civil; si estamos ante una vía de reparación o restitución. Aunque pueda

discutirse lo cierto es que esa disposición no es una pena, en tanto que no figura en el

catálogo de las mismas previsto en el art. 33 CP. Tampoco es una medida de seguridad

de los arts. 95 y ss., de dicho texto. Ni una consecuencia accesoria del delito, de las que

se recogen en los arts. 127 y ss. del referido cuerpo legal, aunque la parte relativa a la

intervención de la madera pudiera asimilarse al decomiso. Más bien estimo que la

limitación de usos puede tener encaje en el campo de la responsabilidad civil como

forma de restitución, aunque sea indirecta, dado que ello se acuerda precisamente para

que pueda regenerarse la masa forestal afectada, lo que no sería posible si, en virtud del

incendio y ante la pérdida de la misma, se autorizase el cambio de calificación del

terreno (v. gr., a urbanizable) o la dedicación a otras actividades.

De todas formas, lo normal será pensar que ese precepto se está refiriendo a los

casos en que es el propio responsable del incendio el que lo hace para poder vender la

madera quemada de su titularidad, o para dedicar el terreno a otras actividades. Pero

puede ocurrir -y la norma no lo descarta- que también resulten afectados derechos de

terceros que tuvieran determinados usos sobre esos terrenos, que no sean de su

titularidad.

La STS Sala 2ª de 13 febrero 2013 (EDJ 2013/48968) confirmó la que acordaba

que «La calificación del suelo no urbanizable en las zonas afectadas por este incendio

forestal no podrá modificarse en un plazo 30 años de en virtud del art. 355 del C.P […]

De conformidad con el artículo 50.2 de la Ley de Montes del Estado, y artículo 59 de

la Ley 3/1993, Forestal de la Comunidad Valenciana, procédase a remitir testimonio de

la sentencia que recaiga, a los efectos previstos en dichos artículos relativos a las

prohibiciones de clasificación o reclasificación urbanística preceptuadas en la Ley de

la Generalitat Valenciana 4/1992, de 5 de junio, del Suelo No Urbanizable de los

456 �

terrenos incendiados, así como del pastoreo durante 5 años, y de la transformación en

suelos agrícolas hasta transcurridos, al menos, veinte años, ni a actividades extractivas

hasta transcurridos diez años».

Como vemos prohíbe la clasificación o reclasificación urbanística, el pastoreo y

la transformación en suelos agrícolas de los terrenos donde se produjo el incendio

forestal, lo que claramente puede afectar a terceras personas.

La Sentencia 2/2007, de 18 de mayo de 2007 del Tribunal del Jurado (Audiencia

Provincial de Alicante), a instancias del Ministerio Fiscal, acordó que la calificación

del suelo en la zona afectada por el incendio a que se refería, no pueda modificarse en

un plazo de 30 años desde la firmeza de dicha resolución. En ella no se hace salvaguarda

de derechos de terceros, porque no constaba que los hubiera interesados; pero

entendemos que de haberlos habido que pudieran invocar derechos anteriores a la fecha

del incendio, no podrían ser perjudicados por ello.

7. LA ANULACIÓN DE NEGOCIOS Y LA NECESARIA CITACIÓN DE

TERCEROS

7.1. Consideraciones preliminares

Una de las formas de reparación del daño originado por un delito es la anulación

del negocio jurídico que es la base del mismo. Dicho en otras palabras, como las de

MONTÉS PENADÉS29, cuando el contrato o, en general, la transferencia o la atribución

de un bien ha sido el vehículo o instrumento de un delito, o se halla íntimamente conexo

con el hecho delictivo (v. gr., en la estafa, en el alzamiento de bienes, en la apropiación

indebida) la restitución puede exigir la declaración de nulidad del acto o contrato de

��

29 En Comentarios al Código Penal…, cit., págs 590 y 591.

457 �

traslación o de atribución, dadas la ilicitud de la causa, en los términos de los arts. 1275

CC. Pero este mismo autor dice que no siempre, es así pues ello carece de razón de ser

cuando el desplazamiento patrimonial queda consolidado por razón de hallarse la cosa en

poder de terceros de buena fe frente a los que es irrevivindicable.

Pero la doctrina no es unánime en orden al alcance que se ha de dar a la remisión

a las normas civiles. Así, si lo que se pretende es la anulación de un determinado negocio

fraudulento (v. gr. en el alzamiento de bienes), si sólo podrá llevarse a cabo la restitución

en vía penal si ha caducado la acción pauliana por el transcurso de cuatro años (art. 1299

en relación al 1111 CC), o en la estafa, si transcurrió el plazo de anulabilidad de cuatro

años del 1301 del mismo texto. Así opina YZQUIERDO TOLSADA30.

Por el contrario, a OCAÑA RODRÍGUEZ31 le parece excesiva esa subordinación.

Y añade que el Código Civil regula la nulidad de los contratos basado en la existencia de

un dolo civil. El dolo o engaño criminal debe producir todas sus consecuencias

restitutorias mientras no haya prescrito el delito o el caso no haya acabado en absolución

o sobreseimiento. La posibilidad de restitución depende sólo de que la cosa sea o no

reivindicable o se haya perdido. El ejercicio de la acción penal -termina diciendo-

ininterrumpiría por demás en vía civil la acción de nulidad o rescisión como puede verse

en la STS de 4 de noviembre de 1996 (RAJ 1996, 7910).

Este mismo autor, en la obra citada, al hablar de la restitución de los bienes en

sentido jurídico, argumenta otras cuestiones de interés al respecto:

��

30 «Aspectos civiles... cit. pág. 91. YZQUIERDO abunda en el tema en Perfiles..AA/VV, cit., págs. 607 y ss. y refleja el parecer de GÓMEZ ORBANEJA (La acción civil…, cit. pág. 210) que entiende que el juez penal competente para solucionar estas cuestiones civiles, deberá tener en cuenta que las pretensiones civiles aludidas escaparán de las reglas sobre prescripción de la responsabilidad civil ex delicto. 31 «La restitución. Irreivindicabilidad…» cit., pág. 55.

458 �

· El Tribunal tiene también facultades para la cancelación de los asientos

registrales, tras la declaración de nulidad, rescisión o ineficacia del negocio a que se

refieran: STS de 4 de abril de 1992 (RAJ 1992, 2758).

· Se hace precisa la llamada al proceso de terceros que hayan intervenido, sea

como culpables o como responsables directos (art. 122 CP).

· Cuando hay transmisiones en cadena, se debe declarar la nulidad de los actos

dispositivos pero con alcance exclusivo para las partes condenadas, en cuyo caso (si no

cabe la restitución final del bien porque se haya de respetar la irreivindicabilidad alegada

por algún tercer adquirente), cabrá fijar una indemnización para el perjudicado.

· Si no se llamó al proceso a los terceros interesados, procederá la reserva de

acciones civiles al respecto, para la exigencia fuera del proceso penal de esas

responsabilidades, en cuyo caso no debería fijarse indemnización, en tanto subsista la

posibilidad de restitución, por ser pretensión subsidiaria.

· Se impone alguna medida cautelar, como sería el depósito, en el caso de bienes

muebles o la anotación preventiva de prohibición de disponer, si se trata de inmuebles

(art. 42 nº 4 LH), por no estar prevista una anotación preventiva de querella, similar a la

anotación preventiva de demanda.

En este punto de las posibles medidas cautelares GARCÍA VICENTE32 considera

posible también que una vez admitida la querella se anote preventivamente el embargo

que se acuerde, con base en el art. 42 nº 2º LH; aunque ello sea distinto de la pretensión

de ineficacia del negocio dispositivo. Y que cuando un tercero ha adquirido un bien y lo

inscribe registralmente a su nombre, es necesario que sea llamado al proceso pernal para

poder defenderse, para que sea posible la anotación preventiva que le perjudique, siendo

nulo en caso contrario el Auto que ordena el mandamiento judicial al tal efecto.

��

32 La responsabilidad…, cit., (En el mismo libro mencionado en la cita anterior, pág. 205).

459 �

Volviendo a MONTÉS33, menciona diversas sentencias en apoyo de lo que

mantiene sobre la declaración de nulidad del acto o contrato de traslación o de atribución

como las de 31 de enero de 1989, 25 de septiembre de 1990, 2 de abril de 1991 y 11 de

junio de 1984; aunque alguna también en contrario, como las de 25 de mayo de 1987 y 6

de noviembre del mismo año. Y destaca en esta materia los siguientes puntos:

· Para que se acuerde la nulidad ha de ser pedida por la acusación (STS 2ª de 20

de enero de 1989, 15 de junio de 1990 y 12 de abril de 1991).

· La complejidad de las cuestiones involucradas puede aconsejar que la sentencia

penal resuelva las básicas y reserve a las partes acciones para otro procedimiento que

sería civil (STS 2ª de 7 de julio de 1989).

· Y que declarada la nulidad, se habrán de aplicar las normas contenidas en los

arts. 1.301 y ss. CC, entre los que destaca el 1.305.

En relación con esto último y la irrepetibilidad de lo dado en los contratos nulos

por ilicitud de la causa, en principio, la declaración de nulidad de cualquier contrato lleva

consigo la restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido objeto del mismo y del

precio, con sus intereses, según dispone el artículo 1303 CC, con las excepciones que,

según el mismo indica, se prevén en los dos artículos que le siguen en orden.

Esas excepciones es lo que hacen distinguir los contratos nulos que lo son por

ilicitud de la causa u objeto de los mismos, de otros que lo son por otras razones (v. gr.,

por falta de consentimiento de objeto, por el 1261.1 en relación al 1300 CC). A su vez, el

Código diferencia entre los que la nulidad proviene de un ser ilícito el objeto o la causa

por hecho constitutivo de delito o falta -común o no a ambos contratantes- (1305), de

aquellos en los que la causa torpe no constituye delito ni falta (1306).

��

33 Op. loc. cit.

460 �

En lo que aquí concierne debemos destacar, por tanto, el artículo 1305 CC34.

Es de recordar la SAP de Alicante, Sec. 10ª, 617/2014, de 15 de diciembre, que se

remite a la STS 2ª, 449/2013, de 22 de mayo y a la STS 1ª, de 27 de marzo de 2007, que

con referencia al mencionado art. 1305 CC entienden que, en concordancia con lo previsto

en el art. 6.3º CC, la nulidad es aplicable aun cuando sólo hubiere delito o falta de parte

de uno de los contratantes.

Siguiendo a SAINZ-CANTERO CAPARRÓS35, desde el punto de vista civil, la

entrega de presentes para realizar un acto injusto implicaría esa torpeza en quien los

entrega y en quien los recibe (ej., en el cohecho), pero si es para no realizar un acto

prohibido, la torpeza estaría sólo en quien recibe el obsequio. Considera que también

dicha torpeza puede afectar a quien entrega (pago a meretrices). También encuentra que

se da la referencia al 1305 CC en el caso de contratos en fraude de acreedores o

legitimarios, en las transacciones sobre el ejercicio de acciones penales y en los contratos

sobre normas protectoras de intereses generales, como los de control de comercialización

de productos.

En cuanto a la posibilidad del ejercicio de esa acción en un ulterior proceso civil,

hay que verla con cautela, para evitar que se estime que es incompatible con la ya

ejercitada en el proceso penal; así el Tribunal Supremo en S. Sala 1ª de 20 de abril de

1988 (EDJ 1988/3219) dijo que en el proceso penal se solicitó por el actor el pago de la

diferencia que era en deberle el procesado y la indemnización de los daños y perjuicios

��

34 Recordemos que tal precepto establece que «Cuando la nulidad provenga de ser ilícita la causa u objeto del contrato, si el hecho constituye un delito o falta común a ambos contratantes, carecerán de toda acción entre sí, y se procederá contra ellos, dándose, además, a las cosas o precio que hubiesen sido materia del contrato, la aplicación prevenida en el Código Penal respecto a los efectos o instrumentos del delito o falta» [se está refiriendo al decomiso: art. 127 CP]. Esta disposición es aplicable al caso en que sólo hubiere delito o falta de parte de uno de los contratantes; pero el no culpado podrá reclamar lo que hubiese dado, y no estará obligado a cumplir lo que hubiera prometido». 35 La reparación del daño… cit., pág. 123.

461 �

consiguientes al incumplimiento del contrato, a lo que se accedió por el Tribunal y

consiguientemente no puede ahora solicitar (en el civil), con la base de los mismos

hechos, la anulación del contrato y la devolución del hotel, ni por mediar dolo (motivo

tercero) ni por ilicitud de la causa (motivo cuarto), ni la resolución por incumplimiento.

No cabe ejercitarlas sucesivamente en el juicio penal y ahora, ya juzgadas, reproducirlas

en el presente juicio civil.

Hechas estas referencias doctrinales apoyadas en jurisprudencia, pasamos a

mencionar otras sentencias que inciden en este tema, para luego -en los siguientes

subapartados- desglosarlo en relación con diferentes tipos delictivos que pueden dar lugar

a esa declaración de nulidad de negocios jurídicos36:

· La reparación civil no se produce sólo mediante la indemnización de perjuicios,

puede ser también por medio de la restitución de la cosa o de la declaración de nulidad de

los gravámenes ilícitamente constituidos: STS 2ª 30/2006, de 16 de enero (EDJ

2006/2842).

· La declaración de nulidad (pretendida) afectaría directamente a los derechos e

intereses legítimos de personas a las que no consta se les haya dado la posibilidad de

defenderlos en la presente causa penal, lo que impide cualquier pronunciamiento en ese

sentido: STS 2ª 697/1997, de 12 de mayo (EDJ 1997/4150). Es necesario oír a todas las

partes otorgantes de la escritura de constitución (del negocio que se pretende anular): STS

167/2008, de 14 de abril (EDJ 2008/41662)

· No es tercero de buena fe el que en el momento de realizar la inscripción registral

de la finca adquirida conoce las posibles irregularidades en la transmisión: STS 96/2007,

de 13 de febrero.

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36 Las resoluciones que aquí y en los apartados siguientes citamos, salvo las que menciono con una referencia específica, se obtienen de CP Cólex, Concordancias…14ª Ed., Madrid 2014, cit., págs., 184 a 188 y/o en las relativas a los comentarios sobre los respectivos delitos.

462 �

· No todo delito relacionado con un negocio jurídico que pueda estimarse nulo

puede anularse en el mismo proceso penal que conozca de aquél. En ese sentido

podríamos hablar de la inviable declaración de algunos de ellos, fundamentalmente los

que no tienen carácter patrimonial, como podría ser la declaración de nulidad de un

matrimonio. Así ocurrió en la STS 2ª 60/2005, de 17 de enero (EDJ 2005/6984), que

consideró la falta de jurisdicción del órgano jurisdiccional penal para declarar la nulidad

de un matrimonio que había sido contraído por coacciones, con los siguientes

argumentos: «No corresponde a la jurisdicción penal la directa aplicación de las normas

de derecho de familia que en el ámbito del derecho privado disciplinan en este caso la

institución del matrimonio, y cuya aplicación compete a la jurisdicción civil por los

órganos integrados en ella a través de los procedimientos civiles correspondientes.

Cuando el artículo se refiere a que la reparación del daño podrá consistir en

obligaciones de dar, de hacer o de no hacer que el Juez o Tribunal establecerá atendiendo

la naturaleza de aquél y a las condiciones patrimoniales del culpable, se está refiriendo a

las distintas clases de prestaciones que constituyen el objeto de una obligación

patrimonial cual es la de reparar el daño causado.

Por lo tanto, el hilo de la atribución legal para declarar la nulidad del matrimonio

a través de la atribución de las responsabilidades civiles dimanantes del delito no tiene la

consistencia suficiente para atribuir a los Tribunales penales la declaración sobre

cuestiones que afectan al estado civil de las personas».

En semejantes términos, la SAP de A Coruña, Sec. 1ª, 85/1999, de 20 de mayo,

pese a condenar por el delito no consideró procedente declarar la nulidad de un

matrimonio canónico celebrado (por el bígamo). Sin embargo, la SAP de Zaragoza, Sec.

3ª 160/2005, de 14 de abril, sí declaró la nulidad del posterior matrimonio civil37.

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37 Sentencias citadas por LLARÍA IBÁÑEZ, B. en Doctrina Penal de los Tribunales Españoles, AA/VV, Coord. F.J. Álvarez García, Valencia, 2007, pág. 388, comentando el art. 217 CP.

463 �

La cuestión tiene interés en lo que afecta a terceros pues si se declara nulo el

matrimonio los que hubiesen realizado donaciones por razón del mismo, podrán

revocarlas pues se considera incumplimiento de cargas (como causa de revocación),

conforme al art. 1343 CC. Ahora bien, en cualquier caso, lo lógico será que esos terceros

reclamen en vía civil posteriormente, pues no van a personarse en el proceso penal por

bigamia todos los que hubieren podido hacer esa clase de donaciones.

Veamos ahora tipos delictivos en los que puede acordarse la nulidad de negocios

jurídicos.

7.2. Alzamiento de bienes

Si hay un tipo de delito en el que con mayor claridad se ve lo de necesidad de

declarar la nulidad de un negocio jurídico es precisamente el de alzamiento de bienes, o,

en general, las insolvencias punibles.

Cuando se ha cometido tal delito, lo relevante de la declaración de nulidad de las

escrituras y de su inscripción en el Registro de la Propiedad, es que de esta forma el bien

vuelve al patrimonio del deudor, sin perjuicio de las acciones que luego los acreedores

pueden ejercitar contra éste (en vía separada de la penal). Así lo recuerda GARCÍA GIL38.

Viene a tener los efectos de la acción revocatoria del art. 1111 CC, pero por medio

de esta vía del proceso penal o, en su caso, tras la reserva de acciones civiles en el mismo.

Alguna vez el TS cuando ya carecía de razón de ser la anulación del negocio,

porque el bien a que se refería había pasado a terceros adquirentes a título oneroso y de

buena fe, ha sustituido la misma por una indemnización, dado que todo perjudicado por

un delito la merece: STS 2ª de 14 de octubre de 2002, (EDJ 2002/46544).

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38 El Código Penal y su jurisprudencia…,cit., pág. 176.

464 �

Otras veces los tribunales no acuerdan la nulidad del negocio, no porque el bien a

que se refiere haya pasado a ser irreivindicable, sino por no haberse entablado

correctamente la acción civil al no haberse llamado al proceso (penal), al adquirente; sin

perjuicio de la nulidad radical de todo contrato con causa ilícita, como es sin duda la venta

simulada de un bien (v. la citada SAP de Alicante, Sec. 10ª, nº 617/2014, de 15 de

diciembre).

Esa misma Sentencia que acabo de citar prevé el supuesto en que podría haberse

otorgado una indemnización consistente en el importe de lo que se había pagado por el

bien alzado, pero hace reserva de acciones civiles porque uno de los interesados no se

conforma sólo con el precio satisfecho, sino que quería además lo relativo a las obras

realizadas en la parcela a que se refería, discusión que debería entablar no en esa vía sino

con quien en tal caso adquirirá el incremento del valor del bien por tales obras.

Y en otras ocasiones lo que se solicita es que se indemnice al perjudicado en todos

aquellos gastos que acredite, que sean distintos de la deuda en sí, puesto que ésta no deriva

del alzamiento, ya existía de antemano39. En este sentido, la STS 244/2006, de 6 de marzo,

conforme a la cual existe derecho al resarcimiento de los perjuicios derivados del

ejecutivo cambiario que como consecuencia del delito hubo de ser paralizado, pero no del

importe de los créditos que ilícitamente pretendían ostentar los condenados.

Pero el criterio más generalizado respecto de este delito en la materia que

tratamos, es el que se deduce de las siguientes resoluciones:

· En materia de responsabilidad civil dimanante del delito de alzamiento de bienes

lo que tiene que hacer la sentencia condenatoria es restituir el orden jurídico perturbado

por la infracción, que en tales casos no es otro que el de reintegrar al patrimonio del

deudor los bienes indebidamente sacados del mismo, para que respondan del crédito,

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39 V. en Procedimiento Abreviado 44/2003, J. Instr. Novelda 1.

465 �

decretando la nulidad de los contratos fraudulentos, siempre que lo haya solicitado el

Ministerio Fiscal o la parte acusadora: STS 514/1996, de 12 de julio.

· La responsabilidad civil que nace del delito de alzamiento de bienes no debe

comprender el montante de la obligación que el deudor quería eludir, debido a que la

obligación no nace del delito (…) lo que procede es la restauración del orden jurídico

alterado (…) reintegrando al patrimonio del deudor los bienes indebidamente sacados del

mismo, sin perjuicio de que los acreedores puedan ejercitar las acciones para la

efectividad de su crédito (SSTS 1716/2001, de 25 de septiembre; 1662/2002, de 15 de

octubre y 234/2005, de 24 de febrero).

· En lo concerniente a terceros que puedan ostentar derechos sobre los bienes a

que se refiere el negocio constitutivo de alzamiento, debemos decir que esos terceros

pueden haber intervenido en el negocio que pretende anularse, haciéndolo de buena fe y

no ser parte en el proceso penal como coimputados con quien alza los bienes, pero sí ser

interesados; o bien ser incluso ulteriores adquirentes. Y conforme a la jurisprudencia,

podemos, a su vez, decir:

- El proceso penal no está viciado de nulidad si no han comparecido esos terceros,

siempre que la resolución no les afecte. Así de deduce de la STS de 8 de julio de 1992.

Pensemos que lo que se anula es una donación de un acusado a otra persona (aunque no

fuera acusada de copartícipe del alzamiento) y se anula esa donación. Si luego ese

donatario vendió esa cosa a un tercero de buena fe no citado a juicio, si se le reclama en

vía civil, podrá oponer la irreivindicabilidad si se dan los requisitos necesarios. Pero el

proceso penal y la anulación del negocio allí acordada, serán válidos.

- Si esos terceros interesados civiles (que aquí incluimos como terceros afectados),

fuesen llamados al proceso para ser oídos, si su adquisición no fuese irreivindicable,

podría afectarles lo que en ese proceso penal se resolviera. Todos deben ser llamados al

proceso para poder ejercer el derecho de defensa, pero si se les dio la posibilidad de

comparecer y no lo hicieron, no hay indefensión (STS 1263/1998, de 21 de octubre).

466 �

- Si existen esos terceros protegidos en su adquisición, procederá a favor de la

parte denunciante querellante la indemnización a que todo perjudicado tiene derecho por

haber fracasado el procedimiento ejecutivo (STS 1662/2002, de 15 de octubre),

precisamente porque no se puede privar a esos terceros del bien que se pretendía

posteriormente ejecutar.

Singular mención en este tema requiere la invalidación de las capitulaciones

modificativas del régimen económico matrimonial otorgadas con la finalidad de eludir el

pago deudas con bienes gananciales. De ello trata GARCÍA VICENTE40, destacando que

la cuestión no es pacífica. Y distingue:

1. Jurisprudencia civil: A. Alguna sentencia niega la posibilidad de que en el

proceso penal se acuerde tal ineficacia, hay que reservar las acciones para el proceso civil

(STS 1ª de 19 de febrero de 1990). B. Otras, sin embargo, la admiten, dicen que sí es

posible, pero con distintas soluciones: 1ª.- Nulidad radical (STS de 22 de diciembre de

1989 y 30 de enero de 1986. Suelen basarse en el ejercicio de una acción de nulidad por

simulación). 2ª.- Solo son nulas las capitulaciones frente a terceros acreedores (STS 20

de marzo de 1989, 24 de julio de 1991 y 19 de febrero de 1992). 3ª.- No son nulas. Se

aplica el 6.4 y los arts. 1.401 y 1.402 CC y 144 del Reglamento Hipotecario (STS de 19

de febrero, 24 de abril y 15 de junio de 1992). 4ª.- Son válidas. Únicamente son eficaces

los actos posteriores, procediendo la nulidad, rescisión, la ineficacia prevista en los arts.

1.401 y 1.402 CC, o acción pauliana (STS de 22 de diciembre de 1989, 15 de febrero de

1986).

2. Jurisprudencia penal: La STS de 26 de marzo de 1993, declaró (sólo) la nulidad

de las escrituras de las fincas vendidas (se entiende tras las capitulaciones) y la

cancelación de las respectivas inscripciones en el Registro de la Propiedad. Sin embargo

la STS de 15 de abril de 1991 decretó la nulidad de la propia escritura de capitulaciones

��

40 Op. cit., págs. 205 a 209.

467 �

y la liquidación de la sociedad de gananciales. Y la de 16 de marzo de 1993 dijo que los

Tribunales de lo penal, para intentar la restauración del orden jurídico civil, en el uso de

las facultades que les concede el art. 742 LECr., habrán de aplicar las normas de derecho

privado correspondiente.

Sostiene dicho autor que esa divergencia de criterio se produce porque la cuestión

es problemática dado que las capitulaciones matrimoniales cumplen en la vida jurídica

un fin más amplio que el de servir a un proceso traslativo de bienes y derechos, por lo que

parece desproporcionado declarar la nulidad de todo el pacto, debiendo regir el principio

de intervención mínima. Además, el cambio de titularidad de los bienes no se produce en

el momento de otorgar las capitulaciones sino cuando se lleva a cabo la división y

adjudicación. Expone la idea de que tampoco sería necesario declarar la nulidad del acto

particional, pues los acreedores podrían conservar sus derechos hasta que no se paguen

las deudas a tenor del 1.401 y 1.402 CC.41

7.3. Otros actos de frustración de la ejecución y de insolvencia punible (concurso

doloso)

Lo que hemos expuesto para el alzamiento de bienes propiamente dicho, previsto

en el art. 257.1.1º CP, que tras la reforma del Código Penal operada por LO 1/2015 se

ubica en el Capítulo que pasa a llamarse Frustración de la Ejecución (VII del Tít. XIII del

Libro II, que antes se llamaba De las insolvencias punibles), podemos aplicarlo a otros

��

41 Hace referencia a la opinión de GUILARTE GUTIÉRREZ, V. (Impugnación de las capitulaciones matrimoniales en fraude de acreedores, 1991, pág. 16), que consdera que eso choca con la doctrina de la DGRN en virtud de la cual una vez disuelta y liquidada la sociedad de gananciales, no es posible el embargo contra los bienes anteriormente gananciales si el título ejecutivo no dice nada sobre la ganancialidad de la deuda y se encuentra suscrito solo por uno de los cónyuges, el cual no se adjudica el bien en la división (Resoluciones de 5 de enero y 25 de marzo de 1988 y 6 y 12 de noviembre de 1987). Concluye GARCÍA VICENTE por todo eso que a su juicio lo primero que debe hacerse para recuperar un bien es empezar por el final, es decir, declarar la ineficacia del acto dispositivo hecho por cualquiera de los cónyuges a favor del otro o de un tercero (más que la de las capitulaciones o del acto particional, porque es desde la adquisición del bien cuando puede ser irreivindicable.

468 �

tipos que se ubican en éste, como los de dificultar o impedir un procedimiento ejecutivo

o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo (257.1.2º), o la ejecución de

responsabilidades civiles derivadas de un delito (257.2), o de derechos económicos de

trabajadores (257.3) o cuando haga uso de bienes de terceros sin justificar el derecho que

lo ampara y las condiciones a que está sujeto (258).

También puede ser de aplicación en los casos de insolvencia punible (ahora, tras

la referida reforma, el CP ubica bajo esa denominación los concursos de acreedores

culpables en el nuevo Capítulo VII bis del referido Título XIII), bien entendido que como

se deduce del art. 259.5, este delito y los relacionados con él podrán perseguirse sin

esperar a la declaración del concurso y sin perjuicio de la continuación de éste.

Recordemos que ese mismo precepto añade que el importe de la responsabilidad civil

derivada de dichos delitos deberá incorporarse, en su caso, a la masa. Sirva de ejemplo

la STS 690/2003, de 14 de mayo, a la que alude TORRES-DULCE LIFANTE42: «Si lo

que se pretende es excluir del apartado de la responsabilidad civil la nulidad de las

escrituras notariales, la protesta no puede prosperar, ya que aunque se condena por tal

delito (quiebra dolosa –entonces-) lo es por consunción de otros delitos de alzamiento de

bienes; o dicho en otros términos, podemos afirmar que ha quedado acreditado que la

situación de insolvencia o quiebra fue provocada, merced a las sucesivas enajenaciones

de bienes a sociedades constituidas fraudulentamente para ese ilícito fin.

La nulidad de las sociedades y las transmisiones a las mismas realizadas son

correctas jurídicamente, para eliminar los obstáculos jurídicos que los deudores y los que

con ellos cooperan, fueron interponiendo frente a los acreedores, para enervar sus

legítimas reclamaciones».

7.4. Delitos societarios. Anulación de acuerdos de Junta

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42 Op. cit., pág. 187.

469 �

El Capítulo XIII del Título XIII del Libro I CP tipifica los llamados delitos

societarios. Entre ellos hay dos conductas que tienen su base en determinados acuerdos

tomados por los órganos de las sociedades:

· El art. 291 sanciona «a los que prevaliéndose de una posición mayoritaria en la

Junta de accionistas o en el órgano de administración de cualquier sociedad constituida o

en formación, impusiere acuerdos abusivos, con ánimo de lucro propio o ajeno, en

perjuicio de los demás socios, y sin que reporten beneficios a la misma».

· El art. 292 castiga a «los que impusieren o se aprovecharen para sí o para un

tercero, en perjuicio de la sociedad o de alguno de sus socios, de un acuerdo lesivo

adoptado por una mayoría ficticia, obtenida por abuso de firma en blanco, por atribución

indebida de derecho de voto a quienes legalmente carezcan del mismo, por negación

ilícita del ejercicio de este derecho a quienes lo tengan legalmente reconocido por la ley,

o por cualquier otro medio o procedimiento semejante».

Como vemos, ambos preceptos hablan de acuerdos (abusivos y lesivos, dicen

respectivamente). Entendemos que si esos acuerdos son la base del delito, cabrá anularlos

en vía penal, de la misma forma que hemos visto para los alzamientos de bienes y otros

tipos delictivos.

Recordemos que el art. 204 de la Ley de Sociedades de Capital (antes de la

reforma por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre) decía que se consideraban nulos los

acuerdos contrarios a la ley. Ahora dice que son impugnables los acuerdos sociales que

sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o al reglamento de la junta de la

sociedad o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros.

Antes de la reforma el art. 206.1 decía que para la impugnación de los acuerdos

nulos están legitimados todos los socios, los administradores y cualquier tercero que

acredite interés legítimo. Ahora dice que para la impugnación de los acuerdos sociales

están legitimados cualquiera de los administradores, los terceros que acrediten un interés

470 �

legítimo y los socios que hubieran adquirido tal condición antes de la adopción del

acuerdo, siempre que representen, individual o conjuntamente, al menos el uno por ciento

del capital. Obviamente esos preceptos se mueven dentro del terreno de las

impugnaciones en el campo mercantil, pero si se ha llevado al terreno de lo penal y se

dicta sentencia condenatoria, no veo inconveniente en que se pueda acordar la nulidad

de tales acuerdos, siempre que se cite a los terceros interesados.

La STS 172/2010 consideró cometido el delito porque la finalidad del acuerdo

(abusivo) fue la de obtener un crédito personal de la sociedad a favor de la sociedad

mayoritaria, para el pago de una deuda suya, imponiendo una carga hipotecaria sobre los

bienes sociales por hechos ajenos a la actividad económica de la sociedad.

Reiteramos que para poder anular negocios jurídicos como los descritos, habría

que citar a los terceros interesados. Así, en el ejemplo puesto, la entidad que concediera

el crédito no tiene por qué sufrir la anulación del negocio si es ajena a la finalidad

pretendida por el responsable penal. Otro ejemplo podría ser el de que varios socios

aprueban mayoritariamente la donación de un bien social a un familiar de uno de ellos,

el cual luego lo vende a un tercero de buena fe. Se podría anular la donación, pero habría

que dar la posibilidad de ser oído a ese tercero.

En el segundo caso (art. 292 CP) la referencia que hace el tipo penal a los terceros

que se aprovechen del acuerdo, parece hacer ineludible que esos terceros (no acusados

por no ser de los que votaron al no ser miembros de la sociedad), deban ser oídos al

respecto.

7.5. La alteración de precios en concursos y subastas: ¿Anulación de éstas?

El art. 262 CP sanciona estas conductas que admiten distintas modalidades, como

son solicitar dádivas o promesas para no tomar parte en un concurso o subasta pública;

los que intenten alegar de ella a los postores por medio de amenazas, dádivas, promesas

471 �

u otros artificios; los que se concertaren entre sí para alterar el precio del remate, o los

que fraudulentamente quebraren o abandonaren la subasta después de haber obtenido la

adjudicación.

No abunda precisamente la jurisprudencia al respecto, pero podemos hacer

referencia a la SAP de Almería, Sec. 2ª, de 20 abril 2007 (EDJ 2007/70681), conforme a

la cual, «aunque la Acusación particular desde su escrito de calificación provisional

solicita la nulidad del auto de adjudicación del bien subastado sin embargo lo más

correcto sería apreciar la nulidad de la propia subasta y de todos los actos posteriores que

deriven de la misma, como sería la adjudicación de la vivienda al mejor postor, porque la

ilicitud afecta al propio acto de la subasta y su nulidad no pude producir efecto alguno,

puesto que los actos nulos no pueden producir ningún efecto. En consecuencia con lo

expuesto debemos de mantener el Fallo de la sentencia como consecuencia de la nulidad

de la propia subasta y de todos los actos posteriores, que por inexistentes no pueden

afectar a terceros como el acreedor o el marido de la adjudicataria».

7.6. Estafas del art 251 CP

En ocasiones las estafas se cometen por medio de la celebración de ciertos

negocios jurídicos cuya nulidad de debe declarar para que no surtan más efectos ilícitos.

Tal es el caso de la STS 685/2005, de 5 de junio.

En cualquier caso la posibilidad de anular o no determinados actos o negocios

jurídicos en la vía penal, puede dar lugar a situaciones curiosas como la que fue resuelta

por dos sentencias del Tribunal Supremo, una penal (de 2 de noviembre de 1970,

Aranzadi nº 5454) y otra civil (de 18 de diciembre de 1978, Aranzadi nº 330 de 1979).

Era un caso de doble venta. La sentencia penal sólo condenaba, sin pronunciarse sobre

qué venta debía prevalecer (por no ser competencia de ese tribunal, decía); resolvía no

obstante la devolución del dinero pagado por el primer comprador, con lo que “entre

líneas”, no en el fallo, se decía qué venta debía prevalecer, no produciendo cosa juzgada

472 �

por no estar en el fallo de la resolución, debiéndose resolverse eso en el pleito civil, en el

cual se resolvió que en cuanto a la titularidad de la finca prevalecía el derecho del segundo

comprador, como titular inscrito. YZQUIERDO TOLSADA43 las comenta y viene a decir

que la sentencia penal deja así las cosas, como estaban, pues, si no entendió que la

responsabilidad civil podía darse en forma de restitución de la finca, fue porque en

realidad se estaba reconociendo que sólo cabía la indemnización al primer comprador,

pues el tercero no responsable había adquirido de manera inatacable al ser titular inscrito

y de buena fe.

Un ejemplo más de protección de terceros lo encontramos en la SAP, Sec. 2ª,

Valencia de 30 junio 2010 (EDJ 2010/167910), que revoca la sentencia de instancia que

había anulado la escritura de transmisión de una finca44.

Más ilustrativa si cabe resulta la SAP Barcelona, Sec. 7ª, de 11 mayo 2000 EDJ

2000/26325), que aunque anulaba determinados contratos, no atendía a la petición

indemnizatoria que de forma subsidiaria solicitaba la Acusación particular para el caso

de que finalmente no pudiera llevarse a cabo la referida anulación si entre tanto terceras

��

43 Aspectos civiles…, cit., pág. 421. 44 La sentencia del Juzgado de lo Penal decía que «cuando la acusada realizó la venta a la entidad Y. SL, aquélla era perfectamente conocedora de que 580 metros cuadrados con sesenta y dos decímetros cuadrados no le pertenecían bien por haberlos vendido sus causahabientes, bien por haberlos vendido ella misma al Sr. I. Dicha enajenación accedió al Registro de la Propiedad, habiéndose inscrito en el Registro de la Propiedad n° 2 de Sagunto a nombre de la entidad "YASUMI, SL" figurando como libre de cargas y gravámenes, según consta en certificación obrante al folio 69 de las actuaciones." El fallo de dicha sentencia apelada literalmente decía …: “Por vía de responsabilidad civil procede decretar la nulidad del contrato de compraventa de 21 de febrero de 2006 ante elevado a escritura pública ante el notario de Valencia D. F., así como su ulterior inscripción registral.” Sin embargo, la Audiencia en sus fundamentos dijo que “estando acreditado que Y. S.L. adquirió de un titular registral -la acusada-, que asimismo adquirió libre de cargas y gravámenes, que no consta conociera las ventas anteriores efectuadas a favor del Sr. I. y que, asimismo, inscribió su título en el registro de la Propiedad, el que presentó en éste seguidamente a al venta, no parece que deba dudarse de la condición de tercero hipotecario de Y. S.L., si como de la imposibilidad de atacar la referida adquisición, debiendo ser mantenida en su adquisición”. Por ello estimó el recurso de apelación interpuesto por la mercantil Y. SL, dejando sin efecto el pronunciamiento contenido en el Fallo referido a la declaración de nulidad del contrato de compraventa en cuestión».

473 �

personas habían pasado a ser titulares de buena fe que hubieran inscrito su derecho en el

registro.45

Y la SAP de Burgos, Sec. 1ª, de 19 diciembre 2008 (EDJ 2008/369219), con

referencia a la aplicación de los arts. 33 y 34 de la Ley Hipotecaria y la participación del

tercero en la causa de nulidad, expresó que «tampoco la ineficacia del contrato otorgado

entre el enajenante y los terceros subadquirentes es consecuencia de la aplicación del

artículo 33 L.H. que se refiere a que la inscripción no convalida los actos o contratos que

sean nulos con arreglo a las Leyes. Dicho precepto, que fue desglosado del artículo 34 en

el Texto refundido de la Ley Hipotecaria, lo que quiere decir es que mientras el derecho

continúe según el Registro en la misma persona que inscribió el acto nulo tiene pleno

vigor, pero si lo adquiere un tercero dicha adquisición se regirá por la norma del artículo

siguiente, es decir, la nulidad del acto anterior produce sus efectos entre las partes que lo

��

45 La Audiencia, a tal efecto, utilizó el siguiente argumento: «Todo responsable penal de un delito o falta lo es también civilmente, tal y como se desprende del art. 109 del Código Penal aplicado. Responsabilidad esta última que habrá de ser declarada con la extensión y alcance que deriva de los arts. 110 y siguientes del referido Código Penal, y en el específico caso de autos en la responsabilidad antedicha no podrá sino llevarnos a restituir el orden jurídico alterado al ser y estado en que se encontraba en el momento en que se llevaron a cabo los hechos delictivos, es decir, a reponer a Alda en sus derechos dominicales sobre las tres fincas sobre las que se operó la defraudación sancionada. Para lograr esta finalidad habremos de declarar la nulidad tanto del negocio simulado ya aludido en cuanto típico como del gravamen hipotecario constituido en su garantía de cumplimiento, y también el negocio por el que resultaron tales fincas registrales aportadas a la sociedad "R., S.L.". Este pronunciamiento que nos es reclamado por la acusación pública y también por la particular como principal, no podrá seguirse o acompañarse del otro que también nos reclama la acusación particular de forma alternativa, en forma de obligación de pago del contravalor en dinero de los bienes defraudados, dado que no nos es dado introducir en el Fallo judicial de condena contenidos obligacionales condicionados o subordinados a la verificación de otros principales. De forma y manera que, aun cuando tengamos una serie de evidencias, no constatadas plena y formalmente, de que los bienes delictivamente dispuestos por la acusada Rosa María hayan podido venir a la titularidad de tercero inicialmente amparado por la buena fe registral, de constatarse finalmente tal supuesto de forma que las fincas hubiesen venido en irreivindicables, en los términos que contempla también el art. 111.2 del Código Penal, de forma y manera que resulte inejecutable el efecto anulatorio anteriormente anunciado, únicamente a la perjudicada quedará abierta la vía de la reclamación civil por el valor que estime el perjuicio ocasionado, y también, lógicamente la posibilidad de ejercitar las acciones penales para el supuesto en que la identidad del tercero tuviere alguna vinculación con las aquí acusadas o alguna de sus sociedades, como eventualmente se ha dejado apuntado en el acto del juicio».

474 �

otorgaron pero no perjudica al tercero adquirente mediante un acto aparentemente válido.

Desde luego tampoco un acto nulo en si mismo puede quedar purgado del vicio que lo

invalida por el hecho de inscribirle si el tercero ha participado en dicha causa de nulidad,

lo que en el presente caso tampoco sucede (existe buena fe en el momento de la

adquisición)».

7.7. La extorsión

Conforme al art. 263 CP, la extorsión supone obligar a otro, con ánimo de lucro y

con violencia o intimidación, a realizar u omitir un acto o negocio jurídico en perjuicio

de su patrimonio o del de un tercero.

En cuanto a la nulidad del acto o negocio, la jurisprudencia viene a expresar que

«En la extorsión la forma de actuar consiste en una amenaza física o intimidativa

destinada a conseguir, por medio de un acto o negocio jurídico, que evidentemente sería

radicalmente nulo, un beneficio económico propio» (STS Sala 2ª de 13 octubre 2009,

EDJ 2009/245685).

A su vez, la SAP de Alicante, Sec. 10ª, de 23 octubre 2013 (EDJ 2013/256325),

al diferenciarlas de otras figuras como el robo, expresa: «la doctrina la asemejó a una

modalidad de robo, sin embargo esta comparación no parece la más acertada ya que el

modus operandi es completamente distinto. En esta modalidad delictiva se actúa con

fuerza sobre las cosas o con violencia o intimidación para acceder directamente al

patrimonio ajeno, mientras que en la extorsión la forma de actuar consiste en una amenaza

física o intimidativa destinada a conseguir, por medio de un acto o negocio jurídico, que

evidentemente sería radicalmente nulo , un beneficio económico propio».

En similares términos se expresa la SAP de Girona, Sec. 4ª, de 22 enero 2015

(EDJ 2015/20643), y la SAP Jaén, Sec. 2ª, de 29 octubre 2012 (EDJ 2012/346576).

475 �

Entendemos que igual que ocurre en los casos de otros delitos ya vistos, si el

responsable penal obtiene de esta forma un bien que luego enajena a terceros que puedan

oponer la irreivindicabilidad, la anulación de aquél negocio jurídico celebrado por el

sujeto pasivo de una extorsión, no podrá vincular a esos terceros protegidos.

7.8. La prevaricación

En cuanto al delito de prevaricación y la de la posibilidad de anular los actos

administrativos derivados de una resolución de la que se considera que quien la ha dictado

ha incurrido en ella, si nos atenemos al criterio arriba expuesto al hablar de la nulidad del

matrimonio contraído por el bígamo, no sería la vía penal la adecuada para ello y lo cierto

es que pocas veces viene otorgándose. Pensemos en una concesión de una contrata a una

empresa sin llevar a cabo el proceso de licitación o concurso oportuno o favoreciendo

indebidamente a la primera, pese a no reunir los requisitos oportunos, y que tal decisión

se considere injusta, a los efectos de estimar haberse cometido aquel delito. Lo cierto es

que ello habría tenido repercusión económica en otros interesados que podrían haber

optado a tal concesión. Pero también en quienes hayan contratado, a su vez, con quien la

obtuvo en virtud de dicha actuación incorrecta de la autoridad o funcionario que dictó esa

resolución.

Recordemos, el criterio mantenido por la SAP de Albacete, Sec. 2ª, de 16

diciembre 2011 (EDJ 2011/304810): «La prevaricación administrativa exige que la

ilegalidad cometida sea grave, se incumpla sin fundamento jurídico razonable y siendo

consciente de su incumplimiento. Si la decisión es dudosa o cabe una interpretación

razonable que la sustente no hay delito. Es irrelevante -y con ello se rechaza uno de los

alegatos que parece invocar la Defensa- que la resolución prevaricadora haya sido

impugnada o no, se haya declarado su nulidad o ilegalidad o no, pues no cabe identificar

nulidad administrativa con prevaricación, pudiendo existir ésta sin declaración judicial de

nulidad, pues se trata de reproches distintos, aunque a veces puedan coincidir pues las

resoluciones prevaricadoras serán nulas, pero no todas las nulas son delictivas (en éste

476 �

último sentido, por ejemplo, STS num. 766/1999, de 18 de mayo (EDJ 1999/7983) , o

STS 49/2010, de 4 de febrero (EDJ 2010/5742).

Volviendo a si la cuestión de si ante la resolución prevaricadora puede o no ser

declarada expresamente su nulidad y la repercusión de ello en terceros, la STS Sala 2ª de

18 enero 1994 (EDJ 1994/221), que habla expresamente de afectados por el delito, sirve

de ejemplo afirmativo:

Se trata de un caso en el que el Ayuntamiento de Burgos denuncia la declaración

de nulidad de determinados actos administrativos e interviene en defensa de la legalidad

de los mismos, e invocó las indeseables consecuencias de dicha declaración de nulidad

sin haber podido sostener y defender la legalidad de las actuaciones, con lo infringió un

derecho fundamental como es el de la tutela judicial efectiva y el derecho de defensa. Se

sigue argumentando por dicho recurrente que una licencia de edificación, un acto de

planeamiento o de gestión urbanística, genera, como es indiscutible, una serie de derechos

a favor de determinadas personas ajenas al proceso y contra las que no se ha dirigido

acusación alguna. Se considera por ello que la declaración jurisdiccional, sea en el orden

penal como en el contencioso administrativo, produce efectos claramente desfavorables

para los interesados y, por tanto quienes se consideran perjudicados, podrán ejercitar las

acciones indemnizatorias procedentes para resarcirse de los perjuicios derivados de la

revocación o declaración de nulidad de aquel acto. Es por ello por lo que se considera que

la Administración autora de los actos debió tener, cuando menos, la posibilidad procesal

de defender, ante la correspondiente jurisdicción, la juridicidad de su actuación puesto

que, de otro modo, puede resultar condenada sin ser oída en el proceso, teniendo que

soportar las previsibles acciones indemnizatorias derivadas de aquella sentencia.

Al respecto dijo el TS que existen en la actualidad una serie de categorías jurídicas

de afectados por un delito que no aparecen incorporados a la LECrim, y a las que

probablemente debiera de darse entrada para evitar todo tipo de indefensiones.

477 �

Continúa dicho Alto Tribunal argumentando en la referida Sentencia que es

evidente que la protección que ha de dispensarse por los Jueces debe ser solicitada por

los cauces legales, especialmente cuando se trata de personas jurídicas en las que los

niveles de esa protección no son tan importantes como en el caso de las personas físicas.

Y ante la pregunta de si fue correcta la declaración de nulidad de determinados actos que

ahora se impugna, señaló que «los actos administrativos constitutivos de delito ingresan

en el Derecho Penal y han de ser los Tribunales de este orden jurisdiccional quienes

determinen, a estos efectos, las consecuencias de su condición delictiva (vid. art. 4 LJCA,

que declara, en estos casos, la competencia exclusiva de los Tribunales penales, los arts.

3 y 7 LECr., que regulan las cuestiones prejudiciales, y el art. 10 LOPJ). Ciertamente que

el tema es complejo y acaso ha de situarse, no en sede de competencia para declarar la

nulidad, que no parece ofrecer duda, sino en orden a si al declararla se ha producido

indefensión para el Excmo. Ayuntamiento y para las personas físicas que, al amparo de

las resoluciones declaradas nulas, pudieron adquirir determinados derechos, con lo que

hubiera habido que hacer unos llamamientos genéricos a cuantas se considerasen

perjudicadas».

Y continúa: «El art. 3 LECrim declara que, por regla general, la competencia de

los Tribunales encargados de la justicia penal se extiende a resolver, para el solo efecto

de la represión, las cuestiones civiles y administrativas prejudiciales propuestas con

motivo de los hechos perseguidos, cuando tales cuestiones aparezcan tan íntimamente

ligadas al hecho punible que sea racionalmente imposible su separación. El Tribunal de

instancia, a estos efectos, hubo de situarse, de ello no cabe duda, en la posición del Juez

contencioso administrativo a fin de precisar que grado de desviación se había producido

entre el Ordenamiento jurídico relativo al Urbanismo y las resoluciones administrativas

correspondientes y, convencido de la profunda disociación entre aquél y éstas, declara

que se ha producido un delito continuado de prevaricación y, en consecuencia, la nulidad

de tales acuerdos. Se trata de actos nulos de pleno derecho, conforme al art. 47.1º bis

LPA, entonces vigente, solución conforme con la vigente L 30/1992, de 26 noviembre,

de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento

Administrativo, cuyo art. 62.1º d) establece la nulidad de pleno derecho de los actos que

478 �

sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta (una

remisión a la teoría general de la ineficacia del negocio jurídico: inexistencia, nulidad,

anulabilidad y rescisión, es obligada en este momento). La decisión fue correcta y, en

último extremo, como ya se dijo, respecto de la indefensión, el Excmo. Ayuntamiento

pudo entonces plantear el tema en su cabal y justa dimensión, es decir, en la posibilidad

de que, no siendo oído respecto de las nulidades interesadas, si éstas eran posteriormente

declaradas, pudiera generarse algún tipo de indefensión. Nada más, porque un Tribunal

penal no puede, en absoluto, dejar de pronunciarse sobre una petición que procesal y que

correctamente se le formula, ni puede ceder esta decisión en favor de otra jurisdicción,

que no actúa de oficio, sino a petición de los interesados, incluida la Administración, de

donde podría generarse el contrasentido de que decisiones calificadas jurisdiccionalmente

de injustas y, por consiguiente, de delictivas, produjeran todos sus efectos (v. art. 117.3º

CE)».

8. OTROS PRONUNCIAMIENTOS CIVILES Y SU INCIDENCIA EN

TERCEROS

De forma similar a lo que hemos expuesto al hablar de la limitación de usos del

terreno afectado cuando se ha provocado un incendio forestal, el Código Penal hace

referencia a otros pronunciamientos que no tiene la consideración de penas, de

consecuencias accesorias o de medidas de seguridad y que más bien suponen

consecuencias civiles del delito que deben reflejar los Juzgados y Tribunales que conocen

de éste. Son diferentes de otros pronunciamientos de dichos órganos jurisdiccionales,

como el relativo a la privación de la patria potestad, que indudablemente, al imponerse

en el ámbito del proceso penal, tiene el carácter de pena, según se deduce de los arts.

33.2.k, 39.j, 46, 55, 56-1.3º y 192.3 CP; o como la clausura de locales o establecimientos

en que tengan lugar actividades delictivas: arts. 33.7.d, 129.3, 194 y 221.3, entre otros.

El art. 193 del mismo texto establece que «en las sentencias condenatorias por delitos

contra la libertad sexual, además del pronunciamiento correspondiente a la

479 �

responsabilidad civil, se harán, en su caso, las que procedan en orden a la filiación y a la

fijación de alimentos».

GARCÍA VICENTE46 considera que solo de forma amplia puede considerarse

responsabilidad civil. Expresa también que mientras que la responsabilidad civil es

renunciable, el derecho a alimentos o a la determinación de la filiación no lo es porque el

art. 1814 CC prohíbe la transacción sobre las cuestiones derivadas del estado civil y sobre

los alimentos futuros.

Creemos que si nos atenemos al tenor literal del referido artículo 193 CP, es claro

que esos pronunciamientos exceden de lo que es responsabilidad civil ex delicto, lo que

por otra parte es lógico, puesto que no inciden en la víctima o perjudicado, sino sobre

terceras personas, según pasamos a exponer.

8.1. Determinación de la filiación

8.1.1. En delitos contra la libertad sexual

Acabamos de hacer mención de lo que dice el art. 193 CP al respecto. El precepto

no puede ser más lógico. Si como consecuencia de una violación (art. 179 de dicho

Código) o de unos abusos sexuales con penetración (arts. 181.4 y 182.2 del mismo texto),

la víctima -obviamente en caso de ser mujer- quedase embarazada y diera a luz, el hijo

nacido no es un perjudicado (el nacimiento en sí mismo, no es un perjuicio, aunque la

concepción haya derivado de un hecho delictivo). Pero el nacido tiene derecho a conocer

su filiación; incluso la madre también tiene derecho a que se determine quién es el padre.

La legitimación de la gestante para pedir que se determine la filiación tiene amparo

en el art. 765.1 LEC (recordemos que esa Ley es supletoria en los procesos seguidos en

��

46 La responsabilidad…, cit., pág. 189.

480 �

otras jurisdicciones). Dicho precepto también atribuye esa legitimación al Ministerio

Fiscal cuando afecta a menores de edad o personas incapacitadas (o persona con

discapacidad necesitada de especial protección, utilizando un término más actual).

No vemos en el proceso penal dificultad para esa última legitimación puesto que si

la víctima de la agresión o abuso sexual es la que relata que el embarazo deriva de ese

acto, parece claro que es su deseo que así conste (aunque sea a los efectos de la ulterior

reclamación de alimentos para el hijo producto de esa concepción derivada del acto

delictivo). De no querer que se sepa que el padre es quien le atacó sexualmente, podría

omitir ese dato (y argumentar que el embarazo es fruto de una relación distinta). Por ello,

si en la denuncia, o a raíz de ella, se dice que tal embarazo deriva de dicha agresión o

abuso, parece claro que está reclamando que se determine que el responsable penal de

ello es el padre, quien, por otra parte, no tendrá derecho alguno relacionado con ese niño

o niña que nazca, pues el art. 111.1-1º CC excluye del ejercicio de la patria potestad, de

las demás funciones tuitivas y de los derechos que por ministerio de la ley corresponden

en las herencias de los hijos al progenitor, cuando éste haya sido condenado a

consecuencia de las relaciones a que obedezca la generación, según sentencia penal firme.

En ese caso (lo mismo que cuando la filiación se determina -en un proceso civil-

contra la voluntad del progenitor), el apellido de éste no se ostenta por el hijo salvo si lo

solicita él mismo o su representante legal (111.2 CC).

Obviamente, en virtud de ese mismo precepto, el propio acusado (luego condenado)

no podrá ejercitar acción de reclamación alguna de paternidad al respecto.

Cuestión discutible sería la del caso en que un tercero (v. gr., quien mantenía

relaciones de noviazgo o de convivencia análoga a la matrimonial con la mujer víctima

de esa agresión o abusos), pretendiese invocar que, pese a todo, el embarazo de la misma

no es fruto de aquella acción delictiva (de la que se acusa a otro), sino de las mantenidas

poco antes con él en virtud de esa convivencia. No parece que sea el proceso penal el

adecuado para dar entrada a ese tercero para que invoque lo que a su derecho convenga,

481 �

pero podría encontrarse con el problema de que si se determina la filiación (ej., que el

padre es el violador) y ello se hace en la propia sentencia penal, ese tercero se encontraría

-si quisiera invocar su derecho en vía civil- con lo dispuesto en el art. 764.2 LEC

conforme al cual «los tribunales rechazarán la admisión a trámite de cualquier demanda

que pretenda la impugnación de la filiación declarada en sentencia firme, o la

determinación de una filiación contradictoria con otra que hubiese sido establecido

también por sentencia firme». La LEC no distingue que se haya dictado en proceso civil

o penal. Por todo ello, estimamos conveniente que aun cuando hubiera una confesión de

los hechos por el procesado en vía penal, se pueda dejar para un posterior proceso civil la

declaración sobre la filiación que ha sido así discutida; o que se practiquen las pruebas

biológicas para confirmar la paternidad del mismo.

Dichas pruebas biológicas cobran especial importancia hoy día -en que pueden llegar

a conclusiones con elevadísimo grado de certeza-, sobre todo, en este tema, en relación

con las agresiones sexuales cometidas por varias personas sobre una misma víctima.

Todos ellos serán autores del delito, pero padre sólo será uno. Y una cosa será la

indemnización por daños morales y otra distinta la determinación de quien es el

progenitor.

En este punto resta por tratar la cuestión de las relaciones incestuosas, dado que en

el Código Civil prevé en su art. 125, que «cuando los progenitores sean hermanos o

consanguíneos en línea recta, determinada la filiación respecto de uno, sólo podrá quedar

determinada legalmente respecto del otro, previa autorización judicial que se otorgará con

audiencia del Ministerio Fiscal, cuando convenga al menor o incapaz» (sic). A este

propósito podemos citar la STS 2ª 281/1997, de 6 de marzo (EDJ 1997/1423), como caso

en el que se denegó la determinación de la filiación derivada de una relación incestuosa

porque «a los jueces de instancia, conocedores a fondo del entorno en que se han fraguado

los hechos, corresponde hacer, conforme a la legislación civil, las declaraciones

apuntadas si las estiman procedentes y no dañinas para la convivencia y desarrollo de la

personalidad del niño al que vayan a afectar […] lo que no es óbice, sin embargo, para

482 �

que el citado menor pueda al alcanzar la mayoría de edad, reclamar lo que estime

corresponder a su derecho».

8.1.2. ¿En los delitos contra las relaciones familiares?

En el Título XII del Libro II CP se tipifican los delitos contra las relaciones

familiares. En ellos encontramos desde los matrimonios ilegales, la suposición de parto o

alteración del estado civil o condición; el quebrantamiento de los deberes de custodia, la

inducción a menores a abandonar el domicilio familiar, la sustracción de menores y el

abandono de menores, familia y personas con discapacidad. En la mayoría de ellos no

tiene porqué verse afectada la filiación cuya determinación ya constaba. Pero en otros, la

esencia de la conducta delictiva radica en esa alteración de la filiación verdadera.

Para este tipo de delitos, y en concreto para el de suposición de parto, la ocultación

de niños o la sustitución de un niño por otro, tipificados en los arts. 220 a 222 CP, no se

prevé específicamente lo de la determinación de la verdadera filiación en el propio

proceso penal; no existe un precepto similar al ya visto del art. 193, pero entendemos que

si se acredita dicha alteración, la forma más adecuada de hacer volver al estado civil

verdaderamente correspondiente al interesado sería la de reflejar el mismo en el Registro

Civil, previa la declaración de la verdadera filiación. De no estimarse adecuado que ello

deba hacerse en vía penal (para lo que no vemos inconveniente), debería hacerse la

reserva de acciones civiles a tal efecto.

8.2. Fijación de alimentos

En delitos contra la libertad sexual, ya hemos visto que, por imperativo del art.

193 CP, se han de fijar alimentos a cargo del penalmente responsable cuando en virtud

del hecho punible, ha provocado el embarazo de la víctima, que culmina con el

nacimiento del producto de la concepción así generada.

483 �

La cuantía de los alimentos deberá ser acorde con lo previsto en el art. 146 CC:

proporcional al caudal de quien los ha de dar y a las necesidades de quien los habrá de

recibir. No vemos inconveniente en que se tengan en cuenta los criterios que al respecto

se suelen valorar en los procedimientos civiles de familia (divorcios, separaciones, etc.).

No parece sin embargo que resulte de aplicación el art. 149 CC que permite al alimentante

elegir entre satisfacerlos mediante la pensión que se fije y el prestarlos manteniendo en

su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Es de insistir que ese alimentista (hijo nacido por la generación derivada de la

agresión o abuso sexual), no es perjudicado por ese delito, pero sí afectado por el mismo.

Y recordemos también que no es válida la transacción sobre alimentos futuros (art. 1814

CC).

Hay otros casos en los que cabe fijar alimentos, pero que a diferencia de lo dicho

en el párrafo anterior, aquí no sería a favor de terceros afectados, sino de quien, por regla

general, será perjudicado. Me refiero a la suposición de parto y alteración de la paternidad,

en las que sirve lo arriba expuesto al hablar de la determinación de la filiación. No hay

precepto específico que se refiere a ello en este punto, mas si admitimos que se determine

la filiación bien en la vía penal, o si no -sin duda- en la civil, habrá que fijarse también la

obligación alimenticia derivada de ésta. Recordemos que el art. 233.3 CP, al que luego

aludiremos en relación a otro punto, exige al Ministerio Fiscal que exija de la autoridad

competente las medidas pertinentes para la debida custodia y protección del menor. Algo

similar ocurrirá con el contrayente de buena fe en el caso de bigamia (art. 217 CP), pues,

a pesar de no haber en el Código vigente un precepto similar al 479 del anterior47, siempre

cabría otorgar indemnización a éste en los términos del art. 98 CC, conforme al cual, al

��

47 El Código Penal anterior (por el Decreto 3096/1973, de 14 de septiembre, se publicó el Código Penal, Texto Refundido conforme a la Ley 44/1971, de 15 de noviembre), contenía un precepto, el 479, que en relación con la celebración de matrimonios ilegales, condenaba al contrayente doloso a dotar, según su posibilidad, a la mujer que hubiera contraído matrimonio de buena fe.

484 �

contrayente de buena fe cuyo matrimonio haya sido declarado nulo tendrá derecho a

aquélla si ha existido convivencia conyugal, atendidas las circunstancias previstas en el

art. 97 (relativo a la pensión compensatoria prevista para los casos de separación y

divorcio)48.

8.3. La protección de menores y de personas discapacitadas necesitadas de ella, y

el nombramiento de cargos (Art. 233.3 y Disposición adicional segunda CP)

Algo similar a lo que acabamos de ver, esto es, un pronunciamiento relacionado

con determinados hechos delictivos, que ni se trata de una pena, ni de una medida de

seguridad, ni se incluye estrictamente en la responsabilidad civil, pero que -considerada

ésta en sentido amplio- vemos que guarda relación con ella, porque se dicta para velar

por los menores o por las personas discapacitadas necesitadas de especial protección

afectados por aquellos delitos, es el relativo al nombramiento de determinados cargos

para atender a ella; cargos que recaen sobre personas ajenas al delito (que no son

responsables ni perjudicados), pero que se ven afectados por dichos pronunciamientos.

Decimos que también aquí pueden relacionarse esos pronunciamientos con la

responsabilidad civil entendida en sentido amplio, pues si ésta implica el resarcimiento

de daños, y ese daño se generó en el ámbito familiar (v. gr., abusos sexuales de padres a

hijos), la primera forma de «resarcir» a la víctima sería la de evitar que se mantenga la

situación en cuyo ámbito se produjo el delito (la de prevalencia del autor sobre aquélla,

derivada de sea relación en la que dicho autor ostenta la patria potestad, tutela, curatela o

guarda y que ha podido dejar a esa víctima en situación similar a la de desamparo).

El art. 233.3 CP establece, en relación con los delitos previstos en los arts. 229 a

232 (los de abandono de esas personas o su utilización para la mendicidad), que, en los

��

48 ROCA I TRÍAS, E., estima que en el caso de la nulidad, más que evitar un perjuicio, se trata de sancionar una conducta contraria a derecho, de acuerdo con lo establecido en el art. 7.1 CC. V. en Perfiles…, cit., pág. 549.

485 �

casos en los que el responsable penal fuese quien había venido ostentando la patria

potestad, o los derechos de guarda, tutela, curatela o acogimiento familiar sobre un menor,

el Ministerio Fiscal inste a la autoridad competente las medidas pertinentes para la debida

custodia y protección del mismo.

Hay que poner de relieve que tras la reforma operada en el Código Penal por LO

1/2015, los arts. 229 a 232, donde antes se referían sólo a los menores, ahora lo hacen

también a las referidas personas con discapacidad necesitadas de protección especial. Sin

embargo, el 233 (que se remite a ellos), sólo se refiere a los menores. Parece que es una

mera omisión, pues la misma necesidad de protección pueden tener éstas que los menores.

El propio texto inicial del CP de 1995 en su Disposición adicional segunda prevé

que cuando la Autoridad gubernativa tenga conocimiento de la existencia de un menor o

de un incapaz (hoy día, persona discapacitada necesitada de especial protección) que se

halle en estado de prostitución, sea o no por su voluntad, pero con anuencia de las

personas que sobre él ejerzan autoridad familiar o ético-social o de hecho, o que carezca

de ellas, o éstas lo tengan en abandono y no se encarguen de su custodia, lo comunicará

de inmediato a la Entidad pública que en el respectivo territorio tenga encomendad la

protección de menores y al Ministerio Fiscal, para que actúen de conformidad con sus

respectivas competencias. Asimismo añade que en los supuestos en los que el Juez o

Tribunal acuerde la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, el

acogimiento, la guarda, tutela, curatela, o la privación de la patria potestad lo comunicará

a la Entidad pública y al Ministerio Fiscal, a los efectos antedichos.

Son diversos los preceptos del Código Penal en los que se hace referencia a la

inhabilitación para la patria potestad o pérdida de la misma (o, en su caso, de la tutela,

guarda o curatela) como pena, por ejemplo en el 33.2.k, 39.b, 46 y 55 (al tratar de las

clases de penas) y en los arts. 149.2 153 y 173.2 (lesiones y malos tratos a familiares),

192.4 (en los delitos contra la libertad sexual), y los citados entre lo delitos contra las

relaciones familiares: arts. 220.4, 221.2, 225 bis-1, 226.2 y 233.1, esto es,

486 �

respectivamente, suposición de parto, ocultación de hijos, sustitución de niños,

sustracción de menores, abandono de familia y abandono de menores.

En todos esos casos habrá que designar a una persona que se encargue de las

funciones tuitivas que venía desempeñando el condenado. Esa persona deberá ser

nombrada de acuerdo con lo previsto en el Código Civil, en lo relativo al orden de

preferencia y la idoneidad, y conforme a las demás normas concordantes, en cuanto al

procedimiento. Y lo propio es que la resolución del órgano jurisdiccional penal se limite

al respecto a poner en conocimiento de la Entidad pública correspondiente y del

Ministerio Fiscal la situación de desprotección en que queda el sujeto pasivo del delito,

para que insten en vía civil lo que corresponda, con mayores elementos de criterio que

los que se tienen a esos efectos en el seno del procedimiento penal. Mas no por ello -

porque sea designada luego, en un proceso civil- esa persona que pasará a desempeñar el

cargo tutelar dejará de ser un tercero afectado por el delito, aunque sea indirectamente,

pues de no haberse cometido éste, no habría adquirido las responsabilidades que dicho

cargo entraña. Pensemos a título de ejemplo en la hermana mayor de edad de la víctima

que ha sido agredida sexualmente por el padre, siendo huérfanas de madre, y que se le

designa tutora de aquélla por haber sido privado el padre de la patria potestad en la

sentencia condenatoria. En virtud de ese delito asume obligaciones que antes no tenía.

9. LA AFECCIÓN DE BIENES A LA SATISFACCIÓN DE LA

RESPONSABILIDAD CIVIL EN LOS CASOS EN QUE EXISTEN

INTERESES DE TERCEROS

9.1. La previa excusión de los bienes del responsable (arts. 127 octies y 128 CP)

Cuando en virtud de un delito que ha generado responsabilidad civil no se

satisface la indemnización correspondiente, procede, al igual que en el caso de otras

deudas, el embargo de bienes con los que, tras su subasta y realización, se pueda atender

al pago de aquéllas. Esos bienes pueden ser ajenos al delito cometido (simplemente, que

487 �

sean propios del responsable) o tratarse de bienes decomisados en virtud de la misma

infracción penal.

El vigente Código Penal de 1995, antes de la reforma por la Ley 1/2015, establecía

en su art. 127.1 que «Toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevará

consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los bienes, medios o

instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como las ganancias provenientes

del delito o falta, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido

experimentar. Los unos y las otras serán decomisados, a no ser que pertenezcan a un

tercero de buena fe no responsable del delito que los haya adquirido legalmente». En el

párrafo siguiente también admitía el comiso en casos de delitos imprudentes, con pena

prevista superior a un año de privación de libertad.

La afección a las responsabilidades civiles de los bienes decomisados se deducía

del párrafo 5 de ese mismo art. 127, que disponía que «los que se decomisen se venderán,

si son de lícito comercio, aplicándose su producto a cubrir las responsabilidades civiles

del penado si la ley no previera otra cosa, y, si no lo son, se les dará el destino que se

disponga reglamentariamente y, en su defecto, se inutilizarán».

Tras la expresada reforma se ha ampliado considerablemente lo relativo al

decomiso de los bienes, que se contempla también en los arts. 127 y ss. El 127.1 dice

ahora que «toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de

los efectos que de él provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya

preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera

que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar». Luego lo prevé

también en caso de delito imprudente, en los términos antes referidos.

La posible aplicación de los bienes decomisados al abono de las indemnizaciones

correspondientes se deduce ahora del art. 127 quáter-3 y del 128, que disponen,

respectivamente que: «Los bienes, instrumentos y ganancias decomisados por resolución

firme, salvo que deban ser destinados al pago de indemnizaciones a las víctimas, serán

488 �

adjudicados al Estado, que les dará el destino que se disponga legal o

reglamentariamente»; y que «cuando los referidos efectos e instrumentos sean de lícito

comercio y su valor no guarde proporción con la naturaleza o gravedad de la infracción

penal, o se hayan satisfecho completamente las responsabilidades civiles, podrá el Juez o

Tribunal no decretar el decomiso, o decretarlo parcialmente».

La expresada reforma amplía las posibilidades de decomiso en tanto que regula el

llamado decomiso sin condena (127 ter CP); el decomiso de bienes, efectos y ganancias

provenientes de la actividad delictiva previa del condenado, previendo presunciones al

efecto (127 quinquies y sexties CP); el decomiso de otros bienes, incluso de origen lícito,

que pertenezcan a los criminalmente responsables del hecho (art. 127 septies CP). Todo

ello cuando se cumplan determinados requisitos. Y también el decomiso de bienes de

terceros, de lo que tratamos seguidamente.

9.2. Los derechos de terceros sobre bienes decomisados afectos al pago de

indemnizaciones (referencia a la reforma del CP por la LO 1/2015 y de la

LECrim, por la Ley 41/2015)

Conforme al artículo 127 quáter CP (introducido por la LO 1/2015, de 30 de

marzo) los jueces y tribunales podrán acordar también el decomiso de los bienes, efectos

y ganancias a que se refieren los artículos anteriores -que ya hemos mencionado- que

hayan sido transferidos a terceras personas, o de un valor equivalente a los mismos:

a) En el caso de los efectos y ganancias, cuando los hubieran adquirido con conocimiento

de que proceden de una actividad ilícita o cuando una persona diligente habría tenido

motivos para sospechar, en las circunstancias del caso, de su origen ilícito.

b) En el de otros bienes, cuando los hubieran adquirido con conocimiento de que de este

modo se dificultaba su decomiso o cuando una persona diligente habría tenido motivos

489 �

para sospechar, en las circunstancias del caso, que de ese modo se dificultaba su

decomiso.

Y en su párrafo 2 establece una presunción, salvo prueba en contrario: que el

tercero ha conocido o ha tenido motivos para sospechar que se trataba de bienes

procedentes de una actividad ilícita o que eran transferidos para evitar su decomiso,

cuando los bienes o efectos le hubieran sido transferidos a título gratuito o por un precio

inferior al real de mercado.

La LECrim, también ha sido reformada al respecto en virtud de la Ley 41/2015,

de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización

de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, y en su TÍTULO III

ter regula ahora la intervención de terceros afectados por el decomiso y el procedimiento

de decomiso autónomo.

Ya mucho tiempo antes algún autor como OCAÑA RODRÍGUEZ49 expresaba la

opinión de que el comiso debe sufrirlo el tercero no responsable del delito que haya

adquirido efectos, instrumentos o ganancias de mala fe, o que no los haya adquirido

legalmente. Puede ser que el tercero no se vea acusado de ser cooperador o cómplice del

delito de v. gr., tráfico de drogas, o como autor de receptación, blanqueo de dinero o

encubridor, pero si se llega a la conclusión de que actuó de mala fe o de que su adquisición

no fue legal, los bienes han de caer en comiso (hoy, decomiso). «No puede decirse legal

la adquisición (a título de dueño) de quien detenta el aspecto externo los bienes a nombre

de otro, siendo en realidad un simple testaferro o persona interpuesta, un simple

depositario o gestor, un codisponente o incluso disponente único de cuentas corrientes de

titularidad ajena, un simple comodatario o precarista de los bienes muebles o inmuebles

ilícitamente adquirido; o de quien en realidad solo detenta una titularidad formal

fiduciaria; o de quien ha adquirido los bienes en virtud de un negocio jurídico simulado

con causa torpe o ilícito, se trate de compra o arrendamiento, o bien de contrato de

��

49 “La restitución…” cit., págs. 25 a 29.

490 �

sociedad, etc. Estas personas pueden y deben ser requeridas para que acrediten sus

ingresos y los recursos económicos que hayan determinado la adquisición. Si los indicios

existentes acerca de su participación en ilícitos tráficos no llegan a provocar su infracción

penal, al menos deben sufrir estos terceros los efectos del comiso, cuando se imponga

pena al principal traficante en la sentencia, los indicios existentes sean sumamente

relevantes y no logren acreditar la lícita procedencia de la contraprestación…»

Ejemplo de la protección de intereses de terceros en los casos de decomiso lo

encontramos en la STS de 16 de octubre de 199250, conforme a la cual los daños

ocasionados a aquéllos por el decomiso de los géneros corrompidos han de ser objeto de

indemnización reparatoria en la sentencia condenatoria.

Como decíamos, la LECrim, tras ser reformada por la Ley 41/2015 regula

específicamente en los arts. 803 ter a) y ss., la intervención del tercero (resumimos):

Según el artículo 803 ter a) «El juez o tribunal acordará, de oficio o a instancia de

parte, la intervención en el proceso penal de aquellas personas que puedan resultar

afectadas por el decomiso cuando consten hechos de los que pueda derivarse

razonablemente:

a) que el bien cuyo decomiso se solicita pertenece a un tercero distinto del

investigado o encausado, o

b) que existen terceros titulares de derechos sobre el bien cuyo decomiso se

solicita que podrían verse afectados por el mismo.

2. Se podrá prescindir de la intervención de los terceros afectados en el

procedimiento cuando:

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50 Citada por MOYNA MÉNGUEZ. J, en CP Colex, 14ª ed., pág. 1062 (comentario al art. 363 CP).

491 �

a) no se haya podido identificar o localizar al posible titular de los derechos sobre

el bien cuyo decomiso se solicita, o

b) existan hechos de los que pueda derivarse que la información en que se funda

la pretensión de intervención en el procedimiento no es cierta, o que los supuestos titulares

de los bienes cuyo decomiso se solicita son personas interpuestas vinculadas al

investigado o encausado o que actúan en connivencia con él …»

El artículo 803 ter b) contempla las especialidades de la intervención y citación a

juicio del tercero afectado:

«La persona que pueda resultar afectada por el decomiso podrá participar en el

proceso penal desde que se hubiera acordado su intervención, aunque esta participación

vendrá limitada a los aspectos que afecten directamente a sus bienes, derechos o situación

jurídica y no se podrá extender a las cuestiones relacionadas con la responsabilidad penal

del encausado […]

El afectado por el decomiso será citado al juicio de conformidad con lo dispuesto

en esta ley. En la citación se indicará que el juicio podrá ser celebrado en su ausencia y

que en el mismo podrá resolverse, en todo caso, sobre el decomiso solicitado.

El afectado por el decomiso podrá actuar en el juicio por medio de su

representación legal, sin que sea necesaria su presencia física en el mismo. Y su

incomparecencia no impedirá la continuación del juicio».

Conforme al artículo 803 ter c) la sentencia en la que se acuerde el decomiso le

será notificada aunque no hubiera comparecido en el proceso […], y podrá interponer

contra ella los recursos previstos en esta ley, aunque deberá circunscribir su recurso a los

pronunciamientos que afecten directamente a sus bienes, derechos o situación jurídica, y

no podrá extenderlo a las cuestiones relacionadas con la responsabilidad penal del

encausado.

492 �

Y según el artículo 803 ter d) la incomparecencia del tercero afectado por el

decomiso que fue citado de conformidad con lo dispuesto en esta ley tendrá como efecto

su declaración en rebeldía. La rebeldía del tercero afectado se regirá por las normas

establecidas por la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto al demandado rebelde […] y en

caso de rescisión de la sentencia, la misma se limitará a los pronunciamientos que afecten

directamente al tercero en sus bienes, derechos o situación jurídica […]

Se otorgará al tercero un plazo de diez días para presentar escrito de contestación

a la demanda de decomiso, con proposición de prueba, en relación con los hechos

relevantes para el pronunciamiento que le afecte. Frente a la sentencia se podrán

interponer los recursos previstos en esta ley.

Si no se presenta escrito de contestación a la demanda en plazo o el tercero no

comparece en la vista debidamente representado se dictará, sin más trámite, sentencia

coincidente con la rescindida en los pronunciamientos afectados.

Los mismos derechos previstos en el apartado anterior se reconocen al tercero

afectado que no hubiera tenido la oportunidad de oponerse al decomiso por desconocer

su existencia».

También la Ley Hipotecaria se ha adaptado a esa novedad en virtud de la

Disposición final primera de esa Ley 41/2015, pues ésta modifica el párrafo séptimo del

artículo 20 de aquélla, que queda redactado en los siguientes términos:

«No podrá tomarse anotación de demanda, embargo o prohibición de disponer, ni

cualquier otra prevista en la ley, si el titular registral es persona distinta de aquella contra

la cual se ha dirigido el procedimiento. En los procedimientos criminales y en los de

decomiso podrá tomarse anotación de embargo preventivo o de prohibición de disponer

de los bienes, como medida cautelar, cuando a juicio del juez o tribunal existan indicios

493 �

racionales de que el verdadero titular de los mismos es el encausado, haciéndolo constar

así en el mandamiento.»

9.3. El cónyuge del responsable cotitular de esos bienes

Cuando una persona comete un hecho delictivo de los que genera responsabilidad

civil, puede resultar afectado su cónyuge cuando para atender a la satisfacción de aquélla

se han de trabar bienes sobre los que pueda tener algún derecho, entrando en juego

algunos preceptos del Código Civil.

Respecto de si cabe que los bienes gananciales respondan de ese tipo de deudas

(de la responsabilidad civil ex delicto), difícilmente puede admitirse que tratándose de

delitos se considere que se actúa en beneficio de la sociedad de gananciales sin que ello

implique que el otro cónyuge sea responsable penal (aunque lo fuera por mera

receptación) y, sobre todo, porque -en cualquier caso- se excluye la responsabilidad de la

sociedad de gananciales en el caso de las obligaciones extracontractuales de uno de los

cónyuges si fuesen debidas a dolo o culpa grave, como refleja el art. 1366 CC.

El Código Penal de 1995 ha venido sancionando conductas dolosas y culposas

(imprudentes) y dentro de éstas los resultados lesivos cometidos por imprudencia grave

y leve. Tras la reforma operada por la LO 1/2015, que despenaliza las faltas (aunque

algunas pasan a ser lo que ahora llama delitos leves), los resultados lesivos derivados de

imprudencias leves ya no se castigan por lo que las reclamaciones al respecto se han de

cursar como responsabilidad civil extracontractual pura (por los arts. 1902 y ss. CC).

La doctrina, antes de esa reforma, venía a decir que la única responsabilidad civil

que podía tener alguna trascendencia a estos efectos era la derivada imprudencias

constitutivas de falta, (los resultados lesivos -muerte o lesiones que requiriesen

tratamiento médico- derivados de imprudencia leve, es decir, los previstos en el antiguo

art. 621 (excepto los del párrafo 1 del mismo, relativo a los resultados lesivos de menor

494 �

entidad, los del 147.2, cometidos por imprudencia grave). En ese sentido de no

responsabilidad de los bienes gananciales, con la excepción indicada, se pronuncian

BUSTOS MORENO51 y BARCELÓ DOMENECH52.

Ese último autor añade además lo relativo a la cuestión de la responsabilidad civil

subsidiaria de uno de los cónyuges en el caso de un delito cometido por otra persona, lo

que es diferente de lo que acabamos de tratar. Pone como ejemplo el caso del empresario

por los delitos y faltas cometidos por sus empleados y menciona a tal efecto la SAP de

Oviedo de 21 de enero de 198753, en la que no prospera la acción de tercería propuesta

por la demandante (se entiende, esposa del empresario), diciendo el tribunal que «ante

una deuda del art. 1366 que surge contra la sociedad ganancial no como consecuencia de

una acción dolosa o gravemente culposa del obligado, sino a resultas de una condena

impuesta en sentencia penal en calidad de responsable civil subsidiario de la condena de

ese orden al conductor de un camión de su propiedad, actuando en beneficio de la

sociedad, en cuanto tal actividad de camionero servía de sustento a su familia».

Al margen de lo anterior, volviendo a lo arriba indicado, al haberse despenalizado

los resultados lesivos derivados de imprudencias leves, hoy día se excluye la

responsabilidad directa de la sociedad de gananciales en caso de dolo o culpa del

responsable en relación con esos hechos, pero ello no quita que entre en juego el art. 1373

del propio CC, conforme al cual cada cónyuge responde con su patrimonio personal de

las deudas propias y, si sus bienes no son suficientes para hacerlas efectivas, el acreedor

puede pedir el embargo de bienes gananciales.

Como dice ese mismo artículo, en ese caso el otro cónyuge (al que aquí le damos

la condición de tercero afectado) podrá exigir que en la traba se sustituyan los bienes

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51 Las deudas gananciales y sus reintegros, Dykinson, 2001, pág. 321. 52 Responsabilidad de los bienes gananciales por las obligaciones extracontractuales de un cónyuge, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, págs. 80 a 82. 53 RGD, 1988, 2344-2345

495 �

comunes por la parte que ostenta el cónyuge deudor en la sociedad conyugal, en cuyo

caso el embargo llevará consigo la disolución de aquélla.

GONZÁLEZ POVEDA54 indica que cuando el embargo es notificado al cónyuge

no deudor y éste ejerce la opción del art. 1373, puede hacerlo en incidente en el proceso

de ejecución; sin perjuicio de admitirse en ciertos casos la tercería de dominio, como así

lo entendió la S. de 17 de julio de 1997. La regla general, no obstante -concluye- es que

el cónyuge que ejercita la opción no puede considerarse tercero respecto de los bienes,

siendo el procedimiento incidental y el adecuado para resolver sobre el derecho

ejercitado, y no el de tercería de dominio (cita las SS. de 12 de enero de 1999 y de 30 de

diciembre del mismo año).

A su vez, PUERTA LUIS55, en el ámbito de la fase de instrucción resalta también

la necesidad de notificar la correspondiente resolución judicial de embargo de bienes

gananciales al cónyuge que no sea el directamente afectado por la causa penal de que se

trate, a los efectos prevenidos en el art. 1373 CC. Y también en la fase de ejecución es

posible que esa notificación se lleve a cabo56.

Resta por ver aquí la situación del miembro de un matrimonio, tercero afectado

por la decisión de embargo de bienes gananciales a su cónyuge, que pretende argumentar

que se otorgaron previamente capitulaciones matrimoniales y que esos bienes ya no son

gananciales sino privativos suyos. Es obvio que para que ello afecte al acreedor, habrá de

constar con anterioridad en el Registro correspondiente, de lo contrario no podrá

prosperar la excepción que opone. Así se resolvió en la SAP 1ª, de 5 de febrero de 2003

(EDJ 2003/1553). A su vez, la STS 1ª de 28 de septiembre de 1998 (EDJ 98/19428)

admitió que el hecho de que las capitulaciones matrimoniales en las que se establecía el

régimen de separación de bienes constara en el Registro Civil y no en el de la Propiedad,

no puede impedir que por otros medios se acredite que un determinado bien fue adquirido

por uno de los esposos, como en ese caso, bajo el pactado régimen de separación de bienes

��

54 Código Civil Comentarios y Jurisprudencia, AA.VV., Cólex, 14ª Ed., pág. 771 55 «La responsabilidad civil desde la perspectiva de la fase de instrucción del sumario», cit.56 Como figura, por ejemplo, en la Ejecutoria 6/2006 del Tribunal del Jurado en Alicante.

496 �

y, por tanto tiene carácter privativo (y que esa adquisición con tal carácter fuese muy

anterior a la traba del embargo sobre el mismo).

9.4. Otras personas con derechos sobre esos bienes

No sólo los cónyuges pueden ser cotitulares de bienes que puedan estar sujetos a

la responsabilidad civil de uno de ellos. Si no se encuentran bienes bastantes del

responsable, es normal que se pretenda embargar los derechos que éste tenga en otros de

los que sean cotitulares otras personas, caso del condominio.

Siguiendo a OCAÑA RODRÍGUEZ57 y las sentencias que menciona al respecto,

cabe el decomiso parcial e incluso el total si se acredita que la persona cotitular carecía

de ingresos para serlo. Así, según la STS de16 de junio de 1993 (RAJ 1993, 5160), en

casos de cotitularidad de cuentas corrientes o libretas de ahorro se puede decretar el

comiso (decomiso) parcial. El comiso solo puede detenerse ante la titularidad efectiva y

material de los bienes por una persona ajena a los hechos delictivos. Y la STS de 22 de

junio de 1994 (RAJ 1994, 5222), se decreta éste si no se dan explicaciones suficientes

sobre los bienes ocupados y se ha oído a los interesados en el proceso.

Y TORRES-DULCE58 al hablar del tercero no culpable en relación con el comiso

de bienes, invoca la STS de 16 de junio de 1993 conforme a la cual sólo podrá decretarse

parcialmente en los casos de titularidad compartida con persona ajena al hecho delictivo.

También hace referencia, con mención de la STS 198/2003, de 10 de febrero, al caso del

condominio de un bien indivisible, un inmueble, construido en parte con dinero de

procedencia lícita y en el resto con dinero procedente del tráfico de drogas, de suerte que

conociéndose el importe de esa segunda aportación, habrá de disponerse el comiso en

ejecución de sentencia de la parte proporcional a ella.

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57 “La restitución. Irreivindicabilidad…”, cit., pág. 27.58 Op. cit., pág. 303

497 �

De lo anterior podemos deducir que un tercero puede invocar que es cotitular del

bien que se pretenda decomisar o embargar (en este último caso si no son efectos

procedentes del delito o instrumentos para su comisión, pero que se puedan someter a la

satisfacción de las responsabilidades civiles). Eso no obsta a que se pueda trabar la parte

que el responsable tenga en dichos bienes, naturalmente.

Tras dicha traba y subasta, en su caso, lo que se obtenga por los derechos sobre el

bien en cuestión del responsable se aplicará a la satisfacción de la deuda nacida del daño

causado por el delito. Pero quien se adjudique tales derechos o la parte del condominio

que aquél ostentaba, pasará a ser cotitular del bien con ese tercero y cualquiera de ellos

podrá en el procedimiento oportuno (fuera del proceso penal) instar la división de la cosa

común, dado que el art. 400 CC dispone que ningún copropietario estará obligado a

permanecer en la comunidad y que cada uno de ellos podrá pedir en cualquier momento

que se divida la cosa común.

Mas no sólo los cotitulares pueden verse afectados por el embargo de bienes del

responsable, también otras personas como los arrendatarios de tales bienes. En ese sentido

se pronuncia PUERTA LUIS59.

9.5. Las tercerías en la ejecución

El art. 367 LECrim, ubicado en el Título relativo al Sumario, impide que durante

la tramitación de éste el Juez de Instrucción pueda admitir reclamaciones y tercerías que

tengan por objeto la devolución de los efectos que constituyen el cuerpo del delito,

cualquiera que sea su clase y la persona que los reclame.

Pero ello no es obstáculo para que si media sentencia condenatoria y se abre la

ejecución, terceras personas puedan invocar la titularidad de esos bienes o de otros sobre

��

59 Op. loc. cit.

498 �

los que se pretenda extender dicha ejecución en la creencia de que pertenecen a los

responsables civiles del delito. Es precisamente en esa fase de ejecución cuando tales

terceros pueden hacerlo y reclamar lo que a su derecho competa. Así se deduce del art.

996 de dicha Ley Procesal al decir que las tercerías de dominio o de mejor derecho que

puedan deducirse se sustanciarán y decidirán con sujeción a las disposiciones establecidas

en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Recordemos que esa otra Ley Procesal de ámbito civil, en su art. 538, cuando

habla de las «partes y sujetos de la ejecución forzosa» menciona a la persona o personas

que piden y obtienen el despacho de la ejecución y la persona o personas frente a las que

ésta se despacha, y entre éstos, quien aparezca como deudor en el mismo título y quien,

sin figurar como deudor en el título ejecutivo, responda personalmente de la deuda por

disposición legal o en virtud de afianzamiento acreditado mediante documento público.

Pero dicho precepto incluye también a otras personas que podemos considerar

afectadas, y encuadrarlas en lo que denomina sujetos de la ejecución. Así, en el número

3º de su párrafo 2 menciona a quien sin figurar como deudor en el título ejecutivo, resulte

ser propietario de los bienes especialmente afectos al pago de la deuda en cuya virtud se

procede, siempre que tal afección derive de la Ley o se acredite mediante documento

fehaciente (en este último caso, la ejecución se concretará, respecto de estas personas, a

los bienes especialmente afectos). Y en su párrafo 3, a aquellas personas frente a las que

no se haya despachado la ejecución, pero a cuyos bienes haya dispuesto el tribunal que

ésta se extienda por entender que, pese a no pertenecer dichos bienes al ejecutado, están

afectos los mismos al cumplimiento de la obligación por la que se proceda (respecto de

éstas dice que también podrán utilizar los medios de defensa que la ley concede al

ejecutado).

La STS Sala 2ª de 15 febrero 2007 (EDJ 2007/19753), en referencia al artículo

996 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dice que deja abierta la posibilidad de una

tercería de dominio o mejor derecho, pero que conviene recordar que los elementos

probatorios serían los mismos que se han utilizado en el proceso (se entiende que en el

499 �

proceso penal principal). En ella se resolvió así considerando que la entidad societaria en

cuestión no tenía por qué haber sido llamada al proceso, ya que el acusado era el único y

verdadero titular de la misma y desde el momento en que se formuló acusación y se

solicitó el comiso, tuvo oportunidad no solamente de defender su postura respecto del

hecho delictivo, sino de demostrar de forma convincente y sin lugar a dudas que

pertenecía a un tercero de buena fe.

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�

501

CAPÍTULO IV

LA DOBLE CONDICIÓN DE RESPONSABLE

Y PERJUDICADO O TERCERO AFECTADO

1. PLANTEAMIENTO

Es cuestión discutida si una persona que sea responsable civil de un delito puede

ser al mismo tiempo perjudicada por el mismo. Y sobre todo, en caso afirmativo, si la

exigencia de responsabilidad al mismo y la petición de satisfacción civil para él pueden

ventilarse en el mismo proceso.

En unos casos es posible pensar que sólo de modo indirecto pueden reunirse en

una misma persona ambos conceptos, como es aquél en el que en virtud de una pelea

ambos contendientes resultan lesionados. Y también en otros supuestos de delitos

conexos.

Otras veces se podrá mantener de forma relativa que una persona es perjudicada

y a la vez responsable. Nos referimos a cuando su conducta influye no en la causación de

daños a otros, sino en el resultado dañoso que sufre (como ocurre cuando contribuye a la

producción de éste y, sobre todo, al aumento del resultado lesivo por incumplimiento de

las recomendaciones recibidas para paliarlos); conducta ésta que podrá servir para

disminuir la responsabilidad de quien se los originó a ella.

Pero en otras ocasiones cabrá decir propiamente que se reúnen en un mismo sujeto

ambas condiciones de ser responsable (principal o subsidiario) de los daños causados a

otros en el ámbito de la responsabilidad ex delicto y, a la vez, perjudicado (o tercero

afectado) por éste. Hacemos singular mención de estos casos y una referencia a aquéllos,

especialmente por la problemática procesal de si deben o no enjuiciarse conjuntamente.

502

De acuerdo con lo que luego veremos con más detalle, la STS de 10 de diciembre

de 1998 (EDJ 98/27847) dijo que «lo que no cabe duda, y en ello no puede haber cuestión,

es que un solo suceso natural que da lugar a un único delito o infracción criminal no

permite que pueda un acusado asumir simultáneamente la condición de parte acusadora»,

pero añadió que «cuestión diferente se presenta cuando se trata de acciones distintas en

un mismo suceso, en la que sí puede aparecer una persona en la doble condición de

víctima e imputado, acusado y acusador».

Pero incluso dentro del primer supuesto de existencia de un solo delito

consideramos que cabe darse la situación de quien siendo responsable civil, pueda ser

afectado, en la medida que luego podrá repetir frente al responsable principal u otras

personas, si se dan determinadas circunstancias o se cumplen ciertos requisitos.

2. LAS AGRESIONES RECÍPROCAS Y LA COMPENSACIÓN DE

INDEMNIZACIONES

Decíamos que en algunos casos sólo de modo indirecto pueden reunirse ambos

conceptos de responsable y perjudicado en una misma persona porque cuando tiene lugar

una pelea en la que resultan heridos ambos contendientes, en realidad no hay uno solo

delito en el que se den ambas calidades en un solo sujeto, sino dos delitos, en los cuales

cada uno de los implicados será responsable en uno y perjudicado en el otro y viceversa.

Pero eso que parece tan elemental, en realidad no lo es tanto dado que se planteaba

si se debía debatir todo en el mismo procedimiento o no, singularmente cuando las heridas

que uno sufría (causadas por el otro) eran constitutivas de delito y, en la acción inversa,

se originaban unas que lo fueran de falta (hoy, delito leve).

La cuestión no fue pacífica. Ello lo demuestra la divergencia entre dos sentencias

de la Sala 2ª del Tribunal Supremo:

503

· Una de ellas, la de 27 de mayo de 1998 (EDJ 1998/4863), consideró un error el

haber admitido que en un mismo procedimiento una parte fuese acusada de delito de

atentado y lesiones y la contraria, de lesiones. El razonamiento fue el siguiente: «En

nuestro mundo jurídico occidental, la estructura del proceso penal viene determinada

legalmente y no puede ser cambiada por el Tribunal o las partes intervinientes en el juicio

a su capricho. El proceso penal está estructurado, incluso en sus dos fases, instructoria y

de juicio, en dos diferentes situaciones posicionales: a) Partes acusadoras y b) Partes

acusadas. Este esquema simplista de atribuir un determinado rol en las dramatis personae

del juicio penal, no se altera porque los del lado a) o los del b) puedan ser unidad o

pluralidad, puedan constituir partes de la misma clase o subordinadas como actores civiles

o terceros civilmente responsables, puedan ser contingentes o necesarias, públicas o

privadas. Lo fundamental es que estas partes se encuentran delimitadas en su papel o

postura procesal, no cabiendo situaciones reconvencionales, que se producen en el campo

civil. Así resulta en el mundo occidental, tanto en la época del inquisitivo, como en la

vigente del acusatorio, denominado precisamente así, porque hay una parte que acusa y

otra que es acusada […] Así resulta de la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin

duda alguna: Cada delito de que conozca la Autoridad judicial será objeto de un sumario.

Los delitos conexos se comprenderán, sin embargo, en un sólo proceso" (art. 300). Tal

conexidad determinada en el art. 17 del mismo texto legal hacen siempre referencia a

personas reunidas con previo concierto, para perpetrar otros o facilitar su ejecución o

procurar su impunidad o que se imputen a una persona. Pero no permite nunca declarar

tal conexión en delitos o faltas cometidos de unos contra otros»

· Sin embargo, la otra, la citada al inicio STS de 10 de diciembre de 1998 (EDJ

98/27847), admitió la posibilidad de que una misma persona asuma la doble condición de

acusador y acusado en un proceso en el que se ejerzan acciones distintas, al decir: «Esta

Sala, en Sentencia de 19 de enero de 1994 (EDJ 1994/247), recuerda que el artículo 790.5

de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone, entre otros extremos, que la acusación se

extenderá a las faltas imputables al acusado del delito o a otras personas, cuando la

comisión de la falta o su prueba estuviera relacionada con el delito. Con ello, se dice en

504

la sentencia citada, se pretende eliminar la posibilidad de sentencias contradictorias,

dictadas por órganos jurisdiccionales distintos, al conocer uno del delito y otro de una

falta, íntimamente relacionadas entre sí, pero en la que los acusados y perjudicados

ostentaban una posición u otra. Señala dicha sentencia que esto puede ocurrir

normalmente en supuestos de ataques recíprocos contra la integridad física, pero no

únicamente, y que de seguirse en procedimientos distintos podrían apreciarse o no causas

de exención o modificación de la responsabilidad criminal en un juicio y no en otro,

provocando sentencias contradictorias e injustas».

Se refirió también a la otra resolución que acabamos de citar antes (la de 27 de

mayo del mismo año), diciendo que pareció deducirse de ella una orientación totalmente

contraria cuando se dice que el Tribunal de instancia erró al permitir que en el mismo

juicio, acusados por el Fiscal, como autores de un delito de atentado y de una falta de

lesiones, ejercitaran simultáneamente la acusación contra otro como autor de un delito de

lesiones. Tales causas han debido separarse.

Pero como ya indicamos sucintamente supra, esta otra de 10 de diciembre de 1998

considera que un solo suceso natural que da lugar a un único delito o infracción criminal

no permite que pueda un acusado asumir simultáneamente la condición de parte

acusadora, pero sí cuando se trata de acciones distintas en un mismo suceso. Por ello

continuó: «La necesaria clarificación de la postura de esta Sala, en aras de lograr la

unificación en la aplicación del Derecho que constituye uno de sus cometidos esenciales,

determinó que se sometiera a Sala General el tema que nos ocupa, lo que tuvo lugar el

pasado 27 de noviembre de 1998»

En el referido Pleno de tal Sala General, se llegó al siguiente Acuerdo: «Con

carácter excepcional, cabe la posibilidad de que una misma persona asuma la doble

condición de acusador y acusado en un proceso en el que se enjuician acciones distintas,

enmarcadas en un mismo suceso, cuando, por su relación entre sí, el enjuiciamiento

separado, de cada una de las acciones que ostentan como acusados y perjudicados,

produjese la división de la continencia de la causa, con riesgo de sentencias

505

contradictorias, y siempre que así lo exija la salvaguarda del derecho de defensa y de la

tutela judicial efectiva».

Con base precisamente en ese Acuerdo, la referida Sentencia de 10 de diciembre

de 1998 terminó argumentando: «En el supuesto que examinamos, concurren las razones

excepcionales que se dejan expresadas para admitir esa doble situación procesal ya que

de no hacerlo así no sólo se le impediría el ejercicio de las acciones que legalmente le

vienen atribuidas, con la consiguiente vulneración de su derecho a la tutela judicial

efectiva y a que no se le pueda causar indefensión, sino que también se podrían producir

sentencias contradictorias e injustas, como hacía mención la Sentencia de esta Sala de 19

de enero de 1994. El propio Ministerio Fiscal, en su escrito de acusación, la formuló no

sólo contra este recurrente sino también contra el "adversario", al que acusó de una falta,

debiendo indemnizar al que y contra el que igualmente dirigió la acción como acusado…»

Además de las anteriores, también encontramos la STS de 29 de octubre de 2004

(EDJ 2004/183493), que igualmente admite la posibilidad de la doble condición de

responsable y perjudicado en otro tipo de delitos, aunque sea en el plano teórico, pues en

el caso concreto no la apreció finalmente. En ese caso la SAP Alicante, Sec. 3ª, de 23 de

octubre de 2002 (EDJ 2002/65181) absolvió a los acusados de los delitos de exacciones

ilegales, falsedad documental y estafa de que fueron acusados por el Ministerio Fiscal.

Contra dicha sentencia se formalizó recurso de casación por parte de la representación

legal de la Tesorería General de la Seguridad Social el que lo desarrolló a través de un

único motivo: la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al haberse privado a

la Tesorería General de la Seguridad Social a comparecer en el proceso como acusación

particular, y, además, el principio acusatorio al haberse alterado su situación en el

proceso, pues habiendo actuado inicialmente en concepto de acusador particular,

posteriormente se le privó de esa condición, permitiéndole exclusivamente comparecer

en condición de responsable civil subsidiario. El TS fundamento su decisión de la

siguiente forma: «En relación a la vulneración del principio de Tutela Judicial efectiva,

derivado de la negativa a actuar, simultáneamente como acusador particular, es claro que

la decisión de la instancia no está frontalmente en contra de la consolidada doctrina de

506

esta Sala concretada en el Pleno no Jurisdiccional de 27 de noviembre de 1998 […]

aunque en sede teórica cabía -excepcionalmente- tal doble representación en un mismo y

único proceso, este caso no se daría esta condición, y buena prueba de ello es la

argumentación de la propia recurrente que viene a reconocer en la argumentación del

motivo la inexistencia de perjuicio patrimonial, y aunque es obvio que el concepto de

perjuicio excede de su ámbito económico pudiendo tener otros perjuicios de naturaleza

inmaterial, es claro que en este caso acreditada la inexistencia en sentencia de los

elementos fácticos que constituirían el ataque al bien jurídico protegido por el delito de

exacciones ilegales -la recta administración de la función pública y el patrimonio público-

, carecería de toda practicidad y eficacia la hipotética lesión al derecho a la tutela judicial

efectiva…»

También sigue ese criterio de admitir la doble condición en estos casos la STS 2ª

de 17 de marzo de 2004 (EDJ 2004/31386), que confirmó la de la Audiencia Provincial

de Oviedo (Sección 3ª, rollo 9/2001), en la que se había enjuiciado en un solo proceso las

conductas de los dos recurrentes, que, según el hecho probado, se enfrentaron entre sí,

condenando a uno como autor de un delito de lesiones y al otro como autor de un

homicidio intentado. Los dos acusados actuaron a la vez como acusadores particulares

solicitando la condena del contrario.

A nuestro entender, parece lógico y más efectivo que sí puedan reunirse en un

mismo proceso ambas condiciones. Hasta tal punto lo es que el legislador en la reforma

de LECrim por Ley 41/2015, aunque ha tratado de limitar en general los delitos conexos

a los efectos de facilitar la instrucción y posterior celebración del juicio oral1, en esta

1 La citada Ley dice en su Preámbulo al respecto que «la reforma de las reglas de conexidad supone una racionalización de los criterios de conformación del objeto del proceso, con el fin de que tengan el contenido más adecuado para su rápida y eficaz sustanciación. Con ello se pretende evitar el automatismo en la acumulación de causas y la elefantiasis procesal que se pone de manifiesto en los denominados macroprocesos. La acumulación por conexión solo tiene sentido si concurren ciertas circunstancias tasadas que se expresan en el artículo 17.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando el conocimiento de los asuntos por separado no resulte más aconsejable. Esta valoración de la concurrencia de las reglas y condiciones de conexidad corresponde en exclusiva al juez instructor. La novedad de la reforma consiste en establecer que la simple analogía o relación entre sí no constituye una causa de conexión y solo se justifica la

507

materia sin embargo ha añadido al art. 17.2, un número que indica que «a los efectos de

la atribución de jurisdicción y de la distribución de la competencia se consideran delitos

conexos: […] 6.º Los cometidos por diversas personas cuando se ocasionen lesiones o

daños recíprocos».

Y en caso de sentencia condenatoria para ambos, si en ella (o en la fase de su

ejecución) se determinan las cantidades relativas a la responsabilidad civil, si se dieran

los presupuestos de los arts. 1195 y ss. CC, entendemos que procedería acordar de oficio

la compensación en la cantidad concurrente, para facilitar la ejecución, en su caso. Sería

el caso que la doctrina denomina de compensación judicial, esto es, la que tiene lugar

cuando en el momento de iniciarse el proceso las deudas no estén vencidas o no sean

líquidas, lo que puede darse en el curso del mismo, por lo que es ordenada en sentencia2.

Durante el proceso se concretará el alcance de las heridas de cada uno y, en consecuencia,

la indemnización que recíprocamente se habrán de satisfacer. GARCÍA VICENTE3

refleja que «en todo caso lo que sí puede hacerse es fijar en la sentencia la indemnización

que corresponda a cada uno de ellos, y en ejecución de sentencia proceder por parte del

tribunal ejecutante a la compensación, ya que en ese caso la deuda ya será vencida,

exigible o líquida. Admitir lo contrario podría dar lugar a situaciones injustas en los casos

de insolvencia de uno solo de ellos, al pagar uno todo lo que le correspondía y no recibir

nada a cambio […]Lo ha admitido implícitamente al STS de 11 de mayo de 1981 que

establece que […] la efectividad de la compensación de obligaciones derivadas de

responsabilidad civil, puede hacerse total o parcialmente».

acumulación cuando, a instancia del Ministerio Fiscal, en su condición de defensor de la legalidad y del interés público, el juez lo considere más conveniente para el esclarecimiento de los hechos y la determinación de las responsabilidades procedentes, salvo que suponga excesiva complejidad o dilación para el proceso, y siempre que con ello no se altere la competencia. Así, además, se evitará el frecuente trasiego de causas entre distintos juzgados a la búsqueda del que deba conocer del asunto por una simple coincidencia de la persona a la que se atribuyen distintos delitos».

2 DE VERDA Y BEAMONTE, Derecho Civil II, Obligaciones y Contratos, Vol. II, AA/VV (Coord. por el propio autor citado), Valencia 2015, pág. 97, que se remite a la STS 1ª de 10 de diciembre de 2009.

3 Op. cit., pág. 184.

508

Y la STS 2ª 466/2001, de 19 de marzo (EDJ 2001/3158), en el caso de una

agresión recíproca en el que uno la inició y provocó o motivó la reacción del otro,

consideró que no se neutralizan ambas agresiones, sino que se sancionan por separado

pero estimó correcta la compensación en vía indemnizatoria. Se expresó así: La sentencia

recurrida decía que «al graduar la indemnización a David por parte de Jesús, se tendrá en

cuenta la provocación por parte de aquél del hecho enjuiciado por lo que será rebajada en

la cantidad que se expresará en la parte dispositiva». Entendió el Tribunal Supremo que

«hubiese sido deseable una mayor explicitación por parte del Tribunal sentenciador, pero

hay que convenir que no se está ante una ausencia de motivación. El "factum" recoge una

primera agresión iniciada por el recurrente contra Carlos, y otra del también condenado

pero no recurrente Jesús contra David. Está claro que la Sala sentenciadora tuvo en cuenta

que fue David quien inició la agresión, el que provocó o motivó la actuación "de

respuesta" de Jesús. Es claro que penalmente no se neutralizan ambas agresiones, sino

que se sancionan, y así ha sido, por separado: ahora bien, es correcta la técnica de

compensación en vía indemnizatoria».

Más adelante, al tratar de la valoración que se pueda hacer de la conducta de la

víctima en orden a la producción del resultado lesivo que acaba sufriendo, mencionamos

otras sentencias.

3. AUTOR DE UN HECHO Y PERJUDICADO EN OTRO DELITO

CONEXO, SIN COMPENSACIÓN

Hay otras situaciones similares a las del apartado anterior en lo que concierne a

que en virtud de hechos conexos una persona puede ser al mismo tiempo responsable y

perjudicado en un mismo proceso, no por un solo hecho sino por más de uno; solo que en

estos casos será sin compensación entre ellos.

Podemos citar a título de ejemplo el de los copartícipes de un robo que huyen en

un vehículo conducido por uno de ellos y que lo hace de forma imprudente, pese a las

509

advertencias en contrario de su acompañante, coautor de la sustracción, que resulta herido

a consecuencia del accidente que provoca quien de esa forma guía el automóvil. Ambos

serán coautores del robo, pero sólo el conductor lo será de las lesiones por imprudencia

que sufra el otro, o incluso de un posible delito de conducción temeraria con el referido

resultado lesivo. Aquí no habrá compensación alguna pues el lesionado nada tendrá que

indemnizar al conductor, aunque sí al perjudicado por el robo, de lo que serán ambos

responsables. Caso distinto sería si dicho acompañante herido había instado al conductor

a que condujera a toda prisa para lograr la huida al ser perseguidos tras el robo (lo que

entraría entre los supuestos que analizamos en el siguiente apartado).

Recordemos aquí también lo dicho por el Pleno no jurisdiccional dela Sala 2ª del

Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1998 (v. supra), en el que se acordó que «con

carácter excepcional, cabe la posibilidad de que una misma persona asuma la doble

condición de acusador y acusado, en un proceso en el que se enjuician acciones distintas,

enmarcadas en un mismo suceso…»

4. VÍCTIMAS O PERJUDICADOS QUE CONTRIBUYEN A LA

PRODUCCIÓN O AUMENTO DEL DAÑO PROPIO

Como hemos expuesto en el planteamiento inicial de este capítulo, nos referimos

aquí a aquéllos supuestos en los que la víctima o perjudicado, por su conducta en el

momento en que tiene lugar el suceso delictivo y dañoso, o por su actitud tras éste, hacen

que dicho daño sea mayor que si no hubieran actuado de ese modo. También habremos

de referirnos a la situación del perjudicado que, aunque sea sin culpa alguna por su parte

-y por tanto, sin responsabilidad-, puede tener al menos influencia en el alcance del

resultado dañoso, por razón de las previas dolencias que padece, que implican que el daño

derivado del hecho sea mayor que si aquéllas no existieran.

Nos referimos por lo tanto a esos tres supuestos distintos:

510

· En lo que concierne a la concurrencia de causas, GARCÍA VICENTE4 dice que

anteriormente se hablaba de concurrencia de culpas, aplicando el art. 1103 CC, para

compensarlas o moderarlas. Menciona al efecto la STS de 29 de octubre de 1994, en

relación con el caso en que la víctima de la respectiva infracción haya intervenido con

una actuación culposa en la producción del resultado nocivo, o haya llevado a cabo por

su parte una acción lesiva para el resultado de la infracción. Ahora, con mucho mejor

criterio -expresa- el nuevo art. 114 CP establece que «si la víctima hubiere contribuido

con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido, los Jueces o Tribunales

podrán moderar el importe de su reparación o indemnización».

Es clara la posibilidad de esa concurrencia de causas en el caso de delitos

imprudentes. Así, la STS de 27 de diciembre de 1986 (EDJ 1986/8704): «La más moderna

doctrina de esta Sala tiende a explicar el aforismo de que en lo penal no cabe la

compensación de culpas, como un supuesto de concurrencia de conductas, desplazando

así el terna al campo propio de la causalidad, si bien con la correlativa repercusión en la

culpabilidad, valorando los comportamientos confluentes en la producción del resultado,

tanto desde el lado activo de la infracción (autor) como desde el lado pasivo de su

consecuencia (víctima), de forma que cuando aparecen culpas plurales y simultáneas en

el suceso, procedentes de dos o más personas, que ocasiona un evento dañoso, se origina

un concurso de conductas, para cuya calificación debe procederse al examen de cada una,

con individualización, como si se tratara de entidades separadas, y obtenida la graduación

específica de cada causa concurrente, elevarla al plano comparativo con las demás

coadyuvantes, a fin de determinar su eficacia preponderante, análoga o de inferioridad

respecto a las otras, llegando por este sistema a su delimitación y estimación penal más

adecuada y correcta, cabiendo aplicar criterios de experiencia lógica, generalizada y de

ordinario entendimiento, siempre circunstanciales y relativos por la naturaleza común de

los distintos grados de la imprudencia punible, bien entendido que cuando coexistan

diversas actividades, deben apreciarse como prevalentes en la órbita penal las que se

reputen originarias y principales para que el acaecimiento dañoso se genere, teniendo

4 Ibid, págs. 183 a 186.

511

carácter secundario las que meramente sean favorecedoras o auxiliares del mismo

(sentencias de 13-2-70, 18-6-73, 6-10-80, 6-4-82, 24-3-83 y 8-6-85, entre otras)».

En opinión de TORRES DULCE5, «será la mayor o menor incidencia de esa

conducta concurrente de la víctima, siempre en relación exclusivamente en la producción

del daño, lo que permite al juez o tribunal modular la cuantía final de la indemnización».

Como el mismo expresa, la concurrencia de conductas se ha regulado también en el Real

Decreto 8/2004, de 29 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley

sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos de motor.

Es posible incluso apreciar esa concurrencia en un actitud que pudiéramos

denominar pasiva, de la víctima. Tal es el caso que refleja la SAP de Valencia de 23 de

noviembre de 1993 (AC, Audiencias, 1994, nº 398)6, dictada en el ámbito civil, que redujo

en un 90 % la indemnización para la que lo fue de un accidente de circulación, por

considerar que había incurrido en culpa al acceder a ocupar una plaza en el vehículo

siniestrado, conociendo que el conductor responsable del accidente carecía del permiso

de conducir.

En otras ocasiones la asunción de un riesgo por la víctima hasta el punto de

ponerse en peligro por sí misma, puede suponer incluso la exención de responsabilidad

del causante del daño. Sirva aquí el ejemplo del polizonaje en algunos casos. DÍAZ

ALABART7, desde el punto de vista de la responsabilidad civil extracontractual pura

(aunque entendemos que lo mismo cabría decir si fuese responsabilidad civil ex delicto),

distingue entre el que viaja sin billete alguno entre los pasajeros y quien lo hace en lugares

no habilitados para el pasaje, y por ello peligrosos en sí mismos. En el primer caso

considera que no habría disminución en la responsabilidad (del causante del accidente),

5 Op. cit., pág. 208. 6 Mencionada por BARCELÓ DOMENECH, J, en «La reparación de los daños derivados del préstamo de vehículos. Perspectivas de una reforma», en Anales de la Universidad de Alicante. Facultad de Derecho, 8/1993, pág. 277. 7 “La responsabilidad extracontractual de las Compañías aéreas en caso de accidentes. Su regulación en las normas comunitarias”, en Perfiles de la responsabilidad civil en el nuevo milenio, Madrid, 2000, págs. 212 a 214.

512

ya que ella no depende de si el transporte es gratuito u oneroso; pero en el segundo sí

puede haber total o parcial exención de aquélla, conforme preceptúa el art. 3.3 del

Reglamento (CEE) nº 2407/92 (también hace referencia a la Directiva 94/56/CE del

Consejo de 21 de noviembre de 1994) que se refiere a las lesiones sufridas por pasajeros

clandestinos fuera de las áreas destinadas normalmente a los pasajeros y a la tripulación.

Y hablando de la asunción de riesgos, podemos hacer referencia al estudio al

respecto de PERTÍÑEZ VILCHEZ8 en el ámbito de actividades deportivas: «La asunción

del riesgo opera exclusivamente en los casos en los que el daño se ha debido a caso

fortuito, lo que la diferencia de la categoría de la culpa de la víctima. Esta autonomía no

es sólo conceptual, sino que tiene importantes repercusiones jurídicas. Si bien tanto la

culpa de la víctima como la asunción del riesgo son circunstancias exoneradoras de la

responsabilidad cuando una u otra sean la única causa que interviene en la producción del

daño, la relevancia causal que pueden tener -y la correspondiente incidencia en la

aminoración del quantum indemnizatorio- es muy diversa cuando el daño resulte

imputable al prestador de servicios». Menciona numerosas sentencias sobre cuestiones

de responsabilidad civil extracontractual en el campo de las actividades deportivas (que,

como antes decíamos, sería extrapolable a los casos de la responsabilidad ex delicto, si la

conducta llegase a alcanzar esa consideración penal). Destacamos a título de ejemplo la

STS de 16 de octubre de 1998 (RAJ 1998, 8070) que dispone que «montar a caballo no

crea un riesgo anormal más que para el que monta sin saber. La práctica de la equitación

a través del alquiler del caballo supone la aceptación por el jinete de los riesgos que

puedan sobrevenir, siempre y cuando dicho caballo se haya entregado al efecto en

condiciones que no intensifiquen el riesgo». Sin embargo, cita también la AP de Granada

de 10 de mayo de 2003 (JUR 2003, 229070), en la que se enjuiciaba el caso en el que una

esquiadora practicaba saltos de Snowboard en un lugar no habilitado para ello, y colisionó

con una máquina quitanieves situada en las inmediaciones de la pista, consideró que la

asunción del riesgo supone «la contribución de la víctima a la producción del daño, por

aceptar los riesgos que conlleva la actividad notoriamente peligrosa, algo que, por

8 “La responsabilidad civil del prestador de servicios deportivos”, en Responsabilidad civil por daños causados por servicios defectuosos, 2006, págs. 517 y ss (en especial, 572).

513

supuesto, ha de incidir en el quantum de la indemnización solicitada». Normalmente esas

cuestiones se plantearán en el campo de la responsabilidad extracontractual pura, pero

nada obsta a que lo mismo suceda en el terreno de la ex delicto, si el accidente que origina

principalmente el daño es merecedor de entrar en la categoría de lesiones por imprudencia

punible.

En los delitos dolosos la cuestión de la concurrencia de causas ha sido más

discutida. Hemos citado supra algunas sentencias desde el punto de vista de la

compensación de indemnizaciones fijadas. Veamos ahora otras desde el concerniente a si

se ha de tener en cuenta la conducta del lesionado para disminuir o no la que le pueda

corresponder:

Niega la posibilidad la STS 796/2005, de 22 de junio (EDJ 2005/108798), que a

su vez se remite a otras, diciendo: «la concurrencia de conductas a efectos

indemnizatorios no procede en delitos dolosos: SS 1804/2001, de 8 de octubre (EDJ

2001/35456); 507/2001, de 26 de marzo (EDJ 2001/7507) y 917/2002, de 24 de mayo

(EDJ 2002/24296)».

Pero la 98/2009, de 10 de febrero (EDJ 2009/22860), la aplica: «En definitiva,

existió una riña mutuamente aceptada, pero la iniciativa en ella la tuvo Juan Alberto, y si

bien esta iniciativa carece de virtualidad para compensar o reducir la responsabilidad

penal del recurrente, puede tener relevancia vía art. 114 CP para determinar la

responsabilidad civil derivada del delito del que es autor el recurrente. El Ministerio

Fiscal ha prestado su apoyo a este motivo y en consecuencia debe prosperar».

Y la STS 1515/2004, de 23 de diciembre (EDJ 2004/234862) la estimó en un caso

en que la víctima había agredido al acusado hasta el punto de apreciar en éste la eximente

incompleta de legítima defensa: «en el presente caso, en el que efectivamente, la conducta

del lesionado contribuyó a la producción del daño por él mismo sufrido, hasta el punto de

apreciarse que la acción delictiva lo fue en respuesta a una previa agresión ilegítima suya,

originando incluso la exención incompleta de responsabilidad, la aplicación del artículo

514

114 ha de reputarse de todo punto correcta, también en lo que tiene de establecimiento de

un porcentaje inferior a la mitad, el 40% del total, de la repercusión en la cuantificación

indemnizatoria de la conducta del lesionado, habida cuenta la consideración del carácter

incompleto de la circunstancia eximente que, de ser plena, hubiera podido justificar,

incluso, la exclusión íntegra del derecho a la reparación».

Sin embargo, no siempre que se da una riña mutuamente consentida se aprecia la

concurrencia de causas. La STS 1541/2002, de 24 de septiembre (EDJ 2002/39406),

denegó la minoración de la indemnización a la víctima que había participado en aquélla

porque en el hecho de la lesión que padeció (arrancamiento de una falange de un dedo)

no coadyuvó ni contribuyó la misma, por lo que la aplicación del art. 114 carece de toda

justificación.

· Respecto de la no asunción de cuidados, si una persona sufre heridas en virtud

de un hecho delictivo (o incluso en un caso de responsabilidad civil extracontractual

pura), el que las originó deberá responder de las consecuencias normales de las mismas,

mas si el estado de salud empeora por hacer caso omiso el perjudicado a las prescripciones

de los facultativos que le tratan por esas dolencias, entendemos que no podrá hacerse

recaer en el responsable de las heridas iniciales el empeoramiento que sufra la víctima

por ese otro motivo.

· En cuanto a la predisposición a sufrir ciertas dolencias, como hemos dicho, no

por ello se le puede considerar responsable de las mismas, pero puede influir en la

indemnización correspondiente a la agravación de éstas, aunque no hay unanimidad al

respecto:

Según la SAP de Teruel 90/2002, de 3 de diciembre (EDJ 2002/57369): «como ya

se ha declarado en otras ocasiones, en armonía con la doctrina establecida por el Tribunal

Supremo, entre otras en sentencias de 27 de febrero del año 2001 (EDJ 2001/1035), el

hecho de que una persona pueda tener un padecimiento o como en el caso que nos ocupa,

una cierta predisposición a padecer determinadas enfermedades, tal circunstancia no

515

puede romper el nexo causal, entre el acto que genera una lesión por mínima que sea y el

resultado final, siempre y cuando no haya contribuido a su producción la propia víctima

de forma dolosa o gravemente culposa, lo que nos lleva a entender no haya motivo o

causa legal para reducir la indemnización que proceda en un tercio, como se hace en la

sentencia de instancia».

Pero la STS 1253/2005, de 26 de octubre (EDJ 2005/180410), suprimió la

indemnización por secuelas en una falta de lesiones, por derivar de un accidente previo y

diferente: «Si en el caso enjuiciado el Tribunal sentenciador no consideró imputables ni

siquiera a título de culpa las secuelas resultantes al hoy recurrente, al no ser directamente

atribuibles a la caída, está negando la necesaria relación de causalidad, por lo que al

condenar a aquella indemnización por la evolución desfavorable de las lesiones previas,

no obstante considerar que ese resultado agravado de lesiones preexistentes no es

abarcado ni por dolo ni por culpa, y por tanto excluido de la falta dolosa de lesiones por

lo que condena, se están infringiendo los arts. 109, 116.1, 118, 119, 5 y 10 CP.

Consecuentemente el motivo debe ser estimado y dictase segunda sentencia en la que se

excluya la indemnización…»

Al hablar de la relación de causalidad e imputación objetiva, PANTALEÓN

PRIETO9, entre los criterios que propone recordemos que menciona el del riesgo general

de la vida, y como caso difícil, el de la víctima que sufre predisposición patológica, y dice

al respecto: «la producción de un evento dañoso al que la víctima (enfermo del corazón,

hemofílico, artrítico, neurótico, etc.) está especialmente predispuesta o es anormalmente

propensa, no puede considerarse realización del riesgo general de la vida, que excluya la

imputación objetiva, a no ser que el suceso imputable al demandado, que actualizó la

predisposición dañosa, no sea sustancialmente distinto de otros que resulten muy

frecuentes en la vida cotidiana. Este me parece el justo término medio entre el derecho de

los enfermos y débiles a no ser ciudadanos de segunda (a poder llevar una vida normal,

9 Causalidad e imputación objetiva…, cit., págs. 1561 a 1591.

516

sin que ello suponga ‘culpa’ por su parte) y el de sus conciudadanos a no cargar uti singuli

(otra cosa es la Seguridad Social) con las enfermedades y debilidades ajenas».

Resulta ilustrativa en esta materia la SAP Valencia, Sec. 2ª, 562/1999, de 5

noviembre (EDJ 1999/40965), caso en el que el Ministerio Fiscal en sus conclusiones

definitivas calificó los hechos objeto del proceso como constitutivos de un delito de

lesiones dolosas previsto y penado en el artículo 147 en relación con el artículo 150 del

Código Penal, en concurso ideal con un delito de homicidio imprudente previsto y penado

en el artículo 141.1 en relación con el artículo 77, ambos del mismo Cuerpo Legal. Sin

embargo, el Tribunal, en sus fundamentos de derecho argumentó que «los hechos

declarados probados eran constitutivos de una falta de imprudencia leve con resultado de

muerte prevista y penada en el artículo 621 del Código Penal10.

En lo que aquí respecta conviene destacar que dicha sentencia expresó: «En el

supuesto de autos […] el resultado que se produjo guarda una gran desproporción

estadística entre la conducta realizada y lo que habitualmente es necesario para que se

produzca un desgarro del hilio esplénico y con las estadísticas de muerte que se pueden

producir de las intervenciones quirúrgicas de desgarros del hilio o de roturas de bazo, es

por ello por lo que esta Sala siguiendo el criterio de la sentencia mencionada del Tribunal

10 Argumentaba el Tribunal que «en síntesis, la reciente sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha veintinueve de Mayo de 1999, en un caso muy similar, en el fundamento de derecho segundo, párrafo tercero hace constar, que ‘es precisa una mayor reflexión respecto de la cuestión relativa a si la muerte es la realización del peligro creado […] el resultado puede ser previsible y sin embargo, no ser la concreción del peligro […] se trata de establecer cuál es el riesgo que se concreta en el resultado cuando el bien jurídico se encuentra sometido ya a una situación de riesgo. Esta es la situación en que se encontraba la víctima cuando se produjo la agresión del acusado, dado que sufría una grave enfermedad. Pero es claro que la muerte no aparece en este caso como la concreción de la grave enfermedad, ni como una mera variante, sino como la realización del peligro implícito en el puñetazo que recibió el occiso: es evidente que la víctima no murió a causa de la enfermedad que padecía. Esta conclusión puede ser fundamentada también desde el ámbito de protección de la norma, dado que las normas que protegen la integridad corporal y la vida no dejan fuera de protección, respecto de los peligros provenientes de las agresiones, a los que padecen enfermedades graves, es decir a quienes están sometidos a un riesgo futuro de cierta indeterminación en el tiempo’. En este sentido se debe señalar que en los casos que el resultado acaecido guarde una cierta desproporción estadística entre la conducta realizada y lo que habitualmente ocurre, la gravedad de la imprudencia debe ser degradada. Consecuentemente en el presente caso solo podría ser subsumido bajo el tipo de falta del artículo 621.1 del Código Penal».

517

Supremo, considera que la gravedad de la imprudencia debe ser degradada, y que

consecuentemente en el presente caso solo puede ser subsumida en el tipo de falta prevista

y penada en el artículo 621.1 del Código Penal, máxime cuando de la prueba practicada,

en momento alguno ha quedado acreditado que el acusado diese ningún golpe en el

abdomen al fallecido, así el testigo Fausto manifestó que no vio que le golpease en el

vientre y que después que cayó al suelo no le golpeo, por otra parte si los golpes que le

propino con la mano hubieran sido fuertes le hubiera ocasionado lesiones en el rostro y

solo se observó una pequeña contusión occipital que pudo provocarse al caer y golpearse

en tierra».

A pesar de lo expuesto en cuanto a la responsabilidad penal, en lo concerniente a

la civil, esa previa situación de enfermedad no supuso a juicio del tribunal una

disminución (o al menos una reducción considerable) en comparación con la que le habría

correspondido de no sufrir tales dolencias previas la víctima. Y lo argumentó así la

referida sentencia: «debiendo desestimarse la petición formulada por la defensa del

acusado, referente a que en concepto de responsabilidad civil se indemnizase a los

herederos de Jesús en la cuantía que corresponda a los días de baja o incapacidad en su

caso, que hubiera necesitado para recuperarse de las lesiones causadas como

consecuencia del forcejeo y posterior caída e impacto en el suelo, de no haber padecido

el mismo las graves patologías que sufría, porque no obstante, a que el resultado acaecido

guarde una cierta desproporción estadística entre la conducta realizada y lo que

habitualmente ocurre, y deba la gravedad de la imprudencia ser degradada, es evidente

que el fallecido, con las enfermedades que padecía, podía haber vivido muchos años, y si

el acusado no hubiera golpeado a José, este no hubiera caído al suelo y se habrían evitado

las trágicas consecuencias, porque, como hace constar la mencionada sentencia del

Tribunal Supremo de fecha 9 de Mayo de 1999, la muerte no acaeció por la concreción

directa de los efectos de la diabetes mellitus, endocarditis mitral, TBC pulmonar y cirrosis

hepática, que padecía, sino como la realización del peligro implícito en los golpes que

recibió del acusado, debiendo en consecuencia responder de la totalidad de los perjuicios

causados, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 109 del Código Penal».

518

5. RESPONSABLE CIVIL DIRECTO (ASEGURADORA DE LA

RESPONSABILIDAD CIVIL), CON FACULTAD DE REPETICIÓN.

CONFLICTO DE INTERESES

Decía en el primer apartado de este capítulo que aun en el supuesto de existencia

de un solo delito consideramos que puede darse la situación de quien siendo responsable

civil del mismo, puede ser también afectado por éste, en la medida que luego podrá

repetir frente al responsable principal u otras personas, si se dan determinadas

circunstancias o se cumplen determinados requisitos.

Una compañía aseguradora que deviene responsable civil directa por los daños

generados por un hecho delictivo, v. gr., por unas lesiones cometidas por imprudencia

con un vehículo de motor, sólo tiene esa condición. No se considera perjudicada por el

delito. Así lo expresó la STS 225/2005, de 24 de febrero (EDJ 2005/23873), que en

segunda sentencia, dejó sin efecto la indemnización dispuesta en la resolución recurrida

de la condenada por malversación a la aseguradora, sin perjuicio del derecho de la

compañía aseguradora a ejercitar su derecho de repetición en donde corresponda.

Puede suceder que por concurrir algunas causas de exclusión de su

responsabilidad, y aunque inicialmente deba satisfacer la indemnización correspondiente

al tercero perjudicado, pueda luego ejercitar la acción de repetición, también legalmente

prevista, al amparo del art. 117 CP. Desde esa óptica es desde la que podemos

considerarla no tercera perjudicada, pero sí como tercera afectada en tanto que su

vinculación con esa relación jurídica derivada del hecho delictivo no acaba con el pago

por la misma de la indemnización al perjudicado.

Hemos de tener en cuenta en primer lugar que no hablamos aquí de las compañías

de seguros que por haber satisfecho a su asegurado -en virtud de un seguro de daños

propios- la indemnización correspondiente a los que le ha ocasionado otra persona, pasan

luego a reclamar contra ésta, de lo que ya hemos tratado supra. Aquí estamos ante una

519

compañía que asegura la responsabilidad civil de una persona (o de los daños causados

por un vehículo en el ámbito de la circulación) y que por ello indemniza al perjudicado y

luego ejercita la acción de repetición.

Obviamente no estaremos ante el caso en que ejerza como parte acusadora y

acusada, pero sí ante quien siendo responsable civil directa puede luego repetir contra

otras personas, en la vía civil correspondiente. Y ello, además, afectará a terceras personas

ajenas al delito, aquéllas que acaban sufriendo la acción de repetición de la compañía y

haciéndose cargo de la indemnización satisfecha por ella al perjudicado, por ejemplo el

tomador del seguro de responsabilidad civil de un turismo con el que se causa un siniestro,

que es propiedad de otro (responsable civil subsidiario) que había autorizado al conductor,

que circulaba sin el permiso administrativo correspondiente, careciendo estos dos últimos

de solvencia.

Recordemos a tal efecto que es el propio Código Penal en su art. 117 el que les

reconoce el derecho de repetición (se entiende, cuando proceda), y el art. 10 del Real

Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de

la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor

establece que «el asegurador, una vez efectuado el pago de la indemnización, podrá

repetir:

a) Contra el conductor, el propietario del vehículo causante y el asegurado, si el

daño causado fuera debido a la conducta dolosa de cualquiera de ellos o a la conducción

bajo la influencia de bebidas alcohólicas o de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias

psicotrópicas.

b) Contra el tercero responsable de los daños.

c) Contra el tomador del seguro o asegurado, por las causas previstas en la Ley

50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, y, conforme a lo previsto en el contrato,

520

en el caso de conducción del vehículo por quien carezca del permiso de conducir

(redacción de este apartado dada por el art. 1.9 de la Ley 21/2007).

d) En cualquier otro supuesto en que también pudiera proceder tal repetición con

arreglo a las leyes».

Y según la STS Sala 1ª de 20 noviembre 2014 (EDJ 2014/206266) para el éxito

de la acción de repetición basta la prueba de haber satisfecho determinadas cantidades a

quienes resultaren perjudicados, sin que aquél contra el que se dirige la acción de

repetición pueda exigir la justificación de la procedencia de la cantidad así satisfecha.

Pero en el hecho de poder llegar a considerar a una compañía aseguradora de la

responsabilidad civil como tercera afectada influirá si ha tenido o no derecho a

defenderse de su condición de responsable civil con la misma igualdad de armas que el

resto de los intervinientes en el proceso, lo que incidirá en si luego podrán ejercitar o no

tal derecho de repetición. Y esto es así porque aunque en principio la aseguradora haya

de satisfacer la indemnización al perjudicado (y si el contrato de seguro estaba en vigor

en el momento de los hechos, deberá hacerlo), también estará interesada en el proceso

penal en demostrar que, pese a ello, concurre una causa que le faculte para que luego, en

otro proceso civil ulterior, pueda ejercitar la acción de repetición.

Véase no obstante la STS 2ª de 4 de julio de 1990 (EDJ 1990/7182) conforme a la

cual es inadmisible que quien acude al proceso penal como responsable a título de

asegurador se transforme en acusador de su propio cliente asegurado atribuyendo a éste

ser autor del que nazca o pueda nacer una exclusión de la obligación indemnizatoria. Todo

ello sin perjuicio de las acciones que en la vía civil pueda aquél ejercitar en su caso, sin

obstaculizar el resarcimiento debido a las víctimas, objetivo esencial de ese tipo de

seguros11. El pronunciamiento fue así: En el proceso, objeto ahora del recurso de

casación, sólo hubo una acusación representada por el Ministerio Fiscal, sin que el dato

11 V. en ese sentido a GÓMEZ PERALS, cit., pág. 74.

521

de que la compañía aseguradora se adhiriera a ella, en cuanto responsable ad hoc de las

correspondientes indemnizaciones, dentro de los límites legales y, en su caso, de los

contractualmente establecidos, cambie la estructura procesal y de las partes: El Fiscal,

como-defensor de aquélla (cfr.art. 124 de la Constitución española) el procesado como

parte acusada y por tanto como responsable civil, y la compañía de seguros en su

condición de aseguradora con dos regímenes jurídicos o tratamientos, en este orden de

cosas perfectamente diferenciados, según traigan causa en el contrato de suscripción

obligatoria o de un seguro voluntario. Respecto a este último debe darse al asegurador la

posibilidad de defenderse si se ejercita en el proceso penal la correspondiente acción

reparadora (principios de audiencia. y contradicción) dentro de los límites que su propia

posición procesal establece (cfr. Sentencias del Tribunal Constitucional 43/1989, de 20

de febrero; 114/1988, de 10 de junio; 90/1988, de 13 de mayo; 4811984, de 4 de abril, y

4/1982, de 8 de febrero) situación jurídica muy diferente respecto a los supuestos de

seguro obligatorio en los que la obligación nace ex lege no ex contracto y no necesita de

rogación ni presencia en el proceso de la parte civil (véanse arts. 784, regla 5.ª, y 785,

regla V, letra d), ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Así las cosas, no es permisible, y en este sentido se ha pronunciado ya esta Sala

en varias resoluciones, que en una especie de novación objetiva procesal quien acude al

proceso penal como responsable civil a título de asegurador , se transforma después en

acusador de su propio asegurado, atribuyéndole ser autor de un delito de omisión de

socorro, o de cualquier otro, de cuya existencia nazca o pueda nacer una exclusión de la

obligación indemnizatoria, todo ello sin perjuicio de las acciones que en la vía civil pueda

ejercitar, en su caso, sin obstaculizar el resarcimiento debido a las víctimas, teniendo en

cuenta que en esta modalidad aseguratoria la finalidad del seguro es básicamente el

resarcimiento del tercero, víctima del accidente. En estos casos el seguro no es sólo un

instrumento de protección del patrimonio del asegurado, sino, acaso fundamentalmente

como acaba de decirse, un sistema eficaz de cobertura de daños a las víctimas».

La STS 2ª de 1 de junio de 1987 (EDJ 1987/4311) consideró que la compañía

aseguradora carecía de legitimación para recurrir una sentencia que condenaba por

522

imprudencia temeraria con resultado de muerte, pero no recogía que el conductor causante

de un accidente circulaba bajo la influencia de bebidas alcohólicas. Carecía de tal

legitimación porque en la instancia pedía la absolución de éste, por ser su aseguradora.

Por otra parte, la STC 48/1984, de 4 de abril (EDJ 1984/48) expresó que «tampoco

hay indefensión si a quien interviene en un proceso se le limitan los medios de alegación

y de prueba en forma no sustancial para el éxito de las pretensiones que mantiene o aquella

otra a quien se le limita la defensa a sus propios intereses sin permitirle la defensa de otros

con los que los suyos estén en una conexión sólo indirecta o mediata […] La situación

jurídica de los aseguradores, en los asuntos concernientes a los hechos derivados del uso

y circulación de automóviles y demás vehículos de motor presenta, en el Derecho Positivo

vigente, unas características especiales y bien definidas […] En estos casos, si bien la

audiencia es necesaria -salvo en el supuesto de ausencia de oposición-, su desarrollo es

de menor alcance y puede quedar limitada al peculiar objeto indemnizatorio o de

resarcimiento, según había establecido, desde hacía más de 20 años, la jurisprudencia de

la casación, de la Sala 2ª del Tribunal Supremo. En su virtud, la citada sentencia de este

Tribunal entendió que cuando en la fase sumarial se ha dado cumplimiento a la regla 5ª

art. 784 LECrim hay una suficiente dación de conocimiento de la existencia del proceso

y una suficiente oportunidad procesal de intervenir en él, especialmente en aquellos casos

en los que está en juego el seguro obligatorio de vehículos de motor».

El art. 784 quinta de la LECrim (en su redacción por L.O. 7/1988) disponía (y hoy

día, el 764.3, párrafo segundo, dispone) que «la entidad responsable del seguro

obligatorio no podrá, en tal concepto, ser parte del proceso sin perjuicio de su derecho de

defensa en su obligación de afianzar, a cuyo efecto se le admitirá el escrito que presentare,

resolviéndose su pretensión en la pieza correspondiente».

CABEDO NEBOT12, en el comentario a aquél precepto viene a decir que el

responsable por el seguro obligatorio no es parte en el proceso penal, pero en la pieza de

12 «Comentario al art. 784», Ley de Enjuiciamiento Criminal, Comentarios y Jurisprudencia, Ed. Revista de Derecho Privado, AA.VV., Coord. Cabedo Nebot, Madrid, 1990, pág. 1050.

523

responsabilidad civil que se abre para asegurar sus responsabilidades, puede alegar y

discutir lo pertinente (art. 616); habiendo esta regla introducido el criterio defendido por

la Fiscalía General del Estado (Circular de 16 de junio de 1969), asentado por el TC en

S. de 8 de febrero de 192 y por el TS en S. de 17 de abril de 1978. A su vez, en

concordancia con lo anterior, dicho autor al comentar al referido art. 616 expresa que la

Compañía aseguradora por el Seguro Obligatorio, sin ser parte, por el derecho de defensa,

en la pieza civil puede alegar lo que estime pertinente sobre su obligación de pago y en

esa pieza y con los recursos apuntados se resolverá definitivamente sobre su obligación,

sin discutir en el juicio oral, con lo que se recoge el criterio del Tribunal Constitucional y

el Tribunal Supremo.

BARCELÓ DOMENECH13, al tratar la posición del asegurador en el proceso

recoge en primer lugar la distinción según se trate de seguro obligatorio o seguro

voluntario. En el primer caso, dice, el legislador las excluye expresamente como parte en

el procedimiento abreviado; así de lo dispuesto en la LECrim, art. 785.5, párrafo 3º, si

bien podrán ejercitar su derecho de defensa en relación con su obligación de afianzar

(arts. 616 y ss.). En el segundo caso -añade- la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal

Supremo entiende, tras algunas vacilaciones, que la compañía puede ser parte en el

procedimiento y resultar condenada al abono de la indemnización que la sentencia

13 En «Comentario al art. 117», Comentarios al Código Penal, tomo IV, AA.VV, Coord. Cobo del Rosal, págs. 432 a 451, Menciona ahí este autor la posición de CARMONA RUANO, M., en «Las cláusulas definitorias y las cláusulas limitativas del contrato de seguro» RES, 1997, nº 89, p. 103, que indica que «la primera consecuencia de tal precepto, quizá no adevertida en todos los órganos judiciales, es la derogación de la anómala prohibición contenida en el páarafo 3º de la regla 5ª del art. 784 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que impedía a las Aseguradoras a ser parte en el procedimiento Abreviado por delito. A partir de ahora ya no podrá de su condición de responsables civiles a todos los efectos procesales». Recoge también ahí BARCELÓ DOMENECH el criterio de SOTO NIETO, F., en «Responsabilidad civil directa en el proceso penal de las compañías de seguro de responsabilidad civil. Seguro de suscripción obligatoria, (art. 117 del Código Penal)». La Ley, 1996-4, p. 1166, conforme a la cual «la innovación del Código punitivo debe dejar sin efecto las limitaciones forjadas para las entidades de Seguro Obligatorio en el art. 784.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, negándoles su constitución en parte dentro del proceso penal. Mal pueden tener efectividad los pronunciamientos del art. 117 del Código Penal tocante a las Compañías de Seguro obligatorio sin pasar previamente por la desaparición de la nunca bien explicada constricción del art. 784.5 referido. La disposición del Código Penal se inscribe en el marco de una Ley Orgánica y representa una ley posterior, con su natural eficacia revisora. Se impone una urgente modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el particular indicado al objeto de armonizar y dotar de coherencia sendos órdenes legislativos, penal y procesal».

524

determine. Son las SSTS -concreta- de 7 de mayote 1975 (RAJ núm. 1954) y 14 de junio

de 1977 (RAJ núm. 2748) las que inician esa corriente que considera esencial la

intervención como parte del asegurador voluntario para que pueda ser responsable directo

en el proceso penal, y que se va consolidando con la promulgación de la Ley de contrato

de seguro en 1980 y de la Circular de la Fiscalía General del Estado de 7 de febrero de

1983, conforme a la cual la acción directa debe ser ejercitada de oficio por el Ministerio

Fiscal, rectificándose así el criterio sostenido en otra Circular de 7 de diciembre de 1978.

Precisa que en la STS 2ª de 21 de septiembre de 1987 (RAJ 6610) se resume lo que ha

sido esa posición jurisprudencial. Y esa diferencia de trato -prosigue- ha sido considerado

por la doctrina como desafortunada y merecedora de crítica14. Y concluye que «siendo

esa la situación, el art. 117 CP puede tener consecuencias de máximo interés […] la

condición de responsable civil directo debe tener su proyección en la necesaria

convocatoria del asegurador al proceso como parte. […] Frente a este precepto que

autoriza la presencia del asegurador obligatorio en el proceso penal, encontramos otra

norma -anterior en el tiempo- la del art. 784.5ª, párrafo 3º, que impide la intervención

como parte a ese mismo asegurador y le limita a alegaciones sobre la fianza. Sin perjuicio

de considerar derogada la normativa procesal por contradictoria con otra ley posterior,

estima necesaria la reforma de la LECrim, aclarando una vez por todas y con sentido

unificador -como hace el propio Código Penal, al equiparar en el art. 117 las entidades de

seguro voluntario y las del seguro de suscripción obligatoria- la posición de las compañías

aseguradoras en el proceso penal”.

A su vez, GONZÁLEZ CASO15 considera al art. 784.5 de la Ley de

Enjuiciamiento Criminal, precepto de muy dudosa constitucionalidad pese al parecer

contrario reiterado del Tribunal Constitucional en diversas sentencias (así las de 26 de

febrero de 1982, 4 de abril de 1984 y 20 de febrero de 1989).

14 Ibid. loc. cit. Se remite ahí, entre otros, a REGLERO CAMPOS, L.F.: Accidentes de circulación: responsabilidad civil y seguro, Madrid, 1990, pág. 524 y FONT SERRA, E.: La acción civil en el proceso penal. Su tratamiento procesal, Madrid,1991, pág. 46. 15 «La responsabilidad civil subsidiaria del propietario de un vehículo». Diario La Ley, Sección Doctrina, 1999, Ref. D-191, t. 4, Ed. LA LEY 11083/2001.

525

Como expresa MAGRO SERVET16 al hilo de la cuestión sobre si puede la entidad

aseguradora discutir en un recurso de apelación la condena penal de su asegurado, «el

Tribunal Supremo ha mantenido el criterio de que (entre otras, SSTS 17 de octubre de

1991 y 5 de diciembre de 1991) las compañías aseguradoras no ostentan legitimación

para discutir la condena penal ante la que se ha aquietado el propio denunciado. Ahora

bien, este criterio es válido cuando lo discutido es la propia negligencia del conductor,

pero no cuando la conformidad del acusado con la sentencia condenatoria suponga un

medio fraudulento para conseguir que alguno de los perjudicados o todos ellos obtengan

una indemnización a la que no tendrían derecho sin la condena del denunciado, pues en

esta situación la responsable civil quedaría a merced de lo maquinado fraudulentamente

por otra parte del proceso penal e indefensa, lo que proscriben el artículo 24 de la

Constitución (derecho a la tutela judicial efectiva y derecho de defensa) y el art. 11.2 de

la Ley Orgánica del Poder Judicial (en relación con el artículo 6.4 del Código civil)

cuando establece que los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones,

incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen

fraude de ley o procesal».

Vistas las posiciones expuestas, nos mostramos mucho más partidarios de la

posibilidad de que las compañías aseguradoras de la responsabilidad civil puedan

intervenir en el proceso penal como parte en toda su extensión, porque puede haber

muchas más situaciones (además de la descrita en que se puedan simular lesiones en

connivencia con el asegurado por las que ella haya de satisfacer indemnización), que les

llevarían a poder ejercitar luego la acción de repetición y que les interese ponerlas de

relieve y articular ahí ya los medios de prueba necesarios para ello; por ejemplo, que el

conductor estaba afectado por la previa ingestión de bebidas alcohólicas, o conducía sin

haber obtenido el permiso reglamentario, o, sencillamente, que era otra persona la que

conducía. Pensemos a título de ejemplo en el caso de dos personas que viajan en un

turismo, el conductor y el dueño del automóvil, y que el primero estuviese afectado por

bebidas alcohólicas y provocase un accidente con resultado lesivo. Si simularan que

16 En Responsabilidad civil. Guía Práctica…, cit, págs.145 y 146.

526

conducía el dueño, la aseguradora abonaría la indemnización al perjudicado, sin

posibilidad de repetición (además de evitarse la condena de quien iba al volante por el

delito correspondiente del art 379 CP), mientras que si se condena al verdadero conductor,

la compañía luego podría repetir contra éste y contra el dueño del automóvil.

Singularmente relevante puede resultar la situación en la que la compañía

aseguradora está interesada en demostrar que la acción del conductor que provoca un

siniestro (colisión, atropello, etc.), fue intencionada, dolosa. En lo concerniente a los

delitos dolosos la STS Sala 2ª 469/2003, de 28 marzo (EDJ 2003/6647) expresó que «Esta

misma Sala ya ha señalado en abundantes ocasiones -véanse por todas, 24 de octubre de

1997 (EDJ 1997/7856), y 11 de febrero de 1998, (EDJ 1998/1136)- que el seguro de

responsabilidad civil constituye tanto un medio de protección del patrimonio como un

instrumento de tutela de los terceros perjudicados. El principio de no asegurabilidad del

dolo, acogido en el art. 19 de la ley de Contrato de Seguro, lo que excluye es que el

asegurador esté obligado a indemnizar al propio asegurado por un siniestro ocasionado

por la mala fe de éste, pero no impide que el asegurador responda frente a los terceros

perjudicados tanto en el caso de que el daño o perjuicio causado a los terceros sea debido

a la conducta dolosa del asegurado, disponiendo en este caso el asegurador de la facultad

de repetición contra el asegurado reconocida expresamente en el art. 76 de la LCS, como

cuando sea debido a un acto doloso de un tercero del que se derive responsabilidad civil

subsidiaria para el asegurado.

Los acuerdos de la Sala General no jurisdiccional de 14 de diciembre de 1994 y 6 de

marzo de 1997, confirman el criterio expuesto».17

17 La única excepción a obligación de satisfacer la indemnización correspondiente por parte de una aseguradora de responsabilidad civil de los daños causados de forma dolosa en el ámbito de la circulación (y que, por lo tanto, no habría lugar por parte de ésta a ejercitar después el derecho de repetición) la encontramos cuando el vehículo es utilizado exclusivamente como instrumento de comisión del delito. Así se ve en la STS 2ª 384/2007, de 27 de abril (EDJ 2007/40224) y en el Acuerdo del Pleno al que se remite:

«En lo referente a la responsabilidad civil directa en el presente caso del Consorcio de Compensación de Seguros, analizado el contenido del "factum" se constata que el acusado estaba esperando en el interior de su vehículo, que no se encontraba asegurado, a que los dos

527

Pero no sólo en el ámbito de la circulación de vehículos de motor encontramos la

posibilidad de ejercitar el derecho de repetición: La STS Sala 2ª de 12 junio 2009 (EDJ

2009/143752), lo dejó abierto en un caso en el que se condenó a la aseguradora a

satisfacer la indemnización derivada de la conducta dolosa de un abogado, diciendo:

«Ciertamente el contenido de la póliza incluye en su articulado la exoneración de la

conducta dolosa del asegurado en su actuación profesional como abogado, pero ello no le

hace inmune frente a las reclamaciones de terceros, víctimas de estos hechos, por la vía

de la acción directa que se disciplina en el aludido art. 76 de la Ley del Contrato de

Seguro.

Una cosa es el principio de no asegurabilidad del dolo, que rige en nuestro derecho

con carácter general (salvo en algunos supuestos de dolo de peligro), y otra muy distinta

que, acreditada la conducta dolosa del asegurado, los efectos jurídicos del seguro no se

desplieguen respecto a terceros, a salvo la oportuna acción de repetición frente al

asegurado.

Por solo poner un ejemplo: si un asegurado de incendios quema dolosamente el

objeto sobre el que recae el seguro, ello no impide las reclamaciones de terceros frente a

tal aseguradora, sobre los daños irradiados por el mismo, y, por el contrario, abre la vía

perjudicados saliesen del bar en el que encontraban, y una vez que se produjo esto último arrancó el coche y -con la intención de quitarles la vida-, les embistió directamente, conduciendo a considerable velocidad, causándole las graves lesiones que se describen. Por lo tanto, como adecuadamente razona la Audiencia, siguiendo la reiterada doctrina de esta Sala al respecto (SSTS 773/2004 EDJ 2004/82712 y 960/2004 EDJ 2004/82749, entre otras), nos encontramos ante un supuesto de dolo directo proyectado sobre el resultado, en el que el vehículo se utiliza exclusivamente como instrumento del delito a través de una acción totalmente extraña a la circulación, lo que excluye la obligación de indemnización del Consorcio de Compensación de Seguros».

Doctrina ésta que resulta reafirmada por el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, celebrado en 24 de abril 2007 (EDJ 2007/39649), según el cual: «No responderá la aseguradora, con quien se tenga concertado el seguro obligatorio de responsabilidad civil, cuando el vehículo de motor sea el instrumento directamente buscado para causar el daño personal o material derivado del delito. Responderá la aseguradora por los daños diferentes de los propuestos directamente por el autor».

528

de la repetición sobre su asegurado. Así lo disciplina con total claridad el art. 76 que

interpretamos».

Ante ese conflicto de intereses que puede existir entre el asegurado, que confía en

que su compañía satisfaga sus responsabilidades civiles, y esta misma, nos mostramos

partidarios, como se ha expuesto, de que las compañías aseguradoras -que respecto del

perjudicado deberán satisfacer la indemnización- puedan actuar como parte con plenas

facultades en el proceso penal (no sólo a los efectos de afianzamiento), pues visto todo lo

dicho cabe preguntarse ¿cómo no va a interesarles poder acreditar en éste que se da

cualquiera de esas circunstancias citadas que le pudieran permitir luego ejercitar la acción

de repetición? ¿Y qué motivo de peso hay para no permitírselo?

En cuanto al proceso adecuado para ejercitar la acción de repetición cuando proceda,

según la citada STS 2ª 560/2009, de 27 de mayo (EDJ 2009/120234) cuando la compañía

aseguradora del responsable penal quiere repetir el importe de lo pagado a un tercero

perjudicado, deberá efectuarlo en el proceso civil, pero nunca en el proceso penal. Así lo

expresa, con los siguientes razonamientos: «Cuando el asegurado es el autor del delito,

es claro que si la compañía aseguradora, en virtud de contrato o de la ley, quiere repetir

el importe de lo pagado a un tercero perjudicado como consecuencia de tal delito en

nombre de su cliente (asegurado), deberá verificarlo en el proceso civil que a su derecho

convenga, pero nunca en el proceso penal, y ello como consecuencia de varias razones:

en primer lugar, porque el pago no es consecuencia del delito, sino de su propio contrato,

como ya hemos afirmado; en segundo lugar, porque la posición jurídica de la aseguradora

del propio acusado se convierte de esta forma en contraria a los intereses de éste en el

proceso penal, de modo que ostentaría una acción civil, que se contrapone con los

intereses de su mismo asegurado; en tercer lugar, porque esta dualidad de posiciones, y

las cuestiones que se solventan en el proceso penal, no es el ámbito adecuado para

resolver los problemas derivados del contrato que quisiere hacer efectivo tal compañía

aseguradora, porque el proceso penal no es el espacio más idóneo para desenvolverse los

problemas derivados de las excepciones procesales, dilatorias o perentorias, o la misma

529

interpretación del contrato, en el caso de que el asegurado pudiera oponerlas; ello sin

contar con que, en muchos casos, se produciría la pretensión de un ilícito enriquecimiento,

pues la aseguradora pretendería repetir aquello a lo que ya estaba obligada por el contrato

(la indemnización al perjudicado); en cuarto lugar, porque el contenido del art. 117 del

C. Penal es suficientemente explícito al respecto, desde nuestro punto de vista […] Esto

es, tales aseguradores ostentan frente al ámbito jurídico de la víctima la condición de

responsables directos hasta tal límite de lo pactado o legalmente establecido, pero con

respecto a la órbita del causante de la infracción penal, que es el acusado, o lo que es lo

mismo, su asegurado, si bien pueden ostentar algún derecho de repetición, la ley penal -

en el precepto trascrito- les reserva tal acción, pero deberán ejercitarla en el procedimiento

civil correspondiente, no en sede del proceso penal.18

Pero entendemos que una cosa es que no puedan ejercitar la acción de repetición en

el seno del propio proceso penal seguido contra su asegurado y otra que se limite su

intervención en éste y que no se le permita alegar y practicar prueba sobre todo aquello

que pueda acreditar que se darán las condiciones para ejercitar después, en el proceso

civil correspondiente, la acción de repetición o incluso, para negar que su asegurado fuese

el responsable del hecho (y afirmar que lo fue otro por quien no deba responder), de suerte

que aunque se llegase a condenar a su asegurado, pudieran quedar ya expuestas y

acreditadas las causas que le permitieran ejercer luego la acción de repetición.

6. EL RESPONSABLE CIVIL SUBSIDIARIO DUEÑO DEL VEHÍCULO

CON EL QUE SE CAUSAN DAÑOS Y QUE RESULTA CON

DESPERFECTOS EN EL MISMO HECHO. OTROS CASOS SIMILARES

Es cuestión que puede discutirse si en el mismo procedimiento penal puede una

misma persona que interviene en él en calidad de responsable civil subsidiario, puede

hacerlo también en calidad de perjudicado por el mismo hecho que se enjuicia.

18 Esta misma sentencia añade que cuando la aseguradora cubre responsabilidad civil en el ámbito de la víctima, la solución debe ser distinta (v. supra).

530

Es el caso del titular de un vehículo conducido por alguien a quien se lo ha

prestado un vehículo o a quien le había autorizado a circular a sus mandos (por ejemplo

por una relación de dependencia laboral) y que origina un accidente en el que además de

afectar a un tercero (v. gr., le causa lesiones y/o desperfectos a otro turismo), ocasiona a

su vez daños a ese mismo automóvil, en dicha colisión (lo cual obviamente puede ser

habitual pues lo normal es que resulten afectados ambos). La cuestión es si el dueño de

ese primer turismo conducido por el acusado, además de ser responsable civil subsidiario

respecto de los daños sufridos por un tercero, puede tener la condición de perjudicado por

los desperfectos de su propio automóvil y ser indemnizado por el conductor del mismo.

No cabe duda de que conforme al art. 120.5º CP será responsable civil subsidiario

de esos daños causados a otro por el conductor del turismo del que aquél era titular. Y

tampoco se pone en duda que el conductor autorizado a guiar su vehículo le ha originado

un perjuicio. La cuestión es si puede comparecer en un mismo procedimiento en ambos

conceptos de responsable civil y perjudicado.

GONZÁLEZ CASO19 al tratar los aspectos procesales de la doble condición de

acusación particular y responsable civil subsidiario, viene a decir (transcribo, aunque

sintetizando, por su gran claridad) que «reconocida la responsabilidad civil subsidiaria

del propietario, el vehículo con el que se cometió la conducta originaria de la

responsabilidad criminal y consiguiente responsabilidad civil, puede haber tenido

igualmente daños susceptibles de ser indemnizados. Es un supuesto bastante corriente en

la práctica. Pensemos -añade- en los delitos o faltas imprudentes cometidos con vehículos

de motor o ciclomotores en los que el propio móvil utilizado por el autor resulta con

desperfectos. Y es supuesto contemplado expresamente en la Disposición adicional 3ª del

Código Penal cuando permite mostrarse parte en las diligencias penales que se incoen a

todos aquellos otros implicados en los mismos hechos que se consideren perjudicados,

cualquiera que sea la cuantía de los daños que reclamen. Evidentemente el precepto no es

19 Op.cit.

531

sólo aplicable a terceros sin relación con el vehículo causante de los daños, sino al propio

titular no conductor».

Prosigue: «en este caso el propietario es también perjudicado por el delito, con lo

cual está facultado para intervenir en el proceso tanto pasivamente, como responsable

civil subsidiario y activamente, como perjudicado». Y entiende que «es perfectamente

posible dicha doble condición, dado que la diversa legitimación tiene su origen en

diversas causas. Así, como responsable civil viene obligado por el art. 120 del Código

Penal y como perjudicado en los arts. 109 y 116 del mismo Texto Legal y los arts. 100,

108 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal». Concluye que «en la práctica el

Ministerio Fiscal reconoce esa doble condición solicitando la pertinente indemnización

para el titular del vehículo que no ha hecho renuncia de su acción civil y, al mismo tiempo,

solicitando su condena como responsable civil subsidiario. Parece -expresa- una

situación un tanto esquizofrénica (sic) y coloca en difícil situación procesal al propietario,

que por un lado tiene interés en afirmar la responsabilidad penal del acusado para obtener

su resarcimiento y, por otro lado, en negarla para evitar con ello su condena civil. Negar

esa doble condición procesal, sería entender que el propietario es un perjudicado de

segunda clase, al que no se le reconocen iguales derechos que al resto de los

perjudicados».

Y precisa: «que el propietario es perjudicado ya lo dijo la Sala Segunda del

Tribunal Supremo en sentencia de 13 de febrero de 1964.

Y tampoco es un obstáculo procesal, dado que la sentencia del Tribunal Supremo

de 10 de diciembre de 1998 […] que motivó el acuerdo de Sala General de 27 de

noviembre de 1998, admite la doble condición de acusador y acusado en el delito de

lesiones.

Por lo tanto la intervención del propietario responsable civil y perjudicado en el

proceso penal sería:

- Como regla general, por su calidad de parte civil, le son aplicables las normas

sobre capacidad para ser parte y de obrar procesal del proceso civil (sentencia del Tribunal

Supremo de 27 de enero de 1997).

532

- Como ofendido o perjudicado recibe el correspondiente ofrecimiento de acciones

de los arts. 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

- Si se persona, califica con las acusaciones salvo que renuncie a hacerlo.

- El Ministerio Fiscal ejercerá la correspondiente acción civil a favor del

propietario, salvo que renunciare expresamente su derecho de restitución, reparación o

indemnización, conforme al art. 108 de la Ley Procesal Penal.

- Pero después, haya o no calificado la causa como acusación, se le dará traslado

de los escritos como parte acusada para que califique, es decir, no existe inconveniente

para que califique dos veces, para lo cual es preciso que en el auto de apertura del juicio

oral se declare la responsabilidad civil subsidiaria.

- Rige en cuanto a la postulación las prescripciones del proceso penal, por lo que

precisan de la asistencia de letrado y procurador cuando la responsabilidad civil proceda

de un hecho que constituya delito y no necesitará de dichos profesionales, en principio,

cuando el hecho del que dimana constituya falta; estableciendo el art. 652 de la Ley de

Enjuiciamiento Criminal que se les habilitará de profesionales de oficio si no los tuviesen

como si de cualquier acusado se tratara.

En este caso, como se ha señalado, el propietario del vehículo va a intervenir en

la relación jurídico procesal al mismo tiempo como acusador y como acusado».

Nos mostramos plenamente de acuerdo con esos argumentos de GONZÁLEZ

CASO, que a nuestro entender no pueden ser más lógicos (de ahí su transcripción),

aunque con un matiz: cuando dice que «parece una situación un tanto esquizofrénica y

coloca en difícil situación procesal al propietario, que por un lado tiene interés en afirmar

la responsabilidad penal del acusado para obtener su resarcimiento y, por otro lado, en

negarla para evitar con ello su condena civil», entendemos que no siempre ha de ser así,

porque el propietario del vehículo puede no pretender evitar la condenan civil del

responsable principal porque, por regla general, será la compañía aseguradora, como

responsable civil directa, la que abone la indemnización al tercero perjudicado, mas como

ésta no le habrá de satisfacer a él la suya, tendrá interés en que se declare que tal

responsable principal del hecho le haya de indemnizar a él. Por otro lado, aunque

finalmente tuviera que ser quien finalmente se hiciera cargo de la indemnización al tercero

533

(por ejemplo porque ejercite la compañía aseguradora la acción de repetición si el

conductor circuló bajo la influencia de bebidas alcohólicas), aun así, podría interesarle si

los daños causados al tercero son menores que los que sufrió su propio automóvil20.

Por otra parte, es claro que de la responsabilidad civil por esos daños causados al

mismo vehículo con el que se ha originado el siniestro se habrá de ceñir al responsable

principal, sin que quepa la responsabilidad civil directa de la propia compañía

aseguradora (o del Consorcio de Compensación de Seguros si no la hubiera), como se

deduce de la STS 2ª de 16 de octubre de 2003 (EDJ 203/146608); y por supuesto, del

dueño de aquél, que ahí -en ese punto- tendrá, como decimos, la condición de perjudicado,

aunque sea responsable civil subsidiario de los daños causados a terceros por el

conductor.

Este caso es distinto de aquél que una persona responsable civil subsidiaria es

considerada finalmente también perjudicada pero -digamos- a título fiduciario. Así lo

podemos ver -en otro ámbito- en la STS de 20 de marzo de 1992 21 que condenaba a una

20 El mismo autor citado, Ibid, hace referencia al supuesto más común en el que entra en juego la responsabilidad civil subsidiaria del propietario del vehículo que es el de cesión transitoria del mismo. Y en ese sentido expresa que «las sentencias del Alto Tribunal de 22 de mayo y 10 de octubre de 1991 señalan que en estos casos se establece la relación de dependencia a través de un triple elemento: - Pacto ocasional perfeccionado con el conductor. - El dominio, titularidad o libertad dispositiva del vehículo. - Conocimiento de la misión que va a realizar. Podemos decir que en estos casos se asume por el dominus las consecuencias dañosas que el riesgo desatado por su negligente proceder provoque (sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1989). El Tribunal Supremo en esta sentencia y en una constante jurisprudencia establece que queda excluida la responsabilidad civil subsidiaria cuando: «se cede sin límite de tiempo o especificación de actividades, existiendo una virtual renuncia abdicativa o abandono de las facultades dominicales, aunque se conserve la titularidad formal del vehículo» o «Transmisión genérica o abstracta sin límite de tiempo ni especificación de actividades en las que pierde el propietario las facultades de disposición» (sentencias de 16 de mayo de 1988, 9 de febrero de 1989, 10 de julio de 1990 y 10 de octubre de 1991).Es decir, la responsabilidad civil subsidiaria existe cuando la autorización del uso del vehículo se ha realizado por tiempo limitado o determinada actividad. En este sentido, la sentencia de 5 de diciembre de 1989…» 21 A él se refiere YZQUIERDO, en Sistemas…, cit., pág. 338.

534

empleada de hogar que se había apoderado de la libreta de ahorros del titular del domicilio

en el que estaba trabajando y había falsificado su firma. Se ordenó la restitución del dinero

a la Caja de Ahorros que estaba citada como responsable civil subsidiaria (se entiende

que por no haber sido diligente el empleado de la misma que entregó el dinero en virtud

de la documentación que se le presentaba, que luego resultó ser falsa). Se consideró

perjudicada a la Caja de Ahorros, pero había de entregar la suma de la indemnización a

la denunciante, verdadera perjudicada, porque en caso de quedarse con aquélla la propia

entidad, habría obtenido un enriquecimiento sin causa.

Pero hay otros casos, también fuera de los daños causados con motivo de la

circulación de vehículos de motor, en los que podemos ver que se da o puede tener lugar

la doble condición de perjudicado y responsable civil subsidiario, por ejemplo cuando se

sustraen fondos depositados en un Juzgado de Instrucción para hacer pago de unas costas

e indemnizaciones. El Estado será responsable civil subsidiario por el mal funcionamiento

de dicho servicio y la actuación del funcionario de él dependiente que cometiese el hecho

y deberá satisfacer las citadas cantidades a quien corresponda, pero a la vez será el

perjudicado final del hecho22.

7. EL MIEMBRO O SOCIO DE UNA PERSONA JURÍDICA QUE SUFRE LA

ACTUACIÓN DELICTIVA DE LA MISMA

Antes de que el legislador introdujera en el Código, en virtud de la reforma por LO

5/2010, de 22 de junio, la responsabilidad penal de las personas jurídicas, se planteaba ya

la posibilidad de que éstas fueran responsables civiles subsidiarias por la actuación de sus

administradores cuando éstos cometían hechos delictivos en virtud de su intervención

como tales. Y cuando se trataba de delitos societarios, como la sociedad tiene una

personalidad jurídica y un patrimonio distinto del de sus socios, se admitió su doble

22 A él se remite GARCÍA VICENTE, op. cit., pág. 219, con cita de las SSTS de 8 de mayo de 1991 y de 9 de octubre de 1991.

535

condición, de perjudicada y responsable. Así lo refleja GARCÍA VICENTE23, que cita a

tal efecto la STS de 27 de octubre de 1995 y la de 9 de octubre de 1991.

Pero aquí de lo que tratamos es de otra posibilidad y es la que tiene lugar cuando es

la propia persona jurídica la que delinque (conforme a lo que prevé desde la referida

reforma del Código Penal) y deviene responsable civil del delito, que se ha cometido en

virtud de un acuerdo mayoritario de los órganos de administración de aquélla. Conforme

a las disposiciones del Código, la persona jurídica devendrá responsable penal y civil, y

el administrador de la misma, también. En tanto que el patrimonio de la sociedad, como

hemos dicho, es diferente del de cada uno de los socios, la influencia que dicha actuación

respecto de los que votaron en contra del acuerdo que devino delictivo, o en cuya virtud

se cometió un delito, sólo será indirecta. Pero, en cualquier caso, si la condena penal a la

persona jurídica (al margen de la multa que se le imponga como pena, o también por ello),

implica que, como responsable civil derivada del delito, haya de abonar las cantidades

que en concepto de indemnización procedan, ello afectará a los demás socios, por

ejemplo, cuando se niegue o limite el reparto de dividendos (porque se hayan de destinar

al pago de tales indemnizaciones).

En puridad no se podrá decir que esos socios ajenos al referido acuerdo social del que

derivó la responsabilidad penal -y por ende, civil- de la persona jurídica sean responsables

y perjudicados de un modo directo, pero se puede estimar que son indirectamente

responsables en tanto que forman parte de ella. Y desde la otra visión, serán

indirectamente perjudicados por el mismo motivo (aunque no se les embarguen sus bienes

propios sufrirán por lo tanto ese recorte proporcional de lo que les pueda corresponder

como derechos económicos en la sociedad, por lo que, aun indirectamente, dicha

actuación delictiva les afectará.

Y precisamente porque tal actuación delictiva imputable a la persona jurídica,

derivada de lo que hayan acordado mayoritariamente algunos socios, afectará a otros que

23 Ibid, pág. 215.

536

no sostuvieron dicho acuerdo, permitirá a esos otros, en un procedimiento civil posterior,

reclamar a aquéllos por los perjuicios que dicha actuación les haya supuesto. En

definitiva, podrán ejercitar las acciones reguladas en el Real Decreto Legislativo 1/2010,

de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital,

y en particular en su artículo art. 241, que prevé la acción individual de responsabilidad,

conforme a la cual «quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan

corresponder a los socios y a los terceros por actos de administradores que lesionen

directamente los intereses de aquellos», la cual prescribe a los cuatro años a contar desde

el día en que hubiera podido ejercitarse (art. 241 bis) 24

24 Recordemos que esa misma norma, en su art. 236 establece los presupuestos y extensión subjetiva de la responsabilidad, cuando dice:

«1. Los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa.

La culpabilidad se presumirá, salvo prueba en contrario, cuando el acto sea contrario a la ley o a los estatutos sociales.

2. En ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general.

3. La responsabilidad de los administradores se extiende igualmente a los administradores de hecho. A tal fin, tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad.

4. Cuando no exista delegación permanente de facultades del consejo en uno o varios consejeros delegados, todas las disposiciones sobre deberes y responsabilidad de los administradores serán aplicables a la persona, cualquiera que sea su denominación, que tenga atribuidas facultades de más alta dirección de la sociedad, sin perjuicio de las acciones de la sociedad basadas en su relación jurídica con ella.

5. La persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica deberá reunir los requisitos legales establecidos para los administradores, estará sometida a los mismos deberes y responderá solidariamente con la persona jurídica administrador».

A su vez, el art. 237. señala el carácter solidario de la responsabilidad de todos los miembros del órgano de administración que hubiera adoptado el acuerdo o realizado el acto lesivo, salvo los que prueben que, no habiendo intervenido en su adopción y ejecución,

537

MAGRO SERVET 25 en referencia a ese art. 241 de la Ley de Sociedades de Capital

sobre la acción individual de responsabilidad contra los administradores, dice que «hay

que enmarcarla en el ámbito del derecho común relativo a la responsabilidad civil

contractual y extracontractual de lo que constituye un supuesto específico […] . Si la

acción social de responsabilidad constituye una acción destinada a proteger y reintegrar

el patrimonio social dañado como consecuencia de los actos o acuerdos de los

administradores, la acción individual trata de defender y restaurar el patrimonio

individual de aquellas personas, socios o terceros, que han visto lesionados directamente

sus intereses por la actuación de los administradores o la sociedad» (se apoya en la STS

de 12 de abril de 1989).

En similares términos encontramos las SAP de Madrid de 16 de abril de 1999

(RAJ 1592), que invoca en tal sentido GÓMEZ PERALS26.

desconocían su existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron expresamente a aquél.

La Sentencia de 23 de enero de 2013 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia (EDJ 2013/57703) resume la jurisprudencia del Tribunal Supremo en orden a los presupuestos que deben concurrir para que pueda declararse la responsabilidad individual de los administradores (aunque con referencia a la normativa anterior del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada): «a) la existencia de un daño directo a los socios o a terceros; b) la concurrencia de un acto u omisión de los administradores con motivo del ejercicio de su cargo que sea contrario a la Ley, a los estatutos o realizado incumpliendo los deberes de su cargo, c) la existencia de una relación de causalidad entre el acto ilícito del administrador y el daño directo sufrido por los socios o por terceros.

Siendo, por tanto, suficiente para la prosperabilidad de esta acción cualquier actuación de los administradores sociales, sea por omisión o por acción en la que intervenga cualquier género de culpa, más específicamente culpa profesional (la de un ordenado empresario- art 127 del Texto Refundido de la RLSA y 69 LSRL) que en adecuado nexo de causalidad sea origen del referido perjuicio o daño, en este sentido SSTS de 30 de diciembre de 2002 (EDJ 2002/58557), 21 septiembre 1999 (EDJ 1999/28193), 30 de marzo de 2001 (EDJ 2001/6268), 19 noviembre 2001 (EDJ 2001/53956) y 25 febrero 2002 (EDJ 2002/2946)».

25 Responsabilidad civil, cit., págs.91 a 93. 26 Op. cit., pág. 201 y 202.

539

CONCLUSIONES

PRIMERA.- El delito es una fuente de obligaciones según el Código Civil,

aunque más propiamente lo que genera la responsabilidad civil es el daño derivado del

mismo, ya que no toda infracción penal implica la existencia de éste y, en consecuencia,

de la obligación de resarcir.

La relación entre la responsabilidad civil extracontractual (pura) y la derivada

del delito no es un problema de ubicación (Código Civil - Código Penal), sino de

colisión de preceptos en algunos casos. Son expresivas ambas de un principio de culpa,

aunque se regulan por normas distintas.

El ejercicio de una u otra acción de responsabilidad por la víctima o perjudicado

(extracontractual o ex delicto, o incluso contractual en algunos supuestos) podrá incidir

en terceras personas, cuando su posición pueda verse vinculada o depender de aquélla

elección.

Muchas veces no es sencillo diferenciar en qué momento estamos ante un simple

incumplimiento contractual o si se ha cometido una infracción penal con motivo de un

contrato. Por eso puede convenir al interesado la reserva de acciones para el ejercicio

ante la jurisdicción civil de la acción de responsabilidad contractual, en casos en que

pueda ser dudosa ab initio la responsabilidad por razón del supuesto delito.

En muchas ocasiones la distinción entre lo que es un acto u omisión que genera

responsabilidad extracontractual pura y el que constituye un delito, tampoco es fácil.

Incluso en análisis separado un mismo hecho puede generar a la vez la primera respecto

de un perjudicado y la segunda respecto de otro (aunque éste pueda adherirse a la

posición del anterior).

540

Pero hay determinados hechos que objetivamente son siempre delito, aunque no

haya pronunciamiento penal al respecto o no haya podido haberlo y no se haya juzgado

a su autor. Lo relevante, por tanto, no es la condena, sino la tipificación penal del

hecho. En esos casos, a nuestro entender sin duda, se podrá ejercitar en vía civil la

acción ex delicto, pues el art. 109 del Código Penal expresa que «la ejecución de un

hecho descrito en la ley como delito obliga a reparar en los términos previstos en las

leyes, los daños y perjuicios por él causados». Y en esa vía civil se podrán invocar

normas previstas leyes penales, que contengan preceptos relativos a la responsabilidad

civil, como el Código Penal y la Ley Orgánica de Responsabilidad Penal del Menor, así

como un plazo de prescripción distinto al de la responsabilidad extracontractual pura

(esto último, a tenor del Código Civil: arts. 1964 y 1968).

La acción ex delicto, aun ejercitada en el proceso penal, no deja de tener carácter

civil, por lo que la primera consideración general es que le serían aplicables los mismos

principios de rogación, congruencia y dispositivo, que rigen en el proceso civil, aunque

al respecto existen algunas excepciones en la jurisprudencia.

SEGUNDA.- Cuando se ejercita la acción en vía civil, tras un previo proceso

penal, la incidencia de éste en aquél dependerá del tipo de resolución dictada. No es el

mismo el efecto de la sentencia que declara que no existió el hecho, que el auto de

sobreseimiento libre por falta de indicios de haberse cometido el mismo; que el auto de

archivo o de sobreseimiento libre por no ser los hechos constitutivos de delito; o el de

sobreseimiento provisional por no estar suficientemente justificada la perpetración del

aquél; que la sentencia sea absolutoria por falta de pruebas sobre el hecho o su autoría; o

la que lo es por existir una causa de exención o extinción de responsabilidad criminal;

que el de las sentencias condenatorias penales que omitieron pronunciarse sobre la

responsabilidad civil, habiéndose ejercitado conjuntamente las acciones civil y penal; o

el de los casos en que, pese a que la sentencia penal se pronunció sobre la

responsabilidad civil, pueda alegarse luego que no cabe oponer la excepción de cosa

juzgada.

541

TERCERA.- No debe confundirse el término víctima y perjudicado, aunque

puedan o suelan coincidir. Tanto las normas, como la doctrina y la jurisprudencia, en el

primer caso emplean también otras denominaciones, como sujeto pasivo, ofendido o

agraviado por el delito.

Los terceros de los que habla el Código Penal (art. 113), pueden ser perjudicados

directos o indirectos. Y puede haber terceros que, en comparación con los anteriores,

sean simplemente afectados, no estrictamente perjudicados. A su vez, no debe

confundirse esa cuestión con la de la vía a la que puedan acudir para obtener el

resarcimiento que pueda corresponderles.

La distinción entre heredero de la víctima y perjudicado resulta relevante y

constituye un concepto jurídico que debe entrar en el área motivadora de la sentencia

cuando tal punto sea sometido a discusión y posterior resolución; y cualquiera que

acredite daños puede exigir iure proprio su indemnización, independientemente de su

condición de heredero o no de dicha víctima.

CUARTA.- Hay casos (como los que hemos denominado especiales) en los

que, aunque en virtud del bien jurídico protegido por el delito se podría pensar que los

perjudicados son determinadas personas, no cabe excluir que haya otras que puedan ser

objeto de indemnización. Así:

En los delitos de lesiones al feto y de manipulación genética cabrá

indemnización para el primero, si llega a nacer y lo hace con taras, mas también para

sus progenitores. Se incluyen los casos de manipulación en la fase preembrionaria.

En el supuesto de la clonación no consentida la persona que podría reclamar

sería aquélla a quien se le extraen células para iniciar el proceso, pues con

independencia del daño físico que pudiese ocasionársele (que podría ser tal vez

mínimo), la creación de un ser idéntico, que es precisamente lo que sanciona el citado

542

160.3 CP, le podría originar un daño moral como sería el conocer la existencia de una

persona igual nacida de la utilización de sus células y de forma semejante a la del caso

del nacimiento derivado de la provocación de un embarazo no consentido al que se

añadiría la singular característica del nacimiento de un ser idéntico.

En la frontera con las lesiones al feto nos encontramos las causadas en el parto,

en las que cabrá indemnización para el nacido y para sus padres.

En el delito de aborto no consentido, obviamente es la mujer gestante la primera

persona a indemnizar por ello. Pero existen precedentes en la jurisprudencia y textos

legales de los que se deduce que también el progenitor varón puede tener derecho a ello.

En el caso de los matrimonios ilegales el perjudicado será normalmente el

contrayente de buena fe, mas no cabe excluir la posibilidad de terceros perjudicados.

En la suposición de parto, entrega de niños a terceros o sustitución de uno por

otro, los perjudicados serán en primer lugar los menores, en todo caso, incluso cuando

ello les hubiese supuesto un hipotético nivel de vida superior (en términos económicos).

Y cuando en esas conducta no hubiesen intervenido conscientemente los progenitores,

también éstos.

En las detenciones ilegales y en las amenazas condicionales además del sujeto

pasivo del delito, pueden ser perjudicados con derecho a indemnización otras personas

distintas.

En la sustracción internacional de menores el principal perjudicado es el propio

menor, pero no debe olvidarse a tal efecto al progenitor a quien se le priva del contacto

con su hijo, no sólo por daños morales, también en otros conceptos, como lo invertido

en su búsqueda.

543

En la usurpación del estado civil el principal perjudicado será el usurpado,

aunque puedan serlo también sus herederos o terceros, según los casos.

En el delito de intrusismo los posibles perjudicados serían los particulares que

sufrieron los actos del penado por ello, aunque generalmente irán más ligados al posible

delito de estafa que entre en concurso con aquél; pero podrán serlo igualmente las

personas que tienen la titulación académica correspondiente que pierden la clientela

captada por el autor, personas no individualmente precisadas que normalmente vendrán

representadas por su Colegio profesional.

QUINTA.- Algunas veces es la propia ley la que determina quiénes son los

perjudicados por el delito, como ocurre con los Baremos para los accidentes de

circulación, pero ello no ha impedido a la doctrina y jurisprudencia poner de relieve que

hay otras personas no previstas en ellos que también merezcan tal consideración y así se

les ha reconocido, hasta el punto que en el que recientemente se ha aprobado en

sustitución del inicial, se incluye un concepto más amplio como es el de los allegados

de la víctima.

Lo mismo cabe decir en el sentido contrario: no debe impedirse que alguno de

los legalmente previstos pueda ser excluido si no guarda efectiva relación con la víctima

del delito, si el daño sufrido por ésta no le ha supuesto a él un verdadero perjuicio

El hecho de que determinadas leyes prevean ayudas públicas para las víctimas

de ciertos delitos, como los violentos o contra la libertad sexual, los de terrorismo y los

de violencia de género, no excluye que pueda haber otras personas distintas de las

propias víctimas que aquéllas mencionan, que, aunque no se extiendan a ellas tales

ayudas, puedan reclamar el resarcimiento correspondiente a cargo del responsable del

delito.

Otras veces es la ley también la que indica el destino que debe darse a la

indemnización que proceda, como en el concurso de acreedores culpable, en el que

544

importe de la indemnización o la restitución que pueda corresponder se ha de integrar en

la masa del procedimiento colectivo correspondiente.

Y en los delitos contra el honor si se querelló el ofendido y fallece durante el

curso del proceso penal, sus herederos podrán personarse en él para continuar la acción:

los que designase a tal efecto en testamento por estimar que a ellos -y no a otros- afecta

fundamentalmente el asunto; y si no, todos, o los abintestato, que no coinciden en su

orden con los parientes citados en la LO 1/1982; pudiendo serlo, desde luego los

póstumos

SEXTA.- En ocasiones lo que determinan las leyes no es (o no es sólo)

quiénes son los perjudicados, sino el importe de la indemnización que pueda

corresponderles (incluso en distinta cuantía a cada uno), como ocurre con el Baremo

para los accidentes de circulación; o las bases para fijar los cálculos para ello, o las

opciones entre las que pueden escoger tales perjudicados para determinarla. Así sucede

en los delitos contra la propiedad intelectual e industrial y en los delitos contra el honor,

y contra la intimidad personal y la propia imagen.

Otras veces es la propia ley la que define algunos conceptos que se tienen en

cuenta para determinar el alcance de la indemnización:

En los delitos contra la Hacienda Pública, La deuda tributaria no pasa al debate

judicial como una dato predeterminado, intangible e invariable, inmune a la

contradicción procesal, pero las cantidades que en aquél proceso se determinen como

adeudadas a la misma devengarán interés de demora desde el día siguiente a su

vencimiento y éste tiene que ser el legal del dinero el día que venza el plazo señalado, y

dicho interés debe entenderse comprendido entre los perjuicios materiales del delito.

En los delitos contra la Seguridad Social el importe que deba ser reintegrado se

entenderá fijado provisionalmente por la Administración, y se ajustará después a lo que

finalmente se resuelva en el proceso penal, y la responsabilidad civil comprenderá el

545

importe de la deuda frente a aquélla que la Administración no haya liquidado por

prescripción u otra causa legal, incluidos sus intereses de demora.

En los delitos de contrabando la responsabilidad civil comprenderá la totalidad

de la deuda tributaria y aduanera no ingresada que la Administración Tributaria no haya

podido liquidar por prescripción, caducidad o cualquier otra causa legal prevista en la

Ley General Tributaria o en la normativa aduanera de la Unión Europea, incluidos sus

intereses de demora. Por deuda aduanera se entiende la obligación de una persona de

pagar el importe de los derechos de importación o exportación aplicables a mercancías

específicas con arreglo a la legislación aduanera vigente, que determina también el tipo

aplicable a los intereses de demora, según los casos.

Determinadas normas jurídicas previstas inicialmente para otros ámbitos o

finalidades, como es el de fijar una responsabilidad objetiva, contienen preceptos que, a

nuestro entender, hacen que sus previsiones -en cuanto a posibles límites- se puedan

extender a la responsabilidad civil ex delicto y que, aun siendo en campos similares, no

resultan coincidentes entres sí. Es el caso de la normativa sobre navegación marítima y

abordajes frente al de la navegación aérea: En la primera, el régimen de limitación de

responsabilidad se aplicará con independencia de que ésta se exija en un procedimiento

judicial de naturaleza civil, social o penal, o bien en vía administrativa. Esa limitación

afectará a los que tienen el derecho a invocarla, por lo que fuera de ellos, habría que

estar a un régimen normal de ausencia de limitación. No obstante, el campo de

aplicación de esas facultades de limitación es muy amplio. En la navegación aérea, a

diferencia de lo previsto para la anterior, el transportista u operador responderá de sus

propios actos y de los de sus empleados, y no podrán ampararse en los límites de

responsabilidad que se establecen para el caso de probarse que el daño es el resultado de

una acción u omisión suya o de sus dependientes, en la que exista dolo o culpa grave

(casos en los que podremos hablar de existencia de delito).

546

SÉPTIMA.- Cuando se habla de perjudicados difusos, inconcretos o

supranacionales, en las infracciones que afectan a una colectividad, a una comunidad o

a más de una nación incluso, quien individualmente pudiera acreditar haber sufrido un

perjuicio, podrá ejercitar las acciones de resarcimiento oportunas. A parte de ello la

legitimación para ejercitar las acciones pertinentes en nombre de la comunidad o

colectividad afectada puede variar según los casos:

Fuera de aquéllos en los que el perjudicado es el Estado o un Administración

concreta, la representación de los afectados podrá recaer en quienes defienden

ordinariamente sus intereses (caso de cofradías de pescadores, uniones de

consumidores, comunidades de regantes, etc.). Y en última instancia, las

Administraciones que tuviesen que adelantar fondos para paliar los efectos, por

ejemplo, de un desastre ecológico.

Las Asociaciones de consumidores constituidas conforme a la legislación de

asociaciones o de cooperativas podrán ostentar la defensa de los intereses de

consumidores y usuarios, bien con carácter general, bien en relación con productos o

servicios determinados.

En el caso de alteración de precios o del uso de información privilegiada en el

mercado de valores serán perjudicados los inversores que acrediten haberlo sufrido o, en

su caso, quien tenga atribuida o le haya sido conferida la defensa de los intereses

colectivos de los mismos.

En la corrupción en los negocios y en el deporte, serán perjudicados los que sean

distintos al beneficiado por la conducta delictiva que se describe. Y en los juegos de

azar y apuestas deportivas, a falta de personas concretas que puedan acreditar el

perjuicio, las entidades u organismos que las administran.

En los delitos contra la salud pública, en especial en los de tráfico de drogas, el

destino de los bienes, efectos e instrumentos que sean objeto de decomiso se destinan al

547

Fondo de titularidad estatal que se nutre con el producto de aquellos bienes, para los

fines legalmente descritos.

En los daños al medio ambiente y en los de la flora y la fauna,

independientemente de las repercusiones sobre personas y cosas de titularidad

individual, las acciones encaminadas a obtener la reparación de los daños corresponden

al Estado, y, en su caso, a las Comunidades autónomas e incluso a asociaciones

ecologistas, confederaciones hidrológicas u otras instituciones.

En el caso de sustracción o destrucción de cosa propia a su utilidad social o

cultural, siendo bienes de dominio privado pero afectos al Patrimonio Histórico se verán

afectados los intereses del Estado o Comunidad Autónoma a que se refiera tal

Patrimonio.

En los Delitos contra la Comunidad internacional, al margen de lo que pudiesen

reclamar a título personal los integrantes del grupo que directamente han sufrido el daño

en las acciones que se describen, el grupo como tal también puede verse afectado y

reclamar para sí por medio de sus representantes (los de de una misma etnia, raza o

religión).

OCTAVA.- Por perjudicados indirectos podemos entender aquellas personas

que sin ser víctimas de la acción u omisión delictiva, ni principalmente perjudicados por

ella, están estrechamente relacionados con aquéllos, bien porque respecto de ellos el

hecho no era delictivo pero se pueden adherir a la posición de la víctima para quien sí lo

fue; bien porque sufren menoscabos en su vida cotidiana, por tener que atender a ésta; o

por tener que costear la suplencia de la baja laboral de la misma o sus gastos sanitarios.

Otros que pueden ser perjudicados indirectamente por el delito serán los

familiares de la víctima por la aflicción que les causa presenciar el daño padecido por

ésta, o -sólo relativamente- quienes habían contratado con ella y han de sufrir el

548

incumplimiento de la misma por el daño que le ha generado el delito. Igualmente los

que sufren lesiones al tratar de socorrer a aquélla.

También lo serán las personas que se ven obligadas a restituir un bien que

adquirieron a título oneroso ignorando que procedía de una infracción penal, pudiendo

solicitar la indemnización correspondiente en los casos en los que el titular de dicho

bien, para recuperarlo, no haya de reembolsar el precio que aquél pago por él (v. gr., si

no se adquirió en venta pública).

A este respecto, en relación con lo dispuesto en el art. 464 CC, en orden a la

irreivindicabilidad o no de los bienes procedentes de delito adquiridos de buena fe y a

título oneroso por un tercero (y la obligación o no de éste de restituirlos, sin perjuicio de

lo que luego él pueda reclamar), ante la tradicional discusión doctrinal existente,

consideramos que, cuando el Código Civil habla de privación ilegal (al dueño de esos

bienes), ese término debiera estimarse relativo a todos los casos en que tal privación sea

precisamente constitutiva de delito, no sólo al robo y al hurto, porque tan privado de un

bien (y de las facultades dominicales sobre el mismo) se encuentra quien sufre

cualquiera de esos dos delitos, como quien es perjudicado por otras infracciones penales

patrimoniales, como la apropiación indebida, la estafa, la malversación, etc.; y tan ilegal

es la comisión de aquéllos como de éstos.

NOVENA.- Otras personas pueden no ser merecedoras de la denominación de

perjudicados por el delito, pero sí, al menos, el de afectados por éste:

El partícipe a título lucrativo y de buena fe de un bien procedente de un delito

(receptador civil), está obligado a restituirlo, pero en su calidad de poseedor afectado

podrá reclamar las mejoras que hubiese hecho en él, y si lo recibió con alguna carga

modal que cumplió, podrá reclamar al responsable del delito el valor de ésta.

En el mismo concepto se encuentran los acreedores del perjudicado Si por éste

se renuncia a los derechos resarcitorios derivados del daño causado por un delito, si a su

549

vez esa persona tiene deudas y no dispone de bienes con qué satisfacerlas, tal renuncia

perjudicaría a sus acreedores, que podrán oponerse a la misma y ejercitar esos derechos

para que ingresen en el patrimonio de su deudor los conceptos correspondientes y

obtener con ellos la satisfacción de su crédito.

Otros casos de posibles afectados por el delito (en los términos dichos) serán los

del que actúa en representación indirecta del aparente perjudicado; el que ostente el

derecho de subrogación o reembolso por haber hecho el pago por el obligado, sin previa

obligación contractual; el que ha actuado de forma voluntaria a favor del perjudicado

por el delito, para disminuir los efectos de éste (cuasicontrato); o las compañías de

seguros por lo satisfecho a sus propios asegurados perjudicados por el delito; los

cesionarios del crédito a ser resarcido que ostenta el perjudicado (en los casos en los que

se admita); y, en cierto modo, aquéllos en quienes repercute la baja laboral de la víctima

por tener que efectuar su trabajo sin contraprestación alguna.

Por otra parte, de igual forma que se pueden indemnizar las expectativas de

derechos o pérdida de oportunidades de los perjudicados por un delito, puede haber

otras personas relacionadas con ellos que puedan ver afectadas sus propias expectativas

y oportunidades.

DÉCIMA.- El cumplimiento de las obligaciones propias de la responsabilidad

civil ex delicto puede tener lugar por medio de una prestación de hacer o no hacer. Ello

puede afectar a terceros, como ocurre cuando el resarcimiento del daño se ha de llevar a

cabo mediante la reparación del mismo y lo hace otra persona a costa del obligado y

éste deviene insolvente. En ese caso entendemos que el tercero que hizo la reparación,

sin perjuicio de mantener las acciones contra el obligado, podrá reclamar (en otra vía) a

la Administración por no haberse asegurado de la capacidad económica del obligado

para atender a lo que se hace a su costa, como exige el art. 112 CP.

550

Algo similar puede ocurrir con los medios de comunicación obligados a publicar

las sentencias que hacen referencia a determinados delitos, cuando tales medios no

hayan sido el cauce de comisión de los mismos.

En los delitos contra la propiedad intelectual la responsabilidad se extiende al

cese de la actividad ilícita (además de a la indemnización de los daños y perjuicios). Eso

puede comportar, entre otras actuaciones, la retirada del comercio de los ejemplares

ilícitos y su destrucción, y la retirada de los elementos materiales, equipos o

instrumentos destinados principalmente a la reproducción, a la creación o fabricación de

ejemplares ilícitos. Esta medida se ejecutará a expensas del infractor, salvo que se

aleguen razones fundadas para que no sea así. Por ello entendemos que se ha de realizar

con singular prudencia, que no se deberá aplicar a los ejemplares adquiridos de buena fe

por terceros para uso personal. Y, por otra parte, habrá que valorar para adoptar esa

decisión de retirada de equipos y materiales si puede afectar a terceros que hubieran

contratado con el infractor por relaciones ajenas al delito, cuando para atender a ellas

éste los necesite, debiendo por lo tanto ceñirse a lo que no afecte a ello.

Cuando se ordena la demolición de una obra por razón de un delito urbanístico,

los derechos de terceros aun quedan más claramente protegidos La Ley Orgánica

1/2015, que ha reformado el Código Penal, en tanto que ahora se prevé no sólo el

derecho las indemnizaciones correspondientes, sino, además, valorando las

circunstancias, y oída la Administración competente, se pueda condicionar

temporalmente la demolición a la constitución de garantías que aseguren el pago de

aquéllas.

También deberá velarse por los derechos que terceras personas que actúan a

costa del penado para la restauración de la situación anterior al delito en los que lo son

contra el Patrimonio Histórico y contra el medio ambiente; y respecto de los que

hubiesen podido adquirir legalmente sobre terrenos, cuando ha se ha cometido por otro

una alteración de lo lindes que lo delimitan, o sobre las aguas que hayan sido objeto de

desvío, en su caso.

551

Cuando en virtud de un delito de incendio forestal se limiten o supriman los usos

de las zonas afectadas, habrá que respetar los derechos que al respecto tuvieran terceras

personas sobre los mismos antes de la comisión de aquél.

DECIMOPRIMERA.- Una de las formas de reparación del daño originado por

un delito es la anulación del negocio jurídico que es la base del mismo, pero se hace

precisa la llamada al proceso de terceros que hayan intervenido, sea como culpables o

como responsables directos. Esa anulación no surtirá efectos respecto de terceras

personas si no son oídas.

El tipo penal en el que con mayor claridad se ve lo de necesidad de declarar la

nulidad de un negocio jurídico es en el de alzamiento de bienes, o, en general, las

insolvencias punibles.

Cuando hay transmisiones en cadena, se debe declarar la nulidad de los actos

dispositivos pero con alcance exclusivo para las partes condenadas, en cuyo caso (si no

cabe la restitución final del bien porque se haya de respetar la irreivindicabilidad

alegada por algún tercer adquirente), cabrá fijar una indemnización para el perjudicado.

En cuanto a la posibilidad del ejercicio de esa acción en un ulterior proceso civil,

hay que verla con cautela, para evitar que se estime que es incompatible con la ya

ejercitada en el proceso penal.

Pero además de en los alzamientos de bienes y en otras insolvencias punibles,

hay otros tipos delictivos en los que también puede ser procedente la anulación de actos,

como en algunos delitos societarios, en los que se puede solicitar por los interesados la

anulación de los acuerdos de Junta de los que nace el delito, pero ello puede afectar a

los terceros que se aprovechen del acuerdo (no acusados por no ser de los que votaron al

no ser miembros de la sociedad), por lo que resulta también ineludible que esos

terceros, deban ser oídos al respecto.

552

En ciertos delitos de estafa -fundamentalmente aquellos en los que una persona

fingiendo ser dueña de un bien o tener derecho sobre el mismo, lo transmite a otro- cabe

acordar también la nulidad del negocio, aunque del mismo modo procederá citar a todos

los interesados, y, como en los casos anteriores, quedará a salvo los derechos de terceros

adquirentes que puedan invocar la irreivindicabilidad. Lo mismo cabe decir de la

extorsión, cuya acción consiste precisamente en hacer obligar a otro con violencia o

intimidación a otorgar u omitir un acto o negocio. Es obvio que lo propio será anularlo,

siempre que ello no afecte a terceros.

También en el caso de condena por prevaricación cabe anular la resolución en la

que se basa tal delito, aunque, como tiene dicho el Tribunal Supremo, los actos

administrativos constitutivos de delito ingresan en el Derecho Penal y han de ser los

Tribunales de este orden jurisdiccional quienes determinen, a estos efectos, las

consecuencias de su condición delictiva, aunque el tema es complejo y acaso ha de

situarse, no en sede de competencia para declarar la nulidad, sino en orden a si al

declararla se ha producido indefensión para la Administración correspondiente y para

las personas físicas que, al amparo de las resoluciones declaradas nulas, pudieron

adquirir determinados derechos, con lo que hay hacer los llamamientos genéricos a

cuantas se considerasen perjudicadas.

DECIMOSEGUNDA.- El Código Penal hace referencia a otros

pronunciamientos que ni tienen la consideración de penas, ni de consecuencias

accesorias o de medidas de seguridad y que más bien suponen consecuencias civiles del

delito que deben reflejar los Juzgados y Tribunales que conocen de éste. Entre ellos está

la determinación de la filiación cuando se produce un nacimiento en virtud de un delito

contra la libertad sexual o en algunos contra las relaciones familiares.

En los primeros el hijo nacido no puede considerarse como un perjudicado por

el delito (el nacimiento en sí mismo, no es un perjuicio, aunque la concepción haya

553

derivado de un hecho delictivo), aunque sí afectado, pues dicha declaración de filiación

sí que incidirá en él.

La legitimación de la gestante para pedir que se determine la filiación tiene

amparo en el art. 765.1 LEC. Mas si se diera el hipotético caso de que un tercero

discutiese tal paternidad, consideramos que el proceso penal no sería el adecuado para

dar entrada a ese tercero a esa discusión, por lo que debiera reservarse para un proceso

civil posterior, para que luego no pudiera encontrarse con una filiación declarada en

sentencia con los efectos del art. 764.2 LEC; ello sin perjuicio de que, aun cuando

hubiera confesión de los hechos por le procesado, se practicasen las pruebas biológicas

oportunas cuya fiabilidad hoy día es altísima.

Otra consecuencia civil de ciertos delitos como el descrito es la fijación de

alimentos a favor del nacido en virtud de los hechos que constituyen tales infracciones.

Hay otros casos en los que consideramos que también cabe fijar alimentos, pero que a

diferencia de lo dicho en el párrafo anterior, aquí no sería a favor de terceros afectados,

sino de quien, por regla general, será perjudicado. Se trata de algunos delitos contra las

relaciones familiares como la suposición de parto y la alteración de la paternidad.

Son diversos los preceptos del Código Penal en los que se hace referencia a la

inhabilitación para la patria potestad o pérdida de la misma (o, en su caso, de la tutela,

guarda o curatela). En todos esos casos habrá que designar a una persona que se

encargue de las funciones tuitivas que venía desempeñando el condenado. Esa persona

deberá ser nombrada de acuerdo con lo previsto en el Código Civil, en lo relativo al

orden de preferencia y a la idoneidad, y conforme a las demás normas concordantes en

cuanto al procedimiento, y, en consecuencia, será afectada (aun indirectamente) por el

delito pues adquirirá las responsabilidades que dicho cargo entraña.

DECIMOTERCERA.- Hay diversos casos en los que quedan afectos a la

satisfacción de la responsabilidad civil determinados bienes respecto de los que

personas ajenas al delito ostentan derechos.

554

La posible aplicación de bienes decomisados al abono de las indemnizaciones

correspondientes está expresamente prevista en el Código Penal (art. 127quáter-3 y

128), que recoge también la posibilidad de que se decomisen bienes de terceros, para lo

cual se ha introducido en La LECrim (por la Ley 41/2015) la intervención de esos

terceros afectados y el procedimiento de decomiso autónomo. Esa persona que pueda

resultar afectada por el decomiso podrá participar en el proceso penal desde que se

hubiera acordado su intervención, aunque esta participación vendrá limitada a los

aspectos que afecten directamente a sus bienes, derechos o situación jurídica y no a las

cuestiones relacionadas con la responsabilidad penal del encausado.

Por otra parte, cuando no sean suficientes los bienes del responsable para atender

a la satisfacción de la indemnización a que se le ha condenado, el acreedor podrá pedir

el embargo de bienes gananciales. En ese caso el otro cónyuge (al que aquí le damos la

condición de tercero afectado) podrá exigir que en la traba se sustituyan los bienes

comunes por la parte que ostenta el cónyuge deudor en la sociedad conyugal, en cuyo

caso el embargo llevará consigo la disolución de aquélla, además de poder demostrar,

en su caso, que los bienes en cuestión eran privativos suyos.

Y no sólo los cotitulares pueden verse afectados por el embargo de bienes del

responsable, también otras personas como los arrendatarios de tales bienes.

Durante la fase de instrucción todas esas personas que pretenden argumentar que

ostentan derechos sobre lo embargado, no podrán presentar tercerías, que se posponen

hasta la fase de ejecución, en la que sí podrán invocar lo que a su derecho convenga.

DECIMOCUARTA.- Es cuestión discutida si cabe la doble condición de

responsable y perjudicado o tercero afectado, que una persona que sea responsable civil

de un delito pueda ser al mismo tiempo perjudicada o afectada por el mismo. Y sobre

todo, en caso afirmativo, si la exigencia de responsabilidad frente a ella y la petición de

satisfacción civil para sí pueden ventilarse en el mismo proceso. Son diversos los casos:

555

En las agresiones recíprocas sólo de forma indirecta se admite, pues en realidad

no es un hecho delictivo sino dos. Ya se venía aceptando que se viera en un mismo

proceso (aunque no siempre fue cuestión pacífica), pero la LECrim, tras ser reformada

por la Ley 41/2015, considera delitos conexos los cometidos por diversas personas

cuando se ocasionen lesiones o daños recíprocos. En esos casos, si media sentencia

condenatoria para ambos, determinándose también las cantidades relativas a la

responsabilidad civil, si se dieran los presupuestos de los arts. 1195 y ss. CC,

entendemos que procede acordar de oficio la compensación en la cantidad concurrente,

para facilitar la ejecución. Sería un caso de los que la doctrina denomina de

compensación judicial.

Hay otras situaciones en las que una persona puede ser al mismo tiempo

responsable y perjudicado en un mismo proceso, no por un solo hecho sino por más de

uno; cometidos en unidad de acto por dos o más personas. Eso ocurrirá cuando una de

ellas sea responsable de ambos delitos y la otra co-responsable de uno pero perjudicada

en el otro.

Una cuestión singularmente discutida a este respecto de la doble condición de

responsable y afectado la encontramos en el caso de las compañías aseguradoras

responsables civiles directas en el ámbito del responsable (caso distinto del ya visto de

las compañías que cubren responsabilidad civil en la esfera de la víctima, a las que se

les permite ejercitar el derecho de repetición contra el responsable en el propio proceso

penal).

A nuestro entender, debe admitirse sin duda la posibilidad de que las compañías

aseguradoras de la responsabilidad civil (cuando el asegurado es el autor del delito o el

responsable civil subsidiario) puedan intervenir en el proceso penal como parte en toda

su extensión. Una cosa es que éstas no puedan ejercitar la acción de repetición en el

seno de ese proceso seguido contra su asegurado y otra que se limite su intervención en

éste y que no se les permita alegar y practicar ahí prueba sobre todo aquello que pueda

556

acreditar que se darán las condiciones para ejercitar después -en el proceso civil

correspondiente- la acción de repetición, o incluso, para negar que su asegurado fuese el

responsable del hecho (y afirmar que lo fue otro por quien no deba responder); de suerte

que aunque se llegase a condenar a su asegurado y, por ende, tener ellas que indemnizar

al perjudicado, pudieran quedar ya expuestas y acreditadas las causas que le permitieran

ejercer luego la acción de repetición.

Por otra parte, esa acción de repetición puede generar un afectado más, como

puede ser el tomador del seguro, en ciertos casos, cuando sea insolvente el responsable

principal del hecho causante del daño (que no coincida con aquél), contra el que

inicialmente pueda repetir la compañía que ha satisfecho la indemnización al

perjudicado.

Tampoco ofrece dudas a nuestro entender que el dueño de un vehículo con el

que se causan daños (corporales y materiales) y que resulta también con desperfectos, si

autorizó a circular con él al conductor responsable principal del hecho, será responsable

civil subsidiario respecto del perjudicado, pero será a su vez perjudicado por los daños

que en el mismo acto fueron causados a su automóvil y podrá reclamarlos en el mismo

proceso (obviamente, sin responsabilidad directa alguna de la compañía aseguradora por

daños a terceros y sin perjuicio de lo que pueda reclamar a ésta si también estaban

asegurados los daños propios).

En otro orden, cuando una persona jurídica delinque (como se prevé actualmente

en el Código Penal), en virtud de un acuerdo mayoritario de los órganos de

administración de aquélla, aunque su patrimonio se diferente del de cada socio, todos

serán indirectamente responsables en tanto que con bienes de aquella (que lo son de

todos los socios en proporción a su participación en ella) habrá de satisfacer la

responsabilidad civil a que haya lugar. Pero al mismo tiempo los socios o miembros de

esa persona jurídica que fueron contrarios a dicho acuerdo, o los ajenos a él, desde otro

punto de vista se verán perjudicados, o, al menos, afectados (pues podrá suponerles,

como mínimo, la disminución de dividendos) y podrán ejercitar contra los que

557

aprobaron dicho acuerdo, las acciones pertinentes, como las previstas en el Texto

Refundido de la Ley de Sociedades de Capital o las que correspondan según los casos.

DECIMOQUINTA.- A los efectos de la responsabilidad ex delicto (que según el

art. 110 CP comprende la restitución de la cosa, la reparación del daño y la

indemnización de perjuicios materiales y morales), lo relevante, más que la

denominación que se dé a quién tenga derecho a ello -que se le llame víctima, ofendido,

agraviado, perjudicado o tercero afectado-, es la determinación de qué personas pueden

llegar a ser acreedores de esa satisfacción civil en cada caso, y quiénes pueden recuperar

lo que hayan satisfecho por aquellos conceptos; cuándo y hasta quién alcanzan tales

derechos; en qué extensión y cuál es la vía o jurisdicción competente para ejercitarlos,

hayan sido o no los sujetos pasivos del delito. La clave de todo ello la tenemos en el art.

109 del propio Código Penal cuando indica, como decíamos al comienzo, que esa

reparación -en sentido amplio- debe hacerse «en los términos previstos en las leyes», de

donde resulta que igual que en la vía civil se han de tener en cuenta los preceptos civiles

que haya en normas penales, en la vía penal se han de tener en consideración no sólo las

normas del Código Penal al respecto, sino también las normas civiles contenidas en

otras leyes; es decir, en cualquier caso habrá que tener presente el ordenamiento jurídico

en su conjunto.

559

JURISPRUDENCIA

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

STC 4 de abril de 1984 (EDJ 1984/48)

STC 22 de febrero de 1989 (EDJ 1989/1959)

STC 31 de enero de 1991 (EDJ 1991/974)

STC 11 de diciembre de 1992 (EDJ 1992/12237)

STC 18 de enero de 1993 (EDJ 1993/173)

STC 8 de febrero de (EDJ 1993/1102)

STC 19 de abril de 1993 (EDJ 93/3649)

STC 20 de julio de 1993 (EDJ 1993/7399)



STC 25 de octubre de 1993 (EDJ 93/9484)


STC 20 de junio de 2000 (EDJ 2000/13213)

STC Pleno 29 de junio de 2000 (EDJ 2000/13213)


STC 23 de febrero de 2004 (EDJ 2004/5429)

STC Pleno de 7 de julio de 2005 (EDJ 2005/118906)

560

TRIBUNAL SUPREMO

Sala Primera (de lo Civil)

STS 25 de noviembre de 1969 (EDJ 1969/218)

STS 2 de febrero de 1973 (RAJ 1973, 593)

STS 15 de noviembre de 1978 (RAJ 1978, 3444)

STS 18 de diciembre de 1978 (RAJ 330 1979, 330)

STS 25 de abril de 1979 (RAJ 1979, 1430)



STS 20 de septiembre de 1982 (RAJ 1982, 4948)

STS 15 de marzo de 1983 (EDJ 1983/1704)

STS 16 de junio de 1983 (JC 347)

STS 25 de junio de 1983 (RAJ 1983, 3685)

STS 13 de diciembre de 1983 (RAJ 1983, 6522)


STS 9 de julio de 1984 (RAJ 1984, 3801)

STS 26 de mayo de 1986 (RAJ 1986, 2824)

STS 29 de septiembre de 1986 (RAJ 1986, 4922).


STS 24 de octubre de 1987 (RAJ 1987, 483)



STS 16 de febrero de 1988 (EDJ 1988/1248)


STS 22 de marzo de 1988 (RAJ 1988, 2072)


STS 20 de abril de 1988 (EDJ 1988/3219)

STS 28 de septiembre de 1998 (EDJ 98/19428)


561


STS 27 de enero de 1989 (EDJ 1989/611)





STS 10 de mayo de 1990 (RAJ 1990, 3894)






STS 18 de junio de 1992 (EDJ 92/6547)


STS 10 de mayo de 1993 (EDJ 1993/4380)

STS 19 de julio de 1993 (RAJ 1993/6162)


STS 20 de diciembre de 1993 (EDJ 96/9172)



STS 18 de mayo de 1996 (EDJ 1996/2666)


STS 4 de noviembre de 1996 (RAJ 1996, 7910).

STS 22 de noviembre de 1996, (RAJ 1996, 8363)



STS 22 de julio de 1997 (EDJ 1997/5151)


STS 24 de octubre de 1998 (EDJ 98/23079)



562


STS 13 de mayo de 1999 (EDJ 99/7981)


STS 29 de Julio de 1999 (EDJ 1999/26977)

STS 21 septiembre 1999 (EDJ 1999/28193)









STS 4 de mayo de 2000 (EDJ 2000/10344)


STS 14 de mayo de 2001 (EDJ 2001/4499)









STS 4 de noviembre de 1996 (RAJ 1996, 7910)






STS 24 de mayo de 2012 (RAJ 2012, 6539)

563

STS Pleno de 13 de septiembre de 2012 (RAJ 2012, 11071)


Sala Segunda (de lo Penal)

STS 2 de noviembre de 1970 (RAJ 5454)


STS 17 de mayo de 1973 (RAJ 193, 2087)

STS 21 de junio de 1979 (RAJ 1979/2716)











STS 1 de diciembre de 1990 (EDJ 1990/10974).





STS18 de mayo de 1991 (EDJ 199/5207)

STS18 de julio de 1991 (EDJ 1991/8037)



STS 11 diciembre de 1992 (EDJ 1992/12251)



564




STS 18 enero 1994 (EDJ 1994/221)







STS 8 de mayo de 1996 (RAJ 1996, 3802)










STS 12 de mayo de 1997 (EDJ 1997/4150)

STS 21 de mayo de 1997 (EDJ 97/5528)








STS 11 de febrero de 1998, (EDJ 1998/1136)


565

STS 9 de mayo de 1998 (EDJ 98/5165)

STS 19 de mayo de 1998 (EDJ 1998/6572)

STS 27 de mayo de 1998 (EDJ 1998/4863)











STS 10 de mayo de 1999 (EDJ 1999/9243)

STS 13 de mayo de 1999 (RAJ 1999, 3812)

STS 18 de mayo de 1999 (EDJ 1999/7983)













STS 8 de mayo de 2000 (EDJ2000/7363)

STS 19 de mayo de 2000 (EDJ 2000/11269)

STS 31 de mayo de 2000 (EDJ 2000/10340)

566











STS 27 de febrero 2001 (EDJ 2001/1035)











STS 6 de mayo de 2002 (EDJ 2002/16873)

STS 22 de mayo de 2002 (EDJ 2002/19882)

STS 24 de mayo de 2002 (EDJ 2002/24296).



STS 22 de octubre de 2002(EDJ 2002/44535)





567










STS 23 de junio 2004 (EDJ 2004/82712)









STS 20 septiembre de 2005 (EDJ 2005/165876)








STS 15 de febrero 2007 (EDJ 2007/19753)





568




STS 27 de mayo de2009 (EDJ 2009/120234)



STS 12 de junio 2009 (EDJ 2009/143752)


STS 13 de octubre 2009 (EDJ 2009/245685)













Sala Tercera (de lo Contencioso-Administrativo)




569

Sala Cuarta (de los Social)



Sala Quinta (de lo Militar)


Sala Especial de Conflictos de Jurisdicción,

ATS 4 de abril de 1994 (EDJ 1994/6902)

ATS 7 de julio de1994 (EDJ 1994/6904)

ATS 27 de octubre de 1994 (EDJ 1994/6908)

AUDIENCIA NACIONAL

AAN 4 de noviembre de 1998 (EDJ 1998/22604)

AAN 5 de noviembre de 1998 (EDJ 1998/22605)

TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA

STSJ Andalucía 22 de septiembre de 2000 (EDJ 2000/37992)

570

AUDIENCIAS PROVINCIALES

Secciones Civiles

SAP Valencia 23 de noviembre de 1993 (AC, Audiencias 1994, 398)

SAP Madrid 26 de enero de 1998 (EDJ 1998/2511)

SAP Cádiz 15 de mayo de 1998 (RAJ 1998, 1011)

SAP Madrid 22 de febrero de 1999 (EDJ 1999/22133)

SAP Madrid 15 de enero de 2000 (RAJ 2000/7360)

SAP Sevilla 11 de marzo 2002 (EDJ 2002/24656)

SAP A Coruña 3 de febrero de 2003 (AC 2003, 736)

SAP Barcelona 17 de septiembre de 2014 (EDJ 2014/185831)

Secciones Penales

SAP Lleida 11de octubre de 1993 (EDJ 1993/12910)

SAP Asturias 28 de julio de 1995 (EDJ 1995/865)

SAP Alicante 29 de noviembre de 1996 (EDJ 96/9355)

SAP Murcia 23 de octubre de 1997 (EDJ 1997/20372)

SAP Las Palmas 31 de octubre de 1997 (EDJ 1997/13555)

SAP La Rioja 21 de noviembre de1997 (EDJ 1997/1767)

SAP Valencia 19 junio 1998 (EDJ 1998/22821)

SAP Tarragona 24 de julio de 1998 (EDJ 1998/26327)

SAP Alicante 2 de diciembre de 1998 (EDJ 1998/37097)

SAP León 10 de diciembre de 1998 (EDJ 1998/36787)

SAP León 7 de enero de 1999 (EDJ 1999/2076)

SAP León 12 de enero de 1999 (EDJ 1999/2078)

SAP Burgos 20 de enero de 1999 (EDJ 1999/2355)

SAP Valencia 25 de enero de 1999 (EDJ 1999/2724)

571

SAP Madrid 17 de marzo de 1999 (EDJ 1999/8273)

SAP Madrid de 23 de marzo de 1999 (EDJ 1999/35110)

SAP Madrid 7 de mayo de 1999 (EDJ 1999/19059)

SAP Asturias 14 de mayo de 1999 (EDJ 1999/16030)

SAP A Coruña 20 de mayo de 1999 (EDJ 1999/19843)

SAP Alicante 1 de julio de 1999 (EDJ 1999/29994)

SAP Tarragona 1 de septiembre de 1999 (EDJ 1998/26324)

SAP Cádiz 23 de octubre de 1999 (EDJ 1999/47403)

SAP Valencia 5 noviembre de 1999 (EDJ 1999/40965)

SAP Álava 24 de enero de 2000 (EDJ 2000/30852)

SAP Baleares 1 de febrero de 2000 (EDJ 2000/6120)

SAP Alicante 1 de febrero de 2000 (EDJ 2000/61689)

SAP Barcelona 2 de febrero de 2000 (EDJ 2000/8198)

SAP Baleares 12 de febrero de 2000 (EDJ 2000/16131)

SAP Alicante 14 de febrero de 2000 (EDJ 2000/5632)

SAP Barcelona 25 de febrero de 2000 (EDJ 2000/18992)

SAP Lleida 14 de abril de 2000 (EDJ 2000/11486)

AAP Madrid 27 de abril de 2000 (EDJ 2000/29875)

SAP A Coruña 2 de mayo de 2000 (EDJ 2000/29700)

SAP Córdoba 8 de mayo de 2000 (EDJ 2000/19489)

SAP Zaragoza 9 de mayo de 2000 (EDJ 2000/20414)

SAP Barcelona11 de mayo de 2000 (EDJ 2000/26325)

SAP Asturias11 de mayo de 2000 (EDJ 2000/20473)

SAP Sevilla 13 de mayo de 2000 (EDJ 2000/21816)

SAP León 26 de junio de 2000 (EDJ 2000/31779)

SAP Alicante 4 de julio de 2000 (EDJ 2000/55271)

SAP Valladolid de 7 de julio de 2000 (EDJ 2000/28306)

SAP Palencia 9 de noviembre de 2000 (EDJ 2000/58828)

SAP Madrid 21 de diciembre de 2000 (EDJ 2000/62840)

SAP Valencia 18 de enero de 2001 (EDJ 2001/1791)

SAP Burgos 19 de enero de 2001 (EDJ 2001/1709)

572

SAP Valladolid 19 de marzo de 2001 (EDJ 2001/3630)

SAP Alicante 2 de noviembre de 2001 (EDJ 2001/58052)

SAP Cádiz 17 junio de 2002 (EDJ 2002/35749)

SAP Alicante 23 de octubre de 2002 (EDJ 2002/65181)

SAP Teruel 3 de diciembre de 2002 (EDJ 2002/57369)

SAP Sevilla de 7 de noviembre de 2003 (EDJ 2003/171521)

SAP Madrid de 18 de junio de 2004 (EDJ 2004/104108)

SAP Toledo 30 de noviembre de 2004 (EDJ 2004/207382)

SAP Alicante de 13 de julio de 2006 (nº 350/2006, S, 2ª)

SAP de Almería de 20 abril 2007 (EDJ 2007/70681)



SAP Burgos 19 de diciembre de 2008 (EDJ 2008/369219)

SAP Sevilla 26 de marzo de 2009 (EDJ 2009/89479)

SAP Valencia 30 de junio de 2010 (EDJ 2010/167910)

SAP Albacete 16 de diciembre de 2011 (EDJ 2011/304810)

SAP Baleares 17 de enero de 2011 (EDJ 2011/18863)

SAP Madrid de 24 de octubre de 2011 (EDJ 2011/312327)

SAP Huelva 9 de enero de 2012 (EDJ 2012/152593)

SAP Alicante 26 de enero de 2012 (EDJ 2012/333298)

SAP Madrid 1 de junio de 2012 (EDJ 2012/133452)

SAP Madrid 5 de junio de junio de 2012 (EDJ 2012/138857)


SAP Jaén 29 de octubre de 2012 (EDJ 2012/346576)

SAP Madrid 2 de agosto de 2013 (EDJ 2013/251943)

SAP Murcia 10 de octubre de 2013 (EDJ 2013/200136)

SAP Alicante 23 de octubre de 2013 (EDJ 2013/256325)


SAP Castellón 26 de mayo de 2014 (EDJ 2014/292980)

SAP Alicante 23 de junio de 2014 (EDJ 2014/179811)

SAP Alicante de 10 de julio de 2014 (EDJ 2014/265288)

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SAP Alicante de 15 de diciembre de 2014 (EDJ 2014/281064)

SAP Alicante 14 de enero de 2015 (EDJ 2015/107793)

SAP Girona 22 de enero de 2015 (EDJ 2015/20643)

SAP Cáceres 5 de marzo de 2015 (EDJ 2015/37441)

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SAP Alicante 21 de mayo 2015 (EDJ 2015/140359)

SAP Alicante 3 de noviembre de 2015 (nº 501/2015 S. 3ª)

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la reponsabilidad civil derivada del delito: vitimas ... · 1.2. la descripción según el estatuto...

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