la filiacion extramatrimonial
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Derecho y filiacionTRANSCRIPT
Filiación Extramatrimonial
WinuE
CAPITULO I
FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL
1.1.- Evolución Histórica de la Condición Jurídica de los Hijos Nacidos
Extramatrimonium:
Tradicionalmente, la doctrina ah distinguido la filiación legitima de la ilegitima
determinando para ella un trato privilegio frente a la otra.
Con la superación de las forma poligámicas primitivas del matrimonio, la protección
familiar del hijo extramatrimonial, lo llevó a una situación inferior al hijo natural.
Los antecedentes históricos los tenemos en el Derecho de Roma Clásico1.
Tanto en Grecia como en Roma, bajo de Ley de las XII Tablas, el hijo nacido fuera del
matrimonio no era considerado como miembro familiar; y carecían de todo derecho. En
Roma, con el edicto Unde cognati, poco a poco se fue delineando la distinción entre los
liberi naturali, hijos de una concubina, a los cuales se les reconoció el carácter de
pariente del padre o madre; los spurri, hijos de mujer de baja condición o vida
deshonesta; y los adulterini e incestuosi; habidos de una unión prohibida, con éstos dos
últimos, se mantuvo un rigor primitivo, los cuales eran privados de todo derecho, incluso
el de reclamar los alimentos.
La Iglesia Católica ayudó a atenuar esta severidad, reconociendo el derecho a los
alimentos de los hijos, cualquiera que fuere su origen.
1 CÓDIGO CIVIL COMENTADO. POR LOS 100 MEJORES ESPECIALISTAS. Tomo II. Derecho de Familia. Primera Parte. Primera Edición Junio 2003. Editorial Gaceta Jurídica. Pag.762
Filiación Extramatrimonial
En la Edad Media, se mejoró la situación, a pesar que se miraba con prevención a los
hijos del pecado. Una gran reacción frente a esta injusticia fue la Revolución Francesa2.
En el Decreto del 12 de Brumario del año II, estableció la igualdad entre hijos legítimos y
naturales, dejando al margen a los adulterinos e incestuosos. A partir del siglo pasado, la
reacción a favor de los hijos naturales ha ido en progresión creciente. Hay un sentimiento
de justicia que se rebela contra esta solución legal de hacer recaer en los hijos la falta de
los padres. Por otro lado no hay que olvidar que una equiparación completa de los hijos
nacidos dentro y fuera del matrimonio pueda importar un desmedro para la familia
normalmente constituida, que la ley debe defender, así como se observa el las diversas
legislaciones modernas (Estados Socialistas)3.
1.2.- Concepto:
Este tema esta contemplada en el Título II, de la Sección Tercera, del Libro III del
Código Civil, que consta de tres Capítulos: Primero, “Reconocimiento de los Hijos
Extramatrimoniales”, Segundo: “Declaración Judicial de Filiación Extramatrimonial”; y
Tercero, “Hijos Alimentistas” (Art. 386 al 417)
El Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española da el concepto diciendo que
es "la procedencia de los hijos respecto de los padres"4.
Según el Art. 386. Hijos Extramatrimoniales: “Son hijos extramatrimoniales los
concebidos y nacidos fuera del matrimonio”.
La calidad filial del hijos extramatrimonial se establece cuando la concepción y su
mediata consecuencia biológica, el nacimiento, se producen fuera del matrimonio. Esta es
la regla que permite determinar qué hijos son extramatrimoniales y cuales no.
Una de las características esenciales del Derecho de Familia Romano era el dividir a los
hijos en aquellos habidos dentro del matrimonio y los habidos fuera de él, criterio que
2 BORDA, Guillermo A. Manual De Derecho De Familia. 11ª Edic. Edit. Perrot. 1993. Pag. 334, 335.3 CORNEJO CHAVEZ, Héctor. Derecho Familar Peruano. 10ª Edic. Edit. Gaceta Jurídica. 99. Pag. 434.4 DICCIONARIO DE LA LENGUA DE LA REAL ACADEMIA ESPAÑOLA.
Concibe y nace
MATRIMONIO
Concibe y nace
Filiación Extramatrimonial
prevalece hasta nuestros días para efectos de la determinación mas no para la jerarquía
filial, la cual ha sido desplazada por el principio de igualdad (unidad de filiación)
1.3. Clasificación de los Hijos Extramatrimoniales:
Los hijos extramatrimoniales fueron clasificados en dos grandes grupos: a) Los
naturales o nacidos de padres que, si bien no estaban casados, no tenían impedimento
alguno para casarse; y b) injurios, procreados por quienes estaban impedidos de contraer
matrimonio. A estos últimos se solía subdividirlos en fornezinos, sacrilegos y mánceres.
Se les llamaba fornezinos a los hijos adulterinos, porque “se le conocen como hijos del
marido sin serlo” (lo cual sólo se podía referir al hijo tenido por mujer casada de varón
distinto de su marido, mas no al procreado por varón casado en mujer soltera); y los
incestuosos o engendrados por personas cercanamente emparentadas entre si.
Sacrílegos eran los hijos procreados por personas atadas por votos religiosos.
Mánceres o mancillados, en fin, eran hijos habidos en ramera pública.
Estas clasificaciones y denominaciones han desaparecido actualmente del Derecho
moderno5.
1.4.- Emplazamiento del estado de Hijo Extramatrimonial:
Frecuentemente el hijo extramatrimonial goza de hecho de status filli no del status
familiae, es decir, tendrá un nombre pero no las relaciones familiares completas6.
Existen dos maneras de lograr el emplazamiento de la paternidad o de la maternidad: el
reconocimiento voluntario y la investigación judicial de la paternidad o de la maternidad,
la investigación de la paternidad sólo se admite cuando se da alguno de los casos del art.
366, a saber escrito e indubitado del padre, posesión constante de estado, delito sexual y
concubinato, hechos éstos que deben ser probados por el demandante con los pertinentes
medios ordinarios que señala el art. 192 del código procesal civil. El reconocimiento de la
maternidad se admite siempre que se pueda acreditar el hecho del nacimiento y la
identidad del hijo, extremos que también se admite siempre que se pueda acreditar el
hecho del nacimiento y la identidad del hijo, extremos que también se prueban con los
pertinentes medios que indican el referido art. 192 del texto adjetivo. El instrumento en
que consta el reconocimiento voluntario y la sentencia judicial son medios de prueba de
5 Ibidem. Pag. 4386 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrrique. Divorcio, Filiación y Patria Potestad. Edit. Grijley. 2004. Pag. 117.
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filiación, tanto paterna como materna, frente a terceros, no obviamente dentro del juicio
investigatorio.
1.4.1.- Formas del Emplazamiento:
A. Reconocimiento Voluntario:
- Concepto: Reconocimiento es el acto jurídico por el que una persona
manifiesta su paternidad o maternidad extramatrimonial respecto del otra7.
El reconocimiento que es una manifestación unilateral de voluntad puede producirse en
un solo acto en conjunto o en un acto aislado o en actos sucesivos8.
El reconocimiento se trata de un acto que encierra una confesión de la paternidad o
maternidad o por el cual se establece una filiación, es la manifestación de la voluntad
encaminada a considerar al reconocido con hijo y ocupar respecto de él, la posición
jurídica de padre natural9.
Existe en la doctrina una vieja discrepancia en cuanto a determinar si el reconocimiento
es un acto constitutivo de filiación, o es simplemente declarativo de la misma, es lo
primero cuando se trata de la paternidad y lo segundo cuando de la maternidad, este es un
criterio Ecléctico.
La controversia no es bizantina, porque se la resuelve en el sentido de que el
reconocimiento es constitutivo, planteado por Planiol y Riper, el hijo no puede hacerlo
valer retroactivamente, de modo que los derechos y las obligaciones que de aquél se
derivan operan sólo ex nunc, ya que piensan que el reconocimiento produce efectos
creadores del lazo de filiación; que es “una manifestación de voluntad dirigida a constituir
una relación de familia, en forma semejante a lo que ocurre con el matrimonio o la
adopción Si por el contrario, se decide la cuestión en el sentido de que el reconocimiento
es declarativo, planteado por Colin y Capitant, opera retroactivamente, en esta tesis, se
sostiene que el reconocimiento no crea el lazo de filiación, el cual preexiste desde que se
produjo la procreación, sino que sólo comprueba, lo admite, lo declara.
- Caracteristicas del Reconocimiento Voluntario:
El reconocimiento es un acto:
7 Ibidem. Pag. 4428 http://www.cal.org.pe/materiales/sociedad_paterno_filial.ppt#275,18,Diapositiva 189 ACERO, Beatriz y GARCIA BERNAL, Juan Carlos. La Prueba en la filiación. Bogota. Pontificia Universidad Javeriana de Colombia. 1998
Filiación Extramatrimonial
o Unilateral: no requiere para perfeccionarse sino la declaración del padre o de la
madre que practican el acto del reconocimiento, siendo necesario el asentimiento del
hijo reconocido.
o Formal: La ley determina la fórmula válida para hacerlo. En tanto debe dejarse
constancia de su realización. En efecto, deberá realizarse únicamente por
testamento, escritura pública o en el registro del Estado Civil en el momento de
asentar la partida o posteriormente por acta firmada ante el funcionario competente.
o Facultativo: Nadie puede declararse padre o madre de alguien. Es la persona por su
propia decisión adopta esta actitud voluntaria de hacerlo.
o Personal: nadie puede afirmar o admitir un lazo de filiación del cual no es autor, en
razón del carácter íntimo de la procreación y el respeto del principio del carácter
voluntario o facultativo antes indicado.
o Individual: Sólo liga a quien lo hace con el hijo reconocido, sin comprometer al
otro padre, de allí que el reconocimiento puede practicarse por separado por los
padres del hijo extramatrimonial, sin mencionar el nombre del otro.
o Puro y Simple: No esta permitido el reconocimiento modal, es decir sometido a
condición, plazo o cargo. Así por ejemplo, no se podrá decir, reconozca a mi hijo a
condición de que sea profesional, o reconozco la paternidad por un año, etc.
o Irrevocable: dada su calidad de confesión, a lo que abunda una razón moral y de
seguridad jurídica que hace preciso dotar de estabilidad jurídica al estado de las
personas.10 Así lo determina la Ley. Si el reconocimiento del hijo, por ejemplo se
realizó por testamento, puede el testador revocarlo y dejar sin efecto la memoria en
todos sus extremos, menos en cuanto al reconocimiento se trata.
B. Declaración Judicial De Filiación Extramatrimonial
1. Generalidades:
Desde la antigüedad se ha venido hablando de la investigación de la paternidad y/o
maternidad o de un reconocimiento forzoso, para significar la posibilidad dentro
ciertos límites de recurrir al órgano jurisdiccional para que sea declarada la filiación
extramatrimonial respecto al padre o de la madre, cuando uno u otro se niega a
reconocer voluntariamente11.
10 PERALTA ANDÍA, Javier. Derecho de Familia. Lima. Ideosa. 1996.11 PERALTA ANDIA, Javier Rolando. “DERECHO DE FAMILIA EN EL CÓDIGO CIVIL”.Segunda Edición. Lima-Perú. 1996.Pág. 337.
Filiación Extramatrimonial
La historia jurídica revela que en los siglos pasados hubo periodos que se admitió la
investigación judicial en referencia y en los periodos en que tal investigación ha sido
prohibida, en eso correspondió una gran diferencia entre los hijos legítimos e ilegítimos,
esto quiere decir que cuando la investigación judicial de la paternidad o de la maternidad
ha sido permitida con amplitud se ha mantenido una drástica diferencia entre el status del
hijo legítimo y del hijo ilegitimo, y que en cambio cuando se ha restringido o prohibido
dicha investigación judicial, las leyes han denotado una inclinación a cortar las distancias
entre ambas clases de hijos, ley que por cierto no se ha dado en el Perú.
En el Derecho Español que rigió a las colonias se permitió la investigación judicial de la
paternidad; y lo mismo ocurrió en el antiguo Derecho Francés, dentro del cual esa
investigación era libre y en esa época los “bastardos” no heredaban, se usaba de una
manera abusiva una regla en el derecho consuetudinario establecía que la denuncia del
supuesto seductor por una muchacha en cinta se tenia por cierta virgini praegnanti
creditur y obligaba al autor del embarazo a proporcionar los gastos de alumbramiento y
de manutención del hijo12.
En la actualidad, ya no se habla de reconocimiento forzoso, porque realmente estas
expresions resultan ser contradictorias, desde que todo reconocimiento siempre es
voluntario y no obligado, por eso la posición legislativa más actualizada prefiere
denominarla “Declaración judicial de la Filiación extramatrimonial”que puede ser bien de
la paternidad o de la maternidad según el caso.
De otro lado, son derechos y deberes de los padres reconocer voluntariamente a sus hijos
habidos fuera del matrimonio, pero cuando existe negativa de hacerlo, el hijo tiene
derecho para reclamar su estado y para exigir a sus padres que cumplan sus deberes con
respecto a él. La madre también está asistida en reclamar al padre no sólo el
reconocimiento, sino recurrir al poder judicial a fin de conseguir un “reconocimiento
forzoso”, que ahora toma el nombre de “Declaración judicial de la Filiación
extramatrimonial”.
2. Concepto Y Definición
Son acciones que permiten la investigación tanto de la paternidad como de la maternidad
extramatrimonial con la finalidad de que en su oportunidad el Órgano Jurisdiccional
12 CORNEJO CHAVEZ, Héctor. “DERECHO FAMILIAR PERUANO”. Décima Edición. Lima – Perú. 1999. Pág. 471.
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declare mediante sentencia la relación paterno-filial existente entre una persona y sus
progenitores (padre o madre), que se han negado a reconocerlos de manera voluntaria. En
ese sentido se exige un pronunciamiento por parte del juez que conoce del asunto.
La declaración judicial de la filiación opera a falta de reconocimiento voluntario de padre
o madre respecto de un hijo extramatrimonial, ya sea porque desconfían de la certeza del
vínculo, por un acto de mala fe, confusión desconocimiento del procedimiento, costos,
existencia de errores que impiden el reconocimiento, descuido, actitud machista (que
nazca una niña y no un varó), etc.
Para Mazeud, este precepto encuentra respaldo en un criterio eminentemente social. En
efecto, “el interés de la familia legítima exige que el hombre tenga las mismas
obligaciones para con sus hijos, sean estos naturales o legítimos; si no, se le incitará a
evitar las pesadas cargas del matrimonio. Hay que agregar que en la esfera social el hijo
natural abandonado sin recursos, constituirá a la vez, una carga y un peligro para la
sociedad entera”13.
Es por ello que el perjudicado con esta ingratitud paternal goza de la facultad de pedir que
se practique la investigación correspondiente y que se declare en su momento la relación
jurídico familiar, pudiendo incluso con legitimo derecho exigir la reparación civil por el
daño causado por no haber cumplido el padre con la obligación moral en reconocerlo en
su momento14.
3. Doctrina Jurídica
a. Doctrina Negativa.- esta sustenta la tesis de que debe prohibirse la investigación
judicial de la relación paterno filial- extramatrimonial, por las razones siguientes:
El carácter inmoral de las relaciones extramatrimoniales a veces vergonzantes,
adulterina, que hacen aconsejable su no investigación.
La dificultad de su probanza sobre todo porque dichas relaciones se lleva a efecto
dentro de la mas severa intimidad que imposibilitan probarla.
Las imputaciones de paternidad en procesos escancadolosos que perturban la paz
familiar.
13 CÓDIGO CIVIL COMENTADO. POR LOS 100 MEJORES ESPECIALISTAS. Tomo II. Derecho de Familia. Primera Parte. Primera Edición Junio 2003. Editorial Gaceta Jurídica. Pág.76914 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique.” Divorcio, Filiación y Patria Potestad”. Edit. Grijley. 2004. Pág.
Filiación Extramatrimonial
b. Doctrina Positiva.- Pregona la idea de no prohibir la investigación judicial de la
relación paterno filial- extramatrimonial, basado en:
El derecho de la obtención y difusión de la verdad, pues los hijos deben encontrar a
sus verdaderos padres y los padres a sus hijos.
El buen orden social que reclama un mínimo de justicia para los hijos
extramatrimoniales y que reluzca la verdad por encima de toda hipocresía, los perjuicios y
convencionalismos sociales.
c. Doctrina Intermedia.- tratando de contemporizar ambas posiciones doctrinarias
el derecho opta hoy por franquear la posibilidad de indagar la maternidad y con
severas restricciones si se refieren a la investigación de la paternidad. Esta es la
posición del Código Civil Peruano.
C. Investigación Judicial De La Paternidad
o Conceptos y Sistemas.- Los hijos extramatrimoniales tiene acción en
contra de quienes consideran padre o su madre, por tanto, la acción investigadora de
la paternidad es la que promueve el hijo para averiguar su filiación por declaración
judicial de la misma, a fin de establecer no solo ese hecho en si de indudable valor
afectivo, sino también para posibilitar el derecho alimentario, el sucesorio y el de
llevar sus apellidos.
Teniendo en cuenta que no existe un método científico que permita de una manera directa
y cierta en establecimiento de la filiación paterna no matrimonial (excepto el de las
pruebas biológicas), para determinarla, se recurre a la llamada investigación de la
paternidad sobre el que existen dos sistemas concretos:
1. Sistema amplio.- Según este, se permite utilizar en dicha indagatoria todos los
medios probatorios, los que previa valorización permitirán al juzgador formarse la
convicción sobre la procedencia o improcedencia de la acción.
2. Sistema restringido.- Mediante el cual solo se permite utilizar en dicha
investigación determinados hechos o presupuestos a efecto de que probado los
mismos proceda la declaración mencionada.
El Código Civil Peruano (Art. 402), se adhiere al sistema restringido, no obstante
se plantea la cuestión de saber si aquellos constituyen seis presunciones legales de
Filiación Extramatrimonial
paternidad o solamente casos en los que proceden la admisión de la demanda a fin
de que durante la tramitación del proceso puedan ambas partes producir la prueba
que consideren pertinente.
• EL NUEVO PROCESO DE FILIACIÓN JUDICIAL DE PATERNIDAD
EXTRAMATRIMONIAL
Ley N° 28457 (08/01/2005)
Mediante esta norma se aprueba la Ley que regula el Proceso de Filiación Judicial de
Paternidad Extramatrimonial, cuya finalidad es establecer los mecanismos procesales
idóneos a efectos de que las personas, por derecho propio o en representación de terceros,
puedan obtener rápidamente la declaración de paternidad extramatrimonial, sin mayores
dilaciones y costos procesales.
En ese sentido, se ha establecido que la persona interesada en obtener la mencionada
declaración de paternidad, podrá demandarla ante el juez de paz letrado. Cursada la
notificación de la demanda, el emplazado contará con un plazo de 10 días para formular
su oposición. En caso de no presentarse dicha oposición, el mandato se convertirá en una
declaración judicial de paternidad.
La oposición a la demanda de filiación extramatrimonial suspenderá el mandato si es
que el emplazado se hubiera obligado a realizar la prueba biológica del ADN dentro de
los diez días siguientes. Transcurrido este plazo, y si el oponente no cumple con esa
obligación por causa injustificada, la oposición será declarada improcedente y el mandato
se convertirá en una declaración judicial de paternidad15.
Una vez realizada la prueba del ADN, y si esta produjera un resultado negativo, la
oposición será declarada fundada y el demandante será condenado a las costas y costos
del proceso. En cambio, si el resultado de la prueba fuese positivo, la oposición será
declarada infundada, el mandato se convertirá en declaración judicial de paternidad y el
emplazado será condenado a las costas y costos del proceso.
La declaración judicial de filiación extramatrimonial que emita el juez podrá ser materia
de apelación. Este recurso deberá presentarse dentro de los tres días siguientes a su
notificación y será resuelto por el juez de familia en un plazo no mayor de diez días.
A efectos de establecer este nuevo marco legal del proceso de filiación
extramatrimonial, esta norma ha modificado el inciso 6 del artículo 402 del Código Civil,
disponiendo que la paternidad extramatrimonial podrá declararse judicialmente cuando se
15 http://www.gacetajuridica.com.pe/boletin-nvnet/ene05/boletin10-01.htm
Filiación Extramatrimonial
acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a través de la prueba del ADN
u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza. Esta
disposición no será aplicable respecto del hijo de la mujer casada cuyo marido no hubiese
negado la paternidad.
Por otro lado, esta norma también ha modificado los artículos 53 y 57 del TUO de la
Ley Orgánica del Poder Judicial. La primera modificación establece que los juzgados de
familia no podrán conocer las pretensiones concernientes a la sociedad paterno-filial
referidas a la filiación extramatrimonial prevista en el inciso 6) del artículo 402 del
Código Civil. Mientras que con la segunda modificación se reconoce expresamente la
competencia de los juzgados de paz letrados para conocer de las acciones de filiación
extramatrimonial.
Finalmente, esta norma ha dispuesto que los procesos en trámite deberán adecuarse a
sus disposiciones.
D. Casos Que Se Admite La Investigación Judicial De La Paternidad:
El Código vigente se ha observado en el Art. 402 los casos en que procede la
investigación judicial, antes mencionada, en este caso detallaremos cada inciso en la cual
se declara la paternidad extramatrimonial, son los siguientes:
1. Escrito indubitado (inciso 1ª).- Viene a ser el caso en que se permite la
apertura de la investigación de la paternidad cuando existan instrumentos
tanto públicos como privados (cartas amorosas en el que el presunto padre
admite ser el padre), en los que el presunto padre, sin efectuar un
reconocimiento legal, deja constancia inequívoca de su admisión de la
paternidad16.
Es el caso en que fácilmente puede el hijo plantear la acción de filiación y en que con
mayor justificación procede la declaración judicial de la paternidad. El escrito
proveniente del mismo padre debe tener el carácter de indubitable muestra que, en la
generalidad de los casos, en el cual el hijo no haya sido reconocido formalmente no habrá
de atribuirse sino a un injustificado cambio de actitud por parte del padre o que este nunca
16 Ob. Cit. (Cornejo Chavez)
Filiación Extramatrimonial
llego a reconocer por razones ajenas a su voluntad en tanto falleció o devino en
incapacidad17.
2. Posesión Constante del Estado (inciso 2ª).- explica Josserand, la doctrina
y la jurisprudencia estaba dividida en cuento a saber si la posesión del
estado debía de ser admitida como prueba de filiación natural, mas las
opiniones que al respecto desarrolla Denolombe en el sentido de que tal
posesión es la mas antigua, la primera prueba del estado de los hombres
por lo tanto equivale a un reconocimiento tácito. Son circunstancias en la
cuales el presunto hijo es tratado como tal, y que el presunto padre así lo
trate y cree estar unido por una relación paterno-filial y familiar.
3. Concubinato (inciso 3ª).- viene a ser otra circunstancia en la que el
presunto padre hubiese formado un hogar de hecho con la madre en la
época de la concepción, considerándose que existe concubinato cuando un
varón y una mujer, sin estar casados entre sí, hacen vida de tales.
4. Violación, rapto o retención violenta (inciso 4ª).- la apertura de la
investigación de la paternidad es procedente en los casos de Violación,
rapto o retención violenta de la mujer en época que coincida con la
concepción.
Cuando se trata de estos delitos antes mencionados, perpetrados por varios sujetos en
agravio de una misma mujer que resulta embarazada, ha sido resuelta de diferentes
modos.
El anterior Código no lo previó, si eran varios los autores del delito, debían ser
declarados padre del futro del delito, asumiendo la obligación alimentaría. El actual
código, en cambio, dispone que si fueran varios los autores del delito, la paternidad de
uno de los demandados será declarada, si solo la prueba negativa de los grupos
sanguíneos descarta la posibilidad de que corresponda a los demás autores del delito; en
caso contrario, todos deben ser condenados al sostenimiento del hijo.
5. Seducción (inciso 5ª).- es el acto de engañar con maña, es delito contra la
libertad y honor sexual cometido en agravio de una joven mayor de catorce
y menor de dieciocho años, de conducta irreprochable, por consiguiente es
17 Ob. Cit. (J. Rolando Peralta Andia) Pág. 340
Filiación Extramatrimonial
otro caso en el que se apertura la investigación de la paternidad cuando
haya seducción cumplida con promesa de matrimonio en época
contemporánea a la concepción, siempre que tal promesa conste de manera
indubitable.
6. Declaración judicial de paternidad del hijo de madre casada (inciso 6ª).- Cuando
se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a través de la prueba del
ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza.
Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable respecto del hijo de la mujer casada
cuyo marido no hubiese negado la paternidad.
El juez desestimará las presunciones de los incisos procedentes cuando se hubiera
realizado una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de
certeza.”
E. La Prueba De Los Grupos Sanguíneos18.
En el Código Civil de 1984 ha acogido una innovación de singular trascendencia, tanto
porque entraña una toma de posición teórica que no quiso hacer el denegado, cuanto por
la importancia práctica que puede tener en la solución de controversias referentes a la
paternidad- maternidad extramatrimonial.
Existen aglutinógenos que fueron llamados A y B, y de ellos depende la clasificación en
los cuatro grupos sanguíneos principales que son:
Grupo A, cuando solo tiene el aglutinógeno A;
Grupo B, cuando solo tiene el aglutinógeno B;
Grupo AB, cuando ambos aglutinógenos; y
Grupo O, cuando no tiene ningún aglutinógeno, ni A ni B.
En 1910, Dungern y Hirszfeld comprobaron la naturaleza hereditaria de estos grupos
sanguíneos, que seguían estrictamente las leyes de Mendel, de las que se deduce el
siguiente cuadro:
18 Ob. Cit. (Cornejo )Pág. 487….
Filiación ExtramatrimonialGrupo de los padresO – OO – AA – AO – BB – BA – BO – ABA – ABB – ABAB – AB
Hijos posiblesOO, AO, AO, BO, BTodosA, BA, B, ABA, B, ABA, B, AB
Hijos imposiblesA, B, ABB, ABB, ABA, ABA, ABNingunoO, ABOOO
Ya en el año de 1927, se descubren dos nuevos grupos, a los que se llama M y N, que
también se transmiten rigurosamente por la herencia como sigue:
Grupo de los padresM - NM – MN – NM – MNN – MNMN – MN
Hijos posiblesMNMNM, MNN, MNTodos
Hijos imposiblesM, NN, MNM, MNNMNinguno
En 1940, Landsteiner y Wierner descubrieron el factor Rh, que estudios superiores
han podido determinar que es de cinco clases o sub grupos, a saber: Rho, Rh’, Rh’’,
Rho’’, a los que finalmente ha añadido Levine los sub grupos del Hr a los llamados Rh
Negativos, que en un número de cinco también se denominarán: Hro, Hr’, Hr’’, y Hro’
y Hro ‘’.
Hay hechos muy valiosos para la adopción del sistema de los grupos sanguíneos que
son:
a. Los grupos sanguíneos no cambian nunca en el curso de la vida el hombre y no
son influenciados ni por las enfermedades ni por ningún medicamento, ni por
transfusiones sanguíneas, de otros grupos que pueden usarse en la emergencia o
por error del grupo.
b. Las pruebas de sangre podrán repetirse tantas veces como se quiera, con el mismo
resultado, ya sea por diferentes expertos o por el mismo, siempre que se trate de
examinadores calificados con gran experiencia.
c. La clasificación de un niño puede hacerse al nacer, aunque es aconsejable esperar
hasta después del primer mes para llegar a resultados concluyentes.
d. La lectura de las pruebas es una claridad y sencillez, tal que puede ser hecha pr
cualquier profano, previa explicación, pues el agrupamiento de los glóbulos en
Filiación Extramatrimonialestudio es en masas gruesas fáciles de evidenciar. En esta forma, los resultados
pondrán ser leídos por el Juez, y los abogados de ambas partes quienes
presenciarían las pruebas. Estos resultados pueden fotografiarse para incluirse en
el expediente respectivo.
e. Las pruebas de sangre no pueden ser objeto de controversia ni es posible admitir
diferencia de opinión sobre los resultados que basándose en las leyes de herencia,
perfectamente establecidas, no hacen sino testificar un hecho científico
incontrovertible.
F. Cuestiones Procesales
La Ley sustantiva contiene varias importantes disposiciones referentes al juicio de
investigación de la paternidad. Estas disposiciones determinan quienes pueden
plantear la demanda, contra quienes debe dirigirse, a quienes corresponde
contradecirla, cuál es el juez competente para conocer de ella, y dentro de que plazos
es procedente su interposición.
• El Demandante
La acción para que se declare la paternidad corresponde al hijo19, nadie mas
interesado que él mismo para buscar el emplazamiento de su estado, de modo que si
por cualquier motivo resuelve no plantear la demanda, nadie más, aun teniendo interés
económico o moral, esta autorizado para interponerla. El mismo artículo otorga a la
madre para que plantee la demanda en nombre del hijo durante la minoría de éste.
Como la madre ejerce potestad, puede incoar la demanda aunque ella misma sea
menor de edad (articulo 421 C.C.).
En al supuesto de que, por no existir la madre o hallarse ésta desprovista de la
potestad, se hubiera dado un tutor al hijo; ese representante legal no puede interponer
la demanda sino cuando haya sido autorizado para ello por el consejo de familia
(articulo 407 y articulo 647, 10° C.C.), el mismo derecho tiene el curador.
Los herederos del hijo carecen de derecho para plantear la acción y, sólo tienen el
de continuarla si aquél la hubiese dejado interpuesta. La madre heredera pudo
interponerla demanda en representación de su hijo, mientras éste vivía, y no puede ya
plantearla si tal hijo ha fallecido.
• El Demandado
19 Articulo 407° del código civil
Filiación ExtramatrimonialEn principio, no puede serlo sino el presunto padre, más si éste hubiera fallecido la
acción deberá ser dirigido contar sus herederos (articulo 406 C.C.).
Dentro de la ley nacional se da una duda: la de saber a quién se ha de demandar
cuando, fallecido el presunto padre, no son conocidos sus herederos. La jurisprudencia
de los tribunales no ha seguido al respecto un criterio uniforme: por un lado, han
establecido que, a falta de herederos declarados, la acción debe entenderse con el
defensor de herencia, ya que sería inadmisible que el derecho del hijo sufra perjuicio
por la circunstancia de no conocerse a los herederos del presunto padre.
a. El Legitimo Contradictor
Es trascendente la cuestión referente a determinar quiénes pueden contradecir la
demanda de investigación de la paternidad.
El único a quien compete convenir en la demanda o negarla es el demandado, en este
caso, la ley suele permitir que la contradiga “todo el que tenga interés legítimo”.A esto
se debe, los motivos por los que se da la ingerencia en el proceso a persona distinta del
demandado, aunque sólo sea para efectos de contradecir la demanda. La teoría del
legítimo contradictor, es el derecho de cualquier tercero interesado, aunque no sea el
demandado, para terciar en la controversia y contradecir la demanda del presunto hijo.
b. El Juez Competente
Se hace referencia, como regla general contenida en el artículo 44 del Código de P.C.,
establece la competencia del juez del domicilio del demandado. Pero, en esta regla
general, se advierte una excepción: la acción puede interponerse ante el juez del
domicilio del demandado o del demandante (artículo 408 C.C.); excepción que se
justifica por la necesidad de favorecer al hijo que busca su emplazamiento.
Una jurisprudencia, respecto a este tema, ha establecido que el conocimiento de los
juicios de filiación ilegítima corresponde al juez del domicilio del demandante. 20
- No Caducidad De La Acción
Para la interposición de la demanda, varias de las legislaciones coinciden en fijar,
plazos muy cortos, esto con diversos motivos, ya sea para evitar una incertidumbre
demasiado prolongada en cuanto al estado civil de las personas, ya esa para impedir
debates escandalosos, etc. El Código anterior fijaba plazos de prescripción o de
20 Revista de Jurisprudencia Peruana, 1951, pp.172 y ss.
Filiación Extramatrimonialcaducidad para la investigación de la paternidad, mientras que para la de maternidad,
preceptúa la imprescriptibilidad.
El nuevo Código ha uniformado el criterio aplicable a ambos casos, al establecer en su
artículo 410 que “no caduca la acción para que se declare la filiación extramatrimonial”.
G. La Investigación Judicial De La Maternidad
La investigación de la maternidad, contrariamente a la del padre, procede sin
enumeración alguna de casos siempre que se pueda acreditar el hecho del parto y la
identidad del hijo (articulo 409 C.C.).
No existe problema alguno en cuanto a los supuestos en que se puede plantear la
demanda, la ley no trae presunciones de maternidad, ni existe la restricción referente a
ser la madre casada.
En lo que concierne a las cuestiones procesales (referentes a quiénes pueden plantear
la demanda, contra quiénes se puede dirigir, quiénes son jueces competentes para
conocer el asunto, la no caducidad de la acción), son aplicables las acotaciones hechos
al examinar la declaración judicial de la paternidad.
Con respecto, a las cuestiones procesales, el nuevo texto civil ha corregido las
deficiencias mostradas en los casos de que: si el padre puede interponer la acción aun
siendo menor de edad; a si es competente, no sólo el juez del domicilio del demandado,
sino también el del domicilio del demandante, siendo así que donde hay la misma razón
hay el mismo derecho; y a si la demanda puede ser dirigida también contra los
herederos, cuestión que ofrecía cierta oscuridad en el texto derogado.
H. Acción Alimentaria, De Resarcimiento E Indemnización De La Madre
Diversas legislaciones conceden a la madre del hijo extramatrimonial el derecho de
reclamar del hombre con quien ha vivido en concubinato, el reembolso de los gastos
del embarazo y parto.21
El Código Civil peruano, consagra en el artículo 414 el derecho de la madre, por una
parte, al pago de todos los gastos ocasionados por el embarazo y alumbramiento; por
otra parte, a disfrutar de alimentos durante los sesenta días anteriores y los sesenta días
siguientes al parto; y finalmente, en los casos de abuso de autoridad, promesa de
matrimonio, cohabitación delictuosa o minoridad al tiempo de la concepción, a una
indemnización pecuniaria por concepto de daño moral. La norma es aplicable tanto en
21 CORNEJO CHÁVEZ, Héctor, Derecho Familiar Peruano, Tomo II. Pp164
Filiación Extramatrimoniallos casos de investigación de la paternidad como al del reconocimiento voluntario del
hijo.
En lo que se refiere a los alimentos, el fundamento de este derecho radica, en el estado
de necesidad por el que atraviesa madre durante un periodo en que no se halla en
condiciones de dedicarse a ninguna actividad lucrativa; de esta manera se favorece una
gestación adecuada del nuevo ser: a través del auxilio alimentario a la madre, es al hijo
a quien realmente se auxilia.
En lo referente a la indemnización por el daño moral, el derecho de reclamarla no se
confiere en todo caso a la madre, sino únicamente el aquéllos en que el acceso carnal se
ha producido en notorias circunstancias de dolo, sea mediante abuso de autoridad o
promesa matrimonial incumplida, ya aprovechando de la inexperiencia, derivada de la
poca edad de la mujer; y el fundamento de tal derecho, no solo reside en la necesidad de
sancionar una conducta maliciosa, sino en el detrimento que sufre la madre en su
reputación y en el desmedro de otras perspectivas matrimoniales, acaso truncadas en
definitiva por el nacimiento del hijo .
En cuanto al periodo durante el cual la madre puede pedir alimentos al padre,
parecería existir una implicancia entre lo dispuesto en el artículo 414 C.C., según el cual
“ la madre tiene derecho a alimentos durante los sesenta días anteriores y los sesenta
siguientes al parto”, y el artículo 885 C.C. en cuya virtud si en la partición deben
comprenderse los derechos de un heredero no nacido, se suspenderá hasta el nacimiento
y “en el intervalo la madre disfruta de la herencia en cuanto tenga necesidad de
alimentos”. El artículo 414 contiene la regla general y el artículo 856 la norma
específica para el caso del póstumo.
1.4.2.- Sujetos del Reconocimiento:
• Sujeto Activo: Son los padres quienes practican el reconocimiento22; la ley prohíbe
inclusive mencionar el nombre del coprogenitor a menos que éste lo hubiese reconocido
con anterioridad o en el mismo acto.
• Sujeto Pasivo: constituido por el hijo extramatrimonial. Para ser válido el acto se
requiere:
a) Que el hijo que haya podido ser naturalmente concebido por quien se
pretender ser padre.
22 ZAVALETA CARRUITERO, Wilvelder. Código Civil. Tomo I. Título Preliminar, Derecho de Personas, Acto Jurídico, Derecho de Familia. Edición Sep. 2002. Edit. Rodhas. Pág. 574.
Filiación Extramatrimonialb) Que no haya compatibilidad entre el estado que surge del reconocimiento
y el que goza legalmente el supuesto hijo.
1.4.3.- Reconocimiento practicado por los abuelos: Este tema podemos
encuadrarlo en el Art, 389 de nuestro C.C.
Se comprueba que, siendo el reconocimiento un acto jurídico personalísimo,
unilateral, aquél que no tiene el carácter de personalísimo desde que se autoriza a los
abuelos, o abuelas de las respectivas líneas la posibilidad de realizarlo en los supuestos
expresamente señalados en la presente disposición.
Debe tenerse en cuenta que, para realizar el reconocimiento, los abuelos o abuelas de
las respectivas líneas no requieren no haber sido nombrados tutores o discernir al cargo.
Basta que se acrediten su estado de tales para estar autorizadas a practicarlo bajo
cualquiera de las formas prescritas en la ley. Existe una incongruencia con el último
párrafo el art. 244 del C.C. Este dispone que para el matrimonio de menores de edad,
que “los hijos extramatrimoniales solo requieren el asentimiento del padre o, en su caso
de los abuelos paternos, cuando aquél los hubiese reconocido voluntariamente. La
misma regla se aplica a la madre y los abuelos en línea materna.” La congruencia
consiste en que pudiendo los abuelos de la respectiva línea realizar el reconocimiento en
los casos a que se refiere el art. 389, no podrá asentir el matrimonio del nieto reconocido
por ellos conforme a ley; por cuanto, para tal propósito, se requiere que el padre lo haya
reconocido voluntariamente y previamente.
También debe concluirse que puede reconocer al hijo extramatrimonial toda persona
que tenga por lo menos catorce años cumplidos y que no se halle comprendida en las
incapacidades de los incisos 2 y 3 del art. 43 e incisos 2 y 3 del art. 44 del C.C.
1.4.4. Reconocimiento del Nasciturus:
Cabe mencionar que la posibilidad de reconocer al hijo extramatrimonial que está por
nacer, viene dada por lo dispuesto en el art. 1 del C.C. en cuanto establece en cuanto
establece que el “concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece”. Es con la
finalidad de facilitar esta práctica que nuestro Código ha admitido la excepción citada a
los principios que rigen el reconocimiento.
De no admitirse esta excepción, se presentaría un obstáculo insalvable para practicar
el reconocimiento del hijo por nacer, en la medida que esta prohibido al padre
reconociente declarar quién es la madre del hijo. De ser el caso, la infracción a esta
Filiación Extramatrimonialprohibición sería manifiesta, habida cuenta resultaría imposible reconocer al hijo al hijo
por nacer sin mencionar a la madre gestante. En este sentido, frente a la prohibición de
mencionar el nombre del otro progenitor “tal reconocimiento sólo podría tener lugar si
la madre lo ha efectuado ya, si se hace conjuntamente con el reconocimiento de la
madre, mediante el otorgamiento del mandato para efectuar el reconocimiento una vez
que se produzca el nacimiento, o por instrumento privado o testamento ológrafo o
cerrado que sólo se haga valer después del nacimiento”
El problema descrito parece encontrar solución en la distinción entre el
reconocimiento constitutivo del título de estado y el reconocimiento que sólo es el
presupuesto para la obtención del emplazamiento en el estado.
1.4.5.- Reconocimiento del Hijo Muerto (art. 394):
El reconocimiento voluntario de una persona fallecida ha sido siempre visto con
cautela y reserva por cuanto se consideraba que su principal motivo era heredar al
difunto, ocultándose intereses sórdidos que lo constituye una perspectiva antifuncional
del reconocimiento.
La doctrina comparada, no es unánime en cuanto a esta forma especial de
reconocimiento. Hay partidarios que sustentaban la validez del reconocimiento del hijo
fallecido sin dejar descendientes, otro sector alega que este tipo de reconocimiento solo
puede realizarse cuando existan descendientes, algunos otros autores siguen una
posición ecléctica, en el sentido de que la validez de este reconocimiento dependerá de
cada caso, así se rechazará cuando el padre pretenda beneficiarse de la herencia pero se
admitirá cuando el reconocimiento se haga para homenajear a la memoria de un hijo
difunto y dar satisfacción a la propia conciencia del reconocedor.
Nuestro Código asume la segunda posición, la idea del reconocimiento es que
favorezca a alguien, en este caso beneficie a los herederos del difunto reconocido.
Téngase presente que los descendientes no tienen por qué consentir, no hay una
exigencia al respecto.
1.4.6.- Capacidad para Reconocer (Art. 393)
Como acto jurídico familiar declarativo de un estado de familia de orden filial, el
reconocimiento debe ser realizado por una persona que tenga aptitud legal a efectos de
generar su eficacia. El reconocedor debe ser capaz de realizar el acto, estar legitimado
por el derecho para formalizar su voluntad. Dada su importancia, sus efectos y tomando
Filiación Extramatrimonialen consideración que el reconocimiento es un acto de ciencia la doctrina ha considerado
requisitos típicos para adjudicar una capacidad especial con el fin de poder realizar un
reconocimiento.
La doctrina clásica se argumentaba que la capacidad exigida para cumplir ciertos
actos jurídicos no era necesaria para reconocer válidamente a un hijo ya que cada cual
es capaz de hacer válidamente una confesión, de allí que solo basta con que comprenda
su trascendencia.
La doctrina moderna, establece para reconocer solo son precisas dos cosas: pubertad
(puede reconocer quien puede procrear) y discernimiento (facultad de entendimiento).
El Código peruano opta por un sistema temporal, sustentados en el tiempo, en el cual
la edad determina la capacidad del reconocedor. Tener 14 años de edad representa la
capacidad para realizar un reconocimiento. El fundamento para fijar la edad de 14 años
obedece al criterio de que es a partir de la misma que se tiene la pubertad y además que
se alcanza un mayor grado de discernimiento.
1.4.7. Formas Del Reconocimiento (Art. 390):
El reconocimiento es un acto formal, expreso, inequívoco y solemne. Ellos se debe a
que la importantucha y trascendencia del mismo debe constar en un documento veraz,
fehaciente y por demás seguro, que no ofrezca duda acerca de su contenido. Por esta
razón se han escogido tres tipos para su formulación: ante el registro de nacimientos, la
escritura pública y el testamento, fuera de los cuales no es posible entre nosotros
practicar un reconocimiento válido.
Según el art. Las formas que se pueden utilizar para realizar un reconocimiento son:
a) Inscripción en el registro de nacimiento: El reconocimiento con
el apresonamiento del padre al Registro de nacimiento es el más usual y frecuente. En la
práctica, contrariándose las normas legales se requiere que el reconocimiento sea
simultáneo, es decir, que lo realicen ambos padres al mismo tiempo, a efectos de
impedir que el progenitor que no interviene en el reconocimiento pueda impugnar el
acto. A pesar de ellos el art. 388 permite el reconocimiento unilateral o por separado,
cuando se realiza por uno solo de los padres.
b) Escritura Pública: Representa el documento público por
antonomasia que otorga el notario y como tal es un medio típico para establecer el
vínculo filial.
Filiación Extramatrimonialc) Testamento: Es un acto jurídico, de allí que su contenido puede ser
referido a disposiciones de bienes, la ordenación de la sucesión e incluso disposiciones
de contenido extrapatrimonial, dentro del cual encontramos al reconocimiento.
Por su naturaleza típica del testamento quedan diferidos al momento de la muerte del
otorgante, sin embargo, en base al principio de interés del reconocido, de la
trascendencia del acto y el derecho a la identidad se admite la eficacia inmediata del
reconocimiento testamentario, es decir desde su faccionamiento.
1.4.8.-Efectos Del Reconocimiento
Tres principios rigen universalmente los efectos del reconocimiento voluntario:
a) El de que, una vez practicado y sin perjuicio de la acción
invalidatoria, el reconocimiento es irrevocable.
b) El de que dicho acto jurídico no admite modalidad alguna – plazo,
condición o cargo -, por lo cual no es posible recortar los efectos que la ley le
atribuye.
c) El que tales efectos surten respecto del padre o madre reconociente o
arrastran al que no ha efectuado reconocimiento.
Nuestro código consagra estos tres principios en los Art. 395, 21, 421, 818 del c.c23.
A. Efecto Sustancial De Reconocimiento.- el efecto sustancial del reconocimiento
es atribuir a una persona el estado del hijo extramatrimonial. Y, es por consecuencia,
todos los derechos y obligaciones que surgen de ese estado.
B. Eficacia Erga Omnes.- el reconocimiento tiene eficacia erga omnes, un estado
civil que tiene validez y vigencia para todos: reconocedor, reconocido y terceros. Es
verdad que este estado puede ser impugnado y destruido judicialmente; pero, en tanto
ello ocurra, el reconocimiento produce plenos efectos.
C. Desde Que Momento Produce Efecto.- ¿el reconocimiento tiene efectos
retroactivos al día de la concepción o, por el contrario, solo los tiene a partir del día en
que se hizo? Esta cuestión se vincula, desde luego, con el carácter declarativo o
constitutivo del reconocimiento. Los que sostienen que este acto crea o constituye un
estado son lógicos en afirmar que solo produce efectos a partir del instante en que se 23 Art. 395 c.c “ el reconocimiento no admite modalidad y es irrevocable” Art. 21 c.c “en cuanto al nombre” Art. 421 c.c “ejercicio de la patria potestad”. Art. 818 c.c “derechos sucesorios respecto a sus padres”.
Filiación Extramatrimonialllevo a cabo. En cambio, quienes pensamos que el reconocimiento es declarativo,
debemos admitir que tiene plenos efectos a partir del momento mismo de la concepción.
Esta es, sin duda, la solución que mejor se ajusta a la idea sustancial de la institución. Si
se acepta que una persona es hija de otra, habrá que admitir que siempre lo ha sido.
Sostener que no lo fue hasta el instante arbitrariamente mente elegido por el padre y que
si lo fue después es contrario a la naturaleza de las cosas. Y, a demás, conduce a
soluciones injustas, como que el hijo reconocido no podría recoger una herencia
deferida antes del reconocimiento. No es extraño, pues, que la doctrina, salvo contadas
excepciones, se incline por la retroactividad.
D. En Cuento A La Patria Potestad.- nos refiere que la patria potestad es el derecho
y el deber que tienen los padres de cuidar de la persona y bienes de sus hijos
menores.
Ya se ha dicho, la patria potestad viene conferida por la naturaleza y por la ley a los
padres, no siempre es posible que ambos la ejerzan, pues ello depende de diversas
circunstancias y señaladamente de la calidad de la filiación.
Habrá que distinguir, desde luego, entre la situación del hijo matrimonial y
extramatrimonial; y aun, en uno y en otro, varios supuestos”.24
Tratándose del hijo matrimonial, cuyos padres se hallan en convivencia normal, estos
ejercen, conjunta y simultanea, la potestad. “en la primera edad – decía Toribio pacheco
-, cuando el hijo se halla en estado de extrema debilidad, la patria potestad incumbe
particularmente a la madre, porque la naturaleza ha dotado a la mujer particularmente de
cualidades especiales para dirigir la educación física e intelectual de los niños.
Con referencia al hijo extramatrimonial reconocido o declarado, este tiene en principio
un derecho a alimentos frente a sus padres, desde que, como se ha visto, el derecho del
hijo en general se origina en la consanguinidad y todos los demás factores jurídicos25.
24 En el primer párrafo final de su artículo 6° la constitución de 1979 – 80 proclamo que “todos los hijos tienen iguales derechos” y prohibió “ toda mención sobre el estado civil delos padres y la naturaleza de la filiación de los hijos en los registros civiles y en cualquier documento de identidad”. Del mismo modo el ultimo párrafo del articulo 6° de la constitución de 1993 declara que “todos los hijos tienen iguales derechos y deberes” y que “esta prohibida toda mención sobre el estado civil de los padres y sobre la naturaleza de la filiación de los hijos en los registros civiles y en cualquier documento de identidad”. 25 ¿Cuándo y quién tiene derecho a una pensión por alimento?El pago de una pensión alimenticia se obtiene al seguir un proceso judicial tendiente a obtener un reconocimiento judicial que lo disponga, a favor de un alimentista que puede ser cónyuge, hijo, padre, hermano, el niño y adolescente, así como de la madre embarazada, desde la concepción hasta la etapa de post-parto. Debe tenerse en cuenta que Alimentos, es todo lo necesario para el sustento, habitación.
Filiación ExtramatrimonialEl recocido voluntariamente por la madre, o cuya madre ha sido declarada
judicialmente, en tanto que el padre ni lo ha recocido ni ha sido judicialmente declarado
tal, pero se le tiene como padre para los efectos puramente alimentarios26.
E. En Cuanto A La Herencia.- según las normas de nuestro código civil Art. 818
“todos los hijos tienen iguales derechos sucesorios respecto de sus padres. Esta
disposición comprende a los hijos matrimoniales, a los extramatrimoniales reconocidos
voluntariamente o declarados por sentencia, respecto a la herencia del padre o de la
madre y los parientes de estos, y a los hijos adoptivos”.
Las normas del código pueden reducirse a los términos siguientes:
a) El hijo reconocido por el padre y/o la madre es su heredero forzoso y legal y, en su
caso, toma o comparte su representación en la sucesión de los ascendientes y
hermanos de aquel o aquella.
b) Tratándose de la sucesión de los parientes de la línea correspondiente tiene, a si
mismo vocación hereditaria como heredero legal.
c) Cuando elijo reconocido concurre a la herencia del padre y/o de la madre con
otros hijos extramatrimoniales o matrimoniales todos reciben una cuota igual.
d) Cuando se trata de la representación, el hijo reconocido hereda una cuota igual a la
del hijo matrimonial.
e) Los padres extramatrimoniales heredan la hijo recocido; pero si el reconocimiento
se produjo cuando este era mayor de edad, tal derecho solo funciona si el hijo
consistió en el reconocimiento o tuvo la posesión constante de estado.
f) Esta disposición 27tiene el obvio objeto de evitar el reconocimiento tardío
interesado.
g) Los parientes de ambas líneas heredan, en sus casos, al hijo reconocido. A de
entenderse, aunque la ley no lo diga expresamente, que este derecho no funciona
cuando el reconocimiento del hijo mayor de edad se produjo sin consentimiento de
este y sin que gozara previamente de la posesión constante de estado.
h) Debe suponerse, asimismo, que los padres, en este ultimo supuesto tampoco
heredan a los descendientes del hijo.
26 El hijo extramatrimonial recibirá una pensión alimentista hasta la edad de 18 años. La pensión continua vigente si el hijo, llegado la mayoría de edad, no puede proveer a su subsistencia por su incapacidad física o moral. 27 Art. 398. - Efectos del reconocimiento del hijo mayor de edad :El reconocimiento de un hijo mayor de edad no confiere al que lo hace derechos sucesorios ni derecho a alimentos, sino en caso que el hijo tenga respecto de él la posesión constante de estado o consienta en el reconocimiento.
Filiación ExtramatrimonialEl reconocimiento produce, además, según se ha dicho, efectos secundarios en cuanto
al apellido del hijo, el consentimiento para su matrimonio si lo contrae siendo menor de
edad, la tutela, la curatela y la formación del consejo de familia.
F. Acerca Del Apellido.-el artículo 21 preceptúa que elijo extramatrimonial le
corresponde los apellidos- los dos- del progenitor que lo haya reconocido; y que si es
reconocido por ambos, lleva el primer apellido de uno y otro.
G. En Cuento Para El Consentimiento Del Matrimonio Del Menor.- el
consentimiento que nos ocupa se considere como un atributo de la patria potestad o
como una función protectora independiente, la situación del hijo extramatrimonial es
especial. En el primer supuesto, porque la patria potestad no siempre esa conferida a
ambos padres; y en el segundo, porque no siempre los padres pueden ser dignos de
asumir la función amparadora.
H. En Cuanto A La Tutela.-la tutela es una institución que tiene por finalidad la
protección de los menores de edad que, por desaparición e incapacidad de los
progenitores, no pueden ejercer sus deberes y derechos respecto a ellos.
La tutela puede ser legitima o instituida por la ley; por testamento o por escritura
publica pública; o por oficio en forma provisional.
Con respecto al Art. 507: “ la tutela de que trata el art.506 no tiene lugar respecto de
los hijos extramatrimoniales si no la confirma el juez.
I. Respecto A La Cúratela.- es una institución de protección a los mayores de edad
que no están en condiciones para dirigir su persona y conservar sus bienes28. Siguiendo
28 Cornejo Chávez, Héctor “ derecho de familia”; en cuanto ala la cúratela; sin hacer una relación de las personas que están sujetas a la cuartela como hacia el código de 36,el actual se refiere a la carretela de las personas incapaces como prodigas, ebrios habituales, toxicómanas, etc. Es decir todos aquellos que se encuentran incapacitados de dirigir sus negocios, bajo atención medica permanente o en estado de peligrosidad y amenaza a la seguridad ajena. Asimismo son objeto de cuartela, quienes se encuentran sufriendo la pena de interdicción civil, es decir, declarados total o parcialmente incapaces para ejercitar actos de la vida civil. En este caso la cúratela se limita a la administración de los bienes y a la representación en juicio del sentenciado.La cúratela de los bienes procede cuando una persona se ausenta o desaparece de su domicilio y se ignora su paradero. Además, no debe haber dejado mandatario para la administración de sus bienes. Esta cúratela corresponde a ala persona designada por el padre para la misma o para la tutela del hijo y, en su defecto, a la persona nombrada por el juez. Los curadores de bienes no pueden ejecutarse otros actos administrativos que los de custodia y conservación y los que fueren indispensables para el cobro de los créditos y pagos de las deudas.Por último, la cúratela, especial es procedente en los casos que fija el art. 606. el consejo de familia interviene en el nombramiento de esta clase de curador en algunos casos. El juez nombra también al curador especial cuando median circunstancias excepcionales, como en una guerra, en que por la situación y premura de un diplomático por ejem. No puede asegurar sus interese. El curador especial ejerce su función con sujeción a las instrucciones a quien los nombro.
Filiación Extramatrimonialnuestro actual código, 1) para los incapaces mayores de edad ; 2) para la administración
de bienes, y 3) para asuntos determinados.
J. Con Relación Al Consejo De Familia.- es un órgano superior que se encarga del
cuidado y el control de los intereses de la persona incapacitada y también de los
menores de edad. Esta integrado por los parientes consanguíneos y demás miembros de
la familia del menor del incapaz. El juez de menor o de paz, puede decretar la formación
del consejo de oficio o a solicitud de cualquier persona.
Con respecto al art. 630: “ no habrá consejo de familia para un hijo extramatrimonial,
cuando el padre o la madre lo hayan prohibido en su testamento o por escritura pública.
En este caso, el juez de menor o de paz, según corresponda, asumirá las funciones del
consejo, oyendo a los miembros natos que hubiera.
1.4.9. Invalidez Del Reconocimiento.- la invalidez del reconocimiento se puede
producir, en tesis general, por dos vías: la revocación y la impugnación:
• La Revocación
Se diferencia de la impugnación por su carácter unilateral; consiste en una
declaración por la que el mismo reconociente deja sin efecto el reconocimiento que
practicó, fundándose llanamente en que la relación paterno-filial materia de ese acto es
falsa o, mas simplemente, sin expresar la razón en que se funda su cambio de voluntad.
Esta figura supone que el reconocimiento no produce prueba acerca de la falsedad de la
relación paterno-filial, en el caso de que la alegue, pues no se abre debate ni se sigue
procedimiento judicial alguno para invalidar el reconocimiento.
Por regla general, el derecho no admite la revocación y consagra, por el contrario, la
irrevocabilidad del reconocimiento, pero no faltan quienes piensan, como ya se ha
dicho, que ese principio de irrevocabilidad no rige cuando se trata del reconocimiento
testamentario, ni quienes sostienen que el reconociente debe tener siempre la posibilidad
de dejar sin efecto el acto cuando entrañe una falsedad, pues esta no debe jamás
prevalecer aunque se funde en una confesión de parte interesada29.
La ley peruana sigue el criterio de que el reconocimiento es irrevocable (Art. 395)
• La Impugnación
29 Esto puede ocurrir, por ejemplo, cuando el mismo padre tiene varios hijos extramatrimoniales; uno en la misma madre, y en otras en mujeres distintas; o cuando el mismo padre tiene hijos matrimoniales y extramatrimoniales; o en supuestos análogos aplicados a la madre.
Filiación Extramatrimonial- Nociones Generales.- el reconocimiento, lo hemos dicho ya, tiene una eficacia
provisoria. Es cierto que vale que la declaración paterna no pueda ser tomada como
palabra de dios. Es posible que haya falseado la verdad, que haya errado, que su
manifestación sea el fruto de la ilusión de un demente o haya sido obtenida por
violencia. Por tanto, es impugnable.
- Distintos Casos De Impugnación.- el reconocimiento puede ser impugnado en
los siguientes casos:
a) Si falta capacidad legal en el autor. Así por ejemplo, si fuera hecho por un varón
menor de 14 años, por un demente, o por un sordomudo que no sabe darse a entender
por escrito.
b) Si hay un defecto sustancial de forma; tal como si no hubiere sido hecho por
escrito o faltara la firma del reconocedor, etc.
c) Si hay incompatibilidad entre el estado de hijo que se le reconoce y el que
gozaba hasta ese momento; como ocurriría si el reconocido es el hijo matrimonial de
otras personas o si estuviere ya reconocido como hijo extramatrimonial por otra persona
del mismo sexo, etc.
d) Si se prueba que no es exacta la pretendida relación de filiación que surge del
reconocimiento.
e) Si el reconocimiento ha sido logrado por violencia.
f) Si hay impedimento derivado de la falta de diferencia de edades.
El reconocimiento debe invalidarse simplemente porque no es verdad que el
reconocido sea hijo. Eso es lo realmente decisivo y no el error o el dolo. Por eso, esta
acción esta abierta a todos: reconocedor, reconocido y demás interesados.
- Quienes Pueden Impugnar El Reconocimiento.- el código nacional consigna
al respecto una formula según la cual el reconocimiento puede ser negado por el padre o
la madre que no a intervenido en el; por el propio hijo, o sus descendientes si hubiera
muerto; y por quienes tengan interés legitimo sin perjuicio de la irrevocabilidad que
establece el Art. 395 ( Art.339); formula que prácticamente cubre la totalidad de los
casos detallados en el acápite anterior, excepto el del propio padre reconociente, el de la
mujer que cuido la lactancia de un niño y de la autoridad pública.
- Plazo Para Impugnar El Reconocimiento.- el padre y la madre tiene una vez
producido el reconocimiento, elijo se supone que ha mejorado de condición y también
se supone por eso mismo que cualquier impugnación del reconocimiento habrá de
Filiación Extramatrimonialperjudicarle. De aquí que la ley haya señalado el perentorio plazo de noventa días partir
del día en que se tuvo conocimiento del acto, para que cualquier interesado impugne el
reconocimiento (Art.400); termino que se amplia cuando el impúgnante es el propio hijo
reconocido, el cual, si es menor, puede proponer la acción dentro del año siguiente a su
mayoría o a la cesación de su incapacidad (Art.401).
Se explica esta ampliación del plazo, por que nadie mas interesado que el propio hijo
en el acto de su reconocimiento, de modo que si es el mismo que lo pugna afrontando
los perjuicios que eventualmente pudiera acarrearle esa impugnación, la ley no puede
prohibírselo, pues a nadie se le puede imponer que acepte como padre o madrea quien
no lo es.
En todo caso, el término es de caducidad y no de prescripción, por lo que no admite
interrupción ni suspensión.
Quien quiera que fuera el impugnante, debe entenderse que esta obligado a acreditar
en juicio la razones o causales de su impugnación, las cuales, como ya se dijo pueden
referirse a la falsedad de la relación paterno-filial, a los elementos esenciales del acto
jurídico o a los vicios de consentimiento.
Filiación ExtramatrimonialCAPITULO II
EL HIJO ALIMENTISTA
2.1. Concepto.
Son los hijos extramatrimoniales no reconocidos voluntariamente por sus padres, ni
judicialmente declarados como hijos de determinado padre y/o madre. Algunos autores
los llaman “hijos puramente alimentistas”.
Se trata de hijos legalmente sin padres, por tanto, no llevan apellidos, no tienen
amparo de la patria potestad, no poseen derechos sucesorios, sin embargo la ley no
desconoce su derecho a sobrevivir, razón por la cual les reconoce un derecho
alimentario por el estado de necesidad en que se hallan. Es el hijo extramatrimonial no
reconocido ni declarado por su padre, pero a quien debe pasar una pensión alimenticia
hasta cierta edad el varón que hubiera mantenido relaciones sexuales con al madre en al
época de la concepción30.
Afirma Fernández Clérigo, que por regla general todas las legislaciones, conceden a
los hijos extramatrimoniales que no pueden ser reconocidos ni declarados, respecto de
los padres, un derecho de alimentos, cuando por edad u otras circunstancias aquéllos los
necesitan. “Se trata entonces, de un hijo extramatrimonial cuya paternidad no ha sido
reconocida ni declarada judicialmente”31.
2.2. Acción Alimentaria Del Hijo Alimentista
La ley dispone que fuera de los casos previstos en el artículo 402, el hijo
extramatrimonial sólo puede reclamar del que ha tenido relaciones sexuales con la
madre en la época de la concepción una pensión alimenticia hasta la edad de los
dieciocho años. La pensión continúa vigente si el hijo llegado a la mayoría de edad no
puede proveer a su subsistencia por incapacidad física o moral (articulo 415 C.C.).
La acción alimentaria del hijo no reconocido ni declarado se funda en al derecho a la
vida que tiene todo ser humano por el hecho de serlo.
30 CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Ob. Cit p.16631 PLACIDO V., Alex F. Manual de Derecho de Familia. P.297
Filiación ExtramatrimonialComo consecuencia de esto, alguien habrá de proveer a la subsistencia de ese hijo sin
familia y privado del status jurídico y, ese alguien, no puede ser otro que aquél a quien,
no con certeza y ni siquiera con vehemente verosimilitud o probabilidad, más sí con
razonable posibilidad, puede reputarse como el progenitor.
El artículo 415, destaca las siguientes notas:
Consagra una presunción de paternidad sólo para efectos alimentarios, que puede
ser destruida por el presunto padre.
Sólo acuerda al hijo un derecho frente a alegado padre y no frente a la madre, por
tanto no puede hacerse valer contra los ascendientes ni descendientes en la línea
paterna.
La sentencia que fija alimentos no constituye prueba de paternidad
extramatrimonial.
La acción alimentaria por mandato del artículo 417 corresponde al hijo alimentista no
reconocido ni declarado por su padre, por tanto, es una acción personal; sin embargo,
esta acción puede ejecutarse por medio de un representante legal (madre) y se la dirige
contra el presunto padre o sus herederos. Los herederos no tiene que pagar al hijo más
de lo que habría recibido como heredero si hubiese sido reconocido o judicialmente
declarado.
A.- ¿Es Posible Acción Semejante Frente A La Presunta Madre?
Sólo acuerda al hijo un derecho frente al presunto padre, y no frente a la presunta
madre; esto probablemente se debe, por una parte, a la menor frecuencia del caso en
que la madre niega al hijo, y por otra parte, a que normalmente es el padre quien soporta
la carga alimentaria respecto de los hijos menores. Más si la madre tiene rentas, son de
aplicación los artículos 423, 1°, 475 y 477 del C.C.
B.- Presunción De Paternidad Para Los Efectos Alimenticios
Se desprende del texto literal del artículo 415 C.C., donde se consagra una presunción
de paternidad sólo para los efectos alimentarios; es decir, que no acarrea ninguna
consecuencia en al orden de la herencia, del uso del apellido, del ejercicio de la patria
potestad, ni de ningún otro derecho propio de la filiación legalmente establecido, en
vista de que la mera relación sexual en al época de la concepción, tratándose de
Filiación Extramatrimonialestablecer la paternidad, no es suficiente para conseguir sentencia de declaratoria de la
misma., si no va acompañada de alguna de las circunstancias establecidas en al artículo
402 C.C. La presunción de la paternidad está sujeta a varias restricciones: de un lado, es
preciso proveer a la subsistencia del hijo, de otro, es necesario defender al presunto
padre del exceso o la injusticia de una carga que ha de soportar en beneficio de quien
pudiera no ser su hijo.
Es importante que se acredite:
• Prueba De La Relación Sexual
La prueba de las relaciones sexuales no puede obtenerse más quede manera
indirecta y de acuerdo a las circunstancias de cada caso. La posibilidad de la directa
acreditación consiste en su grabación o filmación; la carga probatoria se centrará en
demostrar losa indicios que en su conjunto adquieren significación y conducen al juez
de familia a la certeza de su comisión.
La admisión expresa o tácita de haber sostenido relaciones sexuales, carácter
habitual y notorio de la relación de pareja, la seducción de la madre por promesa de
matrimonio, por maniobras fraudulentas o abuso de autoridad, etc; son algunos de los
hechos a probar que demostrarían la existencia de las relaciones sexuales.
Es indispensable que se acredite el hecho de la relación sexual entre el demandado y
la madre del actor en época contemporánea de la concepción.
• Carácter Juris Tantum De La Presunción
La presunción juris tantum (prueba en contra), es decir, que puede ser destruida por
el alegado padre, si prueba que durante la época de la concepción la madre llevó una
vida desarreglada , o si durante la misma época fue manifiestamente imposible al
demandado tener acceso carnal con la madre, ya sea porque estuvo de viaje, privado de
libertad, enfermedad grave u otra causa semejante; la ley exige que dicha conducta sea
notoriamente desarreglada; o si prueba también que durante la época de la concepción la
madre tuvo trato carnal con persona distinta del presunto padre, vale decir, relaciones
sexuales con varias personas, donde la habitualidad es una de sus características, por
tanto, no puede imputarse la paternidad a una sola persona.
• La Obligación No Se Desplaza Hacia Los Parientes De La Línea Paterna
Filiación ExtramatrimonialEl hijo extramatrimonial no reconocido ni declarado sólo puede exigir alimentos de
su presunto padre, pero no de los ascendientes ni de los descendientes de la línea
paterna (artículo 480 C. C.). Esta regla radica en el fundamento en que el alimentista
carece de status familiae respecto de su padre.
Téngase presente que los herederos no asumen la obligación de pago de pensión de
alimentos. Por el contrario ellos solo asumen la responsabilidad de cumplir con el pago
de la pensión de alimentos, pero no la obligación en si misma. Esa responsabilidad
gravitara sobre la herencia del causante, sin alcanzar a los bienes de los herederos32.
Como el artículo 417° del código civil establece que los herederos no tienen que pagar a
l hijo más de lo que habría recibido como heredero si hubiese reconocido o
judicialmente declarado.
C.- Extinción Del Derecho Alimentario
El derecho alimentario del hijo extramatrimonial no reconocido ni declarado por su
padre se extingue por las siguientes razones:
• Por Llegar El Alimentista A La Edad De 18 Años; pero, si el hijo llegado a
esta edad no se encuentra en condiciones de proveer a su subsistencia por incapacidad
física o mental, la pensión alimentaría continua vigente mientras dure la incapacidad
(Artículo 415°).
• Por Muerte Del Obligado O Alimentante; respecto a esto el artículo 486°
preceptúa que “la obligación de prestar alimentos se extingue por la muerte del
obligado”, pero esta norma se atenúa en virtud de lo que establece el propio artículo
486° y los artículos 417° y 428° del código civil, de los cuales se desprende que, muerto
el alimentante su herencia debe seguir soportando o comenzar a soportar la carga de los
alimentos, esto es por un monto no mayor a la herencia que hubiera recibido el hijo de
haber sido reconocido o declarado.
• Por Muerte Del Alimentista; en cuyo caso sus herederos están obligados a
pagar los gastos de sus funerales (artículos 415°, 186° y 728°).
32 PLÁCIDO V. Alex F. Manual de derecho de familia. Ob.cit. p298
Filiación Extramatrimonial
CAPITULO III
PATRIA POTESTAD
3.1.- Antecedentes
En la legislación comparada se utilizan diferentes denominaciones para designar la
patria potestad como autoridad parental, autoridad de los padres, deberes y derechos
paterno-filiales.
Su origen se halla en el derecho romano donde el paters familias llego a determinar
derechos absolutos sobre el hijo.
Durante el derecho medieval, la patria potestad implicaba poderes casi absolutos del
padre ya que permitía no solo el alquiler del hijo sino también su venta en casos de
extrema pobreza. La iglesia entendió la patria potestad desde los ángulos de los
intereses del hijo.
En el derecho moderno se pone mayor acento en los deberes que en los derechos del
padre. En el código de napoleón la patria potestad constituía una institución de
protección a favor del hijo.
Pues bien, ahora la patria potestad se halla disciplinada en el libro III, sección Tercera,
Titulo III, capitulo único y de manera particular en los artículos 418° al 471 del código
vigente.
3.2.- Concepto Y Definición
La patria potestad es el conjunto de derechos que confiere la ley al padre y a la madre
sobre la persona y los bienes de sus menores no emancipados, para asegurar el
cumplimiento de las cargas que les incumben en lo que concierne a la manutención y
educación de dichos hijos. Esta concepción responde al criterio imperante de épocas
pasadas donde los hijos no gozaban de derechos frente a los padres, por el contrario la
patria potestad era el poder de los padres sobre los hijos y sus bienes.
De acuerdo a las transformaciones de la vida en sociedad, el concepto de patria
potestad es: “el conjunto de poderes en lo cuales se actúa orgánicamente la función
social confiada a los progenitores de proteger, educar e instruir a los hijos menores de
Filiación Extramatrimonialedad en consideración a su falta de madurez psíquica y de su consiguiente falta de
capacidad de obrar”.
En consecuencia, podemos considerar que la patria potestad es otra institución del
Derecho de familia que está constituida por un conjunto de deberes y derechos que
corresponden a los padres para cuidar de la persona y de los bienes de sus hijos
menores, sean éstos, matrimoniales o extramatrimoniales.
3.3.- Naturaleza Jurídica
a. Función Que Corresponde Al Estado
Algunas tendencias (político-sociales que jurídicas), sustentan la tesis que la patria
potestad es una función que corresponde al estado. A este respecto se cree, que es
inadmisible la pretensión del estado de arrebatar a los padres la función protectora y
formativa de los hijos.
b. Función Que Corresponde A Los Padres
La patria potestad es un derecho absoluto del padre frente al hijo, frente a esto el
derecho de confiar a ciertas personas la patria potestad de los menores, no a hecho otra
cosa que gobernar un fenómeno que viene impuesto por la naturaleza que corresponde a
sus progenitores.
c. Función Que Concierne A Los Padres Y Al Estado
Existen también quienes manteniendo una posición intermedia estiman a la patria
potestad, por un lado como una función protectora y legal de los padres sobre los hijos,
y por otro, sometida al control de las autoridades y del ordenamiento jurídico; con esto
se manifiesta que la patria potestad corresponde no solo a los padres sino también al
estado.
d. Posición Del Código
La orientación que adopta nuestra legislación es la que corresponde a la posición
intermedia, con esto declara que por la patria potestad los padres tiene el deber y el
derecho de cuidar de la persona y los bienes de sus hijos menores33.
33 Artículo 418° del código civil de 1984
Filiación Extramatrimonial La ley contempla la intervención de la autoridad judicial en la disposición de los
bienes del menor y para otros actos importantes.
3.4.- Características
La patria potestad no es un mero derecho subjetivo sino u complejo indisoluble de
deberes y derechos. Se la legisla teniendo en mira al hijo y al padre, a la familia y a la
sociedad. Las normas que a ella se refieren son de orden público.34 De ahí los siguientes
caracteres:
• Es Personal E Intransferible
No puede renunciarse ni ser objeto de abandono, éste último tiene grave sanciones
legales, incluso de carácter penal. La patria potestad esta fuera del comercio: No puede
ser objeto de venta, transacción, cesión, ni en su totalidad ni en alguno de sus atributos.
• En Cuanto Derecho, Es Eminentemente Relativo
La potestad paterna se reconoce teniendo en cuenta primordialmente el interés del
hijo, deben ser ejercidas en consonancia con ese fin. Por eso la patria potestad no es
perpetua, termina con la emancipación o la mayor edad, es decir, cuando el hijo pueda
ya prescindir de la tutela de sus progenitores. No es intangible; si aquellos no la
desempeñan en concordancia con sus fines, si abusan de sus prerrogativas legales, si
maltratan al hijo o le dan ejemplos perniciosos, pueden ser privados de ella o de su
ejercicio. El estado interviene para controlar el ejercicio prudente de la autoridad
paterna.
3.5.- Titulares Y Su Ejercicio De La Patria Potestad
En toda relación jurídica existe un sujeto activo y otro pasivo sólo que en este caso
existen titulares que ejercen la patria potestad y otros a quienes esa potestad se dirige o
que se encuentran favorecidas por ella. Se trata en uno u otro aso de los padres y los
hijos.
Como ya se tiene manifestado los deberes y derechos y derechos paterno-filiales se
confiere a los padres por la ley positiva derivándola del derecho natural; no obstante
ello, no siempre es posible que la ejerzan ambos padres sino que ella depende de ciertas
34 A. BORDA, Guillermo. Manual de familia. p 405
Filiación Extramatrimonialeventualidades en que se hallan y, especialmente, de la situación de los hijos sean éstos
matrimoniales, adoptivos o extramatrimoniales.35
• Hijos Matrimoniales
La titularidad y el ejercicio de la patria potestad es conjunta, por ende, pertenece
tanto al padre como a la madre casados; sin embargo, por excepción., este deber –
derecho no se ejerce en aquellos casos en que el padre o la madre lo ha perdido o haya
sido privado, limitado o suspendido a posteriori de la misma.
La titularidad y el ejercicio compartido de la patria potestad se dan solo cuando los
padres se hallan en una convivencia normal de la vida matrimonial o desarrollo
conyugal sin dificultades. En este caso la ley precisa que la patria potestad se ejerce
conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos
la representación legal del hijo. La imposibilidad del ejercicio conjunto de la patria
potestad se da cuando ambos padres tropiezan en la práctica con dificultades insalvables
como en las siguientes situaciones:
1. Desacuerdo o discrepancia; caso en el cual, la ley dispone que tal
disentimiento es resuelta por el juez, quien decidirá lo que mas convenga a los intereses
de los hijos.
2. Separación de cuerpos, divorcio o invalidación del matrimonio; en donde
la patria potestad se ejerce por el cónyuge a quien se confían los hijos, mientras que el
otro queda suspendido en su ejercicio.
3. Interdicción, ausencia y muerte; en este caso será el otro cónyuge quien
ejerza la patria potestad de los hijos.
• Hijos Extramatrimoniales
En este supuesto, la titularidad y el ejercicio de la patria potestad ha sido compleja,
creando situaciones difíciles de resolver sobre todo cuando los padres se disputan tal
ejercicio. La no existencia de relación jurídica matrimonial entre los padres y la falta de
convivencia impiden el ejercicio conjunto de los padres y la falta de convivencia
impiden el ejercicio conjunto de la patria potestad. La determinación de la filiación
extramatrimonial se da por declaración judicial o por reconocimiento.36
35 PERALTA, Javier Rolando. Derecho de familia. p 36736 FARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Divorcio, filiación y patria potestad. P 253
Filiación ExtramatrimonialEl actual código, hace más factible el ejercicio de la patria potestad, regulando cuatro
situaciones distintas:
1. Reconocimiento por uno de los padres; no existe problema alguno porque el
ejercicio de la patria potestad corresponde al padre que lo ha reconocido
voluntariamente en cualquiera de las formas establecidas por ley.
2. Reconocimiento por ambos padres; lo que puede acontecer simultanea o
sucesivamente, estén llevando o no vida convivencial, lo que en verdad crea problemas
difíciles de resolver. Relaciones personales con el hijo que no se halle bajo patria
potestad; el hijo matrimonial o extramatrimonial no estuviese bajo la patria potestad de
uno de los padres, este tiene derecho de mantener con él las relaciones personales
indicadas por las circunstancias.37
3.6.- Notas Distintivas
La patria potestad es una institución del derecho de familia, por tanto, no es u mero
derecho subjetivo que corresponde a los padres sino un complejo indisoluble de deberes
y derechos que se expresa en una función a ellos encomendada. Se la legisla en todo
ordenamiento jurídico teniendo en cuenta los intereses de los hijos y de los padres, de la
familia, del estado y de la sociedad.
La patria potestad es un deber-derecho intransmisible, tanto por acto inter vivo como
mortis causa. En ese sentido, está fuera del comercio de los hombres, como tal, no
puede ser objeto de venta, cesión, transacción, total ni parcialmente. Solo por excepción
puede ser objeto de desmembramiento práctico, aunque no jurídico, por ejemplo, el
deber de los profesores de cuidar a los niños tratándose de centros educativos.
Se caracteriza por ser irrenunciable, por consiguiente, no cabe la renuncia de la patria
potestad como tampoco puede ser objeto de abandono. En el último caso, tal conducta,
implica grave responsabilidad que podría ocasionar hasta sanciones penales como
sucede en el supuesto de incumplimiento de los deberes de asistencia.
La imprescriptibilidad. Significa que esta institución no puede ser adquirida ni
perderse por el mero transcurso del tiempo. En ese sentido, es recuperable en cualquier
instante aun cuando haya sido prolongado el tiempo de abandono de los hijos por
pasividad o ausencia del titular.
La patria potestad se seculariza asimismo por su relatividad, por un lado, debido a su
temporalidad ya que no dura e forma perpetua, lo que indica que concluye al haber
37 Artículo 422° del código civil del 1984
Filiación Extramatrimonialalcanzado el hijo a la mayoría de edad o cuando la incapacidad cesa por matrimonio o
por obtener titulo oficial que lo autorice para ejercer una profesión u oficio y, por otro,
no es intangible, pues se desempeña de acuerdo con sus fines. Además, si los padres
abusaran de tal prerrogativa podrían ser suspendidos y hasta privados de su ejercicio.
3.7.- Deberes Y Derechos De Los Hijos
De acuerdo con el código actual estas obligaciones y derechos son las siguientes:
• Obligaciones:
Respetar, obedecer y honrar a los padres; consiste en la consideración, la
docilidad y el enaltecimiento de los méritos que deben observar éstos con relación a sus
padres durante su vida diaria.
Responder por los actos ilícitos; la ley prescribe que el menor capaz de
discernimiento responde de los daños y perjuicios causados por sus actos ilícitos.
• Derechos:
Adquirir bienes a título gratuito; el menor capaz de discernimiento puede
aceptar donaciones, legados y herencias voluntarias siempre que sean puras y simples,
para lo que no es indispensable la intervención de sus padres.
Contraer obligaciones o renunciar derechos; el menor que tenga más de 16
años de edad puede contraer obligaciones o renunciar derechos siempre que los padres
que ejercen la patria potestad autoricen expresa o tácitamente el acto o la ratifiquen
posteriormente.
3.8.- Deberes Y Derechos De Los Padres
Deberes –derechos de los padres con relación a los hijos se dan tanto en el orden
personal como patrimonial y, que para una mejor comprensión, son abordados como
derechos personales de los padres y atribuciones de índole patrimonial.
• Derechos Personales De Los Padres:
1. Proveer al sostenimiento y educación de los hijos; el deber de
alimentar a los hijos para garantizar su supervivencia, entendiéndose por alimentos todo
lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y también asistencia
médica; educación.
Filiación Extramatrimonial2. Corregir moderadamente a los hijos; significa que se impide
castigarlos con extrema severidad.
3. Tener a los hijos en su compañía; la necesidad de una relación
interpersonal continuada, que presupone la comunidad de vivienda, por eso la ley
establece que es deber-derecho de los padres tener a los hijos en su compañía.38
• Atribuciones De Orden Patrimonial
Las atribuciones patrimoniales que la ley confiere a los padres respecto de los bienes
propios de sus hijos menores.
1. La Administración De Bienes
Uno de los principales deberes-derechos, que tienen los padres que ejercen la patria
potestad de sus hijos menores de edad, es precisamente la administración de sus bienes,
lo cual significa cuidar de dicho patrimonio a fin de asegurar la normal producción y
productividad de los mismos. El poder de administración es el contenido natural de la
patria potestad y debe ejercerse dentro de los límites que exige el buen manejo de los
bienes.
a. Bienes Materia De Administración
Son deberes y derechos de los padres que ejercen la patria potestad administrar
los bienes de sus hijos mientras dure su minoría de edad.
No obstante, por disposición del artículo 425°, están excluidos de ella:
Los bienes donados o dejados en testamento a los hijos, bajo la condición de que sus
padres no lo administren.
Los bienes adquiridos por los hijos por su trabajo, profesión o industria ejercidos con
el asentimiento de sus padres.
Los bienes entregados a ellos para que ejerzan dichas actividades.
b. Responsabilidad
38 PERALTA, Javier Rolando. Derecho de familia. p 372
Filiación ExtramatrimonialEl padre que ejerce con descuido y abusa en la administración de los bienes de sus
hijos es responsable por el detrimento o menoscabo de los mismos.
c. Terminación
La administración legal, dura generalmente hasta que los hijos salgan de la patria
potestad, pero por excepción puede terminar cuando el padre o la madre:
Quiera contraer nuevo matrimonio, en cuyo caso, pedirá al juez que convoque al
consejo de familia para que éste decida si continua o no en la administración.39
Se excuse de administrar los bienes de sus hijos, caso en el cual, el consejo de
familia nombrará u curador.40
Pide al juez se encomiende la administración al curador, indicando a la persona
del curador o cuando el padre lo haya nombrado en testamento.41
Se casare sin que se convoque a consejo de familia caso en el que pierde la
administración de los bienes de sus hijos.42
Ejerce la patria potestad y pone en peligro los bienes de los hijos.43
Ejerce la patria potestad y es declarada en quiebra.44
2. El Usufructo Legal
El usufructo legal es el derecho que tienen los padres de usar y gozar los bienes de los
hijos y de percibir para si las rentas y los frutos que ellos producen.45
a. Naturaleza Jurídica
El usufructo legal se caracteriza por ser un derecho temporal en el que el padre no
goza del derecho de persecución por ser personalísimo, en este sentido, los padres no
pueden transmitir su derecho, pero sí renunciar a él. Los padres no están obligados a
garantizar los bienes materia de usufructo, porque se presume que él tiene interés en
39 Artículo 433° del código civil de 198440 Artículo 433° y 434° del código civil de 1984
41 Artículo 435° del código civil de 1984
42 Artículo 444° del código civil de 1984
43 Artículo 446° del código civil de 1984
44 Artículo 443° del código civil de 1984
45 BORDA, Guillermo. Ob. Cit. P 376
Filiación Extramatrimonialconservar los bienes del hijo, porque está sujeto a determinadas cargas y porque el goce
del usufructo legal, por las deudas de los padres, no pueden embargarse sino dejando lo
necesario para llenar las cargas de éste.
b. Bienes Materia De Usufructo
Por disposición legal son derechos-deberes de los padres que ejercen la patria
potestad usufructuar los bienes de sus hijos.
Por mandato del numeral 436, están exceptuados del usufructo de los padres:
Los bienes donados o dejados en testamento a los hijos, con la condición de que
el usufructo no corresponda a los padres.
Los bienes donados o dejados en testamento a los hijos para que sus frutos sean
invertidos en un fin cierto y determinado.
La herencia que ha pasado a los hijos por indignidad de los padres o por haber
sido éstos desheredados.
Los bienes de los hijos que les sean entregados por sus padres para que ejerzan un
trabajo, profesión o industria.
Los bienes que los hijos adquieran por su trabajo, profesión o industria ejercidos
con el asentimiento de sus padres.
Las sumas depositadas por terceros en cuentas de ahorros a nombres de los hijos.
c.Terminación
El usufructo legal puede concluir en dos situaciones:
1. En forma normal; el usufructo legal termina por llegar los hijos a la mayoría
de edad, ya que éstos pueden asumir directamente la administración de sus bienes.
2. Excepcionalmente; el usufructo legal concluye por extinguirse la patria
potestad (antes de los 18 años), por declaratoria de quiebra del padre o madre que la
ejerce, por matrimonio sin previo inventario que se puede recuperar si se disuelve o
anula.
3.9.- Casos En Que Termina Temporalmente La Patria Potestad
Se trata de aquellos supuestos en los cuales la patria potestad debe ser confiada al otro
progenitor o a un tercero, pero no de manera definitiva. El cese de uno de los padres en
Filiación Extramatrimonialel ejercicio de las atribuciones que le corresponde. Dichos casos son la suspensión,
pérdida y privación de la misma.
1. Suspensión de la patria potestad46
a. Por la interdicción del padre o de la madre originada en una causa de naturaleza
civil.
b. Por la ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre.
c. Por darles ordenes, consejos o ejemplos que los corrompan.
d. Por permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad.
e. Por maltratarlos física o mentalmente.
f. Por negarse a prestarles alimentos.
g. Por separación o divorcio de los padres, o por invalidez del matrimonio.
2. Pérdida de la patria potestad; esta es siempre consecuencia del resultado de una
conducta delictuosa.
a. Por condenación a pena que la produzca.
3. Privación de la patria potestad; es una inconducta gravemente inconveniente y
que sin embargo no llega a configurar delito.
a. Por dar a sus hijos ordenes, consejos, ejemplos corruptos o dedicarlos a la
mendicidad.
b. Por tratarlos con dureza excesiva.
c. Por negarse a prestarles alimentos.
4. Aspectos complementarios; conciernen a la extensión de los efectos de la
destitución de la potestad, a restitución de la misma y la subsistencia de los deberes
paterno-filiales.
a. Restitución de la patria potestad
b. Subsistencia de los deberes paterno filiales
3.10.- Terminación Definitiva De La Patria Potestad
La extensión, viene a ser el acabamiento de la patria potestad.
46 Artículo 466° del código civil de 1984
Filiación Extramatrimonial1. Por muerte del padre o del hijo. La muerte como se sabe es el fin de la
personalidad.
2. Por cesar la incapacidad del hijo (por matrimonio o por obtener titulo profesional
y mujeres mayores de 14 años cesa también por matrimonio).
3. Por cumplir el hijo 18 años de edad.
3.11. Cuestiones Procesales
Relacionado con los mecanismos procesales que requieren los casos en los que decae
y termina el ejercicio de la patria potestad.
1. Los casos de decaimiento operan generalmente ipso jure, pero por excepción
requieren la intervención del órgano jurisdiccional.
2. la suspensión, privación y limitaciones de la patria potestad, se ventila por
analogía dentro de los alcances del trámite.
3. El acabamiento o extinción de la patria potestad, no requiere de procedimiento
alguno.
4. La privación de la patria potestad, la autorización a los hijos para vivir
separados de los padres y la restitución de la patria potestad, salvo que el código
establezca un proceso especial, se tramita como proceso abreviado.