filiacion patrimonia y extrapatrimonial

126
6 Año de la integración nacional y del reconocimiento de nuestra diversidad” TEMA : CÁTEDRA : DERECHO CIVIL: FAMILIA CATEDRÁTICO : OLIVERA CAMPOS SERAFÍN ALUMNOS : o CASAS CORDOVA, Pablo Alejandro. o CRUZ CASAFRANCA, Marielena o DE LA MEZA CORRO , Yajaida o AULA : V CICLO- B1 HUANCAYO – 2012 FILIACIÓN MATRIMONIAL Y EXTRAMATRIMONIAL

Upload: andreita-zegarra

Post on 03-Aug-2015

162 views

Category:

Documents


1 download

DESCRIPTION

monografia sobre filiacion patrimonial y extrapatrimonial

TRANSCRIPT

Page 1: filiacion patrimonia y extrapatrimonial

“Año de la integración nacional y del

reconocimiento de nuestra diversidad”

TEMA :

CÁTEDRA :

DERECHO CIVIL: FAMILIA

CATEDRÁTICO :

OLIVERA CAMPOS SERAFÍN

ALUMNOS :

o CASAS CORDOVA, Pablo Alejandro.o CRUZ CASAFRANCA, Marielenao DE LA MEZA CORRO , Yajaidao

AULA :

V CICLO- B1

HUANCAYO – 2012

FILIACIÓN MATRIMONIAL Y

EXTRAMATRIMONIAL

1

Page 2: filiacion patrimonia y extrapatrimonial

DEDICATORIA

A nuestros padres, que con su esfuerzo y dedicación hacen posible nuestros estudios, A todos ellos nuestro más imprescriptible y humilde reconocimiento.

2

Page 3: filiacion patrimonia y extrapatrimonial

INTRODUCCIÓN

El presente trabajo titulado “FILIACIÓN MATRIMONIAL Y

EXTRAMATRIMONIAL” ha sido elaborado con la participación y esfuerzo de

cada uno de los integrantes del grupo de estudio, la misma que tiene como

objetivo investigar y conocer las diferentes maneras de filiación.

La recopilación de datos fueron obtenidas mediante fuentes primarias como

son los libros de autores como: ARIAS SCHREIBER Max, BORDA Guillermo,

VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique entre otros. Teniendo como finalidad presentar

a la cátedra de Derecho Civil: Familia para su revisión y exposición ante los

compañeros de la sección.

El tema investigado es importante para nuestra carrera, para la vida diaria por

cuanto son conocimientos básicos y fundamentales que debemos poseer para

desenvolvernos en campo civil, como futuros abogados y como personas

miembros de una sociedad.

El trabajo que presentamos se ha dividido en tres capítulos, el primero sobre los aspectos generales sobre la filiación, siguiendo con el segundo capítulo en el cual se analizará la filiación matrimonial, que consiste en la determinación de paternidad de los hijos nacidos dentro del vínculo matrimonial, pero que en muchos casos no es tan fácil de determinar y finalmente el tercer capítulo analizaremos la filiación extramatrimonial, también conocida como filiación ilegitima: es decir, la que derivada de la unión no matrimonial, esta se da tanto

3

Page 4: filiacion patrimonia y extrapatrimonial

en los casos en que no hay posibilidad de matrimonio entre los padres como en aquellos en los que media algún impedimento, ya sea por matrimonio subsistente de algunos de ellos, relación de parentesco.

Es necesario hacer mención que,el hijo matrimonial queda emplazado por la sola virtud del casamiento de sus padres y la vigencia de la presunción y lo acredita con la presentación de los certificado de las partidas de matrimonio de aquellos y de su propio nacimiento, el extramatrimonial solo se emplaza a través del reconocimiento voluntario que practiquen sus padres (y la prueba de tal emplazamiento decide en el instrumento en que aparezca aquel reconocimiento) o la sentencia declaratoria de paternidad o maternidad.

En nuestras legislaciones, las denominaciones del hijo ilegitimo que usaba el Código Civil anterior y el hijo extramatrimonial que emplea el actual Código Civil no constituyen una nota tan banal como pudiera creerse, la primera califica; la segunda solo describe.

El artículo 6º de la Constitución Política Del Estado dice: "todos los hijos tienen

iguales derechos y deberes”. Está prohibida toda mención sobre el estado civil

de los padres y sobre naturaleza de filiación en los registros civiles y en

cualquier otro documento.

Se espera que el trabajo que se pone a consideración de la Cátedra satisfaga

las expectativas del catedrático y que la exposición sea comprendida por los

estudiantes de pre grado de la sección.

Los Autores

4

Page 5: filiacion patrimonia y extrapatrimonial

Capítulo I

LA FILIACIÓN

1.1. LA FILIACIÓN Y EL PARENTESCO

Primero debemos definir que es el parentesco; Es la vinculación a

personas diversas, sea por consanguinidad, por afinidad o civilmente o

también espiritualmente. Las relaciones de parentesco son múltiples y

de diversa naturaleza o intensidad; así por ejemplo, hay parentesco

entre padres e hijos; hay relación parental entre abuelo y nieto; también

entre hermanos o entre los hijos de estos hermanos; la hay entre el

marido y los padres y hermanos de la esposa o el esposo; entre el

bautizado y su padrino.

Sin embargo de todas estas relaciones parentales, la más importante es

el parentesco que se denomina filiación o la relación que vincula a una

persona con todos sus antepasados (padres y abuelos) o progenitores.

(Etimológicamente la palabra filiación deriva de la voz latina FILIUS (que

los antiguos españoles pronunciaban como filio, filio, yo y por último

hijo), que a su vez se origina de FLLIUM que significa hijo, procedencia

del hijo respecto de los padres o, simplemente, relación del hijo con sus

progenitores. El Dr. Cornejo Chávez, se refiere, en sentido genérico, que

la filiación es la relación que vincula a una persona con todos sus

antepasados y sus descendientes y, en sentido estricto; la que vincula a

5

Page 6: filiacion patrimonia y extrapatrimonial

los padres con sus hijos; desde el punto de vista natural y biológico,

todos los individuos son hijos de una madre y de un padre, inclusive los

niños concebidos por el procedimiento IN VITRO tienen de una manera

fetal un padre y una madre, sean estos conocidos o desconocidos.

(Derechos familiar peruano- TOMO III).

También, puede afirmarse que la filiación es una institución del derecho

de familia que consiste en la relación paterno. Filial existente entre una

persona con el padre que le engendro y con la madre que lo alumbro. Es

preciso recordar que no siempre ese lazo deviene de la unión sexual, ya

que puede provenir de la inseminación artificial y de la fecundación

extrauterina, donde desaparece la copula sexual.

Recordaremos que la segunda fuente del derecho de familia es la

procreación; es decir, que una pareja `por unión sexual, tenga un hijo;

hecho que genera un vínculo biológico jurídico entre los progenitores;

padre y madre y , el hijo de ambos. Desde el punto de vista jurídico, el

vínculo recibe el nombre de paternidad queda involucrada en este

concepto- y de la filiación cuando se enfoca desde el Angulo del hijo. La

filiación crea el parentesco consanguíneo en línea recta en primer grado,

de aquí que la paternidad de filiación jurídica debemos entender la

relación jurídica creada entre los progenitores; padre y madre y su hijo, a

los cuales la ley atribuye derechos y deberes.

La paternidad y la filiación jurídica se basan en la filiación biológica, ya

que ella toman las presunciones de indicios para establecer tal vínculo.

Ahora bien, no siempre ambas filiaciones colinden, pues biológicamente

no puede haber hijos sin padre y madre; en cambio, jurídicamente si, ya

sea porque los padres se desconozcan, o bien porque no cubrieron las

formalidades y los requisitos legales para que se estableciera la relación

del derechos.

6

Page 7: filiacion patrimonia y extrapatrimonial

Determinados autores la consideran como un hecho, sin determinar si

ese hecho es biológico o jurídico. Para ARTURO YUNGANO dice que la

filiación es un vínculo biológico que liga a los padres con el hijo. Pero

CARBONIER, piensa que es un vínculo jurídico entre el padre, la madre

y el hijo, olvidando que se trata fundamentalmente de un hecho biológico

o natural, porque la ley no puede dar hijos, salvo en el puesto de la

adopción.

Para otros autores, la identifican con el parentesco. El autor ANTONIO

CHAVEZ asevera que la filiación es el vínculo existente entre padres e

hijos y que viene a ser la relación de parentesco consanguíneo en línea

recta de primer grado entre persona y aquella que le diera la vida, pero

omite que esta es el resultado del hecho biológico y no su antecedente.

Para el autor italiano MESSINEO sostiene que la filiación es un status y

para DEMOLOMBRE, que la filiación es el estado de una persona

considerada como hijo en sus relaciones con su padre o con su madre.

Todo lo crea un estado civil, relaciones de familia y determinados

derechos y obligaciones emergentes del mismo; pero olvidan que este

es el resultado del emplazamiento previo en el carácter del padre e hijo.

Esta relación tiene pues una base biológica mexcusable, sin embargo,

no hay equivalencia plena entre relación biológica y relación jurídica de

filiación, ya que la procreación no siempre crea una filiación

trascendente para el derecho, por eso existen progenitores que no son

padres jurídicamente y padres que para el derechos no son padres

jurídicamente y padres que para el derecho no son progenitores (como

el caso de la adopción), pero también progenitores que saben ser

padres. 1

1.2. CONCEPTO DE FILIACION:

1 Yolanda Vásquez García, “D de familia” editorial Huallaga, lima- Perú edición 998, pág. 515-517

7

Page 8: filiacion patrimonia y extrapatrimonial

Concepto de filiación. Las relaciones de parentesco son. según se ha visto,

múltiples y de diversa naturaleza e intensidad. Hay una relación parental entre

el padre y el hijo, entre el abuelo y el nieto. La hay, también, entre los

hermanos o entre éstos y los hermanos de su padre y de su madre. La hay.

igualmente, entre los hijos de hermanos, y entre uno de éstos y el hijo de otro.

La hay. en fin. entre el marido y los padres o los hijos o los hermanos de la

mujer; o entre el bautizado y su padrino, etc. etc.

Pero de todas estas relaciones, la más importante es. sin duda, la que se

llama filiación. Esto es, ya que vincula a una persona con todos sus

antepasados y sus descendientes (filiación en sentido genérico) y. más

restringidamente. la que vincula a los padres con sus hijos (filiación en sentido

estricto). Desde este último punto de vista, que es el que particularmente nos

interesa, la relación parental se denomina más propiamente paterno-filial,

pues si desde el

Mención del texto de las leyes o referencia a las opiniones de ciertos

tratadistas. Ángulo del hijo se llama filiación, desde el punto de vista de los

progenitores se denomina paternidad o maternidad.

Ahora bien, tradicionalmente se ha distinguido en la filiación dos variedades:

la matrimonial - que el Código de 1936. como muchas otras leyes, denomina

legítima- . es decir, la que corresponde al hijo tenido por padres casados entre

sí: y la extramatrimonial -o ilegítima en la terminología del mencionado

código , originada en relaciones de un varón y una mujer no casados entre sí.

Al proclamarse en la Constitución de 1979-80 la igualdad de derechos entre

todos los hijos, aquella diferencia ha perdido buena parte, aunque 110 toda,

su vigencia, como se verá más adelante; mas. según creemos, las

denominaciones tendrían que ser cambiadas, ya que las de legítima e

ilegitima sugieren directamente que esta última clase de filiación estuviera al

margen de la ley, lo que no es exacto.

8

Page 9: filiacion patrimonia y extrapatrimonial

Aunque se trate, pues, de una cuestión puramente nominal, será preferible

denominar matrimonial y extramatrimonial a las mencionadas variedades. Así

lo liáremos, salvo cuando hayamos de hacer. Los lazos de parentesco son

variados y múltiples, teniendo diverso origen e intensidad. Se extienden, como

un vínculo o conexión familiar existente entre dos o más personas, en virtud

de su naturaleza (consanguinidad), de un acto jurídico matrimonial (afinidad) o

de la propia voluntad del hombre (reconocimiento, adopción o posesión

constante de un estado).De entre todas estas relaciones parentales la más

importante y la de mayor jerarquía es la filiación (del latín: JUius, hijo). Se

entiende ésta como la relación jurídica parental existente entre el padre y su

hijo.Consustancial del ser humano, la filiación forma parte del derecho a la

identidad. De ahí han ido surgiendo nuevos derechos que tienden a su

protección y determinación, como el derecho a la individualidad biológica y el

derecho a conocer el propio origen biológico, prerrogativas ambas que son

innatas en el hombre (Jus eminis naturae). 2

1.3. GENERALIDADES:

A nivel doctrinal existen diversas acepciones de filiación, tomando en

consideración su trascendencia en la persona, en la familia y en la sociedad.

Así, la filiación en sentído genérico es aquella que une a una persona con

todos sus ascendientes y descendientes; y, por otra, en sentido estricto, es

aquella que vincula a los hijos con sus padres y establece una relación de

sangre y de derecho entre ellos.

PLANIOL Y RJPERT dicen que la filiación es la relación que existe entre dos

personas, de las cuales una es el padre o la madre de la otra. Méndez Costa

la define como “el estado de familia que deriva inmediatamente de la

2 HECTOR CORNEJO CHAVEZ , “Derecho de familia peruano”- 4ta edición, editorial “librería studium S.A, 1982, lima- peru pag 28.

9

Page 10: filiacion patrimonia y extrapatrimonial

generación con respecto del generado”. Para CICU es el estado cuya

característica es “que forma parte de una serie de relaciones que unen al hijo,

no sólo con sus padres, sino con todos los parientes de sus padres". Según

Doménico Barbero la “filiación es, ante todo, ‘el hecho’ de la generación por

nacimiento de una persona, llamada ‘hijo’, de otras dos personas, a quienes

se llama ‘progenitores’".

Por su parte, partiendo de que la procreación es obra del padre y de la madre,

Espín Cánovas, manifiesta que la filiación es aquella “relación existente entre

una persona de una parte, y otras dos, de las cuales una es el padre y otra la

madre de la primera”; en igual sentido Schmidt y Veloso, quienes

complementan, nos dicen que la filiación “constituye un vínculo jurídico, Quizá

uno de los más importantes que el derecho contempla, porque de él derivan

un conjunto de derechos, deberes, funciones y, en general, relaciones entre

dos personas, que en muchos casos perduran por toda la vida (...] [Casi]

siempre este nexo jurídico va acompañado de un vínculo sentimental

profundo y duradero”.

En la doctrina nacional moderna se ha dicho que la filiación es la más

importante relación de parentesco y que partiendo de una -realidad biológica,

cual es la procreación, surge una relación jurídica impregnada de derechos y

obligaciones que tiene como tema central la problemática legal acerca de los

padres e hijos.

La filiación es la conditio sine qua non para conocer la situación en que se

encuentra una persona como hijo de otra. Es una forma de estado de familiar.

De allí que se diga que la filiación implica un triple estado: estado jurídico,

asignado por la ley a una persona, deducido de la relación natural de la

procreación que la liga con otra; estado social, en cuanto se tiene respecto a

otra u otras personas: estado civil, implica la situación jurídica del hijo frente

a la familia y a la sociedad.

10

Page 11: filiacion patrimonia y extrapatrimonial

Por ello diremos que la filiación está determinada por la paternidad y la

maternidad, de manera tal que el título de adquisición del estado de hijo tiene

su causa en la procreación, constituyendo ésta el presupuesto biológico

fundamental en la relación jurídica paterno-filial. Los términos paternidad y

filiación expresan calidades correlativas, esto es: aquélla, la calidad de padre:

y ésta, la calidad de hijo. A pesar de las marcadas características de cada uno

de estos términos, la corriente jurídica que postuló la igualdad entre los hijos

ha llevado a abolir toda diferencia entre paternidad y filiación a efectos de no

determinar el modo, circunstancia, tiempo y forma como ha sido concebida

una persona.

De ello tenemos que la filiación, es consubstancial e innata al ser humano en

el sentido que el STATUS FILII es un atributo natural, siendo aceptado y

fomentado actualmente que toda persona debe conocer su filiación (derecho

a conocer su propio origen biológico) no sólo para generar consecuencias

legales sino para permitir la concreción y goce de su derecho a la identidad.

Sin embargo, esta relación puede constituirse sin hecho biológico (filiación sin

procreación: adopción) o existir hecho biológico y no filiación (procreación sin

filiación: expósitos) o no existir una procreación propiamente dicha y, como

consecuencia, una filiación por determinarse (reproducción asistida y filiación

indeterminada). 3

1.4. BIOLÓGICO Y LO JURÍDICO

Todo ser humano cuenta con una filiación por el solo y único hecho de haber

sido engendrado. Esta es la denominada filiación biológica:) (Hecho físico o

natural) que surge del acto propio de la concepción en relación a los

progenitores. De allí que se diga que “la filiación humana es la basada, pues,

en la aportación de material genético con el que se produce la fecundación”.

Para que surta efectos legales debe ser conocida conforme a Derecho, de 3 ENRIQUE VARSI ROSPIGLIOSI, “Divorcio,filiación y patria potestad”, editoriaL jurídica GRIJLEY, 2004 lima- PERU, pag. 87-95.

11

Page 12: filiacion patrimonia y extrapatrimonial

manera tal que la filiación legal (hecho jurídico) es aquella que determina la

ley (presunción matrimonial de paternidad o declaración judicial) o la voluntad

procreacional del hombre (reconocimiento, adopción o posesión constante de

estado), adquiriéndose la calidad de padre o madre.

El problema surge cuando se intenta correlacionar el vínculo biológico con el

jurídico. Mientras el biológico es natural, ilimitado y reservado en su

determinación, el jurídico es creado, limitado y concreto en su

establecimiento. Como vemos, se contraponen hasta cierto punto. Escapa al

Derecho la posibilidad de crear un vínculo biológico. Sólo lo puede reconocer

o impugnar, de allí que el vínculo jurídico no es el, elemento creador de la

filiación, sino que es el elemento calificador y condicionante de la misma.

Existen, asumiendo esta posición, dos cuestiones elementales en lo que

atañe a la filiación, a saber: el hecho biológico de la procreación y , el acto

jurídico de su prueba.

Estos dos presupuestos básicos relacionados a la filiación sientan sus bases

en las ciencias biológicas, las que tienen como regla evidente el hecho de que

cada hijo tiene necesariamente un padre que lo fecundó y una madre que lo

concibió. Sin embargo, para el Derecho puede carecerse de uno de ellos o de

los dos porque la procreación es un hecho productor de efectos jurídicos, pero

entre estos no está necesariamente la atribución de un estado de filiación. 4

1.5. CLASES O GRADOS DE PATERNIDAD

Decir que una persona es progenitor de otra no conlleva, necesariamente, a la

existencia de un vínculo biológico. Ser padre o madre implica actuar oficiosa y

veladamente cuidando a la prole (la crianza), mientras el término progenitor

indica el vínculo biológico entre una persona y otra por el cual uno es el

genitor y otro el generado (progenitor es el que procrea). Bajo esta orientación

María Dolores Vila-Coro, de manera clara y acertada, precisa las clases o

4 ENRIQUE VARSI ROSPIGLIOSI, “Divorcio,filiación y patria potestad”, editoriaL jurídica GRIJLEY, 2004 lima- PERU, pag. 87-95.

12

Page 13: filiacion patrimonia y extrapatrimonial

grados de paternidad en el siguiente sentido:

a) Paternidad plena: El padre es aquel que ha engendrado al hijo (padre

biológico) y tiene una relación jurídica con la madre (matrimonio o

concubinato) que le otorga la calidad de padre legal. Tiene una presencia

física en el hogar, en el desarrollo del niño y ejerce los derechos y obliga-

ciones paterno-filiales. Es el caso de una paternidad absoluta o completa

en la que no existe disociación entre el aspecto biológico y el legal.

b) Paternidad referencia: Es el padre cuyo hijo no goza de su presencia

física pero tiene referencias de él que lo ayudan a desarrollarse dentro de

los parámetros de una familia- con sus antecedentes y estirpes. El hijo

conoce la identidad de su padre (rasgos, profesión, cualidades, etc.). Se

puede presentar en dos casos:

- Aquella que corresponde al hijos de una pareja en la que el marido ha

fallecido o está ausente.

- Aquella que se da por fecundación post mortem. El hijo tendrá

conocimiento de la identidad de su padre, pero estará privado de los

derechos legales.

- La paternidad referencial sirve para establecer la identidad

filogenética del hijo.

c) Paternidad social. En ésta el padre ha engendrado al hijo pero no convive

con él, de manera tal que su relación no tiene efecto legal pero sí contenido

emocional ya que le permite tener a un hombre como imagen de padre.

d) Padre excluido. Es aquel padre que, producto de una técnica de

reproducción, ha cedido su material genético (de manera anónima pues

prima la reserva en su identificación) sin compromiso de asumir una

paternidad, privando del derecho de conocer su identidad al hijo

engendrado con su semen. El hijo no cuenta con la persona del padre ni

con su presencia referencial: no podrá establecer su identidad.

Todo ello lleva a afirmar que la paternidad representa una multiplicidad de

lazos y variedad de relaciones que, organizadas entre sí, orientan la labor

13

Page 14: filiacion patrimonia y extrapatrimonial

natural del hombre en la familia cual es la interrelación padre-hijo. En otras

palabras, la paternidad implica consideraciones de orden personal, biológico,

social y legal,, generando en su conjunto un estado paternal pleno. 5

1.6. PARENTESCO, FILICIÓN Y VINCULOS GENÉTICOS

El parentesco es la relación existente entre dos o más sujetos en virtud de la

consanguinidad, afinidad o adopción que conforman una familia (familia

amplia). La filiación es aquella que configura el núcleo paterno-materno-filial,

esto es, la relación del hijo con su padre y/o madre (familia nuclear). Como

relación jurídica parental, la filiación es generada por el parentesco

consanguíneo en línea recta del primer grado. El Concepto central es que el

parentesco reposa sobre la filiación, siendo esta su fuente.

Cuando referimos que dos personas son parientes entre sí es porque tienen

un antecesor común (tronco) generando las estirpes. Por otro lado, cuando

existe una relación de descendencia en línea directa surge una paternidad o

maternidad (padre o madre: hijo). Lo que implica en conjunto, que la filiación,

estructurada sobre la base del parentesco, es aquella relación parental entre

dos personas que tienen un entroncamiento en línea recta ascendente en

primer grado (hijo: padre-madre).

Las clases de parentesco implican la extensión de sus efectos (el

consanguíneo es más fuerte que el afín, la línea recta que la colateral y los

grados más cercanos versus los más remotos). Por su parte, la filiación, como

estado de familia específico, genera efectos erga omnes respecto de quienes

gozan de la misma.

Como forma de vincular a las personas dentro de una familia y tomando en

consideración las nuevas formas de individualización e identificación, el

parentesco está variando su composición originaria (que se sustenta en el

5 ENRIQUE VARSI ROSPIGLIOSI, “Divorcio,filiación y patria potestad”, editoriaL jurídica GRIJLEY, 2004 lima- PERU, pag. 87-95.

14

Page 15: filiacion patrimonia y extrapatrimonial

método romano basado en la teoría pangenética de la herencia) y se está

orientando hacia su verdadero objetivo: encontrar la real vinculación

sanguínea entre las personas (teoría genética de la herencia).

De esta manera, es adecuado mencionar las diferencias entre ambos

sistemas:

SISTEMA ROMANO SISTEMA GENÉTICO

Los grados de parentesco se determinanpor las líneas generacionales entre laspersonas, ascendiendo hasta un antecesor Común.

El parentesco se especifica deacuerdo a los genes idénticos que en proporciónadquiere por

Grado es el vínculo entre dos individuosQue forman una generación.

Proporción de genes idénticos a un antecesor común.

Línea es la serie no interrumpida de grados. Reservorio común de genes iguales por descendencia lo que establece elGrado de parentesco.

Tronco es el ascendiente común de doso más ramas.

Porcentaje de transmisión de genes idénticos. Explicación:

El hijo heredará de cada uno de sus padres el 50% de información genética,

mientras que de sus abuelos el 25%, en conjunto. Asimismo, respecto de los

hermanos de sus padres el 12.5%, compartiendo 6.25% con sus primos

hermanos.

Esto nos lleva a reflexionar que el origen del parentesco ha encontrado su

verdadera fuente en la teoría genética mientras que la filiación se encuentra

ahora respaldada por la esencia genésica siendo su comprobación mucho más

eficaz.

1.7. UNIDAD DE LA FILIACIÓN:

15

Page 16: filiacion patrimonia y extrapatrimonial

Este principio surge como consecuencia de la socialización de las relaciones

jurídicas y se sustenta (genéricamente) en el respeto y máxima consideración

que merece el ser humano y (específicamente) en la (igualdad y dignidad que

goza el mismo, estableciéndose que el hecho de la generación de vida es uno

solo y que, como tal, la filiación presenta la misma característica -la unidad-,

por lo que los distingos y diferenciaciones se contradicen con la esencia propia

de esta relación jurídica familiar.

No es dable referimos a efectos específicos en cuanto a la filiación matrimonial

y menos indicar que la filiación extramatrimonial establece menores

consecuencias. Esto indicaría un trato desigual o discriminatorio. 6

6 ENRIQUE VARSI ROSPIGLIOSI, “Divorcio,filiación y patria potestad”, editoriaL jurídica GRIJLEY, 2004 lima- PERU, pag. 87-95.

16

Page 17: filiacion patrimonia y extrapatrimonial

CAPITULO II

FILIACIÓN MATRIMONIAL

2.1. CONCEPTO

a) VARSI ROSPIGLIOSI

Denominada en Roma filiación legítima, era la derivada de los

efectos del matrimonio otorgando a los hijos ex iusto

matrimonio la condición de libres con todos sus derechos

civiles y políticos.

Esta filiación es una institución que se encuentra unida al

matrimonio entre los progenitores, siendo esta su causa

esencial. Sin embargo, el solo acto matrimonial es insuficiente

para establecer una filiación, hecho por el cual han surgido

teorías que tratan de determinar qué hijos son matrimoniales y

cuáles no. 7

b) HECTOR CORNEJO CHÁVEZLa idea de esta filiacion va inseparablemente unida a la del

matrimonio entre los progenitores, que es su causa esencial.

De aquique, en tesis general, se diga que corresponde al hijo

tenido en las relaciones matrimoniales de los padres.

7 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, “Divorcio, filiación y patria potestad”, Editorial Grijley, Lima-Perú, 2004, pág. 97

17

Page 18: filiacion patrimonia y extrapatrimonial

Esta idea fundamental no es, empero, suficiente para resolver

todos los problemasque presenta esta filiacion. Y no lo es,

sobre todo, por dos circunstancias: A)La de que, existiendo

por naturaleza un lapso considerable entre el momento en el

que el ser humano es concebido y aquel en que es alumbrado,

es posible que los dos momentos no ocurran dentro del

matrimonio, esto es, que, concebido el hijo antes del

matrimonio, nunca dentro de el; o que, inversamente,

procreado en matrimonio nazca despues de la disolucion o

anulacion de este, de donde se sigue que no basta deicr que

al hijo le corresponda esta filiacion cuando es tenido en

relaciones matrimoniales, sino que es preciso determinar si

por tenido ha de entenderse concebido o alumbrado: y B) La

de que el hecho de que una mujer casada conciba y/o alumbre

un hijo no significa, necesariamente, que el padre de esta se

ale amridod e aquella. 8

2.2. TEORIAS QUE DETERMINAN EL COMIENZO DE LA

PERSONA

a) TEORIA DE LA CONCEPCIÓN

VARSI ROSPIGLIOSI

Son hijos matrimoniales los engendrados por los padres

casados, sea que nazcan dentro del matrimonio, o sean

alumbrados después de disuelto o anulado el vínculo.

Es decir, los concebidos antes del matrimonio serán

extramatrimoniales, aun cuando su nacimiento ocurra

una vez realizado el casamiento.

Esta teoría establece una diferencia muy marcada entre

los hijos de los mismos padres y, remozada, es seguida

por los códigos civiles de Francia (art. 312), Italia

(artículo 231) y Nicaragua (artículo 199). 9

8 Héctor, CORNEJO CHAVEZ, “DERECHO FAMILIAR PERUANO”, Editorial –Librería Studium, Pag. 289 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, “Divorcio, filiación y patria potestad”, Editorial Grijley, Lima-Perú, 2004, pág. 97

18

Page 19: filiacion patrimonia y extrapatrimonial

HECTOR CORNEJO CHÁVEZ

Si se opta por la teoría de la concepción, será

matrimoniales los hijos engendrados por padres

casados, sea que nazca durante el matrimonio, o sean

alumbrados después de disuelto o anulado el vinculo.

b) TEORIA DEL NACIMIENTO

VARSI ROSPIGLIOSI

Serán hijos matrimoniales los nacidos en el momento

en que sus padres estén casados, no importando el

momento en que hayan sido engendrados.

Según esta teoría los concebidos con anterioridad a la

celebración de las nupcias serán matrimoniales si

nacen cuando aquellas hayan sido ya contraídas;

contrario sensu, no lo serán los nacidos después de la

disolución del casamiento a pesar de que la

procreación se produzca durante su vigencia.

Esta teoría hace depender de manera ventajosa la

calidad de la filiación de tres hechos:

La celebración del matrimonio

El parto

La disolución o anulación de aquél. 10

HECTOR CORNEJO CHÁVEZ

Si, se elige la teoría del nacimiento, ello dependerá de

que los hijos nazcan en momentos en que sus padres

estén casados, no importa el momento en que hayan

sido engendrados.

Según la teoría del nacimiento, los concebidos con

anterioridad a la celebración de las nupcias habrán ser

10 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, “Divorcio, filiación y patria potestad”, Editorial Grijley, Lima-Perú, 2004, pág. 97

19

Page 20: filiacion patrimonia y extrapatrimonial

matrimoniales si nacen cuando aquellas han sido ya

contraídas; y, por el contrario, no lo serán los nacidos

luego de la disolución del casamiento, aunque hubiera

sido procreado durante su vigencia.11

c) TEORIA MIXTA

VARSI ROSPIGLIOSO

También denominada del nacimiento-concepción, es la

adoptada por el Código Civil peruano (artículos 1, 243

inciso 3, 361 y 363 incisos 1 y 2), sustentándose en los

siguientes postulados.

La vida humana se inicia con la concepción.

El marido de la mujer se presume padre del hijo de

esta.

La no permisibilidad del matrimonio de la viuda en tanto

no transcurran 300 días de la muerte de su marido,

salvo que diera a luz, disposición que se amplia para la

mujer divorciada.

La facultad del marido de impugnar la paternidad del

hijo de su hijo.

Es importante para atribuir una paternidad matrimonial

tanto el hecho propio de la concepción como del

nacimiento siempre que se respeten los plazos legales

determinados por la ley (que sea concebido 180 días

antes del matrimonio o que nazca a los 300 días de su

disolución).

Por tanto los presupuestos de filiación matrimonial son:

Matrimonio de los progenitores.

Maternidad acreditada

Identidad del hijo con el nacido de la esposa.

Presunción legal de paternidad del marido.

11 Hector, CORNEJO CHAVEZ, “DERECHO FAMILIAR PERUANO”, Editorial –Librería Studium, Pag. 29

20

Page 21: filiacion patrimonia y extrapatrimonial

En este sentido el cálculo de probabilidades suple al

cálculo exacto, de la siguiente manera.

Obviamente, matrimonio, maternidad e identidad del

hijo siempre resultando, como hechos objetivos,

susceptibles de prueba directa pero la concepción y la

paternidad ofrecen especiales dificultades, pues, como

refiere Diego Espin Canovas:

La concepción durante el matrimonio tropieza con el

obstáculo que le plazo de gestación no es igual

siempre, ni puede fijarse con exactitud cada uno y, por

tanto, no puede determinarse la fecha exacta de la

concepción con relación al parto.

No cabe establecer una prueba segura de la paternidad

en todos los casos, ni siquiera con las modernas

investigaciones de los grupos sanguíneos.12

2.3. DETERMINACION DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL

La determinación de la paternidad ha sido un hecho de

permanente preocupación por el Derecho, en primer lugar por

los efectos que ello genera y segundo por el tema de su

probanza y fijación exacta (pater Semper incertus). Es por este

esquema que se argumentaron las presunciones de paternidad a

efectos de lograr un establecimiento legal a falta de

presupuestos biológicos que la consoliden. Como dice Diniz, la

imposibilidad de probar directamente la paternidad determinó

que la filiación se asiente e un juego de presunciones fundadas

en probabilidades; la presunción de legitimidad matrimonial es

una de ellas. Su fuerza y trascendencia en el Derecho

comparado han comportado una opción del legislador útil en la

práctica a pesar de su desvinculación con el hecho biológico.

12 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, “Divorcio, filiación y patria potestad”, Editorial Grijley, Lima-Perú, 2004, pág. 98

21

Page 22: filiacion patrimonia y extrapatrimonial

Se parte de la premisa que el marido de la madre es el padre de

los hijos de ésta siempre que nazcan dentro de los términos

indicados por la ley.

Estas situaciones resultan bastante controversiales, de allí que

para solventar las relaciones familiares se haya estructurado un

sistema filial especial sustentado en el concebidos o nacidos

(según sea el caso)- durante la unión marital, serán atribuidos al

marido de la mujer que los parió, esto es, un reconocimiento

legal de la filiación paterna. Para los hijos matrimoniales la

filiación se acredita conjuntamente respecto del padre y de la

madre. Al demostrar la maternidad se manifiesta, propiamente y

siempre, la paternidad del marido (principio de la indivisibilidad

de la paternidad matrimonial), a pensar que luego pueda ser

impugnada. Esta filiación sienta sus bases en la presunción

reafirmatoria de paternidad (artículo 362; el hijo se presume del

marido así la mujer niegue la paternidad de su conyuge o esta

sea condenada como adúltera), atribuyéndose legal o

automáticamente el vínculo parental (atribución de paternidad

ministerio legis u ope legis). A mayor abundamiento y con el fin

de esclarecer cuales hijos son matrimoniales y cuales no,

debemos de comprar este dispositivo con el artículo 386, cuyo

análisis hacemos en esta obra, el que se sustenta en que son

hijos extramatrimoniales los concebidos y nacidos fuera del

matrimonio.

El principio de atribución paternal sustentado en el matrimonio

tienen antecedentes muy remotos. Lo tenemos en el Código de

Hammurabi, en las Leyes de Manú, en el Derecho Hebreo y el

antiguo Derecho Romano. En este último se consagró

primigeniamente diez nuptiarum diez est conceptionis et

nativitatis legitimae, es decir, el día del matrimonio es el día de la

concepción y del nacimiento legítimo.

22

Page 23: filiacion patrimonia y extrapatrimonial

Sin embargo, la mayoría de textos establecen su origen en la

máxima contemplada en el Digesto reza Pater est is quem

justae nuptia demonstrant (“padre es el que se demuestra con

las nupcias”). Su fuerza, efectividad y trascendencia fue tal que

pasó el Derecho Canónico medieval a los glosadores y post

glosadores, del derecho intermedio hasta los códigos más

modernos. Como principio rector de la filiación matrimonial,

consagrado en el artículo 361 de nuestro Código, esta norma lo

que busca es la determinación de una filiación constitutiva, una

atribución de la paternidad ministerio legis o automática,

también conocida como atribución de paternidad ope legis.

Tiene como antecedente legislativo nacional la idéntica

redacción del artículo 299 del Código Civil de 1936 y muy

parecida, en sentido amplio y genérico, en el artículo 221 del

Código de 1852 que fraseaba: “Los hijos nacidos o concebidos

durante el matrimonio tienen por padre al marido”. La filiación

legítima (como técnicamente aun se le sigue conociendo) se

presenta de siempre unida al matrimonio y a la consideración

social y jurídica que rodea al mismo, cual es la unión sexual

monogámica. Desde mediados del siglo pasado ha habido un

intenso movimiento favorable a la aproximación de las

filiaciones en cuanto a sus efectos jurídicos, distanciándose de

la situación de los progenitores por calificar la filiación.

El establecimiento de la paternidad matrimonial se apoya en el

denominado período de la concepción y gestación que fue

considerado primigeniamente en la Ley de las XII Tablas

estableciéndolo siguiente: “4.- Una mujer conocida por su

indiscutida honestidad dio a luz en el undécimo mes de la

muerte de su marido; y se originó cuestión respecto la

concepción, que se reputó posterior a la muerte de aquél; pues

los decenviros establecieron que los partos legales debían

tener lugar dentro del décimo mes; no, el undécimo”. De

manera tal que, legalmente, la gestación tiene una duración

23

Page 24: filiacion patrimonia y extrapatrimonial

mínima de 180 días y máxima de 300, mientras que la

concepción se produce dentro de los primeros 121 días de los

300 anteriores al nacimiento (arts. 361, 363, incisos 1 y 2). El

Código de familia de Argelia de1984 nos habla de un plazo

mínimo de 6 y máximo de 10 meses de duración del embarazo.

Este es el postulado omni meliore momento por el cual la ley

contempla una etapa, espacio o periodo de la fecundación y no

el momento exacto en que ésta se produce. En cuanto al

cómputo de si deben considerarse los dies a quo o dies a quem

nuestro código establece una situación negativa, en primer

lugar porque el cómputo es de días calendarios y no horarios y

además, y además, en segundo lugar, los trecientos días

excluyen el días mismo de la disolución, dies a quo (art. 361) y

los primeros 121 días de los 300 anteriores al (día) del

nacimiento del hijo, excluye el día del nacimiento dies a quem

(art. 363, inc. 2). 13

Es interesante referirnos a que en cuanto a materia de plazos

gestaciones estos dependen de cuestiones científicas, las que

han ido tecnificándose cada vez más. No obstante muchos

casos se basan en criterios costumbristas, como es aquel plazo

de 200 días que considera el Código japonés como periodo

gestacional mínimo, en lugar de los comunes 180 días, o los

302 días de plazo máximo del Código Alemán. Puerto Rico o el

Código Civil holandés que nos dice que el hijo nace antes de

307 días después de la disolución del matrimonio tiene el

esposo anterior como padre, salvo que la madre se hubiere

casado de nuevo (art. 197 y concordado 220), lugar de los 300

días. Sin embargo, estos son periodos genéricos o, por así

decirlos, aproximativos pero no reales en absoluto, lo que ha

sido comprobado por la Corte Constitucional de Colombia,

13 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, “Divorcio, filiación y patria potestad”, Editorial Grijley, Lima-Perú, 2004, pág. 100-105

24

Page 25: filiacion patrimonia y extrapatrimonial

mediante sentecia C- 0 de 22 de enero de 1998, con ponencia

de Magistrado Jorge Arango Mejía, quien declaró que “la

ciencia médica ha llegado a una conclusión diferente: la

duración del embarazo que culmine en el nacimiento de un ser

humano, de una criatura que sobreviva a la separación

completa de la madre, puede ser inferior a 300 días. La

presunción de derecho del artículo 92 tiene una finalidad clara:

permitir que se pruebe o se descarte la filiación, pues la calidad

de hijo de una persona en especial, como es bien sabido, es

parte del estado civil y determina, por lo mismo, derechos y

obligaciones diversos, que no viene al caso enumerar.

La atribución de paternidad al marido de la madre no depende

de la voluntad, ocurre por imperio legal cuando se ha

establecido el vínculo del hijo con una mujer casada, no es un

acto ni un consecuencia que pertenezca al poder dispositivo de

los sujetos. La presunción de paternidad matrimonial satisface

el interés social de protección de la familia y está generalmente

de acuerdo con la realdiad biológica de la paternidad y

maternidad y se basa en las relaciones sexuales o la

cohabitación antes del matrimonio o de la asunción de la

debida responsabilidad por el autor del embarazo

prematrimonial. Ésta atribución es una regla de carácter

imperativo, aplicándose a la generalidad de los casos, mas su

fuerza no es absoluta , admitiendo prueba en contrario,

reservada al marido se ocurren las condiciones para contestar

a paternidad. La ley ha fijado, para efectos, para efectos de

otorgar la legitimidad, un periodo en el cual debe haber

ocurrido la concepción, por lo que será admitida acción judicial

para probar que el plazo fue inferior o, respecto del hijo nacido

después de disolución conyugal, probar que el nacimiento del

hijo en periodo superior se originó por retraso del parto. La

presunción pater est está basada en aquello que habitualmente

acontece, quod plerunque accidit, y es impuesta por razones

25

Page 26: filiacion patrimonia y extrapatrimonial

de orden cultural y social en pro de la estabilidad de la familia

al impedir que se atribuya prole adulterina a la mujer asada.

Con esta presunción se potencia la pez familiar.

El artículo 361 del código peruano es un artículo tipo en el

Derecho comparado, recogido de manera expresa en códigos

civiles como el de Alemania, Argentina, Bulgaria, Brasil,

Colombia, Chile, Ecuador, España, Francia, Guatemala, Italia,

entre otros. Recoge una de las afirmaciones jurídicas más

antiguas de las que se tenga memoria y se ha ensayado una

enorme cantidad de teorías para fundarlas, entre las que

tenemos las siguientes. 14

1) Teorías de la accesión

De muy antiguas data ya que ella se recogen datos en las

leyes del Manu y al parecer en otros libros de derecho antiguos

y está basada en la propiedad del marido sobre la esposa, y

por lo tanto del fruto de esta, el ijo, idea reiterada en la Edad

Media por algunos canonistas. Esta teoría también fue llamada

denominada, dado que el marido tenía el carácter de ser dueño

de su mujer. 15

2) Teoría de la vigilancia

Dada la potestad legal del marido de vigilar a su mujer, los hijos

de ésta deben atribuírsele. 16

3) Teoría de la presunción de la fidelidad de la esposa

14 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, “Divorcio, filiación y patria potestad”, Editorial Grijley, Lima-Perú, 2004, pág. 105-10815 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, “Divorcio, filiación y patria potestad”, Editorial Grijley, Lima-Perú, 2004, pág. 10816 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, “Divorcio, filiación y patria potestad”, Editorial Grijley, Lima-Perú, 2004, pág. 108

26

Page 27: filiacion patrimonia y extrapatrimonial

Es una suerte de presunción de inocencia frente al delito de

adulterio pues se deberá reputar hijo del marido hasta que se

pruebe el adulterio. 17

4) Teoría de la cohabitación exclusiva

Mantiene que la presunción descansa en el hecho positivo de

la cohabitación exclusiva, propia de la relación conyugal.

Algunos autores la unen a la presunción de fidelidad que deben

guardarse los esposos. 18

5) Teoría de la admisión anticipada

Parte de considerar el matrimonio como acto voluntario por el

que el marido admite anticipadamente en su familia los hijos

que nazcan de us mujer.19

Requisitos para la operatividad de la presunción

Para que opere la presunción de paternidad tiene que reunirse

los siguientes requisitos:

- Filiación materna acreditada, la que se determina con la

inscripción en el Registro de estado civil.

- Matrimonio entre la madre y el marido a quien se le atribuye la

paternidad, la constitución del título de estado de hijo

matrimonial exige el matrimonio de los padres. Téngase en

cuenta que aquí se incluyen los hijos de matrimonio putativo

(artículo 284) puesto que el matrimonio invalidado produce

efectos civiles respecto de los hijos si se contrajo de buena fe.

De manera clara el Código de Familia de El Salvador considera

que esta “presunción también tendrá lugar en caso de nulidad

de matrimonio, aun cuando faltare la buena fe de ambos

conyugues.

17 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, “Divorcio, filiación y patria potestad”, Editorial Grijley, Lima-Perú, 2004, pág. 10818 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, “Divorcio, filiación y patria potestad”, Editorial Grijley, Lima-Perú, 2004, pág. 10919 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, “Divorcio, filiación y patria potestad”, Editorial Grijley, Lima-Perú, 2004, pág. 109

27

Page 28: filiacion patrimonia y extrapatrimonial

- Nacimiento durante el matrimonio y antes de transcurridos 300

días de su disolución. Nuestro código es bastante tajante al

respecto, pues solo habla de disolución, entiéndase natural o

judicial. No establece aquellos casos, discutidos en la

jurisprudencia comparada, en los que sin haber disolución de

vínculo se mantiene vigente la presunción a pesar de existir

claros hechos que determinan la no aplicabilidad de la misma.

Así tendríamos que no debería presumirse la paternidad del

marido con respecto al hijo que nazca después de los

trescientos días de la presentación de la demanda de anulación

del matrimonio, de desaparición de hecho de los conyugues.

No obstante, el hijo es matrimonial si se demuestra que la

paternidad del marido y el nacimiento se producen antes de los

trescientos días contados desde la disolución del matrimonio. 20

2.4. ACCIONES DEL ESTADO21

En torno a la filiación matrimonial (legítima) pueden suscitarse

diversas acciones según que alguien niegue o impugne la que

tiene una persona; o que, por el contrario, se reclame tal estado

para quien debiendo tenerlo, no goza de él.

Por su parte, afirma Nelson Reyes, que las acciones del estado

son considerados como el medio que permite la ley para dejar

establecidas las cualidades o atributos de una persona en relación

a sí misma, o su familia la sociedad.

En conclusión las acciones del estado son aquellas que tiene por

objeto el emplazamiento en determinado estado de familia. Este

emplazamiento es una situación que origina la titularidad de

derechos subjetivos.

De acuerdo a las instituciones básicas del Derecho de Familia, las

acciones del estado se clasifican:

20 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, “Divorcio, filiación y patria potestad”, Editorial Grijley, Lima-Perú, 2004, pág. 109-11021 Yolanda, VASQUEZ GARCIA, “DERCHO DE FAMILIA”, Editorial Huallaga Lima 1998 Pag. 525

28

Page 29: filiacion patrimonia y extrapatrimonial

a) Acciones del estado patrimoniales, como las de nulidad,

separación de cuerpo, divorcio.

b) Acciones de filiación, las de contestación y de reclamación.

c) Acciones adoptivas, como las de nulidad y de revocación de

la misma.

También hay otras acciones desde otro punto de vista que se

clasifican en la siguiente forma:

a) Acciones de contestación, entre las que figuran: la negación

o impugnación de la paternidad, la impugnación de la

maternidad, la impugnación de la legitimidad y también el

repudio de la filiación.

b) Acción de reclamación, entre las que están la reclamación

de la paternidad, de la maternidad, de la legitimación y de la

filiación.

De acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico, las acciones de

contestación son las siguientes. La negación de la

paternidad y la impugnación de la maternidad. Entre las de

reclamación se considera la reclamación de la filiación

(maternidad, paternidad o ambas a la vez).

2.4.1. ACCIONES DE CONTESTACIÓN.22

Hay que diferenciar en principio, la negación o

desconocimiento de la impugnación.

La primera se da cuando el hijo alumbrado por la mujer

casada no se haya protegido bajo la presunción pater is

quem nuptiae demostrant, por lo que el marido solo se

limita a negarlo debiendo la mujer probar en sentido

contrario.

La acción de impugnación, por el contrario, se da cuando el

marido no considera como suyo el hijo nacido bajo la

22 Yolanda, VASQUEZ GARCIA, “DERCHO DE FAMILIA”, Editorial Huallaga Lima 1998 Pag. 526

29

Page 30: filiacion patrimonia y extrapatrimonial

presunción de paternidad indicada en el párrafo anterior, es

decir, nacido después de los 180 días de celebrado el

matrimonio y antes de 300 días de terminado éste. En éste

caso, el marido deberá probar lo que afirma.

Se distinguen ambas acciones en lo concerniente a la

prueba recayendo esta en la mujer y el hijo, tratándose de

la acción de negación o desconocimiento; y en el marido,

tratándose de la acción de impugnación de la paternidad.

Si el marido basa su acción en el hecho de haber nacido el

hijo antes de los 180 días de la celebración del matrimonio,

deberá probar la fecha de dicha celebración y la del

nacimiento; si basa su acción en el hecho que el hijo nació

después de los 300 días de la disolución o anulación del

matrimonio, deberá acreditar la fecha de disolución o

anulación del matrimonio según sea el caso; se funda su

acción en el hecho que el hijo fue concebido durante un

periodo de separación legal, entonces deberá probar la

fecha de la separación y la del nacimiento (lo cual puede

hacerlo con las partidas y sentencias correspondientes). En

cambio, la madre o el hijo a través de su representante

legal, deberán probar que a pesar de haber nacido en tales

circunstancias, es el marido el verdadero progenitor.

La impugnación de la paternidad está orientada a

contradecir la presunción de paternidad del marido

(alegando ausencia, enfermedad, accidente, impotencia,

etc.) Aquí el marido no solo debe probar lo relacionado con

las fechas entre las cuales transcurrieron los 121 días de

los 300 anteriores al nacimiento, si nó deberá además

demostrar que en dicho lapso no tuvo acceso carnal con su

mujer. De conformidad con el artículo 363 del CC.

El marido que no se crea padre del hijo de su mujer puede

negarlo:

30

Page 31: filiacion patrimonia y extrapatrimonial

a) Cuando el hijo nace antes de cumplidos los 180 días

siguientes a la celebración del matrimonio.

b) Cuando sea manifiestamente imposible, dadas las

circunstancias, que haya cohabitado con su mujer en

los primeros 121 días de los 300 anteriores al

nacimiento del hijo.

c) Cuando se encuentre jurídicamente separado durante

el mismo periodo indicado en el inciso 2°, salvo que

hubiere cohabitado con su mujer en ese periodo.

d) Cuando adolezca de impotencia absoluta.

La legislación establece la ficción de que la concepción del

hijo se produce dentro de los primeros 120 días de los

trescientos anteriores al nacimiento, a razón de que el

concebido no puede nacer con vida –salvo

excepcionalmente- antes de los 120 días (cuatro meses) ni

después de los 300 días (séptimo mes).

Las causales indicadas en el artículo 363 son excluyentes,

es decir, que no se admite otros supuestos para contestar

la paternidad, además el titular de la acción no podrá

contestar la paternidad del concebido hasta que no nazca

vivo, se entiende. En los casos de los incisos 1° y 3° del

art. 363 del C.C. no podrá el marido contestar la paternidad

si antes del matrimonio o la reconciliación ha tenido noticia

del embarazo; si admitió expresa o tácitamente la

paternidad; si el hijo murió, salvo que hayan motivos

atendibles para determinar si efectivamente le corresponde

la paternidad (art. 366 CC)

Puede disponer acción contestatoria el marido dentro de

los 90 días contados desde el día siguiente del

alumbramiento si estuvo presente en el lugar o desde el día

siguiente de su regreso. Cabe señalar que solo el marido

puede interponer la referida acción. Excepcionalmente se

31

Page 32: filiacion patrimonia y extrapatrimonial

le permite a sus herederos interponerla de haber fallecido

aquel estando subsistente el plazo para accionar. Además,

puede ejercitarse la acción por los ascendientes del marido

en caso de incapacidad de éste. Es de recalcar que

mientras el marido se halle en ese estado (de incapacidad)

no corre ningún plazo de caducidad de la acción, pudiendo

el interponer la correspondiente acción dentro de los 90

días de cesada su incapacidad (art 364, 367 y 368 C.C.) La

acción de contestación de paternidad que inicie el marido

deberá ser dirigida naturalmente contra la madre y contra el

hijo, debiendo der representado por el curador especial.

2.4.2. IMPUGNACION DE LA MATERNIDAD23

Conceptualizado se dice que este es otra acción

contestataria que tiene por objeto que el Juez declare que

determinado hijo alumbrado por la mujer casada no es hijo

de la misma, por haberse supuesto el parto que no existio

o suplantado al hijo verdaderamente alumbrado.

La impugnación de la maternidad no solo puede ser

necesaria, sino considerarse la mas importante de todas

las acciones posibles, contra la filiación matrimonial, pues,

como dice Rebora, las involucradas a todas falatndo el

vinculo con el padre; y de faltar esos dos vínculos, debe

faltar también el de la “legitimidad”; todo lo cual sugiere

también que falta la identidad entre el sujeto de la filiación y

el sujeto del alumbramiento.

La acción de impugnación de la maternidad se podrá

fundar en los siguientes casos:

a) Parte supuesto: Es decir que esa mujer en realidad

criatura tuvo porque se trata de un parto o

alumbramiento fingido.

23 Yolanda, VASQUEZ GARCIA, “DERCHO DE FAMILIA”, Editorial Huallaga Lima 1998 Pag 529

32

Page 33: filiacion patrimonia y extrapatrimonial

b) Suplantación de hijo: caso ene l cual se trata de

sustituir o cambiar a una criatura por otro después del

parto.

En ambos supuestos se trata de un seudo hijo

generalmente para eludir los largos y engorrosos tramites

que requieren algunas adopciones y el pago de sumas

cuantiosas que se exige para este. Esta acción constituye

una innovación en el Código Civil vigente, ya que el

derogado no se incluyo.

En cuanto a los titulares de la acción, por regla general, le

corresponde únicamente a la presunta madre, sin embargo,

sus herederos o ascendientes solo podrán continuar el

juicio si aquella lo dejo iniciado.

El doctor Cornejo Chavez, ponente del libro de familia, dice

que la acción impugnatoria corresponde a la madre

supuesta, el marido de esta, a los verdaderos padres del

hijo, al propio hijo (en cuyo caso se trata mas bien de un

caso de repudio de filiación legitima) y hasta a cualquiera

que tenga interés en establecer la verdad de la situación.

En cualquier caso, la acción s ejercerá contra el hijo

(representado por un curador especial) y contra quien

apareciere como padre.

Los requisitos para intentar una acción de esa naturaleza

son:

Que una mujer casada presente aun hijo como suyo

Que se de uno de los casos previstos en el art. 371

Que la acción no haya caducado

Que lo declare el órgano jurisdiccional

El plazo para interponer la acción es de 90 días contados

desde el día siguiente de descubierta el fraude, al cabo de

33

Page 34: filiacion patrimonia y extrapatrimonial

los cuales la acción caduca, por lo que se extingue tanto el

derecho como la misma actio.

Ahora bien, cuando se reunan en favor de la filiación

matrimonial la posesión constante de estado y titulo que

dan las partidas de matrimonio y nacimiento, no puede ser

contestado por ninguno, no aun por el mismo hijo, por la

sencilla razón que el espíritu de la ley prefiere la filiación

matrimonial a cualquier otra y a fin de evitar el escandalo

que lesiona a la persona humana, cuya filiación matrimonial

resulta impugnada.

Las antes indicadas acciones a saber, la de contestación

de paternidad y la impugnación de la maternidad son las

únicas expresamente legisladas en el C.c. No obstante, en

la doctrina jurídica se suele hacer mención de otras dos

acciones, la de impugnación de la legitimación y la de

repudio de la filiación.

2.4.3. REPUDIO DE LA FILIACIÓN LEGITIMA24

Solo teóricamente se puede mencionar este caso de

contestación, porque ni conocemos en el derecho

comparado, ningún ejemplo en que se legisle sobre el, ni

tendrá objeto practico el hacerlo independientemente, ya

que semejante repudio, además de ser sumamente

improbable, desde que nadie normalmente acciona para

que se declare extramatrimoniales, en lugar de

matrimonial, por lo que ya se tiene, se confunde con las

otras acciones impugnatorias que hemos examinado.

Si, en efecto, alguno sostiene que no tener filiación

matrimonial que se le atribuye, habrá de fundarse en que

no es hijo del supuesto padre, y entonces estamos en

presencia de impugnación de paternidad que la doctrina,

24 Yolanda, VASQUEZ GARCIA, “DERCHO DE FAMILIA”, Editorial Huallaga Lima 1998 Pag. 531

34

Page 35: filiacion patrimonia y extrapatrimonial

en general niega; o en que no es hijo de la supuesta

madre, en cuyo supuesto se trata en el terreno de la

impugnación de la maternidad y algunas legislaciones lo

admiten; o en que, siendo verdadero su madre y su padre

aparentes, no fue concebido o alumbrado en matrimonio,

en cuyo evento se trataría de un caso de impugnación de la

“legitimidad”.

2.4.4. RECLAMACION DE LA FILIACIÓN25

De conformidad con lo dispuesto en el art. 373 del C.C. que

preceptúa, “acción de filiación” el hijo puede pedir que se

declare su filiación, esta acción es imprescriptible y se

intentara conjuntamente contra el padre o contra la madre

o contras sus herederos. Es por tanto, una acción que

permite al accionante que el órgano jurisdiccional le

reconozca el goce de la filiación matrimonial con relación a

personas determinadas.

Dice el Doctor Cornejo Chavez, que las acciones de

reclamación puede referirse:

a) En el caso mas frecuente a la filiación en su integridad

(como ocurrirá cuando el hijo matrimonial de dos

personas no tiene respecto de ninguna de ellas, ni titulo

–entendido como instrumento- ni posesión de derecho.

O cuando tiene titulo, pero carece de posesión; o

cuando en fin, esta en posesión de estado pero carece

de titulo.

b) A uno de los elementos de la filiación matrimonial, a

saber la paternidad, la maternidad o la legitimidad (si el

hijo tiene titulo o posesión de estado de la madre, mas

no respecto del padre o viceversa; o si siendo tratado y

reconocido por sus verdaderos padres, aparece como

25 Yolanda, VASQUEZ GARCIA, “DERCHO DE FAMILIA”, Editorial Huallaga Lima 1998 Pag. 532

35

Page 36: filiacion patrimonia y extrapatrimonial

hijo extramatrimonial de estos, siendo matrimonial,

evento que será, sin duda, solamente improbable)

En cualquiera de estos casos, la prueba habrá de versar

sobre todo o alguno de los siguientes extremos:

El hecho de haber concebido y alumbrado una

determinada mujer.

La identidad entre el entonces concebido y

alumbrado con el demandante

La identidad del autor del embarazo

El vinculo matrimonial que unia a los padres al

momento de la concepción o en del nacimiento, o

dentro de los 300 días anteriores a este (según,

respectivamente que se adopte la teoría de la

concepción o del nacimiento o mixta)

Conforme se desprende en el art. 373,que la acción de

filiación dirigida contra ambos padres, esto es, el caso en

que el hijo no goza de esa filiación respecto de ninguno de

ellos, por considerarse que tal será el caso general, o

porque las mismas reglas son aplicables, en lo pertinente,

a los casos en que demandante solo tiene que reclamar la

paternidad o la maternidad o la legitimidad.

La demandad de filiación puede ser planteada, en primer

termino por el propio hijo. Si este s capaz, no se suscita

problema alguno desde que no hay obstáculo para que el

personalmente, interponga la demanda, pero si es incapaz,

se presentaran varias cuestiones.

En principio si el hijo es menor de edad y se encuentra bajo

la patria potestad de uno de los padres, es innegable que

este en ejercicio de la atribución que confiere el art. 423

inc. 6 por analogía con lo dispuesto con lo dispuesto en el

art. 407 y sin necesidad de tenerse que esperar a que el

36

Page 37: filiacion patrimonia y extrapatrimonial

hijo llegue a su mayoría, puede platear la acción. No podrá,

en cambio, interponerlo si no se encuentra en ejercicio de

la patria potestad.

Diferente es el caso del hijo que se encuentra bajo tutela o

curatela. En cuanto al primero , el tutor, con autorización

del consejo de familia esta capacitado para intentar la

acción de conformidad con lo dispuesto en el art. 526 del

C.C. y aun el mismo menor, si es capaz de discernimiento,

puede interponerla, sin intervención de su tutor, así lo

dispone el art. 455 del C.C. En cuanto al segundo, el art.

568 del Código acotado preceptúa que son aplicables a la

curatela las reglas relativas a la tutela.

Conforme lo dispone el art. 374 inc. 1 si el hijo muere antes

de cumplirse 23 años sin haber interpuesto la demanda, el

inc. 2 del mismo numeral, dice si devino en incapaz antes

de cumplir esa edad y murió en el mismo estado, la ley

faculta a los herederos para reclamar la filiación dentro del

plazo de los dos años.

Se infiere de aquí que si el hijo muere después de

cumplidos los 23 años de edad y siendo capaz, nadie

podrá ya intentar la acción. Se presume la ley, juris et de

jure, que el silencio del hijo significo una renuncia tacita de

su derecho o mejor aun, puesto que se trata de derechos

irrenunciables que intento la acción por estar convencido

de no ser hijo matrimonial de los posibles demandados.

Conforme lo dispone el art. 374, inc. 3° del C.C. los

herederos del hijo también pueden continuar la acción, si

este lo dejo iniciada.

De acuerdo a lo preceptuado en el art. 373, la acción debe

intentarse conjuntamente contra el padre y la madre o

contra sus herederos. Tal ocurre por supuesto cuando el

37

Page 38: filiacion patrimonia y extrapatrimonial

demandante carece de titulo y posesión respecto de ambos

padres, pues seria innecesario y hasta absurdo demandar

a quien reconoce su paternidad o de su maternidad

matrimoniales y respecto del cual se tiene posesión de

estado y titulo, máxime si se recuerda la posibilidad que

sea justamente, uno de los padres quien, como

representante legal del hijo entable la acción, de modo que

no podría demandarse a si mismo.

Estas características se advierten también en materia de

caducidad, pues mientras la acción de impugnación de la

paternidad y la maternidad caducan en el plazo de 90 días,

la acción de filiación no caduca cuando la plantea el mismo

hijo, así lo dispone el art. 373 del C.C. y caduca dentro del

termino de los dos años, contados desde la muerte de

aquel, si lo interponen sus herederos, así lo dispone los art.

373, in fine.

2.4.5. PRUEBA DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL26

La prueba de filiación matrimonial puede verse como el

titulo con el cual una persona acredita frente a terceros

dentro o fuera del juicio o el estado de hijo matrimonial.

También puede entenderse como prueba de filiación

matrimonial de todas aquellas permitidas por la ley

procesal civil (medios probatorios típicos o atípicos; arts.

192 y 193 respectivamente del Código Procesal Civil) que

puedan demostrar que le demandante tiene la calidad de

hijo matrimonial del demandante. En el primer caso, es un

titulo demostrativo de tal estado, en el segundo es un

medio utilizado para conseguir dicho titulo demostrativo.

De acuerdo con la opinión del doctor Cornejo Chávez la

prueba de filiación matrimonial debe entenderse como:

26 Yolanda, VASQUEZ GARCIA, “DERCHO DE FAMILIA”, Editorial Huallaga Lima 1998 Pag.534

38

Page 39: filiacion patrimonia y extrapatrimonial

a)Como titulo o instrumento mediante el cual una

persona demuestre frente a terceros, aun fuera del

juicio, su calidad de hijo matrimonial.

b)Con el conjunto de medios probatorios exigidos o

admitidos por la ley procesal dentro de un juicio, para

obtener una sentencia que declare al demandante

como hijo matrimonial del demandado.

Esta distinción no es, por lo demás privativa de la filiación

matrimonial, sino que se da en muchos otros casos. Así,

quien es dueño de una casa lo demuestra fuera de juicio y

ante terceros exhibiendo, por ejemplo, una escritura

publica; pero quien, por no tener instrumento demostrativo

inicia el juicio para lograrlo, deberá utilizar medios

probatorios de su calidad de propietario de la causa jurídica

en que reposa su titulo (usada aquí esa palabra en su

sentido de causa-eficiente y no de instrumento que la

contiene) a fin de conseguir una sentencia que le sirva de

titulo (empleado aquí ese termino en su acepción de

instrumento en que constatat o que demuestra aquella

causa jurídica eficiente) frente a terceros o fuera de juicio.

En suma, el hijo cuya filiación matrimonial esta ya

establecida la demuestra con su partida de nacimiento y

de matrimonio de sus padres o con el instrumento publico

en que el marido de su madre hubiera admitido que el hijo

suyo, si hubiera nacido antes de 180 días de celebrado el

matrimonio de sus padres o de reconciliado estos o con la

sentencia que deshecho la demanda de contestación que

inicio el marido de su madre, así lo dispone l art. 375,

primera parte del C.C. se trata en cualquiera de estos

casos de titulo o instrumentos que demuestra aun fuera del

juicio o por si sola la filiación. Pero si el hijo no tiene

filiación establecida y demanda judicialmente la filiación o

reconocimiento de ellos, debe acreditar los extremos

39

Page 40: filiacion patrimonia y extrapatrimonial

pertinentes antes denunciados, y lo harán utilizando todos

los medios pertinentes que dispone el art. 192 del C.P.C. ,

para acreditar que goza del estado constante del hijo

matrimonial o si no ha tenido la posesión de tal estado,

actuando todos los medios pertinentes de prueba que

dicho articulo del texto procesal señala, “siempre que haya

un principio de prueba escrita que provenga de uno de los

padres”, así lo dispone el art. 375 in fine. Si, con tales

medios, logra el hijo sentencia favorable, esa sentencia ( y

no la posesión constante del estado, ni las otras probanzas

judiciales por si mismas) sera su prueba de filiación frente a

terceros, inclusive fuera de juicios y en las relaciones

propias de su vida jurídica; esa sentencia hará entonces las

veces de partida de nacimiento no podrá ser contestada

por ninguno, ni aun por el mismo hijo.

2.4.6. OTRA PRUEBA DE FILIACIÓN (ADN)

Gracias a los adelantos de la ciencia, han quedado de lado

las argucias de algunos irresponsables que niegan la

paternidad de sus hijos. En caso de duda o malicia, el Juez

puede recurrir a la prueba del ADN, la cual determina con

una certeza del 99% la relación filial de la criatura con el

demandado, esta prueba segura la identificación del

progenitor.

El ADN (acido desoxirribonucleico) es una molécula

química que forma los genes. Tiene en su composición una

serie de cuatro “bases” nitrogenadas que se acomodan en

pares y cada una de ellas constituye una letra del código

genético.

El ser humano en cada celula tiene tres mil millones de

pares de bases. El orden en que se disponen es diferente

en cada persona, pero es idéntico en cada una de las

células de los individuos. La infinita variedad de

combinaciones que pueden generarse, “permiten afirmar

40

Page 41: filiacion patrimonia y extrapatrimonial

que no hay dos personas con igual DN, lo cual, llevado al

campo jurídico, garantiza la certeza de un fallo judicial

sobre filiación.

Nuestra legislación sobre menores dice que: “todo niño y

adolescente tiene derecho a un nombre a conocer a sus

padres y a ser cuidados”. Así, en su art. 8 señala: “en caso

que se produjera alteración, sustitución o privación legal de

la identidad el estado, buscara mecanismos mas idóneos

para establecer la verdadera identidad, (por ejemplo, en un

laboratorio especializado en pruebas del ADN)

Según información proporcionada por el centro medico

especializado en genética, el ADN es transmitido de padres

a hijos a través de los cromosomas del ovulo y del

espermatozoide. Según los estudios, cada padre transmite

la mitad de su ADN a sus hijos de tal forma que todo el

ADN que tiene una persona proviene de sus padres.

En la prueba se utilizan células de la sangre. Par el trabajo

de laboratorio se toma una muestra de sangre de cada una

de las personas involucradas.

Falta de laboratorio especializado: la necesidad con que el

país cuente con un laboratorio especializado en genética

fue planteada en una cita internacional de magistrados que

se realizo en Lima (Huampani) por convocatoria del

UNICEF. Ello aceleraría la administración de justicia en los

casos de filiación al determinar, con una efectividad del

99%, la relación de consanguineidad e los hijos y los

padres.

El moderno equipamiento se debe montar en un centro

medico que por su organización facilite la eficiencia del

servicio. Actualmente, las causas sobre paternidad se

definen mediante la prueba de sangre que, además de

costosas no es confiable, dado que su efectividad no llega

la 40%. Solo cuando los litigantes tiene recursos

económicos recurren al ADN, la cual obligan al envió de las

41

Page 42: filiacion patrimonia y extrapatrimonial

muestras ESTADOS UNIDOS para la consiguiente

definición.

Una de las ultimas definiciones de filiación por ADN, se

logro en el caso de una niña gestante. Puso al descubierto

que fue el padre de la menor quien embarazo y no el

denunciado quien injustamente estuvo varias semanas

entre rejas acusado de violación.

La propuesta para que el país cuente con este laboratorio

la presento el doctor Alfredo Ferreyros, presidente de la

Sala de Familia de Lima, en el Seminario Taller

Internacional “el Código del Niño y del Adolescente

Doctrina y practica” que se realizo en Huampani con el

auspicio de UNCIEF.

Durante el certamen se evaluó la aplicación del nuevo

código puesto en vigencia hace tres años. También se

trata del ADN a través del cual, mediante la extracción de

células de sangre de cualquier parte del cuerpo – se

obtiene la molécula química ADN – que tiene la propiedad

de formar los genes que se transmiten de padres a hijos.

2.5. ARTÍCULOS PERTINENTES A FILIACIÓN MATRIMONIAL EN

EL CÓDIGO CIVIL HIJOS MATRIMONIALES

Art. 361° Presunción de Paternidad:

El hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución tiene por padre al amrido.

Concordancias:

Constitución:

Art. 6 (paternidad responsable, derechos y obligaciones de los padres)

Código Civil:

Art. 363.1(negación de la paternidad cuando el hijo nace antes de cumplidos los cientos ochenta días siguientes al de la celebración del matrimonio): art. 363.2 (Medios probatorios de la filiación) art.

42

Page 43: filiacion patrimonia y extrapatrimonial

396 (reconocimiento del hijo extramatrimonial de mujer casada) art. 404 (declaración judicial de paternidad del hijo de madre casada)

Art. 362° Presunción de Hijo Matrimonial

El hijo se presume matrimonial aunque la madre declare que no es de su marido o sea condenada como adultera.

Concordancias:

Código Civil:

Art. 333.1 (el adulterio es causa para la separación de cuerpos) Art. 361 (Presunción de paternidad), Art. 404 (declaración judicial de paternidad del hijo de madre casada)

Art. 363° Negación de la Paternidad

El marido que no se crea padre del hijo de su madre puede negarlo:

1. Cuando el hijo nace antes de cumplidos los cinto ochenta días siguientes al de la celebración del matrimonio.

2. Cuando sea manifiestamente imposible, dadas las circunstancias, que haya cohabitado con su mujer los primeros ciento veintiún días de los trescientos anteriores al del nacimiento del hijo.

3. Cuando esta judicialmente separado durante el mismo periodo indicado en el inciso 2; salvo que hubiera cohabitado con su mujer durante ese periodo

4. Cuando adolezca de impotencia absoluta.

Concordancias:

Código Civil:

Art. 332 (definición de separación de cuerpos); art. 361 (presunción de paternidad) art. 364 (plazo para interponer acción contestataria a la paternidad) art. 365 (prohibición de negar al hijo por nacer); art 366.1 (improcedencia a la acción contestataria de paternidad, si antes del matrimonio o la reconciliación, respectivamente, ha tenido conocimiento del embarazo) Art. 366.2 (improcedencia de la acción contestataria de la paternidad, si ha admitido expresa o tácitamente que el hijo es suyo) art. 367 (titulares de la acción contestaría de paternidad), art. 370 (carga de la prueba en la acción contestaría de paternidad), art. 396 (Reconocimiento de hijo extramatrimonial de mujer casada)

43

Page 44: filiacion patrimonia y extrapatrimonial

Art. 364° Plazo para interponer acción contestaría de la paternidad

La acción contestaría debe ser interpuesta por el marido dentro del plazo de noventa días contados desde el día siguiente del parto, si estuvo presente en el lugar, o desde el día siguiente de su regreso, si estuvo ausente.

Art. 365° Prohibición de negar al hijo al nacer

No se puede contestar la paternidad del hijo por nacer.

Concordancias:

Código Civil:

Art. I. (la vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece)

Art. 366° Causales que impiden la acción contestataria

El marido no puede contestar la paternidad del hijo que alumbro su mujer en los casos del art. 363 inciso 1 y 3.

1. Si antes del matrimonio o la reconciliación, respectivamente, ha tenido conocimiento del embarazo.

2. Si ha admitido expresa o tácitamente que el hijo es suyo3. Si el hijo ha muerto, ha menos que subsista interés legitimo en

establecer la relación paterno filial.

Concordancias:

Código Civil:

Art. 365 (prohibición de negar al hijo por nacer), art. 367 (titulares de la acción contestataria de paternidad) art. 368 (acción contestaría de paternidad por los antecedentes del marido incapaz) art. 369 (Demandado en la acción contestataria de paternidad)

Art. 367° Titulares de la acción contestataria de paternidad

La acción para contestar la paternidad corresponde al marido, sin embargo, sus herederos y sus ascendientes pueden iniciarlas si el hubiese muerto antes de vencerse el plazo señalado en el art. 364, y, en todo caso, continuar el juicio si aquel lo hubiese iniciado.

Concordancias:

44

Page 45: filiacion patrimonia y extrapatrimonial

Código Civil:

Art. 368 (Acción contestataria de paternidad por los ascendientes del marido incapaz) art 369 (Demandados en la acción contestaría de paternidad) art. 370 (carga de la prueba en la acción contestataria de paternidad)

Art. 368° Acción contestataria por los ascendientes del marido incapaz

La acción puede ser ejercida por los ascendientes del marido, en los casos de los art. 43 inc. 2 y 3 y 44 inciso 2 y 3 . Si ellos no lo intentan, puede hacerlo el marido dentro de los noventa días de cesada la incapacidad

Concordancias:

Código Civil:

Art. 367 (Acción contestataria de paternidad por los ascendientes del marido incapaz) art 369 (Demandados en la acción contestaría de paternidad) art. 370 (carga de la prueba en la acción contestataria de paternidad)

Art. 369° Demandados en la acción contestataria

La acción se interpone conjuntamente contra el hijo y la madre, observándose en su caso, lo dispuesto en el art. 606.

Art. 370 Carga de la prueba en la acción contestataria de la paternidad

La carga de la prueba recae sobre el marido en los casos del art. 363 inciso 2 y 4. En el caso del inciso I. solo esta obligado a presentar las partidas de matrimonio y la copia certificada de nacimiento, y en el inciso 3, la resolución de separación y la copia certificada de la partida de nacimiento. Corresponde a la mujer probar, en sus respectivos casos, haberse dado las situaciones previstas en el art. 363 inc. 3 o el art. 366

Art. 371° Impugnación de la paternidad

La maternidad puede ser impugnada en los casos de parto supuesto o de suplantación del hijo.

Concordancias:

Código civil:

45

Page 46: filiacion patrimonia y extrapatrimonial

Art. 2 (reconocimiento judicial de embarazo o parto); art. 372 (plazo para impugnar la maternidad)

Art. 372° Plazo para impugnar la maternidad

La acción se interpone dentro del plazo de noventa días contados desde el día siguiente de descubierto el fraude y corresponde únicamente a la presunta madre. Sus herederos o ascendientes solo pueden continuar el juicio si aquello lo dejo iniciado. La acción se dirige contra el hijo y, en caso, contra quien apareciera como el padre.

Concordancias:

Código Civil:

Art. 374 (transmisibilidad de la acción a los herederos del hijo) art. 407 (titulares de la acción de filiación extramatrimonial) art 423.6 (Son deberes y derechos de los padres que ejercen la patria potestad, representar a los hijos en los actos de la vida civil)

Art. 373° Imprescriptible de acción de filiación

El hijo puede pedir que se declare su filiación.

Esta acción es imprescriptible y se intentara conjuntamente contra el padre y la madre o contra los herederos.

Concordancias:

Código Civil:

Art. 374 (transmisibilidad de la acción de filiación a los herederos del hijo)

Art. 374° Transmisibilidad de la acción de filiación

La acción pasa a los herederos del hijo:

1. Si este murió antes de cumplirse veintitrés años sin haber interpuesto demanda.

2. Si devino incapaz antes de cumplir dicha edad y murió en el mismo estado.

3. Si el hijo dejo iniciado el juicio

En el caso de los dos primeros incisos, los herederos tendrán dos años de plazo para interponer la acción.

Art. 375° Medios probatorios de la filiación matrimonial

46

Page 47: filiacion patrimonia y extrapatrimonial

La filiación matrimonial se prueba con las partidas de nacimiento del hijo y del matrimonio de los padres, o por otro instrumento publico en el caso del articulo 366, inciso 2, o por sentencia que desestime la demanda en los casos del articulo 363.

A falta de estas pruebas, la filiación matrimonial queda acreditada por sentencia recaída en juicio en que se haya demostrado la posesión constante del estado o por cualquier medio siempre que exista un principio de prueba escrita que provenga de uno de los padres.

Art. 376° Inimpugnabilidad de la filiación matrimonial

Cuando se reúnan en favor de la filiación matrimonial la posesión c0onstante del estado y el ultimo que dan las partidas de matrimonio, y nacimiento, no puede ser contestada por ninguno, ni aun por el mismo hijo.

Concordancias:

Código civil:

Art 73. (valor probatorio de las partidas)

Capítulo III

FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

3.1. CONCEPTO

47

Page 48: filiacion patrimonia y extrapatrimonial

Clásicamente el Derecho distingue la filiación matrimonial de la filiación

extramatrimonial. Esta distinción reposa exclusivamente en la situación

jurídicamente de los padres, es decir al existencia o ausencia del

matrimonio entre ellos. Si estos son casados, el niño es

automáticamente matrimonial y su filiación, respecto de sus dos

autores, es establecida por el hecho del parto de la madre, el cual

desencadena la presunción de paternidad del marido. El fundamento es

que, por el matrimonio, el hombre y la mujer manifiestan su deseo de

formar una familia y aceptan oficialmente asumir las consecuencias que

genera su comunidad de vida27 (artículo 287 C.C.). Asís, desde su

nacimiento el niño está indivisiblemente unido por el matrimonio a sus

dos progenitores. El principio consagrado en el artículo 361, proclama

que el hijo nacido o concebido dentro del matrimonio tiene por padre al

marido.

Un compromiso social de similar naturaleza no existe en la familia

extramatrimonial. Los amantes no tienen ninguna obligación entre sí. Si

los padres no son casados, el niño es extramatrimonial (natural o

ilegitimo), lo que significa que el establecimiento de su filiación paterna

no es automático. En esta caso la filiación es divisible. Cada uno de los

padres puede establecer el vínculo de filiación que le une al niño en

forma separada. Cada padre es independiente del otro. De tal forma que

la indicación del nombre de la madre en la partida de nacimiento, no

genera consecuencias jurídicas respecto del vínculo paterno. La

presunción de paternidad, al ser un efecto del matrimonio, no existe en

la filiación extramatrimonial. Para establecer el vínculo de filiación, es

necesario que intervenga un elemento suplementario: sea un acto

expresado en el reconocimiento, sea una declaración judicial en ese

sentido.

La filiación extramatrimonial es también conocida como filiación ilegitima:

es decir, la derivada de la unión no matrimonial. Esta se da tanto en los

27 ARIAS – SCHREIBER, Max. Exegesis del Código Civil Peruano de 1984. Derecho de Familia. Sociedad Conyugal. Tomo VII. Gaceta Jurídica Editores. Agosto de 1997

48

Page 49: filiacion patrimonia y extrapatrimonial

casos en que no hay imposibilidad de matrimonio entre los padres como

en aquellos en los que media algún impedimento, ya sea por matrimonio

subsistente de algunos de ellos, relación de parentesco, etc. Así, por

filiación extramatrimonial debemos entender el vinculo que se establece

entre padres e hijos cuando los primeros no están unidos en matrimonio.

Los que dan origen a la filiación extramatrimonial o ilegitima son los hijos

de la mujer soltera o provenientes de una relación fuera del matrimonio.

Está contemplada la filiación en el Título II, de la Sección Tercera, del

Libro III DEL Código Civil, que consta de tres capítulos: Primero,

“Reconocimiento de los Hijos Extramatrimoniales”, Segundo:

“Declaración Judicial de Filiación Extramatrimonial”, y, Tercero, “Hijos

Alimentistas”.(Delos artículos 386 al 417 )

3.2. LOS HIJOS EXTRAMATRIMONIALES.-

Para el tratadista Guillermo Borda, se refiere. Los hijos

extramatrimoniales los nacidos de una unión libre de un hombre y una

mujer28.

Por su parte, afirma Arturo Yungano, que todo hijo nacido fuera del

matrimonio sea cual fuere el estado civil de los padres, es considerado

hijo extramatrimonial.

De acuerdo dentro de los alcances del Art.: 386 que dice: "son hijos

extramatrimoniales los concebidos y nacidos fuera del matrimonio". No

interesa que los padres sean solteros, divorciados, viudos o uno de ellos

este ligado a un matrimonio, etc.

3.3. RECONOCIMIENTO DE HIJOS EXTRAMATRIMONIALES

El reconocimiento de un hijo extramatrimonial es el acto jurídico

unilateral, voluntario que expresa una declaración formal de paternidad o

28 BORDA, Guillermo A.: Tratado de Derecho Civil – Familia I. Ed. Abeledo Perrot. 6ta. Edición. Buenos Aires, 1977. Pag. 89.

49

Page 50: filiacion patrimonia y extrapatrimonial

maternidad realizada por el padre y la madre, respectivamente, que

recae sobre una persona determinada: el hijo concebido y nacido fuera

del matrimonio.

Es un acto unilateral (participa sólo quien realiza la declaración, esto no

impide que sea esta efectuada por el padre y la madre

simultáneamente), declarativo, solemne e irrevocable y no admite

modalidad (artículo395º del C.C). Puede hacerse el reconocimiento por

el padre y la madre conjunta o indistintamente.

El artículo 390º del C.C. establece que el reconocimiento debe hacerse

constar: a) en el registro de nacimientos, b) en escritura pública; o c) en

testamento.

Reconocimiento en el registro de nacimientos: No es indispensable la

participación de testigos. Debe realizarse en el mismo registro en que se

inscribiera el nacimiento del hijo que es reconocido. Señala el artículo

391º del C.C. que esta forma para el reconocimiento “puede hacerse en

el momento de inscribir el nacimiento o en declaración posterior

mediante acta firmada por quien lo practica y autorizada por el

funcionario correspondiente”.

Reconocimiento en escritura pública: Se realiza la declaración ante

Notario Público, quien da fe plena de la misma.

Reconocimiento en testamento: Que se realiza principalmente con el fin

de no dejar desamparado por causa de muerte al hijo que se reconoce.

El testamento puede contener únicamente disposiciones no

patrimoniales, como la declaración de reconocimiento, lo cual es

perfectamente válido (artículo 686º, segundo párrafo, del C.C.). Además,

teniendo en cuenta que el reconocimiento de un hijo extramatrimonial es

irrevocable ( artículo 395º del C.C.), en caso de que se revoque el

testamento, la declaración del reconocimiento permanece inalterable

(salvo, claro está, si el testador hubiere otorgado testamento estando

50

Page 51: filiacion patrimonia y extrapatrimonial

viciada su voluntad; una vez recuperada la plenitud de ésta por cesar,

por ejemplo, la coacción de que fue víctima podrá revocar y con él todas

sus disposiciones, incluida la del reconocimiento “voluntario” del

supuesto hijo extramatrimonial ).

Por otro lado, las personas que pueden reconocer a un hijo

extramatrimonial son las siguientes:

El padre o la madre, en forma separada o conjunta.(Articulo388º

dl C.C)

Los abuelos o abuelas de la respectiva línea, en el caso de

fallecimiento del padre o de la madre; es decir, que si quien

fallece es el padre, serán loa abuelos paternos los llamados a

practicar el reconocimiento; si muriera la madre, serán los

abuelos maternos quienes tengan tal facultad. El reconocimiento

del hijo extramatrimonial se hace extensivo a los casos en que los

padres estén privados de discernimiento, o que, siendo

sordomudo, ciegosordo o ciegomudos, no puedan expresar su

voluntad de manera indubitable; también, si los padres sufren e

retardo mental o de deterioro mental que les impide expresar su

voluntad libremente; o hubieran desaparecido (artículo 389º del

C.C.)

Los menores de edad que hayan cumplido 16 años, siempre que

no se encuentren en las incapacidades descritas en el artículo

389º del C.C.( sr refiere a los artículos 43º, incisos 2y 3; 44º

incisos 2 y 3 y 47º).

Dada la importancia de la filiación es que se permite esto,

extendiéndose a los menores de 16 años de edad cumplidos.

En lo concerniente a la impugnación del reconocimiento d un hijo

extramatrimonial, hay que decir que en razón de su trascendencia puede

51

Page 52: filiacion patrimonia y extrapatrimonial

ser realizada por el hijo menor de edad o por el incapaz dentro del año

siguiente a su mayoría o al del cese de la incapacidad, respectivamente.

El Código Civil no señala las causales de impugnación, preceptuando

solamente el artículo 399º lo siguiente: “ el reconocimiento puede ser

negado por el padre o por la madre que no interviene n él, por el propio

hijo o por sus descendientes si hubiera muerto, y por quienes tengan

interés legitimo, sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 395”.

(Referido este último a la irrevocabilidad del reconocimiento y a la

inadmisibilidad de la modalidad alguna dentro de él).

Puede basarse la impugnación en la falsedad de la filiación o también en

lo que se refiere a la carencia de elementos esenciales exigibles para el

acto jurídico en general o para el reconocimiento en particular (como por

ejemplo, forma en que se practico el reconocimiento, que pudo ser

distinta a la ordenada por ley: artículo 390º C.C).

3.4. DECLARACIÓN JUDICIAL DE PATERNIDAD

EN EL CÓDIGO CIVIL

El Código Civil de 1852 distinguía entre hijos naturales (nacidos de

padres solteros, sin impedimento alguno para contraer matrimonio),

adulterinos (nacidos de una pareja que no están casados entre ellos sino

con terceras personas al menos una de ellas), e incestuosos(los hijos

que procrean sujetos que tiene entre sí relaciones de parentesco

consanguíneo en línea recta).

El Código Civil de 1936 consideraba a los hijos extramatrimoniales como

ilegítimos, estableciendo odiosas diferencias entre éstos y los

matrimoniales.

El legislador de 1984, queriendo suprimir toda distinción discriminatoria

entre los hijos concebidos o nacidos dentro del matrimonio y aquellos

52

Page 53: filiacion patrimonia y extrapatrimonial

concebidos o nacidos fuera del matrimonio, ha preferido destacar la

terminología, considerada oprobiosa, de hijos ilegítimos utilizada por el

código Civil de 1936. Sin embargo la utilización de los términos hijos

matrimoniales e hijos extramatrimoniales no hacen más que disimular la

subsistencia de la discriminación entre ambas filiaciones. Dos

argumentos son los que permiten poner en relieve este hecho.

Por un lado, el artículo 392 que prohíbe revelar el nombre del otro

progenitor, cuando el padre o la madre hacen el reconocimiento

separadamente, precisando además que “toda indicación al respecto se

tiene por no puesta”. Si el ánimo era suprimir discriminaciones, el

legislador hubiera podido exigir que en la filiación extramatrimonial,

como en la filiación matrimonial, el nombre de ambos padres figure

obligatoriamente en las partidas de nacimiento a fin de facilitar el

establecimiento posterior del vínculo de filiación. Es la solución adoptada

en Suecia, donde el legislador exige a la madre natural designar al

presunto padre del niño29.

Por otro lado, la declaración judicial de la paternidad extramatrimonial no

está permitida en todos los caso. El artículo 402 limita el establecimiento

de la filiación extramatrimonial a seis casos enumerados con precisión.

De tal forma que no sería raro que un hijo extramatrimonial, nacido por

ejemplo de una relación efímera y si el presunto padre se niega a

someterse a la prueba del ADN, se encuentra privado del derecho a

establecer su familia paterna. Tan así es que para remediar esa

flagrante injusticia, el legislador permite al hijo reclamar una pensión

alimenticia a aquel que ha mantenido relaciones sexuales con la madre

durante la época de la concepción (artículo 415 C.C.) El legislador

hubiera podido establecer simplemente que la paternidad

extramatrimonial puede ser libremente probada, por ejemplo, de una

pericia biológica que los jueces deben ordenar cuando exista indicios

29 Luz Monge Talavera. Código Civil Comentado Tomo III. Gaceta Jurídica Editores Tercera Edición - 2010

53

Page 54: filiacion patrimonia y extrapatrimonial

razonables de la existencia de relaciones íntimas entre la madre y el

presunto padre durante el período de la concepción30.

Actualmente, el derecho del hijo extramatrimonial a tener un padre y una

familia paterna está subordinado a los casos definidos por la Ley, por

causas determinadas y en virtud de pruebas específicas. Según el

artículo 402°, la paternidad extramatrimonial puede ser declarada en los

siguientes casos.

a. Existencia de Escrito Indubitable del padre que admite la

paternidad.-

La existencia de cartas o cualquier otro tipo de correspondencia

(tarjetas, e-mails) que contengan una confesión inequívoca de

paternidad del supuesto padre, puede probar la paternidad.

Podría interpretarse como admisión táctica de paternidad la

referencia por escrito a consejos de aborto o la promesa de

solventar los gastos que origine la intervención médica.

Contrariamente, el ofrecimiento de hacer frente a los gastos del

embarazo y el parto y el ofrecimiento de prodigar cuidados y

proveer a la subsistencia del niño y de la madre, permitirían

interpretar la manifestación como un reconocimiento expreso de

paternidad. Cabe precisar que el escrito será revelador de

paternidad aun cuando el supuesto padre no aluda al niño.

Bastara que demuestre que conocía el hecho de la concepción y

la gestación, sin manifestar dudas acerca de la fidelidad de la

madre (CARBONNIER)31. Sería probablemente juzgada como

significativo de admisión de paternidad la existencia de una frase

como la siguiente: “me habías asegurado que te cuidabas”.

En cualquier hipótesis, la calidad de indubitado del escrito donde

el supuesto padre admite su paternidad puede ser contestada. La

30 Luz Monge Talavera. Ob. cit. 31 Carbonier. Citado por Luz Monge Talavera. Código Civil Comentado Tomo III. Gaceta Jurídica Editores Tercera Edición - 2010

54

Page 55: filiacion patrimonia y extrapatrimonial

prueba queda siempre sujeta a la apreciación soberana de los

jueces.

b. Cuando el hijo de halle, o se hubiese hallado hasta un año

antes de la demanda, en la posesión constante del estado de

hijo extramatrimonial, comprobado por actos directos del

padre o de su familia.-

La posesión constante de hijo extramatrimonial constituye un

modo de prueba autónomo del vínculo de filiación

extramatrimonial. Poseer el estado de hijo es vivir como hijo, es

detentar públicamente una apariencia que se manifiesta a través

de un conjunto de actitudes, de comportamientos, de opiniones,

de creencias. En suma, es la filiación vivida.

Existe en el Derecho Romano y sistematizada por el Derecho

Canónico, se distinguen en la posesión de estado tres elementos:

a) El nombre (nomen). Poseer un estado es, antes de

nada y generalmente, llevar el nombre de la persona de

quien se dice se es hijo.

b) El comportamiento del presunto padre (tractatus). Es el

hecho de tratar al menor como hijo suyo y,

recíprocamente, recibir de este el trato de padre (filiación

sociológica).

c) La imagen social (fama). El niño tiene la reputación o es

considerado como hijo del presunto padre, por su medio

familiar, por la sociedad (vecindad, amigos, conocidos) y

por la autoridad pública (documentos expedidos por la

administración, centro de salud, colegio, etc.).

El simple hecho de llevar el apellido de una persona, ser tratado

por esa persona como hijo, y considerado como tal por la familia y

la sociedad, permite probar el vínculo de filiación. Es la fuerza de

del uti possidetis. Sin embargo, la constitución de la posesión de

estado no exige necesariamente la reunión de los tres elementos.

55

Page 56: filiacion patrimonia y extrapatrimonial

En efecto, el artículo bajo comentario enuncia pero no define lo

que debe entenderse por posesión de estado; tampoco enumera

de manera precisa los elementos que la constituyen. El legislador

se limita a exigir la prueba de la realización de actos directos por

parte del padre o de su familia. Tal sería el caso de proveer a la

subsistencia del menor, hacer frente a los gastos de vestido,

salud, educación, albergarlo en su domicilio o visitarlo

frecuentemente, asistir a las reuniones de padres de familia en los

centros educativos, correspondencia, etc.

Si esto es así, la constitución de la posesión de estado exige,

contrariamente, continuidad en el tiempo. El artículo bajo

comentario dispone expresamente que la posesión de estado

deba ser constante. Es decir, mantenida durante una etapa

precisa de la vida del hijo, al margen del asistencia o no de vida

en común de los padres, y a pesar de que el hijo no haya vivido

nunca bajo el mismo techo que el supuesto padre. La constancia

es una prueba temporal de la realidad de la posesión.

Por lo mismo, la constancia en el tiempo no significa que la

posesión de estado deba transcurrirse durante un lapso

prolongado. Constancia no significa larga duración. De hecho, el

legislador no exige plazos mínimos ni máximos. Lo fundamental

es que durante litigioso de la posesión, aun cuando haya sido de

corta duración, no haya habido interrupciones que desmientan la

existencia del vínculo de filiación. En realidad, la posesión de

estado puede desarrollarse desde el nacimiento, e inclusive antes,

durante la gestación. Puede constituirse también durante los

primeros años de vida del menor, o posteriormente.

La verdadera dificultad radica en la exigencia legislativa respecto

del plazo para la interposición de la acción judicial. El artículo 402

establece que la filiación extramatrimonial puede ser declarada

“cuando su hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un año antes

56

Page 57: filiacion patrimonia y extrapatrimonial

de la demanda, en la posesión constante del hijo

extramatrimonial”. Prevé así la hipótesis en la cual la posesión de

estado se haya extinguido y exige quela demanda sea interpuesta

dentro del año de la cesación de actos o comportamientos que

constituyen la posesión de estado. Sobre este punto, conviene

advertir dos aspectos. Primero, la dificultad de contabilizar el

referido plazo. ¿Cómo determinar el momento preciso a partir del

cual ya no es tratado como hijo ni considerado como tal por la

familia y la sociedad? Segundo, su mismo fundamento parece

cuestionable pues limita la posibilidad del establecimiento de la

filiación, contradiciendo asi el derecho del niño a tener un padre,

el legislador pende la espada de Damocles sobre el derecho del

hijo a conseguir la declaración judicial del vínculo de filiación

extramatrimonial.

Más allá, la valoración de los elementos que llevaran a la

convicción de la existencia del vínculo de filiación queda siempre

sometida a la soberana y prudente apreciación de los

magistrados. Conviene advertir, sin embargo que aquel que

detenta la posesión de estado de hijo, no solicita más que la

constatación del vínculo presumido de filiación que lo une a su

padre. “así como la posesión de hecho hace presumir la

propiedad, la posesión de estado hace presumir la realidad

jurídica del vinculo de filiación correspondiente”

(CARBONNIER)32.

c. Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con

la madre en la época de la concepción. Para este efecto se

considera qu hay concubinato cuando un varón y una mujer,

sin estar casados entre sí, hacen vida de tales.-

El inciso 3 del artículo 402 establece que la paternidad puede ser

judicialmente declarada cuando el padre y la madre, “sin estar

32 Carbonier. Ob. Cit. Pag.

57

Page 58: filiacion patrimonia y extrapatrimonial

casados entre sí, hacen vida de tales”. El legislador descarta asi

que la paternidad pueda ser judicialmente declarada en el caso

de relaciones sentimentales breves, pasajeras, o fugaces,

tampoco alude a relaciones íntimas secretas. Hacer vida de

casados supone compartir el techo, la mesa y el lecho. Lo que

supone no solamente la existencia de relaciones sexuales

estables y continuas, sino más bien un estado de concubinato

notorio. Este último implica, en primer lugar, que el hombre y la

mujer viven juntos de manera constante y no interrumpida en un

mismo lugar, en la misma casa, bajo el mismo techo. Es decir,

comparten una residencia o domicilio común. En segundo lugar,

vivir como casado implica una comunidad física. El legislador

alude así a las relaciones sexuales o a la unión carnal de entre la

pareja: copula carnalis (articulo 288).

El hecho de que la paternidad pueda ser judicialmente declarada

cuando los concubinos viven como si fueran casados. Permite

pensar en una suerte de extensión de la presunción legal de la

paternidad matrimonial a la unión de hecho (artículo 362). Sin

embargo, la ley exige la prueba de de que el estado concubinato

se produjo durante el periodo de concepción. Lo cual supone

bastara probar que el hombre y la mujer vivían casados en un

momento cualquiera de este periodo.

d. En los caso de violación, rapto o retención violenta de la

mujer, cuando la época del delito coincida con la de la

concepción.-

El inciso 4 se refiere a los casos, en primer lugar, de violación; es

decir la de conjunción sexual sin el consentimiento de la víctima.

Luego alude al rapto y a la retención violenta que suponen el

ejercicio sobre la mujer de violencia física (vis absoluta) y/o

violencia moral o coerción (vis compulsiva). Sin embargo, estos

hechos serán tomados en cuenta únicamente si se demuestra, de

58

Page 59: filiacion patrimonia y extrapatrimonial

una parte, que la madre del niño ha sido víctima de una violación,

rapto o retención violenta; y de otra parte, si la comisión del delito

coincide con el periodo de la concepción, para lo cual se utilizaran

las presunciones relativas a la duración de la gestación.

e. En caso de seducción cumplida con promesa de matrimonio

en época contemporánea con la concepción, siempre que la

promesa conste de manera indubitable.-

El código contempla el caso de la obtención de relaciones intimas

mediante seducción dolosa. Así, la sola promesa de matrimonio,

acreditara de manera indubitable, es suficiente si ha sido la causa

determinante de las relaciones sexuales, para someter a la

apreciación soberana de los magistrados la existencia del vinculo

de filiación paterno. Poco interesa la buena o mal fe del presunto

padre, la ausencia de culpa de este último en la ruptura del

noviazgo, la ingenuidad o la timidez de la madre, la condición

social o el grado de instrucción de las partes. Corresponderá

establecer únicamente el vínculo de casualidad entre la promesa

de matrimonio y las relaciones íntimas. Siempre y cuando estas

últimas se hayan producido durante la época de la concepción.

Por otro lado, el establecimiento de estos hechos no está

subordinado a la existencia de prueba escrita (cartas, parte

matrimonial, etc.), tampoco a la celebración del los esponsales

(artículo 239). Cualquier medio de prueba es idóneo.

f. Cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto

padre y el hijo a través del prueba del ADN u otras pruebas

genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza.

Ante la negativa de cometerse a alguna de las pruebas luego

de haber sido debidamente notificada bajo apercibimiento

por segunda vez, el juez evaluara tal negativa, las pruebas

presentadas y la conducta procesal del demandado

declarando la paternidad o al hijo como alimentista,

59

Page 60: filiacion patrimonia y extrapatrimonial

correspondiéndole los derechos contemplados en el articulo

415(*). Lo dispuesto en el presente en el presente inciso no

es aplicable respecto del hijo de la mujer casada cuyo marido

no hubiese negado la paternidad.

El objetivo de las acciones judiciales destinadas al

establecimiento de la filiación es que el vínculo jurídico coincida

con la filiación biológica. Es decir, con la verdad biológica.

Durante siglos la realidad biológica fue inaccesible. El Derecho se

limitaba entonces a deducir a partir de tal o cual hecho, con

mayor o menor certitud, la posibilidad de la existencia o no del

vínculo de filiación.

Así, el escrito indubitado donde el supuesto padre admite la

paternidad no establece directamente la filiación biológica, sino

más bien se limita a probar ciertos hechos a partir de los cuales

se presume el vínculo de filiación. De igual manera, la prueba de

la convivencia de la madre con el pretendido padre, la seducción,

el rapto, la retención violenta de la madre durante la época de la

concepción, o aun posesión de estado de hijo, presentan riesgo

importante de error y pueden ser fuente de injusticia. La

incertidumbre se acrecienta cuando las partes presentan pruebas

testimoniales a través de las cuales se intenta probar una

supuesta inconducta notoria de la madre o la existencia de

relaciones sexuales de esta última con otros hombres durante la

época de la concepción.

Las dificultades respecto de la prueba que justifican el hecho de

que el legislador haya siempre tomado largamente en cuenta las

diversas presunciones: presunción de paternidad legitima,

presunción relativa a la fecha de la concepción, presunción

relativa a la duración de la gestación, y también la presunción

fundada en la posesión de estado.

60

Page 61: filiacion patrimonia y extrapatrimonial

Estos modos de prueba tradicionales han sido desplazados por

los progresos de la ciencia que permiten determinar a través de

un test genético, con un riesgo mínimo de error, la filiación

biológica de un individuo. Es necesario entonces de la realización

de la prueba, la negativa del presunto padre a someterse a ella, y

finalmente las consecuencias que genera la oposición.

a) Elementos técnicos

La expresión “test genéticos” designa el conjunto de

métodos y procedimientos destinados a recoger e

interpretar las informaciones genéticas, las “huellas

genéticas” es decir los diferentes métodos de identificación

fundados en el estudio del ADN, forman parte de ese

conjunto. (DICT.BIOETHIQUE ET BIOTECHNOLOGIES)33.

Cada hombre posee un patrimonio hereditario original

constituido, mitad a mitad, por el aporte de cada uno de sus

progenitores, este patrimonio o genoma, que es fijado en el

momento de la fecundación, se encuentra inscrito en el

núcleo de cada célula del cuerpo, bajo la forma de 23 pares

de cromosomas constituidos de una molécula linear

compleja de ADN. El ADN en si lleva toda la información

necesaria a la génesis corporal del individuo y a su

funcionamiento. Los genes que cumplen la misma función

pueden diferir según diferentes tipos de individuo a otro (A.

JEFFREYS). Ese fenómeno conocido, o identificado con

mayor rigor, por el nombre de polimorfismo genético, está a

la base de los análisis hematológicos tradicionales. Sin

embargo, mientras que las pruebas de los grupos

33 El método llamado “huellas genéticas” se desarrollo en Gran Bretaña partir de los estudios realizados por el profesor Alec Jeffreys de la universidad de Leicester, en 1985. El origen del hombre “huellas genéticas” se debe a una comparación analógica con las huellas digitales, pues los dos métodos permiten identificar a la persona. Ambos procedimientos se fundan en el hecho de que ningún ser humano es idéntico a otro. Las técnicas de identificación por el análisis del acido desoxirribonucleico (ADN) se apoyan precisamente sobre la constatación mayor de la genética moderna: la unicidad biológica de los individuos.

61

Page 62: filiacion patrimonia y extrapatrimonial

sanguíneos permiten únicamente excluir la paternidad de

un individuo, las huellas genéticas hacen posible designar

positivamente a los genitores.

El método de Alec Jeffreys se compone de diferentes

etapas: separación del ADN con la ayuda de enzimas

especiales, selección de fragmentos obtenidos por electro

fosforescencia, identificación y marcado de secuencias

repetitivas gracias a sondas radioactivas, finalmente

autorradiografía. El resultado obtenido consiste en la

visualización del perfil genético del individuo, cuyo ADN ha

sido analizado bajo la forma de un código de barras (DICT.

BIOTECHNOLOGIES). De esta forma las huellas genéticas

permiten identificar a una persona y, particularmente,

distinguirla de una u otras personas. Puede practicarse

inclusive post portem.

Actualmente es posible, entonces, a partir del análisis de

una célula cualquiera de una persona (sangre, esperma,

piel, cabellos, uñas), establecer su código genético. Ese

código que le es propio (pues el riesgo de encontrar dos

personas que tengan las mismas características genéticas

es estadísticamente inexistente), permite establecer

quiénes son sus progenitores por medio de la comparación

con los códigos genéticos de estos últimos.

b) Fuerza probatoria

La prueba en materia de filiación ha prestado siempre

múltiples dificultades. Es riesgosa. Hoy la prueba científica

de la paternidad a través del examen comparado de

huellas genéticas del presunto padre y el hijo, es suficiente

para establecer a ciencia cierta, la paternidad.

62

Page 63: filiacion patrimonia y extrapatrimonial

El test genético permite disipar toda duda respecto de la

existencia del vínculo de filiación biológico. Por lo mismo,

algunos autores consideran la prueba biológica de las

huellas genéticas como “la reina de las pruebas” (CORNU);

otros se refieren a ella calificándola como “la prueba

perfecta” (GALLOUX). Efectivamente, su fiabilidad no es

más fuente de controversias. Sin embargo, si los científicos

se jactan de la posibilidad de obtener un diagnostico

positivo de paternidad con un porcentaje de 99% de

certitud, es importante poner en relieve que la casi

infalibilidad del test genético está sometida al hecho de que

el examen sea practicado de manera metodológicamente

rigurosa.

En suma, no es la infalibilidad de la prueba del ADN sino la

manera como es practicada que podría ser susceptible de

controversias. Por esta razón, es de particular importancia

la verificación de la competencia profesional de quien la

realiza, la precisión de los métodos de trabajo y también,

evidentemente, es indispensable que el legislador prevea

procedimientos de control y verificación de resultados. El

análisis debería ser practicado exclusivamente en los

laboratorios autorizados, cuyos profesionales figuren en el

registro de peritos judiciales. El objetivo es garantizar a los

interesados, y a la sociedad en su conjunto, condiciones

éticas que acrediten el resultado de la pericia.

Siendo así, es dable pensar que los progresos de la ciencia

han dejado atrás, demostrando su carácter obsoleto, los

primeros cinco incisos del articulo 402 bajo comentario. En

efecto, ellos fundan la declaración judicial de paternidad

exclusivamente en presunciones o suposiciones y, en

realidad, no existe fundamento jurídico que justifique la

imposición del vínculo de filiación a partir de un hecho no

63

Page 64: filiacion patrimonia y extrapatrimonial

comprobado. Contrariamente, la pericia genética designa

certeramente a los padres biológicos del niño, por esta

razón, sería conveniente que las técnicas biológicas sean

consideradas como el único medio de prueba en materia

de filiación.

c) Condiciones de la realización de la pericia biológica

La realización de la pericia biológica está subordinada a

ciertas condiciones:

Debe ser ordenada por el juez dentro del cuadro de un

proceso concerniente al establecimiento de la filiación

extramatrimonial.

La notificación judicial esta, a su vez, condicionada a la

existencia de indicios que permitan presumir la

paternidad del supuesto padre. Es decir, será necesario

establecer previamente la existencia de circunstancias,

que permitan suponer la existencia de relaciones

sexuales durante la época de la concepción. De lo

contrario, el mandato que ordena la realización de la

pericia genética seria arbitrario.

El consentimiento del presunto padre. La ley peruana

exige, como es mayoritariamente la solución adoptada

en Derecho comparado, la manifestación de voluntad

expresa del interesado. En efecto el inciso sexto prevé

explícitamente la hipótesis de que el presunto padre

rehusé someterse a la prueba luego de haber sido

notificado bajo apercibimiento por segunda vez.

d) Negativa del presunto padre a someterse a la pericia

biológica

64

Page 65: filiacion patrimonia y extrapatrimonial

Queda preguntarse si los jueces disponen de la facultad de

obligar al demandado a someterse a la prueba de ADN.

¿Existe algún fundamento jurídico que ampare la

coerción? La respuesta es negativa. En materia civil, la

oposición del demandado convierte en imposible la

realización de la prueba.

La imposibilidad de ejercer algún tipo de coerción para

obligar al supuesto padre a someterse a la pericia genética,

se funda esencialmente en el principio de la inviolabilidad

del cuerpo humano. El cuerpo humano es intangible. Como

dice el aforismo latino: noli me tangere (“no me toquen”).

Tradicionalmente invocado en calidad de principio general

del derecho en la generalidad de los países pertenecientes

al sistema romanista, el principio de la inviolabilidad del

cuerpo humano impide atentar contra la integridad del

cuerpo ajeno, e impide también que la persona atente

contra la integridad de su propio cuerpo.

La extracción de los fragmentos necesarios para el

establecimiento de las huellas genéticas, aun cuando se

trate únicamente de un análisis sanguíneo constituye un

atentado a la integridad física (por más ligero que sea), al

cual la persona puede legítimamente oponerse. Podemos

preguntarnos si ser justificada la oposición de la persona a

la obtención demuestras biológicas, como por ejemplos

cabellos o saliva, que no implican un atentado real de la

integridad física. La respuesta es, a nuestro entender,

positiva. Nuevamente, el principio noli me tangere y la

libertad fundamental de la persona autorizan la expresión

de oposición, es admitido en doctrina que la persona pueda

negarse a prestarse a la “confesión corporal”, que significa

65

Page 66: filiacion patrimonia y extrapatrimonial

proporcionar elementos biológicos destinados a una pericia

biológica (GALLOUX)34.

e) Consecuencias de la oposición a la pericia biológica

Si ningún tipo de coerción es posible, la libertad de no

someterse a la pericia biológica que tiene un precio. El

inciso 6 del artículo 402 reconoce a los magistrados la

potestad de evaluar la negativa del supuesto padre, las

pruebas presentadas y la conducta procesal del

demandado para declarar, alternativamente, la paternidad

o al hijo como alimentista(*). La solución concuerda con la

convención de los derechos del niño (nueva york 1990),

que en su artículo 7 proclama su derecho a conocer

A sus padres, pero relativiza inmediatamente el principio, al

establecer que este derecho será reconocido solo “en la

medida posible”.

En suma, la paternidad extramatrimonial es un simple

hecho jurídico susceptible de ser establecido por cualquier

medio de prueba cuya evaluación está sujeta a la

apreciación soberana de los magistrados. Sin embargo, en

la imposibilidad de afirmar o excluir la paternidad por la

ausencia de prueba biológica absoluta, la filiación

judicialmente declarada quedara siempre en al penumbra

de la duda.

En la hipótesis contraria, sino existen suficientes elementos

que permiten declarar la paternidad, articulo 402 faculta al

magistrado a ordenar a favor del hijo extramatrimonial una

pensión alimenticia. Esta comprende no solamente los

34 GALLOUX. Citado por Luz Monge Talavera. Código Civil Comentado Tomo III. Gaceta Jurídica Editores Tercera Edición - 2010

66

Page 67: filiacion patrimonia y extrapatrimonial

alimentos propiamente dichos, sino también recubre todo

aquello que es necesario para asegurar la subsistencia del

hijo. Es decir, los gastos ligados a su vida: ropa

alojamiento, transporte, atención, intervenciones y

tratamientos médicos, gastos de funerales, etc.

La condena a pago de los alimentos reposa sobre la

prueba de las relaciones sexuales que mantuvo con la

madre con el demandado durante el periodo de la

concepción. Es decir, sobre la probabilidad de la

paternidad, no sobre la certeza. El derecho estima así que

aun cuando el amante no es, probablemente el padre del

niño, está obligado a asumir económicamente las

consecuencias de la procreación. La pensión alimenticia se

justifica desde un punto de vista moral. En efecto, un deber

de conciencia impone al hombre a asumir los gastos de

subsistencia del niño que tal vez sea su hijo.

Más allá, es necesario reflexionar sobre la conveniencia de

imponer al demandado la obligación de someterse a la

pericia biológica, en nombre de la primacía de la

determinación de la verdad biológica para el

establecimiento de la paternidad extramatrimonial. Es la

solución adoptada por la, legislación alemana que

establece que la realización de la pericia biológica puede

ser impuesta al interesado.

3.5. EFECTOS DEL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO Y DE LA

DECLARACIÓN JUDICIAL DE PATERNIDAD.-

El artículo 412° del C.C. establece que “la sentencia que declara la

paternidad extramatrimonial produce los mismos efectos que el

reconocimiento. En ningún {un caso confiere al padre o a la madre

derecho alimentario o sucesorio”.

67

Page 68: filiacion patrimonia y extrapatrimonial

Los efectos de que se trata este artículo están referidos a la patria

potestad, a los alimentos y a los derechos hereditarios.

En lo que respecta al nombre, hay que decir que así hijo reconocido

o declarado judicialmente le corresponde los apellidos de quien lo

reconocido a los de la persona en quien recae la paternidad o

maternidad declarada judicialmente.

Si bien el artículo 412° niega el derecho alimentario o sucesorio al

padre o a la madre, tales derechos los tiene el hijo declarado

judicialmente respecto del padre o de la madre, según el caso, la

posesión constante del estado de hijo extramatrimonial o consienta

en el reconocimiento (artículo 398 del C.C.)

El hijo reconocido es considerado heredero forzoso y tiene derecho

alimentario al igual que el declarado judicialmente.

Sin embargo, precisamos que el hijo extramatrimonial reconocido

por uno de los cónyuges no puede vivir, según lo dispone el artículo

397° del C.C. en la casa conyugal sin que haya asentimiento por

parte del otro.

Tanto en los casos de reconocimiento como en los de declaración

judicial de paternidad, los efectos de ambos en relación a la madre

son los siguientes:

Tendrá derecho a alimentos durante los sesenta días

anteriores y posteriores del parto.

Tendrá derecho al pago de los gastos del embarazo y del

parto.

Tendrá derecho a una indemnización por el daño moral sufrido

debido a abuso de autoridad o promesa de matrimonio

68

Page 69: filiacion patrimonia y extrapatrimonial

indubitable delictuosa y minoría de edad al tiempo de la

concepción. Así lo establece el artículo 414°del C.C.

Las acciones a las que hicimos mención son de carácter personal y

pueden incoarse inclusive en fecha anterior al nacimiento del hijo, o

sino dentro del año siguiente a dicho nacimiento. Pueden dirigirse

contra el padre o sus herederos y se presentan ante el juez del

domicilio del demandante o del demandado. En caso de que la

demanda se dirija contra los herederos del padre del hijos

extramatrimonial, y se declare aquella fundada, los herederos solo

estarán obligados a pagar lo que tal hijo hubiera tenido derecho a

recibir de la herencia, de haberlo reconocido el padre.

3.6. HIJOS ALIMENTISTAS

Los hijos alimentistas son aquellos hijos extramatrimoniales que no

pueden reclamar la declaración judicial de paternidad por no

encontrase dentro de los casos señalados en el artículo 402°del C.C.

Únicamente podrán reclamar de quien tuvo relaciones sexuales con

la madre durante la época de la concepción una pensión alimenticia

que disfrutaran hasta que alcancen la mayoría de edad .Continuara

la vigencia de la pensión alimenticia si una vez alcanzada la

mayoría de edad por el hijo alimentista, no pudiera proveer a su

subsistencia, en razón de estar incapacitado física o

mentalmente(artiulo415°del C.C).

Esta situación jurídica busca brindar protección al menor, al hijo

extramatrimonial que no pudiendo accionar para que se declare l

paternidad de su progenitor por no estar inmerso dentro de los caso

a que elude el articulo 402°C.C, corre el riesgo de caer en el más

absoluto desamparo. Como bien dice MIRANDA CANALES

“paternidad responsable, es aquella que no se limita a procrear hijos,

sino a asegurar las condiciones de su realización “

69

Page 70: filiacion patrimonia y extrapatrimonial

Pero, precisamos que la paternidad de quien se obliga a otorgarle

una pensión al hijo alimentista no puede afirmarse como tal a ciencia

cierta Quien sostuvo relaciones sexuales con la madre puede ser el

padre como puede no serlo también.

En consecuencia, la obligación de prestar alimentos al hijo

extramatrimonial no reconocido ni declarado judicialmente (pues no

se dan los presupuestos necesarios para ello).o deriva de la

certidumbre de la paternidad, sino de una serie de presunciones

relacionadas con el hecho de las relaciones sexuales sostenidas en

la época de la concepción.

El derecho solo obliga a aquel que tuvo relaciones sexuales con la

madre, coincidentes con la época de la concepción, a pasarle una

pensión al hijo alimentista, supuesto hijo extramatrimonial, pero no

lo considera su padre. De estimar el derecho positivo como padre al

primero, entonces, simple y llanamente le daría oportunidad al hijo

extramatrimonial de reclamar judicialmente la declaración de

paternidad, lo cual no es así, porque en los casos en que dicha

declaración procede están taxativamente señalados en el artículo

402°del C.C. no admitiéndose otros para fundar la correspondiente

acción judicial.

Por otro lado, la acción para reclamar la pensión alimenticia no

procederá si la madre hubiera llevado una vida licenciosa, o tenido

relaciones sexuales con otra persona, o haber sido imposible la

unión sexual del presunto obligado en la época de la concepción.

Esta acción personal, y es ejercitada por el hijo a través de su

representante legal, y dirigida contra el presunto padre o sus

herederos (artículo 417° del C.C).

70

Page 71: filiacion patrimonia y extrapatrimonial

3.7. LEY 28457 .- EL PROCESO DE FILIACIÓN JUDICIAL DE

PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL Y SU INCIDENCIA EN EL

MARCO LEGAL PERUANO”

I. A MANERA DE INTRODUCCION

Con la dación de la Ley Nº 28457, Ley que regula el Proceso de

Filiación Judicial de Paternidad Extramatrimonial, se creyó que se

había resuelto el problema de la negativa de los padres “malos

padres” de no querer reconocer a sus hijos extramatrimoniales,

quienes en busca de mil excusas y negativas se rehusaban a

cumplir con sus obligaciones de procreadores y más aún, de

poder brindar un padre y hasta un núcleo familiar al menor de

edad.

También creemos que esta Ley se origina y se fundamenta en la

cumplimiento del Derecho a la Identidad, por parte del menor,

siendo ello uno de los principales derechos, y tal como lo señala

Bosch quien ilustra esta posición y sostiene: “La necesidad de

conocer de manera precisa sus orígenes, estuvo siempre latente

en el hombre, la búsqueda de quienes fueron sus ancestros era

importante para consolidar el grupo. Hasta el siglo XIX la

descendencia de los reyes no era un asunto que hacía a la

intimidad. Se encontraba de por medio el trono, el destino del

país”35.

Pero debe también considerarse algunos elementos esenciales

que se desprenden de la aplicación de la presente, los cuales se

generan de un indebido emplazamiento –cuyo convalidación

conlleva a la automática paternidad- y un elemento que no se ha

discutido debidamente, como es la ponderación entre el derecho

de identidad frente al de intimidad.

35 BOSCH, Alejandro F., La filiación de las personas y los métodos compulsivos para obtener pruebas, La Ley, Buenos Aires, año LXVII, núm. 39, 25 de febrero de 2003, p. 1.

71

Page 72: filiacion patrimonia y extrapatrimonial

II. DEL DEBIDO PROCESO

Debemos destacar que son diversas las convenciones y tratados

de carácter supranacional que indican un mínimo de garantías

procesales que pueden instalarse en el concepto del debido

proceso, entre los cuales se encuentra el derecho de defensa.

Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de

justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y

con las debidas garantías por un tribunal competente,

independiente e imparcial, establecido por la ley, en la

sustanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada

contra ella o para la determinación de sus derechos u

obligaciones de carácter civil.

Es por ello que todas las personas tienen derecho a un Debido

Proceso, el cual en medida que sea respetado y cumplido,

garantiza una correcta administración de justicia, siempre que se

respeten los principios básicos del mismo, como es el derecho a

la defensa el mismo que se materializa en el debido

emplazamiento.

Del análisis de la Ley 28457, ley que regula el proceso de filiación

judicial de paternidad extramatrimonial, modifica varios artículos

del Código Civil respecto a esta institución, puesto que admitida la

prueba de ADN como prueba indubitable de la paternidad,

establece la potestad del juez de declarar la paternidad

extramatrimonial o al hijo como alimentista después de evaluar la

negativa a someterse a la prueba referida, desestimando así el

derecho de defensa del demandado, quien por diversos motivos y

más aún por un emplazamiento defectuoso se ve perjudicado con

la imputación “automática”, de un hijo que en alguno de los casos

no sea suyo.

72

Page 73: filiacion patrimonia y extrapatrimonial

La ley antes mencionada no establece supuestos en los cuales el

emplazamiento sea defectuoso, por elementos externos al

demandado (internamiento hospitalario, internamiento minero,

ausencia del país, etc.), quien tampoco puede verse perjudicado

ante el inicio, proceso y sentencia de un proceso judicial, el cual

traerá consecuencias no solamente jurídicas sino también

sociales, puesto que la filiación de un menor no es netamente

legal sino también social, por lo que ante la “laguna del derecho”

de la Ley materia de análisis podemos encontrar deficiencias en

tal sentido, procediendo a hacer algunas sugerencias al respecto.

III. LAS NUEVAS TECNOLOGIAS Y SU IMPLICANCIA EN EL

DERECHO

A) El ADN como prueba irrefutable

La tecnología del ADN ha logrado inconmensurables avances

para la vida humana, no sólo en la prevención y tratamiento de

enfermedades, sino que ha solucionado también el ámbito de la

administración de justicia, adquiriendo una gran importancia en

el proceso civil. Y es que el tema de la investigación biológica de

la paternidad y el derecho que esboza, son de por si sugestivos

y de gran interés actual por su trascendencia social, humana y

jurídica, a lo que debemos sumarle el gran revuelo que han

tomado las ciencias biológicas sobre el hombre36

Según lo establecido en la Ley 28457 en su primer artículo:

“Quién teniendo legítimo interés en obtener una declaración de

paternidad puede pedir a un Juez de Paz Letrado que expida

una resolución declarando la filiación demandada. Si el

emplazado no formula oposición dentro del plazo de 10 días de

haber sido notificado válidamente, el mandato se convertirá en

declaración judicial de paternidad”.

36 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, Ob. Cit.

73

Page 74: filiacion patrimonia y extrapatrimonial

Con lo dicho anteriormente ¿debe entenderse que él sólo hecho

de no oponerse al mandato, independientemente de la

realización o resultado de la prueba de ADN, basta para declarar

la paternidad?. Más sorprendente y enredado es su artículo 2º,

que dice: “La oposición suspende el mandato si el emplazado se

obliga a realizarse la prueba biológica del ADN dentro de los 10

días siguientes (…) Si transcurrido los 10 días vencidos del

plazo, el oponente no cumpliera con la realización de la prueba

por causal injustificada, la oposición será declarada

improcedente y el mandato se convertirá en declaración judicial

de paternidad”.

El carácter de la prueba de superior y excluyente, toda vez que

lleva al juez a declarar de inmediato la paternidad sin considerar

otras pruebas, la misma que se basa solamente en el

emplazamiento conlleva a una serie de supuestos no

contemplados en la norma en cuestión, en otras palabras, a

pesar de la fiabilidad de la prueba del ADN, no es posible

declarar la paternidad por el simple hecho de la negativa cuando

esta se convierta en ausencia involuntaria.

El problema principal que vemos es que se podría presentar es

el debido emplazamiento al demandado, pues de darse el caso

que se presente un indebido emplazamiento o que simplemente

se proporcione una dirección domiciliaria inexistente o inexacta,

se estaría atentando con una de las garantías de la

Administración de Justicia, cual es la del DEBIDO PROCESO, la

cual comprende el Derecho de Defensa del demandado,

quedando de manifiesto éste en el debido emplazamiento, que

no sólo importa tal, sino la posibilidad de citar y hacer valer los

medios legales, técnicos y de defensa para los justiciables que

prevé nuestro Ordenamiento Jurídico Procesal, lo cual resalta la

actualidad del presente ensayo, siendo que la institución de la

filiación extramatrimonial se ha visto modificada y reformada en

74

Page 75: filiacion patrimonia y extrapatrimonial

el transcurso de los últimos años por lo cual corresponde su

respectivo análisis.

B) De la actuación de medios probatorios

La ejecución de la prueba del ADN es ineludible, son

impertinentes las tachas, los fundamentos de hecho en un

escrito de contestación o cualquier otro argumento tendiente a

desnaturalizar la efectividad del proceso. La norma indica de

manera expresa que el costo de la prueba debe ser asumido por

la parte demandante que, como sabemos, en la mayoría de los

casos es la madre, quien en le mayoría de los casos es una

madre soltera que trabaja, cría y educa, mantiene el hogar y que

dinero no le sobra –al con erario lo corriente es que sus ingresos

estén al corriente con sus gastos- a ello, cargarlo con el costo de

la prueba del ADN nos parece injusto. En casos especiales

deberá pedir auxilio judicial37 para la defensa de sus intereses,

situación que poco puede ayudarla pues debe sufragar la prueba

en caso de oposición. La idea no es que el Estado asuma el

valor del ADN en casos de indigencia, pero debe darse alguna

solución al tema, lo cual nos lleva a pensar ¿por qué no la paga

el que se opone?, al final de cuentas es quien está haciendo uso

del derecho de defensa a través de su oposición.

Otra propuesta que podemos hacer al presente, es la posibilidad

de poder interponer medidas cautelares, la misma que deben ser

solventada por el demandado, existiendo la posibilidad en

algunos casos de exigir contracautela –ello en razón de los

medios de prueba presentados-, siendo lo más justo que esta

demanda de paternidad implique también un precio al

37 “Segundo: Es posible que dentro de este proceso especial se solicite al auxilio judicial y bajo el principio de trascendencia dado el carecer especial del proceso no se formará cuaderno aparte, y en caso de concederse el auxilio, es el Estado el que deberá correr con los gastos de realización de la prueba de ADN”. Acuerdo por unanimidad del Pleno Jurisdiccional Distrital de la Corte Superior de Moquegua, 21 de junio de 2005.

75

Page 76: filiacion patrimonia y extrapatrimonial

demandado, el mismo, que sería reembolsado en caso de que la

prueba genética lo descarte.

C) De la ponderación de Derechos Fundamentales

La persona es un ser absolutamente único, singular e irrepetible

con una perfecta unidad de cuerpo y alma, su identidad personal

que, como bien nos dice Carlos Fernández Sessarego, es la

manera de ser como la persona se realiza en sociedad, con sus

atributos y defectos, con sus características y aspiraciones, con

su bagaje cultural e ideológico y, como derecho, es aquel que

tiene todo sujeto a “ser él mismo”, mostrándose como derecho

fundamental de la persona38. Al analizar la Ley Nº 28457,

podemos señalar que se da una solución de fondo y de forma.

Se declara una paternidad a falta de voluntad expresa,

reconociéndose exclusivamente la verdad biológica aunque no

coincida con la socio afectiva, siendo esto último discutible39.

Pero algunos críticos señalan que existe un enfrentamiento de

derechos en la Ley acotada, entre el derecho a la intimidad (por

ende libertad) y el derecho a la identidad.

Frente a esta posición, creemos que el sometimiento a las

pruebas biológicas es una colaboración obligatoria, que no

atenta contra el derecho a la intimidad o libertad, dado que, las

técnicas averiguación de la paternidad son sencillas y no implica

ningún grado de violencia sobre el demandado, quien en

salvaguarda de sus derechos, puede solicitar la reserva del

caso, más aún, el proceso se hace más eficaz y veloz, siempre y

cuando se respete el debido proceso.

En razón al derecho a la intimidad, tenemos una posición muy

particular, si bien es cierto el derecho a la identidad es un

derecho fundamental –los cuales son absolutos, pero admiten 38 FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos, El cambio de sexo y su incidencia en las relaciones familiares, En: La familia en el derecho peruano, Lima, PUCP, 1990, p. 197.39 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, El proceso de Filiación Extramatrimonial, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 74.e

76

Page 77: filiacion patrimonia y extrapatrimonial

restricciones debidamente fundamentadas-, el legislador debe

regular mecanismo que salvaguarden la unidad familiar frente a

la verdad biológica -en determinados casos-, priorizando acá un

principio básico familiar “el interés superior del niño”, dando esta

responsabilidad al juzgador quien en ejercicio de su capacidad

discrecional cumplirá dicha tarea.

CONCLUSIONES

Después de las investigaciones realizadas por los integrantes, se ha llegado a

las siguientes conclusiones:

En caso de la filiación matrimonial, son hijos matrimoniales los nacidos

dentro de un vínculo de matrimonio, que estos hijos nacidos dentro del

matrimonio tiene por padre al conyuge de la madre, parece simple de

determinar, pero existen casos en los que el hijo nacido después de la

ruptura del vínculo matrimonial es considerado hijo matrimonial por haber

sido concebido dentro del matrimonio, y otros en los cuales nacidos dentro

del matrimonio no tiene por padre al marido por haber sido concebidos

antes de realizarse el matrimonio. A demás el padre puede desconocer al

hijo nacido dentro del matrimonio.

77

Page 78: filiacion patrimonia y extrapatrimonial

Es la obligación moral y ética de la persona en reconocer aquellos hijos

que procrea fuera del matrimonio, debe hacerse responsable de sus actos,

por que traer a una criatura al mundo es una gran responsabilidad, no

hacerlo no solo conlleva acciones legales, sino que esa criatura sufrirá

traumas y problemas psicológicos, que repercutirá en su vida familiar y

laboral.

La declaración judicial de filiación extramatrimonial es producto de la acción

por la cual un individuo solicita mediante la vía judicial que se declare hijo

de quien aquél asegura es su padre.

La valoración y actuación de la prueba del ADN por el juzgador debe

conllevar al beneficio directo del menor, en aplicación al Derecho de

Identidad, pero este debe ser ponderado frente a otros derechos del mismo

nivel como son: el derecho a la unidad familiar, una estabilidad emocional,

la misma que en muchos casos es frustrada por caprichos personales de

padres irresponsables en su tiempo, dejando de lado lo más beneficioso al

menor.

Si bien es cierto debe darse un marco legal “que obligue” a los padres a

cumplir sus responsabilidades como tal, este debe contener diversos

supuestos, que hagan que las partes del proceso puedan hacer efectivos

sus derechos, en pos de la verdad material, siendo que la prueba del ADN

debe estar al alcance de las partes, quienes deberán asumir con

responsabilidad el costo y la actuación de los mismos.

78

Page 79: filiacion patrimonia y extrapatrimonial

BIBLIOGRAFÍA

YOLANDA VÁSQUEZ GARCÍA, “D de familia” editorial Huallaga, lima- Perú edición 998

ENRIQUE VARSI ROSPIGLIOSI, “Divorcio,filiación y patria potestad”, editoria jurídica GRIJLEY, 2004 lima- PERU

LUZ MONGE TALAVERA. Código Civil Comentado Tomo III. Gaceta Jurídica Editores Tercera Edición – 2010

BORDA, GUILLERMO A.: “Tratado de Derecho Civil – Familia I”. Ed. Abeledo Perrot. 6ta. Edición. Buenos Aires, 1977.

ARIAS – SCHREIBER, Max. “Exegesis del Código Civil Peruano de 1984. Derecho de Familia”. Sociedad Conyugal. Tomo VII. Gaceta Jurídica Editores. Agosto de 1997

79

Page 80: filiacion patrimonia y extrapatrimonial

VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, “Divorcio, filiación y patria potestad”, Editorial

Grijley, Lima-Perú, 2004.

HECTOR, CORNEJO CHAVEZ, “DERECHO FAMILIAR PERUANO”, Editorial

–Librería Studium,

INDICE

DEDICATORIA

INTRODUCCIÓN

CAPÍTULO I

LA FILIACIÓN

1.1. Filiación y parentesco 5

1.2. Concepto de filiación 7

1.3. Generalidades 9

1.4. Biología y jurídica 11

1.5. Clases o grados de paternidad 12

1.6. Parentesco, filiación y vínculos generales 14

1.7. Unidad de la filiación 15

CAPÍTULO II

LA FILIACIÓN MATRIMONIAL

80

Page 81: filiacion patrimonia y extrapatrimonial

II.1. Concepto 17

II.2. Teorías que determina el comienzo de la persona 18

II.3. Determinación de la filiación matrimonial 21

II.4. Acciones del Estado 29

II.4.1. Acción de contestación 29

II.4.2. Impugnación de la paternidad 32

II.4.3. Repudio de la filiación legítima

II.4.4. Reclamación de la filiación 35

II.4.5. Prueba de la filiación matrimonial 38

II.4.6. ADN 40

II.5. Artículos pertinentes 40

CAPÍTULO III

LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

3.1. Concepto 48

3.2. Hijos extramatrimoniales

3.3. Reconocimiento de los hijos extramatrimoniales 50

3.4. Declaración judicial de paternidad 53

3.5. Efectos de Reconocimiento voluntario de paternidad 68

3.6. Hijos alimentistas 70

3.7. Ley N° 28457 71

CONCLUSIONES

BIBLIOGRAFÍA

INDICE

ANEXOS

81

Page 82: filiacion patrimonia y extrapatrimonial

ANEXOS

El Peruano, 8 de enero de 2005

Ley N° 28457

EL PRESIDENTE DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA

82

Page 83: filiacion patrimonia y extrapatrimonial

POR CUANTO

EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA

Ha dado la Ley siguiente:

LEY QUE REGULA EL PROCESO DE FILIACIÓN JUDICIAL DE PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL

Artículo 1°.- Demanda y Juez competenteQuien tenga legítimo interés en obtener una declaración de paternidad puede pedir a un Juez de Paz Letrado que expida resolución declarando la filiación demandada.

Si el emplazado no formula oposición dentro del plazo de diez días de haber notificado válidamente, el mandato se convertirá en declaración judicial de paternidad.

Artículo 2°.- OposiciónLa oposición suspende el mandato si el emplazado se obliga a realizarse la prueba biológica de ADN, dentro de los diez días siguientes. El costo de la prueba será abonado por el demandante en el momento de la toma de las muestras o podrá solicitar el auxilio judicial a que se refieren el artículo 179° y siguientes del Código Procesal Civil.

El ADN será realizado con muestras del padre, la madre y el hijo.

Si transcurridos diez días de vencido el plazo, el oponente no cumpliera con la realización de la prueba por causa injustificada, la oposición será declarada improcedente y el mandato se convertirá en declaración judicial de paternidad.

Artículo 3°.- Oposición fundadaSi la prueba produjera un resultado negativo, la oposición será declarada fundada y el demandante será condenado a las costas y costos del proceso.

Artículo 4°.- Oposición infundadaSi la prueba produjera un resultado positivo, la oposición será declarada infundada, el mandato se convertirá en declaración judicial de paternidad y el emplazado será condenado a las costas y costos del proceso.

Artículo 5°.- ApelaciónLa declaración judicial de filiación podrá ser apelada dentro del plazo de tres días. El juez de Familia resolverá en un plazo no mayor de diez días.

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS

PRIMERA.- Modifica el artículo 402° inciso 6) del Código CivilModificase el artículo 402° inciso 6) del Código Civil, en los términos siguientes:

83

Page 84: filiacion patrimonia y extrapatrimonial

“Artículo 402°.- Procedencia de la declaración judicial de paternidad extramatrimonialLa paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada: (…)

6. Cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a través de la prueba del ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza.

Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable respecto del hijo de la mujer casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad.

El juez desestimará las presunciones de los incisos procedentes cuando se hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza.”

SEGUNDA.- Modifica los artículos 53° y 57° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder JudicialModifícanse los artículos 53° y 57° del Texto Único Ordenado de la ley Orgánica del poder Judicial, en los términos siguientes:

Artículo 53°.- Competencia de los Juzgados de FamiliaLos Juzgados de Familia conocen:

En materia civil:

a) Las pretensiones relativas a las disposiciones generales del Derecho de Familia y a la sociedad conyugal, contenidas en las Secciones Primera y Segunda del Libro III del Código Civil y en el Capítulo X del Título I del Libro Tercero del Código de los Niños y Adolescentes.

b) Las pretensiones concernientes a la sociedad paterno-filial, con excepción de la adopción de niños adolescentes, contenidas en la Sección Tercera del Libro III del Código Civil, y en los Capítulos I, II, III, VIII y IX del Libro Tercero del Código de los Niños y Adolescentes y de la filiación extramatrimonial prevista en el artículo 402° inciso 6) del Código Civil.

(…)

Artículo 57°.- Competencia de los Juzgados de Paz LetradosLos Juzgados de Paz Letrados conocen:

En materia civil:

1. De las acciones derivadas de actos o contratos civiles o comerciales, inclusive las acciones interdictales, posesorias o de propiedad de bienes muebles o inmuebles, siempre que estén dentro de la cuantía señalada por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial;

2. De las acciones de desahucio y de aviso de despedida conforme a la cuantía que establece el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial;

3. De los procedimientos de jurisdicción voluntaria que establezca la ley, diligencias preparatorias y legalización de libros contables y otros;

84

Page 85: filiacion patrimonia y extrapatrimonial

4. De las acciones relativas al Derecho Alimentario, con la cuantía y los requisitos señalados por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial;

5. De las tercerías excluyentes de propiedad, derivadas de los procesos de su conocimiento. Si en éstas no se dispone el levantamiento del embargo, el Juez de Paz Letrado remite lo actuado al Juez Especializado que corresponda, para la continuación del trámite. En los otros casos levanta el embargo, dando por terminada la tercería;

6. De los asuntos relativos a indemnizaciones derivadas de accidentes de tránsito, siempre que estén dentro de la cuantía que establece el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial;

7. De los procesos ejecutivos hasta la cuantía que señale el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial;

8. De las acciones de filiación extramatrimonial previstas en el artículo 402° inciso 6) del Código Civil;

9. De los demás que se señala la ley.

TERCERA.- Disposición modificatoria y derogatoriaModificase o derógase toda disposición que se oponga a lo dispuesto en la presente Ley.

CUARTA.- Proceso en trámiteLos procesos en trámite se adecuarán a lo dispuesto en la presente Ley.

Comuníquese al señor Presidente de la República para su promulgación.

En Lima, a los cuatro días del mes de diciembre de dos mil cuatro.

ÁNTERO FLORES-ARAOZ E.Presidente del Congreso de la República

NATALE AMPRIMO PLÁPrimer Vicepresidente del Congreso de la República

AL SEÑOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICA

POR TANTO:

No habiendo sido promulgada dentro del plazo constitucional por el señor Presidente de la República, en cumplimiento de los artículos 108° de la Constitución Política y 80° del Reglamento del Congreso, ordeno que se publique y cumpla.

En Lima, a los siete días del mes de enero de dos mil cinco.

ÁNTERO FLORES-ARAOZ E.Presidente del Congreso de la República

85