apuntes filiacion
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APUNTES DERECHO DE FAMILIA.
Profesor Augusto Santis Poblete.
El siguiente apunte trata sobre la Filiación en todas sus formas, incluyendo la filiación adoptiva.
FILIACION
Dentro de los efectos del matrimonio, señalamos que la filiación matrimonial es un efecto de esta
Institución, existiendo además la filiación no matrimonial, la adoptiva y la de técnicas de reproducción
asistida.
Concepto: Relación que existe entre dos personas, una de las cuales es padre o madre de la otra”.
El autor Carlos López Diaz, lo define como el vínculo jurídico que une a un hijo con su padre o madre,
y que consiste en la relación de parentesco establecida por ley entre un ascendiente y su inmediato
descendiente.
Es un hecho biológico con consecuencias jurídicas, considerándose dentro de estas consecuencias, el
derecho de alimentos, la patria potestad, la tuición, y el derecho a una comununicación directa y
regular (denominado anteriormente como visitas ), todo lo cual se analizará en el próximo apunte. .
Breve reseña histórica:
El Código Napoleónico de 1804, inspirador en gran parte de nuestra legislación civil y
específicamente del Código del ramo, establecía distinta clases de Hijos, atribuyéndole importancia
superlativa y confiriéndole mayores derechos a la filiación matrimonial, dejando en un lugar casi
inexistente a la filiación ilegitima, siendo claro el mensaje de éste código en aquel sentido,
expresándose en uno de sus parágrafos “El Estado no debe proteger a los Bastardos”.
Los Códigos del Siglo XIX, Siguieron este ejemplo, siendo el último en establecer diferencias el
Código portugués de 1966.
Así el Código Chileno de 1855 mantenía diferencias de hijos, existiendo la filiación legítima, ilegítima
y natural.
Los Legítimos eran los concebidos dentro del matrimonio de sus padres, como asimismo los
legitimados por matrimonio subsiguiente.
Los Ilegítimos eran aquellos que carecían de matrimonio de los padres y en que no había existido
ningún tipo de reconocimiento voluntario o forzado por padre y madre, gozando esta categoría de hijos
solo del derecho a exigir alimentos.1
Los Naturales suponían el reconocimiento forzado o voluntario de la paternidad o maternidad naturales
en los casos señalados por la antigua ley, pudiendo tener todos los derechos de los legítimos, pero en
las herencias les correspondía un porcentaje menor.
En Chile se atenuaron estas diferencias, con la ley 5.750 y 10271, pero la categorización y la
imposibilidad amplia de investigar la paternidad prosiguió hasta la ley 19585 de 1998, la que
finalmente propugnó que la filiación debía tener como fuente la procreación y no el contrato
matrimonial.
Razones que explican la dictación de esta ley en Chile
R: 1.- datos Realidad Social. El año 1970, el 18 % de los nacidos vivos eran ilegítimos y el año 1998 la
cifra llegó al 46 %. Es decir la realidad social de Chile ( fuente material del derecho) , le daba un
potente mensaje al legislador, pues el 46 % de los 256.000 nacimientos registrados el año 2009 eran
ilegítimos.
R: 2.- Textos Constitucionales y Tratados Internacionales.
La Constitución señala en su artículo 1, Que “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y
derechos”, relacionándose con el principio de igualdad ante la ley establecida en el artículo 19 nº 2 de
la misma carta fundamental, confluyendo ambos preceptos en que no se puede hacer diferenciación
alguna en nuestro país por razones de nacimiento.
Nuestro País , tal como lo señala el artículo 5 inciso 2º, debe respetar y promover los derechos
garantizados por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes,
debiendo cumplir de esta forma con lo señalado en el pacto internacional de derechos civiles y
políticos, convención americana de derechos humanos, los que a grandes rasgos propugnan que la ley
debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos
dentro del mismo.
También como Precedentes de esta ley, se considera la Ley Española año 81 y Portuguesa del año 77.
Además fueron importantes para la inspiración de esta ley, Trabajos doctrinarios del Profesor
Somarriva, Gonzalo Figueroa y Lesley Tómaselo.
Aspectos Primordiales de la Ley 18585 de Filiación.-
1.- Diferencia en el Establecimiento de la Filiación, pero igualdad en los efectos, pues la naturaleza de
las cosas se impone al establecer la filiación, resultando imposible la igualdad en su determinación,
toda vez que se cimientan en pilares distintos, pero los derechos y cargas se proyectan a todos los hijos
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por igual.
Esto significa que es imposible que se determine por los mismos mecanismos una filiación
matrimonial que una no matrimonial, pues tienen diversas fuentes respecto de las cuales emanan, una
el matrimonio y otra una relación de convivencia u otra similar, pero esa circunstancia no impide que
se consideren como Hijos iguales en dignidad y derechos. Lo mismo pasa con una filiación derivada
por técnicas de reproducción humana asistida y otra adoptiva.
2.- Investigación Paternidad: Se permite una amplitud probatoria, Peritos, ADN, Hecho Notorio.
3.- Recoge un rechazo social a las normas discriminatorias e injustas que implicaban castigar o
sancionar a los hijos por conductas que en definitiva no eran responsables.
4.- Fortalecimiento del principio de igualdad y de privilegiar el interés superior del niño: Esto significa
que no solo se reconocerán como hijos sino tendrán los mismos derechos, sobre todo en materia
sucesoria.
5.- Consagra el derecho que toda persona pueda conocer su filiación.
Esto se traduce en la amplitud probatoria y de acciones disponibles, para que una persona pueda
conocer su verdadera filiación.
Clasificación de la Filiación Matrimonial:
La Filiación netamente biológica y no adoptiva, ES DENOMINADA FILIACION POR
NATURALEZA, y se clasifica entre determinada y no determinada.
Así las cosas, Existe la Filiación denominada no determinada y la determinada.
La no determinada se configura en los casos en que desconocen quién es su padre o madre o bien uno
u otro, no pudiéndose llevar a cabo los efectos de la filiación, por que a su respecto no hay referencia
de quién cumplirlos o exigirlos.
La determinada es la que se ha establecido por los mecanismos determinados por ley.
Dentro de esta filiación denominada determinada, se encuentran las siguientes:
Filiación Matrimonial, No matrimonial, y de fecundación mediante técnicas de reproducción asistida.
LA FILIACION ADOPTIVA, que recordemos que no es por Naturaleza, por su parte se encuentra
regulada por la ley 19.620
Filiación Matrimonial: Es aquella relación inmediata de descendencia que tiene su origen o su base
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en el matrimonio de los padres, pudiendo haber o existir diversas formas de determinarla:
* Por el nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus padres.
* Hijo nacido antes del matrimonio, siempre que la maternidad y paternidad ya esté determinada, tanto
por reconocimiento anterior, sentencia en juicio de filiación o reconocimiento a realizar en el acto del
matrimonio.
Por ejemplo niño nace en enero de 2009, los padres se casan en febrero del mismo año, y en el este
acto del matrimonio, el padre lo reconoce, pasando a ser hijo matrimonial, no obstante haber nacido
con anterioridad a este.
Presunción PATER IS ETS, en Filiación Matrimonial
“Pater is ets”, significa “El padre es el Marido”, es decir se presumen hijos del marido los nacidos
después de la celebración del matrimonio y dentro de los trescientos días siguientes a su disolución o a
la separación judicial de los cónyuges.
Así por ejemplo, si el niño nace dentro de los 180 días siguientes al matrimonio, no se aplica esta
presunción, y por tanto no se presume padre al marido, siempre cuando el padre acredite que no tuvo
conocimiento de la preñez al tiempo de casarse y desconozca judicialmente su paternidad.
Si el bebe nace a los 3 meses después del matrimonio, el marido puede concurrir al tribunal dentro de
los 180 días desde que tuvo conocimiento del parto, o un año desde aquel si prueba que a la fecha del
parto se encontraba separado de la mujer.
En cambio si un hombre y una mujer llevan tres años casados y al segundo año nace un bebe, el padre
no podría desconocer judicialmente esa paternidad
Filiación no Matrimonial: Es la que existe sin mediar matrimonio entre los padres.
La Filiación No Matrimonial se determina de las siguientes formas:
R: Por reconocimiento Voluntario y por reconocimiento Forzado a través de juicio de filiación.
El reconocimiento voluntario se hace ante el oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el
hijo, en acta extendida en cualquier tiempo, en escritura pública o acto testamentario. ( Art.187 del
Código Civil).
Alcance de consignarse el nombre de padre o madre, a petición de cualquiera de ellos, al momento de
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inscribirse el nacimiento del hijo : Es suficiente reconocimiento de filiación, siéndolo también la
confesión bajo juramento por el correspondiente padre o madre citado a presencia judicial, por el hijo
o por su representante legal si es incapaz.
Si es uno solo de los padres el que reconoce, no será obligado a expresar el nombre de la persona en
quién o de quién tuvo el hijo.
No se puede reconocer a una persona que tenga determinada una filiación anterior, sin perjuicio a
ejercer las acciones establecidas en el artículo 208 del cuerpo normativo, es decir impugnar la anterior
filiación y reclamar una nueva, no existiendo plazo alguno para hacerlo si se sigue esta vía. El
reconocimiento tiene el carácter de irrevocable
El reconocimiento voluntario si se hace respecto de un menor de edad, éste último tiene un año para
repudiar o desconocer el reconocimiento hecho por su padre, pero solo desde que cumple 18 años de
edad.
Ejemplo: si el padre reconoce a un niño, este puede decir esto no es así, teniendo un plazo de 1 año
desde que llegado a la mayoría de edad supo del reconocimiento para concurrir donde el juez y
repudiarlo. En cambio si es mayor de 18 años el reconocido, este podrá repudiarlo, dentro del plazo de
un año desde que conoció el reconocimiento. Incluso puede reconocer un menor de edad a un niño, sin
necesidad de ser autorizado de su representante legal.
Acciones de Filiación: Se debe tener presente que estas suponen un JUICIO, en lo que respecta a
filiación matrimonial, lo que es menos recurrente, y lo mas usual contra padre o madre en caso de
filiación no matrimonial.
En términos concretos y ejemplares, se puede mencionar el caso de una pareja que mantuvo relaciones
sexuales por un tiempo determinado, terminándose la relación sentimental al cabo de un tiempo,
trasladándose el sujeto a otro lugar, quedando embarazada la mujer, naciendo posteriormente el hijo.
Esta mujer en representación de su hijo al cabo de 5 años por ejemplo puede reclamar la filiación ante
el Juez demandando al sujeto, debiendo probarse esta paternidad con los medios que franquea la ley,
con el objeto de determinar que este sujeto es el padre, y que en virtud de este carácter cumpla sus
obligaciones legales.
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Existen las siguientes Acciones de Filiación:
A) De reclamación de Filiación Matrimonial y no-matrimonial.
B) De Impugnación de Filiación.
Para ejercer una acción de este carácter se supone que se debe determinar la paternidad o maternidad
de una persona, teniendo presente que la ley permite una amplitud probatoria importante.
Estas acciones se ejercen ante los Tribunales de Familia, siendo competente para conocer estos asuntos
el domicilio del demandado o demandante a elección de éste último.
Estos procesos tienen carácter de secreto, solo pudiendo acceder a la carpeta judicial las partes y
apoderados, debiendo el tribunal una vez reclamada la filiación matrimonial fijar alimentos
provisionales.
La persona que ejerce “de mala fe”, una acción para afectar la honra de otro, está obligado a
indemnizar los perjuicios que cause al afectado.
Prueba en los juicios de Filiación:
Para demostrar que una persona es hijo de otro se puede ocupar todo tipo de prueba, por lo que es
usual ver en las carpetas pertinentes incluso fotos en que aparece el presunto padre con su hijo. Sin
embargo la prueba de testigos por si sola es insuficiente, permitiéndose como prueba también las
películas, grabaciones, etc.
Se debe tener en cuenta que las acciones de reclamación de Filiación son las concerniente a acreditar
que una persona es hija de otra y la de impugnación son las tendientes a desacreditar una determinada
filiación.
Dentro de las pruebas para determinar Filiación, las mas fiables son las pericas de carácter biológico,
siendo el ADN la mas conocida, la que para excluir la paternidad o maternidad alcanza a un 100 % y
para incluirla oscila entre 98,36% y 99,99 %. Existen otras pericias biológicas adecuadas pero menos
fiables, como la de “ análisis de grupos y subgrupos sanguíneos”.
El examen de ADN se hace ante Servicio Médico Legal o Servicio idóneo designado por el tribunal.
Incluso en un Juicio de Filiación, exclusivamente con la prueba de ADN se puede dar por acreditada
Filiación, prescindiendo de cualquier otro tipo de prueba.
Otros aspectos de prueba en las acciones de Filiación:
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- Las partes siempre, y por una sola vez, tienen derecho a solicitar un nuevo informe pericial biológico.
- La negativa injustificada de una de las partes a practicarse examen hará presumir legalmente la
paternidad o la maternidad, o la ausencia de ella, según corresponda.
- Se entiende que hay negativa injustificada, cuando citada la parte dos veces, no concurre a la
realización de examen.
- Entablada la acción de reclamación de filiación, si la persona no comparece a la audiencia
preparatoria o si negare o manifestare dudas sobre su paternidad o maternidad, el juez ordenará de
inmediato la practica de la prueba pericial biológica, lo que se notificará personalmente o por cualquier
medio que garantice la debida información del demandado.
Amplitud probatoria en Acciones de Filiación.
- Posesión Notoria de la calidad de hijo: Significa que padre, madre o ambos lo han tratado como hijo,
proveyendo a su educación y establecimiento de un modo competente, y presentarlo en ese carácter
ante sus amigos, y que éstos y el vecindario lo hayan reputado y reconocido como tal.( Art.200 Código
Civil).
Esta prueba es muy importante, ya que prevalece incluso sobre las pruebas de ADN, salvo que se
pruebe la inconveniencia para el hijo de aplicar la regla anterior.
Un ejemplo de esto se configuraba en los casos de hijos de detenidos en el régimen militar argentino
de los 70, en que nacían los hijos de las prisioneras, eliminándose por la dictadura posteriormente a
estas y a sus parejas, quedando los menores en poder de algunos militares de alto rango, criándose con
ellos y pasando para todos los efectos legales y sociales a ser sus hijos. En este caso por sobre la
posesión notoria está la prueba pericial, basándonos en lo inmoral de los presupuestos que sirvieron de
base a esta presunción.
- Valor probatorio del concubinato de los padres: El concubinato del padre con la madre en la época
que ha de producirse legalmente la concepción, servirá de base para una presunción judicial de
paternidad.( Art. 210 Código Civil),
Acciones de reclamación de Filiación.
- Tal como se ha enunciado anteriormente, son aquellas que la ley otorga al hijo en contra de su padre
o de su madre, o a éstos en contra de aquel, para que se resuelva judicialmente que una persona es hijo
de otra. Los titulares pueden ser el hijo, el padre o la madre. Son imprescriptibles, es decir no hay
plazo para interponerlas.
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- En caso de reclamación de filiación matrimonial, si demanda el hijo lo debe hacer conjuntamente
contra ambos padres.
- Si demanda el padre o madre la filiación matrimonial del hijo, debe el otro padre o madre según el
caso, intervenir forzosamente en el juicio, so pena de nulidad.
Acción de reclamación de Filiación No Matrimonial., Algunos Aspectos relevantes.
- La interpone el hijo, personalmente o a través de su representante en contra del padre o su madre, o
contra ambos.
- También la puede interponer el padre o la madre, cuando el hijo tenga una filiación diferente,
debiendo para ello ejercer simultáneamente las acciones de impugnación de filiación existente y de
reclamación de la nueva filiación.
- Si el hijo es póstumo o los padres fallecen dentro de los 180 días siguientes al parto, la acción podrá
dirigirse contra los herederos del padre o madre fallecido, dentro del plazo de 3 años, contados desde
su muerte o, si el hijo es incapaz desde que haya alcanzado la plena capacidad.
- Si el hijo fallece siendo incapaz podrán ejercer la acción sus herederos dentro del plazo de 3 años
contado desde su muerte.
- Si el hijo falleciere antes de completar los 3 años desde que alcance su plena capacidad, podrán los
herederos ejercer las acciones por el tiempo que faltaré.
Acciones de Impugnación:
Son aquellas destinadas a desvirtuar o dejar sin efecto una filiación determinada.
Primero que todo debemos considerar que el marido no puede impugnar su paternidad si hubiera
reconocido previamente al hijo, sea en su testamento u otro instrumento público. El fundamento es que
el padre no puede ir contra sus propios actos e impugnar una situación que además ya estaría
consolidada.
El marido solo podría hacerlo si el hijo nace dentro de los 180 días siguientes al matrimonio, y prueba
que al tiempo de casarse no tenía conocimiento de la preñez, pudiendo ejercer la acción dentro del
plazo de 180 días desde que tuvo conocimiento del parto o un año si prueba que en ese momento
estaba separado de hecho de la mujer.
La paternidad del hijo Nacido o concebido dentro de los 180 días siguientes al matrimonio, también
podrá ser impugnada por el representante legal del hijo, durante el año siguiente al nacimiento.
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El hijo por sí solo podrá interponer la acción de impugnación dentro del plazo de un año contado desde
que alcance la plena capacidad.
En cuanto a la Filiación no Matrimonial debemos recordar que ésta puede ser determinada por
reconocimiento voluntario o forzado a través de un juicio de filiación. Sólo siendo posible en el primer
evento, es decir cuando ha existido reconocimiento voluntario, impugnar la filiación no matrimonial
por parte del propio hijo, teniendo 2 años para hacerlo desde que supo del reconocimiento.
Si el hijo fuese incapaz esta acción puede ejercerla el representante legal del hijo durante el año
siguiente al nacimiento.
También pueden impugnar la paternidad derivada de reconocimiento voluntario, todo aquel que pruebe
interés actual en ello, en el plazo de un año desde que tuvo ese interés y pudo hacer valer su derecho.
La maternidad por su parte puede ser impugnada probándose falso parto o suplantación del pretendido
hijo al verdadero.
Tienen derecho a impugnarla, dentro del año siguiente al nacimiento, el marido de la supuesta madre
y la misma madre supuesta. Pueden también impugnarla los verdaderos padres o madre del hijo sin
estar limitados por plazo alguno.
Por último es importante tener en cuenta que cuando la filiación haya sido determinada judicialmente
contra la oposición de madre o padre, éste o ésta quedarán privados de la patria potestad y, en general,
de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del
hijo o de sus descendientes. El juez así lo declarará en la sentencia y de ello se dejará constancia en la
subinscripción correspondiente. El padre o madre conservará en cambio todas sus obligaciones legales
cuyo cumplimiento vaya en beneficio del hijo o de sus descendientes.
FILIACION POR TECNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA.
Esta forma de filiación determinada fluye del artículo 182 del Código Civil y dispone que el padre y
madre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida, son el
hombre y la mujer que se sometieron a ella.
No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente , ni reclamarse una
distinta, lo que excluye por ejemplo que un donante de un banco de semen , pueda reclamar una
paternidad o que una arrendataria de útero en un ejemplo distinto, formule una símil reclamación.
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Se exige solamente como requisito que las parejas que se sometan a estas técnicas sean heterosexuales.
Entre las técnicas utilizadas existen las siguientes:
1.- la inseminación artificial de la mujer con semen del marido o de su compañero en relación de
pareja (vivo o muerto).
2.-Inseminación artificial de la mujer con semen dado por un tercero.
3.- Concepción extracorporal, o fecundación in vitrio.
4.- Arrendamiento de útero: Este sistema implica la gestación en el cuerpo de otra mujer,la que será
portadora o gestante del menor, la que lo entregará una vez nacido a quien o quienes contrataron sus
servicios.
5.- Criopreservación en frio: Es la custodia congelada de espermatozoides para poderla implantarla
luego en la matriz de la madre o de una extraña.
FILIACION ADOPTIVA
Es la filiación derivada no de un acto biológico, sino que legal, como lo es la adopción, que tiene por
finalidad emular los mismos efectos de un vinculo natural, uniendo personas que consanguíneamente
no tenían relación de descendencia alguno.
La Adopción es el acto de recibir legalmente como propio a un hijo que biológicamente no lo es, para
brindarle el afecto y los cuidados necesarios para satisfacer sus necesidades espirituales y materiales.
En nuestro país, fue regulada esta importante institución solo en 1931 por la ley 575º. Antes de la
actual legislación, que es la ley 19620, existían dos tipos de adopciones, una plena y otra simple, solo
siendo la primera la que otorgaba la completa calidad de hijo, resultando la segunda una sola
concesión de cuidado.
Como se decía, La adopción se encuentra normada por la Ley Nº 19.620 y su Reglamento contenido en
el D.S. 944 de 1999 del Ministerio de Justicia; la Ley N° 19.968 que crea los Tribunales de Familia, la
Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada en Chile el año 1990 y el Convenio de La Haya
sobre Protección del Niño y Cooperación en Materia de Adopción Internacional. Esta última reviste
importancia ya que coordina las relaciones en materia de adopción entre países que hayan ratificado
dicho convenio.
Según la ley de Adopción están facultados para adoptar las siguientes personas.10
1.- En primer lugar, pueden adoptar los matrimonios chilenos o extranjeros con residencia permanente
en Chile.
2.- A falta de ellos, los cónyuges chilenos o extranjeros no residentes en Chile.
3.- A falta de matrimonios residentes en Chile o en el extranjero, pueden postular las personas solteras,
divorciadas o viudas, chilenas o extranjeras, con residencia permanente en el país. Si hubiere varios
interesados solteros o viudos que reúnan similares condiciones, el tribunal preferirá a quien sea
pariente consanguíneo del menor, y en su defecto, a quien tenga su cuidado personal.
Los abuelos del niño pueden adoptar, sin embargo deberán cumplir el requisito general, que se señala
más adelante, de haber sido evaluados como idóneos y tendrán preferencia respecto de otras personas
interesadas en adoptar al niño.
Requisitos generales que se debe cumplir para poder adoptar
a) En el caso de los cónyuges, deben tener dos o más años de matrimonio civil, salvo que uno o ambos
cónyuges sean infértiles, caso en el cual no se exige una duración mínima del matrimonio.
b) Los interesados deben ser mayores de 25 años de edad y menores de 60, a menos que uno de los
adoptantes sea ascendiente consanguíneo del adoptado, caso en que no se exigen dichos límites de
edad.
c) Tener una diferencia mínima de 20 años de edad con el adoptado, requisito al que se aplica la misma
excepción anterior.
d) Haber sido evaluados como idóneos desde el punto de vista físico, mental, psicológico y moral, por
el Servicio Nacional de Menores (Sename) o algún organismo acreditado ante él para desarrollar
programas de adopción.
En Chile solo se pueden adoptar niños y niñas menores de 18 años, siempre que estén en las
siguientes situaciones.
a) Cuyos padres no puedan hacerse cargo de su cuidado y expresen el deseo de entregarlo en adopción
ante un juez competente.
b) Que sean descendiente consanguíneo de uno de los adoptantes.
c) Que hayan sido declarados susceptibles de ser adoptados por resolución de un juez debido a alguna
de las siguientes causas:
- Que los padres se encuentren inhabilitados física o moralmente para ejercer su cuidado.
- Que los padres no le proporcionen atención personal o económica durante 2 meses. Este plazo se reduce 11
a 30 días, si el niño(a) es menor de 1 año. No es causa suficiente la falta de recursos económicos.
- Que lo entreguen a una institución pública o privada de protección de niños o a un tercero, con ánimo
manifiesto de liberarse de sus obligaciones legales, lo que ocurrirá cuando la mantención del niño a cargo
de la institución no obedezca a una causa justificada o no lo visiten por lo menos una vez durante los
plazos señalados anteriormente.
¿Que debemos hacer como Asistentes sociales, cuando nos pregunte un usuario como adoptar un
niño?
Se les debe señalar que deben acercarse al Servicio Nacional de Menores o a alguno de los
organismos acreditados ante éste, para formar parte de la nómina de personas interesadas en la
adopción, la que distingue entre aquellos que residen en el país y los que no.
Este programa de adopción debe procurar al menor una familia responsable. Debe brindar apoyo y
orientación a la familia de origen del menor, recibir al menor y cuidarlo. También hará la evaluación
técnica de los solicitantes y la preparación de éstos como familia adoptiva.
Previo al trámite de la adopción que se señala a continuación, el niño(a) debe haber sido declarado(a)
susceptible de ser adoptado(a), a través de un procedimiento judicial que constata la situación del
niño(a) en relación a su familia de origen, y contempla la posibilidad de que ésta se oponga y haga
valer sus derechos, lo que resolverá el tribunal. Dicho procedimiento puede iniciarse de oficio por el
juez, a solicitud del Servicio Nacional de Menores o el organismo acreditado bajo cuyo cuidado
permanece el niño(a), o bien por las personas naturales o jurídicas que lo tengan a su cargo.
El trámite de adopción debe realizarse ante el Juzgado de familia del domicilio del menor a solicitud
de los interesados que cumplan los requisitos legales, presentando:
1. Copia íntegra de la inscripción de nacimiento de la persona que se pretende adoptar.
2. Copia autorizada de la resolución judicial que declara que el menor puede ser adoptado.
3. Informe de evaluación de idoneidad física, mental, psicológica y moral del o los solicitantes,
emitido por el Servicio Nacional de Menores o alguna organización acreditada ante él como:
Fundación San José para la Adopción, Fundación Chilena de la Adopción, Fundación Mi Casa y la
Institución Colonia y Campamentos (más conocida como Quinta de Tilcoco).
Luego comienza un proceso donde el juez oye a los interesados en adoptar, al adoptado y al Sename si
procede.
En todos los procedimientos de la adopción, tanto en los previos como en el de adopción propiamente 12
tal, el juez debe tener en cuenta la opinión del niño(a), en función de su edad y madurez, y si es mayor
de 12, en caso de niña o de 14 en caso de niña, se requerirá previamente su respectivo consentimiento.
Los padres no pueden conocer al niño(a) antes de comenzar los trámites de adopción, pues es el juez
quien decide entregar al menor a una familia que ha sido propuesta por el Servicio Nacional de
Menores o por algún organismo acreditado en función de las características y necesidades del niño(a).
Al momento de iniciar el trámite de adopción los futuros padres pueden manifestar sus preferencias
respecto de sexo, edad, estado de salud, pertenencia o no a determinada etnia, origen de la concepción
(violación, incesto, padres con enfermedad psiquiátrica o deficiencia mental, drogodependientes, etc.),
antecedentes que serán considerados por el Sename o el organismo acreditado que propondrá
alternativas de familia para un(a) niño(a) al tribunal competente, y en definitiva será resuelto por el
juez de familia.
A la familia seleccionada se le darán a conocer todos los antecedentes del niño propuesto (antecedentes
de sus padres biológicos; resultados de los exámenes médicos y evaluaciones realizadas), los que no
siempre se encuentran disponibles. Mientras más restrictivas sean las preferencias de los postulantes,
deberán esperar más tiempo para ser seleccionados como adoptantes.
Según datos del Sename, desde el momento en que los solicitantes son evaluados como idóneos,
ingresando al registro respectivo, el tiempo promedio de espera hasta ser considerados como
alternativa de familia para un(a) niño(a), es de 12 a 18 meses aproximadamente.
El plazo es relativo y dependerá de diversos factores, siendo determinante el que los postulantes
respondan adecuadamente a las necesidades y características del niño(a).
Según antecedentes del Sename, sin perjuicio de lo anterior, una vez seleccionada una familia para un
niño, normalmente se le confía su cuidado personal en un plazo que varía dependiendo de la
disponibilidad del Tribunal para fijar la respectiva audiencia (aproximadamente 10 días), luego de lo
cual debe tramitarse el procedimiento de adopción, en un plazo igualmente variable, dependiendo de la
fijación de las audiencias que procedan y del cumplimiento de las gestiones que ordena la sentencia
judicial que otorga la adopción, entre las cuales destaca la cancelación de la inscripción de nacimiento
original del niño, y la nueva inscripción civil como hijo del o los adoptantes, momento desde el cual la
adopción produce sus efectos.
El trámite no tiene costo, salvo los honorarios que, según el Reglamento del Sename, los solicitantes
deben cancelar para las evaluaciones psicológicas y sociales requeridas para certificar su idoneidad. En
el caso de los organismos acreditados para desarrollar programas de adopción, cada uno regula el valor
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de las prestaciones que entrega, optándose generalmente por aranceles diferenciados.
La adopción es irrevocable, es decir se debe asimilar a la regla básica de la naturaleza” A los Hijos se
deben aceptar, no obstante sus características”, “ NO SE PUEDEN DEVOLVER”.
Una vez adoptado un menor NO lo pueden quitar sus padres biológicos o familiares, ya que pasa a ser
su hijo del adoptante, con todos los derechos y deberes que esto conlleva.
Por último se debe señalar, que la legislación chilena garantiza la igualdad de los hijos adoptados
respecto de los demás hijos.
Apuntes redactados por don Augusto Marcelo Santis Poblete, Abogado, en base fundamentalmente a
los textos de la profesora Marcela González, profesor Lesley Tomasello, profesor Carlos Lopez Diaz,
Boletines de la Biblioteca del Congreso Nacional y Sename, además de apuntes personales y
reflexiones derivadas del ejercicio profesional y estudios post-graduales del autor de este apunte..
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